/
Автор: Марченко М.Н.
Теги: правоведение юриспруденция право учебное пособие издательство норма
Год: 2018
Текст
1
Москва 2018 г.
2
Аннотация
Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. – М.: Норма, 2018. – 672
с.
В пособии рассмотрен широкий круг теоретически и практически значимых
вопросов, касающихся источников современного российского и зарубежного
права. Общетеоретический анализ источников права дополнен их сравни-
тельным исследованием применительно к правовой системе постсоветской
России, романо-германской правовой семье, системе общего права, религи-
озным правовым системам.
Для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, сту-
дентов и слушателей юридических вузов и факультетов, а так же для всех
интересующихся вопросами теории государства и права.
3
Оглавление
Введение
Раздел 1. Право и его формы (источники)
Глава 1. Общая теория источников права
1.1. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права
1.2. Понятие формы права
1.3. Понятие источника права и его соотношение с понятием формы
права
Глава 2. Структурные характеристики источников права
2.1. Формы и источники позитивного права
2.2. Естественное право: формы и источники
2.3. Системно-иерархический характер форм и источников права
Раздел 2. Источники современного российского права
Глава 3. Закон в системе источников современного российского права
3.1. Проблемы познания и идентификации законов
3.2. Классификация законов: критерии, виды
3.3. Коллизия и конкуренция законов
3.4. Конституция Российской Федерации 1993 года — Основной закон со-
временного Российского государства
3.5. Сравнительный анализ конституций России 1978 и 1993 годов: общее
и особенное
Глава 4. Подзаконные акты как источники современного российского
права
4.1. Указы Президента Российской Федерации
4.2. Постановления Правительства Российской Федерации и федераль-
ные ведомственные акты
4.3. Нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации
4.4. Правовая политика современной России и региональные акты
4.5. Акты органов местного самоуправления и другие источники права
4
Глава 5. Правовой договор, общепризнанные принципы и нормы междуна-
родного права в правовой системе России
5.1. Общая теория договора: основные положения
5.2. Особенности нормативного правового договора как источника права
5.3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования
5.4. Международный договор в системе источников современного россий-
ского права
5.5. Общепризнанные принципы и нормы международного права как со-
ставная часть правовой системы России
Глава 6. Развитие идей судейского (прецедентного) правотворчества и
определение юридической природы судебной практики как источника
права
6.1. Развитие идей судейского правотворчества в дореволюционной Рос-
сии
6.2. Советский и постсоветский периоды развития идей судейского
правотворчества
6.3. Судебная практика как источник современного российского права
6.4. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации
как форма судейского правотворчества
Раздел 3. Источники современного зарубежного права
Глава 7. Источники романо-германского права
7.1. Обусловленность системы источников права особенностями ста-
новления и развития романо-германской правовой семьи
7.2. Проблемы определения понятия источника романо-германского пра-
ва
7.3. Основные виды источников романо-германского права и критерии их
классификации
7.4. Закон в системе источников романо-германского права
7.5. Обычай как источник романо-германского права: понятие, роль, виды
5
7.6. Неопределённость и внутренняя противоречивость прецедента как
источника романо-германского права
7.7. Соотношение прецедента с другими источниками права
Глава 8. Источники англосаксонского (общего) права
8.1. Специфические особенности системы общего права, обусловившие
юридическую природу и характер его источников
8.2. Основные периоды становления и развития общего права и его ис-
точников
8.3. Понятие и основные виды источников англосаксонского права
8.4. Место и роль законов в системе источников англосаксонского права
8.5. Соотношение закона и прецедента в системе общего права
8.6. Нормативные правовые акты, принимаемые в порядке делегирования
законодательных полномочий парламента высшим исполнительно-
распорядительным органам
8.7. Обычай в англосаксонском праве
8.8. Правовая доктрина и «разум» как источники англосаксонского права
8.9. Договор в англосаксонском праве: основные положения
Глава 9. Прецедент в системе общего права (вопросы теории и истории
становления и развития)
9.1. Ведущая роль прецедента в системе источников англосаксонского
права
9.2. Исторические предпосылки формирования прецедента и развития
судейского права (на примере древнеримского преторского права)
9.3. Формы и содержание преторского права — предтечи современного
прецедентного права
9.4. Прецедентный характер преторского права
Глава 10. Источники религиозных правовых систем (на примере иудей-
ского и мусульманского права)
10.1. Исторические предпосылки формирования и развития источников
иудейского права
6
10.2. Характерные особенности иудейского права, оказавшие влияние на
формирование и развитие его источников
10.3. Роль принципов в системе иудейского права
10.4. Понятие и виды источников иудейского права
10.5. Талмуд, религиозные традиции и обычаи, «наследие» и доктрина в
системе источников иудейского права
10.6. Взаимосвязь и взаимодействие иудейского религиозного права и его
источников с современным израильским правом и его источниками
10.7. Мусульманское право и его источники. Коран
10.8. Сунна, кияс и другие источники мусульманского права
7
Введение
С тех пор как возникло право, проблемы его источников, форм организации и
существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследо-
вателей-теоретиков, а также практиков.
И это не случайно, если иметь в виду их большую не только академическую,
фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права
как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость.
Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной
точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права.
Особую важность для правовой теории и практики представляют вопросы
понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения с фор-
мами права, классификации и системно-иерархического построения, юриди-
ческой природы, характера их соотношения между собой и проч.
Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значи-
мым не только для национальных правовых систем, но и для различных пра-
вовых семей, таких как романо-германская, англосаксонская и др., а также
для развития сравнительного правоведения в целом. Ведь оттого, какой
смысл вкладывается в понятия «источник права», «форма права» и т.п . в той
или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и об иных
правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с
соответствующими представлениями, господствующими в других правовых
системах, во многом зависят возможность и успешность их сравнительного
исследования.
Как показывает отечественный и зарубежный опыт, было бы весьма опро-
метчиво ожидать полного совпадения позиций и представлений об источни-
ках и о формах права, существующих в разных правовых системах и право-
вых семьях. Ничего подобного в истории никогда не было и в принципе не
может быть, поскольку эти позиции и представления формируются в различ-
ных географических, исторических, этнических, национальных, культурных
и других условиях.
8
В процессе их возникновения и развития действуют самые разные объектив-
ные и субъективные факторы.
В частности, нельзя не учитывать исторический аспект формирования и раз-
вития представлений об источниках и о формах права, которые по мере эво-
люции государства и права вместе с самими источниками постоянно изме-
няются и совершенствуются.
Общеизвестно, например, что одни источники права (правовой обычай, за-
кон, прецедент) и представления о них, совершив значительную эволюцию с
древнейших времён, сохранились в правовых системах и поныне; другие бес-
следно исчезли; третьи же, утратив практическую роль, сохранили лишь ис-
торическую ценность. Среди последних можно выделить сочинения римских
юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие
в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народны-
ми собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных с и-
стем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь
историческую ценность.
Естественно, формы и источники права варьируются в зависимости не только
от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей пра-
вовых систем.
Например, при анализе современной правовой системы Великобритании ис-
следователями называются, как правило, три основных источника права: 1)
статутное право, возникающее в результате законодательной деятельности
Парламента, «делегированное законодательство», исходящее от «всех тех
государственных органов», которым частично делегируется законодательная
власть со стороны Парламента; 2) прецедентное право, включающее судеб-
ные акты; 3) «обычное право», которое появляется в результате правотворче-
ской деятельности различных судебных инстанций.
Следует отметить, что значимость каждого из этих источников права в раз-
личных частях Великобритании не одинакова. Нельзя забывать, что совре-
менная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Север-
9
ной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, не яв-
ляется таковым в правовом смысле. Каждая из этих составляющих имеет да-
леко не одинаковую по своей значимости систему норм (источников) права.
Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по
своим природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначи-
тельной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении
правовой системы Шотландии всё обстоит как раз наоборот. Это «совершен-
но иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со
стороны древнеримского права».
Несомненно, у трёх правовых подсистем существует общее связующее звено
в виде актов (статутов) британского Парламента, которые имеют одинаковую
юридическую силу на территории всех частей Великобритании, и решений
Палаты лордов, выступающей в качестве высшей апелляционной инстанции
для всех трёх территорий по некоторым делам.
Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных
источника права. Среди них в первую очередь называется обычное право, за-
тем статутное право, делегированное законодательство и обычаи.
В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее
распространённый в данной стране источник — это обычное право. Оно
представляет собой совокупность правил, устанавливаемых решениями от-
дельных судей и судебных органов, принимаемыми ими при рассмотрении
конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего складывается обычное
право, есть не только и даже не столько решения по каждому делу, сколько
принципы, на основе которых выносятся эти решения.
Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права — продукта
правотворческой деятельности представительных государственных органов
страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может
исходить как от Парламента всей страны, так и от парламентов отдельных
штатов. В силу этого термины «акт Парламента» и «статутное право» взаи-
мозаменяемы.
10
Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на
такие источники права, как Конституция 1947 г., заменившая Конституцию
Японской Империи 1889 г., известную под названием Конституции Мейджи;
акты парламента, принимаемые в большинстве своём «по инициативе каби-
нета и его отдельных органов»; правительственные указы, издаваемые каби-
нетом и его различными ведомствами в целях «проведения в жизнь положе-
ний, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы,
принимаемые местными представительными органами, имеющими право на
установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или
штрафа; «правила и процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внут-
реннего распорядка в судах, а также правила управления судебными дела-
ми», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верхов-
ным судом этой страны; правовые обычаи и «юридические» прецеденты.
Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран пока-
зывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие
форм (источников) права. И естественно, не все они имеют равную значи-
мость и выполняют одинаковую регулятивную роль.
Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую
семью общего, или обычного, права, известный французский юрист — теоре-
тик права Р. Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой
семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя пра-
вовую технику, в основе которой находится Закон», т.е . в системе правовых
регулятивных средств выделяются, прежде всего, акты высших законода-
тельных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье общего
права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на
судебных решениях». Прецеденты, судебные решения как источник права и
регулятивные средства осуществления политической власти выступают при
этом на первый план.
Известная иерархия форм (источников) права юридически и фактически про-
слеживается не только в правовых семьях, развитых во многих странах, но и
11
в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в с вязи с этим рас-
суждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что, хотя статут-
ное право Австралии в представлении большинства граждан этой страны за-
нимает «очень важное место» среди других источников права и весьма рас-
пространено, тем не менее, в практическом плане оно как источник занимает
лишь третье место после общего права и «делегированного законодатель-
ства».
Аналогично обстоит дело с представлением о месте и роли статутов среди
основных источников права в других странах. Принцип верховенства статут-
ного права, говорится в связи с этим в «Международной энциклопедии срав-
нительного права», не везде в мире признавался в одинаковой мере. Исполь-
зуя старую терминологию, следует проводить различие между странами с
писаным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять
всю систему права», и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяе т-
ся идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как
и сами статуты, должны играть приоритетную роль.
В основе подобного деления стран на две условные группы лежат не случай-
ные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран,
которые называются также странами кодифицированного права, исторически
ориентировалась на ценности римского права и базировалась на них. Другая
группа стран в развитии своего национального права использовала в основ-
ном собственный исторический опыт, свою выработанную веками «казуи-
стическую манеру».
Таким образом, в формально-юридическом плане согласно классической
теории парламентаризма статутное право как продукт деятельности высших
органов государственной власти — парламентов должно занимать ведущее
место во всех странах, практически же оно не имеет никаких приоритетов в
ряде стран. Приоритет отдаётся актам, принимаемым судебными органами,
на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и
12
актам органов государственного управления, которые формируют массив де-
легированного законодательства.
Подобная картина наблюдается в правовых системах не только Великобри-
тании, Австралии, но и ряда других современных стран. Основная разница
при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ве-
дущее положение вместо актов высших органов государственной власти
фактически занимают акты органов управления, изданные в поряд ке делеги-
рования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых
системах других стран главную роль играет судебное, или общее, право.
Типичные примеры ярко выраженного доминирования той или иной власти
—
правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и др.
Наиболее характерным примером доминирования общего (обычного, или
прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти
может служить правовая система Великобритании. С формально-
юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым
приоритетом в ней обладают акты Парламента. Это обусловлено следующим.
Теоретически Парламент по сравнению со всеми остальными правотворче-
скими органами обладает «полным или неограниченным суверенитетом
внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права.
Однако в практическом плане дело обстоит далеко не так. Как в количе-
ственном (с точки зрения удельного веса в законодательном массиве), так и в
качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) отно-
шении пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит
обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции не играет в
английском праве ведущей роли, «ограничиваясь лишь внесением изменений
или дополнений в прецедентное право».
В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английско-
го права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Тем не
менее, обычное право продолжает играть в английской правовой системе до-
минирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные пре-
13
цеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже
то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании
по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и соци-
альной жизни страны, в частности вопросы назначения и ухода в отставку
премьер-министра, определения прерогатив Короны, выработки правитель-
ственной программы.
Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники)
права играют далеко не одинаковую роль. Несмотря на это, все они являются
по сравнению с неправовыми средствами весьма важными рычагами воздей-
ствия на общественные отношения и общественно-политические институты.
Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам
права не только в национальном праве, но и в сравнительном правоведении.
В настоящей работе при рассмотрении ряда теоретически и практически зна-
чимых вопросов, касающихся источников права, автор широко использовал
как страноведческий (при раскрытии источников современного российского
права), так и более общий (при рассмотрении источников различных право-
вых семей) подход.
Последнее обусловлено, прежде всего, тем, что по каждой отдельно взятой
национальной правовой системе и её источникам накопился огромный эмпи-
рический материал, в плане дальнейшего познания источников права требу-
ющий сравнительного изучения и обобщения.
При рассмотрении источников романо-германского права и других правовых
семей, как и при раскрытии источников современного российского права, а в-
тор постоянно опирался на исследования отечественных и зарубежных учё-
ных, в той или иной мере затрагивающие данную проблематику. В настоя-
щей работе также частично использовались ранее подготовленные и опубли-
кованные автором материалы.
Автор выражает глубокую благодарность своим коллегам — сотрудникам
кафедры теории государства и права и политологии юридического факульте-
14
та МГУ им. М.В. Ломоносова, оказавшим огромную помощь в подготовке
настоящей работы к изданию.
15
Раздел 1. Право и его формы (источники)
Глава 1. Общая теория источников права
1.1. Проблемы правопонимания
в связи с исследованием источников права
Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической про-
фессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся
вопросами государства и права, является утверждение, что к настоящему
времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработа-
но единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся пра-
вопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными. Об этом со всей
очевидностью свидетельствуют государственно-правовой опыт многих
стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной те-
матике в течение ряда последних столетий в юридической науке.
Так, еще в 1797 г. основоположник немецкой классической философии И.
Кант в работе «Метафизика нравов» не без оснований констатировал: вопрос
о том, что такое право, может «смутить правоведа — если только он не хочет
впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утвер-
ждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по
праву (quid sitjuris), т.е . что говорят или говорили законы в том или ином ме-
сте, в то или другое время, он (правовед.
—
М. М .) еще может указать; но
право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основа-
нии которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum),
—
это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указа н-
ные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном
лишь разуме».
В конце XIX — начале XX в. другой немецкий ученый, известный юрист Р.
Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на
их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно
именуется правом. В небольшой по объему, но весьма содержательной рабо-
те «Борьба за право» (1908 г.) он писал, что термин «право» является доволь-
16
но неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объектив-
ном и в субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех
защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни»,
во втором — «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном
правомочии личности».
Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им
явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались
различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний пе-
риод. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил
один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В из-
вестной работе «Чистое учение о праве» (1934 г.) он особо акцентировал
внимание на том, что «теория права должна, прежде всего, определить поня-
тие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый,
«следует начать со словоупотребления, т.е . установить, что означают слово
«право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках («law», «droit»,
«diritto» и т. д .). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обознача-
емые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных яв-
лений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить эле-
ментами понятия социальной науки». В результате такого исследования, за-
ключал автор, «могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычны-
ми эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое об-
щее понятие не может охватить их все».
Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности по-
нятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконе ч-
ные споры на протяжении всей второй половины XX в., они остаются спор-
ными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубеж-
ной юриспруденции и поныне.
Об этом свидетельствуют, например, многочисленные монографии, брошю-
ры и статьи, опубликованные в данный период, а также проводившиеся по
проблемам правопонимания дискуссии.
17
Одна из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была по-
священа пониманию советского права. Она проводилась в конце 1970-х гг.
под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма ши-
рокий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследо-
вателей права. Для обсуждения ее участникам предлагались, в частности, во-
просы: о различных подходах к пониманию права; возможности и «принц и-
пиальной допустимости» существования одного или нескольких определений
права; соотношении права с другими элементами правовой надстройки.
Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений
участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положени-
ем практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности
проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и за-
рубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сде-
лать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопо-
нимания.
Несмотря на прилагаемые в данный и более поздний периоды усилия юри-
стов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для
всех определения понятия права, проблемы правопонимания так и остаются
по сей день весьма острыми и нерешенными.
Совершенно прав был Г. В. Мальцев, когда констатировал: «Известное заме-
чание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается
справедливым и в наши дни». Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по
всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к
этому практической необходимостью построить правопорядок на фундамен-
те как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности,
предмете правового регулирования». Наблюдаются, с одной стороны, посто-
янная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, веч-
но актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать,
а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности ре-
18
зультатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего
характера выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить».
Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что их успе ш-
ное решение весьма важно не только само по себе как правовая самоценность
и самодостаточность, но и в связи с познанием других неразрывно связанных
с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.
Речь идет, в частности, о таких производных от того или иного представле-
ния о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль
(функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и
правовая система. Особую значимость при этом имеет разработка проблем,
касающихся форм (источников) права, которая полностью зависит от ре-
шения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как
таковом и с определением понятия права.
Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые с и-
стемы, как светские и религиозные, нетрудно видеть, что каждая их разно-
видность связана с вполне определенным представлением не только о самом
праве, но и о его источниках.
Светские правовые системы независимо от их особенностей и принадлежно-
сти к тем или иным правовым семьям ориентируют, в частности, на такие же
по своим природе и характеру светские формы (источники) права, как закон,
декрет, постановление, указ. Помимо всего прочего, они свидетельствуют о
том, что светское по своим природе и характеру право имеет и должно иметь
только аналогичные по своим природе и характеру формы (источники) права
и наоборот.
В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей природой, ха-
рактером и логикой собственного существования и функционирования ори-
ентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а
религиозных форм (источников) права, таких как Библия, Коран, Талмуд и
др. Тем самым они подтверждают вполне очевидные истины, суть которых
заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиоз-
19
ное право имеет и должно иметь только соответствующие его природе и ха-
рактеру религиозные формы (источники) права. В основу последних привер-
женцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля царей,
императоров, народов и проч., а Божественная воля.
Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным пра-
вовым системам имеет не локальный или случайный, а глобальный и законо-
мерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные
правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от
времени их возникновения, широты охвата ими тех или иных слоев общества
и длительности их существования.
Идея Божьей воли, пронизывающая сущность, содержание и формы выраже-
ния религиозного права, лежала и лежит в основе не только всех широкоиз-
вестных дошедших до нас религиозных правовых систем, но и всех анало-
гичных по своим природе и характеру малоизвестных правовых систем.
Например, идея Божьей воли лежала в основе возникновения и развития на
территории Древнего Рима в VIII—VI вв. до н. э. архаического сакрального
права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения,
призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и связанных
с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и
культов. Согласно сакральному праву «именно у Бога следовало брать землю
и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить
хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов».
Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение
Божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей
соответствующего искупления.
Идея Божьей воли пронизывала и другие религиозные правовые системы.
Помимо прочего, она недвусмысленно указывала на то, что природа и харак-
тер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют природу и
характер всех свойственных ему форм, или источников, права.
20
Аналогично обстоит дело, как было отмечено выше, не только с религиоз-
ным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный
русский ученый-юрист Н. М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внима-
ние на то, что не только с помощью природы и характера права, представле-
ния о нем можно судить о природе и характере его источников, но и, наобо-
рот, на основе специфических особенностей тех или иных форм (источников)
права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.
В своих лекциях по общей теории права в разделе «Определение права по ис-
точнику» он, в частности, отмечал, что «определения юридических норм по
их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они
не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно быть право, а
имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих
юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется «популярность
их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеа-
листических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за
последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам».
«Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности».
Одни из них определяют юридические нормы «как нормы, устанавливаемые
органами государственной власти». Другие «более общим образом признают
источником права общество в его целом».
Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм (ис-
точников) права, следует выделить применительно к изучению светских пра-
вовых систем и их источников несколько имевших место в отечественной и
зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из ко-
торых используется и поныне.
В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) довольно
распространенными подходами к решению проблем правопонимания наряду
с психологической теорией были такие, которые ассоциировались с попы т-
ками их разрешения исключительно с позиций позитивного права или пози-
тивного и естественного права.
21
В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимо-
действии государства и права вне каких бы то ни было взаимоотношений по-
следнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями.
Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопро-
сов, как «есть право произведение государства или, наоборот, его основа-
ние?», подчинено государство праву или, напротив, «стоит над ним в каче-
стве его высшего источника?» и т.п.
Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в развивавшихся в
данный период отечественными и зарубежными правоведами теориях. Среди
них были такие, как теория первенства права, приписывающая, по словам
Б.А. Кистяковского, «первенствующее значение праву» и выводящая из него
государство; теория первенства государства, ставящая на первое место госу-
дарство и рассматривающая право как «производное от него явление»; тео-
рия параллелизма государства и права, ставящая государство и право «рядом
друг с другом как две самостоятельные, хотя и связанные между собой си-
лы».
Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно
решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного есте-
ственного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношениях
государства и права, но и на характере взаимосвязей общества и права.
В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, «чем обуслов-
ливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две
различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те
правовые нормы, пояснял этот автор, «коих обязательность обусловливается
санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства,
церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив,
«все те правовые нормы, коих обязательность обусловливается не каким-
либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права есте-
ственного».
22
Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем
правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной
литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе историче-
ской школы права.
Комментируя этот факт, И. В. Михайловский еще в самом начале XX в. пи-
сал, что право, как оно понимается основателями и последователями истори-
ческой школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда
подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития».
Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический про-
дукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности чело-
века, оно не может подлежать никакой нравственной критике». Оно одинако-
во обязательно как для подданных, так и для власти, поскольку «законода-
тельство не участвует в его образовании, оно лишь выжидает течения народ-
ной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записыва-
ет, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников историче-
ской школы права, есть не кто иной, как «выразитель народного духа, а обы-
чаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине
народного духа».
В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени с
1917 г. и до 1990-х гг ., проблемы правопонимания решались, как правило, с
нормативистско-позитивистских позиций. В основе данного подхода лежало
известное определение понятия права, принятое по докладу А. Я. Вышинско-
го Первым совещанием научных работников права в 1938 г.
Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведе-
ния, выражающих волю господствующего класса, установленных в законода-
тельном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных
государственной властью, применение которых обеспечивается принуди-
тельной силой государства в целях охраны, закрепления и развития обще-
ственных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему
классу».
23
На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными ис-
следователями из соцстран были выработаны два весьма отличающихся друг
от друга по логическому объему и содержанию, но весьма близко примыка-
ющих друг к другу по сути понимания права: узконормативное и широкое.
Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработ-
ке представления о праве как о системе норм, установленных или санкцио-
нированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных
им.
Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о пра-
ве были его определения, согласно которым право — это «система норм, вы-
полнение которых обеспечивается принудительной силой государства»; со-
вокупность правил поведения (норм), установленных или санкционирова н-
ных государством, выражающих волю господствующего класса, применение
которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны,
закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и вы-
годных господствующему классу»; «государственная воля господствующего
класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством
как классовый регулятор общественных отношений».
Следует отметить, что подобное узконормативное понятие права с модиф и-
кацией некоторых его положений, касающихся, в частности, воли господ-
ствующего класса, замененной в духе времени общечеловеческим характе-
ром права, довольно широко используется в отечественной юридической ли-
тературе и ныне.
В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права»,
выработанное М. И. Байтиным в весьма содержательной работе «Сущность
права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формаль-
но-определенных норм, которые выражают государственную волю общества,
ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются
государством и охраняются от нарушений возможностью государственного
24
принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных
отношений».
В 1960-е и особенно в 1970-е и 1980-е гг. узконормативный подход к право-
пониманию, именуемый post factum некоторыми авторами «официальный»,
постепенно вытеснялся так называемым широким подходом. Суть его своди-
лась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось
включать также в разных вариациях (в зависимости от позиции того или ино-
го автора) правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.
Обращение к широкому пониманию права свидетельствовало, с одной сторо-
ны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несо-
ответствии узконормативного правопонимания действительности и, соотве т-
ственно, о неудовлетворенности существующим представлением о праве, с
другой — о продолжении, по сути, никогда не прекращавшихся попыток, как
об этом свидетельствует история развития правоведения, поиска все новых
наиболее адекватно отражающих правовую реальность представлений о пра-
ве и выработки его соответствующих определений.
Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга
точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период вре-
мени в рамках широкого правопонимания, со всей очевидностью свидетель-
ствовал о том, что предлагавшиеся широкие представления о праве и его со-
ответствующие определения отнюдь не носили радикального характера и по
существу своему фактически не выходили за пределы официального узко-
нормативного представления о праве.
Несомненно, прав был В. С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика
представителей широкого понимания права со сторонниками узконормати в-
ного подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически
неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на
априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, ко-
торое по существу отождествляется с советским законодательством». Под
нормой права в обоих случаях подразумевается норма законодательства,
25
производными от которой являются компоненты более широкого понимания
права (правоотношение и правосознание).
Наряду с узконормативным и широким подходами к правопониманию и вы-
работке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами
особо выделялся третий подход, согласно которому правопонимание бази-
руется на концепции, а точнее на принципе, различения права и закона.
Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведе-
ния, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения
права и закона, широкого признания и распространения не получил.
Более того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет
сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким
подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход».
Основная причина такого умозаключения состоит, по мнению одного из его
приверженцев М. И. Байтина, в том, что «сторонники различения права и за-
кона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказа-
тельств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого
названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая часть дру-
гого — широкого подхода к пониманию и определению права и выделять его
в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет
оснований.
Говоря о проблемах правопонимания, подходах и направлениях их разреше-
ния в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство
тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизиро-
ванном» виде, в постсоветский период.
Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне спра-
ведливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не
только общих проблем правопонимания, но и менее общих вопросов, каса ю-
щихся, в частности, происхождения государства и права, источников права.
После того как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с
этим Т. В. Кашанина, — ученые-юристы не спешили продвинуться в изуче-
26
нии проблемы происхождения государства и права». Вместо этого «многие
из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не
предлагая ничего нового от себя».
Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный пе-
риод послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного
российского теоретического сознания». Истоки этого кризиса они связывают
прежде всего с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-
правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого «черной дырой» в
теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поко-
лению ученых».
Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокри-
тично считая, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в про-
блему понимания права не внесла». Они чрезмерно упрощают ситуацию, г о-
воря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского тео-
ретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с
«дезавуацией» марксистского правопонимания.
Если говорить о симптомах кризиса, то, во-первых, следовало бы иметь в ви-
ду, что в отношении решения проблем правопонимания эти симптомы как
появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сто-
ронниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и оста-
ются до сих пор; во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить
эти симптомы кризиса лишь к «российскому теоретическому сознанию», а
тем более связывать их появление только с «дезавуацией марксистской шко-
лы объяснения политико-правовых феноменов». Ведь для этого нужно иметь
мужество, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не
замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания тра-
диционно существовали и существуют не только в государствах советского и
постсоветского пространства, но и в других именующих себя цивилизован-
ными странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени
27
внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонима-
ния, а также в различных подходах и направлениях их разрешения.
«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариантов реше-
ния проблем правопонимания западными авторами американец С. Форд, —
сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, что-
бы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что
именуется правом». В результате интеллектуальной деятельности многих по-
колений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный спи-
сок дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне де-
финитивной», адекватно отражающей правовую реальность и всех устраива-
ющей.
Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги-
правоведы в настоящее время усматривают, как правило, оптимальные пути
решения проблем правопонимания нередко в сведении воедино традицион-
ных политико-правовых школ в виде позитивизма, теории естественного
права и исторической юриспруденции и создании на этой основе «интегри-
рованной, единой юриспруденции». Такой подход к решению проблем пра-
вопонимания, предлагаемый и некоторыми отечественными авторами, не без
оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал
и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовле-
творяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теори-
ям».
Другой не менее распространенный путь решения проблем правопонимания
усматривается рядом западных и некоторых российских авторов в дальней-
шем развитии и совершенствовании традиционных для современной юрис-
пруденции теорий права и в выработке на этой основе если не общего, удо-
влетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя
бы приближенного к решению данной задачи представления о праве и его
источниках.
28
Довольно типичными для данного пути являются предпринимающиеся в за-
рубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов
на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в
пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического
позитивизма, а также функционального анализа права.
Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования
права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической
литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследо-
ваний. Они находят отражение в самых различных правовых, точнее полити-
ко-правовых, теориях, таких как социологическая, нормативистская, антро-
пологическая, неолиберальная, консервативная и др. Однако они не имеют
такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, ко-
торую выполняют ранее названные теории.
Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской
России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные
правоведы, не только с множеством соответствующих теорий и взглядов на
право, но и с «вечным» вопросом, касающимся возможности (или, наоборот,
невозможности) выработки общего универсального представления о праве и
его соответствующего адекватно отражающего потребности современного
общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.
Как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и
представлении о праве в целом неизбежно встает ряд аналогичных вопросов,
касающихся его отдельных частей, основных признаков, сущности, содержа-
ния и форм.
Нет необходимости (ввиду очевидности) доказывать, что удовлетворитель-
ное решение данного и других аналогичных вопросов имеет не только и даже
не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представ-
ление о том, что такое право, каковы его формы, или источники, что следует
рассматривать в качестве правового, а что таковым не является, имеет непре-
ходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для
29
правоохранительной и правореализующей деятельности, в особенности для
правоприменительной.
Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что
разброс мнений, касающихся выработки общего определения понятия права
и универсального представления о нем, довольно широк и весьма разнообра-
зен. Он охватывает как самые крайние, противоположные друг другу, так и
промежуточные мнения.
К числу крайних со знаком «плюс» можно отнести мнения ученых-юристов,
которое стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и ре-
альности выработки «общего определения понятия права». Правда, при этом
следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции од-
ного только — нормативного подхода».
Противоположного мнения — со знаком «минус» придерживаются авторы,
которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное
как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой,
обречено на неудачу». С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение,
речь может идти лишь о «некоторых вариантах определения и понятия права,
которые имеют значение, как для теории, так и для юридической практики».
Они задаются вопросом: что значит для юриста-практика, непосредственно
формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право
—
это масштаб, мера свободы либо правоотношения? И отвечают: «Право
для него — это всегда нормы, и не важно, кем они установлены — или орга-
нами государственной власти, или судом».
Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в
процессе выработки общего понятия права, связанных с преодолением не
традиционных противоречий между различными подходами и направлени я-
ми исследования права, а элементарного разрыва между правовой теорией и
юридической практикой; во-вторых, о таких юристах-практиках, «непосред-
ственно формулирующих» или применяющих закон, которые действуют на
уровне юридического «ремесла», «складывая» и «вычитая» существующие
30
нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл, в правовую куль-
туру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровне
соотносящегося с ними правового сознания.
Наконец, к числу промежуточных (между приведенными точками зрения) по
вопросу о возможности выработки общего понятия права и универсального о
нем представления можно отнести мнение, согласно которому такая возмож-
ность допускается лишь на национальном уровне отдельного государства, в
пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе всего мирового
сообщества.
Рассуждая на эту тему, Г. В. Мальцев не без оснований замечает, что «если
общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в
пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового
пространства поиски общего для всех участников правоотношений понима-
ния права имеют определенный упорядочивающий смысл».
С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом
Г. В. Мальцева к решению проблем правопонимания, нельзя не согласиться
исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой
теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя
незначительными оговорками-уточнениями.
Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего поня-
тия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах
отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не мень-
шую упорядочивающую значимость и в масштабе мировой общности, и для
каждой отдельной правовой семьи. Из этого исходит все сравнительное пра-
воведение.
Вторая оговорка касается самого общего понятия права — «общемирового
понимания и определения права», которые, по мнению указанного автора,
«практически невозможны». Это, как показывает отечественный и зарубеж-
ный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений
31
права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и
универсальность.
В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики (своего
рода общие определения), как «право — это формальное равенство», «это
всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях лю-
дей», «это всеобщая справедливость» и проч. Другое дело, что такого рода
«понимание» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и
чрезвычайно общи.
Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на са-
мом высоком уровне — на метауровне, по крайней мере, в двух своих ипо-
стасях: как изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и
как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.
Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определе-
ний и подходов к праву и правопониманию как процессу, несомненно, имеет
«определенный упорядочивающий смысл». Однако лишь на самом высоком
уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в
масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относ и-
тельной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей
в результате взаимодействия различных правовых систем и семей.
Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не
ограничивается, как представляется, только названным уровнем и обозна-
ченной сферой его приложения. Данный процесс с неизбежностью соверша-
ется и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и
менее масштабных (по ее охвату и отражению в формируемом понятии пра-
ва) уровнях: на мезоуровне — на уровне отдельных правовых семей и на
микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.
На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой мате-
рии и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем
понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая
система) общее понятие права становится более глубоким и содержательным.
32
Если на метауровне общее понятие права вбирает из последнего и отражает
только самые общие, родовые признаки, свойственные всему правовому мас-
сиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее
понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых
черт, проявляющихся в правовой материи и отражающихся в понятии права
на метауровне, вбирает различные признаки, проявляющиеся у него и на
данном, среднем уровне.
Аналогично обстоит дело с общим понятием права, его содержанием на
уровне национальных правовых систем — микроуровне. Содержание общего
понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из
собственных признаков, но и из компонентов, формирующих общее понятие
права на мезо- и макроуровнях. В силу этого общее понятие права, вырабо-
танное на данном уровне, является по сравнению с ним проявляющимся на
других уровнях, в теоретическом плане — наиболее глубоким и содержа-
тельным, а в практическом — наиболее часто применяемым.
Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, универ-
сальное понятие права приобретает более конкретные в формально-
юридическом и фактическом, точнее социально-политическом, плане при-
знаки на среднем и в особенности на нижнем уровнях познания правовой ма-
терии и, соответственно, в рамках отдельных правовых семей и националь-
ных правовых систем.
Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и нацио-
нальных правовых систем черт имеет принципиально важное значение как
для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего пред-
ставления о праве и определения понятия права в целом.
В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления
и анализа общих черт для различных правовых систем и права как социаль-
ного явления в целом традиционно уделяется значительное внимание. По-
этому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении данной
проблемы.
33
Ограничимся лишь указанием на такие широкопризнанные отечественными
и зарубежными правоведами его признаки, как: а) системность и упорядо-
ченность; б) нормативность; в) императивный, чаще государственно-волевой,
властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формаль-
ная определенность; е) проявление в качестве всеобщего масштаба и равной
меры по отношению ко всем индивидам; ж) регулятивный характер; з) все-
сторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов)
обеспеченность и гарантированность и др.
Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости тако-
го явления, как право, трудно говорить об исчерпанности и бесспорности
названных черт. Тем не менее, они дают общее и вместе с тем довольно чет-
кое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы пра-
вопонимания.
1.2. Понятие формы права
Решение вопросов, касающихся понятия формы права и его соотношения с
понятием источника права, является производным от решения проблем пра-
вопонимания и определения самого понятия права. От того на каких методо-
логических позициях находится исследователь, придерживается он, скажем,
позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с
позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о
формах, или об источниках, права.
В силу этого более рациональным на первый взгляд было бы изначальное
рассмотрение форм и источников права по отдельности с позиций позитив-
ного и естественного права.
Во-первых, несмотря на то, что данные теории права в настоящее время в
России и зарубежных странах остаются наиболее распространенными, они,
тем не менее, не являются общепризнанными.
34
Более того, некоторыми современными отечественными авторами эти тради-
ционные концепции права не только не воспринимаются, но и весьма резко
отвергаются.
Стремление сохранить в современном российском правоведении «этатист-
ский подход к праву в сочетании с инъекциями лошадиных доз естественно-
правовой идеологии, — элегантно замечает А. В. Поляков, — не сулит рос-
сийской теоретико-правовой мысли ничего хорошего». «Более плодотворным
может быть обращение к реалистическим концепциям правопонимания, сло-
жившимся в дореволюционной российской юридической науке. Особого
внимания заслуживает феноменологическое направление в теории права».
Во-вторых, в целях более глубокого и разностороннего познания правовой
материи нельзя обойтись без рассмотрения вопросов, касающихся общего
понятия формы и общего понятия источника права. Не имея четкого пред-
ставления об общих понятиях формы и источника, отражающих общие пр и-
знаки, свойственные формам и источникам всех без исключения правовых
систем и семей, трудно будет квалифицированно судить о формах и об ис-
точниках конкретных правовых систем и семей. Весьма затруднительно бу-
дет также иметь дело с квалифицированной оценкой представлений о формах
и об источниках права, вырабатываемых в пределах различных правовых
теорий, включая концепцию юридического позитивизма и теорию естествен-
ного права.
Изучение форм права, как совершенно справедливо замечает Д. А. Керимов,
«имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не толь-
ко потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права,
но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой
жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы пра-
вовых актов, методы и способы правового регулирования общественных от-
ношений и т.д . Многообразие форм права предполагает определение их об-
щего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности
и назначение каждого из них».
35
Исходя из всего вышесказанного, при рассмотрении конкретных форм и ис-
точников права представляется целесообразным вначале обратить внимание
на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем
рассмотреть сложившиеся представления о формах и об источниках права
в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных право-
вых семей и систем.
Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия
формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой си-
стемы и правовой семьи, необходимо, как представляется, исходить из сле-
дующих выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных
юридической практикой постулатов.
Первое. Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весь-
ма многогранна, многослойна и многозначна.
Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая и
широко используя черты, присущие ей не только как юридической, но и как в
определенном смысле философской категории. Необходимо заметить, что
форма права как юридическая категория берет логическое начало и весьма
тесно переплетается с формой как общефилософской категорией. При этом
последняя определяется как «способ существования и выражения содержа-
ния» рассматриваемой материи; как способ организации, выражения внут-
ренней связи и способ взаимодействия элементов и процессов между собой и
с внешними условиями, окружающим миром и т.д .
Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет со-
циологический аспект, отражает те или иные сложившиеся в данном обще-
стве социальные реалии.
Каждой из них присущ также формально-юридический, филологический и ряд
других аспектов. Формально-юридический и филологический аспекты могут
проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной
формы права, например в писаном или неписаном характере того или иного
юридического акта и его соответствующей форме. Если применительно к
36
континентальному праву, замечает по этому поводу английский правовед Ф.
Джеймс, «общий объем писаного права имеет тенденцию к преобладанию
над объемом неписаного права, то в Англии все обстоит как раз наоборот».
Это происходит потому, поясняет данный автор, что «большую часть нашего
законодательства составляют судебные прецеденты, а не акты, исходящие от
законодательных органов».
Второе. Следует исходить из того, что форма права, так же как и форма лю-
бого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от
его социально-классовых сущности и содержания. Она только тогда приоб-
ретает определенный социальный смысл и становится общезначимым фено-
меном, когда отражает конкретную, строго определенную социально-
классовую сущность. Без этого форма права выступает лишь как в социаль-
ном плане ничего не значащая абстракция.
Закон, правовой обычай, равно как и любая иная форма права, только тогда
становятся социально значимыми, действенными, активно функционирую-
щими формами, когда они рассматриваются не вообще, абстрактно, незави-
симо от опосредуемой ими социально-политической и иной среды, а когда
отражают и формально-юридически организуют конкретную социально-
классовую реальность.
Третье. В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что
она, будучи в методологическом плане производной от формы как философ-
ской категории и неразрывно связанной с ней, в теоретическом и практиче-
ском планах выступает в качестве парной категории по отношению к «со-
держанию».
Во-первых, это означает, что по сравнению с другими философскими и пра-
вовыми категориями форма и содержание находятся в наиболее тесной диа-
лектической связи и взаимодействии друг с другом, дополняют друг друга.
Хорошо известен постулат Г. Гегеля о том, что при рассмотрении характера
отношений между формой и содержанием крайне важно «не упускать из ви-
37
ду, что содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержит-
ся в самом содержании и представляет собой нечто внешнее ему».
Во-вторых, форма права и его содержание независимо от того, какой своей
стороной — ценностной, волевой, социальной, материальной или любой
иной — оно проявляется, выступают как два разных среза одного явления,
именуемого правом.
Бесспорным в этом отношении является утверждение о том, что как любая
субстанция, включая правовую, не может быть отделена от содержания, так и
«содержание не может быть отделено от формы». Такое отделение может
существовать лишь в мышлении, понятии, но никак не в реальности. «Суб-
станция только тогда становится содержательной, если она оформлена. Фор-
ма не только соотносится с тем, что она оформляет, но и является необходи-
мым атрибутом субстанции как ее целостность и тотальность, как ее тожде-
ственность самой субстанции, как ее определенность, ее энергия, как условие
возможности и направленности развития».
В-третьих, форма права и его содержание как парные категории не только
находятся во взаимодействии друг с другом, но и переходят друг в друга. В
переводе с философского на простой прагматический язык это означает, что
одна и та же форма права в одних случаях, точнее, по отношению к одним
явлениям правового характера может выступать и в действительности высту-
пает в качестве своего изначального назначения — формы, а по отношению к
другим — в качестве содержания и наоборот.
В подтверждение сказанного можно сослаться на норму права, которая, бу-
дучи в структурном плане (гипотеза, диспозиция, санкция) внутренне орга-
низованным правилом поведения, выступает одновременно и как форма —
по отношению к последнему, и как часть содержания — по отношению к со-
держащим ее наряду с другими нормами нормативному правовому акту, о т-
дельному институту права, отрасли права и даже самому праву в целом.
В качестве примера можно назвать любой институт права, который, с одной
стороны, по отношению к совокупности формирующих его норм является
38
формой права, с другой — по отношению к соответствующей отрасли права
и самому праву в целом на среднем структурном уровне выступает в виде
одного из элементов их содержания.
Анализ формы и содержания права дает массу и других аналогичных приме-
ров.
Четвертое. При рассмотрении формы права весьма важным представляется
иметь в виду, что форма права, как и все иные его компоненты, не исключая
содержания, выступает постоянно развивающимся, динамичным явлением.
В принципе форма права, равно как и любая иная форма, по своей природе,
характеру и назначению по сравнению с содержанием и иными компонента-
ми права тяготеет к стабильности, консерватизму и застою. Однако под воз-
действием постоянно изменяющегося содержания права и окружающей его
экономической, социально-политической и иной среды форма права также не
остается неизменной, постоянно развивается, видоизменяется и совершен-
ствуется.
При этом, как неоднократно отмечалось исследователями, если в содержании
права окружающая среда находит непосредственное отражение, то в форме
она отражается в основном через его содержание, опосредованно. Измене-
ния, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жиз-
ни общества и государства оказывают прямое воздействие на сущность и со-
держание права и косвенное — на форму права.
Различия, а нередко и противоречия, возникающие по мере развития обще-
ства, государства и экономики между более динамичным содержанием права
и менее динамичными формами права, вызывают настоятельную необходи-
мость (в целях разрешения противоречий) приведения в соответствие форм
права с содержанием права.
Это достигается либо путем совершенствования старых форм, либо посред-
ством создания на их основе новых форм.
Особо следует отметить, что процесс взаимодействия формы и содержания
права двусторонний. В философской литературе по этому поводу постулиру-
39
ется, что «противоречия формы и содержания не являются противоречиями
пассивной и активной сторон. Действительный процесс происходит в резуль-
тате их взаимодействия как противоположностей, активно влияющих на раз-
витие».
Применительно к праву это означает, что не только его содержание, форми-
рующееся под постоянным воздействием окружающей его экономической,
социально-политической и иной среды, оказывает активное влияние на фор-
му права — на процесс ее возникновения и развития, но и форма права ока-
зывает обратное активное воздействие на содержание права.
Организуя и оформляя тем или иным образом систему правил поведения , со-
ставляющих содержание права, форма права тем самым создает условия для
его стабилизации, закрепления и, соответственно, для его дальнейшего раз-
вития и совершенствования.
В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии формы пра-
ва, как и по проблемам определения понятия самого права, высказано мно-
жество различных точек зрения. Причем если одни из них касаются формы
права в целом, то другие — форм отдельных его частей: институтов, отрас-
лей, норм.
Некоторые авторы рассматривали, например, в ка честве «двух основных
форм права», к которым причислялись и с помощью которых упорядочива-
лись нормы права, основные направления (теории) и подходы к праву, такие
как позитивное право и естественное право. В данном случае термин «форма
права» использовался слишком широко. При этом вполне справедливо под-
черкивалось, что форма (источник) права не должна смешиваться с источни-
ками правоведения, или «источниками нашего познания о праве».
Другие авторы высказывали мнение о том, что «в качестве формы выражения
права выступает юридическая норма». При этом они поясняли, что юридиче-
ская норма проявляется как внутренняя форма права, «сообщающая ему об-
щеобязательность». В качестве внешней формы права выступают «норма-
40
тивные акты государства». Эта форма определяет «место данной нормы в
общей системе их соподчинения».
Данная точка зрения о норме как о внутренней форме права, высказанная
еще в 1960-е гг., подвергалась сомнению и вполне обоснованной критике со
стороны ряда авторов, как в момент её обнародования, так и во все последу-
ющие годы. Еще задолго до появления данной точки зрения было высказано
весьма обоснованное, разделявшееся ранее и разделяемое поныне многими
теоретиками права положение, согласно которому правовая норма — «это не
форма права, а самое право».
Подвергая критическому анализу суждение о норме права как его форме,
А.Ф. Шебанов в конце 1960-х гг . резонно замечал: «Если согласиться с
утверждением, что юридическая норма — форма права, то, логически рас-
суждая, нужно признать, что право по отношению к норме выполняет функ-
ции содержания. Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что
целое выступает как содержание по отношению к своей части». Наконец, за-
ключает этот автор, если признать правовую норму формой права, то «надо
сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только
формы».
Рассматривая мнение о норме права как о его внутренней форме, нужно за-
метить следующее.
Во-первых, норма права как одна из его многочисленных микрочастей ни
теоретически, ни тем более практически не может выс тупать в качестве фор-
мы всего права в целом. Как было отмечено выше, она может рассматривать-
ся (на структурно-организационном уровне) лишь в качестве формы зало-
женного в нее правила поведения, а точнее, конкретной модели требуемого
от юридических и физических лиц поведения.
Во-вторых, никакая отдельно взятая норма не может претендовать на внут-
реннюю организацию всего права и называться его внутренней формой. Та-
ковой может считаться лишь система норм, рассматриваемых в структурно-
организационном аспекте и подразделяемых в зависимости от выработанных
41
в юридической науке критериев на правовые институты, отрасли, подотрасли
права и т.д .
Система же норм, рассматриваемых с точки зрения заложенных в них правил
поведения и составляющих их внутреннее содержание, може т и должна од-
новременно рассматриваться в качестве содержания всего права.
Как в отдельно взятой правовой норме «следует различать, какое в ней уста-
новлено правило поведения (содержание) и как это правило поведения струк-
турно организовано (внутренняя форма)», так и в праве, выступающем в виде
целого, образованного в результате взаимодействия существующих в той или
иной стране (национальная правовая система) норм, следует различать си-
стему правил поведения — содержание права и структурную организацию
этой системы правил — внутреннюю форму права, или, что одно и то же со-
гласно общепринятой терминологии, систему права.
Наряду с названными подходами к определению понятия формы права в
научной литературе по данному вопросу высказывались и многие другие
суждения. Одним из наиболее распространенных и устоявшихся среди них в
советский период было мнение, согласно которому под формой права пон и-
маются: 1) внутренняя организация права, «порождаемая, в конечном счёте,
отражением в волевом содержании права экономического строя общества на
данном этапе его развития»; 2) «принятая в данном обществе форма выраже-
ния нормативной государственной воли правящего класса (а в социалистиче-
ском обществе — всего народа)». Вполне понятно, что в первом случае речь
шла о внутренней форме права, а во втором — о внешней.
К настоящему времени в теории форм права и подходах к определению по-
нятия формы права в концептуальном плане мало что изменилось, да и вряд
ли могло в исторически короткий промежуток времени, в течение двух пос т-
советских десятилетий радикально измениться, если говорить всерьез о фун-
даментальной, а не о политически конъюнктурной теории права, как это ино-
гда бывает.
42
Среди авторов, занимающихся проблемами определения понятия права и его
форм, по-прежнему дискутируется вопрос о норме как о форме или содержа-
нии права, о соотношении формы права с сущностью и содержанием права, о
подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости
такого деления и др.
Подчеркивая важность ряда традиционных подходов к исследованию права и
его форм, Д. А. Керимов верно констатирует, что проводимое различие
«между сущностью и содержанием права, между внутренней и внешней
формами права позволяет более глубоко уяснить единство содержания и
формы права, их соотношение и взаимодействие». Это различие имеет и
«непосредственное практическое действие». Так, если сущность права ука-
зывает на то, «волю какого именно государства право выражает и закрепляет,
то содержание права определяет, какие именно требования эта воля предпи-
сывает. Если, далее, внутренняя форма придает всем правовым нормам обя-
зательную силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы
каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам».
Отдельные изменения, произошедшие в постсоветский период в теории ис-
точников права и в определении их понятия, носили в основном или косме-
тический применительно к прежним строго позитивистским подходам к пра-
ву и его формам, или же весьма общий философско-поисковый характер
применительно, в частности, к активно развиваемой в последние годы «об-
щей теории различения и соотношения права и закона».
Суть этих поисков к настоящему времени сводилась в основном к тому, что в
рамках издавна развиваемой концепции различения и соотношения права и
закона обращалось внимание на то, что «формы существования антиправово-
го закона не могут быть признаны формами существования права»; что
«подмена правового неправовым законом означает, что место правовых форм
и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона»;
что «такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с
формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между
43
самими этими правовыми формами (правовыми явлениями)»; что «без пони-
мания права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов» нельзя
глубоко осмыслить проблематику, касающуюся «творческой, правосозна-
тельной направленности либеральной концепции правопонимания».
Следует заметить, что такого рода воззрения на право, и его формы вызвали
со стороны некоторых авторов довольно резкую и не всегда, как представля-
ется, оправданную критику.
Так, одни из них сетовали и сетуют на то, что концепция различения права и
закона в вопросах правопонимания и, соответственно, в вопросах, касающих-
ся форм права, страдает явным преувеличением своего значения, что она
дезориентирует юридическую практику, страдает «оторванностью от реаль-
ной жизни, схоластическим методом научного спора» и т.д .
Другие авторы, практически оценивая идею различения права и закона, счи-
тают, что при таком подходе право «оказывается, скорее всего, идеологией,
нежели действительностью», такое право «скорее всего существует в созна-
нии представителей этого течения, нежели в реальном государстве».
Помимо названных, высказывались другие критические оценки данного
представления о праве, а вместе с тем и о формах права. Однако не в них
сейчас дело, а в том, чтобы как можно более глубоко изучить данный подход
к праву и определению понятия форм права, более адекватно его оценить.
Ведь в нем, как и в любом ином научном подходе, есть стороны не только
негативные, но и позитивные, не только иррациональные, но и несомненно
рациональные.
Кроме того, весьма важным представляется в свете тех радикальных измене-
ний, которые произошли за последние годы не только в российском обще-
ственном и государственном строе, но и во всем мире и соответствующим
образом отразились на сознании и восприятии людьми окружающего мира,
не упустить из поля зрения эти изменения и своевременно внести обуслов-
ленные самой жизнью объективно необходимые коррективы в наши прежние
государственно-правовые представления. Речь при этом идет, разумеется, не
44
в последнюю очередь о наших прежних представлениях о праве и формах
права — их понятии, роли, значимости в жизни общества и государства и т.д .
В частности, исходя из общей официально декларированной (в виде принци-
па rule of law, теории правового государства, призывов к установлению дик-
татуры закона и т.п.) тенденции на повышение роли права в жизни общества
и государства вполне оправданным и целесообразным представляется в про-
цессе исследования права и его форм акцентировать внимание не только на
формах собственно самой правовой материи — формах права, но и на фор-
мах организации неправовых (экономической, социальной, политической и
др.) сфер жизни общества с помощью права — правовых формах
В юридической литературе издавна указывалось на то, что следует разграни-
чивать два внешне сходных, но по существу далеко не одинаковых понятия:
формы права и правовой формы.
Однако во многих научных исследованиях, как показывает их анализ, такое
разграничение проводилось далеко не всегда последовательно.
Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо отметить,
что сходство этих форм заключается в том, что они: а) являются однопоряд-
ковыми явлениями и категориями, а именно формами; б) соотносятся с од-
ним и тем же видом материи — правовой.
Их различия проявляются, прежде всего, в том, что форма права и правовая
форма имеют разный объект воздействия и организации. Форма права имеет
дело непосредственно с самим правом, правовой материей, организует пра-
вовую материю. В то же время правовая форма опосредует и организует од-
новременно и неправовую материю. В повседневной жизни она выступает в
виде правовой формы экономических, политических и иных отношений.
Соответственно, форма права может быть определена как способ (средство,
прием) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее —
выражения содержащихся в нормах права правил поведения. В то же время
как правовая форма она выступает в виде способа опосредования и соотве т-
45
ствующего воздействия права на экономику, политику, социальную и другие
сферы общества.
Далее. Говоря о различиях между формой права и правовой формой, необхо-
димо также обратить внимание на то, что они как общеправовые и одновре-
менно общефилософские категории и понятия соотносятся с разным содер-
жанием. Формы права выступают как парные категории сугубо юридического
содержания. В то же время правовая форма соотносится с иным, неюридиче-
ским содержанием и опосредует его.
По поводу последнего утверждения вполне возможны критические замеча-
ния о том, что в соотношении правовой по своему характеру формы и не-
юридического содержания нарушается закон тождества и единства категорий
формы и содержания, в соответствии с которым «содержание права должно
быть таким же идеальным, как и само право» и, разумеется, его форма.
Упреждая их, следует сказать, что упрек был бы справедлив, если бы речь
шла о соотношении формы права, а не правовой формы с материальным или
иным неюридическим содержанием. Дело в том, что закон тождества и един-
ства категорий относится лишь к форме и содержанию одной и той же —
правовой или любой иной — материи. В данном случае эти категории высту-
пают как однопарные и однопорядковые, где форма не только организует, но
и выражает вовне содержание. Это имеет место в соотношении формы и со-
держания права.
Что же касается соотношения правовой формы и опосредуемого ею матери-
ального или любого иного неправового содержания, то в этом случае форме
и содержанию придается несколько иной смысл: правовая форма рассматри-
вается не только и даже не столько как средство или прием опосредования и
организации неправовой материи, сколько как способ воздействия на нее.
Соответственно, содержание при этом рассматривается преимущественно не
как соотносящаяся с формой категория, а как объект или предмет воздей-
ствия со стороны правовой формы, точнее, со стороны всего права.
46
Совершенно справедливым в связи с этим следует признать утверждение о
том, что когда говорят о правовых формах, то непременно имеют в виду
«право как определенное социальное явление, отличающееся от иных идео-
логических форм, таких как политика, нравственность, религия и т. п.» и что
понятие «правовая форма» ориентируется на «право в целом, его место среди
других идеологических явлений, его роль по отношению к экономическому
базису общества».
В отличие от правовой формы форма права ориентируется не столько на пра-
во в целом (хотя это также имеет место, ибо право по своим природе и харак-
теру формально), сколько на его различные части в виде институтов, субъе к-
тивных прав и обязанностей, процессуальных форм, норм и т.д .
В результате у любого национального права складывается не одна, а целая
система взаимосвязанных, взаимодействующих и дополняющих друг друга
форм. Каждая из них занимает строго определенное место в системе форм,
опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в це-
лом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и
внешнем проявлении. Пребывая именно в таком организационно оформлен-
ном виде, со своими внутренними и внешними формами, опосредующими
все его юридическое содержание, право выступает как относительно само-
стоятельное явление, накладывающееся на другие — экономические, поли-
тические и иные неправовые явления (институты, отношения и проч.) и ока-
зывающее на них регулятивное воздействие. Именно на таком срезе право
проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправо-
вым объектам (неюридическому содержанию), полностью опосредуя их и ак-
тивно воздействуя на них.
Вместе с тем не следует упускать из виду, что право, имея собственные фор-
мы и особое содержание, как относительно самостоятельное, самоценностное
явление может выступать и выступает не только в качестве формы экономи-
ческих и других неюридических институтов, явлений и отношений.
47
Одновременно оно проявляется как форма духовного освоения действитель-
ности, одна из форм не только отражения, но и освоения общественного
бытия. Не требует доказательств тот очевидный факт, что окружающий нас
многообразный мир познается и через эстетическое, этическое и иное вос-
приятие, и сквозь призму существующих в том или ином обществе мораль-
ных стандартов, правовых институтов и норм.
Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении действительности
не только посредством правовых форм, играющих в данном процессе нема-
ловажную роль, но и через другие неразрывно связанные с ними правовые
компоненты, такие в частности, как сущность и содержание права.
Особую значимость в рассматриваемом процессе имеют формы права.
Внешние формы дают представление о том, каким способом отражается в
праве окружающая его материальная и иная среда и вместе с тем в самом
общем виде, какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда
порождает определенные формы права и консолидирующие правовой массив
принципы. В то же время нерыночная государственно-организованная эко-
номическая среда порождает совсем другие внешние формы права и принци-
пы.
Аналогично обстоит дело с внутренними формами — организационными
структурами права и его отдельных частей. Так же как и внешние формы,
они формируют общее представление о том, как отражается в структуре и
содержании права окружающая и влияющая на него среда; позволяют в
определенной мере узнать, какая это среда.
Разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния на про-
цесс освоения общественного бытия заключается в том, что если в нешние
формы способствуют созданию определенного представления о нем, отражая
действительность и выражая различные правовые веления вовне, то внутрен-
ние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содер-
жание права и одновременно организуя само право.
48
1.3. Понятие источника права и его соотношение
с понятием формы права
Возникновение вопроса о понятии источника права и его соотношении с
формой права не является для отечественных и зарубежных авторов делом
вчерашнего, а тем более сегодняшнего дня. Еще в начале XX в. И. В. Михай-
ловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается
различно, и по поводу его ведутся споры». И добавлял: «...между тем споры
основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения
и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто поль-
зуется наука».
По мнению этого автора, «в сущности, почти все ученые» одинаково пони-
мают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия
начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворя-
щими факторами».
При этом, продолжал И. В. Михайловский, «одни говорят, что это — объек-
тивные условия данной среды, другие — что это высший этический закон,
третьи — что это психические переживания личности, четвертые — что это
те формы (обычай, закон и т.д .), в которых облекается высшим внешним ав-
торитетом известное содержание».
Говоря о спорах по поводу понятия источников права, «основанных на недо-
разумении», И. В. Михайловский полагал, что такие недоразумения неиз-
бежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор оши-
бался, ибо история распорядилась иначе.
Дискуссии, касающиеся проблем понятия источников права, проходили и в
40-е гг. XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым
правилу поведения придается государственной властью общеобязательная
сила» или когда под источником права в широком смысле понималась «дик-
татура рабочего класса, т.е . советская власть», а в специальном смысле — за-
конодательные нормы.
49
Споры о понятии источника права периодически возникали и во все после-
дующие годы. Констатируя данный факт, С. Ф. Кечекьян писал, что данное
понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только
нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является
самый смысл, в котором определяются слова «источник права».
На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной
отечественной литературе. И по сей день, констатируется некоторыми рос-
сийскими авторами, «в отечественной юридической науке отсутствует обще-
принятое понятие источника права. Вместе с тем реализация концепции пра-
вового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского
общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции ис-
точников права».
Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработа н-
ности и спорности понятия источника права имеют место в современной за-
падной литературе.
Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского тео-
ретика права Ж. -Л . Бержеля о том, что нередко возникает неопределенность
понятия и термина «источник права», так как им «принято одновременно
обозначать и содержательные и формальные источники права». Юридиче-
ские правила, замечает названный автор, «отнюдь не лишены причин, и их
происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данно-
стями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные,
философские, политические, социальные, идеологические — те, которые
управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и
те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и факты соци-
альной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во
времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяю-
щих его ориентацию и содержание». Одним словом, заключает Ж.- Л .
Бержель, это, прежде всего, «созидательные силы права», составляющие его
50
«содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому,
что обеспечивают нормы материальной основой».
Аналогичные по своему характеру констатации, касающиеся неопределенно-
сти и спорности понятия и термина «источник права», можно найти во мно-
гих других зарубежных источниках. Существование их говорит, помимо все-
го прочего, о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма
неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права».
Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе
представления об источнике права — о его понятии, сущности, содержании и
назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что источник права, ка к и само
право, непозволительно определять лишь с какой-либо одной отдельно взя-
той стороны. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколь-
ко искаженное о нем представление.
Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматри-
вать, как традиционно это делается в юридической литературе, одновременно
с разных сторон.
Во-первых, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого рас-
хожего представления об источнике — его понятии и содержании как тако-
вом.
Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно
констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а)
«то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, слу-
жит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе
которого строится научное исследование»; в) «исходные место или позиция,
служащие основой для развития чего-либо».
Данное представление об источнике, несмотря на то, что оно является весьма
общим, позволяет определить дальнейшее направление процесса познания
исследуемой материи в виде источников как таковых и источников вполне
конкретных явлений, учреждений и институтов политики, экономики, куль-
туры, идеологии и естественно права в частности.
51
Во-вторых, с точки зрения источника права как естественного — географи-
ческого, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего
непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное
—
на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это своего
рода естественный источник права.
В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентировалось внима-
ние на том, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей
на правовое регулирование» и это «более чем очевидно».
Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических
условий на право, писал в знаменитом труде «О духе законов»: «Если спра-
ведливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различ-
ных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей,
и различию этих характеров».
Данное положение маститого правоведа и философа остается актуальным и
по сей день.
В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического,
идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказыва-
ющих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него на само
право. Этот источник права исходя из его природы и назначения можно
назвать социальным.
Существование его столь же естественно и очевидно, сколь закономерно
возникновение и развитие самого социально обусловленного права. Причем
речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо од-
ном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения нацио-
нально-правовых уровнях и срезах, от макроуровня (правовая система и пра-
вовая семья в целом) до мезоуровня (отдельные отрасли и институты) и мик-
роуровня (многочисленные нормы права).
Исходя из факта обусловленности права социальной, культурной и иной сре-
дой некоторые авторы склонны даже определять источник права исключи-
тельно сквозь призму данных факторов — как «процесс селективной эволю-
52
ции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт
человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)».
Правда, данное явно одностороннее определение источника права в научной
литературе подвергалось вполне обоснованной, как представляется, критике,
поскольку в нем преувеличивается роль культуры в правообразующем про-
цессе, а сам источник представлен как некий селективный процесс. Однако
фактом остается, в частности, то, что подобное определение существует и
оно возникает не без основания, отражая степень определенного влияния
культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования.
В-четвертых, с материальной, точнее экономической, стороны, с точки зре-
ния восприятия в качестве источника права экономических факторов, суще-
ствующих в том или ином обществе и оказывающих влияние на процесс пра-
вообразования. Исходя из природы и характера данного источника права его
обычно называют материальным источником права.
В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам тради-
ционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие
государства и права не только всесторонне рассматривались и оценивались,
но и зачастую переоценивались и даже абсолютизировались. Это касается в
первую очередь марксистской литературы.
Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить высказывание И. В. Сталина
о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник
происхождения общественных идей, общественных теорий, политических
взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях,
взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни об-
щества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи,
теории, взгляды и т.п .».
Этому высказыванию предшествовали многочисленные аналогичные поло-
жения других авторов — основоположников и сторонников марксизма-
ленинизма.
53
Тезис о существовании материальных источников права как составной части
широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотно-
шении базиса и надстройки, точнее, об определяющей роли базиса, неотъе м-
лемой частью которого является бытие — материальные условия жизни об-
щества, по отношению к надстройке, элементом которой является право со
всеми его атрибутами и институтами, включая источники права, несомненно
имеет весьма солидную основу и заслуживает, как, впрочем, и раньше, вес ь-
ма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена
не только с научной точки зрения, теоретически, но и повседневной жизнью,
практически.
В силу сказанного весьма спорным представляются высказываемые время от
времени в современной отечественной литературе мнения о том, что, для то-
го чтобы Россия «наконец-то твердо встала на подлинно правильный путь
развития», необходимо наряду с другими мерами «преодолеть марксистские
представления» о приоритете и об обусловленности базиса и надстройки.
Ибо, «как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают
как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные)
отношения и направлены на их совершенствование».
Подобного рода суждения о «подлинно правильном пути развития» совре-
менной России и «критические» замечания в адрес прежних «неправильных»
положений являются в настоящее время довольно модными и распростра-
ненными. Но от этого они не становятся, как правило, более аргументиро-
ванными и менее спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует
практика, далеко не всегда заменяет новые рациональные идеи и глубоко
обоснованные научные положения.
Иное дело, когда критическому анализу подвергается не сам материальный
подход к рассмотрению проблем права и его источников как таковой, а до-
пускаемая некоторыми авторами абсолютизация роли и значения этого под-
хода в ущерб другим подходам. В таком случае критика его не только воз-
можна, но и необходима и вполне обоснованна.
54
Однако справедливости ради следует заметить, что, разрабатывая положение
о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроеч-
ных явлений, включая право, базисными явлениями, классики марксизма-
ленинизма и их идейные последователи постоянно обращали внимание на
следующие два обстоятельства.
Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика не прямо и
однозначно, а лишь косвенно, только, в конечном счёте, определяет надстро-
ечные явления, в том числе право и политику. «Объективная обусловлен-
ность государственной и правовой надстройки экономическим базисом, —
подчеркивается в связи с этим в научной литературе, — не является прямой и
однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказыва-
ющих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объе к-
тивная обусловленность». Следует добавить, что, помимо субъективных и
объективных экономических факторов, на развитие правовых и иных
надстроечных явлений постоянное влияние оказывают политические, идео-
логические, национальные, этнические, религиозные и другие многочислен-
ные факторы.
Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось внимание при в ы-
работке положения о приоритетной роли экономического базиса по отноше-
нию к правовой и иным надстройкам, заключается в том, что при этом име-
лись в виду не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и
обратные связи и влияния надстройки на базис.
Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что «экономическое
движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать
на себе также и обратное действие политического движения, которое оно
само создало и которое обладает относительной самостоятельностью».
Помимо названных видов и выражений, источник права выступае т и в других
проявлениях.
Подчеркивая многозначность и вместе с тем «неудачность» термина «источ-
ник права», который, по мнению некоторых исследователей, был введен в
55
научный оборот еще Титом Ливием, Г. Ф. Шершеневич писал, что «под этим
именем» понимаются также:
а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права
следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедли-
вости, государственную власть;
б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства».
Например, когда говорят, что римское право послужило источником для гер-
манского Гражданского кодекса, труды ученого Э. Потье — для французско-
го Кодекса Наполеона, Литовский статут — для Уложения Алексея Михай-
ловича;
в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующе-
го права». Например, когда говорят о работе с источниками права, в частно-
сти Corpus juris civilis, Русской Правдой;
г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что
«право можно узнать из закона».
Наряду с данными весьма многозначными представлениями об источнике
права последний рассматривается также в философском (философский ис-
точник) и формально-юридическом планах.
При рассмотрении источника права с философской точки зрения основное
внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либе-
ральные, консервативные и проч.) философские идеи легли в основу той или
иной правовой системы, того или иного источника права.
Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-
юридическом плане, основное внимание исследователей концентрируется на
способах или средствах внутренней организации правовой материи, а также
на формах ее выражения вовне.
В подобных случаях иногда говорят об источнике права, выступающем в
специально-юридическом значении. При этом источник права понимается не
иначе как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как
идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как
56
«то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают зна-
ния о нормах позитивного права».
Следует заметить, что формально-юридическое представление об источниках
права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в
настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным.
При этом сказываются своеобразная традиция сведения реального (матери-
ального, духовного и иного) источника права к формальному, а также (и это,
по-видимому, главное) широкая доступность формального понимания источ-
ника права, его гораздо большая по сравнению с другими видами и предста в-
лениями об источниках права определенность и в силу этого неизмеримо
большая по сравнению с ними возможность его применения и его практиче-
ская значимость.
Однако выдвижение на первый план формально-юридического понимания
источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения
других представлений об источниках права и их значении.
В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX — начала XX в.
периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного,
но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с по-
дачи» Б. Н. Чичерина («Философия права» (1900 г.)) «как нравственная воз-
можность, или, иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а
объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту
свободу». В настоящее время эта традиция в значительной степени сохрани-
лась.
В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время
по-прежнему сохраняется и другая своеобразная традиция — рассмотрение
материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных)
источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-
юридических источников, как правило, преимущественно в практическом
плане.
57
Применительно к позитивному, а отчасти и к естественному праву в насто я-
щее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только разносторон-
него рассмотрения источников права, но и классификации их по самым раз-
личным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, со-
держания, степени определенности и формы выражения все источники права
подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и
иные) и вторичные (формально-юридические) и др.
Независимо от критериев классификации, видов, понятия и содержания ис-
точников права все они выступают в рамках той или иной правовой системы
как некое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее
конкретным нормативным содержанием.
С определенной долей условности можно утверждать, что каждой нацио-
нальной правовой системе и, соответственно, системе права свойственна
собственная система источников права и наоборот. Оговорка о некоторой до-
ле условности вызвана тем, что в ряде случаев одни и те же источники права
выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и обслуживают
целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую
очередь формально- юридических источников права, выступающих в виде за-
конов, декретов, статутов и многих других нормативных правовых актов.
Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках о т-
дельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь в виду их
в определенной степени субординационный, иерархический характер.
Последний проявляется не только в фактически существующем подразделе-
нии источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и
вторичные (формально-юридические), где первые обусловливают само суще-
ствование и содержание вторых, но и в других формах, в частности в иерар-
хическом, или субординационном, характере отношений, существующих
между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичны-
ми источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вто-
ричными источниками права — с другой.
58
Вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издавае-
мых высшими законодательными органами, постановлений правительства,
приказов министров и других нормативных правовых актов никогда не нахо-
дились и не могут находиться на одном формально-юридическом и фактиче-
ском уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко
не одинаковой, юридической силы все формально-юридические источники
располагаются строго в иерархическом, субординационном порядке, сопод-
чиняются друг с другом и, соответственно, дополняют и детализируют друг
друга.
Определенная взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и
иерархичностью, существует не только в подсистеме вторичных источников
права, но и в подсистеме первичных. Одно из проявлений субординационный
характер последних находит, в частности, в том, что, выступая в качестве ма-
териального, социального и иного содержания конкретных формально-
юридических источников права, первичные — фактические источники права
вместе с ними выстраиваются в тот же самый субординационный ряд и рас-
полагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вто-
ричные, формально-юридические источники.
Другим проявлением субординационных отношений первичных источников
права могут служить, с одной стороны, взаимообусловленность материаль-
ных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источни-
ков права, с другой — исторически изначальная обусловленность материаль-
ных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и
иными естественными (природными) факторами.
В данном случае говорить о чистых, ярко выраженных субординационных
отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-
юридических источников права, не приходится. Субординационный характер
отношений, существующих между первичными источниками права, носит
скорее скрытый, нежели открытый характер. И определяется он исходя из
59
практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и
здравого смысла, скорее теоретически, нежели эмпирически.
Аналогично обстоит дело с определением субординационного характера ис-
точников права во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках
—
первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом право-
образования, охватывающим правовую и неправовую сферы жизни общества
и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества.
Процесс правотворчества, являющийся по существу составной частью про-
цесса правообразования, включает гораздо меньшую сферу жизни общества
и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь
процессом разработки и принятия нормативных правовых актов. В свою оче-
редь, процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая
составная часть, продолжение процесса правообразования и процесса право-
творчества, охватывает еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедея-
тельности общества и экономики и ограничивается только областью разра-
ботки и принятия законов.
Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимо-
связь процессов правообразования, правотворчества и законотворчества,
нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и
понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают
как разнозначные по логическому объему и содержанию феномены. В дей-
ствительности в зависимости от данных и других им подобных особенностей
они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически субор-
динационном ряду, который отражает процесс формирования, становления и
развития как самого права, так и его различных частей, включая источники
права. Начиная со стадии правообразования данный процесс с неизбежно-
стью охватывает стадию правотворчества и завершается процессом законо-
творчества. Аналогичный эволюционный путь проходит формирующееся в
пределах той или иной правовой системы представление об источниках права
в целом и о различных стадиях его становления и развития в отдельности.
60
Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права,
нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотно-
шения понятия источника права с понятием формы права. В современной
научной литературе вполне обоснованно подчеркивается: несмотря на то , что
в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются
«традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», «пробле-
ма форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку
она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и со-
держательную».
Вопрос о соотношении формы и источника права отечественными и зару-
бежными авторами всегда решался и ныне решается далеко не одинаково.
Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и
несовместимых друг с другом подхода.
Суть первого подхода заключается в полном отождествлении источника
права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наобо-
рот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в по-
добных случаях при рассмотрении формы права после написания данного
термина «форма права», как правило, в скобках для констатации тождествен-
ности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник пра-
ва».
В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу
М. И. Байтина «Сущность права (современное нормативное правопонимание
на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляе т-
ся с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнознач-
ными. «Под формой (источником) права, — пишет этот автор, — понимают-
ся определенные способы (приемы, средства) выражения государственной
воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы вы-
ражения права (источником права в юридическом смысле) относятся право-
вой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием,
нормативный акт».
61
Суть второго подхода заключается в том, что понятия источников и форм
права рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а от-
ражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной
литературе отмечается в связи с этим: несмотря на то, что понятия «форма
права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, они не совпадают друг с
другом. Ибо если «форма права» показывает, как организовано и выражено
вовне содержание права, то «источник права» охватывает «истоки формиро-
вания права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы
выражения».
Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении
формы права и источника права и соотнося их с действительностью, нетруд-
но заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке
рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или
—
или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении
формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают друг с
другом, тождественны друг другу, или же, наоборот, к тому, что они не то ж-
дественны и не совпадают друг с другом, — не соответствует реальному по-
ложению вещей.
Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а
также характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в
одних отношениях форма и источник могут совпадать друг с другом и рас-
сматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они
могут значительно отличаться друг от друга.
Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет
о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние в науч-
ной литературе нередко называют просто формальными источниками права.
Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и
источника права, где форма указывает на то, каким образом организовано и
выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на
62
то, какие юридические и иные факторы предопределяют рассматриваемую
форму права и ее содержание.
Что же касается первичных источников права, рассматриваемых изолирован-
но, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих посто-
янное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотвор-
чества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами
права нет и не может быть.
Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены
находятся на разных уровнях и обслуживают различные сферы. Материаль-
ные, социальные и иные источники — факторы воздействия на процессы
правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соотве т-
ствующим материальным и иным реальным сферам жизни.
Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неиз-
менно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами
жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами матери-
альной, социальной и других сфер жизни общества.
Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что при совпадении поня-
тий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассмат-
ривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, вза-
имозаменяемые. Во всех других случаях подобная взаимозаменимость дан-
ных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражаю-
щих их понятий исключается.
Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различ-
ным смысловым оттенкам понятий и терминов «источник права» и «форма
права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассма т-
риваются как идентичные. Одна из причин этого заключаетс я в том, что при
таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания
форм и источников права своеобразной традиции.
63
Глава 2. Структурные характеристики источников права
2.1. Формы и источники позитивного права
Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах (об
источниках) позитивного права, следует прежде всего определиться с поня-
тием, содержанием и со смысловым значением позитивного права. Это необ-
ходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивно го
права с неизбежностью влечет далеко не всегда одинаковое представление о
его источниках.
В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих
столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права. Соот-
ветственно, опубликовано много научных и учебных работ по данному во-
просу.
Позитивное право, или юридический позитивизм, традиционно рассматрива-
ется с самых разных сторон. В силу этого нет необходимости при рассмотре-
нии форм и источников права останавливаться на каких-либо отдельных из
них. Более целесообразным в данном случае представляется, оставляя за
рамками рассмотрения все детали теорий позитивного права, проявляющиеся
на ранних этапах их развития, сосредоточить внимание на специфических
особенностях данной концепции в целом — на том, что принципиально отли-
чает теорию позитивного права от других правовых теорий, в частности от
теории естественного права.
Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные
авторы акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой
теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юри-
дического позитивизма и естественно-правового научного течения «возника-
ет целый комплекс различных правовых теорий».
В частности, в научной литературе указывается на то, что на основе идей
юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как
аналитическая теория (в Великобритании и США — Ш. Амос, Т. Холланд),
теория нормативизма (в Австрии — Г . Кельзен, в Германии — Р . Штаммлер,
64
в России — П. И. Новгородцев), социологическая теория права (в Германии
—
К. Маркс, Ф. Энгельс, в России — В. И. Ленин) и др.
На основе этих же идей возникли и другие не менее известные теории, кото-
рые были порождены, по словам французского правоведа Ж. - Л . Бержеля,
«разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины об-
ращаются». Это, в частности, психологическая теория (Л. И. Петражицкий),
историческая школа права (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) и ряд других тео-
рий, «восходящих к научному позитивизму».
Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи
замечают, что большое число и внутренняя неоднородность позитивистских
доктрин делают «весьма проблематичными поиски общего критерия для по-
зитивизма» и что «любое определение позитивизма с неизбежностью носит
самый общий характер и не может похвалиться точностью». В качестве при-
мера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в завис и-
мости от того или иного конкретного аспекта может сближаться с позити-
визмом или с идеализмом.
Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска об-
щего критерия для позитивизма и о трудностях его определения. Однако де-
ло не может сводиться только к поискам общего критерия юридического по-
зитивизма, а тем более к его определению.
В отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно
много различных определений юридического позитивизма, или позитивного
права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе как «кома н-
да суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»,
в других — как положительное официальное право, «издаваемое прежде все-
го государственными органами в установленном порядке и соответствующим
образом фиксируемое в нормативных правовых актах». В третьих же случаях
позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах
и иных документах, фактически осязаемый (и потому — «позитивный») нор-
мативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозво-
65
ленное поведение и выносятся судами, другими государственными учрежде-
ниями юридически обязательные, императивно властные решения».
Существуют и другие в той или иной мере отличающиеся друг от друга
определения позитивного права. Однако они по причине своей общности или
односторонности в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть ни поня-
тия, ни содержания позитивного права. Последнее, как представляется, воз-
можно достигнуть лишь путем раскрытия наиболее важных особенностей по-
зитивного права. Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в
юридической литературе следующие.
Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обуслов-
ленность его государством. Отслеживая эту связь и рассматривая ее в каче-
стве решающего признака правовой нормы, И. В. Михайловский еще в нача-
ле XX в. писал, что «юридические нормы суть нормы, установленные госу-
дарством как обязательные». При этом государство или творит их содержа-
ние, «или путем своей санкции, признания, превращает нормы, возникшие
другим путем, в нормы юридические».
Примерно в этот же период и в том же духе Г. Ф. Шершеневич заявлял, что
«нормы права — это требования государства» и что государство, «являясь
источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом». Государ-
ственная власть, декларировал автор, «оказывается над правом, а не под пра-
вом. Государство есть явление первичное, право — вторичное. Такова теория
первенства государства, на которой строится определение права по признаку
принудительности».
Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права
государством с различными нюансами и оговорками бытует во многих пра-
вовых системах стран мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы
убедиться в этом, достаточно взглянуть на определения права в учебной ли-
тературе по теории государства и права советского и постсоветского перио-
дов, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно
определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса
66
(классов), «выраженная в системе установленных государством норм», или
как система общеобязательных, выражающих «государственную волю обще-
ства, ее общечеловеческий и классовый характер» норм, «изданных или
санкционированных государством».
Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного
права. Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариаци-
ях (демократических, авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и
остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде тезис
Дж. Остина о праве как «команде суверена» в лице государства, монарха или
«иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической
инстанции (as supreme political superiors)». Эти команды воспринимаются
различными государственными органами, прежде всего судами, как офици-
альные стандарты, в соответствии с которыми ими должно осуществляться
правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение».
В-третьих, формально-юридический характер позитивного права. Конкрет-
ное выражение он находит в самых различных формах. Однако главным при
этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социаль-
ной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его
формально-юридической стороне.
Правоприменителя, следующего по стопам законодателя во Франции, в Ита-
лии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизирован-
ном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересу-
ют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере вытес-
няются в сознании и действиях правоприменителя формально-
юридическими, а зачастую технико-юридическими аспектами.
В связи с этим неслучайно сначала в советской, а затем и в постсоветской ли-
тературе особо указывалось на то, что юридический позитивизм имеет дело
«не с сущностью правовых явлений», а с их формальной стороной. «Основы-
ваясь на кантовском формальном понятии закона, юридический позитивизм
считал право чисто логической формой, в самой себе черпающей обоснова-
67
ние, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явле-
ниями. Формализм — кредо юридического позитивизма».
На эту же сторону позитивного права в научной юридической литературе
указывалось в 1990-е гг., когда вскоре после победы в России очередной
«демократической революции» отмечалось, что «трактовка права только как
системы правил поведения, признание законов правовыми независимо от их
содержания... верно служили тоталитарному строю».
Формальный характер позитивного права рассматривается многими отече-
ственными и зарубежными авторами как один из основных признаков юри-
дического позитивизма и в настоящее время.
Причем если в советский период — в период доминирования классового
подхода к определению понятия, содержания и сущности права формально -
юридический аспект господствовавшего в стране позитивного права в опре-
деленной мере копировался социально-классовым его восприятием, то в
постсоветский период — в период фактического доминирования в офици-
альной идеологии России некоего «общечеловека» и его ценностей вместо
национальных, классовых, групповых и иных по природе своей присущих
любому обществу интересов и ценностей формально-юридический характер
позитивного права в официальном его исполнении обнаруживается в полной
мере.
Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с есте-
ственным правом, западные авторы не без оснований именуют его аналити-
ческим правом. При этом имеется в виду, что оно как явление, равно как и
возникшие на его основе теории, имеет дело исключительно с формально
установленными правилами, нормами или, что одно и то же, авторитарными
стандартами, именуемыми правом. Сторонники позитивного права и его тео-
рий лишь обсуждают вопрос о том, каково есть это формально-юридическое
право, в отличие от сторонников естественного права, именуемого норма-
тивным правом, которые фокусируют основное внимание на том, каково
68
должно быть «настоящее», чуждое формально-юридическим стандартам,
право.
Среди других признаков позитивного права отечественными и зарубежными
исследователями называются, в частности, такие, как институциональный
характер позитивного права, выражающийся в его существовании и функ-
ционировании в виде «внешне объектированных институтов, формализован-
ных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных
нормативных юридических документах».
В качестве одной из особенностей позитивного права указывают также на то,
что оно по сравнению с «вечным, сопровождающим человечество с момента
его зарождения» естественным правом складывается лишь на этапе перехо-
да человечества к цивилизации, когда возникают объективированные основы
для свободы отдельного человека — избыточный продукт в виде частной
собственности и обособление отдельного индивида.
В числе отличительных особенностей позитивного права по сравнению с
естественным правом в научной юридической литературе называются, кроме
того, введение им в оборот понятия субъективного права как производного
от объективного, установленного государством права; отсутствие постоян-
ной или достаточно устойчивой связи между позитивным правом и моралью,
между тем, каково право есть, по представлению сторонников позитивизма, и
каковым оно должно на самом деле быть.
Названные, равно как и некоторые другие неразрывно связанные с ними чер-
ты позитивного права, характеризуют его как таковое в целом, прежде всего,
в сравнении с естественным правом, причем независимо от времени и про-
странства его существования и функционирования. Перечисления их вполне
достаточно для того, чтобы сформировать общее представление о позитив-
ном праве, но этого крайне мало, чтобы судить о его конкретных сторонах,
включая решение вопроса о формах (об источниках) позитивного права.
Для выявления и определения последних представляется важным иметь в ви-
ду не только его общие признаки, но и конкретные специфические особенно-
69
сти позитивного права, свойственные ему на различных этапах его становле-
ния и развития. В связи с этим в научных исследованиях вполне справедливо
обращается внимание на то, что необходимо четче обозначать различные
этапы или стадии развития позитивного права и не допускать смешения юри-
дического позитивизма прошлого с юридическим позитивизмом настоящего.
Важность такого обозначения представляется очевидной. Она предопределя-
ется, прежде всего, тем, что на каждом историческом отрезке развития пози-
тивного права оно имеет не только общие с другими этапами его развития
признаки, но и свои особенности, касающиеся его различных сторон, в том
числе форм (источников).
Широко распространенным в отечественной и зарубежной литературе явля-
ется подразделение юридического позитивизма на так называемые классиче-
ский позитивизм и неопозитивизм.
Первый ассоциируется с изначальным периодом возникновения и развития
позитивного права, с жестким государственным позитивизмом в чистом ви-
де, предполагающим наличие исключительных и непререкаемых законода-
тельных полномочий у государственного суверена.
Неопозитивизм же относится к более позднему периоду развития позитивно-
го права и ассоциируется с многочисленными попытками подведения под по-
зитивное право в качестве его некой моральной основы ряда принципов и
положений естественного права, с попытками ограничения и самоограниче-
ния государства как законодательного суверена, а также со стремлением
расширения представления о государстве как законотворческом институте до
пределов его отождествления с государственно-организованным обществом.
Для форм и источников классического позитивного права характерна их
жесткая и непосредственная связь, как и самого права, с «государственным
сувереном». Причем последний воспринимается основоположниками пози-
тивизма в отличие от представителей изначально сложившегося и широко
распространенного в конституционном праве мнения не только как государ-
70
ство в целом, носитель суверенной власти, но и как его уполномоченные
представители.
Позитивное право, так же как и любое иное право, претендующее на назва-
ние позитивного, писал по этому поводу Дж. Остин, формируется в результа-
те нормотворческой деятельности трех государственных субъектов, а име н-
но: 1) монарха «как суверена и как носителя высшей политической власти в
стране»; 2) лиц, «находящихся в прямом подчинении носителю высшей по-
литической власти в стране»; 3) лиц, занимающихся от имени верховной вла-
сти правоприменительной деятельностью.
В более позднем варианте классической концепции позитивного права роль
монарха как государственного суверена в силу бурного развития в странах
Западной Европы представительных институтов была заменена соответству-
ющей ролью высшего законодательного органа — парламента.
Становление и усиление роли парламента по мере развития общества и госу-
дарства, а вместе с тем и его законотворческой деятельности можно наблю-
дать на примере любого западноевропейского государства. Но наиболее ярко
эволюция этого высшего представительного органа просматривается на при-
мере Великобритании.
Хотя история развития британского Парламента, отмечают известные а н-
глийские конституционалисты Дж. Харвей и Л. Батер, ни разу не прерыва-
лась в течение более чем 900 лет, тем не менее, в зависимости от его законо-
дательной и иной значимости она может быть «вполне естественным образом
разделена на четыре периода».
Первый из них, охватывающий раннее Средневековье, был связан с ранним
ростом Парламента и его законотворческой силы.
Второй период, начавшийся в 1485 г. и продолжавшийся вплоть до заверше-
ния царствования династий Тюдоров и Стюартов, ознаменовался непрекра-
щавшейся борьбой за законотворческие прерогативы и политическую власть
между Короной и Парламентом.
71
Третий период, длившийся с 1688 по 1832 г., был отмечен появлением поли-
тических партий в Парламенте, развитием принципа министерской отве т-
ственности перед ним и созданием кабинетной системы правления.
Последний, четвертый период, начавшийся в 1832 г. и продолжающийся по
сей день, ознаменовался небывалым усилением роли и значения Парламента,
а также признанием за ним «юридического суверенитета», осуществляемого
наряду с государственным суверенитетом «в соответствии с пожеланиями
народа».
Усиление роли и значения Парламента в государственном механизме Вели-
кобритании, равно как и других стран, с неизбежностью повлекло соотве т-
ствующие изменения в системе исходящих от различных государственных
органов актов — форм (источников) позитивного права. Если раньше пальма
первенства в этой системе принадлежала актам государя-суверена, олицетво-
ряющего всю нацию и государство в целом, то в более поздний период она
перешла к актам «суверенного» Парламента. Ведущей формой английского
позитивного права, особенно в конце XIX — начале XX в., вместо актов Ко-
роны стали акты (статуты) Парламента.
Сущность и содержание позитивного права, а вместе с ним отражающих и
защищающих его концепций в XIX—XXI вв. в принципе не изменились. По-
зитивистский, или легистский (от лат. lex — закон), как он называется В. С.
Нерсесянцем и некоторыми другими авторами, подход к праву в настоящее
время характеризуется прежними параметрами. А именно тем, что право по -
прежнему рассматривается исключительно как «продукт государства (его
власти, воли, усмотрения, произвола)»; что оно «сводится к принудительно-
властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, ука-
зов, постановлений, к обычному праву, судебному прецеденту, т. е . «к закону
(в собирательном смысле) — к тому, что официально наделено в данное вре-
мя и в данном месте законной (властно-принудительной) силой»; что «при-
нудительность как отличительный признак права трактуется не как следствие
каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный, право-
72
образующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный)
первоисточник права».
Однако означает ли это, что позитивный подход к праву, как и само позити в-
ное право вместе с его формами (источниками), вообще не претерпели ника-
ких изменений? Нет, не означает.
Под влиянием многочисленных фактов, когда право, по словам Ж. -Л . Берже-
ля, «редуцируется до уровня государственных атрибутов и часто оборачива-
ется произволом властей и политикой силы», люди осознали опасности, к о-
торые «таило в себе беспредельное господство государства и силы». Они по-
няли: при сохранении такой ситуации всегда существует потенциальная
опасность того, что самые «наихудшие злоупотребления и самые уродливые
случаи превышения власти будут иметь шансы на легитимацию» и что «все-
возможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тотали-
таризма могут получить правовое закрепление».
Осознание опасности развития подобным образом событий и ситуаций, когда
создаваемое государством и им же контролируемое право может быть ис-
пользовано власть имущими в будущем, как это имело место уже множество
раз в прошлом, против воли и интересов общества, несомненно, оказало со-
ответствующее влияние на развитие как позитивного права в целом, так и его
различных сторон, в том числе форм проявления (источников).
Естественно, это не могло не отразиться на подходах, методологии изучения
позитивного права и эволюции непосредственно связанных с ним многочис-
ленных позитивистских концепций.
Речь идет, в частности, о таких концепциях, которые именуются аналитиче-
скими и нормативистскими концепциями неопозитивизма, в определенной
мере отражают современный модернизированный позитивизм, но подобно
классическому позитивизму по-прежнему защищают идеи отожествления
права и закона, «отрывающими закон от его правовой сущности» и трактуют
его не иначе как «продукт воли (и произвола) законоустана ливающей вла-
сти».
73
В других случаях эти концепции представляются как теории научного пози-
тивизма и социологического позитивизма, исходящие из того, что право
больше не является «продуктом более или менее вольной в своих действиях
государственной власти, но представляет собой социальный продукт, порож-
дение истории, экономики или общества, полностью свободный от идеи
трансцендентной справедливости». В качестве источников права согласно
данным доктринам, восходящим к научному позитивизму, выступают не за-
конодательные или иные акты, исходящие от государства, а факты истории,
экономики или социологии.
Наконец, в третьих случаях современные модернизированные концепции по-
зитивистского толка ассоциируются с довольно распространенными в совре-
менной западной юриспруденции представлениями о положительном праве
как о праве мягкого позитивизма, органически сочетающего черты позитив-
ного права, «понимаемого в узком, собственном смысле этого слова», и неко-
торые черты естественного права.
Несмотря на то, что во многих правовых исследованиях, деликатно отмечает
в связи с этим И. Мак-Леод, «может утверждаться, что естественное и поло-
жительное право, а вместе с тем естественно-правовые и позитивистские
теории взаимно исключают друг друга, но более близкое ознакомление с ни-
ми свидетельствует о том, что это далеко не всегда так».
По мнению названного автора, даже в классическом позитивизме, не говоря
уже о его современных модернизированных в демократическом духе вариан-
тах, всегда были и остаются «хотя бы минимальные элементы естественного
права». В конце концов, резонно утверждает И. Мак-Леод, «запрещение со-
вершать такие наносящие вред всему обществу и отдельным индивидам дея-
ния, как убийство, грабеж, изнасилование и другие» является составной ча-
стью содержания не только позитивного, но и естественного права.
Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитивного и есте-
ственного права, о трансформировании в западный вариант неопозитивизма в
74
виде доктрины мягкого позитивного права издавна развивались не только в
зарубежной, но и в отечественной литературе.
Так, ещё в начале XX в. Е. Н. Трубецкой убеждал своих читателей и слуша-
телей в том, что «прогресс, т.е . поступательное движение права к добру, воз-
можен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее
нравственное, или естественное, право, которое служит ему основою и кри-
терием». И в самом деле, рассуждал этот автор, «в истории права идея есте-
ственного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку
силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского пре-
клонения перед существующим».
В 20-е гг. XX в. подобные идеи об общности позитивного и естественного
права развивал наряду с другими отечественными авторами И. А. Ильин.
Говоря о необходимости позитивного права, которая «основывается на из-
вестном незрелом состоянии человеческих душ», изменяющемся, однако, «с
течением времени», И. А. Ильин доказывал, что до тех пор, пока это незрелое
состояние не изменится, «положительное право будет существовать как целе-
сообразная форма поддержания естественного права».
Основная задача положительного права, пояснял при этом цитируемый ав-
тор, состоит в том, чтобы «принять в себя содержание естественного права,
развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к
условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим
правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в
сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления».
Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного права, недопусти-
мости их противопоставления друг другу развиваются и в начале XXI в. Од-
нако зачастую в отличие от более ранних работ по данной проблематике ос-
новное внимание акцентируется здесь не на нахождении между ними эле-
ментов общности и, соответственно, выяснении их особенностей, а на выяв-
лении тех негативных последствий, которые могут наступить, когда проти-
вопоставляются они, а вместе с ними право и закон друг другу. В ряду по-
75
добного рода последствий «неуважение к закону, принижение и нарушение
официально действующего (позитивного) права, правовой нигилизм, право-
вой беспредел и т.п.».
Анализируя современные концепции позитивизма, выступающие в виде ана-
литического, научного, социологического, мягкого и иного позитивизма,
нельзя не видеть, что они не возникают на пустом месте, а фиксируют опре-
деленные изменения в предмете их отражения и исследования — положи-
тельном праве и в порождающем это право государственном механизме.
Речь при этом не идет, разумеется, о радикальном, принципиальном измене-
нии природы и характера современных государства и позитивного права по
сравнению, скажем, со средневековыми государством и правом или же о рас-
тущей общности позитивного и естественного права.
Подобные предположения и утверждения — это скорее дань непомерной
фантазии, уводящей исследователя в мир виртуальности. Реальная россий-
ская и зарубежная государственно-правовая жизнь свидетельствует далеко не
в пользу такого рода утверждений, скорее наоборот.
Неопровержимо, что по мере развития общества и государства определе н-
ные, а иногда (например, в результате революционных потрясений) и значи-
тельные изменения в характере, социально-политической сущности и содер-
жании государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, а вме-
сте с тем и во взаимоотношениях государства и права были и есть, не заме-
чать их непозволительно.
Эволюционные и революционные изменения, произошедшие в государ-
ственно-правовом механизме за последние столетия, нашли отражение не
только в теориях, апеллирующих к природной общности и постепенному
сближению позитивного и естественного права, но и в многочисленных док-
тринах, отражающих тот или иной характер взаимоотношений государства и
права. В литературе начала XX столетия имеются теории, названия которых
говорят сами за себя: теория первенства права, теория параллельного раз-
76
вития государства и права, теория правового обоснования государственной
власти, подчинения государству права и др.
Имеются в виду также возникшие в этот и более поздний периоды доктрины
«самоограничения и самообязывания государства», согласно которым «госу-
дарство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя»; кон-
цепции ограничения государственной власти со стороны гражданского об-
щества в случае попыток выхода ее за пределы установленного с помощью
конституционного и текущего законодательства правопорядка; теории групп
давления, согласно которым все наиболее важные государственные акты
принимаются не иначе как под влиянием различных социально-политических
и иных объединений и с учетом их интересов; концепции, чрезмерно расши-
ряющие понятие государства, «подводящие под него всякое общежитие, не
знающее над собой никакой высшей власти» и фактически отождествляющие
государство с обществом.
Основной целью большинства названных и иных подобных доктрин, в той
или иной степени отражавших реальные изменения, происходившие с тече-
нием времени в государственно-правовом механизме разных стран, а также
во взаимоотношениях государства и права, было доказать устарелость преж-
них взглядов и теорий, рассматривавших с традиционных позитивистских
позиций государство и право не как относительно самостоятельные и само-
достаточные явления, а как соподчиненные, точнее, в одностороннем поряд-
ке подчиненные государственной машине правовые институты.
Расширяя понятие государства до пределов государственно-организованного
общества, представляя его в качестве института, самообязывающего и дей-
ствующего в рамках существующего правопорядка и в интересах всего об-
щества («правовое государство», «государство всеобщего благоденствия»,
«общенародное государство» и проч.), авторы — сторонники большинства
теорий неопозитивистского направления пытаются представить современные
государственно-правовые институты, а вместе с тем и характер взаимоотно-
77
шений государства и права в совершенно ином свете, чем это представлялось
раньше и есть на самом деле сейчас.
Не подвергая сомнению очевидное, а именно то, что положительное право
вместе с его различными формами и источниками как было, так и остается
порождением государства и его воли, авторы-неопозитивисты вместе с тем
отстаивают тезис о том, что фактически государственные институты все в
большей степени под влиянием целого ряда социальных и иных факторов
утрачивают «первозданную чистоту» и трансформируются в некие новые в
максимальной степени приближенные к обществу и общественным запросам
институты.
На основе данного основополагающего тезиса в научной юридической лите-
ратуре развивается два других производных от него тезиса: один из них — об
изменении сугубо императивной природы государства, не способного боль-
ше продуцировать в одностороннем порядке авторитарное по своей сути по-
зитивное право; второй — о постепенном сближении позитивного и есте-
ственного права по мере развития общества и государства.
Оба эти тезиса, равно как и лежащая в их основе идея, направлены на то,
чтобы несколько смягчить укоренившееся в массовом сознании представле-
ние о государстве как монополисте в области правотворчества, способном
создавать такие основанные исключительно на принудительной силе норма-
тивные акты, которые не только не отвечают интересам общества, а, наобо-
рот, полностью противоречат и издаются в ущерб им.
Последнее касается не только авторитарных и тоталитарных режимов, как
правило, полностью контролирующих все общество, но и ряда «демократи-
ческих» режимов, таких, например, как государственные режимы совреме н-
ной России и других государств, образовавшихся на территории бывшего
СССР. Проводившиеся в начале 1990-х гг . в этих государствах «реформы» и
«приватизация», практически разорившие национальную экономику и по-
вергшие в нищету подавляющую часть общества, проводились не только на
произвольной чиновничье-полукриминальной основе, но и на базе создавше-
78
гося «новыми демократиями» указного (указы президентов) и иных форм по-
зитивного права.
Наряду с попытками изменения имиджа государства — монопольного произ-
водителя, контролера и правотворца позитивного права в отечественной и за-
рубежной литературе издавна предпринимались попытки изменения пред-
ставления «в лучшую сторону» и о самом позитивном праве — его понятии,
содержании и т.д .
Делалось это не только за счет сближения положительного, официального по
своей природе права с неофициальным, естественным правом, но и за счет
расширения его понятия.
Так, если традиционное представление о позитивном праве основывается на
том, что оно является результатом исключительно государственного право-
творчества, что над ним стоит и его обеспечивает только государственная
сила, государственный авторитет, то обновленное, расширительное толкова-
ние позитивного права исходит из того, что оно порождается и обеспечивае т-
ся не только государственным, но и иным внешним авторитетом.
«Правом позитивным, или положительным, — писал в связи с этим Е. Н.
Трубецкой, — называется то, коего обязательность обусловливается тем или
другим внешним авторитетом, например, авторитетом государственной вла-
сти, церкви, авторитетом отцов и детей, руководствовавшихся теми или
иными обычаями, словом, — авторитетом той или иной общественной среды,
от имени которой высказывались и действовали те или другие лица или орга-
ны власти».
В данном определении, равно как и в других аналогичных определениях, уже
не идет речь лишь о жестокой привязке позитивного права и его обусловле н-
ности государственной волей и авторитетом, а подразумевается более широ-
кое и более емкое явление — авторитет той или иной среды.
Однако меняет ли расширенное представление о понятии и содержании по-
зитивного права и, соответственно, о его формах и источниках суть дела?
Перестает ли прежнее позитивное право быть таковым лишь в силу того, что
79
к государству-правотворцу, а точнее, законотворцу присоединяются автори-
тет церкви, «авторитет отцов и дедов», а также «авторитетной или иной об-
щественной среды»? В формально-юридическом плане — да, а в реальном,
практическом отношении — нет, поскольку государство, как показывает
многовековой опыт его функционирования, при любом раскладе сил и «авто-
ритетов той или иной общественной среды» всегда было и остается почти аб-
солютной доминантой в процессе формирования и реализации «своего» по-
зитивного права.
Разница при этом заключается лишь в формах и способах обеспечения этого
доминирования и, соответственно, в формах и источниках (формальных и ре-
альных) создаваемого им позитивного права.
В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где позитивное право
проявляется в «неразбавленном» виде, в качестве источника права выступает
государственная воля, сформировавшаяся на базе общегосударственных и
общественных или же выдающих себя за общегосударственные и обще-
ственные частногрупповых, индивидуальных и иных интересов.
Что же касается форм позитивного права, то в качестве таковых выступают
нормативные правовые акты, исходящие от государственных органов всех
видов и уровней. При этом имеются в виду не только конституционные и те-
кущие законы, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение подза-
конные акты.
Государство, которое издает и обеспечивает выполнение требований, содер-
жащихся в нормативных правовых актах, традиционно рассматривается как
«наиболее благоприятная почва для развития права». Если «единая в госу-
дарстве верховная власть, безусловно, господствует над всем населением
данной территории, то отсюда логически неизбежно вытекает следующий
чрезвычайно важный вывод: для права, действующего внутри государства,
тем высшим внешним авторитетом, который санкционирует юридические
нормы, является государство в лице его верховной власти».
80
В условиях либерально-демократических режимов, где позитивное право, по
версии ряда авторов, разделяющих неопозитивистские взгляды, формируется
не только на сугубо государственной, но и на негосударственной основе, во-
прос, касающийся его форм (источников), решается несколько иначе.
В отношении источников позитивного права следует, как представляется, и с-
ходить из того, что в формально-юридическом плане таковыми являются не
только государственная воля и соответствующие ей интересы, но и воля дру-
гих социальных объединений, официально причастных к правотворческому
процессу, — воля «авторитетов той или иной общественной среды».
Среди них в зависимости от особенностей того или иного либерально-
демократического государства могут быть различные бизнес-группы, объ-
единения работодателей, профессиональные союзы, общественные организа-
ции и другие ассоциации.
Наряду с государственными органами и уполномоченными на то должнос т-
ными лицами они изучают акты, содержащие правовые нормы, специфика
которых определяется, по словам Г. Еллинека, тем, что они являются: 1)
нормами внешнего поведения людей в их отношении друг к другу; 2) норма-
ми, «исходящими от признанного внешнего авторитета»; 3) нормами, «обяза-
тельность которых гарантируется внешними средствами»; 4) действующими
нормами, «обладающими способностью влиять в качестве мотива, опреде-
лять волю».
Что же касается реальной воли как источника позитивного права, то в каче-
стве таковой выступает обусловленная преимущественно интересами правя-
щих классов и кругов (групп, наподобие ельцинской семьи в пореформенной
России, клик, кланов) государственная воля.
Сказанное не обозначает игнорирования воли причастных к правотворческо-
му процессу негосударственных институтов — поддерживающих государ-
ственную власть общественных объединений, союзов, организаций. Несмот-
ря на порою весьма значительное влияние на государство этих сил, они не
имеют решающего значения в процессе формирования позитивного права.
81
Более того, все они вне зависимости от своей формально-юридической и
фактической значимости создаются не иначе как на основе и во имя испол-
нения образуемого государством позитивного права и в повседневной дея-
тельности по общему правилу в той или иной мере придерживаются требова-
ний этого права.
Они не являются самостоятельными и самодостаточными творцами позитив-
ного права, а действуют, будучи отчасти наделенными данными полномочи-
ями, не иначе как с позволения — предварительной или последующей санк-
ции государства.
Не следует исключать того, что в будущем различные негосударственные
институты, в особенности те, которые относятся к так называемому бизнес-
сообществу, станут вполне самостоятельными и самодовлеющими в право-
творческом процессе субъектами, но в настоящее время они, как и издавае-
мые ими акты, играют в данной сфере подчиненную государству, второсте-
пенную роль.
Издаваемые ими акты — своеобразные формы позитивного права являются
лишь дополнением к традиционным, продуцируемым государством формам
этого права.
2.2. Естественное право: формы и источники
Несмотря на то, что естественное право находится в поле зрения исследова-
телей не одну сотню лет и по данной тематике написаны целые горы книг,
многие вопросы, касающиеся, в том числе, самого понятия, сущности и со-
держания естественного права, а также его форм и источников, до сих пор
остаются в значительной мере открытыми, вызывающими бесчисленные
споры в отечественной и зарубежной литературе.
Более того, в некоторых работах, написанных в разные периоды исследова-
ния естественного права и разработки его теории, прослеживается даже ске п-
тическое отношение к самому феномену естественного права — возможно-
82
сти его существования как такового вообще или же возможности существо-
вания естественного права и, соответственно, его форм и источников вне св я-
зи с позитивным правом.
«Если бы сама природа, — писал по поводу естественного права Цицерон в
сочинении «О государстве», — для нас установила права, то все люди поль-
зовались бы одними и теми же законами, а одни и те же люди не пользова-
лись бы в разные времена разными законами». В силу того, делал вывод дан-
ный автор, что законы, будучи весьма изменчивыми, «поддерживаются ка-
рой, а не нашим чувством справедливости», к которому апеллирует есте-
ственное право, следует признать: «...право не заключает в себе ничего есте-
ственного».
Ничтожным, существующим «скорее в воображении, нежели в действитель-
ности», называл естественное право в «Политическом трактате» Спиноза, по-
скольку считается, что «естественное право людей определяется мощью каж-
дого и принадлежит каждому в отдельности».
Естественное право как «право природы», свойственное не отдельному инди-
виду, а всему человеческому роду, «едва ли может быть представлено вне то-
го условия, что люди, имея общее право, могли бы совместно завладеть зем-
лями, которые они могут населять и обрабатывать, укрепиться, отразить вс я-
кое насилие и жить по общему решению всех». Такое право, заключал автор,
«обычно называется верховной властью (imperium)» и сосредоточивается
оно, как и сама власть, «абсолютно в руках того, на кого с общего согласия
положена забота о делах правления, а именно установ ление, истолкование и
отмена права, укрепление городов, решение вопроса о войне и мире и т.д .».
Иными словами, речь идет о возможности существования естественного пра-
ва — «права природы» не самого по себе, а в неразрывной связи с государ-
ственно-властным, позитивным правом.
Сомнения относительно возможности существования и самодостаточности
естественного права и его источников многократно возрастают не только на
83
ранних стадиях развития человеческого общества и в Средние века, но и на
более поздних этапах развития человеческой цивилизации.
Так, в конце XIX в. Н. М. Коркунов, указывая на теоретическую и практиче-
скую важность доктрины естественного права, тем не менее с определенной
долей сомнения вопрошал: чем и как объясняется «возникновение самого
понятия об естественном праве? «...откуда же берется уверенность в действи-
тельном существовании соответствующего этому понятию права?».
Отвечая на первый вопрос, автор говорил, что возникновение идеи есте-
ственного права объясняется тем, что «наши понятия образуются не только
путем обобщения получаемых из опыта представлений, но и также посред-
ством простого противоположения тому, что дает нам опыт». При наблюде-
нии в реальной жизни за «изменчивым, разнообразным, условным правом»,
каковым является положительное право, пояснял Н. М. Коркунов, мы «путем
подобной антитезы образуем понятие неизменного, абсолютного права —
права естественного».
При ответе на второй вопрос, касающийся причин уверенности в действи-
тельном существовании естественного права, автор кратко замечал, что они
заключаются «в одном из свойственных человеческому уму априорных за-
блуждений».
Несмотря на периодически возникающие на различных этапах развития об-
щества и государства сомнения в реальности существования естественного
права, большинство авторов исходили и исходят из того, судя по многочис-
ленным публикациям, что естественное право, как отмечал Н. М. Коркунов,
«это не книжная теория, чуждая действительной практической жизни», а
напротив, «идея естественного права играла в практической жизни едва ли не
большую роль, чем в научной теории права».
Разумеется, исходя из сложности и многогранности естественного права
как явления и неоднозначности его и обслуживающих его форм и источников
права в юридической и философской литературе нет и, по-видимому, не мо-
84
жет быть единого понятия естественного права, равно как и его форм и
источников.
Анализируя научные материалы разных лет, касающиеся естественного пра-
ва, можно видеть, как в одних случаях, например в Институциях Юстиниана,
оно рассматривается как «то, что природа внушила всем живым существам».
При этом естественное право «свойственно не только человеческому роду, но
и вообще всем существам, которые рождаются или в воздушном простран-
стве, или на земле, или в море».
В других случаях, в частности в сочинениях Г. Гроция, естественное право
представляется как «предписание здравого разума, коим то или иное дей-
ствие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной
природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым;
а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано Самим
Богом, Создателем природы».
Наконец, в третьих случаях естественное право рассматривается как «право-
вое и социальное долженствование... те идеальные нормы, которых в реаль-
ной действительности нет, но которые должны быть и во имя своего объек-
тивного долженствования отрицают действующее право и существующий
уклад жизни».
Кроме названных определений, в отечественной и зарубежной литературе
имеется целый ряд других.
При этом естественное право зачастую вполне обоснованно рассматривается
с разных сторон. А именно: 1) как учение или совокупность концепций, в ко-
торых естественное право объясняется как «не зависящее от власти и воли
законодателя, не выдуманное человеком и в этом смысле естественное»; 2)
совокупность принципов и норм, составляющих, с точки зрения сторонников
той или иной концепции, содержание естественного права; 3) основное субъ-
ективное право человека (гражданина), выражающее «объективные требова-
ния свободы и безусловные притязания индивида на свободную самореали-
зацию в обществе и государстве».
85
Наличие множества определений понятия естественного права, отражающих
те или иные стороны данного явления, несомненно, в определенной степени
обогащает наше о нем представление и позволяет, помимо всего прочего,
точнее и полнее решать многие вопросы, в частности о структуре и содержа-
нии естественного права, его месте и роли в правовых системах различных
стран.
Вместе с тем наличие множества определений естественного права и пред-
ставлений о нем, тем более таких, которые не только не совпадают или не
дополняют друг друга, но и, наоборот, противоречат друг другу, с неизбеж-
ностью влечет такие разного рода негативные последствия, как неопределен-
ность и нечеткость в установлении характера исследуемой материи — есте-
ственного права и, как следствие этого, возникновение дополнительных
трудностей при определении его форм (источников) в решении других анало-
гичных им вопросов.
Так, имея дело с теологическими доктринами естественного права, включа-
ющими своего рода учения о принципах Божественной справедливости и по-
рядке их осуществления в мире и исходящими из вечности и неизменности
мира, а соответственно, и из неизменности отражающей этот мир теории
естественного права, мы должны будем акцентировать внимание на таких
предлагаемых данными доктринами формах и источниках права, как Бог,
Божественная воля, Божественная справедливость и проч.
Обращаясь же к светским концепциям естественного права — к так называе-
мой рационалистической теории естественного права, теории возрожденного
естественного права и др., в качестве форм (источников) естественного права
будем рассматривать предлагаемые ими в качестве таковых человеческую
природу, разум человека, природу вещей и т.п .
При решении вопросов, касающихся форм (источников) естественного права,
легче было бы иметь дело если не с унифицированным, то хотя бы с более
или менее общим представлением о нем. Однако реальность такова, что на
каждом этапе развития общества и государства, наконец, с развитием каждой
86
новой мировоззренческой основы возникает не одна, а сразу несколько тео-
рий естественного права, точнее, разновидностей данной теории.
Исходя из этого, в плане определения и рассмотрения форм (источников)
естественного права было бы более целесообразным, как представляется, ак-
центировать внимание не на анализе различных определений его понятия и
тех или иных о нем представлений, а на выделении и анализе его общих, не
подвергающихся сомнению со стороны большинства представителей различ-
ных направлений исследования естественного права его особенностей.
В числе таких особенностей естественного права, обусловливающих харак-
тер, социальную природу его форм (источников), назовем следующие.
Во-первых, это одновременно объективный и субъективный характер есте-
ственного права. Объективность существования и проявления естественного
права в различных формах выражается в том, что, будучи, по выражению С.
С. Алексеева, «фактически существующей реальностью», оно функциониру-
ет и реализуется вне зависимости от усмотрения государственных законода-
тельных или иных органов.
В научной литературе по поводу объективного характера естественного пра-
ва вполне резонно замечалось, что его наряду с ассоциирующимися с ним
субъективными правами «следует понимать не как право существующие от
природы, в любом обществе, в любых социально-исторических условиях, а
как права, не зависящие от воли законодателя, возникающие социально-
естественным путем».
Субъективный характер естественного права выражается в том, что, будучи
объективным, не зависящем от воли и желания отдельного индивида, долж-
ностного лица или государственного органа, оно вместе с тем принадлежит в
виде субъективных прав каждому индивиду.
В силу этого естественное право отнюдь не случайно зачастую определяется,
прежде всего, через субъективные права как «совокупность сформированных
человеческим сообществом прав на фундаментальные социальные блага, об-
87
ретаемых человеком с рождения, реализация которых осуществляется вне за-
висимости от их закрепления в нормативно-правовых актах».
В структурном отношении субъективное естественное право приравнивается
к любому иному субъективному праву. Оно выражается в возможности: а)
самостоятельного, обусловленного исключительно волей и интересами лица
—
носителя этого права, действия; б) требования должного поведения со
стороны других лиц; в) пользования определенными, предусмотренными тем
или иным субъективным правом, социальными благами; г) обращение лица в
случае нарушения его закрепленного в нормативных правовых актах субъек-
тивного естественного права за защитой не только к общественному мнению,
но и к соответствующим государственным органам.
Однако во всех других отношениях субъективное естественное право суще-
ственно отличается от субъективных прав, возникающих в процессе реализа-
ции позитивного права. К наиболее важным признакам, выделяющим есте-
ственное право среди других субъективных прав, относятся: 1) возникнове-
ние и принадлежность данного права лицу с момента его рождения; 2) неотъ-
емлемость (неотчуждаемость) субъективного естественного права; 3) выра-
жение в этом праве наиболее существенных потребностей и возможностей
человека; 4) непосредственный и объективный характер реализации субъе к-
тивного естественного права.
Проводя различие между объективным естественным правом как неким со-
циально-правовым явлением в целом и субъективными естественными пра-
вами, следует отметить, что когда речь идет о формах (об источниках) есте-
ственного права, то, прежде всего, имеется в виду объективное естествен-
ное право, которое зачастую рассматривается в неразрывной связи и взаимо-
действии с позитивным правом в качестве его части, моральной основы,
наконец, прообраза для всякого законодательства. Во-вторых, отличительной
особенностью естественного права, имеющей важное значение для решения
вопроса о его формах (об источниках), является его в значительной мере иде-
алистический характер.
88
В отечественной и зарубежной литературе издавна отмечалось, что не только
естественное, но и в определенной мере позитивное право отличается идеа-
лизмом. «Право есть идеализм, как это ни звучит парадоксально», — писал Р.
Иеринг. И тут же пояснял, что это «не идеализм фантазии, но идеализм ха-
рактера, т.е . мужчины, который чувствует себя самоцелью и пренебрегает
всем остальным, если оскорблено это святилище его. Откуда исходит это
нападение на его право — для него безразлично: со стороны ли единичной
личности, собственного целого или чужого народа. Сопротивление таким
нападениям вызываются не личностью нападающего, а энергией собственно-
го чувства права, нравственной силой, с какой оно обыкновенно отстаивает
себя».
Однако идеализм позитивного права, если таковой существует вообще, пред-
ставляет собой весьма незначительный феномен по сравнению с идеализмом
естественного права.
Последний, по словам Е. Н. Трубецкого, вобравший постулаты нравственно-
го идеализма, признающего существование «вечного закона добра», и воз-
зрения «современных эволюционистов, рассматривающих нравственность
как продукт истории», не идет ни в какое сравнение с любым иным правовым
идеализмом.
Здесь, констатирует этот автор, мы встречаемся «с тезисом идеализма, кото-
рый утверждает, что, кроме прав положительного, существует еще право
естественное — существует вечная идея права, которая должна лежать в ос-
нове всего права положительного».
В-третьих, важной особенностью естественного права, рассматриваемого с
точки зрения его форм и источников, является весьма неопределенный по
сравнению с позитивным правом характер его формально-юридического и
материального (фактического) содержания. Неопределенность характера
содержания естественного права самым непосредственным образом отража-
ется на характере доктрин и представлений естественного права.
89
Это проявляется, в частности, в том, что по аналогии с позитивным правом
одни авторы пытаются свести содержание естественного права и его понятие
к совокупности естественно-правовых норм, выступающих в форме есте-
ственного закона. При этом норма рассматривается не иначе как сложившее-
ся правило или своеобразный властный стандарт, содержащий предписания
относительно того, что следует делать лицу в той или иной ситуации, а чего
не следует делать.
Акцентируется внимание также на том, что естественное право как «норма-
тивное право», равно как и аналогичные ему по своему характеру естествен-
но-правовые теории, имеет дело, прежде всего, с факторами, которые «нахо-
дятся за пределами официальных правовых систем», в то время как позити-
вистские концепции «ограничиваются указанием на требования, которые вы-
рабатываются лишь в рамках такого рода правовых систем».
Попытки проведения аналогии между естественным и позитивным правом и
представления его содержания в виде системы норм вызывали вполне обос-
нованную критику, поскольку такая аналогия, как справедливо отмечал Г. В.
Мальцев, «едва ли в состоянии дать четкое представление о структуре есте-
ственного права, которая не может быть предметно-материальной, ибо само
содержание его нематериально».
Другие авторы, анализируя содержание естественного права, склонны счи-
тать, что в основе его лежат не нормы, а принципы, идеи, требования и идеа-
лы. При этом особое внимание обращается на то, как справедливо отмечает
М. И. Байтин, что составляющие естественное право нравственные и право-
вые идеи, принципы, идеалы, требования сами по себе «еще не являются
правом в юридическом смысле, а представляют собой мораль, правосозна-
ние, демократические устремления, т.е . ближайшую и необходимую предпо-
сылку и основу собственно юридического права».
Некоторые западные авторы, говоря о моральном содержании естественного
права, особо подчеркивают, что если «позитивизм как направление (школа)
правовой мысли концентрируется на изучении права вне его взаимоотноше-
90
ний с моралью», то естественно-правовая мысль «в центр своего внимания
ставит связи, существующие между создаваемым людьми правом, с одной
стороны, и объективно существующими «естественными» идеями, касающи-
мися моральных прав и обязанностей, — с другой».
Третья группа авторов, касаясь содержания естественного права и его источ-
ников, исходят из его понимания «как вечной идеи, проявляющейся в истори-
ческом развитии положительного права» (Г. Гегель) или же, как совокупно-
сти всех положений, имеющих правовой характер и защищаемых государ-
ством. Естественное право в данном случае практически полностью отож-
дествляется с положительным правом.
Наряду с названными особенностями естественного права важное значение в
плане выявления и рассмотрения форм (источников) имеют и другие особен-
ности.
В отечественной и зарубежной литературе при противопоставлении есте-
ственного права позитивному как «важному и весьма полезному способу их
познания» выделяется также такая особенность естественного права, как
нравственный характер его предписаний. Е . Н. Трубецкой писал, что «есте-
ственное право есть синоним нравственно должного в праве... нравственная
основа всякого конкретного правопорядка»; у естественного права гораздо
более широкая и глубокая сфера приложения, чем у позитивного права; есте-
ственное право и содержащиеся в нем требования обращены прежде всего к
внутреннему, покоящемуся на моральной основе, миру людей. «Понятие мо-
ральности, — как считал Г. Гегель, — есть внутреннее отношение воли к се-
бе самой», в то время как позитивное право регулирует внешнее поведение
людей.
Выявление различных принципиальных по своему характеру особенностей
естественного права, равно как и рассмотрение сложившихся о нем пред-
ставлений, в целом имеет важное значение не только для глубокого и разно-
стороннего понимания естественного права, но и для решения многих каса-
91
ющихся его проблем, в том числе вопросов определения его форм (источни-
ков).
Между формами (источниками) естественного права, с одной стороны, и са-
мим этим правом, рассматриваемым некоторыми авторами как «социально-
правовое явление в целом», с другой стороны, существует самая непосред-
ственная (прямая и обратная) взаимосвязь. Формы (источники) естественного
права, их природа и характер позволяют в определенной мере судить о при-
роде и характере естественного права и наоборот.
В зависимости от того, какие стороны естественного права выделяются как
наиболее существенные при рассмотрении его форм (источников) и каким
оно представляется в целом, в отечественной и зарубежной литературе в ка-
честве источников рассматриваются следующие факторы: а) материальные
условия жизни общества, о которых еще в 1960—1970-е гг. говорилось при-
менительно как к естественному, так и к позитивном праву, что они являются
«первоисточниками всей надстройки»; б) природа вещей, вечный неизменный
порядок мироздания, о которых говорили ещё древние греки и которые под-
вергались критическому анализу на протяжении ряда последующих столе-
тий; в) природа человека, его культура, сознание (в том числе правосозна-
ние), наконец, применительно к любому праву — коллективная воля, являю-
щаяся, по представлению некоторых авторов, «независимо от способов ее
выражения единственным настоящим источником права»; г) связь явлений, т.
е. объективная связь в природе, имеющая сама по себе упорядочивающий
характер и существующая вне и помимо всякой воли.
Объективные связи, закономерности, констатируется в связи с этим Г. В.
Мальцевым, которые существуют в природе и обществе и образуют есте-
ственный порядок, «стоят выше человеческой воли и с этим обстоятельством
людям надо считаться».
Наряду с названными формами и источниками естественного права в каче-
стве таковых в научной литературе называются также «абсолютная идея пра-
92
ва», «конкретная реальная среда с ее условиями», «свободная деятельность
личности», добродетель, разум, справедливость, «сама народная жизнь» и др.
Анализируя сложившиеся в течение многих столетий разнообразные пред-
ставления как о естественном праве, так и о его формах и источниках, нельзя
не прийти к следующим выводам.
Отсутствие четкого представления и понимания того, что есть естественное
право, каковы его природа, структура, содержание, наконец, каков его пон я-
тийный аппарат, с неизбежностью влечет нечеткость в представлении и по-
нимании обслуживающих его форм и порождающих его источников права.
Невольно возникает убеждение относительно правомерности утверждения,
высказанного Н. Н. Алексеевым в начале XX в., о том, что в основе учения о
естественном праве, которое «родилось по противопоставлению с правом по-
ложительным, установленным, явившимся в результате человеческого изоб-
ретения», в качестве его «всем понятной психологической предпосылки ле-
жит элементарно простая, но в то же время научно чрезвычайно неясная
мысль: всему произвольно установленному противостоит непроизвольное,
неустановленное, само по себе и необходимо существующее; образцом таких
свойств является природа; следовательно, неустановленное право есть право
природное или естественное». Соблазнительность таких рассуждений, за-
ключает названный автор, проявляется в том, что «ей поддавались не только
донаучное мышление, но и научно дисциплинированные умы».
Применительно к естественному праву необходимо проводить четкое разли-
чие между формами и источниками права, с одной стороны, и первичными и
вторичными источниками естественного права — с другой.
Независимо от того, исследуется естественное право в объективном смысле
как реально существующее без учета воли отдельных лиц или государствен-
ной воли явление либо оно рассматривается в субъективном плане как сово-
купность фундаментальных, неотъемлемых, принадлежащих с момента свое-
го рождения конкретному лицу (лицам) прав (права на жизнь, продолжение
93
рода, достоинство личности и др.), у него достаточно четко выделяются как
формы, так и источники.
В качестве источников естественного права выступает, по справедливому
замечанию А. И. Козулина, «все то, что порождает и обеспечивает реаль-
ность прав». Источники естественного права — это «факторы, творящие пра-
во».
В зависимости от характера и значимости для объективного и субъективного
естественного права все источники этого права подразделяются на первич-
ные и вторичные.
К первичным источникам естественного права следует отнести материальные
условия жизни всего человеческого сообщества и отдельных людей (матери-
альный источник), а также жизнедеятельность человека как разумного суще-
ства в окружающей материальной среде (биологический источник).
Что касается вторичных источников, то в качестве таковых вполне логично и
целесообразно рассматривать окружающую человека социальную среду (со-
циальный источник), в исторических пределах которой он рождается, живет
и развивается.
Классификация источников естественного права позволяет дифференциро-
ванно, а следовательно, более глубоко и обстоятельно подходить к исследо-
ванию различных сторон объективного и субъективного естественного права,
выделяя первичные и вторичные естественные права.
В качестве первичных наиболее значимых прав при этом выделяются права
на жизнь, свободу, достоинство личности, личную неприкосновенность и т.п.
Особенность вторичных прав заключается в том, что они либо исходят из ос-
новных, первичных, либо выступают как их часть. Так, в качестве частей ос-
новополагающего права на свободу выступают свобода передвижения, сво-
бода мысли, свобода общения и проч.
Производными, а, следовательно, второстепенными по отношению к праву
на жизнь являются права на охрану здоровья, благоприятную окружающую
среду и др. В отношении права на жизнь в научной литературе вполне резон-
94
но отмечается, что это право находится «на вершине естественно-правовой
пирамиды» уже в силу одного того, что «при лишении жизни все другие пра-
ва теряют смысл».
Следует заметить, что право на жизнь как таковое, как ни парадоксально это
звучит, еще в XIX в. подвергалось сомнению Г. Гегелем. Когда юристы гово-
рят «о праве, которое лицо имеет на свою жизнь, то это — противоречие, ибо
это означало бы, что лицо имеет право на себя. Но этого права оно не имеет,
так как оно не стоит над собой и не может себя судить». Если Геракл сжег
себя, если Брут бросился на свой меч, «это поведение героя по отношению к
своей личности; однако когда вопрос ставится о простом праве убить себя, то
в этом должно быть отказано и героям».
Наряду с подразделением источников естественного права на первичные и
вторичные в научной литературе традиционно их классифицируют по анало-
гии с источниками позитивного права на источники материальные — «фак-
торы, творящие содержание права» и формальные — «факторы, сообщающие
этому содержанию безусловно-обязательный характер».
Материальные источники делятся на объективные и субъективные источни-
ки-факторы.
Объективные источники-факторы включают «данную социальную среду со
всеми ее местными и временными условиями». Имеются в виду географиче-
ское положение страны, ее естественные богатства, климат, почва, характер
народа, расовые особенности, его исторические традиции и т.д .
В качестве субъективных источников-факторов И. В. Михайловский рас-
сматривает все то, что относится к человеческому сознанию, «для которого
объективные факторы доставляют материал». Этот материал, пояснял дан-
ный автор, «преломляется в психике человека, пробуждает в ней различные
дремлющие потенции, влияет на появление и развитие правового чувства»
Говоря о формах естественного права, т.е . об организационных и иных
средствах его внутреннего выражения, следует, как представляется, исходить
прежде всего из того, что естественное право (в отличие от позитивного пра-
95
ва) по своим природе и характеру в основе своей никак не объективировано и
формально не организовано. Составляющие его содержание принципы, тре-
бования, идеи и другие естественно-правовые компоненты не выступают в
систематизированном виде. Каждый из них, равно как и права, формирую-
щие субъективное естественное право, проявляется с момента своего зарож-
дения, каковым фактически является момент его осознания и освоения чело-
веком как относительно самостоятельное, самодостаточное, далеко не всегда
связанное с другими аналогичными компонентами естественного права явле-
ние. Основной формой их осуществления изначально является устная, в ор-
ганизационном отношении не упорядоченная, «стихийная» или «полусти-
хийная» форма.
Упорядоченный, формально-организованный характер естественное право
как объективное и вместе с тем как субъективное явление приобретает лишь
тогда, когда оно соотносится с другими находящимися за его пределами
внутренне организованными явлениями, и в первую очередь с позитивным
правом.
Фактически отождествляя естественное право с моралью и подчеркивая, что
между правом (позитивным) и моралью «не порывается и не должна поры-
ваться живая связь», И. А. Ильин писал в связи с этим: «Правильное соотно-
шение между ними существует тогда, когда право, не выходя из своих преде-
лов, согласуется по существу с требованиями морали и является для нее под-
готовительной ступенью и поддержкою; а мораль, со своей стороны, служа
для права высшим мерилом и руководителем, придает правовым велениям то
глубокое значение и ту обязательную силу, которая присуща нормам мора-
ли».
Это происходит тогда, резюмировал названный автор, когда право, «с одной
стороны, предписывает людям такое внешнее поведение, которое может
быть одобрено и совестью», «с другой стороны, воспрещает людям те вне ш-
ние уступки, которых и совесть не одобряет» и когда, наконец, «право, не
96
разрешая людям никаких нравственно предосудительных деяний, устанавли-
вает в людских отношениях справедливый порядок».
Аналогичные идеи о взаимодействии естественного права с позитивным пра-
вом и о реализации требований естественного права не иначе как через пози-
тивное право, путем их закрепления в позитивном праве высказывались и
другими авторами.
В частности, И. В. Михайловский, пытаясь обосновать свою мысль о том, что
основным источником права, «основным правотворящим фактором должна
быть признана абсолютная идея права с ее определениями (естественное пра-
во)», писал: «Все содержание положительного права представляет собою
главным образом развитие начал естественного права; с другой стороны, без-
условная обязательность положительного права также, в конце концов, коре-
нится в естественном праве». Основные начала естественного права «реали-
зуются в виде положительного права в каждой данной исторической среде
сообразно условиям места и времени посредством сознательной деятельно-
сти людей, с одной стороны, и объективных данных этой среды — с другой».
О реализации естественного права путем его закрепления в положительном
праве довольно много писали не только отечественные, но и зарубежные а в-
торы.
Много усилий теоретиков и практиков было затрачено, в частности, на то,
чтобы доказать естественно-правовой характер Конституции США. По мне-
нию некоторых американских авторов, «доктрина естественного права пре-
валировала в Америке в период подготовки и принятия Конституции и Билля
о правах».
Данное утверждение базируется в основном на решении Верховного суда
США, признавшего много лет спустя после принятия Конституции, что эта
доктрина «действительно была весьма влиятельной» и, по крайней мере,
«первые восемь поправок к ней инкорпорировали некоторые принципы есте-
ственного права».
97
Мы не должны забывать, писал в начале XX в. известный американский
юрист Р. Паунд, что «теория естественного права легла в основу теории
нашего Билля о правах» и что современное конституционное право США
«вбирает в себя довольно много положений, составляющих суть и содержа-
ние естественного права».
В настоящее время американские теоретики и практики пытаются подвести
под доктрину естественного права не только конституционное, материаль-
ное и позитивное по своей природе и характеру право, но и процессуальное
право.
В этом смысле весьма распространенными в американской юридической ли-
тературе являются суждения относительно того, что концепция юридическо-
го процесса в широком смысле, базирующаяся на принципах естественного
права, нашла воплощение в пятой и четырнадцатой поправках к Конституции
США. Пятая поправка гласит, что «ни одно лицо не должно привлекаться за
преступление, караемое смертью, либо за иное позорящее преступление ина-
че как по представлению или обвинительному заключению большого жюри».
Согласно четырнадцатой поправке к Конституции «все лица, родившиеся
или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их юрисдик-
ции, являются гражданами Соединенных Штатов и того штата, где они про-
живают». И далее: «Ни один из штатов не должен издавать или применять
законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных
Штатов; и не может какой-либо штат лишать какое-либо лицо жизни, свобо-
ды и собственности без надлежащей правовой процедуры; не может отказать
какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите на основе
законов».
Аналогичные естественно-правовые положения и принципы реализуются не
только через позитивное конституционное законодательство США. Подоб-
ный опыт имеется в других странах, включая современную Россию, где в
конституционном порядке декларируется положение о неотчуждаемости и
принадлежности основных прав и свобод человека каждому от рождения;
98
утверждается, что «права и свободы человека и гражданина являются непо-
средственно действующими»; прокламируется, что права и свободы «опре-
деляют смысл, содержание и применение законов, деятельность законода-
тельной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечива-
ются правосудием» (п. 2 ст. 17, ст. 18 Конституции РФ).
Не касаясь проблем соотношения, в такого рода, случаях естественного и по-
зитивного права по существу, зададимся вопросом относительно изменений,
которые с неизбежностью наступают при их взаимодействии. Каков характер
этих изменений? Каковы их последствия? Изменяется при этом только их
форма или изменения касаются также их сущности и содержания?
Отвечая на данные и им подобные вопросы, следует заметить: бесспорным
при взаимодействии естественного и позитивного права остается то, что
естественное право приобретает более упорядоченный и объективированный
характер. Благодаря воплощению в позитивное право оно приобретает более
активный и вместе с тем более эффективный регулятивный характер. В про-
цессе закрепления принципов и иных компонентов естественного права с
помощью норм позитивного права естественное право приобретает не только
отдельные черты, но и форму позитивного права.
Во всех случаях, когда естественное право существует без взаимосвязи и
взаимодействия с позитивным правом оно функционирует как неформализо-
ванное, выступающее не иначе как в устной, передающейся из поколения в
поколение форме.
Когда естественное право наполняет содержание конституционного права
или любой иной отрасли положительного права, воплощаясь в законах и дру-
гих нормативных правовых актах, оно, как и позитивное право, приобретает
соответствующую формально-юридическую (письменную) форму.
Форма вновь создаваемого на базе естественно-правовых принципов и по-
ложений позитивного права становится одновременно формой естествен-
ного права.
99
Что касается характера изменений и последствий процесса взаимодействия
естественного и позитивного права, то они влияют как на первый, так и на
второй правовой феномен. При этом позитивное право, по крайней мере, на
первый взгляд, приобретает черты естественного права и укрепляет свои мо-
ральные основы. В свою очередь, естественное право, в известной мере ви-
доизменяясь, нередко полностью трансформируясь в позитивное право,
утрачивает первоначальные, присущие только ему, черты.
2.3. Системно-иерархический характер форм и источников права
Среди различных черт форм (источников) права, рассматриваемых в рамках
национальных правовых систем в виде взаимодействующих правовых фено-
менов, особо выделяются такие их качественные особенности, как систем-
ность и иерархичность.
В отечественной и зарубежной литературе на эту особенность неоднократно
обращалось внимание, но чаще всего оно ограничивалось лишь констатацией
данных их особенностей и рекомендациями (хотя и вполне обоснованными)
рассматривать формы (источники) права не иначе как в системном и иерар-
хическом плане.
В частности, указывая на то, что к числу категорий, требующих углубленной
разработки, относится категория «иерархия нормативных правовых актов»,
многие авторы в основном ограничиваются констатацией: «...вследствие
расширения сферы правового регулирования и увеличения общего массива
действующих нормативных правовых актов возникает острая потребность в
правовых исследованиях, направленных на анализ свойств и содержания
иерархии нормативных правовых актов, существующих в законодательстве
противоречий вследствие ее нарушения и выявления путей их разрешения».
Аналогично обстоит дело с системным анализом нормативных правовых ак-
тов и других форм (источников) права, роль и значение которого нередко
100
недооценивается или в силу различных объективных и субъективных причин
попросту игнорируется.
Между тем, как верно подмечено Д. А. Керимовым, системный подход к ис-
следованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести
общую систему форм и источников национального права, «позволяет обна-
ружить внутренний механизм не только действия отдельных его компоне н-
тов, но и их взаимодействия на различных уровнях». Тем самым, констатиру-
ет этот автор, «открывается возможность обнаружения субстанционально-
содержательной и организационной многосложности систем, глубокой диа-
лектической связи и взаимозависимости субстанционально-содержательных
частей, структур и функционирования явлений бытия как сложных целост-
ных организмов».
О важности системного анализа правовых явлений, институтов и учрежде-
ний, включая формы и источники права, многократно говорилось не только
отечественными, но и зарубежными авторами. В частности, акцентировалось
внимание на том, что системный подход дает возможность глубоко и разно-
сторонне познавать не только внешние, но и внутренние связи, существую-
щие между правовыми явлениями, институтами и учреждениями, их внут-
реннее содержание, цели, структуру, выполняемую ими роль, их назначение.
Использование системного подхода к анализу форм (источников) права, рав-
но как и рассмотрение их с точки зрения иерархических связей и взаимодей-
ствий обусловлено не только и даже не столько субъективными взглядами и
преференциями того или иного исследователя, сколько объективными — си-
стемными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи.
Разумеется, уровень системности и иерархичности форм (источников) права,
рассматриваемых в дифференцированном, относительно самостоятельном и
относительно обособленном друг от друга виде, далеко не одинаков и, кроме
того, далеко не всегда очевиден. Более четко он проявляется в формах права,
особенно в нормативных правовых актах, менее четко — в источниках есте-
ственного и позитивного права.
101
В самом деле, если непременным требованием, предъявляемым к любому
нормативному правовому акту, наряду с необходимостью его издания в рам-
ках компетенции соответствующего государственного органа, его строгой
определенности и др., является требование его строгого соответствия актам
вышестоящих органов, т.е . обязательного следования принципу иерархично-
сти, посредством которого, как справедливо подчеркивается в научной лите-
ратуре, в праве достигаются «единство большого числа различных правовых
норм (актов) и их согласованное действие», то в отношении источников как
позитивного, так и естественного права подобного рода требования не
предъявляются.
Само собой разумеется, что это имеет место только тогда, когда авторами,
занимающимися данной проблематикой, проводится четкое различие между
формами и источниками права. В тех же случаях, когда подобное различие не
проводится, формы (источники) права как идентичные явления и соответ-
ствующие им понятия рассматриваются всегда не иначе как одноуровневые в
системном и иерархическом плане правовые феномены.
Данное положение целиком относится в первую очередь к формам — источ-
никам позитивного права, поскольку в нем, как правило, формы права полно-
стью отождествляются с источниками права, которые при этом именуются
источниками с юридическим содержанием, источниками права в юридиче-
ском смысле и т.п.
Подобное отождествление, в частности, имеет место в такой отрасли пози-
тивного права, как конституционное право, где, по словам О. Е. Кутафина,
термин «источник права в юридическом смысле» является общепризнанным.
«Под ним принято понимать нормативный акт, в котором содержатся кон-
ституционно-правовые нормы».
Частично положение об одноуровневом — системном и иерархическом ха-
рактере относится и к естественному праву — его формам (источникам). Это
имеет место, однако, только тогда, когда те илы иные положения есте-
102
ственного права становятся основой и закрепляются в нормативных право-
вых актах — формах позитивного права.
Обладая системным характером, такие, например, естественные права, как
права на охрану здоровья, личную неприкосновенность, достоинство лично-
сти, благоприятную окружающую среду, продолжение рода, свободу и ра-
венство и др., приобретают наряду с системными качествами также иерархи-
ческие черты, но не сами по себе, в силу своей естественно-правовой эволю-
ции, а лишь будучи трансформированными в различные формы позитивного
права.
Иерархия форм естественного права в таких случаях будет представлять
собой не что иное, как иерархию форм позитивного права.
Что же касается источников (материального, социального, биологического и
др.) естественного права, то их все следует рассматривать только на одном
уровне и при этом лишь в одном — системном, но не в иерархическом плане,
ибо между ними нет ни структурного, ни функционального, ни какого -либо
иного иерархического соподчинения.
Исходя из сказанного в дальнейшем исследовании форм (источников) права
наиболее рациональным представляется рассмотрение только форм (источ-
ников) позитивного права.
Системность форм (источников) позитивного права изначально заложена в
самой их природе как правовых феноменов, существующих и функциониру-
ющих не отдельно, а тем более не изолированно друг от друга, а в тесной
взаимосвязи. В силу этого наиболее адекватным и эффективным подходом к
их познанию, несомненно, будет системный подход.
Использование последнего при рассмотрении форм позитивного права озна-
чает, что к их анализу следует подходить не как к отдельно взятым или нахо-
дящимся в простой, механически созданной совокупности правовых инсти-
тутов, а как к естественным путем сформированной целостной системе.
В общетеоретическом и философском плане система определяется далеко не
однозначно: как «определенная совокупность элементов (вещей, свойств,
103
признаков, понятий, словом, любых дискретных образований материального
и духовного характера), находящихся в определенной взаимосвязи, которая
придает данной совокупности целостный характер»; «некоторое упорядоче н-
ное, организованное множество элементов, образующих определенную це-
лостность, свойства которой не сводятся к свойствам составляющих его эле-
ментов»; «комплекс взаимодействующих элементов»; «ограниченное множе-
ство взаимодействующих элементов» и др.
Однако, как справедливо отмечается в научной литературе, как бы ни разни-
лись эти определения, в понятиях рода и вида различных систем «все-таки
содержится нечто, отражающее объективно существующее общее, а именно
—
взаимосвязанное множество».
Общими родовыми и видовыми признаками различных систем являются сле-
дующие.
Во-первых, наличие структурных элементов, формирующих любую соци-
альную, биологическую или иную систему. В отличие от простых произ-
вольно взятых частей системы элемент выделяется однородностью и орга-
ничностью вхождения в образуемую им вместе с другими элементами систе-
му.
Применительно к системному анализу форм позитивного права в качестве
элементов образуемой им системы выступают законы, подзаконные акты и
другие источники национального права.
Во-вторых, наличие системообразующих связей между элементами. В фило-
софской литературе вполне оправданно понятию связи придается особое зна-
чение, поскольку без нее нет и не может быть системы. Понятие «связь» тра-
диционно ассоциируется и рассматривается в единстве с такими категория-
ми, как «отношение» и «взаимодействие».
Все эти понятия, согласно сложившемуся среди авторов - «системников»
представлению, являются «исходными в описании систем различной приро-
ды». Это связано с тем, что «любое изменение осуществляется через взаимо-
104
действие, взаимосвязь, взаимоотношение. И именно поэтому на основе дан-
ных понятий чаще всего формируются научные положения».
Говоря о связи между элементами системы, необходимо иметь в виду, что
для нормального ее существования и функционирования важное значение
имеют, прежде всего, системообразующие связи.
В качестве таковых применительно к формам права выступают такие связи,
существующие и тем самым «втягивающие» различные формы права в еди-
ную систему, как связи между различными — конституционными и обычны-
ми — законами, между законами и подзаконными актами и др.
В-третьих, возникновение целостности системы в результате взаимодей-
ствия составляющих ее элементов. Уровень целостности различных систем
далеко не одинаков. Он обусловливается уровнем развития связей, суще-
ствующих между структурными элементами той или иной системы: чем
сильнее системообразующие связи между ними, тем выше уровень целостно-
сти системы и наоборот.
В теоретическом и практическом планах изменение целостности той или
иной системы означает не что иное, как изменение уровня системообразую-
щих связей между ее элементами и, соответственно, изменение самой систе-
мы.
Исходя из этого, на примере становления капиталистической системы, как
писал К. Маркс, можно сказать, что «сама эта органическая система как со-
вокупное целое имеет свои предпосылки, и ее развитие в направлении це-
лостности состоит именно в том, чтобы подчинить себе все элементы обще-
ства или создать из него еще недостающие ей органы. Таким путем система в
ходе исторического развития превращается в целостность. Становление си-
стемы такой целостностью образует момент ее, системы, процесса, ее разви-
тия».
Вершиной развития и завершенности системы является достижение ею выс-
шего уровня целостности.
105
При этом речь идет не об абсолютной, а об относительной категории завер-
шенности, так же как об относительном характере целостности той или иной
рассматриваемой системы, в том числе системы форм права.
Последняя, будучи одной из важнейших и неотъемлемых частей права, а
точнее правовой системы, имеет далеко не одинаковый уровень целостности,
скажем, в рамках отдельной отрасли права, на межотраслевом уровне — в
рамках публичного и частного права, или системного правового целого, или
же в пределах всего национального права и различных правовых семей. Оче-
видно, что наиболее высокий уровень целостности форм права в силу макс и-
мальной глубины и органичности системообразующих связей, существую-
щих между ними, имеет место в пределах различных отраслей права,
наименьший — в рамках отдельных правовых семей.
В-четвертых, определенная автономия и относительная самостоятель-
ность структурных элементов системы по отношению друг к другу, а си-
стемы в целом — по отношению к окружающей — экономической, социаль-
ной, природной, географической и иной среде. Придавая относительной са-
мостоятельности элементов и системы в целом как их признаку особое зна-
чение, Д. А. Керимов верно подмечает при рассмотрении относительной са-
мостоятельности «системного правового целого», что «отсутствие относи-
тельной самостоятельности лишает правовую целостность системного харак-
тера» и что «относительная самостоятельность системного правового целого
обусловливает относительную автономность ее функционирования, степень
которой определяет уровень данной системы».
Относительная самостоятельность и автономность всего «системного право-
вого целого», включая систему форм права, а вместе с тем и правовых форм,
опосредующих экономические, социальные, политические и все иные отно-
шения, проявляется, прежде всего, в том, что данные правовые феномены,
будучи подверженными постоянному влиянию со стороны окружающей сре-
ды, сами оказывают обратное воздействие на окружающую среду.
106
Так, конституционный или обычный закон, как и любой иной правовой акт,
возникая и существуя в силу экономической, социальной или иной необхо-
димости, в свою очередь, оказывает постоянное целенаправленное воздей-
ствие на эту среду. В противном случае существование любого из этих актов
теряло бы всякий смысл.
Наряду с названными родовыми и видовыми признаками системы существу-
ют другие раскрывающие системный характер различных правовых и непра-
вовых явлений признаки.
Наиболее полно и разносторонне они рассмотрены с общетеоретических по-
зиций в многочисленных трудах отечественных и зарубежных авторов —
философов, а применительно к правовой материи — юристов.
Не имея возможности обращаться в процессе рассмотрения форм права с си-
стемных позиций ко всем признакам, характеризующим систему как явление
и как соответствующую категорию, акцентируем внимание лишь на некото-
рых, наиболее важных из них, дающих общее представление о системном ха-
рактере рассматриваемой материи.
Прежде всего, следует отметить объективный характер системы форм пози-
тивного права, базирующийся на аналогичном характере самого права и, со-
ответственно, порождаемых им и окружающей его средой правовых форм.
Системность права, вполне обоснованно в связи с этим отмечается в научной
литературе, — это «объективное объединение (соединение) по содержатель-
ным признакам определенных правовых частей в структурно-упорядоченное
целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устой-
чивостью и автономностью функционирования».
В процессе издания тех или иных нормативных актов, выступающих в виде
формы позитивного права, равно как и при их систематизации, важное зна-
чение имеет не только объективный, но и субъективный фактор.
Вполне очевидно, например, что систематизация законодательства, осу-
ществляемая в различных формах, проводится не только исходя из объектив-
ных критериев, но и под влиянием субъективного фактора, который проявля-
107
ется в выборе формы систематизации, ее цели, времени проведения и т.д .
Однако субъективный фактор при этом не является и не может быть решаю-
щим. При всей своей важности он имеет пределы, которые, в конечном счёте,
предопределяется объективным фактором. Суть последнего заключается в
том, что системность форм позитивного права не привносится извне, а свой-
ственна им по самой их природе.
Исходя из сказанного вполне обоснованными представляются критические
замечания, высказанные в юридической литературе в адрес тех авторов, ко-
торые, преувеличивая роль субъективного фактора, утверждают, что любая
система, включая правовую, предопределяется целями и зависит от целей
субъекта.
Любая система, резонно замечает по этому поводу Д. А. Керимов, «объе к-
тивна и вовсе не зависит от целей субъекта, его познающего».
Характеризуя систему форм позитивного права, следует отметить ее не толь-
ко объективный, но и весьма сложный характер.
На национальном уровне она складывается из разнообразных форм внутрен-
ней организации и внешнего проявления национального (внутригосудар-
ственного) права. На межнациональном (межгосударственном) уровне она
включает всю совокупность форм международного права и форм, обслужи-
вающих различные правовые семьи.
В основе системности форм национального права лежат взаимодействующие
друг с другом системные по характеру экономические, социальные и иные
отношения, опосредованные с помощью норм и, соответственно, форм пози-
тивного права, а в основе системности форм права на межнациональном
уровне — межгосударственные отношения и разнообразные связи, суще-
ствующие между различными национальными правовыми системами и ме ж-
национальными правовыми семьями.
Национальную систему форм права, состоящую из законов, постановлений
правительства, указов президента (в президентских республиках) и иных
подзаконных актов, а также правовых договоров, судебных и администра-
108
тивных прецедентов (в тех странах, где они признаются в качестве источни-
ков права), правовых обычаев, правовых доктрин — источников права и др.,
по всем основаниям следует признать как общую систему форм националь-
ного права по отношению ко всем другим — частным системам, подсисте-
мам, возникающим и функционирующим в ее пределах.
В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех или иных кри-
териев их формирования, а точнее подразделения, классификации различных
форм, могут выступать системы источников отдельных отраслей права, в ко-
торые в роли элементов входят в законы, постановления правительства, акты
местных законодательных и исполнительных органов, судебные решения,
имеющие нормативный характер, и др. В зависимости от отраслевой принад-
лежности в каждой правовой системе существует относительно самостоя-
тельная система форм (источников) конституционного, гражданского, адми-
нистративного и других отраслей права.
В свою очередь, отраслевые частные системы (подсистемы) источников
права могут подразделяться и фактически подразделяются в зависимости от
конкретных видов формирующих их источников права на более частные,
своего рода специализированные частные системы (подсистемы). В качестве
таковых в рамках той или иной отрасли права могут выступать, например,
системы законодательных актов или актов, исходящих от различных испол-
нительно-распорядительных органов, которые регламентируют обществен-
ные отношения, составляющие предмет данной отрасли права.
Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источников права
могут классифицироваться по другим критериям. Так, в конституционном
праве России они выделяются в зависимости от того, на какое территориаль-
ное пространство рассчитано их действие.
В условиях федеративного государства, пишет в связи с этим О. Е . Кутафин,
наиболее приемлемой представляется классификация источников конститу-
ционного права «по их территориальному действию», т.е . распространению
действия
«на
территорию
того
государства,
государственно-
109
территориального образования и т.д ., органами которых издан соответству-
ющий нормативный акт». В зависимости от этого критерия все источники
конституционного права России подразделяются на федеральные, федераль-
но-региональные, региональные и местные.
Возможна классификация и по многим другим признакам.
Например, общепринятой в юридической научной литературе является клас-
сификация правовых актов — наиболее распространенных форм позитивного
права — на основании такого критерия, как их юридическая сила. В соответ-
ствии с данным критерием выделяются система законов (подсистемы кон-
ституционных и обычных, или текущих, законов) и система подзаконных ак-
тов, формирующих систему законодательства.
Вполне логичной представляется классификация частных систем источников
права по таким признакам, как особенность их формирования и функциони-
рования, а также место и роль того или иного вида источников в их общей
системе. Так, можно выделить подсистемы правовых и неправовых обычаев
(в России это система обычаев делового оборота), выступающих в пределах
той или иной национальной правовой системы в качестве источника права;
судебных и административных прецедентов, формирующих судебную прак-
тику; указов президента (в президентских республиках); постановлений пра-
вительства и др.
Рассматривая систему форм национального права как общую систему, следу-
ет заметить, что она выступает в качестве таковой лишь по отношению к
своим внутренним, формирующим ее частным системам. Что касается систе-
мы форм (источников) правовых семей, таких как романо-германская, англо-
саксонская и др., то по отношению к ней системы источников национального
права выступают не иначе как в качестве частных систем.
Аналогично обстоит дело с системой форм (источников) права на межнацио-
нальном (межгосударственном) уровне, включающей, помимо форм (источ-
ников) правовых семей, формирующихся из системы форм национального
права, формы (источники) международного права.
110
Говоря о системе источников права, рассматриваемой на межнациональном
уровне, следует заметить, что она, равно как и составляющие ее источники,
имеет по сравнению с общей системой форм национального права и ее под-
системами предположительный, виртуальный характер.
Данное предположение базируется на том, что между формами (источника-
ми) международного права не существует таких глубоких и постоянных си-
стемообразующих связей, которые имеют место в отношениях между раз-
личными формами национального права.
В тех случаях, когда они возникают, связи имеют опосредованный характер.
Дело в том, что форма (источники) международного права в виде междуна-
родных договоров, международных обычаев, общих принципов международ-
ного права и др. напрямую связана лишь с соответствующими формами
внутригосударственного, национального права, а затем уже через них — с
соответствующими формами (источниками) правовых семей.
Яркой иллюстрацией такого рода прямых связей международного права и его
форм с национальным правом и его формами и, соответственно, косвенных
связей с правовыми семьями и их формами могут служить положения Кон-
ституции Австрийской Республики: «...общепризнанные нормы международ-
ного права действуют в качестве составной части федерального права»; ана-
логичные установления Конституции Португалии: «...нормы и принципы
общего или обычного международного права являются составной частью
португальского права»; положения Конституции Италии: «...правопорядок
Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права» и
др.
Слабость системообразующих связей между формами (источниками) право-
вых семей и формами (источниками) международного права вовсе не исклю-
чает, а наоборот, предполагает возможность и необходимость их системного
познания. Системный подход позволяет глубоко и разносторонне исследо-
вать формы (источники) права на разных уровнях и в различных проявлениях
111
и выработать практические рекомендации по усилению их целостности и как
минимум по избежанию их противоречивости.
Важными признаками системы позитивного права следует назвать также ее
активный характер и построение составляющих ее элементов — форм — по
иерархическому принципу.
Активный характер системы форм (источников) права проявляется не
только по отношению к другой существующей помимо нее чисто правовой
материи, организованной и выступающей в виде системы права, системы за-
конодательства или правовой системы в целом, но и по отношению к непо-
средственно связанным с правом системам.
В качестве таковых в зарубежной литературе, где весьма обстоятельно рас-
сматриваются примыкающие к праву системы (law — related systems), выде-
ляются два вида систем.
Во-первых, это конкретные системы, состоящие из реальных людей и тех или
иных физических объектов, существующих и функционирующих в опреде-
ленном времени и пространстве. Типичными примерами такого рода систем
являются судебная система, система законодательных и административных
органов и др.
Во-вторых, это так называемые абстрактные и концептуальные системы,
структурными элементами которых являются не «реальные люди» и физиче-
ские объекты в виде судебных и административных зданий, научной юриди-
ческой и иной литературы, законодательных актов и проч., а юридические
термины, понятия, символы, имеющие юридический характер, правовые док-
трины и т. д . В качестве примера такого рода систем, состоящих из интегри-
рованных между собой концепций (правовых доктрин), приводятся системы
доктрин романогерманского (континентального), а чаще англосаксонского
(общего) права.
Все эти и им подобные системы, непосредственно связанные с правом, не
только оказывают на него и на его формы прямое (интеллектуальное и иное)
112
воздействие, но и сами, в свою очередь, испытывают на себе с их стороны
обратное весьма активное воздействие.
Данное положение является вполне естественным и понятным, имея в виду
не только органическую взаимосвязь и системное взаимодействие участни-
ков права друг с другом, по поводу которых французский теоретик права Ж. -
Л. Бержель резонно заметил, что «неоднородность источников права и моти-
вов, которыми обусловлено их развитие в рамках различных правовых си-
стем, не должна скрывать от нас факт их взаимодействия в процессе правово-
го строительства», но и памятуя о том, что право, как и его различные фор-
мы, не существует само по себе вне связи и вне взаимозависимости с эконо-
мическими, политическими, правотворческими, правоприменительными и
иными институтами.
Акцентируя внимание на том, что «независимо от того, какой из источников
доминирует в конкретной правовой системе, она является результатом влия-
ния различных факторов», и предостерегая от того, что «не следует злоупо-
треблять, изображая каждый источник лишенным всяких связей, поскольку
таким образом мы рискуем упустить из виду случай взаимодействия источ-
ников и их общие черты», французский автор верно подмечает: «...нельзя,
занимаясь правовым творчеством, не замечать такого взаимодействия раз-
личных источников права, которое проходит, в зависимости от конкретного
случая, в форме диалога или дуэли авторов, судей, законодателей, участни-
ков правового процесса».
Иерархический характер форм позитивного права, свойственный прежде
всего системе (подсистеме) нормативных правовых актов, выражается в том,
что элементы данной частной системы по отношению к общей системе, охва-
тывающей все без исключения формы, существующие в рамках того или
иного национального права, занимают в ней свое строго определенное, обу-
словленное их юридической силой и социальной значимостью место.
Исходя из общего представления об иерархии как о «принципе структурной
организации сложных многоуровневых систем, состоящем в упорядочении
113
взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему», приме-
нительно к данным формам права можно сказать следующее: а) юридическая
сила и социальная значимость каждого вида актов — форм права зависит от
того, какое место в системе государственных органов занимает орган, изда-
ющий эти акты, т.е . иерархия нормативных правовых актов предопределяет-
ся иерархией соответствующих государственных органов; б) акты нижесто-
ящих органов должны находиться в строгом соответствии с актами вышесто-
ящих органов, а все они, вместе взятые, и каждый из них в отдельности
должны соответствовать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих
органов не должны подменять друг друга, в частности, «вышестоящий орган
не вправе брать на себя разрешение вопросов, которые входят в компетен-
цию нижестоящих органов»; г) наиболее важные общественные отношения,
которые подлежат регулированию в законодательном порядке, должны быть
опосредованы только законом; д) акты нижестоящих органов могут быть из-
менены или отменены только органами, их издавшими, или вышестоящими
органами.
Иерархичность нормативных правовых актов — форм права соотносится не
только с иерархичностью соответствующих государственных органов, от ко-
торых исходят данные акты, но и с аналогичным качеством системы нацио-
нального права. Система права, справедливо отмечает в связи с этим Д. А.
Керимов, «не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем», на
базе и в рамках которой образуется иерархия частных систем, «создающих
стройное здание правовой системности: от основания (система многообраз-
ных правовых норм) через промежуточные «этажи» (система институтов и
отраслей права) к его вершине (система права)».
Будучи созданной на основе принципов системности и иерархичности, общая
система форм национального права конкретизируется в возникающих в ее
рамках по мере востребованности частных системах (подсистемах) и через
них же реализуется. Данное положение относится в равной степени ко всем
без исключения формам как правовым явлениям, а также к отражающим их
114
понятиям. И те и другие строятся и соотносятся друг с другом на основе не
только принципа системности, но и принципа иерархичности.
Суть последнего в обобщенной форме заключается преимущественно в том,
что одни акты и их виды (законы, указы, постановления правительства и др.)
обладают большей юридической силой, чем другие, и в случае возникнове-
ния коллизий между ними преимущество всегда оказывается на стороне пер-
вых по сравнению с последними.
При этом, как верно подмечается в научной литературе, «величина правовой
силы или положения» правовой формы и опосредуемых ею норм «на иерар-
хической лестнице правовой системы принципиально соответствуют соот-
ношениям абстрактности — конкретности и обобщенности и индивидуаль-
ности».
Говоря об особенностях иерархии правовой системы, важно подчеркнуть, что
«величина правовой силы», лежащая в основе иерархичности составляющих
ее правовых норм и соответствующих им, организующих и представляющих
их вовне правовых форм, вовсе не сводится, как это иногда несколько упро-
щенно представляется в литературе, только к отношениям прямого (чистого)
подчинения актов нижестоящих органов соответствующим актам вышестоя-
щих органов. Наряду со связями прямого подчинения между актами разной
юридической силы непременно устанавливаются и в том или ином виде про-
являются также связи координации, взаимодополнения, детализации содер-
жания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др.
Именно во всей этой совокупности связей, сопутствующих установлению и
осуществлению процесса соподчинения актов нижестоящих органов актам
вышестоящих, и заключаются содержание и смысл принципа иерархичности
форм права.
Распространяясь на все без исключения формы права, данный принцип, од-
нако, как и принцип системности, имеет особенности применительно к раз-
ным формам права.
115
Наиболее ярко и прямолинейно он проявляется, например, в отношениях
между нормативными правовыми актами, действующими в рамках одной и
той же национальной правовой системы. Иерархически построенная система
нормативных правовых актов при этом не только декларируется, как прави-
ло, в виде системы законодательства, но и закрепляется в правовом порядке.
В зависимости от особенностей той или иной правовой системы ее законода-
тельное закрепление осуществляется либо в конституционном, либо в обыч-
ном порядке — на уровне текущего законодательства, либо одновременно в
том и другом виде. Это означает, что, помимо конституционного закрепле-
ния, система нормативных правовых актов, построенная по иерархическому
принципу, определяется и закрепляется и в обычных законах.
Специальные законы, посвященные определению и закреплению основных
признаков нормативных правовых актов, их видов, иерархического характера
их отношений между собой существуют, например, в Болгарии (Закон о нор-
мативных правовых актах 1973 г.), в Венгрии (Закон о правотворчестве 1987
г.), в Казахстане (Закон о нормативных правовых актах 1998 г.) и других
странах.
Если по отношению к нормативным правовым актам законодательно закреп-
ленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее ярко, то в
отношении других источников права все обстоит несколько иначе.
Иерархический характер таких видов форм (источников) права, как, напри-
мер, правовой обычай, правовой договор, судебный и административный
обычай, проявляется не столь очевидно.
Об иерархическом характере отношений данных и других форм права (в
частности, правовых доктрин) можно говорить лишь весьма условно, полага-
ясь на доводы разума, согласно которым не может быть в стране стабильного
правопорядка, если не будут четко определены и закреплены место и роль
каждого источника права в общей системе форм права. А это с необходимо-
стью и неизбежностью предполагает их построение и функционирование на
116
основе не только принципа системности, но и принципа иерархичности форм
права.
Что же касается иерархического характера отношений данных форм права с
законом, то в правовых системах подавляющего большинства стран, призна-
ющих и конституционно закрепляющих принцип верховенства закона, этот
вопрос решается однозначно: высшую ступень в иерархии форм права неиз-
менно занимает только закон.
Даже в тех случаях, когда отдельные формы права, как это имеет место с
обычаями делового оборота в России, возникают и функционируют «в какой-
либо области предпринимательской деятельности», не предусмотренной и не
регулируемой законодательством, тем не менее, они не могут и не должны
противоречить закону (ст. 5 ГК РФ).
Исходя из этого, можно сказать, что иерархический характер отношений су-
ществует постоянно между различными формами (источниками) права, с од-
ной стороны, и различными конституциональными и текущими законами —
с другой, независимо от того, возникают они на основе законов и в развитие
законов, как это имеет место в случае с подзаконными актами, или же лишь в
рамках требований, установленных законами, и не противоречат законам, как
это имеет место со всеми иными формами права.
Такая иерархия, по справедливому замечанию исследователей, «складывает-
ся на основе сложной структуры правового порядка с целью его функциони-
рования как некого единства в рамках государства. Вместо стихийности и
анархии среди правовых актов и норм иерархия обеспечивает их взаимосвязь
и согласованность в рамках правового порядка».
Важно подчеркнуть, что иерархия форм права, равно как и их системность,
объективно нужна для ее сохранения и эффективного функционирования
любой правовой системы. Без этого нет, и не может быть никакой правовой
системы, а вместе с тем — никакой упорядоченности общественных отноше-
ний, объективно необходимой для нормального развития любых общества и
государства.
117
Раздел 2. Источники современного российского права
Глава 3. Закон в системе источников современного российского права
3.1. Проблемы познания и идентификации законов
Наряду со многими другими правовыми явлениями и понятиями закон тра-
диционно привлекал к себе обостренное внимание отечественных и зарубеж-
ных исследователей.
Будучи весьма сложным и многогранным явлением, закон изучался с самых
разных сторон и в самых разных аспектах: в общетеоретическом и отрасле-
вом планах, как юридическая (правовая) и философская категория, с позиций
материальной социологии и психологии.
В связи с психологическим подходом к анализу закона нельзя не вспомнить
слова Л. И. Петражицкого о том, что «центр тяжести понятия и учения о за-
конном праве и законах должен быть перенесен в область правно-
психологического действия» и что «существенно не то, от кого исходит за-
кон, — от данного государства, его органов или от кого-либо другого, а то,
что соответственный акт получает в данном государстве силу нормативного
факта, т.е . вызывает соответственное императивно-атрибутивное сознание».
Исходя из этого, данный автор делал вывод: «законное право» есть не что
иное, как «императивно-атрибутивное переживание», а законы — это «пред-
ставляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, поскольку
они являются нормативными фактами, т.е . поскольку подлежащие представ-
ления оказывают соответственное влияние на чью-либо правовую психику,
возбуждая, устраняя или изменяя императивно-атрибутивные переживания».
По поводу изучения закона с позиций материальной социологии, т.е . с точки
зрения «самой социальной жизни», по аналогии с познанием государства
около столетия назад Г. Еллинеком было высказано суждение, согласно ко-
торому юрист должен остерегаться «смешения мира норм», исходящих от
государства и «долженствующих управлять жизнью государства, с самой
этой жизнью». Все «формально-юридические представления о могуществе
государства, — заключал исследователь, — гипотетически вполне допусти-
118
мые, исчезают, как только мы из мира юридически возможного вступаем в
мир социальной действительности. Здесь действуют исторические силы, ко-
торые образуют и разрушают самодовлеющее бытие государств, лежащее вне
всяких юридических конструкций».
Аналогичные суждения и подходы к изучению законов не только и даже не
столько сами по себе, сколько в связи с их обусловленностью материальны-
ми и иными факторами, т.е . «самой социальной жизнью», рассматривались и
раньше. В частности, Ш. Монтескье в известной работе «О духе законов» до-
казывал, что законы должны находиться «в тесном соответствии со свой-
ствами народа» и «должны соответствовать физическим свойствам страны,
ее климату, качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее
народов — земледельцев, охотников или пастухов, — степени свободы, до-
пускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям,
богатству, численности, торговле, нравам и обычаям».
Многократно предпринимались подобные попытки рассмотрения законов с
позиций «самой социальной жизни» и нашими современниками, выделявши-
ми в законах наряду с их «специфически правовыми» признаками, отражаю-
щими «юридические свойства закона и особенности правотворческой проце-
дуры», материальные признаки, характеризующие законы «с точки зрения
источника, содержания и значения».
Одновременно с названными подходами в научной литературе исходя из
фундаментальности и огромной социально-экономической, политической и
иной значимости юридических законов предпринимались неоднократные по-
пытки их познания в контексте законов природы, законов в научном смысле.
Всем существующим в обществе положительным законам, писал в связи с
этим Ш. Монтескье, «предшествуют законы природы, названные так потому,
что они вытекают единственно из устройства нашего существа». «Закон, во-
обще говоря, — добавлял просветитель, — есть человеческий разум, по-
скольку он управляет народами земли; а политические и гражданские законы
119
каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения
этого разума».
Проблему познания юридического закона в соотношении с «законами в
научном смысле» в России ставил и решал Н. М. Коркунов. Усматривая
общность всех видов и разновидностей законов в том, что «законами принято
называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые
уже нельзя свести к другим, еще более общим», названный автор в то же
время проводил между ними довольно жесткое различие.
Называя юридические законы нормами права, Н. М. Коркунов писал, что
различие между ними, с одной стороны, и «законами в научном смысле» — с
другой, заключается в следующем:
а) юридическая норма, как всякая иная социальная норма, всегда «обуслов-
лена определенной социальной целью, в то же время как закон в научном
смысле никаких целей не преследует»;
б) закон в научном смысле как «общая формула, выражающая подмеченное
однообразие явлений» отражает «не то, что должно быть, а то, что есть в
действительности, — не должное, а сущее», тогда как норма права в этом от-
ношении проявляется с точностью до наоборот;
в) нормы права «могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно»;
г) нормы права, «руководя деятельностью людей и указывая им путь дости-
жения их целей, причинным образом обусловливают поступки людей, т. е .
«служат причиной явления». Что же касается законов природы (законов тя-
готения и др.), то они, выражая лишь уже «существующее однообразие явле-
ний, не могут быть причиной этих явлений»;
д) «закон в научном смысле» в отличие от юридических законов (норм)
«объясняет нам, не почему явления совершаются, а только как они соверша-
ются».
Подводя итог сказанному о различии между законом в научном смысле и
юридическим законом, Н. М. Коркунов констатировал, что «в отличие от
нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащего
120
причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выра-
жение действительно существующего однообразия явлений, не допускающе-
го отступлений, и потому самому не могущего быть причиной этих явлений».
Юридические нормы «не выражают того, что есть, а указывают лишь, что
должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной
явлений, а именно — всех тех явлений, совокупность которых образует юри-
дический быт общества. Поэтому юридические нормы не могут быть подво-
димы под понятие закона в научном смысле».
Справедливость данного вывода, как и констатация о коренном различии
рассматриваемых законов, не подлежит никакому сомнению. Вполне оче-
видно, что «законы в научном смысле» и юридические законы весьма разно-
родны не только в том смысле и в тех отношениях, о которых свидетел ь-
ствуют Н. М. Коркунов и другие авторы, но и по своим природе и характеру,
по уровню объективности и субъективности, по способности быть регулято-
ром или просто стабилизатором общественных отношений, наконец, по ха-
рактеру их связей и отражения в них особенностей развития природы и об-
щества.
Однако, будучи столь разнородными и трудно сопоставимыми друг с другом
по многим параметрам, «законы в научном смысле» и юридические законы
квалифицируются или просто называются законами.
Означает ли это хотя бы минимальную их однородность или однотипность?
Да, однако весьма условно — при рассмотрении этих законов с терминоло-
гической точки зрения и в философском аспекте.
Это означает, что, каковы бы ни были те или иные понятия, как бы ни отли-
чались друг от друга «законы в научном смысле» и юридические законы, они
неизменно в отечественной и зарубежной литературе именуются законами.
Последнее обстоятельство позволяет подчеркнуть, что согласно философ-
скому представлению о законе как «необходимом, существенном, устойчи-
вом, повторяющемся отношении между явлениями», как «одной из ступеней
познания человеком единства и связей, взаимозависимости и цельности ми-
121
рового процесса» законы в научном смысле и юридические законы выступа-
ют в качестве объективных по своему характеру явлений и категорий, выра-
жающих реальные отношения вещей.
При этом следует иметь в виду то вполне очевидное и широко известное об-
стоятельство, что характер и степень объективности данных явлений и кате-
горий и реальности отражаемых в них отношений далеко не одинаковы. Ибо,
как справедливо отмечается в философской литературе, «законы в научном
смысле», законы природы «действуют как стихийная сила», в то же время
юридические законы в качестве неотъемлемой составной части, разновидно-
сти общественно-исторических законов, «будучи равнодействующей созна-
тельных человеческих действий», выступают как «законы самой человече-
ской деятельности», которые «создаются и реализуются людьми в процессе
общественной практики».
Из этого следует, по справедливому замечанию Н. М. Коркунова, что, «вгля-
дываясь ближе в характер юридических законов, нетрудно заметить, что
общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с
тою общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле».
Закон в научном смысле, пояснял этот автор, «есть общее однообразие дан-
ной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменя-
ется по времени и месту», тогда как «общность юридических законов, напро-
тив, крайне условна», поскольку они «возникают, меняются, исчезают, влия-
ют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной
того, что эти отношения принимают ту или иную форму».
В связи с этим Н. М. Коркунов справедливо сетовал, что мысль о глубоком,
принципиальном различии «законов в научном смысле» и юридических за-
конов, развиваемая одним из основателей исторической школы права Г. Гуго
в начале XIX в., так и «не нашла себе должного развития и многие юристы до
сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий, смешивать законы юри-
дические с законами в научном смысле».
122
В настоящее время одна из основных проблем, возникающих в процессе изу-
чения закона и определения его понятия, заключается, однако, не только и
даже не столько в том, что в юридической литературе в силу слишком пр я-
молинейного понимания и использования термина «закон» допускается не-
правомерное смешение юридических законов с неюридическими, сколько в
том, что в должной мере не учитывается исторический характер самих юри-
дических законов, эволюция их понятия, сущности и содержания.
В этом одна из причин того, что исследователи на протяжении многих столе-
тий безуспешно пытались постичь суть и содержание закона, безотноситель-
но к времени его возникновения, существования и применения. В этом же
одна из причин того, что все познание юридических законов в конечном сче-
те с неизбежностью сводилось лишь к одностороннему, формально-
юридическому их познанию и пониманию. Познавались не конкретная соци-
ально-классовая исторически изменяющаяся сущность, содержание и назна-
чение закона как такового, а его внешняя сторона, форма, присущая ему по-
верхностная атрибутика. Соответствующим образом формировалось и опре-
делялось его понятие.
Убедиться в этом нетрудно, сравнив дефиниции закона, которые создавались
и активно использовались в разное время, включая современный период.
Так, в Древнем Риме согласно Институциям Юстиниана закон в формально-
юридическом плане определялся весьма упрощенно: то, «что римский народ
постановил по предложению сенатского должностного лица, например кон-
сула». При этом пояснялось, что словом «народ» в отличие от понятия
«плебс», включающего «всех прочих граждан, за исключением патрициев и
сенаторов», обозначаются «вообще все граждане, включая в это число и пат-
рициев и сенаторов».
Спустя много столетий, в конце XIX — начале XX в. под законом, по опре-
делению одного из русских юристов А. Д . Градовского, подразумевалось
«общее правило, устанавливаемое Верховной Властью, определяющее ряд
123
однородных отношений и служащее основанием для разрешения конкретных
случаев в судебной и административной практике».
Примерно в этот же период Г. Ф. Шершеневич определял закон как «норму
права, т. е . общее правило, рассчитанное на неограниченное чис ло случаев»,
исходящее «непосредственно от государственной власти в установленном за-
ранее порядке».
Е. Н. Трубецкой в начале XX в. под «законом в тесном смысле» понимал
«норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой орга-
низации, правовым авторитетом», а под «законом в обширном смысле слова»
—
«всякую юридическую норму, установленную прямым велением того или
другого внешнего авторитета».
В настоящее время в отечественной юридической литературе существует до-
вольно много различных определений закона. Но наиболее распространен-
ным понятием закона в собственном смысле слова является представление о
нем как о «нормативном акте, принятом высшим представительным органом
государственной власти с соблюдением установленной конституцией проце-
дуры либо в порядке референдума».
Нередко такого рода традиционное определение понятия закона дополняется
положениями о том, что закон «непосредственно выражает общую государ-
ственную волю», регулирует наиболее важные общественные отношения,
обладает высшей юридической силой по отношению к иным источникам
права и др.
Сравнивая между собой разработанные и широко распространенные в разное
время понятия законов, легко заметить следующее.
Во-первых, все они апеллируют только к внешней, формально-юридической,
атрибутивной стороне явления, именуемого законом, упуская из виду его
главную — существенную и содержательную в социально-классовом смысле
грань. При таком подходе к анализу конкретного закона основное внимание
исследователя неизбежно будет сконцентрировано лишь на анализе фор-
мального выражения и закрепления его сущности — его текста, а не на рас-
124
смотрении других более важных в социальном плане сторон, его глубинных,
ценностных ориентиров, социально-классового духа. В то же время, как
справедливо отмечается в научной литературе, закон, будучи сложным ком-
плексным явлением, отнюдь не сводится к тексту и не отождествляется с
ним. «Появляясь в процессе познания действительности на основе научного
анализа и информационно-аналитических и юридических документов, путем
согласования социальных интересов, закон отражает ее разные стороны».
Во-вторых, сравнивая определения понятия закона, сформулированные в
разное время, нельзя не заметить, что в них при сохранении неизменных ис-
ходных базовых положений и формальных признаков закона, с видетель-
ствующих, в частности, о том, что любой юридический закон — это, прежде
всего, акт высшего органа законодательной власти (Народного собрания в
Древнем Риме, верховной власти в дореволюционной России и т.д .), «по
нарастающей» из века в век по мере развития государственно-правовых ис-
следований и накопления соответствующих юридических знаний обознача-
лись все новые формально-юридические признаки и положения.
В настоящее время, помимо того, что он исходит от высших органов госу-
дарственной власти, является результатом правотворческой деятельности
парламента, конгресса, федерального собрания и проч., закон как ведущий
нормативный правовой акт в системе источников права России и во многих
других правовых системах традиционно наделяется такими формально-
юридическими признаками, как: а) нормативность и общеобязательность,
ибо закон — это, прежде всего, нормативный правовой акт; б) особый поря-
док принятия, изменения и отмены, в особенности когда речь идет о консти-
туционных законах; в) непосредственное выражение государственной воли;
г) опосредование наиболее важных общественных отношений; д) первичный
характер содержащихся в законе норм; е) преследование стратегических це-
лей, интересов и задач; ж) обладание высшей юридической силой по отно-
шению к иным источникам права.
125
Разумеется, данный перечень признаков и особенностей закона не является
закрытым, а тем более исчерпывающим. Однако он дает достаточно полное
представление о сложившемся в настоящее время у отечественных юристов
—
теоретиков и практиков понимании закона.
Как относиться к такому весьма формализованному, пригодному к использо-
ванию «во все времена» и при любых социально-экономических условиях
жизни пониманию закона? И как оценивать сложившееся о нем представле-
ние?
Несомненно, положительно, и уже хотя бы потому, что, во-первых, данное
представление, будучи весьма формализованным, тем не менее, в определён-
ной мере, адекватно отражает социальную реальность; во-вторых, на протя-
жении многих столетий юридическое сообщество не выработало иного, кро-
ме существующего, представления о законе.
Разделяя в целом сложившиеся представления о законе и его основных при-
знаках, необходимо сделать несколько существенных оговорок-замечаний .
Суть их сводится, прежде всего, к тому, что формально-юридическое позна-
ние закона, выделение его видовых и родовых признаков, наконец, его чисто
формальная идентификация — это, хотя и объективно необходимый и весьма
важный, но только первоначальный шаг в полном познании закона. Выделе-
ние формальных признаков и особенностей законов — это своего рода тех-
нико-юридический аспект процесса изучения законов, который не может быть
продуктивным, если он не дополняется другими сторонами процесса позна-
ния законов, в частности социально-юридической и экономико-юридической.
Познание законов будет далеко не полным, если изучение их формально-
юридических черт не будет органически сочетаться с познанием их фактиче-
ских сущностных и содержательных черт.
Ведь нельзя же всерьез говорить о полном и всестороннем познании «разне-
сенных» по времени законов, скажем законов Древнего Рима и современных
законов или законов авторитарного и тоталитарного государства, с одной
стороны, и демократического государства — с другой, только на том основа-
126
нии, что все они имеют общее название — «законы» и некоторые общие
формально-юридические черты.
Используя общеродовые и видовые признаки законов, можно лишь утвер-
ждать или, наоборот, отрицать факт существования в том или ином нацио-
нальном сообществе либо государстве таких правовых феноменов, которые
принято называть законами. Это лишь внешняя, формальная сторона про-
блемы идентификации и познания законов.
Что же касается ее главной — сущностной и содержательной стороны, то
она связана с ответами на вопросы типа: чьи интересы и ценности отражает и
защищает тот или иной закон? Интересы каких слоев общества он обслужи-
вает? Как соотносится он с интересами общества? Конструктивную или де-
структивную роль по отношению к обществу он играет?
Данная сторона процесса познания и идентификации закона является его
глубинной, в теоретическом и практическом планах наиболее важной сторо-
ной. Ибо если формально-юридическая идентификация отвечает лишь на во-
прос о том, какими внешними особенностями обладает тот или иной право-
вой феномен, который согласно сложившемуся представлению является за-
коном, то его фактическая — сущностная и содержательная идентификация
отвечает на другой, более сложный и более значимый в теоретическом и
практическом отношениях вопрос о том, каков этот формально-
идентифицированный закон.
Разумеется, было бы неверным противопоставлять формально- юридическую
и фактическую идентификацию законов, ибо это взаимосвязанные стадии
одного и того же процесса познания законов. Однако было бы опрометчивым
для теории и практики уравнивать их. Ведь с точки зрения интересов всего
общества и отдельно взятого индивида далеко не всегда важно и нужно
знать, существует ли тот или иной акт, который называется законом, и отве-
чает ли он формальным признакам закона. Но всегда необходимо знать, если
таковой существует, ибо он затрагивает их интересы, что представляет собой
127
в социально-классовом смысле данный закон, каково его фактическое, а не
официально прокламируемое содержание и назначение.
Акцентирование внимания на фактической — сущностной и содержательной
стороне законов как источников права в процессе их выделения среди других
источников права и их познания вовсе не означает недооценки или приниже-
ния значимости их формально-юридической стороны.
Последняя, будучи тесно связанной с сущностной и содержательной сторо-
ной, требует к себе особого внимания, вызывает необходимость своего даль-
нейшего развития и совершенствования.
Причина подобного отношения к формально-юридической идентификации
законов, процессу выявления и изучения свойственных им общеродовых черт
обусловлена, с одной стороны, их общетеоретической важностью и высокой
значимостью их для определения и изучения законов, с другой стороны, их
условностью и неопределенностью.
Это можно видеть на примере целого ряда признаков, формирующих фор-
мально-юридическое представление о законе как основном источнике рос-
сийского права и, в частности, предмета или объекта регулятивного воздей-
ствия закона, в качестве которого выступает особая социальная, экономиче-
ская и иная среда.
В научной юридической литературе по поводу особенностей предмета пра-
вового регулирования закона как одного из его отличительных признаков
обычно указывается на то, что он регулирует «наиболее важные обществе н-
ные отношения» или принимается высшим законодательным органом «по
важнейшим вопросам государственной и общественной жизни».
Основная проблема, однако, заключается в том, что понимается под этими
«наиболее важными» или «важнейшими» вопросами государственной и об-
щественной жизни и общественными отношениями. Какой смысл вкладыва-
ется в них и по какому критерию проводится различие между «важными»,
«важнейшими» и обычными вопросами и общественными отношениями.
Иными словами, как проводится грань между отношениями («важными»,
128
«важнейшими»), которые должны быть урегулированы с помощью норм, с о-
держащихся в законах, и отношениями («неважными»?), которые должны
быть опосредованы с помощью норм, содержащихся в иных нормативных
правовых актах.
Юридически грамотное решение данных и им подобных вопросов имеет
принципиальное значение не только для теории правотворчества и право-
охранительной деятельности, но и для практики правоприменения. От того
насколько четко и профессионально решаются данные вопросы, напрямую
зависит качество правовой системы.
Большое количество принятых законов отнюдь далеко не всегда соотносится
с качеством правовой системы. Это как раз тот случай, когда не столько ко-
личество, сколько качество квалифицированно подготовленных и принятых
правовых актов играет решающую роль.
В подтверждение данного, как представляется, вполне очевидного тезиса
можно сослаться на следующий факт. Согласно научным источникам в
нашей стране с 1938 по 1988 г. было принято около 100 законов «в чистом
виде, не утверждавшихся указами Президиума Верховного Совета СССР».
Для сравнения: за период первого десятилетия существования постсоветской
власти было принято около 1,5 тыс. законов.
Естественно, что, принимая такое огромное количество законов, законодате-
ли исходили из самых благих побуждений, связанных с установлением и
укреплением нового правопорядка, законности, обеспечением безопасности
граждан и проч. Однако реальная жизнь и юридическая практика свидетель-
ствуют скорее об обратном.
Как верно заметил Ю. А. Тихомиров, «мы клянемся перед законом, который
считаем верховенствующим в нашей жизни, но объем правонарушений рас-
тет». Возникающие при этом в прогрессирующем поряд ке юридические кол-
лизии бьют по авторитету и «стабильности закона и выражают другие притя-
зания к закону».
129
В настоящее время в России, как справедливо отмечается в литературе, «ко-
личественное увеличение законов привело к чрезмерной поспешности в их
принятии, к снижению качества принимаемых законов». А, кроме того, не-
внимание законодателя к вопросам установления соотношения закона с дру-
гими нормативными правовыми актами отрицательно отразилось на всей си-
стеме нормативного регулирования, привело «не к взаимодействию, а к со-
перничеству и необоснованной конфронтации правотворческих органов».
Решая вопрос о предмете (об объекте) непосредственного регулятивного воз-
действия закона, в качестве которого выступают вопросы государственной и
общественной жизни и общественные отношения, отечественные юристы —
теоретики и практики исходят, как правило, из молчаливого согласия в том,
что данный вопрос, равно как и многие другие юридические вопросы, рас-
сматриваемые с традиционных для российской юриспруденции позитивис т-
ских позиций, имеет скорее субъективный, нежели объективный характер. В
силу этого предмет регулирования закона, поиском которого в настоящее
время заняты многие ученые-юристы, нуждается в четком императивном
определении и законодательном закреплении.
Если одни авторы настаивают на конституционном закреплении вопросов,
относящихся исключительно к предмету регулирования законов, то другие
предлагают ограничиться определением их в специальном законе типа феде-
рального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации»,
необходимость принятия которого не только созрела, а уже давно перезрела.
Важность четкого определения и законодательного закрепления круга вопро-
сов, подлежащих исключительному регулированию законами, никем не под-
вергается и не может подвергаться сомнению, ибо от этого в значительной
степени зависят стройность, упорядоченность и эффективность всей нацио-
нальной правовой системы.
Однако основная проблема, которая при этом возникает, состоит не столько в
том, каким по форме должно быть их законодательное закрепление — кон-
ституционным или же с помощью обычного закона, сколько в том, каким оно
130
должно быть по содержанию. Должно ли оно быть исчерпывающим, вбира-
ющими весь перечень вопросов, которые составляют предмет регулирования
законов (как это полагают одни авторы)? Или же необходимо ограничиться
закреплением только их базового перечня, как полагают другие исследовате-
ли? Или же, наконец, пойти по пути четкого определения и законодательного
закрепления лишь сфер и принципов, с помощью которых в каждом отдельно
взятом случае должен решаться вопрос об отнесении или, наоборот, о нео т-
несении тех или иных типичных для данного общества отношений к предме-
ту исключительного регулятивного воздействия законов, как это видится
третьей группе авторов?
Следует заметить, что данная проблема с неизбежностью возникает на самых
разных уровнях и в самых разных проявлениях, в том числе на общетеорети-
ческом и отраслевом уровнях, а также на федеральном уровне и уровне субъ-
ектов РФ.
Данное обстоятельство нельзя не учитывать при определении круга вопросов
и отношений, которые следует отнести к предмету исключительного регули-
рования законами, но решаться данная проблема должна на всех уровнях, как
представляется, единообразно.
В настоящее время в отсутствие специального закона в России, с помощью
которого решались бы вопросы, касающиеся предмета регулирования зако-
нами, такого единообразия нет.
В частности, если предметы регулирования федеральными конституционны-
ми законами определяются фактически путем их перечня в Конституции РФ,
то предметы регулирования обычными федеральными законами в Конститу-
ции определены весьма слабо с точки зрения юридической техники и нече т-
ко.
В принципиальном плане Основной закон не устанавливает перечня вопро-
сов, правового регулирования некоторых строго определенных видов обще-
ственных отношений.
131
Например, п. 4 ст. 81 Конституции РФ устанавливает, что «порядок выборов
Президента Российской Федерации определяется федеральным законом»; п.
2 ст. 96 закрепляет, что «порядок формирования Совета Федерации и поря-
док выборов депутатов Государственной Думы устанавливаются федераль-
ными законами»; п. 2 ст. 114 предусматривает, что «порядок деятельности
Правительства Российской Федерации определяется федеральным и конст и-
туционным законом».
Называя статьи, конституционно определяющие и закрепляющие круг от-
дельных общественных отношений, которые могут быть упорядочены и уре-
гулированы не иначе, как только с помощью законов, правомерно при этом
поставить вопрос, который касается возможности определения и закрепления
в Конституции РФ или специальном законе исчерпывающего перечня такого
рода отношений.
Ответ на этот и любой подобный вопрос a priori представляется отрицатель-
ным, поскольку исходя из опыта правотворческой деятельности России и
других стран становится очевидным, что весьма трудно (если не невозможно)
отразить все случаи жизни (вопросы, отношения и проч.), которые можно и
нужно предусмотреть только в законе.
В тех же случаях, когда авторы, придерживаясь иного мнения, ссылаются на
мировую практику, в частности на ст. 34 Конституции Франции от 4 октября
1958 г., устанавливающую, по их мнению, исчерпывающий перечень вопро-
сов, регулируемых законами, и тем самым не позволяющую французскому
парламенту «выходить при законотворчестве за его пределы», то они при
этом, как представляется, не учитывают два весьма существенных обстоя-
тельства.
Первое заключается в том, что ст. 34 Конституции Франции указывает не
только конкретные институты и отношения, которые регулируются с помо-
щью норм, содержащихся в законах, но и основные принципы, на основе ко-
торых определяется предмет регулирования законами.
132
Второе состоит в том, что данная статья после закрепления перечня вопро-
сов, подлежащих регулированию с помощью законов, дополнительно указы-
вает на то, что ее положения «могут быть уточнены и дополнены органиче-
ским законом».
Из сказанного следует, что данная статья, на которую ссылаются отечествен-
ные авторы в подтверждение тезиса о возможности и необходимости законо-
дательного закрепления всех отношений, составляющих предмет законода-
тельного регулирования, не содержит исчерпывающего перечня таких отно-
шений, а , следовательно, не может выступать в качестве соответствующего
примера-аргумента.
Формирование предмета регулирования законами невозможно осуществить
только путем составления перечня вопросов и отношений, которые могут
быть опосредованы исключительно данными нормативными правовыми ак-
тами. При решении этого вопроса необходим более гибкий и дифференциро-
ванный подход. Суть его заключается в том, чтобы на общетеоретическом
уровне использовать определенные принципы — критерии выделения сфер
жизни и отношений, которые должны быть урегулированы только с помо-
щью законов, а на отраслевом и иных уровнях обратиться к конкретным пра-
вовым нормам и перечню конкретных отношений. Аналогичным образом це-
лесообразно подходить к решению вопроса о предмете регулирования зако-
нами также на федеральном уровне и на уровне субъектов РФ.
Подобная картина наблюдается со многими другими их признаками.
В числе последних можно назвать такие, как содержание в законе первичных
по своему характеру норм, которые при анализе содержания многочисле н-
ных российских законов не всегда оказываются таковыми; выражение в за-
коне «воли народа и общих социальных интересов» — в одном варианте,
«общей государственной воли» — в другом и «государственной воли господ-
ствующего класса» — в третьем варианте, которые также, как показывают
нынешние российские реалии, на поверку оказываются не народными, не
общегосударственными, а олигархическими или общеолигархическими, и др.
133
3.2. Классификация законов: критерии, виды
Проблемы классификации законов имеют большое теоретическое и практи-
ческое значение. Это обусловлено тем, что в процессе классификации зако-
нов устанавливаются и фиксируются закономерные связи между различными
группами (видами) законов в рамках одного и того же их рода, создаются бо-
лее благоприятные условия для их дальнейшего познания и совершенствова-
ния, формируются все необходимые предпосылки для более четкого опреде-
ления места и роли каждого вида законов как источника права в системно-
иерархической структуре других источников права.
При этом не следует упускать из виду тот факт, что законы, будучи основой
системно-иерархической структуры источников права, сами, в свою очередь,
находятся в системно-иерархических отношениях друг с другом, формируют
собственную системно-иерархическую структуру.
Без учета системности, органической взаимосвязи и взаимозависимости за-
конов, с одной стороны, и их иерархичности и взаимообусловленности — с
другой, бессмысленно говорить об их эффективности и социальной значимо-
сти.
В правовой системе современной России чисто системные отношения суще-
ствуют только между однопорядковыми законами — актами одного уровня
(конституционными, обычными и др.), а системно-иерархические связи уста-
навливаются и поддерживаются между законами разных уровней: между фе-
деральными законами и законами субъектов федерации, между конституци-
онными и обычными законами.
Соотнося те или иные законы с «различными властями» и отделяя «квалифи-
цированные» законы от «простых», Л. И. Петражицкий замечал по поводу их
системно-структурного построения, что «иерархическая лестница разных ка-
тегорий законов может быть более длинною, более многостепенною, чем со-
ответственная иерархическая лестница властей. Она может еще удлиняться
тем, что среди квалифицированных законов возможно, в свою очередь, суще-
ствование двух категорий — просто квалифицированных и вдвойне квали-
134
фицированных законов, т.е . законов, образуемых еще более квалифициро-
ванным порядком, чем просто квалифицированным порядком, чем просто
квалифицированные законы, и имеющих высшую силу, чем последние».
Разумеется, в каждой стране существующая иерархия может быть далеко не
одинаковой и не такой, как в других странах, ибо очень многое зависит от то-
го, какой смысл вкладывается в понятие законов и какие критерии исполь-
зуются при их классификации.
В тех правовых системах, где закон понимается четко и однозначно как пра-
вовой акт, исходящий от высшего органа законодательной власти — парла-
мента и обладающий высшей юридической силой по отношению к иным ис-
точникам права, классификация этих актов может быть одна. Она базируется
в основном на таких критериях, как форма законов, их содержание и юрид и-
ческая сила. Это традиционные и наиболее распространенные критерии клас-
сификации законов.
В тех правовых системах, где нет строгой определенности в отношении по-
нятия закона, классификация актов, именуемых законами, может быть со-
вершенно иной — запутанной и отнюдь не способствующей повышению ка-
чества и эффективности законов.
К таковым нельзя не отнести российскую правовую систему. Это связано, в
частности, со свойственным ей довольно расплывчатым и двусмысленным
понятием закона в узком и широком смыслах.
Еще в начале XX в. российские ученые-юристы, подражая некоторым своим
зарубежным коллегам, развивали идеи о том, что не следует сводить законы
только к актам высшего законодательного органа, а необходимо подходить к
формированию представления о них более широко и дифференцированно.
Отсюда следовало деление законов в зависимости от их содержания и лог и-
ческого объема на «законы в тесном смысле» и «законы в обширном смыс-
ле», позднее — «законы в широком смысле».
Разъясняя, что «законом в тесном смысле» должна считаться всякая «право-
вая норма, установленная высшим авторитетом», «авторитетом верховным»,
135
Е. Н. Трубецкой утверждал: «Вообще законодательствовать в обширном
смысле значит создавать путем прямого изъявления воли те или другие юри-
дические нормы». И далее пояснял, что «под наше понятие закона в обшир-
ном смысле подойдут не только нормы, издаваемые официально признавае-
мыми учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издавае-
мые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже
частными лицами».
Подводя итог сказанному, Е. Н. Трубецкой заключал: «Каков бы ни был
внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием,
будет законом в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих
определений, которые обыкновенно даются в учебниках; но мы уже видели,
что и самое понятие права шире того, что официально признается за право».
Аналогичные идеи о «законах в тесном смысле» и «законах в обширном
смысле» примерно в этот же период развивал Л. Н. Петражицкий. Рассмат-
ривая вопрос о критериях классификации и видах законов, он писал, что
обычно «законы делят на законы в тесном смысле, акты законодательной
власти, в конституционных государствах акты, изданные с согласия палат
народного представительства, и распоряжения (Verordnung, decret), акты ис-
полнительной власти, напр., министерские циркуляры».
В свою очередь, «законы в тесном смысле», пояснял автор, подразделяются
на основные, или конституционные, и обыкновенные. Причем в число осно в-
ных, или конституционных, законов включаются не только те, с помощью
которых обычно определяются «основные начала государственного устрой-
ства» и которые издаются «особым осложненным порядком» и по особым
правилам отменяются и изменяются, способствуя тем самым «прочности и
постоянству соответствующего права», но и «разные другие законы, пере-
смотр коих создатели конституции желают по тем или иным соображениям
затруднить».
Идеи, касающиеся «законов в тесном смысле» и «законов в обширном смыс-
ле», в несколько измененном названии «законов в узком смысле» и «законов
136
в широком смысле», а также понимания их содержания, последовательно
развивались и использовались на протяжении всего периода существования
Советской власти и в постсоветский период.
Изменение содержания данных понятий и терминов проявилось в том, что
под законами в узком и широком смыслах стали понимать только акты, огра-
ниченные законотворческой деятельностью государства и, соответственно,
исходящие только от уполномоченных на их издание органов государства.
«Закон в широком смысле слова, — писал в связи с этим в конце 40-х гг . XX
в. известный советский ученый — теоретик государства и права А. И. Дени-
сов, — это изданное государством в лице его высших органов государствен-
ной власти общее правило, рассчитанное на применение к конкретным слу-
чаям и обязательное для всех граждан, должностных лиц и учреждений».
В юридической и политической литературе, а также в обычном словоупо-
треблении, констатировали авторы учебника «Теория государства и права» в
середине 70-х гг . прошлого века, термин «закон» часто применяется для обо-
значения «всякого общеобязательного правила, установленного или санкци-
онированного государством. В этом смысле понятие закона по существу
отождествляется с понятием нормы права». Однако «в строго юридическом
смысле, — дополняли сами себя авторы, — закон есть нормативный акт гос-
ударства, обладающий специфическими, лишь ему присущими признаками».
Рассматривая вопрос о последовательном использовании в отечественной
юриспруденции терминов и понятий закона в широком и узком смыслах,
следует заметить, что в этом использовании нет и не может быть ничего
предосудительного. Ибо вполне понятно и естественно стремлен ие авторов
охватить понятием «закон» и унифицировать все те правовые (законодатель-
ные) акты, которые не только сами являются собственно законами, но и
непосредственно связаны с ними как таковыми.
В использовании такого рода нечеткой терминологии есть негативный мо-
мент. Суть его заключается, прежде всего, в том, что при этом допускается
неправомерное смешение законов с подзаконными актами или, по справед-
137
ливому замечанию авторов, «с понятием нормы права». Следует подчерк-
нуть, что такого рода неправомерное смешение — это не только дань «тота-
литарному» российскому прошлому, но это одновременно и явь его «демо-
кратического» настоящего.
Нельзя не согласиться с Ю. А. Тихомировым и Э. В. Талапиной в том, что
понятие «закон» служит «нормоформирующим» для понятия «законодатель-
ство», что «долгие годы в нашей стране оно рассматривалось в широком
смысле, охватывая закон и иные общенормативные правовые акты» и что «к
сожалению, и сейчас в бюджетных, налоговых и других законах допускается
смешение закона и подзаконных актов (в том числе субъектов Федерации и
местного самоуправления)».
Помимо сказанного, негативные последствия использования таких весьма
неопределенных и расплывчатых понятий и терминов, как «закон в узком
смысле» и «закон в широком смысле слова», неизбежно проявляются в том,
как было отмечено выше, что искусственно усложняется процесс познания
законов, затрудняется их градация и классификация, снижаются возможно-
сти их дальнейшего развития и совершенствования.
Классификация законов, равно как и других нормативных правовых актов,
представляет собой явление весьма сложное, нередко довольно противоречи-
вое и всегда многоаспектное и многогранное.
Рассматривая ее, как и сами законы, выступающие, по словам М. Ориу, в ви-
де «выразителей субстанции общих идей», с разных точек зрения, нельзя не
видеть, что классификация вместе с ее многочисленными и многообразными
критериями носит, с одной стороны, объективный, а с другой — субъектив-
ный характер.
Объективный характер классификации законов и обусловливающих его со-
держание и направление критериев, или оснований, на базе которых он про-
водится, проявляется в том, что любая научно обоснованная классификация
отражает не надуманные, а реально существующие признаки классифициру-
емых законов, берет за основу объективно присущие им особенности.
138
Например, подразделение законов на федеральные и законы субъектов РФ
основывается на таких объективных критериях, как предмет и объект их пра-
вового регулирования; юридическая сила, которой они обладают по отноше-
нию к другим нормативным правовым актам и друг к другу; различные тер-
риториальный и социальный масштабы, на которые они распространяют свое
действие.
На основе объективных критериев проводится также классификация законов
и во всех других случаях, в частности при подразделении их на кодифициро-
ванные законы (кодексы) и некодифицированные законодательные акты
(простые законы); институциональные законы, направленные на определение
и закрепление правового статуса государственных и общественных органов и
организаций, и регламентационные законы, направленные на регулирование
тех или иных общественных отношений или формируемых на их основе
комплексов.
В качестве основных объективно существующих критериев при этом высту-
пают такие жизненно важные, возникающие в рамках общеродовых призна-
ков видовые особенности законов, как особенности их формы, содержания,
сфер и объема действия и др.
На основе этих и других им подобных объективно заложенных в самих зако-
нах критериев в отечественной юридической литературе традиционно прово-
дилось их подразделение на общие и специальные законы.
Выделяя последние среди других видов одноименных актов на основе таких
критериев, как особенности их содержания и «различный объем их дей-
ствия», Е. Н. Трубецкой писал, что «общие законы простираются на всех
граждан данного государства без различия их состояния и обнимают все
подлежащие им отношения». В то время специальные законы «издаются для
известного разряда лиц и специальных отношений, отличающихся особен-
ными свойствами, которые не соответствуют общим нормам и требуют по-
этому особых норм».
139
Эти законы, констатировал данный автор, «вызываются разнообразием целей
общественной жизни и издаются в тех случаях, когда общее правило не мо-
жет быть приспособлено к индивидуальному случаю, а потому они сами по
себе не преследуют исключительно интересы отдельных лиц и вовсе не яв-
ляются результатом произвола». Специальные законы, подытоживал автор,
выделяясь среди других законов в силу присущих только им признаков,
«имеют в виду особенную природу известных отношений, которую они
стремятся определить: таковы отношения мореходства, торговли, рабочего,
военного класса и проч.».
Субъективная сторона процесса классификации законов и соответствующих
критериев, на основе которых данная классификация проводится, проявляе т-
ся в том, что при использовании объективных критериев исследователи в то
же время, руководствуясь личными, групповыми или иными интересами, в
ряде случаев исходят из собственных усмотрений и устремлений.
На эту особенность процесса градации и классификации законов, сочетаю-
щего наряду с объективными факторами субъективные аспекты , отечествен-
ные ученые в лице Е. Н. Трубецкого обратили внимание при разделении за-
конов «по степени важности и силы» на «основные, или конституционные, и
простые, или обыкновенные».
Рассматривая основные законы как «суть те, которые определяют государ-
ственное устройство, т.е . устройство верховной власти и устройство тех ор-
ганов, которым поручаются различные функции верховной власти, законода-
тельство, суд и администрация», а под обыкновенными законами «разумея
все остальные законы, которые не относятся к разряду основных», Е. Н. Тру-
бецкой, выделяя субъективный фактор, добавлял, что «к числу основных за-
конов относятся и все те нормы, которым законодатель придает особенно
важное значение и желает сообщить им характер твердости и постоян-
ства».
Используя в процессе подразделения законов на основные (конституцион-
ные) и простые (обыкновенные) вышеназванные объективные критерии, а в-
140
тор в то же время обращает внимание на то, что законодатель может отнести
к основным законам по собственному усмотрению и все те нормы, которые
он сочтет «особенно важными» и которым пожелает сообщить «характер
твердости и постоянства».
Нет необходимости (ввиду очевидности) доказывать, что подобного рода
субъективное усмотрение законодателя с неизбежностью влечет в процессе
классификации законов появление элементов неопределенности, двусмыс-
ленности и условности.
Не случайно, что еще в начале XX в. Г . Еллинек со свойственной ему скру-
пулезностью в исследовании государственно-правовой материи сетовал на
то, что «точно отграничить конституционное законодательство от обыкно-
венного не могла даже теория естественного права, настойчиво добивавша я-
ся такого разграничения. Еще менее достижимо это на практике, и, чтобы
убедиться в этом, достаточно бросить беглый взгляд на многочисленные кон-
ституционные хартии, выработанные в течение одного столетия».
Аналогичная ситуация с разграничением конституционных и «обыкнове н-
ных» законов сохраняется в настоящее время. Называя конституционные за-
коны то примыкающими к конституции основополагающими законами, то (с
принятием Конституции 1993 г.) «федеральными конституционными закона-
ми», не акцентируя основное внимание на открытии («нахождении») и рас-
крытии свойственных конституционным законам признаков, многие отече-
ственные и зарубежные теоретики права и конституционалисты весьма по-
следовательно избегают ответа на исходные вопросы, касающиеся юридиче-
ской природы законов и причин отнесения одних к разряду конституцион-
ных, а других — к разряду обычных, текущих законов.
Уделяя значительное внимание характеристике конституционных законов
как некой свыше и заранее предопределенной данности, выделяя и рассма т-
ривая основные черты конституционных законов, такие, в частности, как
особый порядок их принятия, изменения и отмены; издание их толь ко по во-
просам, предусмотренным Конституцией РФ; обладание конституционных
141
законов юридической силой, превышающей юридическую силу обычных за-
конов, отечественные исследователи (впрочем, как и их зарубежные коллеги)
оставляют без должного ответа принципиально важный вопрос об объектив-
ных, конкретных критериях первоначального отнесения нормативных право-
вых актов к разряду конституционных законов и последующего их разгра-
ничения с обычными, текущими законами.
Без должного ответа на данный вопрос трудно будет не согласиться с мнени-
ем Л. И. Петражицкого, констатировавшего исходя из опыта России и других
стран, что в число конституционных законов могут произвольно включаться
и «включаются не только законы, определяющие основные начала государ-
ственного устройства, а и разные другие законы» и что «различие между ос-
новными и обыкновенными законами имеет чисто формальный, касающийся
порядка их изменения, характер».
Само собой разумеется, что при такой постановке вопроса и при отсутствии
четко выраженных объективных, основанных на реальных жизненных обсто-
ятельствах критериях выделения конституционных законов и отграничения
их от обычных, текущих законов более уместным будет говорить, как бы это
ни было обидно, не о науке конституционного права или общей теории пра-
ва, а о самом заурядном ремесле.
Рассматривая классификацию законов и сопутствующие ей как объективно-
субъективному процессу критерии, следует обратить внимание на такие ее
особенности, как относительный характер процесса классификации законов,
обусловленность его определенными академическими или практическими
целями и задачами, стремлением к их более глубокому и разностороннему
познанию и совершенствованию.
Это касается всех без исключения законодательных актов, ибо нет и не мо-
жет быть в разумном мире некой абстрактной в социальном плане, нецелевой
и не связанной с решением тех или иных задач классификации законов. В
первую очередь это касается (исходя не столько из теоретических, сколько из
сугубо практических соображений) подразделения законов на основные и
142
неосновные, кодифицированные и некодифицированные, федеральные кон-
ституционные и федеральные обычные законы и др.
Относительный характер процесса классификации законов ассоциируется не
только с его целями и задачами, но и с другими элементами, в частности, как
справедливо замечал Е. Н. Трубецкой, с «пространством действия законов».
Подразделяя все законы на основе данного критерия на общие, под которыми
понимались те, что «действуют на всем пространстве государственной тер-
ритории, за исключением местностей, где действует местное право», и на
местные законы, которые охватывают «только известную часть территории
государства и вне своей области не имеют силы», указанный автор обращал
внимание на то, что различие между ними «отличается условным характе-
ром».
Одни и те же законы «могут быть, с одной стороны, местными, с другой —
общими». Баварское земское право, приводил пример этот ученый, «является
местным по отношению к общему праву Германии и общим по отношению,
скажем, к городскому праву Мюнхена».
При рассмотрении процесса классификации законов и ее критериев нельзя не
учитывать его преходящий, своего рода исторический характер, обусловле н-
ность процесса градации и классификации законов определенными времен-
ными и пространственными рамками.
Любой процесс градации в зависимости от юридической силы законов и их
классификации совершается не вообще, а с привязкой ко вполне определе н-
ному периоду развития правовой системы с учетом конкретных экономико-
политических, территориальных и иных факторов.
На каждом историческом этапе развития общества, государства и права клас-
сификация законов, отражая их этапную специфику, с неизбежностью прояв-
ляет свои особенности.
Например, в досоветский период развития правовой системы России в про-
цессе классификации выделялись такие законы, которые в более поздние —
143
советский и постсоветский — периоды как самостоятельные виды норматив-
ных правовых актов вообще не признавались.
Речь идет, например, о так называемых частных видах законов — законах-
привилегиях, «устанавливающих какие-либо преимущества в пользу какого-
либо лица или разряда лиц». Предоставляя лицу «известные положительные
права (право на изобретение) или освобождая его от определенного общего
предписания (от налогов и других повинностей), привилегии в некоторых
случаях оказываются необходимыми и составляют справедливое вознаграж-
дение за общественные заслуги и общественные предприятия».
Имеется в виду также признававшаяся в досоветский период такая разновид-
ность специальных законов, как индивидуальные законы, которые, по словам
Г. Ф. Шершеневича, «давались для определенного объекта или ввиду опре-
деленного отношения».
Если содержанием таких законов, отмечал этот автор, «создаются преимуще-
ства, то мы говорим о привилегиях».
В постсоветский период важными проявлениями особенностей классифика-
ции законов могут служить законы краев, областей, городов федерального
значения и других субъектов РФ, которые стали признаваться собственно за-
конами и выделяться в отдельную вполне самостоятельную группу лишь по-
сле образования Российской Федерации как самостоятельного государства и
предоставления права ее субъектам на издание такого рода нормативных
правовых актов.
В качестве аналогичного примера, указывающего на особенность процесса
классификации законов в постсоветский период, может служить также вве-
дение в правовую систему России Конституцией 1993 г. и выделение в осо-
бую группу такой категории законов, как федеральные конституционные за-
коны.
Данные и другие им подобные примеры со всей очевидностью свидетель-
ствуют о том, что в отечественной, равно как и в любой иной правовой си-
144
стеме, в силу самых разных причин нет и не может быть одних и тех же ос-
нований классификации.
Рассматривая сложившуюся на современном этапе развития Российского
государства и права модель классификации законов и других нормативных
правовых актов, а также критерии, на основе которых проводится данная
классификация, нельзя не заметить следующее. Будучи значимой для отече-
ственной правовой теории и юридической практики, тем не менее , в контек-
сте современной российской весьма противоречивой и динамичной («пере-
ходной») действительности названная модель представляется не в меру кон-
сервативной, шаблонной; рассчитанной на устоявшиеся правовые системы и,
как следствие, не в полной мере отражающей потребности государственно-
правовой теории и практики.
В условиях становления и первоначального развития федеральной правовой
системы «демократической» России и правовых систем субъектов РФ весьма
важно классифицировать законы не только на основе традиционных крите-
риев, касающихся формы, содержания и юридической силы рассматривае-
мых законов, но и на основе такого критерия, как эффективность и социаль-
ная значимость законов.
На основе данного критерия с определенной долей условности действующие
законы, в зависимости от их социально-правовой отдачи можно подразделить
на эффективные, малоэффективные и неэффективные.
Такое подразделение тем более представляется важным в плане улучшения
качества и повышения эффективности принятых за последние годы в поре-
форменной России законов еще и потому, что эти акты, как показывает ана-
лиз, далеко не все являются таковыми. А ведь для общества и государства в
конечном счете важны не столько количество законов, нередко засоряющих
и ослабляющих правовую систему, сколько их социальная эффективность,
действенность и качество.
145
Проблема качества и эффективности законов является далеко не новой для
отечественной юридической науки проблемой, но она всегда была и остается
весьма актуальной.
Отражая различные академические подходы к решению данной проблемы и
воспринимаясь по аналогии с нормой права в одних случаях как отношение
между фактически достигнутым результатом и конечной целью, ради кото-
рой был принят закон; в других — как соотношение между результатом его
применения и затраченной при этом энергией; в третьих — как степень обес-
печения с помощью норм, содержащихся в законе, нормального состояния
общества, эффективность закона и содержащихся в нем норм всегда находи-
лась и должна постоянно находиться в поле зрения исследователей.
В настоящее время следует обратить особое внимание на такие факторы,
обусловливающие эффективность и качество законов, как уровень профес-
сиональной подготовки законодателя; степень технико-юридического совер-
шенства закона; уровень соответствия социально-классовой сущности и со-
держания закона интересам всего общества или, по крайней мере, его боль-
шинства; прочность моральной основы отдельных законов и всего законода-
тельства в целом; степень соответствия действующего в стране позитивного
права основным канонам и требованиям естественного права.
По поводу последнего, отмечая важность максимального соответствия пози-
тивного права естественному, еще в начале XX в. И. А. Ильин писал, что
«справедливость требует, чтобы право поддерживало равенство и равновесие
между людьми, поскольку это необходимо для того, чтобы каждый мог вести
достойное существование». Право не должно упускать из виду, что каждый
человек, «кто бы он ни был, как бы ни был ограничен в своих силах и спо-
собностях, имеет безусловное духовное достоинство и что в этом своем че-
ловеческом достоинстве каждый человек равен другому».
Данное положение как один из факторов обеспечения качества позитивного
закона, приближенности к естественному праву и восприимчивости обще-
146
ством, а, следовательно — и его эффективности, несомненно, имеет непрехо-
дящее значение.
Не случайно к нему иногда обращаются даже в настоящее время некоторые
авторы в попытках доказать, что в разоренной посредством перестройки и
последовавших за ней приватизации и демократических реформ России про-
исходит «процесс углубления нравственно-этических начал отечественного
права, сближения права и морали демократического общества, возможного
преодоления возникающих между ними противоречий».
Разумеется, в данном, равно как и в других ему подобных случаях, желаемое
выдается за действительное. Тем не менее, стремление приблизить позитив-
ное право к естественному праву и морали, рассматривать это приближение
как один из признаков повышения качества и эффективности позитивного
права остается фактом.
Весьма важным при этом представляется обратить внимание и на другие
факторы, обусловливающие повышение качества и эффективности россий-
ского права.
Наряду с классификацией законов на основе того или иного уровня их эф-
фективности и социальной значимости весьма целесообразной представляе т-
ся, особенно в переходный период развития российского государства и права
—
в период становления и развития согласно официальной, конституционно
закрепленной доктрине демократического правового государства и, соотве т-
ственно, права, подразделение законов также на основе таких критериев, ко-
торые в максимальной степени отражали бы данный процесс.
Речь идет, в частности, о таких критериях, которые позволяли бы выделять,
помимо конституционных и обычных, федеральные законы и законы субъе к-
тов РФ, законы прямого действия и иные законы;
законы, содержащие первичные правовые нормы, т.е . предназначенные регу-
лировать те общественные отношения, которые «еще не были урегулированы
правом» и которые «не создаются на основе юридических актов более высо-
кой ступени и с более высокой юридической силой», и законы, не содержа-
147
щие таковых; законы, юридическое содержание которых составляют пра-
вовые нормы, и законы, основным содержанием которых являются правовые
принципы, законы-директивы, так называемые рамочные законы, и др.
Весьма важным в плане более глубокого понимания и дальнейшего совер-
шенствования законов является разделение их на законы правовые и законы
неправовые.
В качестве формального критерия различения правовых и неправовых зако-
нов ученые в одних случаях предлагают рассматривать соответствие их (пра-
вовой закон) или несоответствие (неправовой закон) «содержанию и смыслу
принципа правового равенства и свободы», в других случаях — «надлежащее
соотношение запретов и дозволений». При этом предполагается, что право-
вые законы «регулируют отношения членов общества, определяя максималь-
ную меру их свободы по принципу «незапрещенное разрешено», напротив, в
обществе, в котором нет правовой свободы, где исходно все запрещено, ма к-
симальная мера свободы определяется дозволениями». Особенностью право-
вых законов в отличие от неправовых при таком подходе к их классификации
считается также то, что в отношениях власти и подчинения они устанавли-
вают «властные полномочия по принципу «неразрешенное запрещено», а в
отношении к гражданам не могут запрещать то, что относится к права м чело-
века, и не могут дозволять государственным органам то, что ограничивает
или же затрагивает основное содержание прав человека.
Наконец, в третьих случаях в качестве основного критерия отграничения
правовых законов от неправовых предлагается рассматривать правовой иде-
ал, который представляется в виде «порождения индивидуального, обще-
ственного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принци-
пах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Ра-
зумеется, в качестве правовых законов при этом рассматриваются те законы,
в которых воплощается правовой идеал, а в качестве неправовых — все
остальные законы.
148
Наряду с последовательными сторонниками использования различных кри-
териев отграничения правовых законов от неправовых и проведения самой
подобной классификации законов есть у нее не менее последовательные про-
тивники.
Аргументация последних в конечном счете сводится к тому, что, различая
правовой и неправовой законы, решая «не одно тысячелетие исследуемую
проблему соотношения права и закона» в пользу их разделения и вынесения
за пределы права неправового закона, авторы «дезориентируют юридиче-
скую практику», заводят сами себя и других в процессе решения проблем,
касающихся правопонимания, в тупик.
Помимо данных аргументов, высказываются и иные соображения, призван-
ные доказать несостоятельность идеи разделения законов на правовые и не-
правовые. С ними, несомненно, нельзя не считаться, равно как и с весьма се-
рьезными аргументами другой стороны, вполне разумно полагающей, что
нелогично рассматривать все существующие в стране законы, включая, в
частности, те, под прикрытием которых в России проводилось в процессе
приватизации официальное ограбление многомиллионного населения и фак-
тически благословлялся неприкрытый произвол, в качестве правовых и отно-
сить их к праву.
В этом, несомненно, есть резон. Однако в настоящее время речь идет не об
оценке аргументов, приводимых каждой стороной, и даже не о решении во-
проса о состоятельности того или иного воззрения в целом либо, наоборот, о
его несостоятельности, а о простом факте — об изначальном, возможно,
весьма условном отделении одних законов, которые по ряду устоявшихся
признаков именуются правовыми, от других, которые в научной литературе
не относятся к разряду таковых, в целях их более обстоятельного изучения и
решения спорных вопросов, касающихся как тех, так и других.
149
3.3. Коллизия и конкуренция законов
При рассмотрении вопросов, касающихся места и роли законов как источни-
ков права в системе нормативных правовых актов и других источников рос-
сийского права основное внимание исследователей традиционно концентри-
руется на их понятийной и функциональной сторонах — на понятии и со-
держании законов, их классификации, их огромной значимости для стабили-
зации и преобразования общества и государства, мобилизации усилий и ра-
зумной централизации общественной и государственной жизни и др.
При этом нередко из поля зрения авторов, занимающихся данной проблема-
тикой, полностью или частично выпадают относительно новые для отече-
ственной юридической науки до конца не исследованные, но теоретически и
практически важные проблемы конкуренции и коллизии законов.
Традиционно коллизионными вопросами юристы — теоретики и практики
активно занимаются в основном в рамках международного права, точнее,
международного частного права. Гораздо в меньшей степени подобная ак-
тивность проявляется в отраслевых дисциплинах внутригосударственного
(национального) права и в общей теории права.
Основная причина такого дисбаланса в исследовании коллизионного аспекта
законов и других нормативных правовых актов в том, что в рамках междуна-
родного частного права и различных внутригосударственных отраслей права
степень теоретической и практической значимости и востребованности
подобного рода исследований различна.
Несомненно, прав М. М. Богуславский, утверждая, что «коллизионная про-
блема — проблема выбора права, подлежащего применению к тому или ино-
му правоотношению, — типична, прежде всего, для международного частно-
го права» и что если в других отраслях права вопросы коллизии законов
«имеют второстепенное, подчиненное значение, то здесь именно коллизион-
ная проблема и ее устранение составляют основное содержание этой право-
вой отрасли, что отразилось, как известно, в том, что в ряде стран ее называ-
ют коллизионным правом».
150
Справедливости ради следует заметить, что в последние годы дисбаланс в
исследовании коллизионных вопросов, связанных с международным час т-
ным правом и различными отраслями внутригосударственного права, значи-
тельно уменьшился благодаря усилению внимания со стороны юристов —
теоретиков и практиков к коллизионным проблемам в сфере внутригосудар-
ственного права.
Причем речь идет о расширении исследований коллизионных вопросов как в
отраслях национального частного права, особенно гражданского, коммерче-
ского, семейного и др., так и в ряде отраслей публичного права — конститу-
ционного, административного, уголовного и проч.
Юридические коллизии, справедливо отмечает в связи с этим Ю. А. Тихоми-
ров, весьма динамичны, «переходят из стадии в стадию». Ранее для их обо-
значения применялись понятия «правонарушения», «проступок», «преступ-
ление», «отклоняющееся поведение» и т.д . Тогда, констатирует автор, основ-
ной акцент был сделан «на воздействиях государства, причем на разрешении
коллизий преимущественно в гражданском и уголовном праве. В настоящее
время публично-правовые коллизии признаются в конституционном и адми-
нистративном праве», что отражает «возросшую потребность граждан и об-
щества в реализации принципов правового государства и использовании
юридических процедур».
Расширение сферы исследований и круга коллизионных вопросов, требую-
щих своего изучения, значительно острее, чем это было раньше, одновре-
менно ставит и проблему более четкого определения понятия коллизии зако-
нов и соотношения его с другими однопорядковыми непосредственно св я-
занными с ним понятиями, такими как юридическая коллизия, конкуренция
законов, юридический конфликт и др.
В юридической литературе нет единого мнения по вопросам общего понятия
коллизии применительно к правовой сфере, т.е . юридической коллизии, и его
соотношения с другими понятиями.
151
Рассматривая юридическую коллизию с точки зрения общей теории права и
отраслевых дисциплин, одни авторы представляют ее в виде противоречий и
столкновений нормативных актов или норм. «Между нормативными актами,
—
пишет в связи с этим С. С. Алексеев, — могут возникать противоречия,
столкновения. Такие противоречия называются коллизиями». Многие из них
имеют естественный характер и включают «столкновения норм, связанные с
их действием во времени, с особенностями правового регулирования в раз-
ных государствах, с наличием противоречий в отношениях, регулируемых
правом». Но они могут быть вызваны и «ошибками в правотворчестве, недо-
статками в кодификационной работе».
Другие авторы под юридическими коллизиями понимают противоречия и
столкновения не только между нормами или нормативными правовыми ак-
тами, но и между иными юридическими феноменами.
Выделяя юридические коллизии среди других коллизий, возникающих в об-
щественной и государственной жизни, Ю. А. Тихомиров замечает, что они в
реальной жизни выступают как «противоречия между правовыми нормами,
актами и институтами и притязаниями, действиями по их изменению, нару-
шению, отторжению». К специфическим признакам юридических коллизий
этот автор относит такие, как законная процедура их рассмотрения; исполь-
зование и оценка доказательств; наличие органа, уполномоченного разрешать
коллизии; признание обязательной силы решения по спору; компенсация
ущерба и восстановление прежнего юридического состояния.
Наконец, третья группа авторов воспринимают юридические коллизии не
только как противоречия или столкновения, но и как расхождения. При этом
юридические коллизии распространяются ими и на правовые нормы, норма-
тивные правовые акты и другие правовые феномены, и на процесс правопр и-
менения. Под юридическими коллизиями, пишет в связи с этим Н. И. Матуз-
ов, следует понимать «расхождения или противоречия между отдельными
нормативными правовыми актами, регулирующими одни и те же либо сме ж-
ные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в про-
152
цессе правоприменения и осуществления компетентными органами и долж-
ностными лицами своих полномочий»
В отечественной и зарубежной литературе имеют место и другие точки зре-
ния по данному вопросу. Наличие их, с одной стороны, отражает сложность
и многогранность исследуемой коллизионной материи, с другой — свиде-
тельствует о различных методологических подходах, используемых авторами
при рассмотрении понятия юридической коллизии и «прилегающих» к нему
понятий.
Многочисленность подходов к такому ключевому понятию, как «юридиче-
ская коллизия», а вместе с ним и к другим, неразрывно связанным с ним по-
нятиям, значительный разброс мнений не способствуют глубокому познанию
исследуемой коллизионной материи.
С одной стороны, в настоящее время в целях углубления познаний о юриди-
ческих коллизиях и других однопорядковых понятиях требуются своеобраз-
ная инвентаризация накопленных знаний и суждений о юридических колл и-
зиях вообще и об их разновидностях, а также их логическое упорядочение. С
другой стороны, как справедливо отмечается в литературе, «пришло время
переосмыслить некоторые традиционные подходы и явления на основе исто-
рии и опыта отечественного законодательства, законодательства других гос-
ударств и норм международного права».
Разумеется, эта сложная и кропотливая работа требует усилий многих уче-
ных, занимающихся проблемами коллизионного права как на уровне общей
теории государства и права, так и в пределах различных отраслевых дисци-
плин.
На основе уже накопленного к настоящему времени по этой тематике мате-
риала и опыта его исследования можно сделать некоторые обобщения и вы-
воды. Суть их в кратком изложении сводится к следующему.
Во-первых, юридическая коллизия как явление и понятие в теоретическом и
практическом планах выступает частью более емкого явления и отражающе-
го его понятия — социальной коллизии.
153
Во-вторых, юридическая коллизия, будучи сложным и многогранным явле-
нием, выступает в самых различных формах и проявлениях: в виде коллизии
правовых норм, нормативных правовых актов, юридических доктрин, право-
вых институтов, предмета рассмотрения и т.д . В зависимости от логического
объема тех или иных коллизионных категорий и понятий по мере его умен ь-
шения объективно складывается следующая адекватно отражающая реаль-
ность их цепочка: социальные коллизии — юридические коллизии — колли-
зии нормативных правовых актов — коллизии законов — коллизии правовых
институтов — коллизии правовых норм.
Естественно, что в данной схеме, как и в любой модели, присутствует эле-
мент условности. Тем не менее, в плане рассмотрения коллизии, а вместе с
ней и конкуренции законов она дает возможность четче осознать тот факт,
что как явление и понятие коллизия законов не существует сама по себе, в
отрыве от других смежных с ней явлений и понятий, а тесно взаимодействует
с ними, образуя единую цепочку категорий и понятий.
В-третьих, юридическая коллизия вообще и коллизия правовых норм и за-
конов в частности имеет как объективный, так и субъективный характер.
Применительно, например, к уголовному праву объективный характер кол-
лизии норм обусловлен, в частности, тем, что, как отмечается в специальной
литературе, «объективная необходимость соблюдения принципов виновно-
сти, справедливости и гуманизма наказания» с неизбежностью предполагает
существование таких коллидирующих норм, как общие и специальные нор-
мы, «нормы-части и нормы-целое» и др. При этом подчеркивается, что юри-
дическая коллизия, возникающая по объективным причинам, выступает как
явление «закономерное, свойственное любой правовой системе, даже самой
совершенной». Основной задачей в данном случае является «установление
приемов и способов ее преодоления».
В международном частном праве объективный характер коллизионных норм
и необходимость их существования вызывается тем, как констатируют спе-
циалисты в данной сфере права, что правовые системы государств в значи-
154
тельной степени отличаются друг от друга. Основное назначение таких норм
заключается в том, чтобы «разрешить коллизию конкурирующих двух или
более правовых систем и подчинить отношение с иностранным элементом
тому правопорядку, который наиболее соответствует существу такого отно-
шения или наиболее тесно связан с ним».
Что же касается субъективных причин возникновения и существования юри-
дической коллизии, то ими являются, прежде всего, несовершенство законо-
дательной техники, нормативное излишество, введение понятия без учета
обязательного системного его изложения, отсутствие четко обоснованной
уголовной и иной правовой политики, концепции закона как ведущего нор-
мативного правового акта вообще и конкретных, отраслевых законов в час т-
ности.
В-четвертых, юридическая коллизия в любых ее формах и проявлениях как
общеродовое понятие и явление неизменно ассоциируется с различными ви-
дами, формами проявления и уровнями развития противоречий.
Появившись изначально в латинском языке и означая в буквальном переводе
«столкновение», термин «коллизия» в настоящее время трактуется весьма
широко и практически применительно к любому виду социальной материи,
включая правовую. Коллизия, говорится в словарях русского языка, — «это
столкновение противоположных взглядов, стремлений, интересов... столкно-
вение каких-нибудь противоположных сил».
Наряду с прямым философским смыслом «противоречия» как «диалектиче-
ского взаимодействия противоположных, взаимоисключающих сторон и тен-
денций предметов и явлений, которые вместе с тем находятся во внутреннем
единстве и взаимопроникновении, выступая источником самодвижения и
развития объективного мира и познания» данный термин употребляется не-
редко в более широком, общеродовом, а иногда и в переносном смысле как
простое различие законов, норм, предметов и т.п ., как соперничество, конку-
ренция, расхождение, несоответствие и т.д .
155
Имеются в виду, прежде всего генетическая связь каждого из этих терминов
и понятий с философской категорией противоречие, а также то обстоятель-
ство, что «противоречие», как и любые иные категории или понятия, имеет
массу оттенков, стадий и уровней развития, а также форм проявления.
Исходя из этого, а также из анализа накопленного эмпирического материала,
касающегося юридической коллизии вообще и коллизии законов в частности,
вполне логичным будет предположить, что понятие коллизии в зависимости
от того, в какой сфере жизни общества и в каком смысле оно употребляется,
всегда связано с уровнем, стадией развития или формой выражения проти-
воречий.
В этом смысле верно утверждение о том, что фактически категории «юриди-
ческая коллизия» и «противоречие» применительно к правовой сфере можно
рассматривать как тождественные, что юридическая коллизия вообще и кол-
лизия правовых актов, частью которой является коллизия законов, в частно-
сти в реальности проявляется не иначе как «в виде противоречия или рас-
хождения» содержащихся в них предписаний.
В-пятых, юридическая коллизия в зависимости от тех или иных своих осо-
бенностей, включая в первую очередь характер и уровень развития лежащих
в ее основе противоречий, не только выступает в собственных, отличающих-
ся друг от друга формах проявления, но и подразделяется на определенные
значительно отличающиеся друг от друга виды.
В их числе в зависимости от характера, уровня развития и форм проявления
коллизионных противоречий следует выделить весьма распространенные и
радикально отличающиеся друг от друга виды юридических коллизий, како-
выми являются, с одной стороны, конкуренция законов и других норматив-
ных правовых актов, а с другой — юридический конфликт.
Будучи теоретически и практически важными правовыми явлениями и юри-
дическими категориями, они, образно говоря, находятся на противополож-
ных полюсах юридической коллизии. При этом конкуренция, выступающая в
виде рассогласования, различия законов и других нормативных правовых ак-
156
тов, является началом юридической коллизии, рассматриваемой не только в
статике, но и в динамике, а юридический конфликт как крайняя форма выра-
жения противоречия, возникшего в правовой сфере, как «столкновение про-
тивоположных сторон, мнений, сил» является завершающей стадией разви-
тия и одновременно другим крайним видом юридической коллизии — ее ло-
гическим концом.
В отечественной и зарубежной литературе юридическим конфликтам и кон-
фликтологии как науки, занимающейся вопросами изучения природы, видов,
форм выражения и содержания конфликтов, уделяется, особенно в последние
десятилетия, довольно значительное внимание. Юридическим конфликтом
признается конфликт, «в котором спор непосредственно связан с правовыми
отношениями сторон (их юридически значимыми действиями или состояни-
ями) и, следовательно, субъекты, мотивация их поведения, а также объект
конфликта обладают правовыми признаками».
Многие авторы подчеркивают, что зачастую юридические конфликты имеют
смешанный характер, содержат как правовые, так и неправовые — политиче-
ские, идеологические и иные — элементы. Выступая в виде «противоборства
сторон — государств и их органов, общественных объединений, граждан — с
целью противоправного изменения статуса и юридического состояния субъ-
ектов права», юридические конфликты фиксируются в конституционных и
обычных законах, таких как законы о безопасности, об обороне, о государ-
ственной границе, о чрезвычайном положении и др., в виде «особых юрид и-
ческих состояний», составов особо опасных преступлений, конфликтных с и-
туаций и т.д .
В теоретическом и практическом плане юридический конфликт рассматрива-
ется как явление весьма нежелательное, негативное, оказывающее отрица-
тельное влияние как на национальную правовую систему, так и на сложи в-
шийся в стране и в мировой государственно-правовой системе правопорядок.
Поэтому неслучайно в научной литературе подчеркивается, что «нормы
международного права не признают конфликт как нормальное юридическое
157
состояние и его осуждают», в рамках национального права в процессе иссле-
дования конфликтов особое внимание обращается на такой их весьма важ-
ный аспект, как «пути и способы их предупреждения и разрешения».
В отличие от юридического конфликта, имеющего преимущественно нега-
тивный и субъективный характер, конкуренция законов характеризуется
иными качественными параметрами.
Будучи частью коллизии, она в отличие от юридического конфликта: а) не
содержит принципиально несовместимых, противоречащих друг другу и вза-
имоисключающих правовых норм и предписаний, ибо конкуренция — это
лишь «соперничество на каком-либо поприще, борьба за достижение лучших
результатов»; б) всегда имеет чисто правовой характер, исключая смешанные
—
политические, социальные и иные — особенности; в) выступает по пре-
имуществу как явление объективное, хотя и не лишенное в ряде случаев
субъективного характера.
В научной юридической литературе конкуренция, в одних случаях полно-
стью отождествляемая с коллизией, а в других рассматриваемая по отноше-
нию к коллизии как вполне самостоятельное и самодостаточное явление, а в
третьих исследуемая как вид или один из видов юридической коллизии,
обычно представляется в виде ситуативного явления, при котором не проти-
воречащие друг другу две нормы или более, а соответственно, законы и дру-
гие нормативные правовые акты регулируют один и тот же круг родственных
общественных отношений, «только с разной степенью конкретизации, дета-
лизации, объема и т.д .». Это, как правило, «нормы разной юридической силы,
уровня, исходящие от неравнозначных правотворческих органов. В таких
случаях нормы действительно как бы конкурируют между собой, и в прин-
ципе это нормально».
Среди авторов, занимающихся проблемами конкуренции норм и законов,
имеют место и иные несколько отличающиеся друг от друга трактовки поня-
тия термина «конкуренция». Однако они не имеют принципиального значе-
ния, поскольку касаются вопросов, не отрицающих, а лишь по-разному ин-
158
терпретирующих и раскрывающих те или иные рассматриваемые признаки
конкуренции правовых норм и законов.
Речь идет, в частности, о разночтениях при рассмотрении таких признаков
конкуренции, как различие законов (норм), которое в одних случаях тракту-
ется как их противостояние или противоречие, а в других — вообще как от-
сутствие таковых. Имеются в виду также разночтения, касающиеся характера
правовых норм и нормативных правовых актов, конкурирующих между со-
бой. Конкурировать между собой могут, с точки зрения одних авторов, толь-
ко нормы и акты «разной юридической силы, уровня, исходящие от неравно-
значных правотворческих органов», а по мнению других, только одинаковые
по своей юридической силе и иным соответствующим параметрам нормы и
акты.
Исходя из анализа довольно значительного материала, касающегося конку-
ренции норм и законов, накопленного за последние годы, а также из логики
исследования данного явления и отражающего его понятия в качест ве харак-
терных для конкуренции признаков необходимо выделить следующие: а)
различие, расхождение и противостояние составляющих содержание норм и
законов, которые при определенных условиях могут перейти из одной, пер-
воначальной стадии противоречия, на которой они находятся, в другую, бо-
лее высокую стадию; б) состязательный характер этих норм и законов; в)
нахождение конкурирующих норм и законов на одном уровне с точки зрения
их юридической силы, государственных органов, от которых они исходят, и
т.д .; г) отличие их друг от друга по объему, степени конкретизации, времени
издания и т.п.; д) направленность конкурирующих норм и законов на регули-
рование одних и тех же общественных отношений; е) применение в коне ч-
ном счете из всей совокупности конкурирующих норм и законов лишь одно-
го, когда речь идет о законе, или одной из них, когда имеются в виду право-
вые нормы. Впрочем, вполне понятно, что, говоря о конкуренции законов,
мы с неизбежностью имеем в виду конкуренцию содержащихся в них норм.
И наоборот, рассматривая конкуренцию правовых норм, мы в силу самой ло-
159
гики исследования обращаемся к конкуренции содержащих эти нормы зако-
нов и других нормативных правовых актов.
В каких формах проявляется конкуренция законов и на основе каких общих
принципов или правил разрешается неопределенность, возникающая в про-
цессе применения конкурирующих законов и норм?
Отвечая на данный вопрос, следует заметить, что реальных, неоднократно
встречавшихся на практике, и потенциальных, вполне вероятных, форм про-
явления конкуренции, равно как и принципов (правил) разрешения сложив-
шейся конкурентной ситуации много, но наиболее типичными и наиболее ча-
сто встречающимися являются следующие.
Во-первых, это конкуренция кодифицированного и обычного по своему логи-
ческому объему некодифицированного закона. Суть этой формы конкурен-
ции заключается в том, что в процессе регулирования одних и тех же обще-
ственных отношений сталкиваются (конкурируют) несколько законов, т. е .
одинаковых по юридической силе и природе актов, один из которых является
кодифицированным, а остальные не являются таковыми.
Подобные ситуации могут иметь место в таких кодифицированных отраслях
и подотраслях права, как гражданское право, земельное, семейное и другие
отрасли права. По общему правилу отчасти согласно рассчитанным на
предотвращение конкурентных ситуаций и законодательно закрепленным
положениям, а отчасти в соответствии со сложившейся практикой такого ро-
да ситуации разрешаются в пользу гражданского, земельного, семейного или
иного кодекса.
Это означает, что при возникновении конкуренции между кодифицирован-
ным актом и некодифицированным вопрос решается на основании принципа
приоритета кодифицированного акта по отношению к некодифицирован-
ному, кодекса — по отношению к простому (некодифицированному) закону.
В качестве примеров законодательного закрепления принципа приоритета
кодифицированного закона по отношению к некодифицированному могут
служить: Гражданский кодекс РФ, п. 2 ст. 3 которого устанавливает, что
160
«нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соот-
ветствовать настоящему Кодексу»; Семейный кодекс РФ, п. 2 ст. 3 которого
указывает на то, что «семейное законодательство состоит из настоящего Ко-
декса и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов», а
также из законов субъектов РФ; Земельный кодекс РФ, в соответствии с п. 1
ст. 2 которого «нормы земельного права, содержащиеся в других федераль-
ных законах, законах субъектов Российской Федерации, должны соотве т-
ствовать настоящему Кодексу»; некоторые другие кодифицированные акты.
Однако следует заметить, что не все кодифицированные акты содержат нор-
мы или отдельные статьи, которые закрепляют приоритет кодекса перед
обычным законом. В качестве примера может служить Кодекс внутреннего
водного транспорта РФ, который не содержит подобных норм.
Несмотря на отсутствие в кодифицированных актах законодательно закреп-
ленных положений, указывающих на их приоритет по отношению к некоди-
фицированным актам, в случае возникновения конкуренции кодекса и обыч-
ного закона вопрос неизменно решается в пользу кодекса.
С формально-юридической и логической стороны такого рода преференции
весьма трудно объяснить, поскольку и кодекс, и простой закон, исходя от од-
ного и того же органа (парламента), регулируя одни и те же по характеру
общественные отношения (первичные и наиболее важные), обладая одинако-
вой (высшей по отношению к иным источникам права) юридической силой и
другими признаками, свойственными закону, находятся в иерархии норма-
тивных правовых актов и других источников права на одном уровне. С точки
зрения элементарной логики и общей теории права здесь не просматривается
никаких признаков и оснований для придания кодифицированным актам
большей юридической силы, нежели некодифицированным актам, для наде-
ления преимущественным статусом первых по отношению ко вторым.
Не случайно, поэтому фактически произвольное придание приоритетного
положения одним законам по отношению к другим вызывает далеко не одно-
161
значную реакцию со стороны ученых, занимающихся проблемами коллизии
и конкуренции законов.
Трудно, в частности, не разделить озабоченность многих ученых тем, что по-
добные «эксперименты» неизбежно нарушают стабильность законодатель-
ства «изнутри» и, как следствие, ведут к снижению эффективности всей пра-
вовой системы. «Почему, — вопрошает в связи с произвольным установле-
нием приоритета одних законов по отношению к другим Ю. А. Тихомиров,
—
некоторые законы провозглашают себя главными? Почему Гражданский
кодекс считается главным в этой отрасли? Почему Трудовой кодекс — важ-
нейший в своей сфере?».
Эти вопросы остаются без ответа. Между тем они имеют трудно переоцени-
мое значение не только с точки зрения теории государства и права, но и с
точки зрения практики правоприменения.
В силу этого вопросам конкуренции кодифицированных и некодифициро-
ванных актов, приоритета кодекса по отношению к простому закону в насто-
ящее время нужно обратить особое внимание. Следует, прежде всего, упоря-
дочить и законодательно закрепить в специальном федеральном законе о
нормативных правовых актах не только специфические черты, виды, иерар-
хический характер и другие характерные признаки законов, но и особенности
«взаимоотношений» кодифицированных законов с некодифицированными.
Нельзя признать ни удовлетворительным, ни убедительным существующее
положение дел, когда законодательно не закрепленный, т.е . фактически про-
извольно провозглашенный, приоритет кодекса перед обычным законом объ-
ясняется тем, что у кодекса гораздо более широкое поле регулятивной дея-
тельности по сравнению с обычным законом и что юридическая практика
идет по пути признания приоритета кодифицированного акта перед некоди-
фицированным, поскольку в результате многократного применения принци-
па приоритетности кодекса это стало своеобразным обычаем.
Во-вторых, одной из форм конкуренции законов является конкуренция обще-
го и специального законов, которая разрешается на основе принципа прио-
162
ритета последнего по отношению к первому. В данном случае по сравнению
с конкуренцией кодифицированного и некодифицированного актов, рассмат-
риваемой исключительно в рамках какой-либо отдельно взятой отрасли, кон-
куренция общего и специального (особенного) законов может возникать как
в пределах одной отрасли права, так и на межотраслевой основе.
В качестве одного из примеров возникновения конкуренции общего и специ-
ального законов в рамках отдельной отрасли права может служить Феде-
ральный закон от 12 июня 2002 г. No 67-ФЗ «Об основных гарантиях избира-
тельных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Феде-
рации». Этот Закон исходя из его содержания можно отнести к разряду спе-
циальных законов, существующих в системе конституционно-правового за-
конодательства. Суть его специальных положений сводится преимуществе н-
но к основным гарантиям прав российских граждан на участие в референду-
ме и избирательном процессе.
Согласно этому Закону все федеральные законы, законы субъектов РФ, нор-
мативные правовые акты о выборах и референдумах, принимаемые в Россий-
ской Федерации, не должны противоречить названному Закону.
В плане рассматриваемой формы конкуренции это означает, что если какой-
либо другой федеральный закон или иной нормативный правовой акт о вы-
борах и референдуме будет содержать нормы, отличающиеся от соотве т-
ствующих норм рассматриваемого Закона, а тем более противоречащие им,
то приоритет неизменно будет на стороне последнего. При этом речь идёт
прежде всего о нормах, закрепляющих специальные положения в виде соот-
ветствующих гарантий избирательных прав граждан, а затем уже обо всех
других нормах, содержащихся в конкурирующих законах.
Примером возникновения конкуренции между специальным и общим зако-
ном на межотраслевой основе может служить Федеральный закон от 13 мар-
та 2006 г. No 38-ФЗ «О рекламе». Будучи по своим природе и характеру спе-
циальным Законом по отношению ко всем иным законам, затрагивающим в
той или иной степени вопросы рекламы, данный нормативный правовой акт
163
предусматривает, что отношения, возникающие в процессе производства,
размещения и распространения рекламы, могут регулироваться принятыми в
соответствии с названным Законом иными федеральными законами, норма-
тивными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ (ст. 4). Под-
законный акт, касающийся рекламы, должен издаваться «в соответствии с
настоящим Федеральным законом».
В теоретическом и практическом отношениях это означает, что содержа-
щиеся в том или ином законе или подзаконном акте рекламные положения
должны строго соответствовать букве и духу, смысловому содержанию базо-
вого закона — Федерального закона «О рекламе»: его основным целям, зада-
чам, содержащимся в нем принципам, предмету и сфере правового регулиро-
вания, а также иным закрепленным в нем положениям, которые непосред-
ственно касаются рекламы.
В сугубо прикладном плане это означает, что при возникновении различий, а
тем более противоречий между данным специальным Законом и другими
общими по отношению к нему законами приоритет будет оставаться за этим
Законом.
Основанием для такого неравного соотношения фактически равных по свое-
му формально-юридическому статусу законов служат, как и в случае с кон-
куренцией кодифицированных и некодифицированных законов, с одной сто-
роны, законодательное закрепление приоритета специального закона по от-
ношению к общему закону, с другой — своеобразный обычай, сложившийся
в результате многократного применения принципа приоритетного значения
специальных, базовых по тем или иным вопросам, законов по сравнению с
общими в этом отношении законами.
Принцип приоритета специального закона перед общим, так же как и прин-
цип приоритета кодифицированного акта перед некодифицированным, вызы-
вает у некоторых исследователей критический настрой. В частности, утвер-
ждается (и не без оснований), что фактически произвольное, почти ничем не
мотивированное установление приоритета специального закона перед общим
164
объективно «разрушает стройность правовой системы, поскольку получается,
что акты, принимаемые в одинаковом порядке и имеющие одинаковое
наименование, обладают разной юридической силой».
Разделяя данное мнение, необходимо подчеркнуть, что для упорядочения от-
ношений между различными — одноотраслевыми и разноотраслевыми — за-
конами, для придания четкости этим отношениям, а вместе с тем стройности
и эффективности правовой системе и системе законодательства необходимо
более четко определить и законодательно закрепить наряду с понятиями и
основными признаками общего и специального законов их статусы и порядок
взаимоотношений между ними.
В-третьих, среди различных форм конкуренции законов и других норматив-
ных правовых актов выделяется такая форма, как конкуренция ранее или
позднее изданных законов или иных нормативных правовых актов, которая
разрешается на основе принципа приоритета более позднего закона по от-
ношению к ранее изданному закону. В случае расхождения норм, содержа-
щихся в законах или иных нормативных правовых актах одинаковой юрид и-
ческой силы, приоритет имеет тот, который принят позднее.
Принцип приоритета позднее изданного акта (lex posterior derogat priori) при-
знавался еще в Древнем Риме и во все последующие эпохи и столетия вплоть
до настоящего времени. Однако он никогда не абсолютизировался и не абсо-
лютизируется. И это вполне понятно, поскольку наряду с ним и помимо него
действуют другие нередко пересекающиеся с ним принципы.
Речь идёт в том числе о рассмотренных выше принципе приоритета кодифи-
цированного акта перед некодифицированным и принципе приоритета спе-
циального закона перед общим. В тех случаях, когда данные принципы зако-
нодательно не закреплены и официально не формализованы, но фактически
признаны судебными и другими государственными органами в качестве об-
щеобязательных, неизбежно возникает проблема приоритета самих приори-
тетных принципов, их иерархии.
165
С точки зрения укрепления целостности и усиления эффективности правовой
системы и системы законодательства оптимальным путем решения данной
проблемы было бы формально-юридическое закрепление иерархии этих
принципов. Для этого, как и для решения других проблем конкуренции и
коллизии норм, необходимо принятие специального федерального закона о
нормативных правовых актах.
Однако поскольку его нет и поскольку, по справедливому замечанию Ю. А.
Тихомирова, «ни один состав парламента нашей страны никак не решится
его принять», при разрешении ряда спорных, конкурентных и коллизионных
вопросов, в том числе тех, которые касаются статуса и иерархии приоритет-
ных принципов, исследователям данной правовой материи приходится пола-
гаться и уповать на весьма несовершенную и нередко весьма противоречи-
вую юридическую практику, сложившуюся в данной сфере правопримене-
ния.
Исходя из ее анализа и логики правоприменительной деятельности государ-
ственных органов иерархическое расположение приоритетных принципов, с
оговоркой на условность их такого рода иерархии, можно было бы предста-
вить себе следующим образом: а) законодательно закрепленные формы кон-
куренции и принципы приоритетности законов, подлежащих применению; б)
приоритет кодекса, кодифицированного акта по отношению к некодифици-
рованному; в) принцип приоритета специального закона перед общим; г)
принцип приоритета позднее изданного закона по отношению к ранее издан-
ному закону.
В научной юридической литературе, помимо названных форм конкуренции
законов и соответствующих им приоритетных принципов, называются дру-
гие, в частности отраслевые формы и приоритеты.
Суть их сводится к тому, что при возникновении конкуренции норм различ-
ных отраслей права, содержащихся в том или ином законе, приоритет опре-
деляется и устанавливается каждый раз в зависимости от того, каковы харак-
тер и особенности тех общественных отношений, которые регулируются
166
конкурирующими нормами. При возникновении, например, конкуренции
норм гражданского и налогового права, претендующих на регулирование
общественных отношений, которые являются составной частью предмета
гражданского права, несомненный приоритет должен быть отдан нормам
гражданского права. И наоборот.
Наряду с названными в правовой теории и юридической практике имеют ме-
сто другие формы конкуренции и приоритетные принципы. Они нередко со-
четаются с рассмотренными выше формами конкуренции и приоритетными
принципами.
3.4. Конституция Российской Федерации 1993 года — Основной закон
современного Российского государства
Конституция РФ была принята 12 декабря 1993 г. путем проведения всена-
родного голосования — референдума. Непосредственным юридическим ос-
нованием для его проведения послужил Указ Президента РФ от 15 октября
1993 г. No 1633 «О проведении всенародного голосования по проекту Кон-
ституции Российской Федерации», согласно которому всенародное голосова-
ние по проекту назначалось на 12 декабря 1993 г. На этот же день были
назначены выборы депутатов в федеральный парламент.
Непосредственное юридическое обеспечение всенародного голосования
осуществлялось и с помощью Положения о всенародном голосовании по
проекту Конституции Российской Федерации 12 декабря 1993 года, утвер-
жденного этим Указом, в котором предусматривалось, что в случае принятия
Конституции она вступает в силу немедленно, с момента опубликования ре-
зультатов всенародного голосования, а также с помощью Указа Президента
РФ от 6 ноября 1993 г. No 1845 «О проекте Конституции Российской Федера-
ции, представляемом на всенародное голосование».
В соответствии с Указом от 6 ноября 1993 г. No 1845 проект Конституции,
выносимый на референдум, представлялся Президентом РФ 9 ноября 1993 г.
167
для официального опубликования в газетах «Российские вести» и «Россий-
ская газета», а также для издания массовым тиражом в виде брошюры изда-
тельством «Юридическая литература». Одновременно проект официально
направлялся в Центральную избирательную комиссию РФ.
Положение о том, что именно Президент представляет проект Конституции,
имело принципиальное значение, поскольку в условиях противостояния в
этот период исполнительной власти в лице Президента и законодательной —
в лице парламента страны, принявшего крайние формы в октябре 1993 г.
(расстрел Белого дома), противоборствующей стороной был разработан свой
проект, значительно отличавшийся от президентского.
Представленный проект Конституции был опубликован за месяц до проведе-
ния референдума, 10 ноября 1993 г. для ознакомления с ним населения и для
всенародного обсуждения.
Однако, как свидетельствуют эксперты, ни того ни другого по существу не
получилось в силу создавшейся и зачастую искусственно поддерживавшейся
в стране в данный период властями предержащими весьма эмоциональной,
напряженной политической обстановки — обстановки страха, неопределен-
ности и обреченности, породившей безразличие у значительной части насе-
ления к представленному проекту Конституции. Согласно социологичес ким
опросам «на референдум шли люди, в подавляющем большинстве не только
не читавшие, но и не державшие в руках текст новой Конституции». Таких
было более 50% населения.
Кроме того, как отмечают специалисты в области конституционного права,
«разъяснение положений новой Конституции, обсуждение ее широкой обще-
ственностью не было достаточно профессиональным и проходило в сжатые
до предела сроки, что, в конечном счёте, вряд ли прибавило сторонников
принятия Конституции на всероссийском референдуме».
Официально обнародованные Центральной избирательной комиссией РФ ре-
зультаты всенародного голосования по проекту Конституции состояли в сле-
дующем. Всего в референдуме приняли участие 58 187 755 зарегистрирован-
168
ных избирателей, или 54,8% от их общего числа. Из числа участвовавших в
голосовании за принятие Конституции проголосовали 32 937 630 человек,
или 58,4%; против — 23 431 333 человека, или 41,6%.
Основываясь на результатах проведенного референдума, Центральная изби-
рательная комиссия РФ в постановлении от 20 декабря 1993 г. No 142 «О ре-
зультатах всенародного голосования по проекту Конституции Российской
Федерации» констатировала, что всенародное голосование по проекту Кон-
ституции следует считать состоявшимся и что Конституцию РФ следует счи-
тать признанной данным всенародным голосованием.
Конституция РФ 1993 г. является пятой Конституцией России, принятой
после 1917 г.
До Октябрьской революции в России вообще не было конституции в обще-
принятом смысле этого слова. В начале XX в. были приняты лишь некоторые
акты конституционного значения. Среди них царские Манифест от 6 августа
1905 г. об учреждении Государственной думы, Манифест от 17 октября 1905
г. об усовершенствовании государственного порядка, Закон от 11 декабря
1905 г. о выборах в Государственную думу и другие акты.
Первая Конституция России была принята Всероссийским съездом Советов
10 июля 1918 г. Огромная ее историческая значимость заключалась не только
в том, что она впервые официально закрепила «принадлежность власти тру-
дящимся в форме Советов», но и в том, что она послужила образцом при раз-
работке и принятии конституций Белоруссии, Латвии, Украины и других
республик. Конституция РСФСР содержала серьезные предпосылки для по-
следующего объединения республик в федеративное государство — Союз
ССР.
Второй Конституцией России явилась Конституция РСФСР 1925 г. Она бы-
ла разработана на основе федеральной Конституции СССР 1924 г. и принята
Всероссийским съездом Советов 11 мая 1925 г. Это была Конституция одно-
го из субъектов советской федерации, закреплявшая факт вхождения России
в СССР на федеративных началах и передачи ему части своих полномочий.
169
Третьей Конституцией России была Конституция РСФСР 1937 г., разрабо-
танная и принятая на основе союзной Конституции — Конституции СССР
1936 г. По своей форме обе конституции были вес ьма демократичными, в
частности, они впервые в российской истории не только провозглашали, но и
конституционно закрепляли равноправие всех граждан России «независимо
от их национальности и расы во всех областях хозяйственной, государствен-
ной, культурной и общественно-политической жизни». Более того, они за-
крепляли положение, согласно которому «какое бы то ни было прямое или
косвенное ограничение прав или, наоборот, установление прямых или кос-
венных преимуществ граждан в зависимости от их расовой и национальной
принадлежности, равно как всякая проповедь расовой или национальной ис-
ключительности или ненависти и пренебрежения, карается законом».
Однако данные конституции практически служили юридическим прикрыти-
ем совершавшихся в стране в данный период политических репрессий, по-
давления любых оппозиционных проявлений и инакомыслия.
Наконец, четвертой Конституцией России стала Конституция РСФСР 1978
г., подготовленная и изданная на основе Основного Закона СССР 1977 г. В
отличие от прежних конституций это был весьма политизированный и идео-
логизированный документ. Наряду с традиционными для послевоенных кон-
ституций положениями, касающимися общественного и государственного
строя, прав и свобод граждан, правосудия, арбитража и проч., Основной За-
кон 1978 г. официально закреплял характер существовавших в стране в тот
период общества и государства, а также перспективы развития страны. Об-
щество при этом определялось как развитое социалистическое, государство
—
как общенародное.
Развитое социалистическое общество рассматривалось как «общество под-
линной демократии, политическая система которого обеспечивает эффектив-
ное управление всеми общественными делами, все более активное участие
трудящихся в государственной жизни», как общество, «законом жизни кото-
170
рого является забота всех о благе каждого и забота каждого о благе всех», и
т.п .
Государство характеризовалось с помощью таких его «высших» целей и за-
дач, как «создание материально-технической базы коммунизма», построение
бесклассового общества, совершенствование общественных отношений, «по-
вышение материального и культурного уровня жизни трудящихся» и т. д.
В Конституции 1978 г. было гораздо больше чисто политического и идеоло-
гического, нежели политико-правового смысла. Тем не менее, это не поме-
шало тому, что в середине 1980-х гг . эти цели и задачи фактически послужи-
ли той отправной конституционной базой, на которой зарождались и разви-
вались такие «демократические» феномены, как перестройка, гласность,
научно-техническое ускорение, идеи создания единого европейского «дома»,
а также многие другие экономические и социально-политические идеи и пре-
образования.
Исходя из логики конституционного развития в нашей стране и других стра-
нах, а также из исторической преемственности современной России можно с
полной уверенностью сказать, что Конституция РСФСР 1978 г., как и все
другие советские конституции со всеми их несомненными для своего време-
ни плюсами и минусами, подготовила почву для разработки и принятия
постсоветской Конституции 1993 г.
С точки зрения юридической природы, социального содержания и назначе-
ния ныне действующая российская Конституция выделяется своими следу-
ющими специфическими чертами.
Во-первых, это Конституция переходного периода, сочетающая признаки ос-
новного закона, свойственного государству с высокоцентрализованной си-
стемой управления экономической и различными сферами жизни общества с
признаками основного конституционного акта, свойственного государству с
рыночной экономикой.
Переходный характер Конституции 1993 г. прослеживается практически во
всех ее главах и разделах, но наиболее ярко он проявляется в ее исходных
171
положениях, касающихся различных форм собственности, природных ресур-
сов, земли и др. Так, если прежние российские конституции, отражая плано-
вый и вместе с тем высоко централизованный характер государственного
управления экономикой, закрепляли приоритетное значение государственной
формы собственности, то Конституция 1993 г., отражая переходный характер
экономики от государственно-планируемой и управляемой к рыночной эко-
номике, закрепляет одинаковый правовой статус различных форм собствен-
ности. Согласно ей «в Российской Федерации признаются и защищаются
равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы
собственности» (п. 2 ст. 8). Действующая Конституция, закрепляя единство
экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и фи-
нансовых средств и поддерживая конкуренцию со свободной экономической
деятельностью, устанавливает также положение, в соответствии с которым
«земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государ-
ственной, муниципальной и иных формах собственности» (п. 1 ст. 8, п. 2 ст.
9).
Во-вторых, Конституция как основной закон любого государства обладает
высшей юридической силой по сравнению с другими законами и иными нор-
мативными правовыми актами. Это означает, что законы и иные норматив-
ные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, должны изда-
ваться в строгом соответствии с Конституцией РФ, не должны противоречить
ей.
Это означает также, что Конституция как юридический акт имеет несомнен-
ный приоритет перед всеми иными нормативными правовыми актами. Со-
гласно ее ст. 4 она вместе с федеральными законами обладает верховенством
на всей территории РФ. Определяя и закрепляя все основополагающие прин-
ципы построения и функционирования правовой системы Российской Феде-
рации и механизма правового регулирования в стране, Конституция является
фундаментом всего российского законодательства.
172
В-третьих, современная Конституция РФ является юридическим актом
прямого действия. Данная ее особенность специально выделяется и закреп-
ляется в ст. 15, где прямое действие Конституции по своей значимости ста-
вится в один ряд с ее высшей юридической силой. При этом подчеркивается,
что как акт прямого действия, имеющий высшую юридическую силу, Кон-
ституция выражается в различных формах, в частности в том, что она без
опосредующих звеньев определяет и закрепляет основы государственной и
общественной жизни России, основные права и свободы граждан, формы и
виды собственности, основы гражданского, административного, семейного,
уголовного, трудового и других отраслей российского законодательства и др.
В-четвертых, Конституция РФ, как свидетельствуют уже ее название и со-
держание, является актом федерального уровня и значения. Наряду и в стро-
гом соответствии с ней субъекты РФ принимают свои основные законы: рес-
публики — конституции, остальные субъекты РФ — уставы.
Кроме того, Конституция РФ предусматривает издание по ряду указанных в
самом ее тексте вопросов федеральных конституционных законов. Круг этих
вопросов довольно ограничен, а их перечень является исчерпывающим, за-
крытым. С практической точки зрения это означает, что по всем другим во-
просам, кроме названных в Конституции РФ, принятие федеральных консти-
туционных законов исключается. При этом речь не идет о законах, вносящих
изменения, дополнения и поправки к Конституции.
Среди вопросов, по которым предусматривается издание федеральных кон-
ституционных законов, выделяются вопросы, касающиеся субъектов РФ (из-
менение их конституционного статуса, установление порядка принятия но-
вых субъектов и образования в составе Российской Федерации новых субъ-
ектов); государственных флага, герба и гимна Российской Федерации — их
описания и порядка официального использования (п. 1 ст. 70); порядка
назначения и проведения референдума (п. «в» ст. 84); режима военного по-
ложения (п. 3 ст. 87); обстоятельств и порядка введения на территории РФ
или в отдельных ее местностях чрезвычайного положения (ст. 88); порядка
173
деятельности Правительства РФ (п. 2 ст. 114); полномочий, порядка образо-
вания и деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ,
Высшего Арбитражного Суда РФ, иных федеральных судов (п. 3 ст. 128) и
др.
В-пятых, Конституция РФ, будучи основополагающим юридическим актом,
имеет многоцелевой характер. В наиболее концентрированном виде важней-
шие цели, преследуемые Конституцией, представлены и зафиксированы в ее
преамбуле. Это сохранение исторически сложившегося государственного
единства России; «возрождение суверенной государственности России и
утверждение незыблемости ее демократических основ»; утверждение прав и
свобод человека, а также гражданского мира и согласия; обеспечение благо-
получия и процветания России.
Данные цели пронизывают все содержание Основного закона. В соответ-
ствии с ними определяются главные направления деятельности и задачи Рос-
сийского государства.
В-шестых, Конституция РФ, будучи многогранным и многоаспектным доку-
ментом, имеет многофункциональный характер. Это обусловлено, прежде
всего, тем, что она по своим природе и назначению является не только юри-
дическим, но и политическим, идеологическим, социальным и экономиче-
ским актом. В силу этого в повседневной общественной и государственной
жизни она выполняет как юридические функции (выступает в качестве осно-
вы правовой системы, правопорядка в стране и системы законодательства и
как правовой акт прямого действия непосредственно регулирует обществе н-
ные отношения), так и иные функции: политические, идеологические, соци-
альные, экономические.
Конституция РФ выполняет также организаторскую функцию: «...не только
оформляет достигнутое и ставит новые задачи перед обществом и государ-
ством, но и стимулирует политическую активность, нацеливает государ-
ственные органы и общественные объединения, всех граждан на деятель-
ность в духе нового основного закона».
174
Наряду с названными особенностями Конституция РФ выделяется также ря-
дом других отличительных признаков. Среди них можно назвать ее «пропре-
зидентский» характер, имея в виду тот факт, что в отличие от конституций
других государств она наделяет главу государства — Президента чрезмер-
ными полномочиями; ее отчасти формальный характер, подразумевая под
этим частичный разрыв между конституционной теорией и повседневной
жизнью, практикой, в частности между конституционными декларациями о
современном Российском государстве как правовом и социальном государ-
стве, с одной стороны, и реальным положением дел в государственном стро-
ительстве — с другой.
Многоцелевой и многофункциональный характер Конституции РФ в значи-
тельной мере предопределяет ее структурную композицию.
Конституция РФ, как и большинство конституций других стран, включает
преамбулу, разделы, главы, статьи, пункты.
Кроме преамбулы, Основной закон состоит из двух разделов, девяти глав и
ста тридцати семи статей, большинство из которых подразделяется на пун к-
ты.
Будучи Основным законом современного Российского государства, Консти-
туция РФ определяет и закрепляет важнейшие начала общественной и госу-
дарственной жизни страны: конституционный строй, права и свободы чело-
века и гражданина, форму правления и форму государственного устройства,
структуру государственного механизма, избирательную систему, порядок
формирования представительных и иных государственных органов, а также
принципы их образования и деятельности.
Не имея возможности обстоятельно рассмотреть все наиболее важные начала
общественной и государственной жизни, закрепленные в Конституции РФ,
остановимся кратко лишь на некоторых из них.
Обратимся вначале к основам конституционного строя России, имеющим
весьма важное значение для общества и государства.
175
Конституционный строй Российской Федерации — система сложившихся в
стране и конституционно закрепленных общественных отношений, опреде-
ляющих характер деятельности государственных и общественных институ-
тов, принципы их взаимоотношений друг с другом, основные права и свобо-
ды граждан.
В научной литературе существует довольно много определений конституци-
онного строя, отражающих его различные стороны.
Так, в одних случаях он рассматривается как «порядок, при котором соблю-
даются права и свободы человека и гражданина, а государство действует в
соответствии с конституцией».
В других случаях конституционный строй представляется в виде юридиче-
ского феномена, отражающего идеи «конституционализма, легитимности,
обязанности государства, всех участников правоотношений действовать на
основе Конституции, в соответствии с ней, требование устанавливать такие
порядки, которые соответствуют чаяниям народа, принявшего голосованием
Конституцию».
В третьих случаях конституционный строй с общетеоретической точки зре-
ния рассматривается как логическое построение, отражающее объективиро-
ванные в нормах конституционного права устройство, а также положение че-
ловека в системе отношений «общество — государство — личность».
Несмотря на многочисленность и разнообразие определений понятия консти-
туционного строя, закрепленного в Конституции РФ 1993 г. вместо обще-
ственного строя, рассматривавшегося в Конституции СССР 1977 г. и Консти-
туции России 1978 г. (гл. 1), все они с той или иной степенью адекватности
отражают официальную позицию законодателя, закрепленную в гл. 1 «Осно-
вы конституционного строя» Конституции РФ.
«Основы конституционного строя» указывают на важнейшие принципы и
положения, определяющие данный строй, его ядро, фундамент, основные
конституционно-правовые постулаты, закрепляющие существующий строй.
176
Термином «основы конституционного строя» обозначается не только гл. 1
Конституции РФ, но и соответствующие главы основных законов ряда субъ-
ектов РФ — республик, краев, областей и др. Например, в Конституции Рес-
публики Саха (Якутия) 1992 г. говорится об основах конституционного строя
республики Саха (Якутия), в Уставе Иркутской области 1995 г. — об основах
государственно-правового устройства области, в Уставе Липецкой области
1995 г. — об основах правового статуса области.
Основы конституционного строя в том виде, как они закреплены в гл. 1 Кон-
ституции РФ, составляют исходную нормативно-правовую базу для всего
конституционного и текущего законодательства страны. Это означает, во-
первых, что нормы, содержащиеся в остальных главах Основного закона, не
только детализируют, но и развивают положения и принципы, содержащиеся
в ее гл. 1; во-вторых, что они, как и нормы, составляющие содержание всех
других конституционных и обычных нормативных правовых актов, не долж-
ны противоречить нормам, принципам и положениям, содержащимся в гл. 1.
Данное принципиально важное для поддержания целостности и непротиво-
речивости правовой системы России положение особо закрепляется в первой,
основополагающей главе Конституции. Статья 16 этой главы, констатируя,
что «положения настоящей главы Конституции составляют основы консти-
туционного строя Российской Федерации, не могут быть изменены иначе как
в порядке, установленном настоящей Конституцией», вместе с тем определя-
ет: «Никакие другие положения настоящей Конституции не могут противо-
речить основам конституционного строя Российской Федерации».
Говоря о структуре и содержании основ конституционного строя Россий-
ской Федерации, следует обратить внимание на многообразие их принципов
и положений. В научной литературе их классифицируют на основе разных
критериев.
Одним из них является сфера распространения конституционных принципов
и положений и, соответственно, применения их к функционирующим в ее
пределах институтам. В зависимости от данного критерия основы конститу-
177
ционного строя Российской Федерации подразделяются на основы политиче-
ской системы общества, основы социальной системы (социальных отноше-
ний в обществе), основы экономической системы и основы духовной жизни
общества.
Центральное место занимают принципы и положения, касающиеся политиче-
ской системы современного российского общества, особенно его важнейшего
структурного элемента — государства.
В Конституции РФ постсоветское Российское государство характеризуется
как «демократическое федеративное правовое государство с республикан-
ской формой правления» (п. 1 ст. 1).
Единственным источником власти в стране и носителем суверенитета при-
знается только «ее многонациональный народ», который осуществляет «свою
власть непосредственно, а также через органы государственной власти и ор-
ганы местного самоуправления» (п. 2 ст. 3).
Высшим непосредственным выражением власти народа считаются «референ-
дум и свободные выборы».
В Конституции особо подчеркивается, что «никто не может присваивать
власть в Российской Федерации» и что «захват власти или присвоение влас т-
ных полномочий преследуются по федеральному закону» (п. 3, 4 ст. 3).
Государственная власть в стране согласно Конституции РФ осуществляется
на основе принципа разделения властей на законодательную, исполнитель-
ную и судебную. Каждая ветвь власти в лице органов ее реализации консти-
туционно признается самостоятельной.
На федеральном уровне государственная власть осуществляется Президентом
РФ, Федеральным Собранием РФ (Советом Федерации и Государственной
Думой), Правительством РФ и системой судебных органов России.
На уровне субъектов РФ государственная власть реализуется образуемыми
ими органами законодательной, исполнительной и судебной власти.
Согласно Конституции РФ разграничение предметов ведения и полномочий
между органами государственной власти Российской Федерации и органами
178
государственной власти субъектов РФ осуществляется на основе самой Кон-
ституции РФ, а также Федеративного и иных договоров о разграничении
предметов ведения и полномочий.
Обладая суверенитетом, распространяющимся на всю территорию страны,
современное Российское государство призвано «обеспечить целостность и
неприкосновенность своей территории» (п. 3 ст. 4 Основного закона).
В соответствии с Конституцией, официально признающей человека, его пра-
ва и свободы высшей ценностью, государство обязуется также не только без-
оговорочно признавать, но и тщательно соблюдать и защищать права и сво-
боды человека и гражданина.
Кроме того, объявив себя (на наш взгляд, без достаточных для того основа-
ний) социальным государством, «политика которого направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека»
(ст. 7), постсоветское Российское государство восприняло от Советского гос-
ударства обязательства и функции по охране труда и здоровья людей, обес-
печению государственной поддержки семьи, материнства и детства, пенси-
онному обслуживанию, другим видам социальной защиты людей.
Предоставляя гражданам РФ право на объединение, «включая право созда-
вать профессиональные союзы для защиты своих интересов», Конституция
РФ вместе с тем декларирует, что «в Российской Федерации признаются по-
литическое многообразие, многопартийность» и что все «общественные объ-
единения равны перед законом» (п. 3, 4 ст. 13).
Запрету подлежат, однако, те политические партии и общественные орган и-
зации, цели и действия которых направлены на насильственное изменение
основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Феде-
рации, а также на подрыв безопасности государства, создание вооруженных
формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиоз-
ной розни.
Закрепляя право граждан на объединение и провозглашая в стране политиче-
ское многообразие, Конституция РФ официально провозглашает идеологиче-
179
ское многообразие. Никакая идеология «не может устанавливаться в качестве
государственной и обязательной» (п. 2 ст. 13).
Наряду с этим конституционно закрепляется положение о том, что «никакая
религия не может устанавливаться в качестве государственной или обяза-
тельной». Современная Россия объявляется светским государством, а все ре-
лигиозные объединения — отделенными от государства и равными перед за-
коном.
Закрепляя основы конституционного строя, Конституция РФ уделяет огром-
ное внимание конституционным правам и свободам — их официальному
определению и законодательному закреплению. Эти права являются важ-
нейшей составной частью системы всех принадлежащих гражданам РФ прав
и свобод.
По сравнению с иными правами и свободами, возникающими и реализую-
щимися в рамках гражданского, семейного, трудового и других отраслей
права, конституционные права и свободы устанавливаются и закрепляются
лишь в Конституции. Правам и свободам человека и гражданина посвящены
гл. 2 Конституции РФ и соответствующие главы конституций и уставов
субъектов РФ.
В отличие от обычных прав и свобод граждан конституционные права и сво-
боды характеризуются тем, что основанием их возникновения являются не
конкретные действия людей и соответствующие правоотношения, а полит и-
ко-правовое и иное состояние лица как человека и гражданина, нередко обу-
словленное его принадлежностью к государству. Таковыми являются,
например, права граждан РФ принимать участие в управлении делами госу-
дарства, избирать и быть избранными в органы государственной власти и ор-
ганы местного самоуправления, принимать участие в отправлении правосу-
дия.
Однако не все конституционные права и свободы, равно как и обязанности,
обусловлены принадлежностью лица или лиц к Российскому государству, т.
е. предопределяются их российским гражданством. Согласно Конституции
180
РФ иностранные граждане и лица без гражданства «пользуются в Российской
Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской
Федерации», кроме случаев, установленных федеральным законом или ме ж-
дународным договором Российской Федерации (п. 3 ст. 62).
Среди других особенностей конституционных прав и свобод граждан РФ
следует указать их огромную социальную значимость для жизнедеятельности
любого человека и гражданина; их высокий по сравнению с обычными пра-
вами и свободами уровень обобщенности и распространения на весьма ши-
рокий круг лиц, охватывающий всех без исключения граждан РФ; особый
порядок их закрепления и изменения — только конституционным путем; по-
вышенный уровень их правовой охраны и обеспечения.
Конституционные права и свободы, выступая в качестве основы, ядра систе-
мы всех других прав и свобод граждан РФ, не существуют вне связей друг с
другом. В процессе взаимодействия они образуют подсистему в общей си-
стеме прав и свобод граждан РФ, функционирующую на основе ряда консти-
туционно закрепленных и конституционно гарантируемых принципов.
Многие из этих принципов распространяются на всю общую систему прав и
свобод граждан, следовательно, не только на подсистему конституционных
прав и свобод, но и на подсистему всех остальных возникающих в рамках о т-
дельных отраслей права на базе конкретных гражданско-правовых, админи-
стративно-правовых и иных правоотношений прав и свобод граждан.
Среди конституционно закрепленных и конституционно гарантируемых
принципов следует назвать следующие.
Во-первых, принцип справедливости и равноправия всех перед законом и су-
дом. «Все равны перед законом и судом», — говорит ст. 16 Конституции РФ
и тут же добавляет, что «государство гарантирует равенство прав и свобод
человека и гражданина» независимо от пола, расы, национальности, языка,
происхождения, имущественного и должностного положения, места житель-
ства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным
объединениям, а также от других обстоятельств. Особо при этом подчеркива-
181
ется, что «мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные воз-
можности для их реализации» (п. 3 ст. 19).
Во-вторых, принцип неотчуждаемости основных прав и свобод человека и
гражданина. Основные права и свободы объявляются Конституцией РФ не
только неотчуждаемыми, но и «принадлежащими каждому от рождения».
Однако одно из непременных условий и требований, которые необходимо
соблюдать в процессе их осуществления, состоит в том, чтобы при этом не
нарушались права и свободы других лиц.
В-третьих, принцип непосредственного действия прав и свобод, которые со-
гласно ст. 18 Конституции РФ «определяют смысл, содержание и примене-
ние законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, мес т-
ного самоуправления и обеспечиваются правосудием».
В-четвертых, принцип органического сочетания прав и свобод граждан Рос-
сии с их конституционными обязанностями: платить установленные законом
налоги и сборы, сохранять природу и окружающую среду, бережно отно-
ситься к природным богатствам, нести воинскую службу и защищать Отече-
ство.
В Конституции РФ особо оговаривается, что наличие у гражданина РФ двой-
ного гражданства «не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязан-
ностей, вытекающих из российского гражданства», если иное не предусмат-
ривается федеральным законом или международным договором Российской
Федерации (п. 2 ст. 62).
В-пятых, принцип гарантированной государством судебной защиты прав и
свобод граждан и получения ими квалифицированной юридической помощи.
Данный принцип особо выделяется и закрепляется в действующей Конститу-
ции. Этому посвящаются, в частности, ст. 46 и 48. В ст. 46 указывается на то,
что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и что реше-
ния, а также действия или бездействие органов государственной власти,
местного самоуправления, общественных организаций и должностных лиц
могут быть обжалованы в суд. В то же время в ст. 48 закрепляется положе-
182
ние, согласно которому «каждому гарантируется право на получение квали-
фицированной юридической помощи», и при этом указывается, что в случа-
ях, предусмотренных законом, юридическая помощь предоставляется бес-
платно каждому.
Кроме названных, существуют другие конституционно закрепленные прин-
ципы обеспечения предоставленных гражданам РФ прав и свобод. Среди
них, например, принцип, в соответствии с которым закон, устанавливающий
или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. В практическом
плане это означает недопустимость юридической ответственности за деяния,
которые в момент их совершения не признавались правонарушением. Кроме
того, если после совершения правонарушения ответственность за него устра-
нена или смягчена, применяется новый закон (ст. 54).
Важное значение имеет принцип возмещения потерпевшему лицу причинен-
ного ущерба, причем независимо от того, нанесен ущерб незаконными дей-
ствиями отдельных лиц или государственных органов.
Статья 52 Конституции РФ, констатируя в связи с этим, что «права потер-
певших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом»,
устанавливает: государство обеспечивает потерпевшим не только доступ к
правосудию, но и компенсацию причиненного ущерба.
В дополнение к этому ст. 53 закрепляет, что каждому предоставляется право
«на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями
(или бездействием) органов государственной власти или их должностных
лиц».
Наряду с названными существуют и другие принципы.
При анализе реализации конституционных прав и свобод граждан использу-
ются различные их классификации.
Одной из наиболее распространенных является подразделение на политиче-
ские, экономические, социальные и личные права и свободы граждан.
Каждый из этих видов прав и свобод, будучи тесно связанным с другими и
обладая общими с ними чертами, имеет в то же время свои особенности.
183
Специфической особенностью политических прав и свобод граждан является
их непременная прямая или косвенная связь с государством гражданства,
государственной властью и государственным управлением. Сфера осуществ-
ления политических прав и свобод граждан РФ преимущественно государ-
ственно-правовая, а точнее, политическая.
Спектр политических прав и свобод граждан РФ весьма широк и разнообра-
зен. Это не только традиционные права на участие в выборах в государствен-
ные органы, управление государственными делами и отправление правосу-
дия, но и многие другие политические права и свободы. В их числе: а) право
граждан на объединения, предполагающее свободу не только их создания, но
и функционирования; б) право граждан на участие в проводимых в стране
референдумах; в) право «собираться мирно, без оружия, проводить собрания,
митинги и демонстрации, шествия и пикетирование» (ст. 31); г) право обра-
щаться лично, а также направлять «индивидуальные и коллективные обра-
щения в государственные органы и органы местного самоуправления» (ст.
33); д) свобода мысли и слова, сочетающаяся с правом «свободно искать, по-
лучать, передавать, производить и распространять информацию любым за-
конным способом» (кроме сведений, составляющих государственную тайну)
и свободой массовой информации (ст. 29).
Основная особенность экономических прав и свобод граждан заключается в
том, что они непосредственно связаны со сферами производства различных
товаров, оказания услуг, распределения, обмена и потребления.
К числу наиболее значимых экономических прав и свобод Конституция РФ
относит право частной собственности, которое конституционно провозгла-
шается и охраняется законом. Данное право не только выделяется среди дру-
гих экономических прав и свобод, но и особо, в конституционном порядке,
закрепляется. Этому посвящается отдельная ст. 35, которая гласит, что каж-
дый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и рас-
поряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами и что
«никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда».
184
Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может
быть произведено «только при условии предварительного и равноценного
возмещения».
В Конституции РФ особое внимание уделяется праву собственности на зем-
лю. Граждане и их объединения «вправе иметь в частной собственности зе м-
лю». Условия и порядок пользования землей должны определяться на основе
специальных федеральных законов. Однако некоторые из условий заранее
оговариваются в Конституции: ненанесение ущерба окружающей среде и не-
нарушение «прав и законных интересов иных лиц» (п. 2 ст. 36).
Наряду с правом собственности в Конституции РФ выделяются другие эко-
номические права и свободы. Это, в частности, право на свободное использо-
вание гражданами РФ «своих способностей и имущества для предпринима-
тельской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (ст.
34), право на свободное перемещение в рамках единого экономического про-
странства России товаров, финансовых средств, услуг.
Специфической особенностью социальных прав и свобод граждан является
возникновение их и проявление в сфере трудовых и иных социальных отно-
шений, существующих в обществе.
Конституция РФ закрепляет права на труд «в условиях, отвечающих требо-
ваниям безопасности и гигиены»; вознаграждение за труд «без какой бы то
ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом
минимального размера оплаты труда» (п. 2 ст. 37); защиту от безработицы;
индивидуальные и коллективные споры «с использованием уста новленных
федеральным законом способов их разрешения, включая право на забасто в-
ку» (п. 4 ст. 37); отдых.
В Конституции РФ декларируются и другие социальные права и свободы, в
частности права: на жилище, в соответствии с которым «никто не может
быть произвольно лишен жилища», а малоимущим и иным «указанным в за-
коне гражданам, нуждающимся в жилье» оно должно предоставляться госу-
дарством и жилищными фондами в соответствии с установленными законом
185
нормами «бесплатно или за доступную плату»; охрану здоровья и медицин-
скую помощь; социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инв а-
лидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, преду-
смотренных законом; образование.
Важное значение имеют личные права и свободы граждан. В отличие от ряда
других прав и свобод личные права и свободы распространяются не только
на граждан РФ, но и на всех других лиц. В научной литературе они рассма т-
риваются как естественные неотъемлемые права и свободы, основным назна-
чением которых является ограждение и защита личной жизни и свободы че-
ловека, а также обеспечение его неприкосновенности, чести и достоинства.
Общепризнанными во всем мире и не подвергающимися никакому сомнению
являются такие личные права и свободы граждан РФ, как право на жизнь,
право на свободу и личную неприкосновенность частной жизни, право на
личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (п. 1 ст. 23).
В целях обеспечения и защиты этих прав Конституция РФ закрепляет поло-
жение, согласно которому сбор, хранение, использование и распространение
информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (п. 1 ст.
24). Конституция обязывает органы государственной власти и местного са-
моуправления, должностных лиц «обеспечить каждому возможность озна-
комления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими
его права и свободы, если иное не предусмотрено законом» (п. 2 ст. 24).
Значительную роль в решении проблем обеспечения и защиты личных прав и
свобод личности играют такие конституционные положения, которые непо-
средственно связаны с правом на тайну переписки, телефонных переговоров,
почтовых, телеграфных и иных сообщений; правом на неприкосновенность
жилья; обязанностью государства охранять достоинство личности и др.
Среди конституционно закрепленных личных прав и свобод российских
граждан следует указать, кроме названных, на такие, как:
186
а) право каждого определять и указывать свою национальную принадле ж-
ность. «Никто не может быть принужден к определению и указанию своей
национальной принадлежности» (п. 1 ст. 26);
б) право каждого пользоваться своим родным языком, свободно выбирать
«язык общения, воспитания, обучения и творчества;
в) право свободно выезжать за пределы Российской Федерации и право бес-
препятственно возвращаться в Российскую Федерацию;
г) право каждого, кто законно находится на территории РФ, «свободно пере-
двигаться, выбирать место пребывания и жительства» (п. 1 ст. 27);
д) свобода совести, свобода вероисповедания, в том числе право исповедо-
вать индивидуально или совместно с другими «любую религию или не испо-
ведовать никакой», право «свободно выбирать, иметь и распространять рели-
гиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними» (ст. 28).
Социальная важность и повседневная значимость конституционных, равно
как и всех иных, прав и свобод, заключается не только в том, что они офици-
ально провозглашаются и законодательно закрепляются, но и в том, что они
всесторонне гарантируются и полностью осуществляются. Практически реа-
лизуемые права и свободы являются реальными, «настоящими правами и
свободами. Все иные права, свободы и их гарантии, официально (в конститу-
ционном или ином порядке) декларируемые, но нереализуемые, являются
формальными правовыми фикциями.
Существует несколько видов гарантий прав и свобод граждан. Наиболее
важными из них являются материальные, политические и юридические га-
рантии. Каждый из видов гарантий представляет собой совокупность эконо-
мических, финансовых, социальных, политических, юридических и иных
факторов, которые создают необходимые условия для реализации тех или
иных прав и свобод.
Конституция РФ уделяет значительное внимание гарантиям прав и свобод
граждан. Конституционное закрепление многих официально провозглашае-
мых прав и свобод граждан сопровождается соответствующей декларацией и
187
их государственных гарантий. Более того, в Основном законе содержится
специальная статья (ст. 45), в которой говорится о государственной защите и
гарантиях не отдельных, а всех вместе взятых прав и свобод человека и
гражданина в Российской Федерации.
Многие из этих гарантий и соответствующие права и свободы граждан РФ в
силу сложившихся в стране за последнее десятилетие неблагоприятных для
их реализации условий изначально были и остаются вплоть до настоящего
времени в значительной степени не реальными, а формальными. Это касает-
ся в первую очередь социальных прав и свобод, призванных вместе с россий-
ским социальным государством создать в стране условия, «обеспечивающие
достойную жизнь и свободное развитие человека» (п. 1 ст. 7).
3.5. Сравнительный анализ конституций России 1978 и 1993 годов:
общее и особенное
Вопросам сравнительного анализа конституций и конституционного права
как отрасли, в которой проблемы конституционного развития занимают цен-
тральное место, в отечественной и зарубежной литературе традиционно уде-
ляется значительное внимание.
При этом сравнительные исследования проводились с различных политиче-
ских и идеологических позиций. Отечественные конституции сравнивались
(сопоставлялись и противопоставлялись) с зарубежными, более ранние оте-
чественные конституции — с более поздними отечественными (советского
периода) основными законами; наконец, одни зарубежные конституции
сравнивались с другими зарубежными конституциями.
Необходимость, теоретическая и практическая значимость сравнительного
анализа конституций как основных законов, важнейших источников права,
не подлежит никакому сомнению. Он дает возможность проследить основ-
ные тенденции конституционного развития в мире и в каждой отдельно взя-
той стране; по-новому, со стороны, взглянуть на тот или иной конституцион-
188
ный акт, отмечая при этом его позитивные аспекты и недостатки; выработать
обоснованные, базирующиеся не только на современной российской практи-
ке, но и на предшествующем отечественном и зарубежном опыте конститу-
ционного развития рекомендации по дальнейшему совершенствованию рас-
сматриваемого конституционного акта и повышению его эффективности.
В целях получения объективного знания в процессе сравнительного анализа
различных конституционных актов весьма важным представляется в макси-
мальной степени соблюдать следующие предопределенные самой логикой
научного познания исследуемой материи условия.
Во-первых, исходить если не из одинакового, то, по крайней мере, сходного,
не противоречивого понимания того, что именуется конституцией.
Руководствуясь одним и тем же изначально заложенным еще в Древнем Риме
смысловым значением термина «конституция» («constitutio») как «установ-
ления, предписания, нормы, правила», многие современные авторы вклады-
вают в эти термин и понятие далеко не всегда одинаковый смысл.
Так, одни из них ассоциируют, а точнее, отождествляют конституцию с об-
щественным и государственным порядком. «Всякий постоянный союз, — пи-
сал по этому поводу Г. Еллинек, — нуждается в порядке, согласно которому
создается и исполняется его воля, ограничивается его компетенция, регули-
руется положение его членов в самом союзе и по отношению к нему. Такого
рода порядок называется конституцией». У каждого государства, пояснял
этот автор, «имеется, таким образом, своя Конституция», без которой оно
«было бы анархией». «Конституция свойственна даже тирании в антично м
смысле, так называемым, деспотиям, равно как и такому строю, где правле-
ние находится в руках демократического комитета общественного спасения в
роде французского 1793 г.».
Другие авторы, в основном представители общего права, рассматривают кон-
ституцию не иначе как «обычный юридический текст» или как текст вместе
«с решениями Верховного Суда, касающимися интерпретации этого текста и
истории правительственного опыта, накопленного в процессе деятельности
189
государственных органов при соблюдении ими требований, содержащихся в
данном конституционном документе».
Наконец, третья группа авторов исходят из того, что любая конституция —
это одновременно и юридический текст, и основной закон жизни общества и
государства, и учредительный акт, с помощью которого в формально-
юридическом плане учреждается государство — официальный представитель
всего общества и «реализуется учредительная власть народа».
В процессе сравнительного анализа конституционных актов России 1978 и
1993 гг. наиболее целесообразным и оправданным представляется исходить
из последнего, более полного и разностороннего представления о понятии и
назначении любой конституции.
Во-вторых, не допускать смешения одних сторон и аспектов конституцион-
ных актов с другими.
Несмотря на то, что при рассмотрении конституций в рамках отдельных пра-
вовых систем или в процессе их сравнительного анализа традиционно обра-
щается внимание главным образом, а иногда и исключительно, на юридиче-
ский характер конституции (основной закон, юридическое основание право-
вой системы, важнейший источник права и др.), в государственно-правовой
теории и практике все четче и чаще выделяются и другие ее стороны и харак-
теристики.
В результате этого конституции одновременно рассматриваются не только
как юридический акт (документ), лежащий в основе всей национальной пра-
вовой системы, но и как политический документ, возникший в результате
противоборства и компромисса различных социальных сил; как идеологиче-
ский акт, возникший на основе определенных явных или завуалированных
идеологических постулатов и юридически закрепляющий их; наконец, как
социально значимый документ — социальный акт, выражающий и защища-
ющий интересы и ценности одних слоев населения (классов, групп, олигар-
хических элит и др.), как правило, стоящего у власти меньшинства и индиф-
190
ферентно относящийся к интересам и ценностям других слоев общества —
нередко подавляющего большинства.
Сложность и многогранность конституционных актов с неизбежностью не
только предопределяют разнообразие их юридических свойств, таких как
верховенство по отношению ко всем иным юридическим актам, существую-
щим в рамках тех или иных национальных правовых систем, обладание выс-
шей юридической силой, выступление в качестве юридической основы пра-
вовой системы и др., но и обусловливают их многофункциональность.
Специалистами в области конституционного права выделяются и рассматри-
ваются такие их функции — «различные направления их назначения», отра-
жающие место и роль основного закона в политике, жизни общества и о т-
дельных граждан, а также в «осуществлении задач государства», как учреди-
тельная, организаторская, идеологическая, внешнеполитическая и юридиче-
ская.
Разумеется, при проведении сравнительного анализа конституционных актов
1978 и 1993 гг. важно не только учитывать многогранность и многофункцио-
нальность данных конституций, но и не допускать смешения их различных
аспектов и функций.
В-третьих, проводить четкое различие между разнообразными далеко не
всегда совпадающими друг с другом формами выражения и проявления кон-
ституционных актов вовне, в частности между формальными, точнее фор-
мально-юридическими, и реальными, материальными, фактическими консти-
туциями.
В науке общей теории права и конституционного права классификация форм
выражения конституций на формальные (формально-юридические) и реаль-
ные (фактические) является общепринятой, хотя и не всегда в понятие и со-
держание этих форм вкладывается одинаковый смысл.
В качестве примера можно сослаться на известную работу Г. Еллинека «Об-
щее учение о государстве», где формальная конституция — «конституция в
формальном смысле» представляется как писаная конституция, как юриди-
191
ческий акт, превосходящий по юридической силе все иные юридические а к-
ты. Соответственно, реальная конституция — конституция в материальном
смысле, понятие которой, по словам этого автора, «впервые было выяснено
еще в древности», ассоциируется не с юридическим актом, а с реально суще-
ствующим «государственным устройством». Представление о данной форме
выражения конституций, как утверждает Г. Еллинек, сложилось изначально
«у тех народов, которые не знали формально-юридического различия между
обыкновенным и конституционным законодательством».
Современные авторы в отличие от Г. Еллинека не сводят понятие формаль-
ной и реальной, материальной конституции лишь к письменной или устной
форме ее изложения. При этом есть значительные расхождения.
Суть их заключается в том, что в одних случаях конституция в материальном
и конституция в формальном смысле, понимаемые как «акт или совокуп-
ность актов или конституционных обычаев», рассматриваются как феноме-
ны, отличающиеся друг от друга предметом собственного регулирования и,
соответственно, направленностью своего непосредственного воздействия или
на материальные условия жизни общества и государства («материальные от-
ношения»), или на систему существующих в стране юридических актов.
Конституция в формальном смысле, отмечают разделяющие подобные пред-
ставления о формальности и материальности конституций М. П. Авдеенкова
и Ю. А. Дмитриев, — «это акт или совокупность актов, обладающих высшей
юридической силой по отношению ко всем другим актам, действующим в
государстве». В то же время конституция в материальном смысле — это акт
или совокупность актов либо конституционных обычаев, «регулирующих
важнейшие общественные отношения, касающиеся прав и свобод человека и
гражданина, основ государственного строя, формы правления и территори-
ального устройства, организации центральных и местных органов государ-
ственной власти и нередко основы внешней политики своего государства».
В других случаях предлагается иное понимание. При этом формальная кон-
ституция, или конституция в юридическом смысле, понимается как «основ-
192
ной закон государства, закрепляющий общественно-экономический строй,
форму правления и форму государственного устройства, а также правовое
положение личности». В то же время конституция в материальном смысле,
или фактическая конституция, рассматривается как «реальный порядок
осуществления государственной власти», который в силу разных причин
«может существенно отличаться от порядка, предписанного юридической
конституцией».
Иными словами, в то время как формальная конституция воспринимается как
юридический документ, содержащий принципы и правила, обладающие
огромной социально-политической значимостью и высшей юридической си-
лой, как акт, предписывающий то, что с официальной точки зрения должно
быть, фактическая конституция указывает на то, как в реальной жизни осу-
ществляются формально- юридические конституционные требования, на то,
каковы экономический, социально-политический и иные результаты процес-
са их реализации, на то, что есть.
Формальная конституция в случае реализации всех содержащихся в ней про-
граммных положений и требований может совпадать с фактической консти-
туцией, а в случае отрыва конституционных положений и требований от ре-
альности может значительно расходиться с нею.
Данный вывод представляется в определенном смысле универсальным как в
процессе познания отдельно взятых конституционных актов, так и при срав-
нительном анализе различных конституций, не исключая, разумеется, рос-
сийские конституции 1978 и 1993 гг.
Говоря о соотношении последних, рассматриваемых в формально- юридиче-
ском и материальном (фактическом) смыслах, нельзя не согласиться с мне-
нием, что формально-юридический анализ той или иной конституции — «это
лишь первая (начальная) ступень ее познания, но не более того. Такой под-
ход явно недостаточен для объективной оценки ее содержания». Для глубо-
кого и всестороннего познания любого конституционного акта, в том числе
конституций России 1978 и 1993 гг., требуется тщательное сопоставление
193
каждого их принципа, каждого положения с «реальными институтами госу-
дарства и гражданского общества, динамикой уровня жизни населения, с о-
стоянием прав и свобод личности, законности и правопорядка».
В-четвертых, руководствоваться при проведении сравнительного анализа
различных конституционных актов и их всесторонней оценке одинаковыми
социально-политическими, экономическими и иными критериями.
Весьма важным требованием к такого рода критериям должно быть требова-
ние их четкости и строгой определенности.
В социальной сфере жизни общества это должны быть достигнутый в период
действия той или иной конституции жизненный уровень всего населения, ре-
альная обеспеченность, а не формальная декларативность зафиксированных в
конституции социально-экономических прав и свобод. В политической сфере
это открытость для любых политических взглядов и воззрений, а также ста-
бильность национальной политической системы, а в ее пределах — мощь и
самодостаточность государства. В экономической сфере это всестороннее
развитие высокоэффективной, наукоемкой, высокотехнологичной экономи-
ки, способной не только обеспечить дальнейшую эволюцию всего общества
и государства, но и гарантировать материальное благосостояние каждого о т-
дельного члена общества и гражданина, обеспечить реализацию его социаль-
но-экономических и иных прав.
Без этого, как многократно отмечалось в научной литературе, все многочис-
ленные официально декларированные и конституционно закрепленные права
и свободы во многом теряют смысл. «Для безработного, — писал по этому
поводу еще в 80-е гг. прошлого столетия известный немецкий юрист, член
Федерального конституционного суда ФРГ К. Хессе, — постановка вопроса о
профессиональной свободе является бесполезной. Свобода получения обра-
зования и свободный выбор учебного заведения значимы лишь для тех, кто
обладает достаточными средствами для того, чтобы получить желаемое обра-
зование, и кто имеет возможность поступления в эти учебные заведения. Га-
194
рантии права собственности имеют реальное значение лишь для собственни-
ков, неприкосновенность жилища — лишь для тех, кто им обладает».
Аналогичные основанные на анализе действительности выводы имеют место
в конституционных теории и практике в настоящее время. В современной
России, отмечает, в частности, О. Е . Кутафин, применительно к действитель-
ности, опосредуемой правовыми нормами, содержащимися в Конституции
1993 г., «когда растет преступность, продолжается обнищание населения,
нарушаются права человека, признание конституционным правом прав и
свобод человека высшей ценностью носит в значительной степени формаль-
ный характер».
Проводя сравнительный анализ конституций России 1978 и 1993 гг., весьма
важно иметь в виду, что они сложились в одном и том же обществе, на ос-
нове одного и того же (хотя и «реформированных» в конце 1980-х
—
начале
1990-х гг .) уклада общественной и государственной жизни, одних и тех же
уровня и типа общественного, в том числе правового, сознания; наконец, на
базе одних и тех же исторических, национальных и иных традиций, а также
единой выработанной всем ходом предшествующего развития Российского
государства и права конституционной теории.
В связи с этим в научной юридической литературе верно подчеркивается, что
конкретные исторические условия определяют возможности конституцион-
ного развития и строительства и что «сложившийся уклад государственной и
общественной жизни может быть реформирован, но не может быть отверг-
нут», с тем чтобы приступить к работе над очередным конституционным ак-
том, образно говоря, с чистого листа. При этом верно отмечается, что «мож-
но принять новый основной закон, создать новую конституционную тео-
рию», но «если реальные конституционные отношения не получили необхо-
димой степени развития, то правовые конституции приобретут уродливую
форму либо будут отвергнуты практикой как искусственные, не могущие
быть реализованными».
195
Из этого следует, что при разработке, принятии и последующей оценке лю-
бого конституционного акта, в том числе Конституции 1993 г., весьма важны
учет и анализ не только конкретных исторических условий, породивших
элементы новизны данного конституционно-правового акта, но и условий,
предопределивших преемственность этого акта от всех предшествующих
ему, особенно от последнего непосредственно связанного с ним во времени и
в пространстве акта.
Применительно к сравнительному анализу конституций 1978 и 1993 гг. это
означает, что в процессе его проведения важно учитывать не только элемен-
ты их собственной уникальности и новизны по сравнению с другими отече-
ственными конституциями и по отношению друг к другу, но и элементы их
общности и преемственности.
Здесь, как представляется, неуместны крайности, сводящиеся, с одной сторо-
ны, к тому, что фактически отрицается преемственность в развитии россий-
ского конституционного права и, соответственно, преемственность Консти-
туции 1993 г. от Конституции 1978 г., с другой — к тому, что она чрезмерно
преувеличивается «по факту», в частности, когда институт президентства
считается чуть ли не единственным новым элементом Конституции 1993 г.,
прошедшим всю необходимую процедуру общественной легитимации.
Критически высказываясь против такого рода крайностей, Л. А. Окуньков
вполне справедливо замечает, что, хотя все предшествовавшие Конституции
1993 г. конституционные акты «обладали ярко выраженным классовым ха-
рактером и социалистической ориентацией, вместе с тем они содержали тра-
диционно необходимые для таких актов положения об основах общественно-
политического строя, системе государственной власти, основных правах и
обязанностях граждан». Более того, многими политиками и государствове-
дами отмечается «последовательная роль советских конституций в закрепле-
нии и гарантировании социально-экономических прав граждан, их положи-
тельное воздействие на развитие науки, культуры, образования. В 60— 80-х
годах минувшего столетия уровень гарантированности последних был даже
196
выше по сравнению с нынешним постсоветским периодом». В силу этого,
приходит к вполне обоснованному выводу цитируемый исследователь, отда-
вая должное конституционному акту 1993 г., не следует его наделять неким
качеством, «зачеркивающим роль его предшественников в развитии консти-
туционного законодательства».
Аналогичную позицию в отношении преемственности Конституции 1978 г.
занимают многие другие авторы — теоретики и практики. Они резонно ука-
зывают на то, что, хотя «в основу науки советского государственного права
были заложены идеи партии, ее взгляды на государство, конституции, тем не
менее советская теория конституции не только обращалась к общецивилиза-
ционным проблемам, но и сама оказывала активное влияние на переоценку
многих устоявшихся положений». Подобного рода активные целевые функ-
ции выполняет в настоящее время Конституция РФ 1993 г., унаследовав их
от Конституции 1978 г. и других прежних предшествовавших ей советских
конституций.
Нельзя не согласиться с мнением о том, что Конституция 1993 г. «опирается
и на опыт предшествующего конституционного развития России».
В плане сравнительного анализа конституций 1978 и 1993 гг., пользуясь со-
ответствующими философскими категориями общего, особенного и единич-
ного, можно с полной определенностью сказать, что у каждой из них наряду
со свойственными только им неповторимыми признаками (единичное) суще-
ствуют общие (всеобщие — присущие всем, вместе взятым, и каждому в от-
дельности конституционному акту) и особенные, выступающие как продол-
жение общих и всеобщих черт, признаки.
Общность конституций 1978 и 1993 гг. проявляется в самых разных формах
и отношениях. Но наиболее зримо и неоспоримо она проявляется в следую-
щем.
Во-первых, в позитивистском и этатическом характере обоих конституци-
онно-правовых актов. Это означает, прежде всего, что обе конституции, рав-
но как и построенные на их основе правовые системы, полностью привязаны
197
к государству и его обеспечивающей реализацию конституционных требова-
ний и положений принудительной системе.
Этатический позитивизм, поясняет Г. В. Мальцев, рассматривает право ис-
ключительно как «систему велений или предписаний государства, адресо-
ванных гражданам и их объединениям. По одну сторону — государство и
право, логически и исторически связанные между собой, по другую — граж-
данское общество, интересы которого отражаются в праве лишь после того,
как они трансформируются в государственные интересы».
Для того чтобы придать рассматриваемым конституционно-правовым актам
более привлекательный характер и смягчить непосредственно ассоциирую-
щийся с государственной бюрократической машиной конституционный по-
зитивизм, советские и постсоветские правящие круги попытались предста-
вить конституции 1978 и 1993 гг. в виде основных законов не только госу-
дарства, но и общества. Конституции при этом рассматриваются как акты
творения самого народа и в интересах народа.
Нетрудно заметить, что в конституционных теории и практике происходит
подмена понятий «народ» и «партийно-государственная номенклатура» при-
менительно к Конституции 1978 г. и «народ» и «олигархический капитал» —
полукриминальное образование — применительно к Конституции 1993 г.
Происходит подмена и соответствующих интересов.
Говоря о позитивистском характере и этатизме рассматриваемых конститу-
ций как об их общих, объединяющих их между собой в рамках однотипных
конституционных актов признаках и наполняющих содержание весьма аб-
страктной категории общего, нельзя не видеть вместе с тем и проявлений в
данных признаках их особенного.
Своеобразие позитивизма и этатизма в конституциях 1978 и 1993 гг. прояв-
ляется, в частности, в том, что применительно к первой из них эти особенно-
сти Конституции не только не отрицаются, а, наоборот, в ряде статей даже
косвенно подчеркиваются.
198
Об этом свидетельствуют, в частности, ст. 3 данной Конституции, закрепля-
ющая принцип организации и деятельности советского государства — демо-
кратический централизм; ст. 4, провозглашающая, что «Советское государ-
ство, все его органы действуют на основе социалистической законности,
обеспечивают охрану правопорядка, интересов общества, прав и свобод
граждан»; ст. 6, закрепляющая руководящую роль КПСС в политической
жизни общества.
Иначе обстоит дело с признанием позитивистского и этатического характера
Конституции 1993 г. Данная Конституция содержит отдельные статьи, свиде-
тельствующие о стремлении ее разработчиков и заказчиков представить дан-
ный конституционный акт в виде некоего общегражданского естественно-
правового акта, обслуживающего, прежде всего, интересы общества, а не
«приватизированного» так называемым семейным и прочими олигархиче-
скими кланами государства.
О таком стремлении представить постсоветскую Конституцию в естественно-
правовом обличье свидетельствуют, в частности, ее ст. 2, высокопарно де-
кларирующая, что «человек, его права и свободы являются высшей ценно-
стью», а государство обязано признавать, соблюдать и защищать права и
свободы человека и гражданина; п. 2 ст. 17, провозглашающий, что «основ-
ные права и свободы для человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от
рождения».
Не имея практически никакой сколько-нибудь значимой материальной, пра-
вовой и иной основы, а также не будучи органически связанными с другими
статьями Конституции, данные положения остаются нереализованными де-
кларациями.
Во-вторых, в приверженности конституций 1978 и 1993 гг. прежним оте-
чественным конституционным традициям следования в первую очередь бук-
ве (тексту), а затем уже — духу закона. Следование такого рода традициям,
когда в конституционно-правовом порядке закрепляются и довольно обстоя-
тельно регулируются такие общественные отношения, которые могли бы с
199
неменьшим успехом и отдачей быть закреплены и урегулированы не с помо-
щью статей и норм, содержащихся в конституции, а в издаваемых на ее осно-
ве и в ее развитие конституционных и обычных законах, приводит к разбуха-
нию текста Основного закона и к необходимости довольно частой замены по
мере наступления изменений в развитии общества и государства одних кон-
ституционных актов другими.
Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, что отечественные консти-
туции от Конституции 1918 г. и до Конституции 1993 г. менялись приблизи-
тельно каждые 15—16 лет, а средний объем их текста превышал 100 статей и
более.
Так, Конституция 1978 г. содержала 185 статей с многочисленными, относя-
щимися в основном к концу 1980-х
—
началу 1990-х гг ., дополнениями и из-
менениями, превратившими её, в конечном счё те, по справедливому замеча-
нию специалистов в области конституционного права, в «рыхлый политико-
правовой документ». Конституция 1993 г. в этом отношении не многим от-
личается от Конституции 1978 г. и содержит 137 статей.
Для сравнения: Конституция США, действующая более 200 лет (принята в
1787 г.), содержит всего 7 статей, 18 разделов и 27 поправок. Последняя по-
правка была принята в 1992 г.
Основная причина текстовой перегруженности отечественных конституций
заключается, как представляется, в том, что они:
а) ориентированы на букву, конкретный текст, а не на дух, основополагаю-
щие принципы основного закона;
б) неоправданно стремятся по максимуму урегулировать все более или менее
значимые в социальном плане отношения на федеральном уровне, тогда как
многие из них, не имеющие прямой связи с общегосударственными пробле-
мами, гораздо эффективнее было бы регулировать на региональном уровне
—
на уровне субъектов РФ. Подобная практика имеет место, в частности, в
США, где основной акцент в решении подобного рода проблем переносится
на уровень штатов;
200
в) не имеют достаточно эффективного механизма адаптации конституцион-
ного текста и самого смысла конституции к непрерывно изменяющейся эко-
номической, социальной и иной среде.
Сравнивая в этом отношении Конституцию 1978 г. с Конституцией 1993 г.,
следует заметить, что последняя имеет некоторые преимущества перед пер-
вой. Суть их сводится к тому, что применительно к Конституции 1993 г. в
лице Конституционного Суда РФ действует механизм ее толкования (интер-
претации) и в определенном смысле ее последовательной адаптации, приспо-
собления к изменяющейся среде. Такого рода деятельность Суда, несомнен-
но, способствует тому, чтобы Конституция как Основной закон стала гибче и
динамичнее. Однако эта деятельность, а точнее ее результаты, в значитель-
ной мере нейтрализуются искусственно усложненным порядком внесения
конституционных поправок и весьма жесткой процедурой пересмотра Кон-
ституции.
В-третьих, в значительной мере формальном и идеологизированном харак-
тере конституций 1978 и 1993 гг. Формальный, значительно расходящийся с
реальной действительностью характер рассматриваемых конституционных
актов проявляется в том, что они зачастую во многих своих главах и статьях
прокламируют одно, а в реальности происходит совсем иное.
Расхождение касается не только второстепенных, но и основных, базовых
положений данных конституций, таких, в частности, как власть и собствен-
ность.
Согласно декларациям Конституции 1978 г. «вся власть в РСФСР принадле-
жит народу», который осуществляет ее «через Советы народных депутатов,
составляющие политическую основу РСФСР» (ст. 2). В действительности же
власть принадлежала в основном партийной и государственной бюрократии.
Согласно Конституции 1993 г. «носителем суверенитета и единственным ис-
точником власти в Российской Федерации является ее многонациональный
народ», который «осуществляет свою власть непосредственно, а также через
органы государственной власти и органы местного самоуправления» (п. 1,2
201
ст. 3). Настоящая же власть в стране находится в руках незначительной части
общества — полукриминальной олигархии.
Аналогичным образом обстоит дело с «народной», «служащей интересам
всего общества» собственностью. Нужно быть не в меру лукавым, циничным
или же наивным при наличии в стране в конце XX — начале XXI в. более
одной трети населения, живущей за чертой бедности, и миллионов безработ-
ных, чтобы утверждать, что олигархическая — «ворованная собственность»
(«приватизированная») будет служить интересам всей страны, всего обще-
ства, наконец, Российского государства, а не иным, в том числе «зарубеж-
ным», интересам.
Идеологизированный характер рассматриваемых в сравнительном плане
конституций проявляется, в частности, в том, что каждая из них содержит та-
кие не подтвержденные жизнью и государственно-правовой практикой идео-
логемы, как «общенародное государство», «развитое социалистическое об-
щество» (Конституция 1978 г.), «правовое государство», «социальное госу-
дарство» и др. (Конституция 1993 г.).
В-четвертых, в закреплении и манипулировании рассматриваемыми кон-
ституциями правами и свободами человека и гражданина. В каждом из ос-
новных актов содержатся отдельные главы и многочисленные параграфы,
посвященные правам и свободам человека и гражданина (в Конституции
1978 г. — г л. 5, в Конституции 1993 г. — г л. 2). В каждой конституции в той
или иной мере провозглашаются и закрепляются гарантии этих прав и сво-
бод.
Однако проблема заключается в том, что многочисленные права и свободы, а
вместе с ними и гарантии в гораздо большей степени декларируются, чем ре-
ализуются. Это касается всех без исключения конституционных и обычных
прав и свобод человека и гражданина, с той, однако, разницей, что в Консти-
туции 1978 г. больше внимания уделялось социально-экономическим правам
и свободам и гораздо меньше — политическим, а в Конституции 1993 г.
наоборот.
202
В одинаково декларативном, формальном отношении обеих конституций к
правам и свободам, помимо всего прочего, заключается их общность. В под-
черкнуто дифференцированном отношении данных конституционных актов к
социально-экономическим и политическим правам и свободам человека и
гражданина проявляется их особенное.
В-пятых, в разработке и принятии конституций 1978 и 1993 гг. под влияни-
ем и с учетом идей и принципов западного конституционализма и либера-
лизма. Несмотря на то что Конституция 1978 г. разрабатывалась и принима-
лась в условиях идеологического и политического противостояния двух про-
тивоборствующих — социалистической и капиталистической — систем, в
разгар холодной войны, она, тем не менее, вобрала некоторые знаковые для
западного конституционализма положения, касающиеся, в частности, пред-
ставительной демократии, парламентаризма, ряда прав и свобод граждан, та-
ких как свобода слова, свобода совести и вероисповедания, а также другие
социально-политические права.
В целом же Конституция 1978 г. как вполне самостоятельный и в определен-
ном смысле весьма самобытный юридический и социально-политический
акт, будучи разработанной совсем на иной политической и идеологической
основе, нежели западные конституции, не только не воспринимала основных
принципов западного конституционализма и либерального демократизма, но
и, наоборот, всячески их отвергала.
Иначе в этом отношении обстоит дело с Конституцией 1993 г. В ней доволь-
но четко прослеживается не только преемственность от прежних советских
конституций, особенно от Конституции 1978 г., но и весьма ощутимое вли я-
ние западных конституционализма и либерализма.
Это проявляется в том, что по примеру и под влиянием западных либераль-
ных и неолиберальных идей Конституция РФ закрепила принцип разделения
властей, принцип многопартийности, принцип политического и идеологиче-
ского многообразия (плюрализма), право и форму частной собственности,
некоторые постулаты теории естественного права и др.
203
Кроме названных общих черт конституций 1978 и 1993 гг., у них есть и дру-
гие общие и особенные признаки, сближающие их друг с другом и одновре-
менно выделяющие их среди иных конституционных актов и отделяющие их
друг от друга.
Среди таких, преимущественно формально-юридических, особенностей сле-
дует назвать обладание конституций как основных законов государства выс-
шей юридической силой; выступление их в качестве базовых актов, на осно-
ве которых создается и развивается вся правовая система; особый порядок
принятия, пересмотра и внесения поправок в конституции; закрепление с по-
мощью конституционных актов наиболее важных для жизни общества и гос-
ударства общественных отношений; относительную по сравнению с обыч-
ными законами и другим нормативными правовыми актами стабильность
конституционных актов; всеохватывающий (по территории, сферам жизни,
слоям общества) характер конституционной регламентации и др.
В наличии данных и иных формально-юридических черт, свойственных в
равной мере как Конституции 1978 г., так и Конституции 1993 г., проявляе т-
ся их несомненная общность между собой и с другими советскими и зару-
бежными конституциями.
Эти черты отражают так называемую конструктивистскую роль конституций.
Суть ее сводится к тому, что «с появлением основного закона новые отноше-
ния, сложившиеся или складывающиеся в обществе, получают фундамен-
тальную государственно-правовую поддержку» и что «конституция дает
начало новому общественно-политическому укладу жизни, становится обяза-
тельной, в том числе для тех, кто сопротивлялся ее появлению». На основе
конституции создаются новые общественные и государственные институты,
формируется новое законодательство, утверждается новый государственный
режим.
Что же касается особенностей конституций 1978 и 1993 гг. и их индивиду-
альных черт (единичного), то они возникают не столько на формальной кон-
ституционно-правовой основе (появление особых, уникальных институтов,
204
предусмотренных новой Конституцией, особых функций и проч.), сколько на
основе реальных экономических, социальных, политических и иных отноше-
ний, опосредуемых с помощью норм конституционного права.
205
Глава 4. Подзаконные акты
как источники современного российского права
4.1. Указы Президента Российской Федерации
При рассмотрении вопросов, касающихся понятия, основных признаков,
сущности и содержания, места и роли указов Президента РФ в системе нор-
мативных правовых актов, их юридической природы, равно как и других их
аспектов, методологически важным представляется анализировать данные
юридические акты дифференцированно: исследовать указы Президента РФ
как источники современного российского права не только в традиционном
формально-юридическом плане, но и с точки зрения их реального содержа-
ния, фактических места и роли в системе других источников права.
Это тем более представляется необходимым, что формально-юридическая
сторона указов Президента далеко не всегда совпадала и совпадает с их фак-
тической стороной, с их реальной как позитивной, так и негативной значимо-
стью для российского общества, государства, наконец, для самой правовой
системы.
В особенности это касается первого десятилетия существования института
президентства («президентуры», по терминологии некоторых исследовате-
лей), так называемой эпохи Б. Н. Ельцина (читай — его бюрократического и
криминально-олигархического окружения), когда указы, будучи по своей
юридической природе актами подзаконного характера, при решении таких
принципиально важных для жизни общества и государства вопросов, как пе-
редача государственной («общенародной») собственности в «отдельно взя-
тые» частные руки (приватизация), слом прежней политической системы и
создание новой государственной машины («государственный переворот»,
«демократическая революция») и др., почти полностью подменяли собой за-
коны.
С формально-юридической точки зрения указы Президента, являясь важны-
ми источниками российского права, в иерархии нормативных правовых актов
206
занимают «как бы промежуточное звено между федеральным законом и пра-
вительственным правовым актом».
Издание указов Президента РФ, наряду с его распоряжениями, предусмотре-
но Конституцией РФ, согласно которой эти акты обязательны для исполне-
ния на всей территории РФ. При этом закрепляется непременное по отноше-
нию к ним требование-условие: указы и распоряжения Президента «не долж-
ны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным зако-
нам» (ст. 90). В случае возникновения такого противоречия, по логике вещей,
они теряют силу, в юридическом смысле не могут считаться состоятельными.
По юридическим свойствам указы и распоряжения Президента подразделя-
ются на нормативные, содержащие нормы общего характера, и индивидуаль-
ные. Как и любой иной нормативный правовой акт, нормативные указы и
распоряжения, включающие общие правила поведения, рассчитаны на не-
определенный круг лиц и многократность применения. В то же время как ин-
дивидуальные указы и распоряжения, имея в своем содержании лишь о т-
дельные конкретные правила поведения, они обращены к конкретному лицу
или лицам, издаются по конкретному случаю и рассчитаны на однократность
применения.
Следует заметить, что в научной юридической литературе нет единого мне-
ния по вопросу о характере и юридической силе указов и распоряжений Пре-
зидента. В частности, высказывается мнение относительно того, что «распо-
ряжения Президента не должны быть нормативными», хотя «на практике о т-
дельные распоряжения Президента все-таки имеют нормативный характер»,
что среди актов Президента «нормативными должны быть только указы», ко-
торые обладают «большей юридической силой, чем его распоряжения» и ко-
торые «могут вносить изменения и дополнения в его распоряжения, но не
наоборот».
В целях установления большей четкости и упорядоченности актов, исходя-
щих от Президента, а также внесения большей определенности в характер их
взаимоотношений между собой и с другими юридическими актами данное
207
предложение, равно как и некоторые другие подобные суждения авторов, к а-
сающиеся, в частности, вопроса о необходимости определения правового ре-
жима ежегодного послания Президента РФ Федеральному Собранию, вос-
принимаемого отдельными исследователями на уровне конституционного
акта, стоящего выше федерального закона, такого рода предложения и суж-
дения, несомненно, заслуживают особого внимания и соответствующего по-
зитивного решения.
Не затрагивая всего круга вопросов, касающихся юридических актов Прези-
дента РФ, остановимся на рассмотрении лишь издаваемых им нормативных
указов.
В юридической литературе нормативный указ Президента, или просто указ,
определяется по-разному. В силу этого нет необходимости акцентировать
внимание на той или иной его дефиниции. Гораздо важнее и продуктивнее
будет сосредоточиться на выделении и рассмотрении свойственных ему
формально-юридических черт.
В их числе следует указать, прежде всего, то, что указ Президента в фор-
мально-юридическом и фактическом планах — это акт исполнительно-
распорядительного, а не законодательного или любого иного государствен-
ного органа. Следовательно, по юридическим свойствам он, как было отме-
чено выше, относится к категории не законодательных, а исполнительных,
подзаконных актов.
Данные свойства закрепляются в первую очередь в Конституции РФ, соглас-
но которой (п. 3 ст. 80) Президент РФ, определяя «основные направления
внутренней и внешней политики государства», а, следовательно, издавая при
этом соответствующие акты, прежде всего указы, действует не иначе как «в
соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными зако-
нами».
Одновременно подзаконный характер указов Президента закрепляется также
в текущем законодательстве. Так, в Гражданском кодексе РФ устанавливает-
ся, что в случае противоречия указов Президента, в которых содержатся
208
нормы гражданского права, «настоящему Кодексу или иному закону приме-
няется настоящий Кодекс или соответствующий закон» (п. 5 ст. 3). В Земель-
ном кодексе РФ констатируется, что указы Президента, с помощью которых
регулируются земельные отношения, «не должны противоречить настоящему
Кодексу, федеральным законам» (п. 1 ст. 2).
Аналогичные положения, свидетельствующие о подзаконном характере ука-
зов Президента, содержатся в ряде других кодифицированных и некодифи-
цированных законов. В частности, они закрепляются в п. 1 ст. 5 ТК РФ, со-
гласно которому «указы Президента Российской Федерации, содержащие
нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и
иным федеральным законам»; в п. 1 ст. 3 БК РФ, в соответствии с которым
указы Президента, «регулирующие бюджетные правоотношения», «не могут
противоречить настоящему Кодексу и иным актам, указанным в ст. 2 насто-
ящего Кодекса», т.е . «федеральным законам о федеральном бюджете на соот-
ветствующий год», принятым в соответствии с Бюджетным кодексом РФ, за-
конам субъектов РФ о бюджетах субъектов РФ на соответствующий год и
другим «бюджетным» нормативным правовым актам.
Говоря о подзаконном характере указов Президента, необходимо иметь в ви-
ду два обстоятельства.
Первое обстоятельство относится к прямому непризнанию, точнее полупри-
знанию, или признанию с оговоркой, подзаконного характера указов Прези-
дента некоторыми авторами. Это имеет место, в частности, тогда, когда, ссы-
лаясь на «российскую специфику разделения властей», характеризующуюся
«совершенно определенным приоритетом власти парламента и Президента
по отношению к федеральной исполнительной власти», исследователи счи-
тают, что «было бы ошибкой квалифицировать акты Президента как обыч-
ные подзаконные акты», поскольку они обладают «явно более высокой юри-
дической силой, чем постановления и распоряжения Правительства, которые
издаются на основе и во исполнение федеральных законов и нормативных
указов Президента».
209
Второе обстоятельство связано с косвенным непризнанием некоторыми авто-
рами подзаконного характера указов Президента. Это проявляется, в част-
ности, в том, что, отвергая принадлежность института президентства к с и-
стеме органов исполнительно-распорядительной власти, ученые-юристы тем
самым отрицают подзаконный характер издаваемых им указов.
Подобные попытки выведения указов Президента из разряда подзаконных
актов наблюдались, особенно в 90-е гг. XX столетия, не только в работах не-
которых юристов, чаще всего конституционалистов, исходивших из того, что
«президентская власть не тождественна исполнительной власти, не сливается
с нею», но и на официальном уровне. Это проявилось, в частности, в том, что
в некоторых ежегодных посланиях Президента РФ Федеральному Собранию
того времени настоятельно проводилась мысль о «неочевидности» подзакон-
ного характера указов Президента; о том, что Президент в силу своего поло-
жения как главы государства «должен выпускать указы по тем ключе вым во-
просам, которые не урегулированы действующим законодательством».
Обобщая правовой материал, касающийся юридического характера норма-
тивных указов Президента РФ, следует сделать вывод о том, что в системе
источников российского права они, будучи наделенными высшей юридиче-
ской силой по отношению к нормативным подзаконным по своей природе
актам, исходящим от уполномоченных на их издание исполнительно -
распорядительных органов, сами, в свою очередь, являются подзаконными
актами.
Наряду с подзаконным характером указов Президента важной особенностью
с формально-юридической точки зрения является их издание не только в со-
ответствии и не в противоречии Конституции РФ и федеральным законам,
но и строго в рамках полномочий, закрепленных в Конституции.
Следует заметить, что в Конституции РФ прямо не указывается, по каким во-
просам Президент издает нормативные указы или распоряжения, а по каким
—
не издает. Имеется лишь две статьи Основного закона, которые предпола-
гают издание Президентом нормативного указа. Это ст. 87, в которой гово-
210
рится, что Президент, будучи Главнокомандующим Вооруженными Силами
РФ, в случае агрессии против России или «непосредственной угрозы агрес-
сии» вводит на территории РФ или в ее отдельных местностях «военное по-
ложение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Гос-
ударственной Думе», и ст. 88, в которой Президенту предписывается «при
обстоятельствах и в порядке, предусмотренных федеральным конституцион-
ным законом» вводить на территории РФ или в отдельных ее местностях
чрезвычайное положение также «с незамедлительным сообщением об этом
Совету Федерации и Государственной Думе».
Однако ни в той ни в другой статье ничего не говорится о форме норматив-
ного правового акта, с помощью которого Президентом вводится военное
или чрезвычайное положение. Это фиксируется лишь в специальных теку-
щих законах, изданных в соответствии с положениями, содержащимися в
данных статьях, и на их основе.
В подтверждение сказанного можно сослаться на Федеральный конституци-
онный закон от 30 мая 2001 г. No З-ФКЗ «О чрезвычайном положении», в ко-
тором устанавливается, что «чрезвычайное положение на всей территории
Российской Федерации или в ее отдельных местностях вводится указом Пре-
зидента Российской Федерации» и что «указ Президента Российской Феде-
рации о введении чрезвычайного положения незамедлительно передается на
утверждение Совета Федерации Федерального Собрания Российской Феде-
рации» (ст. 4).
Несмотря на то, что в Конституции РФ прямо не указывается круг вопросов,
по которым Президент в обязательном порядке издает указы, это логически
вытекает из его конституционно-правового статуса.
Согласно Конституции РФ (п. 3 ст. 80) Президент, определяя основные
направления внутренней и внешней политики государства и тем самым наря-
ду с другими государственными органами Российской Федерации осуществ-
ляя государственную власть, выступает одновременно и как глава государ-
ства, и как гарант Конституции, «прав и свобод человека и гражданина», и
211
как Верховный Главнокомандующий Вооруженными Силами РФ, и как об-
ладатель ряда других весьма важных государственных прерогатив.
Реализуя свои конституционно-правовые полномочия, Президент, естествен-
но, не может не издавать определяемые его статусом юридические акты, в
том числе нормативные указы.
При этом, как правильно отмечалось специалистами в области общей теории
права и конституционного права, издавая указы или выполняя другие возло-
женные на него поистине «царские» по своему объему и характеру прерога-
тивы, Президент, тем не менее, может делать только то, на что он уполномо-
чен Конституцией и законом. «Никакое расширительное толкование функций
и конкретных полномочий Президента, базирующихся на его якобы особой
роли как главы государства, неосновательно с правовых позиций и, в коне ч-
ном счете, ведет к неоправданному увеличению и без того обширных преро-
гатив одного органа государственной власти за счет других».
В числе характерных для указов Президента формально-юридических черт,
помимо указанных, следует выделить такие их свойства, которые касаются
действия данных нормативных правовых актов во времени и в простран-
стве.
Согласно действующему законодательству, определяющему конституцион-
но-правовой статус Президента, и сложившейся практике его нормотворче-
ской деятельности указы Президента выступают как акты прямого действия,
которые имеют одинаковую юридическую силу на всей территории РФ.
Конституция РФ устанавливает, что территория РФ включает «территории ее
субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное простран-
ство над ними». Кроме того, в Основном законе указывается, что Российская
Федерация «обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию» на
континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне России «в
порядке, определяемом федеральным законом и нормами международного
права» (ст. 67).
212
Определение территории РФ в Конституции отнюдь не означает, что каждый
указ, равно как и другие юридические акты высших органов Российского
государства, в первую очередь законы, непременно действует на всей терри-
тории РФ. Конституционное положение об обязательности исполнения ука-
зов на всей территории РФ означает лишь, что независимо от того, рассчитан
указ на применение на всем территориальном пространстве Российской Фе-
дерации или только на какой-либо его отдельной части, он повсеместно бу-
дет иметь одинаковую юридическую силу.
Будучи важным источником современного российского права, нормативный
указ в зависимости от его конкретных целей и назначения может действовать
на всей территории РФ, на территории отдельных ее составных частей или
части, а также за пределами территории РФ. Последнее имеет место тогда,
например, когда речь идет об организации работы российских учреждений и
государственных служащих, выполняющих свои функции и трудовые обя-
занности за рубежом.
По своей юридической природе и характеру указы Президента выступают
как акты прямого действия.
Подобно другим источникам права действие указов Президента начинается с
момента вступления их в силу. Последний определяется либо как момент
подписания указа, либо как момент, непосредственно обозначенный в самом
указе, либо как момент, наступающий по истечении определенного срока по-
сле опубликования указа.
Одна из особенностей нормативных указов в этом отношении заключается в
том, что они вступают в силу лишь по истечении семи дней со дня офици-
ального опубликования их текстов в «Собрании законодательства Россий-
ской Федерации» или в «Российской газете». Порядок опубликования и
вступления в силу указов Президента, равно как и других подзаконных актов,
определяется в специальном Указе от 23 мая 1996 г. No 763 «О порядке опуб-
ликования и вступления в силу указов Президента Российской Федерации,
213
Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов феде-
ральных органов исполнительной власти».
Согласно принципам российского законодательства и сложившимся общим
правилам указы Президента наряду с законами и другими нормативными
правовыми актами применяются только к тем отношениям, которые возни-
кают после их вступления в силу. Это означает, что указы президента, как и
все иные нормативные правовые акты, обратной силы не имеют. Однако ко-
гда (в исключительных случаях) отдельные указы Президента все же наде-
ляются обратной силой, это в обязательном порядке фиксируется в их содер-
жании.
Действие указов во времени определяется не только моментами вступления
их в законную силу, но и моментами прекращения их действия, утраты ими
юридической силы. Последнее может происходить по таким причинам, как
окончание срока действия указа, на который он был рассчитан; принятие фе-
дерального закона, направленного на регулирование тех общественных от-
ношений, которые опосредуются указом; принятие нового указа, признающе-
го утратившим юридическую силу прежний указ; достижение целей и испо л-
нение всех предписаний, которые были заложены в той или иной указ, после
чего он фактически перестает действовать.
Кроме того, указ перестает действовать в случае отмены его другим указом,
которая (отмена), по резонному замечанию исследователей, «в отличие от
признания указа утратившим силу свидетельствует об ошибочности его из-
дания и означает, что он не имеет правовых последствий».
Наконец, указ лишается юридической силы и в формально-юридическом
плане считается несостоятельным, если он признается Конституционным Су-
дом РФ не соответствующим Конституции РФ. Согласно Федеральному кон-
ституционному закону от 21 июля 1994 г. No 1 -ФКЗ «О Конституционном
Суде Российской Федерации» решение этого Суда признается окончатель-
ным и не подлежащим обжалованию (ст. 3, 6).
214
Наряду с названными формально-юридическими чертами указов Президента
в качестве других особенностей данных нормативных правовых актов можно
назвать такие, как способность их выступать в зависимости от характера со-
держащихся в них норм в качестве источников различных отраслей права,
включая конституционное право; способность приобретать в исключитель-
ных ситуациях, например в случаях, связанных с введением военного или
чрезвычайного положения, характер делегированных актов, в которых в
обязательном порядке указываются основания для введения чрезвычайного
положения, границы территории, на которой вводится режим чрезвычайного
положения, перечень чрезвычайных мер и пределы их действия, перечень
временных ограничений прав и свобод граждан и их объединений, время
вступления в силу «чрезвычайного» указа и срок его действия, и др. (см. ст. 5
Федерального конституционного закона «О чрезвычайном положении»).
Рассматривая указы Президента РФ с формально-юридической стороны, в
целях их более полного и глубокого понимания необходимо обратить внима-
ние и на их фактическую сторону. Ибо в формально-юридическом и практи-
ческом планах они зачастую не только не совпадают друг с другом, но и про-
тиворечат друг другу, поскольку теория, определяющая формально-
юридический статус, конституционно закрепленные место и роль указа Пре-
зидента как источника права среди других источников права, говорит об од-
ном, а практика использования указа как регулятивного средства свидетель-
ствует об обратном.
Это в первую очередь касается соотношения указа и закона, а точнее, укоре-
нившейся в постсоветской России, особенно в первое десятилетие ее суще-
ствования, порочной практики издания и применения указов Президента
вместо законов, неправомерной подмены одних нормативных правовых а к-
тов (законов) другими актами (указами).
Ради объективности следует заметить, что проблема, связанная с подменой
одних актов другими, проблема недопустимости такой подмены в юридиче-
ской науке и практике по сути своей стояла всегда. И всегда, как правило,
215
любая подмена актов довольно резко и бескомпромиссно осуждалась, по-
скольку разрушала установившийся в обществе и государстве правопорядок,
противоречила элементарным требованиям законности и конституционности.
Так, еще в конце XIX — начале XX в. Н. М. Коркунов писал по этому пово-
ду, что поскольку «исполнительные функции должны осуществляться сооб-
разно с законами и самое осуществление их подлежит надзору законодатель-
ного учреждения, то и указы подчинены законам; указ обязателен лишь под
условием непротиворечия его законам».
Во всех конституционных государствах, подчеркивал ученый, установился
на практике такой порядок, что указ не может отменять или изменять закон,
«и, следовательно, все, чего раз коснулись законодательные определения,
входит уже в исключительную компетенцию законодательной власти, разве
что она сама уполномочит правительство на нормировку этих предметов его
указами. В таких случаях правительство, опираясь на крайнюю необходи-
мость (чрезвычайные условия и чрезвычайное законодательство.
—
М. М.),
может издать указ и противоречащий законам, но под условием ответствен-
ности за это министров перед палатами».
Несмотря на негативное отношение широких слоев общества к практике
подмены одних нормативных правовых актов другими и резкое ее осуждение
юристами — учеными и практиками, такого рода подмена актов как след-
ствие подмены деятельности одних государственных органов, от которых ис-
ходят эти акты, другими государственными органами имеет место в постсо-
ветской России и по сей день.
Апогея практика подмены законов указами достигла в начале 1990-х гг . и в
последующие годы. Под предлогом ускоренного проведения экономических,
политических и социальных «реформ» с помощью указов решались такие
жизненно важные для судеб российского общества и государства вопросы,
которые могли решаться исключительно только с помощью конституцион-
ных и текущих законов.
216
Констатируя неправомерность и антиконституционность подмены законов
указами, отечественные авторы обращают внимание прежде всего на то, что
указами бывший Президент РФ Б. Н. Ельцин с 1991 г. «коренным образом
изменил многие существенные, а то и принципиальные стороны обществен-
ных отношений в стране». В частности, указы о «приватизации» государ-
ственной («общенародной») собственности, фактически означавшие, как
верно подчеркивается в литературе, «смену общественного строя» (посколь-
ку затрагивались глубинные стороны жизни и интересы всего общества),
имели и имеют особенно тяжкие последствия для подавляющего большин-
ства членов российского общества и государства.
Помимо всего прочего, «социально несправедливая, фактически принуди-
тельная, политически, экономически и юридически непродуманная, осу-
ществляемая по президентским указам приватизация», как справедливо кон-
статируется учеными-конституционалистами, породила в России нищету,
бездомность, бродяжничество, «долговременную и жестокую преступность».
Аналогичные по своему характеру последствия породили также многие «ука-
зы-законы», издававшиеся в целях регулирования вместо настоящих законов
не только экономических, но и политических, социальных и иных отноше-
ний.
Правда, не все авторы, занимающиеся данными проблемами, склонны счи-
тать, что большинство указов, подменявших законы в период с 1991 по 1993
г. и легших в основу так называемого указного права — права «безусловного
меньшинства», выполняли в общепринятом смысле регулятивные функции.
Они, будучи «внеконституционными формами», по мнению Н. А. Бобровой,
скорее «взламывали» устоявшиеся общественные отношения, «внутри кото-
рых большинству общества было сравнительно комфортно», чем их регули-
ровали. Ибо «слом привычных отношений (в социальном смысле норма есть
наиболее часто встречающийся вариант) не может быть регулятором».
Соглашаясь с автором в главном, а именно в том, что «указы-законы» разру-
шали комфортные для большинства населения отношения и служили интере-
217
сам «безусловного меньшинства», тем не менее, хотелось бы обратить вни-
мание на то, что в процессе разрушения прежних общественных отношений
—
отношений, которые соответствовали интересам большинства, эти указы
создавали правовую основу для формирования новых отношений — отноше-
ний «в интересах безусловного меньшинства».
Убедиться в этом можно на примере многих указов «ельцинской эпохи»,
число которых перевалило за 10 тыс., включая противозаконные указы и а н-
тиконституционные акты. Но наиболее ярко это можно видеть на примере
печально известного Указа от 21 сентября 1993 г. No 1400 «О поэтапной кон-
ституционной реформе в Российской Федерации», в значительной степени
спровоцировавшего открытое столкновение законодательной и исполнитель-
ной властей и приведшего, в конечном счёте, к расстрелу так называемого
Белого дома.
Несомненно, что по своему характеру и назначению данный антиконститу-
ционный акт был для всего общества и государства разрушительным, но,
например, для некоторых его представителей — отдельных писателей (А. М.
Адамович, А. И. Гельман, А. И. Приставкин, Л. Э . Разгон, М. М. Чулаки и
др.), претендовавших на то, чтобы быть «цветом» и «выразителем интересов
нации», данный акт представлялся, судя по их отношению к нему и его по-
следствиям, созидательным. И в этом была определенная доля истины: раз-
рушая механизм, служащий интересам подавляющего большинства, тем са-
мым создавали некую правовую основу для создания механизма, обслужи-
вающего интересы «безусловного меньшинства».
Само собой разумеется, что все подобные акты принимались и реализовыва-
лись исключительно «в интересах народа и для народа», ради очередного
светлого, на этот раз не коммунистического, а рыночного, демократического
будущего.
Ради достижения этих идеалов названным Указом в целях «сохранения един-
ства и целостности Российской Федерации, вывода страны из экономическо-
го и политического кризиса, обеспечения государственной и общественной
218
безопасности Российской Федерации, восстановления авторитета государ-
ственной власти» было «прервано» осуществление законодательной и распо-
рядительной функций Съездом народных депутатов и Верховным Советом
страны, т. е . парламентом России (ст. 1).
Этим же актом было «предложено» Конституционному Суду РФ «не созы-
вать заседания до начала работы Федерального Собрания» (ст. 10), считать
фактически настоящий Указ по юридической силе превосходящим действо-
вавшую тогда Конституцию, ибо она продолжала функционировать лишь в
той части, «в которой не противоречила данному Указу» (ст. 1).
Оценивая данный Указ с юридической и других точек зрения, отечественные
и зарубежные юристы недвусмысленно отмечали, что его положения нахо-
дились в явном противоречии с Конституцией и что такого рода антиконсти-
туционные акты могут иметь отдаленные неблагоприятные последствия.
Издавая данный Указ, справедливо подчеркивал И. Г . Шаблинский, «прези-
дент открыто вышел за рамки Конституции и, более того, объявил некоторые
ее важнейшие главы не имеющими юридической силы. Такие решения не
могли не иметь шокирующего эффекта, особенно если учесть, что примерно
с 1988 г. российское общество переживало возрождение интереса к либе-
ральным классическим представлениям о праве и правовом государстве».
Разделяя решение Конституционного Суда РФ от 21 сентября 1993 г. по это-
му вопросу, признавшего рассматриваемый Указ противоречащим действо-
вавшей Конституции, а, следовательно, не имеющим юридической силы,
названный автор вполне обоснованно заключает, что согласно действовав-
шему на тот период законодательству Президент не имел права на издание
ни данного Указа, ни других последовавших за ним указов.
Однако такого рода указы, несмотря на официальную оценку Указа от 21
сентября 1993 г. No 1400, данную Конституционным Судом, как противоре-
чащего действующей Конституции, продолжали издаваться. В них нашли
развитие многие положения, которые были признаны антиконституционны-
ми.
219
Так, в нарушение действовавшего законодательства Указом Президента РФ
от 7 октября 1993 г. No 1612 «О Конституционном Суде Российской Федера-
ции» в развитие Указа от 21 сентября 1993 г. No 1400 была констатирована
«невозможность деятельности» Конституционного Суда России «в неполном
составе» и было предложено «не созывать его заседания до принятия новой
Конституции Российской Федерации» (ст. 1).
Указом Президента РФ от 9 октября 1993 г. No 1617 «О реформе представи-
тельных органов власти и органов местного самоуправления в Российской
Федерации» была формально-юридически и фактически разрушена система
местных
органов
государственной
власти,
а
«исполнительно-
распорядительные функции, закрепленные законодательством Российской
Федерации за Советами народных депутатов» были возложены на «админи-
страцию соответствующего субъекта Российской Федерации» (ст. 4).
Наконец, Указом Президента РФ от 7 октября 1993 г. No 1597 «О порядке
назначения и освобождения от должности глав администраций краев, обла-
стей, автономной области, автономных округов, городов федерального зна-
чения» был отменен действующий порядок выборности глав администраций
органами государственной власти. Прерогатива в решении данных вопросов
перешла от органов законодательной власти к органам исполнительной вла-
сти.
Наряду с названными в этот период были приняты и другие указы, подмен я-
ющие законы и ставящие своей целью полный демонтаж существовавшего до
21 сентября 1993 г. механизма государственной власти и управления, а вме-
сте с ним и окончательного выхолащивания принципа разделения властей.
На основе и во исполнение подобных указов на территории РФ складывалась
система своеобразной подчиненности исполнительной власти всех других
государственных властей.
Подобного рода ситуация для «демократической» России была довольно
уникальной и напоминала аналогичную ситуацию в фашистской Германии
1930—1940-х гг ., когда пришедший к власти А. Гитлер с помощью Закона от
220
24 марта 1933 г. «О ликвидации бедственного положения народа и государ-
ства» в максимальной степени выхолостил (но не отменил!) весьма демокра-
тическую на тот период Веймарскую конституцию и установил приоритет
актов исполнительной власти над актами законодательной власти — закона-
ми; с помощью Указа от 28 февраля 1933 г. «Об охране народа и государ-
ства» ограничил деятельность различных общественно-политических инсти-
тутов и прав граждан; посредством Закона от 14 февраля 1934 г. под предло-
гом защиты интересов нации и государства от евреев и коммунистов, «под-
жегших» Рейхстаг, ликвидировал этот мешавший его единовластию законо-
дательный орган страны и т.д .
На основе всего сказанного выше о формально-юридической стороне указов
Президента РФ необходимо сделать окончательный вывод о том, что данные
нормативные правовые акты во всех случаях (за исключением делегирования
законодательных полномочий в чрезвычайных ситуациях) соотношения с за-
коном носят только подзаконный характер. Это означает, что они издаются и
реализуются не иначе, как в соответствии с Конституцией РФ и федеральны-
ми законами и ни при каких обстоятельствах не должны противоречить Кон-
ституции РФ и федеральным законам. В противном случае это будет грубое и
преследуемое по закону нарушение законности и конституционности.
4.2. Постановления Правительства Российской Федерации
и федеральные ведомственные акты
В системе источников современного российского права наряду с законами и
указами Президента РФ значительное место занимают постановления Пра-
вительства РФ. Вместе с другой формой юридических актов, исходящих от
Правительства под названием «распоряжения», постановления издаются на
«основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федераль-
ных законов и нормативных указов Президента Российской Федерации» (ст.
115 Конституции РФ). Эти акты формируют правовую основу нормотворче-
221
ской деятельности Правительства РФ, которая дополняется специальным
Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. No 2-ФКЗ «О
Правительстве Российской Федерации» и Регламентом Правительства Рос-
сийской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 1
июня 2004 г. No 260.
В соответствии со ст. 23 Федерального конституционного закона «О Прави-
тельстве Российской Федерации» и с Регламентом Правительства Российской
Федерации постановления данного исполнительно-распорядительного органа
содержат нормы общего и обязательного характера, рассчитанные на много-
кратность применения и на неопределенный круг лиц. В силу этого они по-
стоянно пополняют нормативно-правовой массив Российской Федерации и
неизменно выступают в качестве источников российского права.
В противоположность им распоряжения Правительства, не обладая каче-
ствами нормативности и общеобязательности и будучи изданными по кон-
кретному случаю, в отношении конкретных органов или лиц и рассчитанны-
ми на однократность применения, выступают как индивидуальные акты и со-
гласно установившемуся представлению о праве и его атрибутах не являются
источниками права. По своему характеру и содержанию они выступают как
акты оперативного управления и, соответственно, как акты правоприменения
Юридическая сила постановлений Правительства, их место и роль среди
других источников российского права обусловливаются местом и ролью дан-
ного органа в государственном механизме России.
В формально-юридическом, а отчасти и в фактическом плане, несмотря на
доминирование в системе разделения властей России президентской, испол-
нительно-распорядительной по своему характеру, власти, правительство, тем
не менее, выступает как относительно самостоятельный, выполняющий в ос-
новном функции оперативного управления институт.
Правительство РФ как орган повседневного и в значительной степени цен-
трализованного управления страной обладает весьма широкими и разнооб-
разными полномочиями, реализуя которые, оно принимает соответствующие
222
акты. В обобщенном виде наиболее важные из этих полномочий закреплены
в Конституции РФ. В более, развёрнутом виде полномочия Правительства
РФ представлены в Федеральном конституционном законе «О Правительстве
Российской Федерации». Они касаются фактически всех сфер жизни обще-
ства, направлений деятельности государства и самого Правительства. Со-
гласно Конституции основные направления деятельности Правительства РФ
определяются Председателем Правительства, который также организует всю
его работу.
Конституционно закрепленные полномочия Правительства РФ заключаются:
а) в разработке и представлении Государственной Думе федерального бюд-
жета и обеспечении его исполнения; б) представлении нижней палаты пар-
ламента России отчета об исполнении федерального бюджета; в) обеспече-
нии проведения в Российской Федерации единой финансовой, кредитной и
денежной политики; г) осуществлении управления федеральной собственно-
стью; д) обеспечении проведения в России единой государственной политики
в области культуры, науки, образования, здравоохранения, социального
обеспечения и экологии; е) осуществлении мер по обеспечению обороны
страны, государственной безопасности, а также реализации внешней полити-
ки России; ж) осуществлении мер по обеспечению законности, прав и свобод
граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступ-
ностью.
Кроме того, в Конституции предусматривается, что Правительство РФ осу-
ществляет «и иные полномочия», возложенные на него Конституцией РФ,
федеральными законами и указами Президента РФ (п. 1 ст. 114).
Большинство полномочий, возложенных на Правительство РФ, осуществля-
ется им непосредственно как коллегиальным органом. Однако это не исклю-
чает возможности передачи (делегирования) им отдельных своих полномо-
чий или их отдельных частей отраслевым федеральным органам исполни-
тельной власти — министерствам и ведомствам, а также органам исполни-
тельной власти субъектов РФ.
223
Делегирование полномочий Правительства носит, как правило, временный
характер и не касается его исключительных полномочий. Оно не должно
противоречить Конституции РФ и другим законодательным актам. Делегиро-
вание полномочий означает также передачу права на издание актов, име ю-
щих правовой характер.
Осуществляя свои полномочия, Правительство РФ действует в тесной связи с
другими государственными органами: с Федеральным Собранием, в палатах
которого оно имеет свое представительство; Президентом РФ, указы которо-
го являются обязательными для него; судебными органами, в частности Кон-
ституционным Судом, в котором имеется представитель Правительства.
Деятельность Правительства осуществляется в самых разных формах: в фор-
ме реализации права законодательной инициативы; дачи отзывов и офици-
альных заключений Правительства на различные законопроекты, в особенно-
сти на те, которые имеют финансовый характер; обсуждения и принятия ре-
шений по различным вопросам;
непосредственного руководства, координации и контроля за деятельностью
министерств и ведомств и др.
Все наиболее важные вопросы государственной и общественной жизни, от-
носящиеся к компетенции Правительства, обсуждаются и решаются коллеги-
ально на заседаниях Правительства. Это, в частности, вопросы, касающиеся
федерального бюджета; создания и упразднения свободных экономических
зон; программ приватизации федеральной государственной собственности;
заключения международных договоров Российской Федерации, подлежащих
ратификации; и многие другие.
По всем рассматриваемым вопросам Правительство принимает соответству-
ющие юридические акты в виде постановлений и распоряжений.
Исходя из конституционного положения, согласно которому «исполнитель-
ную власть Российской Федерации осуществляет Правительство Российской
Федерации» (п. 1 ст. 110 Конституции РФ), можно было бы сделать вывод о
том, что данный государственный орган занимает центральное место и игра-
224
ет ведущую роль в единой системе исполнительной власти в России, образу-
емой, как это закрепляется в Конституции, «в пределах ведения Российской
Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и
субъектов Российской Федерации» органами исполнительной власти Феде-
рации и органами исполнительной власти субъектов РФ (п. 2 ст. 77 Консти-
туции РФ).
Соответственно, можно было бы предположить, что постановления Прави-
тельства с учетом данных конституционных положений занимают в иерархи-
ческой системе подзаконных актов высшее место и играют ведущую роль.
С формально-юридической точки зрения такая постановка вопроса, несо-
мненно, является вполне корректной и не может вызвать каких бы то ни было
возражений. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так.
Дело в том, что в системе исполнительной власти, равно как и во всей систе-
ме разделения властей, доминирует президентская структура и, соотве т-
ственно, президентская исполнительно-распорядительная власть. И хотя не-
которые авторы не во всем разделяют данное мнение и не считают, что ин-
ститут Президента безоговорочно можно отнести к исполнительным орга-
нам, а его указы — к подзаконным актам, тем не менее, реальная жизнь,
практика свидетельствует об обратном.
Анализ практической, в том числе правотворческой, деятельности института
президентства, а также природы и характера его функций позволяет сделать
вывод относительно того, что президентская власть в том виде, как это
предусматривается Конституцией РФ, обладает теми же самыми общеродо-
выми признаками, что и исполнительная власть. Имеются в виду, прежде
всего, такие признаки, которые связаны преимущественно с правопримени-
тельным характером власти, обусловленным исполнением требований зако-
нов, касающихся регулятивного воздействия на экономические, политиче-
ские, социальные и иные процессы, происходящие в обществе. Наряду с этим
принимаются во внимание факты прямого подчинения Президенту РФ, так
225
называемых силовых министерств и ведомств, а также Министерства ино-
странных дел РФ.
Обладая общеродовыми признаками исполнительной власти, президентская
власть в практическом плане выступает как ее центральное звено, и именно в
таком качестве она соотносится со всеми остальными ветвями государствен-
ной власти.
Помимо всего прочего, это означает, что в системе подзаконных актов, исхо-
дящих от органов исполнительной власти, ведущую роль играют не поста-
новления Правительства, являющегося официальным, конституционно за-
крепленным носителем исполнительной власти, а указы Президента.
Именно они занимают высшую ступень в системе подзаконных актов, изда-
ваемых исполнительно-распорядительными органами, и именно они облада-
ют высшей юридической силой по отношению ко всем другим подзаконным
актам.
Что же касается постановлений Правительства, то в иерархии подзаконных
актов они по своим юридической силе и значению занимают лишь следую-
щую, вторую сверху ступень после указов Президента.
Во-первых, это означает то, что постановления Правительства издаются не
только «на основе и во исполнение» Конституций РФ и федеральных зако-
нов, но и на основе и во исполнение указов Президента.
Данное положение закрепляется как в Конституции РФ, так и в текущем за-
конодательстве. Например, в Семейном кодексе РФ говорится, что «Прави-
тельство Российской Федерации вправе принимать нормативные правовые
акты в случаях, непосредственно предусмотренных настоящим Кодексом,
другими законами, указами Президента Российской Федерации... на основа-
нии и во исполнение» не только настоящего Кодекса и других законов, но и
указов Президента РФ (п. 3 ст. 3).
Во-вторых, это означает, что постановления Правительства, издаваемые «на
основе и во исполнение» указов Президента, Конституции и законов Россий-
226
ской Федерации, не должны противоречить данным нормативным правовым
актам.
Такое положение вытекает не только из логики толкования конституционно-
го предписания — издавать постановления Правительства «на основании и
во исполнение» Конституции, конституционных законов и указов, но и из
прямых предписаний ряда обычных законов. В качестве примера можно со-
слаться на Трудовой кодекс РФ, в котором указывается на то, что «постанов-
ления Правительства Российской Федерации, содержащие нормы трудового
права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным
законам и указам Президента Российской Федерации» (ст. 5).
При рассмотрении юридической природы постановлений Правительства и
характера их отношений с законами и указами Президента некоторые авторы
акцентируют особое внимание на необходимости проведения более четкого
различия между принятием постановления Правительства «на основании»
Конституции, законов и указов Президента, с одной стороны, и принятием их
«во исполнение» данных нормативных правовых актов — с другой. Первое
трактуется как недопущение противоречий между постановлениями Прави-
тельства, Конституцией, законами и указами Президента, а второе — как из-
дание постановлений Правительства во исполнение предписаний, которые
содержатся в текущих законах и указах.
Нет никакого сомнения в необходимости и определенной важности проведе-
ния различий между постановлениями Правительства, принятыми «во ис-
полнение» и «на основании» Конституции РФ, обычных законов и указов
Президента.
Но еще более необходимым и важным представляется проведение различий
между предметами регулирования рассматриваемых нормативных правовых
актов, более четкое определение, какие вопросы и отношения могут быть
решены и урегулированы только с помощью законов и указов, а какие лишь
посредством постановлений Правительства.
227
Ведь конституционная самостоятельность и активная роль Правительства,
как справедливо отмечается в специальной литературе, выражается , прежде
всего, в том, что «основную часть актов оно издает как орган общей компе-
тенции не в виде исполнения указаний законодателя или главы государства, а
в пределах своих конституционных полномочий».
И в-третьих, нахождение постановлений Правительства в иерархии норма-
тивных правовых актов на более низком уровне по сравнению с законами и
указами означает, что в случае возникновения коллизии между постановлени-
ем Правительства и одним из этих актов приоритет неизменно будет на
стороне последнего — закона или указа.
Это предусмотрено, с одной стороны, Конституцией РФ, согласно которой
«постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации в
случае их противоречия Конституции Российской Федерации, федеральным
законам и указам Президента Российской Федерации могут быть отменены
Президентом Российской Федерации» (ч. 3 ст. 115), с другой — Федераль-
ным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации»
(ст. 23).
Следует отметить, что полномочия Президента по отмене постановлений и
распоряжений Правительства, несмотря на их законодательное закрепление,
а точнее, целесообразность этих полномочий, некоторыми авторами подвер-
гается сомнению. Причина этого заключается в том, что, по мнению авторов,
данные полномочия, как правило, оцениваются исходя из слишком широкой
трактовки статуса Президента как гаранта Конституции. Более целесообраз-
ным и юридически оправданным с точки зрения конституционного статуса
Правительства было бы, считают ученые, чтобы в тех случаях, когда речь
идет о конституционности нормативных актов Правительства, такая отмена
«осуществлялась на основе решений Конституционного Суда РФ».
Говоря о подзаконном характере постановлений Правительства и месте и х в
иерархии актов, исходящих от исполнительно-распорядительных органов, на
более низкой ступени по сравнению с указами Президента, следует, тем не
228
менее, обратить внимание на то, что постановления Правительства — это ак-
ты весьма значимого, относительно самостоятельного конституционного ор-
гана страны, роль которого нельзя преуменьшать.
При этом следует иметь в виду, как справедливо констатируется в юридиче-
ской литературе, что постановления Правительства РФ, равно как и его рас-
поряжения «выступают правообразующим фактором в сфере непосредствен-
ного регулирования административно-правовых отношений, формирования и
развития всего массива ведомственных актов в сфере жизни граждан».
Будучи одним из важнейших подзаконных нормативных правовых актов, п о-
становления Правительства обладают такими идентифицирующими их при-
знаками и чертами, как: а) непосредственная связь содержащихся в них норм
с нормами указов, а нередко и законов; б) наличие в них видового характера
норм по сравнению с родовым характером норм законов, а отчасти и указов;
в) конкретизация и развитие этих норм наряду с нормами, обусловленными
относительно самостоятельным конституционно-правовым статусом Прави-
тельства; г) отражение в постановлениях межотраслевого, многопрофильного
характера деятельности Правительства; д) общеобязательный характер ряда
постановлений Правительства не только для субъектов административно-
правовых отношений, но и для других граждан и юридических лиц.
Кроме названных признаков, в научной литературе указывается и на такие
характерные для правительственных актов особенности, как «высшая мера
нормативности в системе исполнительной власти»; действие данных обще-
обязательных актов на всей территории РФ; «парное существование актов-
постановлений, утверждающих Положения и иные общенормативные доку-
менты» и др.
При этом сущностные и содержательные признаки постановлений Прави-
тельства дополняются и сугубо формальными технико-юридическими при-
знаками, касающимися, в частности, более упрощенного по сравнению с за-
конами порядка принятия, опубликования и введения в действие постановле-
ний Правительства.
229
Данный порядок устанавливается и поддерживается с помощью таких юри-
дически значимых актов, как Указ Президента РФ от 24 ноября 1995 г. No
1178 «О мерах по обеспечению открытости и общедоступности норма тивных
актов», Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. No 763, Регламент Правитель-
ства Российской Федерации.
Постановления Правительства подписываются только Председателем Прави-
тельства и публикуются в «Российской газете» и «Парламентской газете»,
которые являются официальными изданиями Правительства. Постановления
и распоряжения Правительства официально обнародуются также в «Собра-
нии законодательства Российской Федерации» (разд. IV), которое издается в
соответствии с Федеральным законом от 14 июня 1994 г. No 5 -ФЗ «О порядке
опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов,
федеральных законов, актов палат Федерального Собрания».
В случаях срочной необходимости обнародование актов Правительства мо-
жет осуществляться с помощью радио, телевидения и других средств массо-
вой информации.
Публикация актов Правительства согласно действующему законодательству
должна состояться в срок, не превышающий 10 дней со дня их подписания.
Период времени между принятием акта Правительства и его подписанием не
должен превышать пяти дней.
По общему правилу постановления и распоряжения Правительства вступают
в силу в зависимости от характера акта и его содержания сразу же после их
принятия, подписания или официального обнародования. Исключение со-
ставляют акты, которые содержат сведения конфиденциального характера
или же сведения, составляющие государственную тайну. Порядок вступления
в силу этих актов, как и порядок их опубликования, устанавливается особо
действующим законодательством.
Согласно законодательству акты Правительства, затрагивающие права, сво-
боды и обязанности человека и гражданина, вступают в силу только после их
опубликования. Такого рода акты подлежат обязательной регистрации.
230
В соответствии с действующим законодательством Правительство РФ еже-
квартально представляет Президенту РФ все сведения о принятых им за этот
период нормативных актах.
Наряду с постановлениями Правительства важное значение среди источни-
ков современного российского права имеют федеральные ведомственные
акты.
Общее название «ведомственные акты», введенное в научный оборот специ-
алистами в области административного и некоторых других отраслей права,
подразумевает такие акты, как приказы министров, инструкции, положения,
разъяснения о порядке применения того или иного положения в сфере дея-
тельности различных министерств, инструктивные письма, направляемые
подчиненным органам, например Министерством финансов РФ, Федераль-
ной налоговой службой, и другие им подобные акты.
Такие акты издаются на основе Федерального конституционного закона «О
Правительстве Российской Федерации», предусматривающего издание тако-
го рода актов, а также на основе положений о министерствах и иных феде-
ральных органах исполнительной власти.
Федеральные органы, уполномоченные на издание нормативных ведом-
ственных актов, формируются на основе и во исполнение п. 1 ст. 112 Консти-
туции РФ, предусматривающей, что «Председатель Правительства Россий-
ской Федерации не позднее недельного срока после назначения представляет
Президенту Российской Федерации предложения о структуре федеральных
органов исполнительной власти». Структура данных исполнительно-
распорядительных органов и их перечень утверждаются Президентом.
Общими чертами этих органов, в значительной степени обусловливающими
общность издаваемых ими актов, являются: а) принадлежность их к цен-
тральным органам исполнительной власти и деятельность в пределах своей
компетенции в масштабе территории РФ; б) работа большинства данных ор-
ганов под непосредственным руководством Правительства РФ; в) деятель-
ность различных министерств и ведомств в рамках не только соответствую-
231
щих законов, но и положений, которые утверждаются Президентом или по
его поручению Правительством; г) относительная самостоятельность мини-
стерств и ведомств во взаимоотношениях с соответствующими органами раз-
личных ветвей власти, Правительством, однопрофильными нижестоящими
органами и др.
Издаваемые этими органами ведомственные акты непременно имеют лишь
подзаконный характер; издаются в соответствии не только с законами, но и с
указами Президента и актами Правительства; могут быть отменены или при-
остановлены в своем действии Правительством.
Все акты федеральных органов исполнительной власти, которые касаются
прав, свобод или обязанностей человека и гражданина, имеют межведом-
ственный характер или определяют правовой статус общественных объеди-
нений, подлежат обязательной государственной регистрации в Министерстве
юстиции РФ, а затем опубликованию.
Данный порядок введения в действие такого рода ведомственных актов за-
крепляется не только в обычных законодательных актах, но и конституцион-
но. Статья 15 (п. 3) Конституции РФ в связи с этим устанавливает, что «лю-
бые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанно-
сти человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы
официально для всеобщего сведения».
Такого рода акты публикуются лишь в официальных изданиях и подписыва-
ются только руководителем соответствующего министерства или ведомства.
Тем самым подчеркивается определенная юридическая и социальная значи-
мость данных нормативных правовых актов не только в пределах сферы дея-
тельности издавших их министерств или ведомств, но и в масштабах всего
общества.
232
4.3. Нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации
В системе источников российского права нормативные правовые акты субъ-
ектов РФ занимают видное место и играют весьма значительную роль. В
научной литературе их иногда называют актами регионального правотвор-
чества, подразумевая при этом, во-первых, что конституционные названия
—
«республика», «край», «область», «город федерального значения», «авто-
номная область» и «автономный округ» «равнозначны и даже в некотором
смысле взаимозаменяемы» и что, в конечном счёте, они означают одно и то
же, а именно «носителя статуса субъекта федерации»; во-вторых, что все
субъекты РФ принадлежат к одному и тому же виду территориальных обра-
зований, которые относятся к государственным или государствоподобным
образованиям и обозначаются термином «регион».
Разумеется, дело не в названии субъектов РФ, равно как и исходящих от них
нормативных правовых актов, а в их реальных, в том числе правотворческих,
роли и содержании.
Согласно Конституции РФ, закрепляющей принципы взаимоотношений
субъектов РФ с Федерацией в лице федеральных органов государственной
власти в целом, субъекты РФ рассматриваются как равноправные ме жду со-
бой и «во взаимоотношениях с федеральными органами государственной
власти», обладающие вне пределов ведения Российской Федерации и полно-
мочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Федерации
и ее субъектов «всей полнотой государственной власти» (п. 4 ст. 5, ст. 73).
В соответствии с п. 2 ст. 5 Конституции РФ республика (государство) имеет
свои конституцию и законодательство, а все остальные субъекты РФ имеют
свои устав и законодательство.
Соответственно, статус республики определяется Конституцией РФ и кон-
ституцией республики, а статус всех иных субъектов РФ — Конституцией
РФ и уставом, принимаемым законодательным (представительным) органом
соответствующего субъекта РФ.
233
В ст. 66 Конституции РФ содержится оговорка относительно того, что по
представлению законодательных и исполнительных органов автономной об-
ласти или автономного округа «может быть принят федеральный закон об
автономной области, автономном округе» и что «отношения автономных
округов, входящих в состав края или области, могут регулироваться феде-
ральным законом и договором между органами государственной власти а в-
тономного округа, и, соответственно, органами государственной власти края
или области».
Определяя и закрепляя принципы организации и деятельности субъектов РФ,
а также их статус, Конституция РФ тем самым устанавливает границы и по-
тенциальные возможности правотворческой деятельности данных государств
и государственных образований — субъектов РФ, их политико-юридическую
способность создавать и обеспечивать реализацию тех или иных норматив-
ных правовых актов.
Во-первых, границы и потенциальные возможности правотворческой дея-
тельности субъектов РФ согласно Конституции РФ предопределяются и про-
являются в том, что все они в лице своих законодательных (представитель-
ных) органов обладают правом законодательной инициативы по отношению
к федеральным законам и федеральному правотворчеству. В практическом
плане это означает, что субъекты РФ могут инициировать принятие или кор-
ректирование любого федерального закона, в том числе такого, который из-
дается только по предметам исключительного ведения Российской Федера-
ции и согласно п. 1 ст. 76 Конституции РФ имеет прямое действие на всей
территории РФ.
Во-вторых, все субъекты РФ занимаются активной правотворческой деятель-
ностью в сфере совместной компетенции, издавая при этом законы и иные
нормативные правовые акты по предметам совместного ведения Российской
Федерации и субъектов РФ.
В-третьих, субъекты РФ, помимо названных форм правотворческой деятель-
ности, активно выполняют свои законодательные функции в сфере соб-
234
ственной компетенции, вне пределов исключительного ведения Российской
Федерации и совместного ведения Российской Федерации и её субъектов.
Говоря об актах субъектов РФ как таковых и об их соотношении с федераль-
ными законами, следует заметить, что вопрос об их юридической силе и ха-
рактере отношений с федеральными законами решается дифференцирован-
но в зависимости от сферы правотворческой деятельности субъектов РФ,
предмета их совместного или их собственного, исключительного ведения и
их соответствующей компетенции.
Когда речь идет о соотношении законов и других нормативных правовых а к-
тов субъектов РФ с федеральными законами, принятыми по предметам ис-
ключительного ведения Российской Федерации, при возникновении колли-
зий приоритет всегда будет на стороне федеральных законов. Статья 76 (п. 5)
Конституции РФ применительно, к такого рода, случаям устанавливает, что
«законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации не мо-
гут противоречить федеральным законам» и что «в случае противоречия
между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федера-
ции, действует федеральный закон».
Во всех других случаях, когда речь идет о соотношении законов и иных нор-
мативных правовых актов субъектов РФ, принятых по вопросам, относящим-
ся к предмету исключительного ведения субъектов РФ, с федеральными за-
конами, при возникновении противоречий между теми и другими приоритет
будет на стороне первых. В ст. 76 (п. 6) Конституции РФ по этому поводу г о-
ворится, что при возникновении противоречия между федеральным законом
и нормативным правовым актом субъекта РФ, изданным по вопросам, отно-
сящимся к предмету его исключительного ведения, действует нормативный
правовой акт субъекта РФ.
В число действующих нормативных правовых актов субъектов РФ входят
конституции республик; уставы краев, областей, городов федерального зна-
чения (Москва, Санкт-Петербург) и других субъектов РФ; региональные за-
коны и постановления законодательных органов субъектов РФ; договоры и
235
соглашения национального и международного уровней; постановления и
распоряжения правительств; постановления и распоряжения глав админи-
страций; указы и распоряжения президентов республик.
Будучи разными не только по названию, но и по своим юридической силе и
содержанию, акты субъектов РФ тем не менее представляют собой не набор
случайных элементов, а четко слаженную, органическую систему. Каждый
нормативный правовой акт — элемент этой системы занимает в ней свое
строго определенное место и играет в ней свою строго определенную и за-
крепленную в законодательном порядке роль.
В научной литературе в связи с этим верно отмечалось, что «конституция,
устав, закон, постановление, договор, указ, распоряжение и т. д . составляют
многообразие правовых актов субъектов РФ». Вместе с тем это не просто
набор или состав актов, поскольку все они находятся во взаимосвязи между
собой и в определенном соподчинении, а их система.
Разумеется, речь не идет при этом о системе права или же о «полноценной»
правовой системе в рамках того или иного субъекта РФ уже хотя бы потому,
что согласно Конституции РФ (п. «о» ст. 71) субъекты РФ не обладают пра-
вом принятия уголовных, гражданских, уголовно-процессуальных, граждан-
ско-процессуальных и некоторых других законов, без которых нет и не мо-
жет быть нормальной в общепринятом смысле системы права или же право-
вой системы.
Имеется в виду лишь ограниченная рамками правотворческой деятельности
субъектов РФ система нормативных правовых актов, или система законода-
тельства.
Выступая по отношению к системе российского законодательства в целом
как к общей системе в виде частной системы, система нормативных право-
вых актов, или система законодательства субъектов РФ, проявляется, в свою
очередь, сама как совокупность взаимодействующих частных подсистем.
В научной литературе используются разные критерии классификации норма-
тивных правовых актов субъектов РФ и, соответственно, отнесения их к раз-
236
ным частным системам (подсистемам) и иерархическим уровням в общей си-
стеме источников права. Однако наиболее устоявшимися и распространен-
ными критериями являются юридическая сила, юридические возможности и
способности того или иного нормативного правового акта, обусловленные
местом и ролью издавшего его органа в структуре государственного меха-
низма.
Руководствуясь данными критериями в системе источников нормативных
правовых актов субъектов РФ можно выделить такие их подсистемы, или
иерархические уровни, которые складываются: а) из учредительных доку-
ментов субъектов РФ, в качестве каковых наряду с Конституцией РФ и феде-
ральными законами выступают конституции республик и уставы других
субъектов РФ; б) региональных законов и постановлений законодательных
органов субъектов РФ; в) договоров и соглашений нормативного характера;
г) актов органов исполнительной власти субъектов РФ.
Центральное место в системе нормативных правовых актов субъектов РФ за-
нимают конституции республик и уставы всех иных субъектов РФ.
Они составляют юридическую основу всего законодательства субъектов РФ
и являются первичными, исходными конституционно-правовыми актами, за-
крепляющими основы государственного и общественного строя субъектов
РФ; систему региональных государственных органов и организаций; порядок
их формирования и деятельности; круг решаемых ими вопросов; основные
принципы и характер взаимоотношений региональных государственных ор-
ганов друг с другом и с общественными объединениями и др.
Будучи однотипными по своим природе и характеру нормативными право-
выми актами, конституции и уставы, естественно, имеют и весьма сходные
объекты правового регулирования. В обобщенном виде, кроме названных
объектов, они концентрируются также на регулировании таких обществен-
ных отношений, которые касаются: отношений гражданина и власти; пред-
метов ведения и полномочий субъектов РФ и его отдельных государственных
органов; отношений собственности; пользования природными ресурсами,
237
находящимися на территории того или иного субъекта РФ; социальной защи-
ты населения; гарантий прав и свобод человека и гражданина; форм непо-
средственной демократии и местного самоуправления и др.
В пределах территории субъекта РФ конституция (Степное Уложение (Ос-
новной закон) — в Калмыкии) республики и устав любого иного субъекта
Федерации являются актами высшей юридической силы после Конституции
РФ и федеральных законов, изданных по предметам исключительного и сов-
местного ведения Российской Федерации.
С одной стороны, это означает, что все иные акты, издаваемые региональны-
ми государственными органами, должны приниматься на основе и во испо л-
нение действующих конституции и устава, а также актов вышестоящих орга-
нов, поскольку они обладают меньшей юридической силой по сравнению с
ними. Об этом прямо говорится в конституциях и уставах субъектов РФ. В
частности, в Уставе Курганской области, принятом Курганской областной
Думой 1 декабря 1994 г., констатируется, что «настоящий Устав является
Основным законом области в системе правового регулирования обществен-
ных отношений, осуществляемого полномочными органами государственной
власти на всей территории Курганской области» и что все другие правовые
акты независимо от того, кем они принимались на территории области,
должны соответствовать данному Уставу (ст. 3).
С другой стороны, обладание высшей юридической силой конституции и
устава на территории субъекта РФ вовсе не исключает, а, наоборот, предпо-
лагает исходя из юридических природы и характера Российской, равно как и
любой иной, Федерации, что данные нормативные правовые акты, в свою
очередь, не должны противоречить Конституции РФ.
В юридической литературе в связи с этим верно отмечается, что требование
непротиворечивости республиканских конституций и уставов Конституции
РФ «лежит в основе любой нормально функционирующей федерации, ибо
хорошо известно, что появление всякого жизнеспособного федерализма
238
должно нести в себе унитарную идею, идею единства и целостности государ-
ства».
Данное требование нашло законодательное закрепление как в Конституции
РФ, так и в основных законах субъектов РФ. В подтверждение сказанного
можно сослаться, в частности, на Устав Ленинградской области (п. 1 ст. 2), в
котором говорится, что «Ленинградская область признает на своей террито-
рии верховенство Конституции Российской Федерации, нормативных актов
Правительства России»; Устав Ставропольского края (ст. 1), в котором кон-
статируется, что «статус Ставропольского края как субъекта Российской Фе-
дерации определяется Конституцией Российской Федерации, настоящим
Уставом, договорами с федеральными органами, не противоречащими Кон-
ституции и Уставу Ставропольского края»; Устав Псковской области (ст. 2),
где закрепляется, что «устав, законы и другие правовые акты нормативного
характера, принятые Собранием депутатов, администрацией области в пре-
делах их компетенции, должны соответствовать Конституции Российской
Федерации, федеральным законам и подлежат судебной защите на террито-
рии области наравне с ними».
Говоря об общей юридической природе основных законов субъектов РФ, об
обладании ими высшей юридической силой по отношению к актам, исходя-
щим от различных органов субъектов РФ, о требовании их непротиворечиво-
сти Конституции РФ и о других общих признаках конституций и уставов
субъектов РФ, необходимо иметь в виду их не только технико-юридические,
но и иные особенности. Последние обусловлены историческими, националь-
ными, этническими и другими особенностями каждой из республик, авто-
номной области, автономных округов других регионов — субъектов РФ.
Наряду с основными законами субъектов РФ — конституциями и уставами
важное значение имеют принимаемые высшими законодательными органами
субъектов РФ обычные законы и постановления, иногда именуемые просто
решениями.
239
По общему правилу нормативным характером обладают в основном законы,
а постановления (решения) имеют индивидуальный характер. Они касаются в
основном частных вопросов. Например, согласно Уставу Иркутской области
назначение выборов депутатов Законодательного собрания вместо выбыв-
ших, назначение выборов губернатора, согласование схемы управления обла-
стью, назначение и освобождение от должности членов Контрольно-счетной
палаты области, принятие отставки губернатора, назначение областного ре-
ферендума, «областного опроса, народного обсуждения проектов законов об-
ласти», обращение в суды, «осуществление иных полномочий, предусмо т-
ренных законами».
Однако из этого общего правила в ряде случаев бывают исключения. Они
возникают чаще всего тогда, когда постановлениями высших законодатель-
ных органов субъектов РФ утверждаются разного рода положения, регламен-
ты, правила и тому подобные нормативы общего характера. Последние с
юридической точки зрения не являются и не могут быть самостоятельными
видами правовых актов. Они, как верно утверждается в научной литературе,
представляют собой «лишь конкретное тематическое наименование самих
постановлений».
Исходя из сказанного, заметим, что в тех случаях, когда постановления носят
нормативный характер, они вместе с законами выступают в качестве исто ч-
ников российского права. Во всех же остальных случаях, когда постановле-
ния высших законодательных органов субъектов РФ проявляются как инди-
видуальные акты, в качестве источников права, порождаемых этими органа-
ми, могут рассматриваться только законы.
Занимая в иерархии законодательных актов субъектов РФ наряду с консти-
туциями и уставами главенствующее положение, законы регулируют в ос-
новном наиболее устоявшиеся и важные для того или иного региона обще-
ственные отношения.
Предметом регулирования их выступают такие социально значимые отноше-
ния, которые возникают в социальной сфере, сферах экономики, образова-
240
ния, здравоохранения, культуры и др. В обобщенном виде предмет законода-
тельного регулирования закрепляется в конституциях и уставах субъектов
РФ.
В качестве примера можно сослаться на Устав Липецкой области, согласно
которому областное Собрание принимает законы по таким вопросам, как:
определение порядка использования земли и других природных ресурсов
местного значения; порядка передачи областной собственности в муници-
пальную; общего порядка приватизации имущества области; установление
основ местного самоуправления; вопросы образования и культуры; админи-
стративная ответственность граждан и должностных лиц за нарушение актов
областного Собрания, касающихся использования природных ресурсов и
охраны природы, застройки и благоустройства территории населенных пун к-
тов, пожарной и дорожной безопасности и иных вопросов в пределах своих
полномочий.
Закрепляя в целом круг вопросов, подлежащих юридическому опосредова-
нию, субъекты РФ, по справедливому замечанию исследователей, так и «не
нашли еще строго выверенного предмета для собственного правового регу-
лирования». В реальной жизни, отмечают авторы, отсутствие четкого пред-
мета такого регулирования «откликается либо вторжением в сферу исключи-
тельного ведения Федерации, либо присвоением себе в одностороннем по-
рядке каких-либо полномочий за счет ограничения компетенции Федерации в
области совместного с ней ведения, либо принятием законов, аналогичных
как по структуре, так и по содержанию федеральным законам, либо вообще
простым дублированием в своих текстах положений федеральных правовых
актов».
Последнее нередко имеет место, в частности, тогда, когда в республиках и
других субъектах РФ пытаются разрабатывать и принимать наряду с обыч-
ными законами кодифицированные акты, такие как лесной кодекс (Иркут-
ская область), кодекс об административных правонарушениях (г. Санкт-
Петербург), водный кодекс (Московская область) и др.
241
В иерархической структуре нормативных правовых актов субъектов РФ, по-
мимо названных, заметное место занимают и другие акты.
Среди них — акты органов исполнительной власти: постановления и распо-
ряжения правительств, указы и распоряжения президентов республик, поста-
новления и распоряжения глав администраций краев, областей, городов фе-
дерального подчинения и других субъектов РФ.
Имея подзаконный характер, эти акты должны издаваться только в полном
соответствии с законами, на основе и во исполнение законов.
Акты органов исполнительной власти по своим природе и характеру таковы,
что они конкретизируют и в этом смысле развивают закон. Их соответствие
закону означает, помимо всего прочего, что они как «вторичные» по отноше-
нию к нему акты не только не должны противоречить закону, но и, наоборот,
должны вписываться в закон, быть его естественным продолжением, служить
реализации его требований.
Отличаясь от других актов широким диапазоном действия и много - про-
фильностью регулирования общественных отношений, а следовательно,
наибольшей степенью динамичности, акты органов исполнительной власти
«призваны осуществлять более оперативное и более конкретное правовое ре-
гулирование, нежели это делает закон, закрепляюший лишь самые значимые,
типичные и устойчивые общественные отношения».
По природе и назначению эти акты позволяют охватить регулятивным воз-
действием огромную массу индивидуальных особенностей различных обще-
ственных отношений, которые не могут быть охвачены и учтены с помощью
того или иного закона.
Наряду с актами органов исполнительной власти субъектов РФ и другими
нормативными правовыми актами в системе источников современного рос-
сийского права широкое распространение получили правовые договоры о
партнерстве между Федерацией и ее субъектами по вопросам разграниче-
ния предметов ведения и полномочий между ними, а также соглашения меж-
ду различными субъектами РФ, с помощью которых регулируются, в частно-
242
сти, многие сферы общественных отношений между краями и областями, с
одной стороны, и входящими в них автономными образованиями — с дру-
гой.
Следует отметить, что внутрифедеральные договоры и соглашения для рос-
сийской правовой действительности — это явление новое, во многом неизве-
данное, требующее «глубокого осмысления и дополнительной законодатель-
ной регламентации». В отечественной правовой теории и юридической прак-
тике по отношению к нему в силу самых разных — объективных и субъек-
тивных — причин сложилось не однозначное отношение.
В особенности это касается договоров, заключаемых между Федерацией и
субъектами РФ.
4.4. Правовая политика современной России и региональные акты
Совокупность нормативных правовых актов, исходящих от различных орга-
нов субъектов РФ, равно как и отдельные акты, обладающие различной юри-
дической силой в пределах территории того или иного региона, в значитель-
ной степени зависят от того, что в научной литературе именуется правовой
политикой, а применительно к Федерации в целом и ее отдельным субъектам
—
регионам соответственно федеральной и региональной правовой полити-
кой. Каковы федеральная политика, ее содержание, соотношение с регио-
нальной политикой, таким, в конечном счёте, будет её отражение в системе
федеральных и подсистеме региональных актов.
При сильной федеральной власти и соответствующей правовой политике,
проводимой ею в интересах всей Федерации и составляющих ее регионов,
характер и дух федеральных и региональных актов благодаря, прежде всего,
усилиям центра будут направлены на укрепление государственного единства
и единого для всей страны правового пространства. В случае же возникнове-
ния дисбаланса власти между Федерацией и регионами в пользу последних,
как это было в России в первой половине 1990-х гг ., характер многих регио-
243
нальных, в особенности основополагающих нормативных правовых, актов с
неизбежностью будет отражать проявляющиеся в реальной жизни и, соотве т-
ственно, в правовой политике регионов сепаратистские и им подобные цен-
тробежные тенденции.
Не затрагивая всех проблем, касающихся правовой политики современной
России и региональных актов, ограничимся рассмотрением лишь некоторых
из них. Предварительно, однако, определимся с тем, что понимается под пра-
вовой политикой (независимо от того, о каком ее уровне — федеральном или
региональном — идет речь и как эти уровни соотносятся друг с другом).
В научной литературе в настоящее время существует целый ряд представле-
ний о правовой политике. Большинство из них в той или иной степени адек-
ватно отражают различные стороны данного явления и в силу этого имеют
право на жизнь.
Среди вошедших в научный обиход понятий правовой политики наиболее
устоявшимся и полно отражающим действительность, судя по практике его
использования, является понятие, согласно которому правовая политика
определяется как «комплекс идей, мер, задач, программ, методов, установок,
реализуемых в сфере действия права и посредством права».
Спорным моментом в данном определении является указание на то, что им
охватываются не только идеи, программы, установки и иные аналогичные им
компоненты, формирующие стратегию государства в правовой сфере, но и
методы ее осуществления, т.е . компоненты, которые по своим природе и ха-
рактеру неизменно выступают лишь в качестве частей механизма реализации
правовой политики.
В целях более глубокого и разностороннего познания правовой политики как
стратегии государства в правовой сфере представляется необходимым более
четко различать, с одной стороны, само явление и отражающее его понятие,
именуемое правовой политикой, а с другой — систему мер, методов, устано-
вок и проч., с помощью которых реализуется правовая политика, т.е . меха-
низм претворения в жизнь данной политики. Иными словами, представляется
244
необходимым более дифференцированно подходить к рассматриваемому яв-
лению и отражающему его понятию и различать собственно саму правовую
политику как стратегию государства в правовой сфере (своего рода политику
в статике) и механизм ее осуществления, правовую политику как процесс ре-
ализации соответствующих идей, программ и т. п. (правовую политику в д и-
намике).
Подобный подход представляется теоретически и практически оправданным,
поскольку он дает возможность более четко решать ряд вопросов, касающих-
ся субъектов формирования правовой политики и субъектов ее осуществле-
ния, методов и средств ее формирования и осуществления и др.
Рассматривая различные уровни правовой политики и в связи с этим пробле-
мы взаимодействия федеральной и региональной политики, следует обратить
внимание на то, что в Российской, равно как и в любой другой, Федерации в
силу ее природы и характера именно как федерации, где ее субъекты, будучи
относительно самостоятельными образованиями, формируют в то же время,
взаимодействуя между собой, единое государственное образование, феде-
ральная правовая политика не может создаваться и реализовываться изоли-
рованно, вне взаимодействия с региональной правовой политикой, проводи-
мой каждым субъектом РФ на своем уровне.
Как показывает опыт различных федераций, федеральная правовая политика,
несмотря на то что она формируется и осуществляется при прямом участии и
содействии субъектов федерации, является вполне самостоятельным, опреде-
ляющим по отношению к ним федеральным феноменом, имеющим собстве н-
ные федеральные цели, приоритеты, формы выражения и задачи.
В свою очередь, региональная правовая политика, формируемая и проводи-
мая на уровне субъектов РФ, выступает как относительно самостоятельное
явление по отношению к федеральной правовой политике, существующее и
функционирующее в ее рамках и на ее основе. Степень самостоятельности ре-
гиональной правовой политики, а вместе с тем и характер региональных
юридических актов определяются уровнем самостоятельности самих регио-
245
нов — субъектов РФ, характером их отношений в целом с Федерацией, точ-
нее с центром управления Федерацией.
Если, например, слабый центр, стремясь укрепить свою власть, заигрывает с
субъектами РФ и предлагает им, как это было в начале 1990-х гг . в России,
«брать суверенитета столько», сколько они смогут «проглотить», то в резуль-
тате такого призыва-веления правовая политика некоторых субъектов РФ —
республик по своей самостоятельности не только приближается к уровню
самостоятельности федеральной правовой политики, но по ряду параметров
значительно выходит за ее пределы. Это в первую очередь отражается на ха-
рактере и содержании издаваемых ими основополагающих актов.
В подтверждение сказанного можно сослаться на широко известную полити-
ку Республики Татарстан, породившую ряд конституционных и текущих за-
конов, которые далеко не всегда соответствовали Конституции РФ и феде-
ральным законам.
Например, согласно Конституции данного субъекта РФ Республика Татар-
стан провозглашается как «суверенное государство, субъект международного
права, ассоциированное с Российской Федерацией — Россией на основе До-
говора о взаимном делегировании полномочий и предметов ведения» (ст. 61).
В Конституции говорится также, что «Республика Татарстан самостоятельно
определяет свой государственно-правовой статус, решает вопросы политиче-
ского, экономического, социально-культурного строительства». Законы Рес-
публики Татарстан, отмечается далее в ее Конституции, «обладают верхове н-
ством на всей территории, если они не противоречат международным обяза-
тельствам Республики Татарстан» (ст. 59).
Анализируя данные и иные вытекающие из них конституционные положения
Республики Татарстан, являющиеся следствием проводимой в этом субъекте
РФ своеобразной региональной политики, нетрудно заметить, что по своим
существу и последствиям по ряду направлений она ассоциируется скорее с
правовой политикой некоего субъекта (ассоциированного с Россией) конфе-
дерации, нежели Федерации.
246
В дополнение к сказанному следует напомнить, что Республика Татарстан в
отличие от других субъектов РФ не участвовала в подписании Федерального
договора «О разграничении предметов ведения и полномочий между феде-
ральными органами государственной власти и органами власти суверенных
республик в составе Российской Федерации», заключенного 31 марта 1992 г.
В этой Республике культивируется отношение к заключенному позднее До-
говору «О разграничении предметов ведения и взаимном делегировании пол-
номочий между органами государственной власти Российской Федерации и
органами государственной власти Республики Татарстан» как к базовому до-
кументу (даже более важному, судя по отдельным местным комментариям,
чем Конституция РФ), скрепляющему федеративный характер взаимоотно-
шений Российской Федерации с Республикой Татарстан.
Аналогичные проблемы, связанные с некоторыми отступлениями, а нередко
и с прямыми противоречиями правовой политики, проводимой на региональ-
ном уровне, с федеральной правовой политикой и федеральными конститу-
ционными актами, имеют место в некоторых других субъектах РФ, преиму-
щественно в республиках.
Аналитики отмечают, например, что в силу противоречия региональной пра-
вовой политики соответствующей федеральной политике и, как следствие,
коллизии федеральных и региональных актов в ряде республик не учитыва-
лись конституционные полномочия Российской Федерации по защите прав
граждан РФ за пределами России и устанавливались для граждан республик
гарантии предоставления защиты и покровительства за пределами их терри-
торий (ст. 61 Республики Марий Эл; ст. 61 Конституции Удмуртской Респуб-
лики; ст. 28 Конституции Чувашской Республики).
В нарушение ст. 71 Конституции РФ, закрепляющей вопросы, относящиеся к
исключительному ведению Российской Федерации, Конституция Республики
Мордовия (ст. 60, 61) устанавливала, что осуществление международных и
внешнеэкономических отношений (предмет исключительного ведения Рос-
сийской Федерации) относится к ведению данного субъекта РФ.
247
В конституциях некоторых субъектов РФ при определении полномочий ор-
ганов государственной власти субъекта РФ допускались существенные рас-
хождения с определенными Конституцией РФ принципами организации гос-
ударственной власти, а также нарушение соответствующих полномочий фе-
деральных органов государственной власти. В частности, полномочия прези-
дента республики в ряде конституций субъектов РФ были сформулированы
так, как будто речь шла о президенте независимого государства. При этом не
учитывалось, что многие из соответствующих полномочий отнесены к пол-
номочиям Президента РФ.
В частности, в ст. 67 Конституции Республики Мордовия констатировалось,
что глава Республики выступает гарантом Конституции Республики, прав и
свобод человека и гражданина, а согласно ст. 70 этой же Конституции глава
Республики обеспечивает территориальную целостность Республики, фор-
мирует и возглавляет Совет безопасности Республики.
Президент Республики Марий Эл в соответствии со ст. 79 Конституции Рес-
публики обеспечивает безопасность и территориальную целостность этой
Республики.
Без учета положений ст. 88 Конституции РФ были сформулированы п. 2 и 3
ст. 56 Конституции Удмуртской Республики, закреплявшие при введении на
территории Республики чрезвычайного положения необходимость получения
предварительного согласия законодательного органа Удмуртской Республи-
ки, а также возможность введения чрезвычайного положения при наличии
обстоятельств в порядке, установленном не только федеральным конститу-
ционным законом, но и законом Удмуртской Республики.
К сожалению, можно привести множество других примеров отступлений или
прямых противоречий конституционного и текущего законодательства рес-
публик федеральному законодательству.
При всем их многообразии данные примеры имеют одну несомненную общ-
ность, суть которой заключается в том, что каждый из них в отдельности и
все они, вместе взятые, отнюдь не свидетельствуют о гармонии, которая
248
должна бы существовать по логике между федеральной и региональной пра-
вовой политикой, между правовой политикой, проводимой на уровне Феде-
рации, и правовой политикой, осуществляемой на уровне различных субъе к-
тов РФ, и, соответственно, между федеральными и региональными правовы-
ми актами.
Кроме того, общность большинства подобного рода примеров, свидетель-
ствующих о противоречиях между федеральной и региональной правовой
политикой, в особенности применительно к конституционному законода-
тельству республик — субъектов РФ, проявляется также в том, что они по-
явились и стали возможны не иначе как в результате весьма завышенной
оценки роли и значения суверенитета республик, абсолютизации, а точнее —
переоценки суверенитета республик — субъектов РФ и недооценки сувере-
нитета Федерации в целом.
Это, несомненно, была крайность, породившая наряду с менее общими объ-
ективными и субъективными причинами целый ряд противоречий между фе-
деральной и региональной правовой политикой и, как следствие, между фе-
деральным и региональным конституционным и текущим законодатель-
ством.
В настоящее время со стороны властей предержащих в России, объявивших
еще в 2000 г. устами Президента РФ курс на «усиление вертикали власти»,
проводится значительная работа по устранению многочисленных противоре-
чий между региональным и федеральным законодательством и тем самым
между федеральной и региональной правовой политикой. Однако, как пока-
зывает опыт и подсказывает здравый смысл, эта работа, особенно в сфере
конституционного законодательства, требует не только много времени и
больших усилий, но и определенного такта и деликатности во избежание по-
явления на национальной или иной основе напряженности в процессе пере-
смотра возникших на волне «гиперсуверенизации» республик противореча-
щих Конституции РФ положений и многочисленных региональных актов.
249
Искусственная, порожденная субъективными факторами суперсуверенизация
ряда республик — субъектов РФ и приведшая к перекосам в соотношении
федеральной и региональной политики в пользу последней — это, несомнен-
но, своего рода патология, крайность, которая не могла не спровоцировать
социальные, национальные, конфессиональные и иные весьма болезненные
для всего российского общества и государства процессы.
Вместе с тем в настоящее время в системе взаимоотношений Федерации в
целом с ее субъектами-республиками, а, следовательно, и в системе взаимо-
действий федеральной и региональной правовой политики нельзя не видеть и
другую не менее негативную по ближайшим и отдаленным последствиям
крайность. Суть ее сводится к полному отрицанию, какого бы то ни было, су-
веренитета у республик — субъектов РФ, конституционно именуемых госу-
дарствами.
Такую позицию высказал Конституционный Суд РФ в постановлении от 7
июня 2000 г. No 10-П вскоре после провозглашения тезиса о необходимости
укрепления вертикали власти.
В постановлении говорится, в частности, что «Конституция Российской Фе-
дерации не допускает какого-либо иного носителя суверенитета и источника
власти, помимо многонационального народа России, и, следовательно, не
предполагает какого-либо иного государственного суверенитета, кроме суве-
ренитета Российской Федерации.
Суверенитет Российской Федерации, в силу Конституции Российской Феде-
рации, исключает существование двух уровней суверенных властей, находя-
щихся в единой системе государственной власти, которые обладали бы вер-
ховенством и независимостью, т.е . не допускает суверенитета ни республик,
ни иных субъектов Российской Федерации».
И далее: «Конституция Российской Федерации связывает суверенитет Рос-
сийской Федерации, ее конституционно-правовой статус и полномочия, а
также конституционно-правовой статус и полномочия республик не с их во-
леизъявлением в порядке договора, а с волеизъявлением многонационально-
250
го российского народа — носителя и единственного источника власти в Рос-
сийской Федерации, который, реализуя принцип равноправия и самоопреде-
ления народов, конституировал возрожденную суверенную государствен-
ность России как исторически сложившееся государственное единство в ее
настоящем федеративном устройстве».
И наконец, в качестве вывода: «Содержащееся в Конституции Российской
Федерации решение вопроса о суверенитете предопределяет характер феде-
ративного устройства, исторически обусловленного тем, что субъекты Рос-
сийской Федерации не обладают суверенитетом, который изначально пр и-
надлежит Российской Федерации в целом. По смыслу преамбулы, ст. 3, 4, 5,
15 (ч. 1), 65 (ч. 1), 66 и 71 (п. «б») Конституции Российской Федерации и их
взаимосвязи республики как субъекты Российской Федерации не имеют ста-
туса суверенного государства; решить же этот вопрос иначе в своих консти-
туциях они не могут, а потому не вправе наделить себя свойствами суверен-
ного государства, даже при условии, что этот суверенитет признавался бы
ограниченным».
Данное постановление Конституционного Суда, полностью отрицающее
наличие суверенитета у республик — субъектов РФ, фактически сводит их
статус как государств или же государственных образований к положению
самых заурядных, типичных для унитарного, но отнюдь не для федеративно-
го государства административно-территориальных единиц со всеми вытека-
ющими из этого негативными последствиями.
В частности, это верно как для конституционного и текущего законодатель-
ства республик — субъектов РФ, фактически приравниваемого к обычным
нормативным правовым актам, принимаемым на уровне административно-
территориальных единиц, так и для региональной правовой политики, полно-
стью теряющей самобытность и самостоятельность и неизбежно превраща-
ющейся в некий механический придаток федеральной политики.
Лишение республик — субъектов РФ суверенитета даже на формально-
юридическом уровне — на уровне постановления Конституционного Суда
251
РФ отнюдь не будет способствовать, как это следует из логики развития по-
литико-правовой жизни России за последнее десятилетие, укреплению феде-
ративных начал российского общества и государства, а вместе с тем укреп-
лению гармоничных отношений между федеральной и региональной право-
вой политикой.
Оптимальный вариант решения назревших федеративных проблем и уста-
новления гармоничных отношений между федеральной и региональной пра-
вовой политикой видится не в крайностях, связанных с манипуляцией госу-
дарственным суверенитетом, а, как обычно в таких случаях, с нахождением
золотой середины, ассоциирующейся с установлением ограниченного суве-
ренитета субъектов РФ.
Наряду с названными проблемами взаимодействия федеральной и регио-
нальной правовой политики и вызывающими их причинами существуют и
иные менее общие, зачастую производные, но не менее важные проблемы.
Они касаются, в частности, выбора оптимальных форм соотношения феде-
ральной и региональной политики, принципов их построения и функцион и-
рования, определения приоритетов проводимой на федеральном и регио-
нальном уровнях правовой политики, ее эффективности и социальной значи-
мости.
От того, как будут решены эти проблемы, насколько целесообразным будет
соотношение федеральной и региональной правовой политики, зависит,
насколько согласованными и эффективными будут при всех прочих благо-
приятных условиях федеральные и региональные нормативные правовые а к-
ты.
В связи с этим в юридической научной литературе совершенно справедливо
отмечается, что «правовая политика может влиять, обеспечивать развитие
форм права, способствуя выдвижению определенных приоритетов в этой
сфере», причем как на федеральном, так и на региональном уровне.
Однако этим не ограничивается влияние правовой политики на право и на
систему его форм — источников федерального и регионального права. По-
252
скольку правовая политика — это, прежде всего, как верно подмечает Н. И.
Матузов, политика, которая «формирует право», то её влияние вполне есте-
ственно и закономерно распространяется также на сущность и содержание
права, находящие непосредственное выражение и оформление в системе фе-
деральных и региональных нормативных правовых актов.
Кроме того, хорошо сбалансированная, выдержанная на федеральном и реги-
ональном уровнях правовая политика оказывает трудно переоценимое воз-
действие не только на процесс разработки и принятия федеральных и регио-
нальных правовых актов, но и на процесс их реализации.
Оказывая активное и вместе с тем масштабное воздействие на систему феде-
ральных и региональных нормативных правовых актов, правовая политика
тем самым способствует созданию необходимых условий для дальнейшего
укрепления государственного единства, предполагающего, по справедливому
замечанию исследователей, «весьма значительный объем и высокий уровень
согласованных позиций, интересов и отношений между институтами госу-
дарственности, взаимосвязанных с политической и правовой системами», а
также для формирования на всей территории РФ внутренне единого, непро-
тиворечивого правового пространства.
Помимо названных путей воздействия правовой политики на государстве н-
но-правовую жизнь российского общества и систему нормативных правовых,
преимущественно региональных, актов, существуют другие направления ее
влияния. Они касаются в основном не прямого, а опосредованного воздей-
ствия правовой политики на эти объекты через правовые тенденции, право-
вую культуру, правовое сознание, обычаи и проч.
4.5. Акты органов местного самоуправления и другие источники права
В системе источников современного российского права определенную роль
играют акты органов местного самоуправления. В научной литературе им,
по справедливому замечанию некоторых авторов, не всегда уделяется долж-
253
ное внимание и они рассматриваются в виде всей системы актов местного
самоуправления, принимаемых «в процессе реализации территориального
общественного самоуправления».
Допускается ничем не оправданная подмена частью (подсистемой актов,
принимаемых органами и должностными лицами местного самоуправления)
целого (системы правовых актов, принимаемых не только органами и долж-
ностными лицами, но и непосредственно населением: местными сходами, со-
браниями, с помощью референдумов и т.п.). Несомненно, что возникающие
при этом вопросы требуют более четкого решения.
Аналогичного решения требуют другие вопросы, касающиеся, в частности,
юридической природы актов местного самоуправления; характера взаимоот-
ношений актов местного самоуправления с нормативными правовыми акта-
ми, издаваемыми государственными органами; места и роли актов, исходя-
щих от органов местного самоуправления, в общей системе нормативных
правовых актов.
Для того чтобы более четко и определенно ответить на эти и подобные во-
просы, необходимо предварительно определиться с самим явлением, имену-
емым местным самоуправлением, и его соотношением с государственным
управлением.
Под местным самоуправлением понимаются признаваемое и гарантируемое
в законодательном порядке право, реальная возможность и способность
населения непосредственно или через создаваемые им органы под свою о т-
ветственность и в интересах местного населения, с учетом его исторических
и иных традиций решать основные вопросы местного значения.
Подобное определение местного самоуправления содержится в Европейской
хартии о местном самоуправлении 1990 г. (ст. 3) и в Федеральном законе от 6
октября 2003 г. No 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного са-
моуправления в Российской Федерации».
В Конституции РФ декларируется, что в Российской Федерации «признается
и гарантируется местное самоуправление», оно самостоятельно в пределах
254
своих полномочий и «органы местного самоуправления не входят в систему
органов государственной власти» (ст. 12).
Разумеется, самостоятельность органов местного самоуправления, равно как
и самого местного самоуправления в целом со всеми исходящими от него
нормативными правовыми актами, нельзя абсолютизировать, ибо она весьма
относительна, в значительной степени зависима от государственного управ-
ления. В этом смысле совершенно правы те авторы, которые, рассматривая
вопрос о соотношении государственного управления и местного самоуправ-
ления, оговариваются, что «речь не идет об абсолютном разделении государ-
ственного управления и местного самоуправления, а тем более — о противо-
поставлении их друг другу», а местное самоуправление — это не что иное,
как лишь «субгосударственная социальная общность».
Термин «субгосударственная общность», пожалуй, наиболее точно характе-
ризует местное самоуправление как явление, поскольку оно в формально-
юридическом и фактическом планах не может рассматриваться ни как чисто
государственный, ни как сугубо общественный феномен.
Несмотря на то что в деятельности органов местного самоуправления и в из-
даваемых ими актах весьма тесно переплетаются наряду с публично-
властными общественные начала, переживающие, по логике вещей, государ-
ственные начала, тем не менее, не имеется оснований для рассмотрения ор-
ганов местного самоуправления и всего местного самоуправления в целом в
качестве сугубо общественных явлений.
В отличие от общественных явлений, институтов и учреждений: а) органы
местного самоуправления создаются не факультативно, а в обязательном по-
рядке; б) основные направления их деятельности определяются не ими сами-
ми, а государством «в императивном порядке»; в) возникновение их обу-
словлено не субъективными интересами людей, а объективным фактом их
совместного проживания на одной и той же территории; г) решения их обяза-
тельны не только для членов того или иного общественного объединения,
проживающих на территории данного местного самоуправления, но и для
255
всех тех, кому они адресованы; д) деятельность органов местного самоуправ-
ления в отличие от общественных объединений, активность которых может
не ограничиваться местным уровнем, замыкается лишь рамками низовых
территориальных сообществ населения, пределами территории, «мест», ко-
торые именуются муниципальными образованиями.
Последние могут быть самых разных видов, в том числе городские, район-
ные, поселковые, сельские, волостные, станичные. В соответствии с законо-
дательством муниципальные образования могут создавать свои объединения
—
ассоциации и союзы муниципальных образований. Они создаются и дей-
ствуют на добровольной основе.
Правительство РФ ведет учет (реестр) муниципальных образований, дей-
ствующих на всей территории страны. Всего в России в настоящее время су-
ществует около 14 тыс. муниципальных образований. При Президенте РФ
образован Совет по развитию местного управления, действующий на сове-
щательных началах.
Каждое муниципальное образование имеет свои собственность, бюджет, ор-
ганы местного самоуправления, устав, отличающие его от других муници-
пальных образований формальные атрибуты в виде гербовых эмблем, фла-
гов, иногда гимнов.
Правовую основу местного самоуправления составляет система правовых
норм.
Такие нормы содержатся в Конституции РФ, особенно в гл. 8 «Местное са-
моуправление»; Федеральном законе «Об общих принципах организации
местного самоуправления в Российской Федерации»; специальных федераль-
ных законах, касающихся различных сторон местного самоуправления, таких
как Федеральный закон от 26 ноября 1996 г. No 138-ФЗ «Об обеспечении кон-
ституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть избран-
ными в органы местного самоуправления», и др.
Ряд правовых норм, касающихся местного самоуправления, содержится так-
же в некоторых указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ.
256
Детальное регулирование отношений, возникающих в процессе становления
и осуществления местного самоуправления, реализуется с помощью норм,
содержащихся в уставах муниципальных образований и актах, принимаемых
органами местного самоуправления.
Местное самоуправление в Российской Федерации создается и реализуется
на основе ряда фундаментальных принципов, имеющих регулятивное значе-
ние.
Во-первых, это принципы, которые непосредственно связаны с автономным,
относительно самостоятельным характером местного самоуправления. В
Конституции РФ в связи с этим особо указывается на то, что местное само-
управление «обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов
местного значения», а также владения, пользования и распоряжение муници-
пальной собственностью (ч. 1 ст. 130).
Во-вторых, принцип использования многообразных форм в процессе осу-
ществления местного самоуправления. Согласно Конституции РФ местное
самоуправление осуществляется как непосредственно путем участия населе-
ния в референдумах, выборах, собраниях, так и через выборные и другие ор-
ганы местного самоуправления. В их числе выборный представительный ор-
ган (дума), занимающийся нормотворческой деятельностью в объеме полно-
мочий муниципального образования, а также вопросами, касающимися мес т-
ного бюджета, охраны общественного порядка, налогов, сборов и проч.; ис-
полнительный орган (администрация), занимающийся исполнительно-
распорядительной деятельностью в пределах муниципального образования;
выборные должностные лица — главы муниципальных образований, предсе-
датели представительных органов и др.
В-третьих, принцип строгого учета мнения населения в процессе реализации
местного самоуправления, а также «исторических и иных местных традиций»
(ч. 1 ст. 131 Конституции РФ).
Согласно законодательству мнение населения является обязательным при
решении всех вопросов местного значения, включая определение структуры
257
и порядка деятельности органов местного самоуправления, изменения границ
территорий, в рамках которых осуществляется местное самоуправление, и др.
В-четвертых, принцип недопустимости подмены деятельности органов мест-
ного самоуправления органами государственной власти и государственными
должностными лицами и невмешательства в их деятельность. Данный прин-
цип распространяется также на процессы формирования органов местного
самоуправления и назначения соответствующих должностных лиц.
Реализация данного принципа вовсе не исключает подконтрольности неко-
торых аспектов деятельности органов местного самоуправления государ-
ственным органам. Это касается тех направлений деятельности органов
местного самоуправления, которые непосредственно связаны с реализацией
передаваемых им в соответствии с законом отдельных государственных пол-
номочий. Передача этих полномочий сопровождается одновременной пере-
дачей органам местного самоуправления от государства материальных и ф и-
нансовых средств, необходимых для их осуществления, а также права на из-
дание соответствующих нормативных правовых актов.
В-пятых, принцип материальной, правовой и иной гарантированности мест-
ного самоуправления. Этот принцип декларируется и закрепляется не только
в обычных нормативных правовых актах, касающихся местного самоуправ-
ления, но и в Конституции РФ. В частности, ст. 133 Конституции гласит, что
местное самоуправление в Российской Федерации «гарантируется правом на
судебную защиту, на компенсацию дополнительных расходов, возникших в
результате решений, принятых органами государственной власти, запретом
на ограничение прав местного самоуправления», которые были установлены
Конституцией и федеральными законами.
Кроме названных принципов, в сфере местного самоуправления действуют и
другие принципы. Это, в частности, принципы законности, гласности и кол-
легиальности в деятельности органов местного самоуправления; ответ-
ственности этих органов перед государством (в части выполнения ими де-
легированных государственных полномочий), населением, гражданами и со-
258
здаваемыми ими юридическими лицами; выборности представительных ор-
ганов местного самоуправления.
Местное самоуправление, осуществляемое в пределах законодательно за-
крепленной территории, в лице граждан, проживающих в этих местах, и с о-
здаваемых ими органов местного самоуправления наделяется значительными
полномочиями. По своим природе и характеру они подразделяются на две
группы.
К первой группе полномочий относятся полномочия местного уровня и зна-
чения. Это собственные полномочия муниципальных органов и граждан —
субъектов муниципального права, установленные соответствующими зако-
нами и местными уставами. Они касаются практически всех сфер жизни
местного сообщества, включая проблемы содержания и рационального ис-
пользования муниципального жилищного фонда, теплоснабжения, строи-
тельства местных дорог, владения, пользования и распоряжения муници-
пальной собственностью и др.
Ко второй группе полномочий относятся те, которые переданы муниципаль-
ным образованиям от государственных органов. Это могут быть самые раз-
нообразные полномочия, касающиеся, в частности, некоторых вопросов ор-
ганизации на местах здравоохранения, образования, социального обеспече-
ния.
По всем рассматриваемым вопросам, относящимся к ведению органов мест-
ного самоуправления, принимаются соответствующие решения. Их виды и
наименования, порядок принятия и вступления в силу, равно как и другие ас-
пекты нормотворческой деятельности органов местного самоуправления,
определяются уставами муниципальных образований. Все они действуют
лишь в пределах территории соответствующего муниципального образова-
ния и издаются на основе и в соответствии с Конституцией РФ, федеральны-
ми законами и законами субъектов РФ.
259
Будучи подзаконными правовыми актами, уставы муниципальных образова-
ний в то же время содержат общеобязательные для населения самоуправляе-
мых территорий правила поведения — нормы права.
В Уставе Свердловской области закрепляются «компетенция местных сооб-
ществ, порядок формирования и деятельности их органов и иные вопросы
местного самоуправления». Они принимаются либо представительными ор-
ганами этих сообществ, «либо всем населением в ходе референдума и подле-
жат обязательной регистрации в соответствии с законом». Данные акты име-
ют общеобязательный характер не только в отношении граждан, но и в от-
ношении создаваемых ими на территории муниципального образования об-
щественных объединений, муниципальных органов и должностных лиц.
Аналогично обстоит дело с нормативными правовыми актами в виде поста-
новлений (решений), принимаемых главами муниципалитетов, районов, горо-
дов, сел и других самоуправляемых территорий и административных единиц.
Их исполнение обеспечивается в основном мерами административного воз-
действия и защищается в судебном порядке.
Юридический характер акты органов местного самоуправления, так же как
и решения, принимаемые непосредственно населением, проживающим на
территории муниципального образования, во время проведения собраний,
сходов и т.п., имеют не сами по себе (как в случае с нормативными правовы-
ми актами, издаваемыми в рамках своей компетенции государственными ор-
ганами), а в силу наделения местного самоуправления и его соответствую-
щих органов правотворческими полномочиями.
Будучи субгосударственными по своей природе образованиями, местные са-
моуправляемые территории с точки зрения позитивного права сами по себе
не могут выступать в качестве субъектов правотворчества, а , следовательно,
принимать юридические по своему характеру общеобязательные акты. Они
могут обладать такого рода полномочиями только с санкции государства.
Последняя в самых разных формах содержится в целой серии федеральных и
260
региональных законодательных актов, создающих правовую основу местного
самоуправления.
В наиболее четкой форме дозволение государства принимать органами мес т-
ного самоуправления и непосредственно населением самоуправляемой тер-
ритории юридически значимые акты содержится в конституциях республик
—
субъектов РФ и в уставах всех иных субъектов РФ.
В качестве примера можно сослаться на Конституцию Республики Саха
(Якутия), в которой за органами местного самоуправления закрепляется пра-
во не только принимать общеобязательные для всех проживающих на терри-
тории, находящейся под их юрисдикцией, акты, но и заключать в рамках
действующего законодательства договоры, «в том числе с нормативным со-
держанием».
Примерами могут служить также Устав Ставропольского края, в котором го-
ворится о том, что «по всем предметам своего ведения органы местного са-
моуправления вправе принимать собственные правовые акты»; Устав Иркут-
ской области, в котором устанавливается, что «органы местного самоуправ-
ления по вопросам местного значения в пределах своей компетенции прини-
мают нормативные правовые акты, обязательные для исполнения на всей
территории местного сообщества»; другие региональные основополагающие
акты.
Следует заметить, что в конституциях и уставах субъектов РФ закреплены не
только полномочия органов местного самоуправления на принятие актов, со-
держащих нормы права, но и гарантии этих прав, а также ответственность
органов и должностных лиц местного самоуправления за свои действия.
В частности, по поводу гарантий прав Устав Пермского края, декларируя, что
«местное самоуправление Пермской области гарантируется Конституцией
Российской Федерации», в то же время поясняет, что «органы государстве н-
ной власти Пермской области выступают гарантом осуществления местного
и территориального общественного самоуправления, содействуют его разви-
261
тию в области и создают условия для осуществления права граждан на уча-
стие в самоуправлении».
Говоря об ответственности органов и должностных лиц местного само-
управления за свои действия можно сослаться как на пример на Устав Иркут-
ской области, согласно которому «органы и должностные лица местного са-
моуправления несут ответственность перед государством и соответствую-
щим местным сообществом в порядке, установленном законами и уставом
(положением) о местном самоуправлении». В этом же основополагающем
документе закрепляется положение, согласно которому ущерб, причиненный
в результате неправомерных действий или решений органов местного само-
управления «возмещается ими на основании решения суда».
Аналогичные положения, свидетельствующие о производном характере
правотворческих полномочий органов и должностных лиц местного само-
управления от соответствующих полномочий государственных органов, со-
держатся также в конституциях и уставах других субъектов РФ.
Наряду с актами органов местного самоуправления и другими актами-
решениями, принимаемыми в муниципальных образованиях при непосред-
ственном участии местного населения, определенную роль в системе источ-
ников современного российского права играют так называемые корпоратив-
ные нормативные правовые акты (западный вариант названия такого рода
актов), или локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового
права, принимаемые работодателем (как они именуются в Трудовом кодексе
РФ применительно к сфере трудового права).
К числу корпоративных, или локальных, нормативных правовых актов отно-
сятся такие акты, как уставы, положения или другие учредительные доку-
менты государственных и негосударственных предприятий, учреждений и
организаций; правила внутреннего распорядка на предприятиях и в учрежде-
ниях, а также акционерных обществах, с помощью которых определяется
распорядок работы данных общественных институтов, права и обязанности
262
работников и представителей администрации; некоторые другие норматив-
ные акты.
В соответствии с Трудовым кодексом РФ к локальным актам относятся также
нормативные акты, принимаемые единолично работодателем и применяе-
мые в отношении всех тех, кто непосредственно находится «под его юрис-
дикцией». Статья 8 Кодекса в связи с этим гласит: «Работодатель принимает
локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в преде-
лах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными
правовыми актами, коллективным договором, соглашениями».
Кроме того, локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового
права, согласно Трудовому кодексу РФ могут создаваться работодателем по
согласованию с представительным органом работников, однако при условии,
что это было заранее предусмотрено коллективным договором или соглаше-
нием.
Главными особенностями локальных нормативных правовых актов являются
следующие: а) их строго подзаконный характер, заключающийся в том, что
они создаются не иначе, как только в соответствии с федеральными актами и
на их основе; б) наличие в них норм, имеющих общеобязательный характер;
в) их действие только в пределах своего предприятия, учреждения, фирмы,
организации и проч.; г) приобретение юридического характера не иначе как с
санкции государства в лице его соответствующего органа, принимающего
уполномочивающий акт; д) необходимость их регистрации или утверждения
со стороны государственных или негосударственных корпоративных орга-
нов; е) их прямое действие, не предполагающее, как правило, издания на их
основе и в их развитие каких-либо иных локальных правовых актов.
Будучи довольно важными, а зачастую незаменимыми звеньями механизма
правового регулирования общественных отношений в современной России,
локальные нормативные акты играют далеко не одинаковую социальную
роль.
263
В частности, весьма не однозначными, а точнее довольно одиозными, с точки
зрения интересов подавляющей части российского общества — работников,
выглядят, как показывает практика, локальные правовые акты, принимаемые
единолично работодателем, в качестве которого в первую очередь выступае т
так называемый крупный (полукриминальный) бизнес.
В условиях массовой нищеты и безработицы в современной «демократиче-
ской» России предоставление права такому работодателю единолично уста-
навливать подобного рода общеобязательные, обеспеченные государствен-
ной защитой акты в практическом плане означает законодательное закрепле-
ние полной трудовой, финансовой и обусловленной ими социально -
политической зависимости от него как одной из сторон — партнера в трудо-
вых отношениях другой стороны — работника.
Зависимое положение последнего, как показывает его повседневная весьма
слабо гарантированная трудовая жизнь, никак не уменьшается от того, что в
Трудовой кодекс РФ включены некоторые формально-юридические оговор-
ки, призванные, по мнению законодателя, несколько смягчить, а скорее заву-
алировать явно неравное положение сторон.
Речь идет о таких традиционных для подобных случаев оговорках, согласно
которым в ряде случаев, предусмотренных действующим законодательством,
«работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих
нормы трудового права, учитывает мнение представительного органа работ-
ников»; локальные нормативные акты, принимаемые единолично работода-
телем, под угрозой их недействительности не должны ухудшать положение
работника по сравнению с тем, которое предусмотрено трудовым законода-
тельством, и т. д . (ст. 8 ТК РФ).
В системе источников современного российского права заметное место за-
нимают правовые обычаи. В Гражданском кодексе РФ (ст. 5), официально
признающем и законодательно закрепляющем факт признания их в качестве
источников права, правовые обычаи именуются обычаями делового оборота.
264
В научной литературе в связи с этим верно отмечается, что, признавая право-
вые обычаи «в общей форме, а не для отдельных видов отношений», таких
как раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта и др.,
Гражданский кодекс РФ значительно расширил по сравнению с прежним за-
конодательством возможности применения правового обычая.
Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда
возможность его применения прямо указывалась в законе, то согласно Граж-
данскому кодексу РФ обычаи делового оборота применяются и тогда, когда
это не предусматривается законодательством, причем независимо от того,
зафиксировано ли «сложившееся и широко применяемое в какой-либо обла-
сти предпринимательской деятельности правило поведения», именуемое
обычаем делового оборота, в каком-либо документе или не зафиксировано.
Исходя из этого, в научной литературе делается вполне обоснованный вывод
о том, что «на новом основании возможно широкое применение обычаев, в
частности — местных, национальных, а также деловых обыкновений, сло-
жившихся в различных отраслях хозяйства».
Непременным требованием, предъявляемым при этом к правовым обычаям,
выступающим в виде обычая делового оборота и др., является требование
непротиворечия их обязательным для участников соответствующего отно-
шения положениям законодательства или договору. В случае возникновения
такого противоречия обычаи делового оборота не применяются.
Оценивая правовые обычаи как источники права с точки зрения их значимо-
сти и распространенности в правовой системе России и используя при этом
установившуюся в ряде западноевропейских стран градацию источников
права на первичные и вторичные, обычаи делового оборота следует отне-
сти к категории вторичных источников. По своей юридической силе и ха-
рактеру они уступают, как это следует из анализа действующего законода-
тельства и практики применения обычаев делового оборота, не только зако-
нам и подзаконным актам, но даже «соглашениям сторон».
265
Последнее следует, в частности, из анализа содержания ст. 6 ГК РФ, преду-
сматривающей применение гражданского законодательства по аналогии за-
кона только в тех случаях, когда отношения, составляющие предмет граж-
данского права как отрасли права, прямо не урегулированы «законодатель-
ством или соглашением сторон» и когда «отсутствует применимый к ним
обычай делового оборота» (ст. 6). Нетрудно заметить, что в данном перечис-
лении, отражающем градацию юридических актов, обычай делового оборота
занимает лишь последнее место.
266
Глава 5. Правовой договор, общепризнанные принципы
и нормы международного права в правовой системе России
5.1. Общая теория договора: основные положения
В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора
традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Однако эти ис-
следования либо касаются в основном отраслевых договоров — частнопра-
вовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданско-
го, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу междуна-
родно-правовых отношений.
Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оста-
ются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-
правовых отношений в сфере публичного права. В связи с этим нельзя не со-
гласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, не-
смотря на большое количество проведенных научных исследований в обла-
сти договорной тематики и опубликованных по данной проблематике «в кон-
тексте отдельных правовых отраслей» книг, степень изученности договора
является неадекватной его положению и значению.
Несмотря на то, что юридическая практика дает обширную базу «для абстра-
гирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы
представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая
наука в настоящее время изучает в основном отраслевые договоры, «не имея
достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе».
Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений о договоре как инсти-
туте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем,
касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию
общей теории договора и договорного права.
Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков права по поводу
того, что «ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулирова-
ны унифицированные определения понятия и признаков договора — в луч-
267
шем случае приводятся шаблонные определения частноправового (или граж-
данско-правового) договора».
Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой науки никака я
другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория
права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем са-
мым отрицательное воздействие на цивилистику».
Вполне обоснованными и справедливыми на поверку оказываются замечания
по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора «отри-
цательно сказывается на современной договорной практике», что степень
изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников
права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права,
особенности их как источников права применительно к современным эконо-
мическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно
в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между
тем это исключительно важно».
Не преуменьшая роли и значения других источников права, следует заметить,
что договор по мере развития общества постепенно становится одним из пер-
востепенных и весьма значимых источников права.
Отнюдь не случайно, поэтому на различных этапах развития общественной и
государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на
его основе договорным отношениям уделялось особое внимание.
Так, еще в Древнем Риме, где, по словам специалистов в области римского
права, «практически наиболее важным источником обязательств был договор
(contractus)», предпринимались значительные усилия для исследования (с по-
следующим законодательным закреплением) юридической силы и природы
договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора
общественных отношений со всеми иными их регуляторами.
Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения
(conventio), которое распадалось, по их мнению, на две части: 1) договор
(contractus) — соглашение, пользующееся исковой защитой; 2) соглашение
268
(pactum), имеющее неформальный характер и не пользующееся по общему
правилу исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществля-
лась чаще всего «путем ссылки на них в виде возражений».
В процессе создания общего понятия соглашения в древнеримском праве бы-
ли разработаны также выдержавшие многовековые испытания принципы-
положения, согласно которым «нет никакого договора (никакого обязатель-
ства), который не содержал бы в себе соглашения»; «публичное право нельзя
менять частными соглашениями»; «в соглашениях договаривающихся сторон
важно обращать больше внимания на волю, чем на слова» и др.
Большое значение придавалось договору и договорным отношениям, во все
последующие века, включая Средневековье, когда к договору апеллировали
не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому
институту в процессе решения не только региональных (договоры между фе-
одалами-сеньорами в континентальной Европе, между баронами и Короной в
Англии и др.), но и глобальных общесоциальных проблем. Чтобы убедиться
в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Ж. -Ж.
Руссо, с помощью которой предпринимались попытки объяснения процесса
договорного происхождения и развития государства и права.
Особую значимость имеют договор и возникающие на его основе договорные
отношения в настоящее время — в эпоху глобализации экономики, мировых
финансовых, природных и людских ресурсов, социальной сферы жизни об-
щества и политики. «Середина и особенно конец XX в., — справедливо от-
мечал Ю. А. Тихомиров в 1995 г., — сопряжены со стремительным расшире-
нием сферы договорных отношений. Договор не только становится осно в-
ным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение
универсального регулятора».
Последнее означает, что с помощью договора в международно-правовой
сфере регулируется весь спектр экономических, политических и иных отно-
шений, возникающих в условиях глобализации мира не только между госу-
дарствами или образованными на их основе межгосударственными организа-
269
циями, но и между транснациональными корпорациями, международными
финансовыми структурами и другими им подобными институтами.
В пределах национальных экономических, социально-политических и финан-
совых систем договор также приобретает особую значимость, причем не
только ввиду того, что по мере перехода России и других бывших соцстран к
рыночной экономике расширяется сфера договорных отношений, но и пото-
му, что усложняются сами эти отношения.
Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договорных отноше-
ний и их усложнения не является чем-то необычным, а тем более уникаль-
ным, свойственным лишь современному этапу развития общества, а вместе с
ним государства и права.
Это общая тенденция, которая отмечалась еще в XIX в., когда некоторыми
авторами «развитие общества по прогрессивному пути» представлялось не
иначе как движение «от установленного в законодательном порядке социаль-
ного статуса к договору».
На эту же тенденцию в развитии договора и договорных отношений указыва-
лось рядом авторов и позднее. Например, в начале XX в. Г . Ф. Шершеневич
писал в учебнике русского гражданского права, что «договорные отношения
увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно
усложняются включением различных побочных условий, так что требуется
опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу
договора». Кроме того, добавлял автор, «бытовые условия необыкновенно
благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования раз-
личных юридических элементов».
Процесс одновременного расширения сферы договорных отношений и их
усложнения продолжается и в настоящее время, в начале XXI в., с той, одна-
ко, разницей, что это, во-первых, не только, а в ряде случаев не столько внут-
ригосударственный (национальный), сколько межгосударственный (межна-
циональный) и в этом смысле глобальный процесс; во-вторых, что по срав-
нению с прежними этапами развития общества, как свидетельствует практи-
270
ка, более ускоренный и широкоохватывающий, распространяющийся на все
без исключения сферы жизни общества и государства процесс.
Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных
отношений связывают не только с экономической необходимостью, но и с
социально-политическими потребностями демократически развивающегося
гражданского общества, а также с востребованностью договорной формы ре-
гулирования общественных отношений в условиях функционирования ко н-
ституционно заявленного многими странами строительства правового госу-
дарства.
Глобальное и ускоренное развитие договорной сферы общественных отно-
шений, вызывающее к жизни новые виды договоров и все более возрастаю-
щий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирую-
щих одну из важнейших частей национальных правовых систем — договор-
ное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления
данного процесса в целях внесения необходимых коррективов в традиционно
сложившиеся представления о понятии, содержании и назначении договора;
выработки соответствующих «теоретических решений и методических реко-
мендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Путин-
ского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несо-
блюдение договорной дисциплины; формирования общей теории договора и
порождаемого им договорного права.
Относительно формирования последней, равно как и выработки рекоменда-
ций по совершенствованию договоров, следует заметить, что это весьма тру-
доемкая, кропотливая по своим природе и характеру работа, требующая зна-
чительных совместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специ-
ализирующихся в различных отраслях права. Ибо договор — это не одно-
мерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление. Соот-
ветственно, таковой должна быть и адекватно отражающая его различные
стороны и уровни теория.
271
Не касаясь всех аспектов общей теории договора, остановимся кратко на рас-
смотрении лишь некоторых наиболее важных ее частей, таких как вопросы
общего понятия и основных признаков договоров; принципов их формирова-
ния и реализации; юридической силы и классификации договоров; места и
роли договоров как источников права в системе других источников права.
Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания
договоров, следует заметить, что в отечественной и зарубежной юридической
литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее опреде-
ление договора.
Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках
гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор в качестве опре-
деленного «вида юридической сделки», Г. Ф. Шершеневич, например, опре-
делял договор как «соглашение двух или более лиц, направленное к установ-
лению, изменению или прекращению юридических отношений».
Современные цивилисты, указывая на многозначность понятия договора, под
которым понимаются и юридический факт, лежащий в основе обязательства,
и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт
установления обязательственного правоотношения, тем не менее, оперируют
в большинстве своем в первую очередь понятием гражданско-правового до-
говора как юридического факта.
Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух лиц или более,
направленное на установление, изменение или прекращение гражданских
прав и обязанностей.
Аналогичное определение понятия договора закрепляется в ст. 420 «Понятие
договора» ГК РФ. Договором «признается соглашение двух или нескольких
лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и об я-
занностей».
Наряду с данным определением в Кодексе дается определение понятия пуб-
личного договора. Согласно ст. 426 ГК РФ «публичным договором признае т-
ся договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее
272
обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, ко-
торые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществ-
лять в отношении каждого, кто к ней обратится...».
Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рам-
ках общей теории права или теории публичного права.
При этом в одних случаях договор в самом широком смысле определяется
как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных со-
гласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально
равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых
предполагается обязательным».
В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон,
«выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав
и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридиче-
ских действий».
В третьих же случаях под договором понимаются «объективированные сво-
бодно согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые за-
конодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг
друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих ин-
тересов».
В других определениях предпринимаются попытки полностью охватить и
адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых,
трудовых, административно-правовых и иных отраслевых договоров.
Не ставя перед собой задачу критического анализа данных и других подоб-
ных определений понятия договора, отметим, что каждое из них имеет до-
стоинства и недостатки. Разбор тех или иных определений отнюдь не являе т-
ся лучшим способом познания исследуемой материи, в данном случае дого-
вора.
Более того, рассмотрение различных дефиниций договора в плане их сопо-
ставления или противопоставления друг другу в целях определения адекват-
ности отражения в них основных особенностей договора с неизбежностью
273
отвлекает от исследования самого договора, подменяет процесс изучения
сложившихся о нем представлений.
В силу этого, не преуменьшая познавательной значимости общих определе-
ний понятия договора, более рациональным в плане его изучения и разработ-
ки общей теории договора следует признать выявление и рассмотрение свой-
ственных институту договора независимо от его отраслевой принадлежно-
сти наиболее характерных признаков.
В числе того рода «универсальных признаков договорных актов» в научной
юридической литературе выделяются: обособленность волеизъявлений субъ-
ектов договорных отношений; автономия их волеизъявления; формальное
равенство субъектов; «предполагаемое обязательное исполнение субъектами
условий договора».
Особое внимание обращается также на такие общие признаки договоров, как
добровольность их заключения, или свободное волеизъявление сторон при
заключении договора; «равенство сторон как партнеров»; согласие сторон по
всем существенным аспектам договора; эквивалентный, «чаще всего воз-
мездный, характер»; взаимная ответственность сторон за выполнение или
ненадлежащее исполнение принятых ими обязательств; «законодательное
обеспечение договоров, придающее им юридическую силу».
Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выде-
ляются и другие, хотя и менее значимые, общие признаки договоров. Однако
основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор — это в
первую очередь «взаимное понимание партнеров», «взаимное согласие», их
добровольное волеизъявление, взаимная заинтересованность, в идеале —
«гармония» отношений сторон, «единство мнений, чувств и настроений» в
отношении предмета договора и т.п . В качестве своеобразного лейтмотива в
большинстве случаев вполне оправданно выступает положение, согласно ко-
торому договор — это, прежде всего, соглашение.
Данный признак для любого договора имеет основополагающее и принципи-
альное значение. Ибо без взаимного согласия (соглашения) сторон нет и не
274
может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме по об-
щему правилу не существует соглашения. «Договор» и «соглашение» в науч-
ной литературе и законодательстве традиционно рассматриваются как сино-
нимы.
Исключением из данного общего правила является мнение отдельных авто-
ров о том, что «подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их
строгое разграничение», в силу чего «при известной их тождественности по-
нятие «договор» оправданно применять для регулирования вопросов статут-
но-функциональных, а понятие «соглашение» — для регулирования разных
сторон совместной или согласованной деятельности».
Данный тезис-предположение относится к разграничению «договора» и «со-
глашения» в области публичного права. Однако в отдельных случаях он
встречается и в сфере частного, скажем гражданского, права, когда, напри-
мер, гражданско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой
(«договор-сделка»).
Такое отождествление представляется неправомерным, поскольку договор
согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике — это все-
гда «соглашение» сторон, а «сделка» — это соответствующие «действия
граждан и юридических лиц» (ст. 153 и 420 ГК РФ), которые не всегда могут
быть «договорные».
Несмотря на то, что договор и сделка направлены на достижение идентичных
целей — установления, изменения или прекращения гражданских правоот-
ношений, а также, несмотря на то, что, как справедливо отмечается в литера-
туре, «договор — это наиболее распространенный вид сделок» и что «основ-
ная масса встречающихся в гражданском праве сделок — договоры», это не
дает оснований для их отождествления.
Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы
признание того, что в качестве договора может выступать не только согла-
шение сторон, но и «единичное одностороннее действие лица, направленное
275
на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанно-
стей».
Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократно подтвер-
жденному повседневной практикой представлению о договоре-соглашении и
о сделке — соответствующем действии, так и гражданскому законодатель-
ству, согласно которому «для заключения договора необходимо выражение
согласованной воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон
(многосторонняя сделка)», а для совершения сделки «выражение согласован-
ной воли» сторон не всегда является обязательным. Ибо наряду с дву- и мно-
госторонними сделками-договорами существуют односторонние сделки, со-
здающие «обязанности для лица, совершившего сделку», а в некоторых слу-
чаях, предусмотренных законом или соглашением, — и для других лиц (ст.
153—156 ГК РФ). Поскольку для совершения такого рода сделок не требует-
ся согласование воли сторон (соглашение), а необходимо и достаточно вы-
ражение лишь воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ), то подобные сделки
нельзя рассматривать в качестве договоров.
В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утверждают, что по-
нятие договора — это «уже понятия сделки». Договор всегда является сдел-
кой, но сделка может и не быть договором, «поскольку нередко является од-
носторонней».
Наряду с общими понятием и признаками договоров важное значение для их
общей теории имеют вопросы, касающиеся содержания договоров, а также
принципов их формирования и реализации.
Под содержанием договора согласно сложившемуся о нем в различных от-
раслях права представлению понимаются материальные, формальные (фор-
мально-юридические) и иные условия, на которых достигается соглашение
сторон по поводу того или иного предмета договора.
Наибольшее развитие данная сторона договора, равно как и другие его аспе к-
ты, получила в гражданском праве. Все условия, составляющие содержание
гражданского договора, специалистами в данной отрасли права по своему
276
юридическому значению подразделяются на существенные, обычные и слу-
чайные.
При всей значимости обычных условий, под которыми понимаются те усло-
вия, которые заранее предусмотрены в соответствующих нормативных актах
и «автоматически вступают в действие в момент заключения договора», а
также случайных условий, которые включаются в текст договора по усмотре-
нию сторон и которые дополняют либо изменяют обычные условия, все же
наиболее важную роль в содержании договора, как это следует уже из самого
названия, играют существенные условия.
В качестве таковых в гражданском законодательстве обозначаются и закреп-
ляются, во-первых, условия о предмете договора; во-вторых, условия, кото-
рые называются в законе или других нормативных правовых актах как суще-
ственные «или необходимые для договоров данного вида»; в-третьих, «все те
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ).
Существенные условия составляют основу содержания не только граждан-
ско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, они мо-
гут рассматриваться также в качестве центрального звена, ключевого элемен-
та содержания договоров, как на уровне отдельных отраслевых дисциплин,
так и на уровне общей теории права.
Разумеется, само понятие «материальное наполнение» и смысловое значение
существенных условий могут варьироваться в зависимости от тех или иных
особенностей конкретного договора. Более того, в зависимости от различных
подходов и взглядов может меняться и само представление о понятии и сути
существенных условий, рассматриваемых в общетеоретическом плане.
Например, если современное несколько «приземленное» и более прагматич-
ное представление о понятии существенных условий содержания договора
связывает их, прежде всего, с предметом договора, то ранее более фундамен-
тальное и более обстоятельное в теоретическом плане видение существенных
условий ассоциировалось в первую очередь с волевой стороной договора.
277
«Существенными условиями действительности договора, — писал по этому
поводу Г. Ф. Шершеневич, — являются: 1) согласная воля нескольких лиц; 2)
взаимное познание этой воли; 3) возможное содержание воли».
Во-первых, при этом, пояснял данный автор, договор должен основываться
на соглашении, которое «предполагает существование в известный момент
времени согласной воли нескольких лиц». Причем согласие это должно за-
ключаться «в соответствии, а не в односторонности содержания их воли».
Во-вторых, нельзя считать достаточным просто «существование воли двух
или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усво-
ение одним лицом содержания воли другого лица».
И в-третьих, «содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т.е .
воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение
юридических отношений».
Наряду с названными представлениями о существенных условиях содержа-
ния договора, рассматриваемого в общетеоретическом плане, могут быть и
другие. Неизменным при этом, однако, остается то, что эти условия образуют
важнейшую часть содержания любого договора.
Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имеющих весьма
важное значение для их общей теории и практики, отечественные и зарубеж-
ные авторы выделяют принципы: законности и конституционности; свободы
договора; сбалансированности обязательств сторон в договоре; договорной
справедливости; оптимального сочетания в договоре личных и обществен-
ных интересов; непротиворечия договорных обязательств сторон требовани-
ям нравственности, добрым нравам, общественному (публичному) порядку и
др.
Данные и другие им подобные принципы широко прокламируются и в знач и-
тельной своей части активно используются в западной правовой теории и
юридической практике. В отечественных же юридических науке и практике,
имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных
условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права,
278
акцентируется внимание на отдельных, наиболее значимых с точки зрения
законодателя и правоприменителя договорных принципах.
В их числе выделяются, прежде всего, принципы законности и конституци-
онности, означающие непременность формирования и функционирования
договоров не иначе как на основе и в соответствии с действующим конститу-
ционным и текущим законодательством. Хотя в научной литературе допус-
кается возможность существования договорного регулирования «не обяза-
тельно на основе норм права», «возможность определения условий договора
при отсутствии норм, регламентирующих соответствующие вопросы».
Это допущение основывается на законодательном закреплении положения,
согласно которому «стороны могут заключить договор как предусмотрен-
ный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» (п. 2
ст. 421 ГК РФ). Данное положение не следует, однако, рассматривать, как
некое дозволение сторонам договора действовать в нарушение существую-
щего законодательства.
Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского права) уделяется
также принципу свободы договора. Данный принцип закрепляется даже в за-
конодательном порядке.
Суть его и содержание заключаются в том, что стороны — физические и
юридические лица: 1) свободны в решении вопроса, касающегося заключе-
ния или незаключения самого договора; 2) самостоятельно решают вопрос,
связанный с выбором другой стороны — партнера по договору; 3) свободно,
исходя их своих интересов выбирают тот или иной вид договора (согласно
действующему законодательству стороны могут также заключать смешанные
договоры, содержащие элементы других предусмотренных законом или
иными правовыми актами договоров); 4) самостоятельно, без какого бы то ни
было понуждения извне определяют условия договора (ст. 421 ГК РФ).
Отечественная правовая теория и юридическая практика уделяют внимание и
другим договорным принципам. По мере формирования в сфере экономики
279
рыночных отношений и развития общества теоретическая и практическая
значимость их непременно будет возрастать.
Вместе с принципами, являющимися важнейшими составными частями об-
щей теории договора, несомненно, будут приобретать все большую значи-
мость другие её составляющие. В частности, более важное теоретическое и
практическое значение будут иметь вопросы классификации договоров и их
дифференцированного общеродового и общетипового изучения.
В настоящее время классификация договоров проводится в основном на меж-
дународно-правовом, отраслевом (в рамках национального права) и межот-
раслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии и в соот-
ветствии с ними выделяются разнообразные договоры.
Так, в сфере гражданского права и других отраслей, относящихся к частному
праву, выделяются договоры односторонние, двусторонние и многосторон-
ние; основные и предварительные; в пользу участников этих договоров и в
пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры и договоры присоедине-
ния и др.
В сфере публичного права довольно распространенным является подразделе-
ние договоров на учредительные, компетенционно-разграничительные, про-
граммно-политические (о дружбе и сотрудничестве), между государствен-
ными и негосударственными структурами, о гражданском согласии и др.
Опыт классификации договоров на международно-правовом и национальном
—
отраслевом и межотраслевом — уровнях подготовил все необходимые
условия для решения проблем их классификации и изучения на общетеоре-
тическом уровне.
Нельзя не признать справедливость авторов, отмечающих «серьезный недо-
статок теоретических обобщений» в области договорного права и «неразра-
ботанность общей теории нормативного договора», относительно того, что
«в настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ
различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие разли-
чия между ними».
280
В плане развития общей теории договора и разработки практических реко-
мендаций по совершенствованию договорных актов сопоставительный ана-
лиз и классификацию договоров следует проводить, как представляется, не
только на основе материальных критериев (предмет, объект, материальное
содержание и проч.), но и на основе формально-юридических критериев. В
качестве весьма важных критериев при этом могут выступать целевые уста-
новки: цель заключения договоров, сфера их приложения, юридическая сила
договорных актов, их регулятивные возможности, место и роль договоров в
механизме правового регулирования, способность их выступать в качестве
источника права или же проявляться лишь в качестве юридического факта,
быть актом применения и др.
Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих критериев в
отечественной и зарубежной литературе в последние годы активно и доволь-
но успешно используются. Например, в рамках административного права на
основе формально-юридических критериев предпринимаются попытки клас-
сифицировать договоры на правоустановительные и правоприменительные.
На уровне общей теории права различают договоры нормативные и индиви-
дуальные.
Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широкой поддерж-
ки, но требует более глубокого и детального изучения.
5.2. Особенности нормативного правового договора как источника права
Нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разно-
видность (тип, род, относительно самостоятельную группу и т.п.) договор-
ных актов, существующих в рамках международного и национального права.
В терминологическом и содержательном планах нормативный правовой до-
говор традиционно рассматривается как синоним нормативного, правового и
иногда публичного договора. В источниковедческом отношении с точки зре-
ния его способности выступать в качестве источника российского или иного
281
права его, как правило, противопоставляют частному, индивидуальному до-
говору.
Наподобие общей теории договора теория нормативного правового договора
в силу ряда объективных и субъективных причин занимает в настоящее вре-
мя лишь периферийное положение среди многочисленных научных изыска-
ний, проводящихся в рамках общей теории государства и права.
Констатируя очевидное, некоторые авторы, занимающиеся договорной про-
блематикой, в связи с этим верно подмечают, что «отечественная юридиче-
ская наука до сих пор не выработала адекватного определения нормативного
договора» и что «учебная литература ограничивается только упоминанием о
вхождении в российскую практику данного источника».
Справедливо указывается также на то, что нормативные договоры даже не
упоминаются, а если и упоминаются, то «должным образом не освещаются
при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое
регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т.д .».
В настоящее время нормативные правовые договоры, как и все иные виды
договоров, рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей пра-
ва, за редким исключением — в рамках общей теории права.
Поэтому в основном на отраслевом уровне решаются вопросы, касающиеся
как отраслевого, так и общего понятия нормативного правового договора.
Исходя из того что в отечественной правовой теории и юридической практи-
ке нормативные правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими
отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право,
соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их
определение.
В качестве примера можно сослаться на определение таких нормативных
правовых договоров, как коллективный и трудовой. С учетом специфики
трудового права, в пределах которого они возникают, коллективный договор
в законодательном порядке определяется и закрепляется как правовой акт,
регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключае-
282
мый работниками и работодателем в лице их представителей (ст. 40 ТК РФ).
Соответственно, трудовой договор рассматривается как «соглашение между
работодателем и работником», в соответствии с которым каждая из сторон
приобретает определенные права и одновременно — обязанности (ст. 56 ТК
РФ).
Следует заметить, что одна из особенностей трудового договора как исто ч-
ника данной отрасли права заключается в том, что, закрепляя его понятие и
содержание, законодатель не называет его правовым актом, т.е . не придает
ему непосредственно правовой характер, а делает это через соглашение.
Последнее определяется в законодательном порядке как правовой акт, уста-
навливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отноше-
ний и связанных с ними экономических отношений, заключаемых между
полномочными представителями работников и работодателей на федераль-
ном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях
в пределах их компетенции (ст. 45 ТК РФ).
Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификацией, содержатся
также в определениях нормативных правовых договоров, выступающих в ка-
честве источников конституционного и некоторых других отраслей права.
Эти особенности касаются, в частности, предмета договора, его цели, содер-
жания и назначения, субъектов, условий возникновения, оснований для при-
знания договора юридически несостоятельным (ничтожным), порядка его
прекращения.
Вырабатывая определение понятия нормативного правового договора на от-
раслевом уровне, некоторые исследователи договорной материи пытаются
также сформулировать аналогичное определение и на общетеоретическом
уровне. Нормативный правовой договор при этом представляется как «осно-
ванное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат во-
лесогласования либо волеслияния), содержащее в себе нормы права общего
характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило,
правотворческими субъектами результата)».
283
Данные попытки, несомненно, являются шагом вперед на пути более глубо-
кого познания понятия и содержания нормативного правового договора, од-
нако при условии, что при этом учитываются общие черты всех типов по-
добного рода договорных актов, а не только отдельно взятых правовых дого-
воров.
В предлагаемом определении понятия нормативного правового договора, где
говорится о его сторонах — «как правило, правотворческих субъектах», в
частности, не учитывается тот факт, что в трудовых и коллективных догово-
рах, равно как и в соглашениях по вопросам труда и заработной платы, сто-
роны далеко не всегда обладают правотворческими полномочиями.
Кроме того, не учитывается то обстоятельство, когда говорится о «равенстве
сторон» в правовом договоре, что применительно к административному до-
говору, как справедливо подмечается в специальной литературе, равенство
сторон-контрагентов, а вместе с тем и свобода вступления их в договорные
отношения «подвергаются настолько существенной корректировке», что «не
могут считаться определяющими для него».
Говоря об основных особенностях нормативного правового договора, необ-
ходимо обратить внимание, прежде всего, на то, что, будучи одной из разно-
видностей договорных актов, он обладает теми же общими признаками, ко-
торые присущи всем иным типам договорных актов. Это так называемые
универсальные признаки, свойственные любому договору, возникающему в
сфере международного или национального права, выступающему в качестве
источника той или иной отрасли права или не являющемуся таковым, обла-
дающему публично-правовым или частноправовым характером.
Будучи общепризнанным источником международного и национального пра-
ва, нормативный правовой договор обладает такими универсальными черта-
ми, как согласительный характер (договор — это в первую очередь соглаше-
ние сторон); добровольный характер, означающий свободное волеизъявление
сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный характер; обеспе-
ченность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер и др.
284
Наряду с этим нормативный правовой договор имеет присущие только ему и
выделяющие его среди других договорных актов особые признаки.
Во-первых, в отличие от всех иных разновидностей договорных актов норма-
тивный правовой договор содержит правовые нормы — правила общего и
обязательного характера.
Согласно традиционно сложившемуся в отечественной и зарубежной литера-
туре представлению норма права — это предписание общего характера. В
отличие от индивидуального правового предписания — акта применения
права она, как верно констатируется М. И. Байтиным, «рассчитана не на от-
дельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множе-
ство отношений определенного вида и индивидуально не персонифициро-
ванных лиц, подпадающих под ее действие».
Иными словами, общий (и вместе с тем абстрактный) характер нормы, со-
держащейся в правовом договоре или ином правовом акте, заключается в
многократности ее применения и повторения (действия), а также в распро-
странении ее действия на неопределенный круг лиц.
Что же касается обязательного характера правовой нормы, то согласно сло-
жившемуся и многократно подтвержденному юридической практикой пози-
тивистскому представлению он неизменно ассоциируется с государством, а
точнее, с государственным принуждением. «Обязательность правовой нор-
мы, — замечает по этому поводу О. Э. Лейст, — означает ее защищенность
государством, возможность применения мер государственного принуждения
в случае противоправных деяний».
Разумеется, в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон нормативного пра-
вового договора является негосударственный институт — орган или органи-
зация, обязательный характер договорной нормы обеспечивается не только
государственными, но и негосударственными средствами.
Во-вторых, в отличие от частноправовых, индивидуальных договоров нор-
мативный правовой договор может содержать не только нормы, но и
принципы права. Причем их сочетание в том или ином договоре может быть
285
самым различным. Например, в таком договорном акте, как трудовой дого-
вор, где содержатся не только общие, исходные положения, но и права и обя-
занности сторон, нормы права органически сочетаются с принципами права.
Аналогично обстоит дело со многими другими правовыми договорами, в
частности с соглашениями о делегировании полномочий, которые, в соотве т-
ствии с п. 3 ст. 78 Конституции РФ могут заключаться между органами ис-
полнительной власти субъектов РФ и федеральными органами исполнитель-
ной власти.
Иначе обстоит дело с юридическим содержанием соглашения, предусмот-
ренным трудовым правом Российской Федерации. Данный договорной акт a
priori провозглашается не только правовым, но и устанавливающим общие
принципы регулирования социально-трудовых и связанных с ними экономи-
ческих отношений. Правда, при этом, помимо общих принципов, в данный
акт могут включаться взаимные обязательства сторон по вопросам оплаты
труда, режима труда и отдыха, развития социального партнерства и др.
В-третьих, в соответствии со своими юридической природой и характером
нормативный правовой договор в отличие от других договорных актов явля-
ется актом правотворчества, а не правоприменения. Также он не может
быть (равно как и любой иной договор) актом толкования.
Особенность нормативного правового договора при этом заключается еще и
в том, что он является не просто актом правотворчества, как любой иной
нормативный правовой акт, а актом, порождаемым особым видом договорно-
го правотворчества, именуемого в специальной литературе согласительным
правотворчеством.
Договорное правотворчество, т.е . правотворчество, основу которого состав-
ляет процесс согласования и приведения к общему знаменателю двух отно-
сительно самостоятельных автономных воль или более, порождает соответ-
ствующий характеру этого процесса договорной акт — нормативный право-
вой договор, который содержит, в свою очередь, соответствующие его дого-
ворной природе и характеру договорные принципы и нормы.
286
Учитывая данное обстоятельство, исследователи нормативно-договорной ма-
терии вполне обоснованно рассматривают правовой договор как «договор о
правовых нормах», соглашение сторон об установлении, изменении или о т-
мене норм права.
Расширение сферы применения правовых договоров, равно как и усиление
процесса договорного правотворчества по мере развития любого общества и
государства, несомненно, в целом представляет собой прогрессивное явле-
ние. В теоретическом и практическом планах это означает известное ограни-
чение государственной монополии в сфере национального правотворчества и
включение в этот процесс ряда других — негосударственных субъектов.
В особенности это касается трудового права современной России, в процессе
формирования и функционирования которого прежняя единая государствен-
ная воля, как свидетельствует трудовое законодательство (гл. 1, 7, 10 ТК РФ),
постепенно вытесняется согласованием нескольких относительно самостоя-
тельных (по крайней мере, в формально-юридическом плане) автономных
воль.
Основной вопрос, однако, при оценке данного процесса с точки зрения инте-
ресов подавляющей части общества, именуемой работниками, заключается в
том, не произойдет ли при этом, в конечном счёте, подмена монополии госу-
дарственной воли, государства, являющегося официальным представителем
всего общества, монополией олигархической воли, выражающей интересы
полукриминального по своим изначальной природе и характеру крупного ка-
питала.
Оснований для такого предположения более чем достаточно дает российский
опыт «приватизации» государственной собственности, официально имено-
вавшейся общенародной, когда авторитарная государственная воля и моно-
полия в сфере экономики и природных ресурсов была весьма успешно заме-
нена торжествующей ныне «демократической» олигархической волей и мо-
нополией.
287
В-четвертых, отличительной особенностью нормативных правовых догово-
ров является их преимущественно публичный характер.
Конкретное проявление он находит в том, что: а) сторонами данного догово-
ра выступают чаще всего публичные институты (государство в целом, его
отдельные органы, межгосударственные образования, коммерческие фирмы
и их филиалы, органы местного самоуправления, общественные объединения
и др.); б) в нормативном правовом договоре закрепляется не частная, а об-
щая, публичная воля — воля его сторон, субъектов данного договора; в) ос-
новная цель заключения правового договора — публичная, ее суть состоит в
адекватном выражении и полном удовлетворении публичных интересов —
интересов сторон.
Подчеркивая, что, кроме публичной цели и публично-правовых интересов,
договор отличается от других договоров своим предметом, Ю. А. Тихомиров
верно подмечает: в качестве последнего могут выступать «вопросы властво-
вания, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь до-
пускающие не общеправовую, а договорную форму правового регулирова-
ния».
Договорная форма регулирования, несмотря на публичность, далеко не все-
гда может в силу своих относительно ограниченных возможностей саморегу-
ляции заменить общеправовую форму регулирования общественных отно-
шений. В связи с этим, исходя из практики применения договорных форм ре-
гулирования общественных отношений, следует признать, что далеко не
каждый публичный договор обладает соответствующими признаками, позво-
ляющими идентифицировать его как нормативный правовой. Каждый норма-
тивный правовой договор обладает публичностью, но не каждый публичный
договор отличается от других договорных актов правовой нормативностью.
В числе других особых признаков нормативных правовых договоров можно
назвать, например, такие, как возникновение данных договорных актов толь-
ко на основе конституционных и обычных законов, а не подзаконных актов;
наличие в их юридическом содержании наряду с простыми традиционными
288
нормами и принципами всего многообразия иных норм, включая нормы-
намерения, нормы-программы, нормы-согласования, нормы-цели, нормы-
предостережения; возможность, а в ряде случаев и необходимость в плане
реализации договорных принципов и норм, содержащихся в нормативных
правовых договорах, издания подзаконных актов и заключения на их основе
новых частных договоров, или субдоговоров.
Данные и иные присущие только нормативным правовым договорам призна-
ки выделяют эти договоры среди иных типов, или разновидностей, договоров
и позволяют провести грань между нормативными правовыми договорами, с
одной стороны, и неправовыми публичными и частными дого ворами — с
другой.
На основе характерных для нормативных правовых договоров признаков
проводятся не только их отграничение от других договорных актов, их иден-
тификация, но и с учетом особенностей правовых договоров их классифика-
ция.
Наиболее простой и распространенной в рамках национального права явля-
ется классификация нормативных правовых, равно как и любых иных, дого-
воров в зависимости от их отраслевой принадлежности. По этому крите-
рию в российской правовой системе традиционно различают конституцион-
ные нормативные правовые договоры; административные, сложившиеся в
рамках административного права нормативные правовые договоры, трудо-
вые договоры, соглашения и коллективные договоры, возникшие на базе тру-
дового права.
В качестве примеров конституционных нормативных правовых договоров
могут служить договоры, на основе которых возникают договорные федера-
ции (Договор об образовании СССР 1922 г. и др.) или договорные конститу-
ционные федерации (США, Российская Федерация и др.); договоры о разгра-
ничении предметов ведения и полномочий, заключаемые между федераль-
ными органами государственной власти, с одной стороны, и органами госу-
289
дарственной власти субъектов РФ — с другой; договоры о компетенции в
сфере местного самоуправления и др.
Примерами нормативных правовых договоров в сфере административного
права, как было отмечено выше, могут служить договоры (соглашения) ме ж-
ду органами исполнительной власти субъектов РФ с федеральными органами
исполнительной власти о временной передаче им осуществления части своих
полномочий; договоры, заключаемые между органами исполнительной вла-
сти, с одной стороны, и органами местного самоуправления — с другой.
В качестве критериев классификации могут быть использованы функцио-
нальные, целевые и содержательные особенности нормативных правовых
договоров (учредительные договоры, договоры-соглашения о разграничении
компетенции во внутрифедеральных отношениях и др.); временные пара-
метры (срочные и бессрочные договоры); особенности предмета их регули-
рования (договоры универсального характера — договоры по общим вопро-
сам и договоры специального характера — договоры по определенным во-
просам) и др.
Проведение классификации нормативных правовых договоров по различным
критериям, объединение их в различные группы по разным основаниям дает
возможность глубже и разностороннее исследовать данную разновидность
договорных актов, понять их институциональные и функциональные особен-
ности, их юридическую силу и природу, место и роль нормативных правовых
договоров в системе источников права.
Говоря о функциональных особенностях нормативных правовых договоров,
следует согласиться в силу очевидности с мнением о том, что выявление
функций договора позволяет раскрыть его реальное назначение, его сущ-
ность, «дает возможность полнее использовать потенциал договора, решать
на этой основе сложные и масштабные задачи экономического и социального
характера».
Несмотря на экономическую и социально-политическую значимость функ-
ций договора, его исследованию в отечественной и зарубежной литературе
290
уделяется далеко не адекватное внимание. В этом можно убедиться, в част-
ности, по довольно ограниченному количеству работ, посвященных данной
тематике.
Однако функциональная проблематика договорных актов, в частности нор-
мативных правовых договоров, полностью не выпадает из поля зрения ис-
следователей.
С функциональной точки зрения нормативный правовой договор рассматри-
вается одновременно и как источник права — договорный акт, порождающий
нормы права, и как акт нормативного саморегулирования, и как средство
правового регулирования, и, наконец, как акт, не только запускающий право-
отношения, но и порождающий нормативные и индивидуальные установле-
ния, т. е . как универсальный правовой акт.
Что же касается конкретных функций — основных направлений воздействия
правовых договоров на общественные отношения и поведение людей, обу-
словленных основными целями данных договорных актов, то они неизменно
ассоциируются с решением таких договорных задач, как закрепление через
договорные права и обязанности отношений сторон, касающихся предмета и
содержания того или иного конкретного договора; обеспечение регулятивно-
го характера этих отношений; создание определенности и стабильности в о т-
ношениях сторон, направленных на достижение содержащихся в договоре
целей; формирование предпосылок для обеспечения взаимного контроля сто-
рон за выполнением каждой из них предусмотренных договором обяза-
тельств; создание необходимых условий и предпосылок для развития дого-
ворных отношений в будущем.
Достижению каждой цели и разрешению каждой задачи нормативного пра-
вового договора соответствует каждая соотносящаяся с ними договорная
функция. Характер и содержание ее, кроме целей и назначения договора,
обусловливаются многими другими факторами — особенностями данного
договорного акта, включая его юридическую силу и правовую природу.
291
Последние, будучи весьма важными атрибутами любого нормативного пра-
вового акта, включая правовой договор, неизменно характеризуют последний
не только с функциональной и институциональной сторон, но и со стороны
его сущности и содержания. Успешное решение вопроса о юридической силе
и правовой природе нормативного правового договора означает одновреме н-
но нахождение адекватного ответа на вопрос, касающийся его формально-
юридического и фактического характера, его места и роли в механизме пра-
вового регулирования, его сущности и содержания.
В качестве исходного положения при решении вопроса о юридической силе и
правовой природе нормативного правового договора следует рассматривать,
как и в отношении любого нормативного правового акта, правообразующую
волю сторон, соответствующие ей интересы и задачи, а также «правообразу-
ющую» юридическую цель.
При этом, как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, воля должна быть «соглас-
ная», взаимно «познанная» и правильно (адекватно) понятая сторонами, а
«содержание воли сторон должно иметь юридическую цель». Не будет пра-
вовым договором, поясняет автор, «соглашение нескольких семей о том, что-
бы, с целью взаимного развлечения, устраивать поочередно вечера. Очевид-
но, достижение юридической цели предполагает возможность содержания
воли контрагентов, т.е . воли, направленной на установление, изменение или
прекращение «юридических отношений».
«Для действительности договора», направленного на установление, измене-
ние или прекращение правоотношений, включая нормативный правовой до-
говор, требуется как минимум его соответствие существующему правопо-
рядку, непротиворечие действующему законодательству.
Но достаточно ли названных условий для того, чтобы тот или иной договор
можно было бы рассматривать как нормативно-правовой институт и, соот-
ветственно, характеризовать его как источник права? Достаточно для этого
только правообразующей воли, т. е . стремления сторон к созданию нормосо-
292
держащего акта, именуемого правовым, или необходимы также юридическая
цель, задачи, интересы создания такого акта?
Дело в том, что не всякая воля сторон, какой бы она по уровню согласован-
ности ни была, и далеко не каждая юридическая цель, которую преследуют
контрагенты, сами по себе могут породить договор с нормативно -правовым
содержанием. Для создания такого института, кроме правообразующих воли
и цели, необходима также правообразующая способность, т.е . способность
выступать в качестве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом
правотворчества.
Данная способность в силу того, что правотворчество иного нормосодержа-
щего акта, включая нормативный правовой договор, касается не только са-
мих участников данного процесса, но и многих других лиц — членов сооб-
щества и граждан государства, уже по этой причине не может возникать са-
мопроизвольно, как возникает, например, правоспособность физических лиц
в силу их рождения.
Для возникновения правообразующей способности у сторон — субъектов
правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные соци-
альные, экономические, а нередко и политические условия.
К тому же с точки зрения естественного права для возникновения правообра-
зующей способности у физического или юридического лица необходимы,
условно говоря, соизволение общества, проявляющееся в виде сложившихся
обычаев, традиций, этических императивов и проч., а с точки зрения пози-
тивного права — предварительная или последующая санкция государства.
Поскольку современное российское, равно как и любые иные «цивилизован-
ные» общество и государство, лишь теоретически тяготеют к естественному
праву, а практически живут по канонам позитивного права , то и при решении
вопроса об истоках правотворческой способности субъектов договорных
отношений, а соответственно, и при определении юридической силы и пра-
вовой природы нормативных правовых договоров следует ориентироваться
прежде всего на позитивное, а затем уже — на естественное право.
293
Верно, что договор и порождаемое им договорное право — это уже не чисто
позитивистские феномены, если иметь в виду способ их возникновения, ле-
жащую в их основе юридическую цель, а также их негосударственные сущ-
ность и содержание. Здесь прослеживается явное тяготение к традиционным,
выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками есте-
ственного права положениям.
Тем не менее, когда в современных обществе и государстве речь идет об ис-
токах, первопричинах и о первоосновах нормативного правового договора
как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как
показывает опыт, к позитивному праву.
Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным углом зрения на
возникающие в пределах различных отраслей современного российского
права нормативные правовые договоры.
Нетрудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и пра-
вовой характер по причине того, что их сторонами или по крайней мере од-
ной из сторон являются официально согласно действующему позитивному
праву признанные правообразующие субъекты — субъекты правотворчества:
государство в целом — Федерация, муниципальные государственные органы,
субъекты РФ и др.
Таковыми являются, например, договоры об образовании Федерации, дого-
воры о сотрудничестве, заключаемые между субъектами РФ, и иные им по-
добные договорные акты, возникающие на основе и в рамках, предусматри-
ваемых отдельными нормами или совокупностью норм конституционного и
административного права.
Другие нормативные правовые договоры приобретают юридическую силу и
правовой характер по причине того, что образование и функционирование их
в виде правовых и, соответственно, в виде источников права санкционирует-
ся государством. Именно государство путем принятия соответствующего за-
кона (наиболее значимой формы позитивного права) наделяет в ряде случаев
стороны — субъекты договорного права правотворческим прерогативами.
294
В качестве примера можно сослаться на коллективный договор, трудовое со-
глашение и трудовой договор, заключаемый между работодателем и работ-
ником. Сами по себе данные субъекты трудовых отношений, равно как и их
представители, не обладают правотворческой способностью. Они наделяются
ею в силу принятия такого нормативного правового акта, как Трудовой ко-
декс РФ, который напрямую называет коллективный договор и соглашение
не иначе как правовыми актами, а их стороны — правотворцами.
Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой природе и ха-
рактере нормативных правовых договоров, негосударственной сущностью и
содержанием символизирующих определенный отход от позитивного права в
сторону естественного права, мы каждый раз в силу объективных обстоя-
тельств, связанных с доминированием в современном прагматичном мире
формально-определенных, установленных или санкционированных государ-
ством правовых постулатов — правовых догм, с неизбежностью возвращаем-
ся к позитивному праву.
5.3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования
Среди различных договорных актов индивидуальные договоры занимают
весьма значимое место и играют в системе регулятивных средств довольно
заметную роль. В отечественной и зарубежной литературе их зачастую име-
нуют просто договорами, двусторонними (многосторонними) сделками,
частными договорами, договорами в частноправовой сфере и др.
В отличие от нормативных правовых договорных актов индивидуальные до-
говоры, в качестве каковых выступают гражданско-правовые договоры-
сделки (кроме односторонних сделок), договоры в сферах коммерческого,
семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права,
обладают такими несвойственными правовым договорам признаками, как: а)
определенность адресата, содержащихся в них прав и обязанностей; б) одно-
кратность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им
295
конкретных норм; в) прекращение действия индивидуального договора сразу
же после его реализации.
Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных договоров за-
креплены в Гражданском кодексе РФ. В нем даются не только общее опреде-
ление гражданско-правового договора (одного из наиболее распространен-
ных видов индивидуальных договоров), но и основные принципы его форми-
рования и функционирования, форма договора, его разновидности, порядок
заключения, изменения и прекращения договора (ст. 420—453).
По общему правилу индивидуальные договоры в силу издавна сложившегося
и устоявшегося о них представления, несмотря на многозначность отражаю-
щих их понятия и термина (название документа, обязательственное правоот-
ношение и юридический факт), рассматриваются, прежде всего, как юриди-
ческие факты.
Исходя из этого, применительно к гражданско-правовому договору в специ-
альной литературе отмечается, что данный договор — это «наиболее распро-
страненный вид сделок», ибо «только немногочисленные односторонние
сделки не относятся к числу договоров», а основная масса встречающихся в
гражданском праве сделок — гражданско-правовые договоры. Последние
имеют обязательный характер «лишь для тех, кто их принял (неслучайно го-
ворят, что «договор — закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для
регулирования конкретных отношений, возникающих между их участника-
ми, в том числе при разрешении споров». В этом заключается принципиаль-
ное отличие индивидуальных, частных по своему характеру, договоров как
юридических фактов от публично-правовых, а точнее нормативных правовых
договоров, от юридических фактов, не являющихся договорами.
Кроме того, отличительные признаки индивидуальных договоров как юрид и-
ческих фактов по сравнению с публично-правовыми договорами как недого-
ворными юридическими фактами усматриваются и в других отношениях.
Применительно к правовым договорам они обнаруживаются уже, в частно-
сти, в том, что если правовые договоры являются актами правотворчества со
296
всеми вытекающими из этого последствиями, то индивидуальные договоры,
соответственно, проявляются не иначе как акты правоприменения. Первые
выступают как конечный результат правотворческого (в договорной форме)
процесса, а вторые — правоприменительного (в аналогичной форме) процес-
са.
Нельзя не согласиться в связи с этим с мнением о том, что «договорное пра-
воприменение — это объективная правовая реальность, как и договорное
правотворчество» и что «следует говорить о договорном правоприменении
как об одном из способов правоприменительной деятельности».
По отношению к недоговорным юридическим фактам отличительные осо-
бенности индивидуальных договоров, выступающих в качестве актов право-
применения — договорных юридических фактов, проявляются в следующем.
Во-первых, в том, что если обычные юридические факты выражают уже
свершившееся действие или событие (пожар, землетрясение и проч.), то до-
говорные юридические факты (договор купли-продажи, договор подряда и
др.) представляют собой своеобразную юридическую и фактическую про-
грамму будущей деятельности участников договора.
Во-вторых, в том, что они выступают, по мнению видных отечественных ци-
вилистов, не только как основание для возникновения правоотношения, но и
как само правоотношение.
Исходя из сложившегося многовекового представления о понятии и содер-
жании гражданско-правового договора, М. В. Брагинский и В. В. Витрянский
считают, например, что договор следует рассматривать не только как юриди-
ческий факт, т.е . юридическое и фактическое основания для возникновения
правоотношения, но и как «форму, которую принимает соответствующее от-
ношение», а также как само правоотношение.
Объективности ради следует сказать, что данное положение, выражая отно-
сительно новый подход отечественных авторов к рассмотрению понятия и
содержания индивидуальных, в частности гражданско-правовых договоров,
не нашел пока широкой поддержки среди авторов, занимающихся данной
297
проблематикой. Более того, у некоторых из них он вызвал довольно резкое
отторжение, суть которого сводилась к тому, что трактовка гражданско-
правового договора как правоотношения «безосновательно отбросила многое
ценное в понимание договора, что было накоплено цивилистической теори-
ей, и вывела на первый план черты и признаки, наименее значимые и даже
вообще непригодные для объяснения договора». Попытка рассмотрения до-
говора сквозь призму правоотношения (договор-правоотношение) названа
«крайне неудачной и даже ошибочной в научном и практическом планах»,
поскольку «тощая абстракция «правоотношение» не позволяет осуществить
сколь-нибудь полный и значимый разбор содержания договора».
Отодвинув на задний план эмоциональную составляющую в этом суждении и
все соответствующие ему «гражданско-правовые чувства», выраженные по
поводу договора-правоотношения, следует заметить, что в научных исследо-
ваниях a priori любые точки зрения и попытки рассмотрения того или иного
предмета, включая такой индивидуальный по своему характеру договорный
акт, как гражданско-правовой договор, не с традиционной стороны (или сто-
рон), а под другим углом зрения должны глубоко и всесторонне исследоват ь-
ся.
В предложении рассматривать договор не только как юридический факт, но и
как правоотношение, очевидно, есть не только плюсы, но и минусы.
Суть последних, помимо прочего, может заключаться в том, что при новом
подходе к договору при рассмотрении его в аспекте договор-правоотношение
нарушается привычный, не единожды подтвержденный практикой и потому
кажущийся единственно правильным взгляд на договор только как на сделку,
как на юридический факт или же только как на само договорное обязатель-
ство.
Несомненный плюс анализа гражданско-правового договора не только в тра-
диционном плане, но и сквозь призму правоотношений заключается в том,
что такой подход значительно расширяет диапазон научных познаний данно-
298
го индивидуального договорного акта, делает его исследование более глубо-
ким и разносторонним.
Можно соглашаться или не соглашаться с мнением о том, что договор в пря-
мом смысле слова является правоотношением, что он равнозначен правоот-
ношению. Однако независимо от этого фактом остается то, что договор все-
гда: а) выступает как основание (юридический факт) для возникновения, из-
менения или прекращения правоотношения; б) является юридической фор-
мой возникающих или уже существующих между сторонами на основе дан-
ного договора фактических отношений; в) наполняет как продолжение соот-
ветствующих гражданско-правовых норм их конкретное юридическое со-
держание; г) выступает в качестве своеобразной модели (через субъективные
права и юридические обязанности) возникающих на основе данного договора
правовых отношений.
В этом смысле представляется возможным говорить об индивидуальном до-
говоре вообще и о гражданско-правовом договоре в частности не только как
об особом юридическом факте, но и как о правоотношении, точнее, своеоб-
разной модели правоотношения.
Последнее тем более является оправданным, если при этом иметь в виду, что
гражданско-правовой, равно как и любой иной индивидуальный, договор —
юридический факт в отличие от обычных, недоговорных юридических фак-
тов, служащих реализации позитивного права, как справедливо отмечалось в
цивилистической литературе, «не просто переводит предписания законода-
тельства в плоскость конкретного правоотношения», а создает условия, при
которых субъекты договора своей волей создают субъективные права и юри-
дические обязанности, «даже когда законодательство не определяет содер-
жания их действий либо предусматривает лишь общие направления и рамки
правового поведения, относя конкретизацию отношений на усмотрение
контрагентов».
299
Наряду с названными особенностями и спорными положениями, касающи-
мися индивидуального договора как юридического факта, в научной литера-
туре предлагается и иное понимание данного договорного акта.
При этом в одних случаях предлагается вообще не считать договор юридиче-
ским фактом, а рассматривать его в качестве акта индивидуального правово-
го регулирования, основное назначение которого заключается в конкретиза-
ции закрепленных с помощью норм различных отраслей права прав и обя-
занностей лиц.
В других случаях предлагается исходить из того, что «более верным было бы
считать, что договор лишь отчасти является юридическим фактом и выступа-
ет таковым только для правовых норм, непосредственно регулирующих вза-
имоотношения сторон в силу заключения договора». При этом наибольшая
ценность усматривается, прежде всего, в условиях договора, которые созда-
ются собственным усмотрением сторон и по отношению к которым было бы
«некорректно называть договор юридическим фактом».
Нетрудно заметить, что в обоих случаях, несмотря на некоторое различие в
подходах при оценке роли и значения договора, довольно отчетливо про-
сматривается стремление авторов видеть в нем не только и даже не столько
акт правоприменения — юридический факт, сколько акт правотворчества,
нередко нормативный или «поднормативный» акт, выступающий в качестве
правового или «подправового» («поднормативного») средства регулирования
общественных отношений.
При этом подчеркивается, что поднормативное регулирование призвано про-
должать нормативное регулирование, «дополняя его индивидуальным регла-
ментированием, выражающимся, в первую очередь, в уточнении, индивидуа-
лизации, конкретизации правового положения субъектов права в реально со-
здавшейся обстановке».
Стремление придать индивидуальному договору наряду или вместо статуса
юридического факта — акта правоприменения статус акта нормотворчества
(реже правотворчества) — акта регулятивного воздействия на обществен-
300
ные отношения является не новым веянием, как в отечественной, так и в за-
рубежной литературе.
Еще в 50—60-е гг. прошлого столетия видные исследователи договорной те-
матики весьма настойчиво и последовательно обращали внимание на то, что
индивидуальный договор, являясь основанием возникновения, изменения и
прекращения правоотношений и определяя их содержание, в то же время са-
мым непосредственным образом регулирует поведение сторон, в соотве т-
ствии с правовыми нормами устанавливает права и обязанности участников
порождаемого данным договором правоотношения.
0 регулятивном характере индивидуальных договоров при исследовании их
роли и значения в механизме регулирования общественных отношений речь
шла и в последующие годы вплоть до настоящего времени.
Особый стимул данным научным изысканиям был дан в начале 1990-х гг . в
период «приватизации», означавшей массовый исход прежней «общенарод-
ной» собственности, находившейся под покровительством государства, в
частную, преимущественно олигархическую, а также в период проведения
экономических «реформ», повлекших, по официальной версии, становление
и развитие рыночных отношений и, соответственно, повышение регуляти в-
ной роли договорных средств.
В юридической литературе все чаще появляются работы, в которых уже не
только разносторонне рассматривается регулятивная роль индивидуальных
договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринима-
ются попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих
в одном ряду с законами и другими нормативными правовыми актами.
«В процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы
индивидуальные, т.е . касающиеся конкретных и точно определенных инди-
видов и рассчитанные на них».
Б. И. Путинский предлагает рассматривать договорные нормы в качестве
разновидности правовых норм.
301
Аналогичного взгляда придерживаются некоторые другие авторы, в основ-
ном цивилисты, полагающие, что если договор выступает «юридическим ре-
гулятором деятельности организаций и граждан», то это его главное свойство
и назначение ставит данный договорной акт «в таком его проявлении в один
ряд с общеобязательными правовыми нормами».
Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на аргумент, под-
тверждающий, по их мнению, обоснованность утверждений о правовом ха-
рактере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, на гражданское
законодательство.
В частности, речь идет о п. 2 ст. 1 ГК РФ, гласящем, что граждане (физиче-
ские лица) и юридические лица, свободные в установлении своих прав и обя-
занностей на основе договора в определении любых, не противоречащих за-
конодательству условий договора; ст. 8 этого Кодекса, согласно которой
гражданские права и обязанности юридических и физических лиц возникают
также из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, и из догово-
ров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоре-
чащих ему.
Анализ содержания указанных статей показывает, что без определенных
натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сло-
жившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, чем
тот, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и
юридических обязанностях граждан и юридических лиц, в установлении ко-
торых (в рамках закона — акта позитивного права) они свободны на основе
договора, а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержа-
щихся в данном договоре норм.
Тот факт, что индивидуальный договор, как и все иные договорные акты, с о-
держит определенные нормы, выступая при этом в качестве источника субъ-
ективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем регулятора об-
щественных отношений, можно считать давно общепризнанным и не подле-
жащим сомнению. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах
302
40-х гг . XX столетия при рассмотрении проблем, касающихся договорной
тематики и механизма нормативного регулирования общественных отноше-
ний, говорилось об «индивидуальных нормах», «отдельных нормах», «кон-
кретных нормах» и проч.
Основной вопрос при этом: каков характер этих «индивидуальных», «кон-
кретных» и иных договорных норм? Являются они правовыми, как настаи-
вают на этом одни авторы, «предправовыми», как полагают другие исследо-
ватели, или неправовыми, как традиционно их рассматривают отечественные
ученые?
Данный далеко не простой и не второстепенный по своей значимости вопрос
вызывает у многих исследователей вполне понятный интерес и стремление к
его основательному и всесторонне аргументированному исследованию.
При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргументы в пользу
мнения, что индивидуальный договор (индивидуальный договорной акт) я в-
ляется «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные пра-
вовые установления». Акцентируя внимание на том, что в настоящее время
значение индивидуальных договоров в современной правовой практике Рос-
сии неуклонно возрастает и что договоры активно используются как регуля-
торы общественных отношений в сфере не только частного, но и публичного
права, сторонники данного представления об индивидуальном договоре не
без оснований сетуют по поводу того, что «признание индивидуальных дого-
воров источниками регулирования порождает новую проблему». Суть ее
усматривается в том, что «некоторые авторы, постулируя регулятивную при-
роду договорных условий, объявляют их даже не только индивидуальными
установлениями (предписаниями), но и правовыми нормами».
Другие авторы приводят не менее веские, на их взгляд, аргументы в пользу
подтверждения того представления о характере норм, содержащихся в инд и-
видуальных договорах, в соответствии с которым их нельзя рассматривать
иначе как в виде правовых норм. Правда, при этом делается оговорка относ и-
тельно того, что в договоре, являющемся основным инструментом индивиду-
303
ального регулирования общественных отношений, содержатся не обычные
правовые нормы, а своего рода микронормы, которые рассчитаны на строго
определенный круг лиц и на однократность примене ния. Микронормы, со-
держащиеся в индивидуальных правовых актах, дополняют и конкретизиру-
ют отдельные элементы обычных правовых норм.
Решая вопрос о характере договорных норм и анализируя различные мнения
по данному вопросу, необходимо, как представляется, исходить, прежде все-
го, из чёткого понимания позиции, которую занимает тот или иной автор в
отношении главных юридических понятий, включая в первую очередь кате-
гории «право», «юридический», «правовой» и проч. Вполне очевидно, что в
зависимости от того, какой смысл вкладывается в понятия «право», «право-
вой» и др., будет решаться вопрос о правовом или неправовом характере дру-
гих, «прилегающих» к ним категорий и понятий, в том числе понятия «дого-
вор», «индивидуальный договор», «нормы индивидуального договора».
Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще на рубеже XIX—
XX вв. в отечественной и зарубежной юридической науке позитивистского
представления о праве как о системе общеобязательных норм, установле н-
ных или санкционированных государством и обеспеченных государственным
принуждением, весьма трудно считать договорные нормы правовыми. В
лучшем случае с точки зрения установления правового характера индивиду-
ально-договорных норм с определенным допуском их можно будет рассма т-
ривать лишь в качестве так называемых предправовых индивидуальных норм.
С позиции же традиционного позитивного права нормы индивидуальных до-
говоров, как и сами договоры, представляют собой не что иное, как акты
применения правовых норм.
Это касается не только гражданско-правовых или иных договорных актов,
возникающих в сфере частного права, но и ряда договоров, формирующихся
в сфере публичного права. Некоторые авторы-административисты считают,
например, что в области административного права — одной из отраслей, от-
304
носящихся к сфере публичного права, не только индивидуальные, но и все
иные договоры являются актами применения норм права.
Данное мнение, правда, не разделяется многими исследователями, справед-
ливо полагающими, что «в некоторых случаях административный договор
может быть источником права и чаще других договоров является норматив-
ным». Однако неоспоримым фактом остается то, что традиционное, изна-
чальное представление о нормах, содержащихся в индивидуальных догово-
рах, как и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются не чем
иным, как актами правоприменения.
Что же касается попыток представления индивидуальных, в частности граж-
данско-правовых, договоров в виде источников права, а содержащихся в них
норм — в виде правовых норм, которые не могут быть успешно реализованы
в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках
традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешной
реализации требуются, по-видимому, иная методологическая основа и прин-
ципиально иное понимание того, что есть право и правовое применительно к
актам, нормам и проч.
Совсем не случайно поэтому авторы, ратующие за признание в качестве пра-
вовых актов индивидуальных, в особенности гражданско-правовых, догово-
ров (договор купли-продажи, подряда, субподряда и др.) и выступающие за
то, чтобы гражданско-правовой договор занял «в общей картине права наря-
ду с общеобязательными нормами» подобающее место, одновременно ставят
вопрос о необходимости корректировки ряда ключевых для общей истории
права категорий и понятий.
Речь идёт, прежде всего, о внесении существенных изменений в понятие са-
мого права, существующий, по мнению авторов, подход к которому «не мо-
жет признаваться полноценным» в силу того, что «в нем оказывается неохва-
ченной огромная область частноправового регулирования», осуществляемого
«на основе гражданско-правовых договоров».
305
Имеется в виду корректировка, а точнее, предложение о полном отказе от
весьма важной для теории права категории «правоотношение», поскольку
этот термин, по мнению Б. И. Пугинского, несмотря на усилия теоретиков
права и ряда видных цивилистов, таких как О. С. Иоффе и др., «фактически
не используется законодателем, правоприменительными органами, практи-
кующими юристами».
Наконец, предлагается скорректировать понятие и содержание юридического
факта, поскольку прежняя его трактовка в виде «связующего звена между
нормой права и субъективными правами (обязанностями) субъекта», данная
известным цивилистом О. А. Красавчиковым, «всегда была малопригодна
для такой сферы частного права, как договорное право».
Не имея возможности рассмотреть по существу предлагаемые корректировки
данных в значительной мере устоявшихся и в теоретико-практическом плане
оправдавших себя юридических категорий и понятий, поскольку это тема
особого исследования, требующего дополнительного времени, обратим вни-
мание лишь на два обстоятельства.
Первое из них касается необходимости более глубокой и обстоятельной ар-
гументации высказываемых положений и предложений, в особенности, когда
речь идёт о таких фундаментальных для отечественной и зарубежной юриди-
ческой науки категориях и понятиях, как «право» и «правоотношение». Од-
ного заявления о неполноценности существующего представления о праве и
ненужности учения о правоотношении, поскольку в них трудно вписываются
договоры купли-продажи и другие частноправовые сделки, еще явно недо-
статочно для радикального пересмотра сложившихся веками фундаменталь-
ных категорий и понятий, а главное — для понимания того, каковы же они в
таком случае по своей сути и содержанию должны быть.
Второе обстоятельство, на которое, как представляется, следует обратить
внимание, связано с непроизвольным стремлением авторов, отстаивающих
тезис о правовом характере индивидуальных договоров, скорректировать со-
ответствующим образом уже устоявшиеся понятия права и др., с тем чтобы в
306
них органически вписывались или, по крайней мере, им не противоречили
выдвигаемые положения и вновь создаваемые понятия.
В научной литературе верно отмечалось, что такого плана коррективы, «ре-
визии чреваты дисторсией либо смешением ключевых понятий (правовой
нормы, правотворчества, правоприменения и т.д .)».
Разумеется, по мере развития и изменения характера экономики, общества и
государства не остается неизменным и право, а вместе с тем и представление
о нем: о его понятии, сущности, формах, функциональной роли и содержа-
нии. Однако для изменения права кардинальным образом и, соответственно,
представления о нем требуются не локальные, касающиеся, скажем, только
форм выражения экономических связей (договорные и др.), а глобальные, за-
трагивающие глубинные процессы, происходящие в масштабе всего обще-
ства и государства, изменения.
В современной России, находящейся на этапе перехода от одного типа обще-
ства, государства и экономики к другому, несомненно, назрели определенные
изменения и в правовой сфере. Но это обусловлено не тем, что в государ-
ственно-правовой и экономической областях появились новые или значи-
тельно расширилось применение старых форм, включая частноправовую
форму регулирования общественных отношений, а тем, что коренным обра-
зом изменились сами эти отношения. Это неоспоримо.
Из этого, прежде всего, как представляется, и нужно исходить, когда ставит-
ся вопрос об изменении понятия права, представления о других правовых я в-
лениях и об отражающих их понятиях и категориях, включая понятие инд и-
видуального (частноправового) договора как юридической категории.
Решая вопрос о правовой природе индивидуальных договоров и содержа-
щихся в них конкретных индивидуальных норм, далеко не лишним было бы
обратиться к положительному опыту в разрешении аналогичных проблем в
правовых системах других стран, в частности Франции и Великобритании.
В правовых системах этих стран в силу их исторических традиций и обычаев
существует далеко не одинаковое представление о многих правовых явлени-
307
ях, в частности о нормах права, где английская норма тесно связывается с об-
стоятельствами конкретных дел и формируется в процессе рассмотрения
этих дел, а французская — вырабатывается доктриной или создается законо-
дателем. Тем не менее, в каждой правовой системе наряду с признанием пра-
вового характера общих норм, рассчитанных на неопределенный круг лиц и
многократность применения, признается правовой характер индивидуальных
норм.
Речь при этом, правда, идет не о нормах, содержащихся в индивидуальных
договорных актах — актах правоприменения, а о нормах, вырабатываемых
судами в судебных решениях. Признание судебной практики в качестве ис-
точника современного российского права, несомненно, было бы значитель-
ным шагом вперед в развитии, как самого права, так и его теории.
Что же касается вопроса о правовом характере индивидуальных договоров и
содержащихся в них норм, а также о признании такого рода договоров в ка-
честве источников гражданской или любой иной отрасли права, то для этого
нет ни формальных, ни фактических оснований.
Более того, придание индивидуальному договору и содержащимся в нем
нормам правового характера отнюдь не способствовало бы развитию право-
вых теории и практики. Скорее наоборот. Признание индивидуального дого-
вора правовым автоматически означало бы признание за его участниками —
гражданами (физическим лицами) и юридическими лицами статуса законо-
дателя-правотворца. Реализация данной идеи, несомненно, способствовала
бы, помимо всего прочего, тому, что в терминологии самых завзятых либера-
лов называется полной, а точнее абсолютной демократизацией экономиче-
ских отношений и общества. Но что делать с такой «мультиправовой» эко-
номикой и как жить в таком беспорядочном, состоящем из миллионов зако-
нодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства
обществе?
Это виртуальность. А реальность, очевидно, будет такова: индивидуальный
договор как был, так и останется не чем иным, как актом правоприменения и
308
одновременно юридическим (не правовым) институтом, источником субъ-
ективных прав и юридических обязанностей, активным регулятором (благо-
даря наличию в нем индивидуальных норм) общественных отношений. При-
чем по мере развития рыночных отношений в сфере экономики роль и значе-
ние его будут все больше возрастать.
Непризнание правового характера индивидуальных, частноправовых догово-
ров и, соответственно, содержащихся в них конкретных норм вовсе не озна-
чает недооценки, а тем более попыток принижения их роли и значения как
регуляторов экономических, а вместе с тем и обусловленных ими социаль-
ных отношений.
Частноправовой договор всегда был и остается весьма важным юридическим
институтом, возникающим на базе позитивного закона и реализующимся в
рамках этого закона, заключающего, как справедливо замечает Б. И. Пугин-
ский, «возможность государственного принуждения к его соблюдению путем
применения мер воздействия, предусмотренных законом и самим догово-
ром».
Выполняя такие важные социально-экономические функции, как установле-
ние оперативной и гибкой связи между производством и потреблением,
обеспечение эффективного обмена между людьми, произведенными матери-
альными благами, установление юридических связей между участниками до-
говора в виде обязательств, охрана и защита прав и законных интересов до-
говорных контрагентов и другие функции, индивидуальный договор, будучи
частноправовым, не только служит интересам непосредственных его участ-
ников, но «более всего способствует увеличению общественной пользы».
Из этого следует логический вывод: проблема совершенствования теории до-
говоров и договорной практики, а вместе с тем реализации договорных обя-
зательств и укрепления договорной дисциплины — это проблема не только и
даже не столько отдельных ученых, практикующих юристов или договорных
контрагентов, сколько всего общества и государства.
309
Говоря об этом, нельзя не согласиться с мнением, высказанным на этот счет
около 100 лет назад известным юристом Р. Иерингом: борьба «за субъектив-
ное или конкретное право» есть одновременно борьба за «право целого наро-
да» и даже за международное право. «Такая борьба повторяется во всех сфе-
рах права: в низменностях частного права не менее чем на высотах государ-
ственного и международного права».
Несомненно, что данное положение остается актуальным и поныне.
5.4. Международный договор
в системе источников современного российского права
Вопрос о международном договоре как источнике российского национально-
го права, о его месте и роли в системе других источников права встал перед
теоретиками права и практикующими юристами сравнительно недавно, а
именно с начала 1990-х гг ., со времени принятия в 1993 г. Конституции РФ.
Наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права в
п. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации
объявлялись в качестве составной части ее правовой системы. При этом по-
яснялось, что «если международным договором Российской Федерации уста-
новлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются пра-
вила международного договора».
Позднее данное конституционное положение трансформировалось в отрасле-
вое законодательство и применительно к каждой отрасли стало деклариро-
ваться как один из источников права. Вначале оно было воспринято и в не-
сколько модифицированном виде воспроизведено гражданским законода-
тельством (ст. 7 ГК РФ) и, соответственно, системой гражданского права, а
затем по мере изменения и развития правовой системы России — и законода-
тельством других отраслей права. В частности, Трудовой кодекс РФ, приня-
тый в конце 2001 г., провозглашал, что международные договоры Российской
Федерации вместе с общепризнанными принципами и нормами международ-
310
ного права «в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются
составной частью правовой системы Российской Федерации», и в связи с
этим пояснял, что если международным договором Российской Федерации
установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нор-
мативными актами, содержащими нормы трудового права, то применяются
правила международного договора (ст. 10 ТК РФ).
Аналогичные положения содержатся в других нормативных правовых актах,
являющихся основополагающими для различных отраслей права.
Конституционное и отраслевое признание международных договоров Рос-
сийской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами
международного права ставит перед российскими законодателем и право-
применителем, а также перед теоретиками государства и права и междуна-
родного права далеко не тривиальные, не только и даже не столько академи-
ческие, сколько весьма важные в практическом плане вопросы. Об этом уже
не однажды говорилось в научной юридической литературе.
Не противопоставляя современный период развития договорных взаимоот-
ношений различных государств, в особенности бывших социалистических
государств, а ныне «молодых демократий», с западными государствами —
«старыми демократиями», где первые в значительной степени зависят от вто-
рых, периоду их развития во второй половине XX в., в особенности периоду
1960—1980-х гг ., когда в гораздо большей степени, чем сейчас, торжествова-
ло национальное право в случае возникновения коллизий с международным
правом, необходимо отметить следующее. В настоящее время в силу объе к-
тивных и субъективных причин, прежде всего разрушения двухполюсной
мировой системы, коренным образом изменились международно-правовые, в
том числе межгосударственные, договорные отношения.
В настоящее время маловероятной представляется ситуация, имевшая место,
по свидетельству исследователей, в 60-е гг. прошлого столетия, когда в слу-
чае возникновения коллизии между национальным законом и международ-
ным договором в большинстве случаев применялся национальный закон.
311
Не секрет, что в тот период (во время относительного равновесия противо-
стоящих друг другу и сдерживающих друг друга великих держав — СССР и
США) было гораздо труднее, чем сейчас (на этапе временного доминирова-
ния одного государства — США на мировой арене), использовать междуна-
родное право и международные договоры исключительно в своих интересах.
Ведь в сфере международно-правовых, в том числе договорных, отношений,
так же как и на уровне внутригосударственного, национального права, не-
смотря на провозглашение юридического равенства сторон, в практическом
плане всегда доминируют более весомые в экономическом, политическом и
других отношениях силы.
Раскрывая сущность и содержание международного права, одной из соста в-
ной частей которого де-факто является договорное право, известный отече-
ственный ученый Г. И. Тункин справедливо отмечал, что «именно в процессе
нормообразования, т.е . в ходе создания новых норм международного права,
их развития и изменения, действуют те социальные силы, которые и опреде-
ляют содержание его норм и сущность международного права в целом».
В силу относительно слабых позиций России в современном мире, а также
фактически бескомпромиссного и безоговорочного признания ею междуна-
родных договоров (традиционных источников международного права) со-
ставной частью своей правовой системы, а , следовательно, и одним из источ-
ников своего национального права, к международному договору, естестве н-
но, должно быть привлечено более активное и более профессиональное вни-
мание отечественных юристов — теоретиков и практиков, чем это было в го-
ды формально-юридических и фактических паритетных отношений России с
другими государствами. Как тонко отмечал около столетия назад широко из-
вестный представитель отечественной школы международного права дорево-
люционного периода Ф. Ф. Мартенс, истинная причина частого нарушения
договоров (трактатов) состоит, как правило, не в коллизии интересов сторон,
а в том обстоятельстве, что сами договоры (трактаты) «нередко заключаются
312
без знания и достаточного уважения взаимных разумных отношений и поль-
зы контрагентов».
В свете сказанного весьма важным представляется обратить особое внимание
на понятие, основные признаки и содержание международных договоров во-
обще и международных договоров Российской Федерации в особенности; их
виды, юридическую природу и правовой характер; особенности их «взаимо-
отношения» как источников права с конституционными и текущими (обыч-
ными) законами, а также с другими источниками российского права.
Касаясь вопросов понятия, основных признаков и содержания международ-
ных договоров вообще и международных договоров Российской Федерации в
частности как источников не только международного, но и внутригосудар-
ственного права России, следует отметить, прежде всего, что все они незави-
симо от их видов, целевых установок, роли и значения обладают общеродо-
выми признаками, которые свойственны любым международно-правовым и
национально-правовым договорным актам.
Это и согласительный характер договоров, и добровольность их заключения,
и достижение приемлемого для всех контрагентов консенсуса интересов,
воль и др.
С учетом специфики международно-договорных правовых отношений в Вен-
ской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. между-
народный договор определяется как «международное соглашение, заключен-
ное государствами в письменной форме и регулируемое международным
правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном доку-
менте, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также
независимо от его конкретного наименования» (п. 1 «а» ст. 2).
Основной акцент в данном определении делается, как это нетрудно опреде-
лить, на том, что международный договор — это, прежде всего, соглашение,
заключенное государствами, т.е . сторонами, свободно выразившими и согла-
совавшими между собой свою волю и, соответственно, собственные взаим-
ные притязания и интересы.
313
С учетом особенностей международно-правовых отношений особое внима-
ние в данном официально признанном определении понятия международного
договора уделяется также его форме.
Согласно определению договор: а) может иметь разные названия — «дого-
вор», «конвенция», «трактат», «декларация» и др.; б) может содержаться в
одном или нескольких документах; в) должен соответствовать нормам ме ж-
дународного права; г) должен быть заключен в письменной форме.
Относительно письменной формы договора в ст. 3 Конвенции оговаривается,
что данное требование не затрагивает юридической силы соглашений, за-
ключенных не в письменной форме, а также «применения к ним любых норм,
изложенных в настоящей Конвенции, под действие которых они подпадали
бы в силу международного права независимо от настоящей Конвенции».
В ст. 4 Конвенции особо подчеркивается, что она не имеет обратной силы,
как и сами договоры, и «применяется только к договорам, заключенным гос-
ударствами после ее вступления и силу в отношении этих государств».
Аналогичное определение международного договора с его существенными и
формально-юридическими признаками трансформировалось в последующие
международно-правовые документы, в частности в принятую в 1986 г. Вен-
скую конвенцию о праве договоров между государствами и международны-
ми организациями или между международными организациями, согласно ко-
торой в число субъектов международных договоров включены и междуна-
родные организации.
Разработке понятия международного договора и определению его специф и-
ческих признаков значительное внимание уделялось в официальных доку-
ментах и академической литературе.
Так, Ф. Ф. Мартенс рассматривал международный договор как «соглашение
воли двух или нескольких государств», которое устанавливает «известные
обязательственные отношения» между государствами, заключившими дого-
вор, и которое служит «одним из лучших средств для выяснения и определе-
ния правовых отношений, даже принципов права, которые должны господ-
314
ствовать в области международных отношений». При рассмотрении понятия
международного договора основной акцент делался автором на обязатель-
ственных отношениях.
Л. Оппенгейм при определении понятия и установлении наиболее значимых
признаков международных договоров основное внимание обращал на те сто-
роны данных договорных актов, которые характеризуют их как источники
международного права и предопределяют их место среди других источников
права.
Необходимо подчеркнуть, писал в связи с этим ученый, что «тогда как обы-
чай является первоначальным источником международного права, договоры
являются источником, сила которого проистекает из обычая. Ибо тот факт,
что договоры вообще могут устанавливать нормы международного поведе-
ния, базируется на обычной норме международного права, в силу которой
договоры имеют обязательную силу для договаривающихся сторон».
Г. И. Тункин анализировал международные договоры прежде всего «как спо-
соб создания норм международного права», как «явно выраженное соглаше-
ние между государствами относительно признания того или иного правила в
качестве нормы международного права, изменения или ликвидации суще-
ствующих норм международного права».
Международные договоры исследуются и с других сторон, а также в иных
конкретных связях и отношениях. В результате интегрированного к ним под-
хода создается целостная картина международного договора как источника
не только международного, но и национального права.
На все международные договоры, в том числе заключенные Россией, распро-
страняются не только общие признаки, свойственные данным международ-
ным договорным актам, но и предъявляемые к ним общие требования, кас а-
ющиеся правоспособности и дееспособности сторон — субъектов междуна-
родно-правовых отношений, объектов и предметов (causa) международных
обязательств, к которым, по словам Ф. Ф. Мартенса, может относиться все,
«что только принадлежит к области международных отношений и оборотов».
315
На все без исключения международные договорные акты распространяется
презумпция действительности договора, означающая, что данные акты a
priori рассматриваются как обладающие полной юридической силой, однако
при непременном условии: договор должным образом был заключен право-
способными и дееспособными субъектами международного права, «вопло-
щает подлинное соглашение этих субъектов, а его содержание не противоре-
чит основным принципам и императивным нормам международного права
(jus cogens)». Иными словами, договор считается действительным, если он
правомерен как по способу заключения, так и по своему содержанию, а также
предмету, объекту и преследуемым целям.
Если международный договор не отвечает названным требованиям, то он
признается недействительным. Основные причины и условия признания до-
говора недействительным указываются в Венской конвенции о праве между-
народных договоров. Среди них такие, как ошибка государства, касающаяся
факта или ситуации, которые, «по предположению этого государства, суще-
ствовали при заключении договора и представляли собой существенную ос-
нову его создания на обязательность для него данного договора» (ст. 48); об-
ман при заключении договора, т.е . когда государство заключило договор
«под влиянием обманных действий другого участвовавшего в переговорах
государства» (ст. 49); подкуп представителя государства в прямой или кос-
венной форме, повлекший согласие государства на обязательность для него
договора (ст. 50); принуждение к заключению договора представителя госу-
дарства или же самого государства посредством угрозы силой или ее при-
менения в нарушение принципов международного права, воплощенных и за-
крепленных в Уставе ООН (ст. 51, 52), и др.
Венская конвенция особо акцентирует внимание на том, что договор рас-
сматривается как ничтожный, «если в момент заключения он противоречил
императивной норме общего международного права». Государство не вправе
ссылаться как на основание недействительности договора на то обстоятель-
ство, что его согласие на обязательность данного договорного акта «было
316
выражено в нарушение того или иного положения его внутреннего права, к а-
сающегося компетенции заключать договоры... если только данное наруше-
ние не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важно-
го значения» (ст. 46).
Кроме названных общих для всех международных договоров требований и
черт, на них распространяется также общий порядок разработки, принятия и
вступления в силу данных договорных актов.
Для обеспечения договоров широко используются как международно-
правовые, так и внутригосударственные средства (международные гарантии,
международный контроль, принятие специальных законов и других норма-
тивных актов в целях выполнения государствами международно-правовых
обязательств и др.).
На международные договорные акты независимо от их специфичес ких осо-
бенностей распространяются также все правила, касающиеся правопреем-
ства государств в отношении договоров. Вопросы правопреемства регули-
руются Венской конвенцией о правопреемстве государств в отношении дого-
воров от 23 августа 1978 г. Правопреемство понимается как «смена одного
государства другим в несении ответственности за международные отноше-
ния какой-либо территории». Оно имеет большое значение для России, объ-
явившей себя правопреемницей СССР со всеми вытекающими из этого дого-
ворными обязательствами, а также для других государств, возникших на тер-
ритории бывшего СССР и не являющихся таковыми.
Наконец, говоря о понятии международных договоров, об их общих призна-
ках и началах, необходимо отметить общее требование обязательности их
соблюдения. «Не подлежит никакому сомнению, — писал в связи с этим Ф.
Ф. Мартенс, — что трактаты должны быть соблюдаемы договаривающимися
сторонами (pacta sunt servanda)».
Требование обязательности соблюдения международных договоров, много-
кратно повторяющееся как в официальных документах, так и в специальной
литературе, является своего рода факультативным, во многом зависящим от
317
самих сторон — участниц тех или иных договорных отношений, признаком
международных договорных актов, в том числе международных договоров,
одной из сторон которых является Российская Федерация.
Объявив в конституционной форме, что международные договоры Россий-
ской Федерации вместе с общепризнанными принципами и нормами между-
народного права являются составной частью ее правовой системы, Россия
взяла на себя весьма серьезное обязательство — рассматривать международ-
ные договоры, заключаемые ею с другими государствами, в качестве источ-
ников не только международного, но и своего внутригосударственного
(национального) права и, соответственно, считать нормы международного
договорного права также одновременно нормами своего национального пра-
ва.
В связи с данным далеко не свойственным прежнему Российскому государ-
ству «доперестроечного» и «дореформенного» периодов обязательством воз-
никает ряд вопросов, касающихся наряду с понятием международных дого-
воров их видов, юридической природы и правового характера международ-
ных договорных актов, являющихся по официальной, конституционно за-
крепленной версии не только частью международного, но и российского
национального права.
Исходя из разнообразия международных договоров, участниками которых
является Российская Федерация, вполне закономерно поставить следующие
вопросы. Все ли виды международных договоров Российской Федерации яв-
ляются составной частью ее правовой системы или только некоторые из них?
Если некоторые, то какие именно? Какова их юридическая природа и чем
определяется их правовой характер? Наконец, каков механизм их внедрения
в национальную правовую систему России?
Отвечая на данные и им подобные вопросы и акцентируя внимание на клас-
сификации международных договоров Российской Федерации в плане рас-
смотрения содержащихся в них норм в качестве норм, формирующих систе-
му российского права и, соответственно, правовую систему России, необхо-
318
димо отметить, прежде всего, что их классификация не выходит за рамки
общей издавна сложившейся в международном праве классификации между-
народных договоров.
Традиционно она проводится на основе таких критериев, как число участни-
ков международных договорных актов (двусторонние и многосторонние до-
говоры); особенности объектов международных договоров (политические,
экономические договоры и договоры по вопросам образования, здравоохра-
нения, научного сотрудничества и проч.); цели заключения международных
договоров и др.
Широко распространенной в отношении международных договоров является
классификация их в зависимости от уровня и положения субъектов договор-
ных обязательств. В соответствии с данным критерием Федеральный закон
от 15 июля 1995 г. No 101-ФЗ «О международных договорах Российской Фе-
дерации» выделяет следующие три группы международных договоров:
1) заключаемые от имени Российской Федерации (межгосударственные);
2) заключаемые от имени Правительства РФ (межправительственные догово-
ры);
3) заключаемые от имени различных федеральных органов исполнительной
власти (межведомственные договоры).
Все эти договоры официально именуются международными договорами Рос-
сийской Федерации. Соответственно, их утверждение или, иными словами,
вхождение в правовую систему России, может производиться, прежде всего,
путем ратификации договора, предполагающей принятие парламентом стра-
ны специального федерального закона. Ратификации согласно названному
Закону подлежат, прежде всего, все те договорные акты, в которых содер-
жатся «иные правила, чем предусмотренные законом» (п. «а» ч. 1 ст. 15).
Кроме ратификации, международные договоры Российской Федерации могут
утверждаться и тем самым «внедряться» в правовую систему России указом
Президента РФ, постановлением Правительства РФ и актом соответствую-
щего федерального органа исполнительной власти.
319
Наряду с названными критериями в качестве основания классификации меж-
дународных договоров, в том числе договоров с участием Российской Феде-
рации, служит характер их юридического содержания.
В зависимости от этого критерия в международно-правовой литературе все
договоры традиционно подразделяются на правообразующие договоры, кото-
рые «предусматривают новые общие нормы будущего международного по-
ведения или же подтверждающие, определяющие или отменяющие суще-
ствующие обычные или конвенционные нормы общего характера», и непра-
вообразующие договоры.
Изначально данные международные договоры назывались нормообразую-
щими или нормоустанавливающими договорами, т.е . создающими общие
(абстрактные) нормы, которые устанавливаются или признаются государ-
ствами в качестве правил поведения на будущее, и договорами-сделками.
Первые считались источниками международного права, а вторые — нет.
Независимо от названия первая группа международных договоров рассма т-
ривается как группа общих, нормосодержащих и, соответственно, формиру-
ющих международное право договоров, а вторая — как группа частноправо-
вых договоров, договоров-сделок, заключаемых по конкретным вопросам как
группа договоров, не создающих общих норм и не формирующих содержа-
ния международного права.
Следует заметить, что подобное деление международных договоров, несмот-
ря на широкое его признание, поддерживается не всеми авторами.
Так, Н. М. Коркунов и другие видные представители отечественной юриди-
ческой науки в разных вариантах поддерживали деление международных до-
говоров на нормоустанавливающие, содержащие нормы — общие правила
поведения и в силу этого являющиеся источниками международного права, и
на не содержащие «общих норм для всех однородных отношений» и, следо-
вательно, не выступающие в качестве нормоустанавливающих.
В то же время Ф. И. Кожевников, например, считал, что нормообразующие
законы (договоры-законы) и договоры-сделки «в принципе имеют в той или
320
иной степени правообразующий характер, поскольку ими устанавливаются
правила поведения, которые их участники обязаны соблюдать».
Аналогичного мнения придерживались некоторые другие отечественные и
зарубежные авторы: всякий договор, поскольку он исходит от государства,
«имеет то или иное правоустановительное значение», при этом «главной
функцией любого договора является формирование общей или конкретной
нормы права».
Рассматривая международные договоры по аналогии с договорами, суще-
ствующими в рамках национального права, с точки зрения их нормосодер-
жания, следует заметить, что деление их на разные группы только в зависи-
мости от того, содержат они нормы права или нет, в значительной мере вес ь-
ма условно. Все договоры в той или иной степени нормативны, особенно ес-
ли учесть, что их субъекты — государства, главы государств, правительства
—
обладают как внутри страны, так на международной арене, в отношениях
с другими субъектами договорных актов правотворческими прерогативами.
Не являются исключениями из этого правила и международные договоры
Российской Федерации.
Иное дело, когда речь идет о классификации ме ждународных договоров в за-
висимости от характера их нормосодержания. Все договоры, будучи норма-
тивными по своему содержанию, в то же время значительно отличаются друг
от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на
широкий (точно не определенный) круг субъектов и на многократность при-
менения, а другие содержат строго индивидуальные нормы, создающие права
и обязанности «только для договаривающихся сторон».
Согласно доминирующему в юридической науке представлению о праве и
его источниках первые выступают в качестве источников международного, а
применительно к договорам Российской Федерации — национального рос-
сийского права, в то время как вторые — договоры-сделки — являются ис-
точником прав и обязанностей лишь для участвующих в договоре сторон.
321
Более того, применительно к международным договорам Российской Феде-
рации следует заметить, что согласно предписаниям Конституции РФ все они
выступают частями правовой системы России, состоящей не только из пра-
вовых норм, но и из других компонентов правовой надстройки (правоотно-
шений, правовой идеологии, юридических фактов, правового сознания и т.
д.). Но не все они непосредственно формируют систему российского права.
Последняя, будучи важнейшей составной частью правовой системы России,
имея в качестве своей основы лишь общие правовые нормы, полностью ис-
ключает возможность вхождения в нее индивидуальных норм, содержащихся
в международных договорах-сделках, заключаемых по конкретным вопросам
и относящихся к конкретным субъектам.
Решая вопрос о месте международных договоров в правовой системе России
и об их роли в системе источников российского права, весьма важно опреде-
лить их юридическую силу и характер их отношений с конституционными и
текущими законами. Это тем более необходимо, что Конституция РФ недву-
смысленно декларирует: в случае коллизии национального закона и между-
народного договора приоритет будет на стороне договора.
Разумеется, данное положение нельзя абсолютизировать и a priori ставить все
международное договорное право и каждый международный договорной акт
с участием России в лице ее исполнительных или иных органов выше рос-
сийского национального права. Как справедливо отмечал Ф. Ф. Мартенс, го-
воря об обязательной силе трактатов, «ни нравственность, ни религия, ни за-
коны природы, очевидно, не составляют юридических оснований, оправды-
вающих соблюдение договоров».
Очевидно также, пояснял автор, что «если жизненные отношения и цели
определяют содержание международных договоров, то исполнение их тем
лучше обеспечивается, чем более будут уважены в заключаемых обстоятель-
ствах те правила, нормы, которые устанавливаются самими жизненными вза-
имными отношениями государств». И наоборот.
322
«Интерес, собственная польза, — делал вывод этот автор, — заставляют гос-
ударства заключать международные договоры, и интерес, польза обеспечи-
вают признание их обязанности». Естественно, речь идет об интересе и о
пользе не какой-либо одной, доминирующей в договорных отношениях сто-
роны, а об интересе и о пользе всех участвующих в договоре сторон.
Конституция РФ, декларируя приоритет международных договоров Россий-
ской Федерации над национальными законами, не указывает, о приоритете
каких именно из трех групп договоров, названных в Федеральном законе «О
международных договорах Российской Федерации» международными дого-
ворами Российской Федерации, идет речь, в отношении каких именно зако-
нов (конституционных или текущих, обычных) международные договоры
Российской Федерации имеют приоритет. В правовых теории и юридической
практике в связи с этим неизбежно возникает широкий разброс мнений.
Строго следуя логике и тексту п. 4 ст. 15 Конституции РФ, гласящего, что ес-
ли международным договором Российской Федерации «установлены иные
правила, чем предусмотренные законом», то применяются правила междуна-
родного договора, можно прийти к выводу: речь идет обо всех без исключе-
ния международных договорах Российской Федерации и национальных рос-
сийских законах.
Однако ни одно суверенное государство, какие бы общечеловеческие ценно-
сти оно ни разделяло (хотя бы на словах) и какую бы интернационалистскую
идеологию ни исповедовало, не может себе позволить без риска утраты са-
мостоятельности добровольно и безоговорочно поставить свое национальное
право в полную зависимость от международного, пусть даже договорного,
права.
Вопрос о приоритете международных договоров Российской Федерации по
отношению к российским национальным законам, а вместе с тем вопрос об
их юридической силе и о характере их отношений с законами необходимо,
как представляется, решать дифференцированно, с учетом существования
всего разнообразия как договоров, так и законов.
323
Дифференцированный подход к международным договорам Российской Фе-
дерации — к определению их юридической силы и их приоритета по отно-
шению к законам — означает, что к ним нельзя подходить как к совокупно-
сти неких равнозначных институтов, необходимо учитывать особенности
каждого из них и свойственную каждому из них юридическую силу.
Ведь очевидно, например, что не могут быть равнозначными по своим юри-
дическим возможностям и степени воздействия на национальное законода-
тельство такие международные договоры, как межгосударственные догово-
ры, с одной стороны, и межведомственные договорные акты — с другой.
В связи с этим вполне обоснованным и логичным представляется высказан-
ное в научной юридической литературе суждение, согласно которому юри-
дическая сила международных договоров Российской Федерации, утвер-
жденных указом Президента РФ, равна юридической силе самого указа. Со-
ответственно, юридическая сила международных договоров, утвержденных
постановлением Правительства РФ, равнозначна юридической силе данного
постановления.
Естественно, что ни первая, ни вторая группа международных договоров
Российской Федерации, как и утвердившие их нормативные правовые акты,
не только не обладают приоритетом перед федеральными законами, но и,
наоборот, осуществляются в строгом соответствии с ними.
Международные договоры Российской Федерации, согласно Федеральному
закону «О международных договорах Российской Федерации» утвержденные
Президентом РФ или Правительством РФ, имеют приоритет лишь в отноше-
нии президентских, правительственных или иных актов, издаваемых ниже-
стоящими органами. Нормы межведомственных договоров «пользуются при-
оритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств)».
Что же касается приоритета международных договоров Российской Феде-
рации перед национальными законами, то им обладают лишь те из них, кото-
рые, в соответствии с установленным законом порядком ратифицированы и
опубликованы. Только ратификация международного договора Российской
324
Федерации, осуществляемая высшим законодательным органом страны в
форме принятия специального закона и означающая, что государство в це-
лом, а не какой-либо отдельный его орган берет на себя обязательство по
строгому выполнению требований, составляющих содержание договорных
норм, придает данному международному договорному акту, одной из сторон
которого является Россия, юридическую силу федерального закона и наделя-
ет его во исполнение соответствующего конституционного положения свой-
ствами приоритета по отношению к другим законам.
Обоснованную позицию занял в середине 1990-х гг . Верховный Суд РФ, об-
ративший внимание на то, что в п. 4 ст. 15 Конституции РФ речь идет только
о тех международных договорах (об их приоритете перед российскими зако-
нами), решение о согласии на обязательность которых для Российской Феде-
рации «было принято в форме федерального закона».
В данном случае понятие международного договора Российской Федерации
употребляется в узком смысле как понятие ратифицированного договора,
исключающего все иные утвержденные указом Президента РФ и постанов-
лением Правительства РФ договорные акты. Соответственно, и закон рас-
сматривается в узком смысле как акт парламента, обладающий высшей юри-
дической силой.
Такой подход к международному договору Российской Федерации и нацио-
нальному закону в теоретическом и практическом планах вполне оправдан,
но он оставляет открытыми некоторые вопросы.
Один из них заключается в терминологической и смысловой нестыковках п.
4 ст. 15 Конституции РФ, в котором речь идет не об отдельных группах или
видах международных договоров Российской Федерации, а в целом о между-
народных договорах Российской Федерации, с данным подходом, при кото-
ром вместо термина «международный договор Российской Федерации» фак-
тически используется термин «ратифицированный международный договор
Российской Федерации».
325
При этом допускается если не подмена одного термина и его смыслового
значения другим, то, по крайней мере, весьма резкое и трудно объяснимое
сужение понятия «международный договор Российской Федерации», вопреки
его трактовке Федеральным законом «О международных договорах Россий-
ской Федерации» сводимое только к ратифицированному международному
договору.
Во избежание подобного рода терминологических и смысловых коллизий не
следует, как представляется, искусственно в противоречии с законодательно
закрепленной и устоявшейся терминологией сужать понятие «международ-
ный договор Российской Федерации» и сводить его к понятию «ратифициро-
ванный международный договор Российской Федерации», придавая только
ему приоритетное значение по отношению к национальному законодатель-
ству.
Приоритетом по отношению к национальным законам, традиционно понима-
емым в отечественной и зарубежной литературе не только в собственном, уз-
ком смысле, но и в широком смысле — в смысле совокупности всех правовых
актов, основанных на законе, обладают все без исключения разновидности
международных договоров Российской Федерации, но только каждая на
своем уровне: соответственно на уровне указов Президента, постановлений
Правительства, на ведомственном и межведомственном уровнях. Что же ка-
сается ратифицированных международных договоров Российской Федера-
ции, то они, имея приоритет над национальными законами Российской Феде-
рации, обладают им и на всех других законодательных уровнях.
Разумеется, данный приоритет не является абсолютным, неограниченным.
Согласно п. 6 ст. 125 Конституции РФ любые международные договоры Рос-
сийской Федерации, не соответствующие Конституции РФ, «не подлежат
введению в действие и применению». Из данного положения следует, что
Конституция РФ по отношению к ратифицированным и всем иным междуна-
родным договорным актам Российской Федерации имеет безусловный прио-
ритет.
326
Встречающиеся иногда в отечественной литературе утверждения о том, что
«международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и граж-
данина» имеют приоритет над Конституцией РФ, не соответствуют действи-
тельности, противоречат законодательству.
5.5. Общепризнанные принципы и нормы международного права
как составная часть правовой системы России
Вопрос о конституционном признании общепризнанных принципов и норм
международного права в качестве составной части правовой системы России,
а, следовательно, и в качестве источников современного российского права
является неотъемлемым элементом более общего вопроса о характере и вза-
имодействия международного и национального (внутригосударственного)
права. В силу этого глубокое и всестороннее познание первого (частного) во-
проса с неизбежностью предполагает предварительное рассмотрение второго
(более общего) вопроса.
В отечественной и зарубежной юридической литературе при анализе про-
блем, касающихся характера взаимодействия международного и внутригосу-
дарственного права, исторически прослеживаются дуалистический и мони-
стический подходы. Каждый из них в разное время имел и имеет сейчас
определенное распространение в юридической академической литературе и
среди практиков. В этих подходах отражаются сложившиеся в тех или иных
обществе и государстве официальные и неофициальные представления не
только о своем национальном праве, но и о характере его взаимосвязи с ме ж-
дународным правом.
Дуалистический подход, оформившийся с течением времени в одноименную
концепцию, в качестве основного выдвигает тезис об одновременном суще-
ствовании и развитии взаимосвязанных и взаимодействующих правовых с и-
стем: международной и национальной. Каждая из них имеет относительно
самостоятельный характер и в процессе взаимодействия друг с другом до-
327
полняет другую. При этом, исключается, какое бы то ни было, доминирова-
ние одной правовой системы или ее отдельных составных частей (институ-
тов, отраслей, норм) над другой, примат одной из них в отношении другой.
Суть дуализма заключается в том, что международное и внутригосудар-
ственное право рассматриваются как два различных, относительно самостоя-
тельных правопорядка. Однако «это не означает, что дуалисты не видят связи
международного права с внутригосударственным, абсолютируют их незави-
симость». Они признают, что для того чтобы международное право могло
выполнять свою задачу, оно «постоянно должно обращаться за помощью к
внутреннему праву, без чего оно во многих отношениях совсем бессильно».
Дуалистическая позиция в отношении характера взаимосвязи и взаимодей-
ствия международного и национального права, разделяемая академическими
кругами и официальными лицами того или иного государства, в прямой
форме, как правило, не фиксировалась в конституциях или текущем законо-
дательстве этих государств. Однако в конституционных актах некоторых
государств она явно прослеживается.
Такая позиция представлена, например, в Конституции Японии, принятой в
1947 г. В её ст. 98 говорится: «Настоящая Конституция является Верховным
законом страны, и никакие законы, указы, рескрипты или другие государ-
ственные акты, противоречащие в целом или в части ее положениям, не
имеют законной силы»; «заключенные Японией договоры и установленные
нормы международного права должны добросовестно соблюдаться».
С одной стороны, Конституция Японии закрепляет положение о том, что
правовая система страны как относительно самостоятельная система в каче-
стве акта, обладающего высшей юридической силой, считает только свой
внутренний акт в виде Конституции, а не международно-правовой акт, на ко-
торый в случае коллизии норм внутригосударственного и международного
права следует ориентироваться. С другой стороны, Основной закон признает
и фиксирует факт одновременного существования относительно самостоя-
тельной системы международного права, положения которой в виде «заклю-
328
ченных Японией договоров» и «установленных норм» должны «добросо-
вестно соблюдаться».
Дуалистическая по своей сути позиция, зафиксированная в японской Консти-
туции, относительно характера взаимосвязи и взаимодействия международ-
ного и национального права тем более представляется очевидной, если срав-
нить ее с соответствующими положениями конституций некоторых других
стран, например ФРГ.
В Конституции этого государства в ст. 25 особо подчеркивается: «Общие
нормы международного права являются составной частью права Федера-
ции»; «...они имеют преимущество перед законами и непосредственно по-
рождают права и обязанности для жителей федеральной территории».
Сравнивая данные положения Конституции ФРГ с соответствующими поло-
жениями Конституции Японии, нетрудно заметить, что если последние явно
ориентированы на дуализм в отношениях между международным и внутри-
государственным правом, то первые — на монизм.
Аналогичные положения о характере соотношения международного и наци-
онального права содержатся в конституционных актах других стран.
Рассматривая дуалистический подход к решению вопроса о соотношении
международного и национального права, следует еще раз подчеркнуть, ч то
он не только не отрицает, но и, наоборот, предполагает взаимосвязь и взаи м-
ное влияние международного права и национальных правовых систем. Внут-
ригосударственное право оказывает прямое и косвенное воздействие на ме ж-
дународное право, международное в различных формах влияет на нацио-
нальное.
Первичным в данном процессе неизменно выступает национальное (внутри-
государственное) право. Именно от него изначально всегда исходили и исхо-
дят те посылы, своего рода импульсы, которые определяли суть и содержа-
ние не только самого национального, но и международного права.
Признание такой первичности «отнюдь не означает примата внутригосудар-
ственного права над международным». Эта первичность проистекает из того,
329
что в процессе создания норм международного права «государства исходят
из принципов и норм своего национального права и не идут на создание норм
международного права, противоречащих основам их социального и полит и-
ческого строя, закрепленным, как правило, в конституционных нормах».
Государства также весьма неохотно идут на заключение международных со-
глашений, выполнение которых требовало бы от них внесения значительных
изменений в свое внутреннее законодательство.
Внутригосударственное право оказывает влияние на международное право
двумя основными путями.
Во-первых, путем предопределения сущности и содержания международного
права. Имеется в виду воздействие внутригосударственного права на между-
народное право через опосредованную с помощью составляющих его норм
внутреннюю и внешнюю политику государства. Последняя самым непосред-
ственным образом сказывается на сущностной и содержательной сторонах
международного права, а также на его структуре в целом и его различных со-
ставных частях — институтах и отраслях. Такого рода влияние внутригосу-
дарственного права на международное в научной литературе условно назы-
вают иногда материальным влиянием.
Во-вторых, путем воздействия внутригосударственного права на процесс со-
здания и реализации норм международного права. Через систему норм наци-
онального права, опосредующих внутригосударственные отношения, и про-
водимую внутри страны и за её пределами политику государством не только
оказывается влияние на сущность и содержание принимаемых международ-
но-правовых актов, заключаемых договоров и соглашений, но и предопреде-
ляется порядок их принятия и заключения, а вместе с тем и порядок их реа-
лизации.
Поскольку данный аспект воздействия внутригосударственного права на
международное затрагивает преимущественно процессуальную сторону
международного права, его условно называют процессуальным влиянием.
330
Как материальное, так и процессуальное воздействие национального права на
международное осуществляется через соответствующую внешнеполитиче-
скую деятельность государственных органов и организаций. В этом смысле
оно выступает лишь в косвенной форме как опосредованное воздействие
внутригосударственного права на международное.
Однако влияние внутригосударственного права на международное проявля-
ется также в прямой форме. Это происходит тогда, когда нормы внутригосу-
дарственного права, будучи преобразованными и модернизированными при-
менительно к внешним условиям деятельности государства и права, исполь-
зуются и в международном праве.
Исторический опыт и международно-правовая практика показывают, что это
могут быть обычные нормы, первоначально возникающие в рамках деятель-
ности одного или нескольких государств, в пределах внутригосударственно-
го права, а затем трансформирующиеся в нормы международного права.
Разумеется, процесс трансформации обычных норм национального права в
соответствующие нормы международного права не является стихийным или
механическим нерегулируемым процессом. Он опосредуется другими нор-
мами международного права, такими, например, как нормы, содержащиеся в
Статуте Международного Суда от 26 июня 1945 г.
В данном документе (ст. 38), определяющем международный обычай как
«доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нор-
мы», предусматривается: для того чтобы то или иное обыкновение, т.е . обы-
чай, которому следуют отдельные государства (например, при решении во-
просов о территориальных водах, шельфе), получило статус международного
обычая, оно должно быть признано двумя государствами или более в каче-
стве международно-правовой нормы.
Кроме обычных норм, содержащихся в национальных правовых системах, в
нормы международного права могут трансформироваться нормы, касающие-
ся дипломатических иммунитетов и привилегий, порядка заключения меж-
дународных договоров и соглашений, иммунитета государства и его соб-
331
ственности, правового положения иностранцев и лиц без гражданства, д и-
пломатических и консульских представительств в стране и др.
В систему международного права могут также трансформироваться принци-
пы внешней политики того или иного государства, первоначально появивши-
еся в национальном праве и нередко закрепляющиеся в основных законах
государств.
Наконец, прогрессивное национальное законодательство в области граждан-
ских, политических, экономических, социальных и культурных прав челове-
ка во многом может служить примером при разработке соответствующих
международных договоров, направленных на обеспече ние и защиту прав че-
ловека.
Непосредственное влияние национального права на международное просле-
живается и в других направлениях. Детальное изучение его на уровне о т-
дельных институтов, отраслей и норм права имеет весьма важное значение
для глубокого и разностороннего понимания характера взаимодействия
национального и международного права. Не меньшее значение при этом
имеет изучение обратного воздействия международного права на внутриго-
сударственное право. Неслучайно поэтому рассмотрению данного вопроса в
отечественной и зарубежной литературе уделяется повышенное внимание.
Международное право оказывает влияние на национальное право прямым и
косвенным путями.
Косвенное воздействие международного права на национальное право про-
является в том, что, закрепляя в своей структуре те или иные прогрессивные
принципы, нормы, международное право подает пример государствам, в пра-
вовых системах которых эти принципы, нормы отсутствуют.
Так, принцип уважения прав человека после Второй мировой войны был за-
фиксирован в самой общей форме в Уставе ООН от 26 июня 1945 г., во Все-
общей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., международных па к-
тах о правах человека от 16 декабря 1966 г., Заключительном акте Совещания
по безопасности и сотрудничеству в Европе от 10 августа 1975 г. и др., а за-
332
тем (не в последнюю очередь под влиянием извне, со стороны международ-
ного права) нашел адекватное закрепление в законодательстве большинства
государств.
В соответствии с содержанием международно-правовых документов, в част-
ности со Всеобщей декларацией прав человека, где особо акцентируется
внимание на том, что «все люди рождаются свободными и равными в своем
достоинстве и правах» и что каждый человек должен обладать всеми права-
ми и всеми свободами «без какого бы то ни было различия, как-то в отноше-
нии расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убежде-
ний, национального или социального происхождения, имущественного, со-
словного или иного положения», в национальном праве различных госу-
дарств утверждались не только сам по себе данный принцип, но и, что более
важно, его общечеловеческая сущность.
В международно-правовом и во внутригосударственном планах сущность и
содержание принципа уважения прав человека, в конечном счёте, сводятся к
тому, что все государства, государственные органы и должностные лица
должны: а) уважать основные права и свободы, как своих граждан, так и всех
других лиц, находящихся на территории данного государства; б) принимать
меры к их осуществлению и недопущению какой бы то ни было дискримина-
ции; в) содействовать всеобщему уважению прав и свобод человека и со-
трудничеству в целях их осуществления.
Наряду с приведённым существует множество и других свидетельств кос-
венного влияния международного права на национальное. В послевоенные
годы «внутреннее право уделяет растущее внимание решению вопросов, свя-
занных с международным правом», при этом основы их взаимодействия
определяются конституционным путем.
Прямое воздействие международного права на национальное право проявля-
ется в нескольких направлениях.
Весьма ощутимо оно выражается, например, через объявление в конституци-
ях ряда государств и других законодательных актах общепризнанных прин-
333
ципов и норм международного права, а также через провозглашение между-
народных договоров, заключенных государством, составной частью его
национальной правовой системы.
Подобная практика является в настоящее время довольно распространенной
как в высокоразвитых странах традиционной, «старой» демократии, так и во
вновь образованных на территории бывшего СССР государствах — «новых»
демократиях.
Так, в Конституции Испании устанавливается, что «законно заключенные и
официально опубликованные в Испании международные договоры соста в-
ляют часть ее внутреннего законодательства. Их положения могут быть от-
менены, изменены или приостановлены только в порядке, указанном в самих
договорах, или в соответствии с общими нормами международного права».
В Конституции Украины закрепляется, что «действующие международные
договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Укра-
ины, являются частью национального законодательства Украины» (ст. 9).
В Конституции Республики Таджикистан предусматривается, что «междуна-
родно-правовые акты, признанные Таджикистаном, являются составной ча-
стью правовой системы республики. В случае несоответствия законов рес-
публики признанным международно-правовым актам применяются нормы
международно-правовых актов» (ст. 10).
Аналогичные положения, провозглашающие признаваемые государствами
договоры и другие международно-правовые акты в качестве составных ча-
стей их национального права, содержатся также в конституциях других
стран. В некоторых из них особо указывается, что в случае коллизии норм
международного и национального права приоритет отдается международно-
му праву.
Например, в ст. 55 Конституции Франции говорится, что «договоры или со-
глашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют си-
лу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования, при
условии применения каждого соглашения или договора другой стороной».
334
Подобные положения содержатся также в Конституции Грузии, провозгла-
шающей, что «не противоречащие Конституции Грузии международные до-
говоры или соглашения Грузии имеют преобладающую юридическую силу в
отношении внутригосударственных нормативных актов» (ст. 6).
Прямое воздействие международного права на внутригосударственное право
проявляется не только путем конституционного закрепления положения, в
соответствии с которым признаваемые тем или иным государством междуна-
родно-правовые акты рассматриваются как неотъемлемая составная часть
национального права, но и путем трансформации норм, содержащихся в кон-
кретных международных договорах и обычном международном праве, в
нормы внутригосударственного национального права.
В первом случае при решении вопроса о проникновении международного
права во внутригосударственное право создается общая конституционная
норма, своего рода правовая основа для более тесного взаимодействия двух
систем права и одновременно для оказания влияния международного права
на национальное право. Во втором случае в процессе трансформации норм
обычного международного права и договорного права в нормы внутригосу-
дарственного права на базе общей конституционной нормы создаются более
конкретные и более узкие по сфере своего регулятивного воздействия нормы.
Отмечая данное обстоятельство, некоторые авторы обоснованно акцентиру-
ют внимание на том, что «внутреннее право проводит различие между суще-
ствующими в форме обычая общепризнанными принципами и нормами ме ж-
дународного права, с одной стороны, и договорами — с другой». Первые со-
держат «общеприемлемые правила и являются объективно необходимыми
для международных отношений». В силу этого они редко вступают в проти-
воречие с внутренним правом, поэтому для них и предусматривается общая
(генеральная) трансформация. Договоры же содержат много конкретных
норм и могут устанавливать «далеко не общепринятые правила, способные
породить коллизии с внутренним правом». «По этой причине государства для
них устанавливают особый порядок трансформации».
335
Такого рода трансформацию в научной литературе называют специальной
трансформацией. В отличие от общей трансформации, заключающейся в
установлении государством в своем внутреннем праве «общей нормы, при-
дающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного дей-
ствия», специальная трансформация состоит в придании государством кон-
кретным нормам международного права силы внутригосударственного дей-
ствия путем их воспроизведения и законе текстуально либо в виде положе-
ний, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного
выражения согласия на их применение иным способом.
Не касаясь проблем трансформации норм международного права в нормы
внутригосударственного права как одного из путей воздействия первого на
второе, следует заметить, что не все авторы, занимающиеся вопросами взаи-
мосвязи этих двух правовых систем, разделяют мнение о неизбежности ис-
пользования трансформации как составной части государственно-правового
механизма реализации международного права.
Например, И. П. Блищенко считает, что применительно к России в связи с
изменившимся после окончания холодной войны характером отношений
между государствами «особенно важно перейти от стереотипов трансформа-
ции международного договора во внутреннее право к прямому применению
договора нашими судами, физическими и юридическими лицами и государ-
ственными учреждениями». Это требует, по мнению данного автора, не
только «сломать барьеры между договором и внутренним законом, но и при-
ступить к новым исследованиям возможности договора в решении вопросов
внутреннего развития».
Однако такого рода мнение не получило широкого распространения ни в
отечественной, ни в зарубежной литературе и международно-правовой прак-
тике.
Более популярной и, как представляется, более обоснованной является точка
зрения, согласно которой «рост взаимозависимости государств и народов и
обусловленная этим потребность в расширении сферы и повышении инте н-
336
сивности взаимодействия международного и национального права побужда-
ют государства использовать правовые формы и методы, облегчающие и
упрощающие сам механизм этого взаимодействия, что, однако, не ведет ни к
интеграции взаимодействующих систем, ни к «стиранию граней между ни-
ми». Принципиальный момент, определяющий все параметры воздействия
международного права на национальное, справедливо полагает Е. Т. Усенко,
заключается в том, что оно осуществляется не непосредственно, а «опосреду-
ется волей государства, которое одновременно является и участником меж-
дународно-правового отношения, и территориальным сувереном».
В силу суверенитета государства на его территории может действовать толь-
ко его воля. Суверенитет государства в принципе исключает возможность
действия в пределах его территории государственной воли других госу-
дарств, в том числе «согласованной воли, заключенной в норме международ-
ного права».
Согласно такому видению проблемы прямое воздействие норм международ-
ного права на внутригосударственное без его адаптации к национальному
праву в виде трансформации, рецепции или имплементации либо полностью
исключается, либо весьма существенно ограничивается.
При этом в случае допущения прямого введения норм международного дого-
ворного права в национальное право такого рода действия сопровождаются,
как правило, конституционно закрепленными оговорками.
Например, в Конституции Казахстана указывается на то, что международные
договоры, ратифицированные Республикой, применяются непосредственно,
однако при условии, что иное не указано в самом договоре, из которого мо-
жет следовать, что для его применения требуется издание специального за-
кона; что все договоры, участником которых является Казахстан, в обяза-
тельном порядке публикуются. В Конституции особо закрепляется, что офи-
циальное опубликование нормативных правовых актов, включая договоры,
касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, «является обязательным
условием их применения» (ст. 4).
337
Аналогичные оговорки содержатся также в конституциях ряда других госу-
дарств. Это свидетельствует о том, что хотя государства допускают прямое
включение в свои правовые системы «договорных» или иных норм междуна-
родного права, но, тем не менее, в конечном счёте, они руководствуются, как
это следует из логики их действий, дуалистическим подходом к оценке ха-
рактера взаимосвязи и взаимодействия международного права и националь-
ных правовых систем. В основе такого подхода лежит принцип относитель-
ной самостоятельности международного и национального права.
Наряду с дуалистическим подходом к оценке характера взаимоотношений
международного и национального права в научной литературе и государ-
ственно-правовой практике широко используется монистический подход.
Суть его состоит в отрицании относительно самостоятельного характера си-
стем международного и национального права и нередко в рассмотрении их в
качестве интегрированных друг в друга и составляющих целое правовых си-
стем.
Различают два варианта монистической теории, которые не только противо-
речат друг другу, но и взаимно исключают друг друга.
Один из вариантов заключается в том, что при взаимодействии международ-
ного и национального права последнее обладает приоритетом в отношении
первого. Национальное право как выразитель воли и интересов определенно-
го общества и государства рассматривается как система норм, обладающая
приматом по отношению к принципам и нормам международного права.
Данный вариант монистической теории, исходящий из примата националь-
ного права, имеет две своеобразные разновидности.
Сторонники одной из них, придерживаясь идеи о приоритете национального
права над международным, рассматривают международное право как неотъ-
емлемую часть национального права. Такой позиции первоначально придер-
живались, например, Англия и США. Позднее они отказались от нее ввиду ее
полной теоретической и практической несостоятельности.
338
Сторонники другой разновидности данного варианта монистической теории,
исходящей из примата национального права, понимают международное пра-
во как нечто несовместимое с национальным правом, а в некоторых отно-
шениях даже чуждое ему.
Подобного взгляда на международное право до Второй мировой войны пр и-
держивались, например, официальные власти Германии, Японии, отчасти
СССР и некоторых других стран.
Сдержанное отношение СССР к международному праву в данный период
было обусловлено тем, что международное право рассматривалось как сфор-
мировавшееся под сильным влиянием капиталистических государств и «со-
держащее положения, не отвечающие подходу Советского Союза». К обыч-
ным нормам международного права «отношение было еще более насторо-
женное». Что же касается соотношения норм международного и внутригосу-
дарственного права, то считалось, что «норма законодательства СССР может
иметь приоритет над нормой международного договора».
В послевоенный период, и особенно в 1960-е гг., отношение к международ-
ному праву в нашей стране значительно изменилось. В 1950-е гг. советская
доктрина и практика международного права в силу расширения экономиче-
ских и иных связей между СССР и другими странами, а также активного уча-
стия советских ученых в кодификации и развитии международного права
стали исходить из того, что в случае заключения Советским Союзом между-
народного договора внутреннее законодательство должно быть приведено в
соответствие с обязательствами, вытекающими из этого договора.
В 1960-е гг. в нашей стране был признан приоритет норм международного
договорного права над соответствующими нормами внутреннего права в
случае их коллизии. Это нашло закрепление в ряде фундаментальных норма-
тивных правовых актов, таких, в частности, как Основы гражданского зако-
нодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., Основы гражданско-
го судопроизводства 1961 г., Основы законодательства о браке и семье 1968
г., Кодекс торгового мореплавания 1968 г.
339
Второй вариант монистической теории исходит из признания примата меж-
дународного права над национальным. В научной литературе высказывалось
мнение о том, что в настоящее время концепция примата международного
права над национальным правом наиболее широко распространена и приоб-
ретает все большие практическое значение и популярность. По-видимому,
это действительно так. Однако с одной весьма существенной оговоркой: дан-
ное суждение распространяется не на все международное право, а в основном
лишь на международное договорное право. Ведь международное право дале-
ко не однозначно по характеру содержащихся в нем правовых норм. Следо-
вательно, и отношение к ним, по крайней мере, в той части, которая касается
примата международного права, не может быть по самой их природе и логи-
ке вещей однозначным.
Нельзя не согласиться с констатацией того факта, что международное право,
будучи сложным социальным явлением, включает «огромное число право-
вых норм (договорных и обычных) разной степени общности и юридической
силы, которые регулируют различные стороны международных отношений и
группируются в отдельные отрасли и институты». И по этой уже причине
«воздействие международно-правовых норм на внутреннюю правовую си-
стему государств с точки зрения юридической силы, сферы применения и
правовой формы не может быть одинаковым».
Не все нормы международного права «признаются всеми государствами в
качестве обязательных для себя». В совокупности этих норм есть региональ-
ные, партикулярные или локальные нормы, которые «являются обязательны-
ми для какой-то группы или даже для двух государств или международных
организаций». Чаще всего они появляются в результате заключения регио-
нальных или двусторонних международных договоров, которые, естествен-
но, не обязательны для государств или других субъектов международного
права, не участвующих в этих договорах.
Разумеется, в современном международном праве есть значительное число
норм, которые официально признаны всеми или подавляющим большин-
340
ством государств и которые считаются обязательными для них. Среди обяза-
тельных норм особое место занимают основные («общепризнанные») прин-
ципы международного права, такие как принципы суверенного равенства
государств, мирного урегулирования возникающих между государствами
споров, целостности и неприкосновенности государственной территории,
добросовестного выполнения международных обязательств и др.
Общепризнанные принципы, равно как и некоторые другие международно -
правовые нормы, закреплены в конституциях ряда государств как часть
национальной правовой системы. Нередко это делается с указанием на то,
что они обладают несомненным приоритетом перед нормами внутригосудар-
ственного права. Тем самым законодательно в прямой форме закрепляется
примат международного права в его отношениях с национальным правом.
Еще чаще это делается в косвенной форме. При этом в конституции или дру-
гих нормативных правовых актах прямо не указывается, что международно-
правовые нормы являются составной частью правовой системы государства и
что они обладают приоритетом перед нормами внутригосударственного пра-
ва. Вместе с тем законодательно закрепляются положения, согласно которым
государства обязуются непременно следовать международно-правовым уста-
новлениям даже в тех случаях, если они расходятся с внутренними государ-
ственно-правовыми установлениями.
В качестве примера можно сослаться на Конституцию Республики Молдова,
в которой говорится, что Республика Молдова «обязуется соблюдать Устав
Организации Объединенных Наций и договоры, одной из сторон которых
она является, строить свои отношения с другими государствами на общепри-
знанных принципах и нормах международного права» (п. 1 ст. 8).
Говоря о формах законодательного закрепления примата международного
права по отношению к национальному праву как о частном случае или о ха-
рактере взаимосвязи и взаимодействия данных правовых систем как об об-
щей проблеме, необходимо отметить, что в каждом случае суверенные госу-
дарства самостоятельно решают все вопросы, касающиеся как частных, так и
341
общих проблем взаимоотношения своего внутреннего права с международ-
ным правом.
Прослеживающаяся при этом закономерность в установлении характера вза-
имосвязи и взаимодействия международного права с национальным заключа-
ется в том, что ведущие мировые державы в процессе определения своего от-
ношения к международному праву твердо стояли и стоят на позициях мониз-
ма. В то же время многие другие, не мирового масштаба, государства тради-
ционно придерживаются идей дуализма.
Вопрос о характере взаимосвязи и взаимодействия международного и внут-
ригосударственного права фактически всегда находился в поле зрения отече-
ственных исследователей. Об этом свидетельствуют как многочисленные
публикации по данной тематике, так и проводившиеся научные дискуссии.
В особенности интерес к проблеме взаимоотношения международного и
внутреннего права России сильно возрос после принятия Конституции РФ
1993 г. Статья 15 Конституции РФ впервые за всю историю развития консти-
туционного права в нашей стране закрепила положения, которые вызвали
неоднозначную реакцию среди специалистов в области международного и
внутригосударственного права России и послужили причиной многочислен-
ных научных дискуссий.
Данная статья Конституции звучит так: «Общепризнанные принципы и нор-
мы международного права и международные договоры Российской Федера-
ции являются составной частью ее правовой системы. Если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила, чем преду-
смотренные законом, то применяются правила международного договора».
Принятие этой статьи свидетельствовало о том, что Россия прошла огромный
эволюционный путь в осознании сути международного права и в решении
вопроса о характере его отношений с внутренним правом России.
Отправной точкой на этом пути было безусловное признание приоритета
отечественного права над международным. Широко распространенными б ы-
ли суждения о том, что международное право «должно быть включено в с и-
342
стему советского права как его отрасль», а также размышления на тему, ка-
сающуюся советского международного права и приоритета советского права
над международным правом.
Промежуточными на данном пути было признание в 1960-е гг. приоритета
норм международного «договорного» права и появление в 1970-е гг. под вли-
янием прозападных настроений сначала весьма робких, а позднее и более
смелых суждений о необходимости признания примата международного пра-
ва как такового над национальным правом. При этом подспудно, самой логи-
кой рассуждений некоторыми авторами методически проводилась мысль о
том, что поскольку международное право не отделено от национального пра-
ва «китайской стеной», постольку и нет смысла говорить об относительной
самостоятельности и независимости этих двух правовых систем. Примат
должен быть у международного права.
Выступая против такого рода суждений, известный ученый-международник
Е. Т. Усенко вполне резонно писал, что «возражения против самостоятельно-
сти двух правовых систем научно не обоснованы. Они строятся на аргуме н-
тах, которые в науке логики именуются аргументами ad hominem, т. е . на та-
ких доводах, которые адресованы к чувствам и впечатлениям человека, не
исходят из анализа существа дела, не являются аргументами ad геш».
Наконец, последним этапом на пути выработки представления о междуна-
родном праве и характере его соотношения с российским правом стало уси-
ленное формирование во второй половине 1980-х
—
начале 1990-х гг . мнения
о необходимости и важности признания безусловного примата международ-
ного права не только в сфере договорных отношений Российского государ-
ства, но и в других сферах взаимодействия международного и внутригосу-
дарственного права.
Апофеозом всей этой своеобразной кампании по установлению приоритета
международного права перед внутригосударственным правом России яви-
лось принятие положения о включении значительной части международного
343
права во внутригосударственное и его законодательное закрепление сначала
в Конституции, а затем и в других нормативных правовых актах.
В частности, со ссылкой на Конституцию РФ Гражданский кодекс РФ почти
текстуально повторил основное положение ее п. 4 ст. 15. В п. 1 ст. 7 ГК РФ
говорится, что общепризнанные принципы и нормы международного права и
международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с
Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федера-
ции.
В Гражданском кодексе РФ вслед за Конституцией РФ повторилось положе-
ние, в соответствии с которым составными частями правовой системы Рос-
сии объявляются не только международные договоры Российской Федера-
ции, но и общепризнанные принципы, а также нормы международного права.
Правда, в данном нормативном правовом акте ничего не говорится о юрид и-
ческой силе международных договоров Российской Федерации по отноше-
нию к внутренним законам, как это делается в Конституции РФ, устанавли-
вающей безусловный приоритет международных договорных норм перед
нормами, содержащимися в законах. И это вполне понятно с учетом консти-
туционного закрепления данного общего для всех отраслей права положения.
Однако гражданское законодательство в решении вопроса о характере соот-
ношения международного договорного права и внутригосударственного рос-
сийского права пошло дальше конституционного права.
В развитие конституционных положений, закрепляющих примат междуна-
родных договорных норм, Гражданский кодекс РФ установил также: между-
народные договоры Российской Федерации к ряду отношений, указанных в
самом Кодексе (п. 1—2 ст. 2), применяются непосредственно, «кроме случа-
ев, когда из международного договора следует, что для его применения тре-
буется издание внутригосударственного акта».
Речь при этом идет об отношениях, возникающих при определении правово-
го положения участников гражданского оборота, оснований возникновения и
порядка осуществления права собственности и других вещных прав, отноше-
344
ний, касающихся исключительных прав на результаты интеллектуальной де-
ятельности (интеллектуальной собственности), защиты неотчуждаемых прав
и свобод человека и других нематериальных благ гражданским законода-
тельством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ (п.
1—2ст.2ГКРФ),идр.
Конституционное закрепление положений, в соответствии с которыми обще-
признанные принципы и нормы международного права, а также междуна-
родные договоры Российской Федерации объявляются составной частью ее
правовой системы, равно как и положения о безусловном признании примата
международных договоров Российской Федерации перед ее внутренними за-
конами, вызвали неоднозначную реакцию и оценку со стороны различных
авторов — исследователей проблем соотношения международного и нацио-
нального права.
Спектр мнений был и остается весьма широким и неоднозначным. Им охва-
тываются как суждения традиционного плана, безусловно поддерживающие
и защищающие официальную точку зрения на характер отношений междуна-
родного и национального права, закрепленную в Конституции РФ, так и не-
критические мнения.
Представители первой позиции, отмечая, что, объявив общепризнанные
принципы, нормы международного права и международные договоры Рос-
сийской Федерации составной частью внутреннего права, «Конституция от-
дала должное международному праву», одновременно высказывают под-
держку данному официально закрепленному положению и подвергают кри-
тике несогласных с этим авторов — своих явных или потенциальны оппо-
нентов.
В литературе «встречаются критические замечания, — пишет, например, И.
И. Лукашук, — относительно включения в правовую систему страны обще-
признанных принципов и норм международного права на том основании, что
они предназначены для регулирования только межгосударственных отноше-
ний. С подобной позицией согласиться трудно, прежде всего, потому, что все
345
без исключения нормы международного права, включая договорные, предна-
значены для регулирования только межгосударственных отношений. Другое
дело, что одни нормы реализуются только в международных отношениях, а
другие подлежат реализации во внутренней сфере государств, пройдя соот-
ветствующую процедуру».
Позитивной оценки конституционного положения, допускающего включение
общепризнанных принципов, норм международного права, а также междуна-
родных договоров во внутреннее право России, придерживаются многие оте-
чественные авторы.
Некоторые из них даже считают, что появление такого положения, как и сам
факт включения Конституцией РФ общепризнанных принципов, норм меж-
дународного права и международных договоров во внутреннее право страны,
«является историческим шагом огромной важности».
Такое включение «коренным образом меняет понятие правовой системы Рос-
сии, ее структуру, ставит по-новому вопрос о соотношении, иерархии право-
вых актов по их юридической силе и содержащимся в них правовым нор-
мам». Конституционное признание данных принципов, норм и международ-
ных договоров составной частью правовой системы России — «это не просто
отсылка Конституции к международному праву, это нечто большее, что ка-
чественно изменяет нормативное содержание нашей правовой системы».
Иного мнения по вопросу конституционного рассмотрения общепризнанных
принципов, норм международного права и международных договоров Рос-
сийской Федерации как составной части ее правовой системы придержива-
ются другие ученые.
Е. Т . Усенко, например, считает, что «достаточно одиозным выглядит утвер-
ждение, что весь этот конгломерат принципов, норм и договоров является
составной частью правовой системы России».
Подобное резко критическое отношение автора к рассматриваемой конститу-
ционной новелле вызвано, во-первых, тем, что «далеко не все нормы между-
народного права по своему существу — как регуляторы межгосударственных
346
отношений — могут найти место во внутригосударственном праве», которое
в основном направлено на регулирование не межгосударственных отноше-
ний, а отношений иного рода; во-вторых, тем, что «не каждый международ-
ный договор может стать источником внутригосударственного права вопреки
его национальному закону».
Не касаясь анализа приводимых и иных точек зрения относительно допусти-
мости включения общепризнанных принципов, норм международного права
и международных договоров в правовую систему России, следует, однако,
констатировать, что речь по существу идет не столько о включении или не-
включении, как таковом, сколько о последствиях этого процесса: о призна-
нии или непризнании безусловного примата международного права по отно-
шению к национальному российскому праву.
Это следует из логики рассуждений авторов, а также из их выводов и отдель-
но сделанных замечаний о том, что своим нововведением «Конституция Рос-
сии заложила основы для утверждения в правовой системе страны приорите-
та норм международного права, включая договорные»; что Конституция за-
крепила положение о «принципиальном решении в ней вопроса о соотноше-
нии международного права и внутригосударственного права, признании пр и-
оритета международных договоров Российской Федерации над ее внутрен-
ними законами»; что «сегодня перед Россией возникает проблема выбора
между прежней дуалистической доктриной и монистической концепцией,
исходящей из признания приоритета международного права над внутригосу-
дарственным российским правом».
Следует заметить, что если в подобных суждениях звучат по преимуществу
позитивные или, по крайней мере, нейтральные оценки самой идеи примата
международного права над российским внутригосударственным правом, то в
других — просматриваются совсем иные, резко критические, негативные
оценки.
Пора откровенно признать, пишет по этому поводу Е. Т. Усенко, что «обна-
ружившиеся еще в 70-е гг. попытки внедрить в нашу международно-
347
правовую доктрину концепцию примата международного права под флагом
якобы нового слова в науке были одним из симптомов и проявлений начала
разложения советской государственности». Субъективно они представляли
собой реакцию на «идеологизированную выхолощенность» нашего законода-
тельства в области политических прав человека, трудовых отношений, мно-
гих гражданских прав. Объективно же «они были направлены против госу-
дарственного суверенитета страны».
Международное право может весьма позитивно воздействовать на развитие
национального права и национальную государственность, «если это воздей-
ствие осуществляется через и при посредстве самого национального права».
Но стандарты международного права могут использоваться и «как идеологи-
ческое средство расшатывания и даже разрушения государственно-правовой
системы страны, чему новейшая история, в том числе история нашей страны,
дает убедительные примеры».
Указывая на теоретическую несостоятельность и научную бесплодность док-
трины примата международного права, Е. Т. Усенко в то же время акценти-
рует внимание на том, что в практическом плане она может сыграть и в дей-
ствительности играет негативную роль по отношению к национальному пра-
ву. Она ограничивает активность национального права «во всех тех много-
численных областях внутригосударственной жизни, куда проникает между-
народное право», низводит его, по образному выражению Я. Броунли, «до
положения пенсионера международного права».
Решая вопрос о характере соотношения современного международного права
и внутригосударственного права России вообще и о примате международно-
го права в частности, необходимо исходить из двух взаимосвязанных и в
определенной мере дополняющих друг друга посылок: 1) из факта все более
глубокой и разносторонней включенности Российского государства и его
правовой системы в мировое государственно-правовое сообщество; 2) факто-
ра его неотчуждаемой суверенности, с учетом которой международное право,
«закрепив право государства определять свою правовую систему», вместе с
348
тем установило, что «при осуществлении суверенных прав, включая право
устанавливать законы, государства сообразуются со своими обязательствами
по международному праву».
При решении данного вопроса с учетом этих посылок не следует отходить от
реальной, далеко не всегда согласующейся с теоретическими построениями
действительности. Это означает, прежде всего, необходимость избежания ка-
кой бы то ни было идеализации международно-правовой жизни и междуна-
родно-правовых отношений, участником которых является Российская Феде-
рация, а также преувеличения, а тем более абсолютизации фактора включен-
ности и реальной роли современной России в мировом сообществе.
Сейчас наша страна, как это ни прискорбно констатировать, — это в эконо-
мическом, политическом и других отношениях далеко не та мирового уровня
держава, которая могла бы на равных с другими мировыми державами, и
прежде всего с США, строить международно-правовые отношения, как это
было до распада Советского государства. В силу этого она фактически, а не
формально-юридически не может оказывать на процесс формирования и реа-
лизации норм международного права такое же влияние, как, например, Со-
единенные Штаты или другие экономически и финансово независимые госу-
дарства. Элементарная логика подсказывает, а современная международно-
правовая практика подтверждает (например, расширение в Европе «зоны о т-
ветственности» НАТО, попытки подмены миротворческих функций ООН,
«гуманитарные» бомбардировки Югославии), что процесс формирования и
реализации международного права — это не всегда процесс согласования
действий и воль всех суверенных государств, к тому же равноправных парт-
неров.
Теоретически и формально-юридически все государства — участники данно-
го процесса выступают как равные партнеры и как носители одинаково рав-
ноценных государственных воль. Фактически же воля каждого государства,
ее реальное содержание, стоящие перед ним цели и задачи, его назначение,
наконец, его реальные возможности и нереализованный потенциал пред-
349
определяются реальными возможностями и нереализованным потенциалом
ее носителя — конкретного государства. Вполне понятно, что чем сильнее
государство, тем тверже, масштабнее и в плане реализации своих устремле-
ний реальнее его воля.
Исходя из этого, не будет преувеличением сказать, что процесс согласования
в формально-юридическом отношении равноправных и равноценных госу-
дарственных воль, лежащий в основе международного права, — это лишь
некая теоретическая схема, своего рода международно-правовой идеал, кото-
рый не всегда согласуется с действительностью.
А действительность эта такова, что нередко в процессе формирования и реа-
лизации международного права точнее было бы говорить не о согласовании,
а о прямом или косвенном (с использованием финансово-кредитных и иных
рычагов при заключении стратегически важных международных договоров)
давлении более сильных в финансово-экономическом и других отношениях
государств на более слабые. Примеры подобного согласования воль госу-
дарств — творцов международного права далеко не единичны. Они встреча-
ются практически в каждой сфере жизни мирового сообщества и соотве т-
ственно в каждой области межгосударственных отношений.
С учетом не только теоретических конструкций о сути международного пра-
ва как о результате согласования государственных воль, но и реальной жиз-
ни, повседневной международно-правовой действительности в современной
весьма ослабленной в финансово-экономическом и других отношениях Рос-
сии следует решать вопрос о характере взаимоотношений ее внутреннего
права с международным правом вообще и вопрос о примате международного
права в частности.
Весьма важным при этом было бы прислушаться к мнению тех специалистов
в области международного права, которые совершенно справедливо утвер-
ждают, что все существующие концепции соотношения международного и
внутригосударственного права «возникли не случайно». Каждая из них несет
определенную социальную нагрузку. Все они «отражают не только личные
350
позиции тех или иных авторов, но и вполне реальные интересы тех или иных
государств». Можно даже проследить сложившуюся в рассматриваемой сфе-
ре общую тенденцию, суть которой заключается в том, что «сторонники
примата международного права чаще всего представляли интересы сильных
держав, которые в течение длительного времени оказывали значительное
влияние на развитие международного права и в силу этого в определенном
смысле являлись международными законодателями».
Данная тенденция в определенной степени сохраняется и в современном
международном праве в период существования однополюсного мира и неиз-
бежного при этом финансово-экономического и иного давления одних «ве-
дущих мировых держав» на все другие, включая Россию. Как показывает со-
временная
международно-правовая,
политическая
и
финансово-
экономическая практика взаимоотношений различных государств, в том чис-
ле России, это отнюдь не аномалии в жизни мирового сообщества (независ и-
мо от того, как последнее характеризуется теми или иными политологами и
идеологами: как целостное, отражающее прежде всего общечеловеческие ин-
тересы, или же, наоборот, как раздробленное, отражающее в основном внут-
ригосударственные, эгоистические интересы), а повседневные жизненные
реалии.
Конечно, это не означает, что Россия как активный участник процесса меж-
дународно-правового нормотворчества и субъект международного права
должна стремиться к самоизоляции от мирового сообщества и не признавать
в каких бы то ни было формах, и в каких бы то ни было, сферах свобод граж-
дан, международную торговлю, кредитно- финансовую и другие сферы при-
мата международного права. Это отнюдь не отвечало бы интересам Россий-
ского государства и не стимулировало бы развитие его внутригосударствен-
ного права.
Однако во избежание нарушения суверенных прав России весьма важным в
плане признания примата международного права представляется следующее.
351
Во-первых, трактовка примата международного права должна заключаться
не в понимании «главенствующей роли норм международного права», в
частности договора, и возможности их прямого действия во внутреннем за-
конодательстве, а в необходимости приведения национальных правовых
норм в соответствие с международными соглашениями, обязательными для
каждого государства, и согласовании внутригосударственного права с обще-
признанными принципами международного права.
Во-вторых, отнесение общепризнанных принципов и норм международного
права, равно как и международных договоров Российской Федерации, к его
внутреннему праву, а , следовательно, и к его правовой системе обязательно
должно сопровождаться их трансформацией. На современном этапе развития
Российского государства и общества обязательная трансформация — это не
просто пожелание, субъективно воспринимаемая необходимость, а обуслов-
ленная весьма непростыми для современной России внешнеэкономическими,
внешнеполитическими и иными факторами объективная целесообразность.
352
Глава 6. Развитие идей судейского (прецедентного) правотворчества
и определение юридической природы судебной практики
как источника права
6.1. Развитие идей судейского правотворчества
в дореволюционной России
Вопросы судейского правотворчества (по сути, прецедентного права) на про-
тяжении многих столетий занимали внимание не только древнеримских, а
позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов,
но и многих видных исследователей — юристов дореволюционной России.
Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества
и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придержи-
вались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной
практики как источника права в частности, в поле их зрения неизменно нахо-
дились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой
теорий права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворче-
ства.
Круг этих вопросов был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные
из них сводились к определению сущности и содержания судейского право-
творчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; определе-
нию юридической природы и характера судебной практики как источника
права и соотношению судебной практики, а точнее судебного прецедента, с
правовым и простым обычаем; выяснению вопроса о социально-правовой
значимости судебной практики и др.
Среди данных и иных им подобных вопросов центральное место занимали
вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового ста-
туса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными с
учетом того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в
значительной мере зависело решение всех остальных неразрывно связанных
с ними и обусловленных ими проблем.
353
Акцентируя внимание на том, что судебная практика наряду с юридическим
обычаем является древнейшим источником права и что по господствующему,
хотя и не общепризнанному, мнению, практика неизменно занимает весьма
важное место в системе других источников права, в научной юридической
литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.
Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в од-
них случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом
при постановлении им решений по отдельным случаям». При этом она не-
редко сопоставлялась с правовым обычаем, который рассматривался в виде
«правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного
судом».
В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «об-
щее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права
судами данной правовой области».
Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане
как «частная форма обычного права».
Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников
«расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого опреде-
ления, Н. М. Коркунов, указывал на такие ее отличительные особенности,
как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не
в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) от-
сутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) со-
здание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-
либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею «в
противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных»,
«юридически определенной, аутентической формой выражения — подлин-
ными судебными решениями»; д) ее возникновение в отличие от обычая
«обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникнове-
ние обычая немыслимо»; е) наличие у нее волевого, «сознательного» харак-
354
тера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридиче-
ской нормы».
По поводу последней отличительной особенности судебной практики цити-
руемый автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально
возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознатель-
но, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная
практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реа-
лизации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, и
обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдении
его произойдет осознание его необходимости. Но содержание обычая дается
всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое
сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай,
находит содержание уже готовым, уже определившимся. Напротив, резюми-
ровал этот автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика,
суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного
решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического
нормирования отношений».
Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными рус-
скими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно
того, что есть судебная практика, а что ею не является, и та неопределен-
ность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых сужде-
ний относительно понятия, содержания и отличительных признаков судеб-
ной практики (а фактически прецедента), сохраняются и по сей день.
Аналогично обстоит дело с решением проблем, касающихся существования в
условиях российской правовой действительности института судебной прак-
тики — судебного прецедента.
Применительно к России о возможности существования и использования су-
дебной практики в качестве источника права дореволюционные отечествен-
ные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии
355
правовой и судебной систем России после проведения Александром II во
второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.
До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда
суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу
оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных
толкований», не могло быть и речи о возникновении и об использовании ни-
каких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.
В тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной вла-
сти и высшая судебная инстанция в лице Государственного совета «была
вместе с тем и законодательным учреждением» и вполне понятно и есте-
ственно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла
получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял
автор, что, если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства,
он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из
инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного совета, где оно
и разрешалось». Естественно, что при такого рода условиях невозможно бы-
ло говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права,
поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законода-
тельные постановления».
С точки зрения реального существования и использования судебной практи-
ки в рассматриваемый период до проведения соответствующих реформ о ней
можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследовате-
лей, лишь в отношении Англии.
Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права,
—
констатировал Г. Ф. Шершеневич, — это Англия. То, что обыкновенно
называется английским обычным правом, есть преимущественно право пре-
цедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений
(Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборни-
ке, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский
акт».
356
Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отож-
дествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается констатацией фак-
тов, а исследует самые разные стороны данного явления, и в первую очередь
«силу судебной практики как формы права».
Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневнча, заключается в следующих прин-
ципиально важных положениях: а) безусловная связанность «всяких судов»
решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспарива-
ния судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный
характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность
Палаты лордов собственными решениями; д) «обязательное значение» реше-
ний Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е)
связанность апелляционного суда своими решениями; ж) допущение исклю-
чения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда
суд приходит к «хорошо мотивированному заключению о том, что данный
прецедент — дурной (a wrong decision)».
Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии Г. Ф. Шер- шеневич и
другие авторы касались проблем судейского права на данном этапе развития
общества во Франции, в Германии и других европейских странах.
Общий вывод, к которому склонялись авторы, сравнивая английский вариант
судебной практики с европейским, сводился к тому, что по сравнению с Ан-
глией «ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы».
При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в
частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей
в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой
(jurisprudence) значения формы права». Суд во Франции не связан юридиче-
ски ни собственными решениями, ни решениями высших судебных инста н-
ций, в том числе и разъяснениями кассационного суда.
В дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в
виду то обстоятельство, отмечает автор, что французский закон «нигде не
придает судебной практике значения формы права» и что «такое значение
357
судебной практики не соответствовало бы духу Конституции Французской
Республики».
Аналогичным образом обстояло в рассматриваемый период дело с признани-
ем судебной практики в качестве источника права в Австрии и Германии. Со-
гласно действовавшему законодательству, а именно Прусскому лэндрехту
1874 г. и Австрийскому гражданскому уложению 1811 г., судебная практика
не только не признавалась официально в качестве самостоятельной формы
права, но и, наоборот, в законодательном порядке запрещалось пользоваться
судебными прецедентами в качестве источника права.
Однако, несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение
во Франции, в Германии и других европейских странах рассматриваемого
периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литера-
туре того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию рим-
ского права и другие факторы внедрить судебную практику как источник
права в европейскую, и в частности германскую, правовую систему.
Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обы-
чаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве ис-
точника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо
меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и
обычаев.
Исходя из того, что ряд авторов — известных юристов того времени, в том
числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецеден-
та к обычаю, считали, что «в сущности, обычай сводится к прецеденту» и
что «он есть не что иное, как множественный прецедент», следует признать
значительную роль в разработке теории и практики применения судебной
практики исторической школы права. Развивая идеи правового обычая и
обычного права, которые (по мнению одного из основоположников истори-
ческой школы права — Г . Пухты, автора известного сочинения «Обычное
право») представляют собой не что иное, как «наиболее непосредственное и
верное выражение народных воззрений», сторонники данного направления
358
эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали идеи
юридической, точнее, судебной практики.
Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о су-
дебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоре-
тически в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного
внедрения судебной практики в правовую систему Германии лишь в отноше-
нии некоторых стран континентальной Европы, то применительно к доре-
форменной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теорети-
ческом, ни в практическом плане.
В России, писал в связи с этим Г. Ф. Шершеневич, судебная практика факти-
чески не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основ-
ных законов, рассуждал этот автор, Российская Империя «управляется на
твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следова-
тельно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь
настолько, насколько они указаны законом». Этим, резюмировал ученый,
определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канони-
ческих правил.
«Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, ес-
ли бы обязательность их была установлена законом».
Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное
молчание. «В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по су-
ществу, — констатировал Г. Ф. Шершеневич, — русское законодательство не
дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений». Конеч-
но, продолжал автор, суд, «охраняющий свое достоинство, не станет отсту-
пать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя
связывает своим решением». Но суд не нарушит своих обязанностей и не
лишит силы собственное решение, если «под влиянием представленных ему
новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности преж-
ней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему».
359
Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной
России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого призна-
ния, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изме-
нилась после проведения судебной реформы в стране и принятия ряда таких
юридических актов, как Устав гражданского судопроизводства, Устав торго-
вого судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства и др.
Речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве са-
мостоятельного источника права или о радикальном изменении отношения к
ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все остава-
лось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от
того, был это дореформенный или пореформенный период развития царской
России, была это советская «автократическая» или же современная «демо-
кратическая» Россия.
Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законо-
дательстве и судебной системе страны и послужили основанием для призна-
ния судебной практики в академической юридической среде в качестве одно-
го из источников права.
После проведения судебной реформы в России и принятия новых, порефор-
менных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание
на судебную практику (в основном в форме прецедента), как на несомненно
«древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, встречающийся
в системе источников позитивного права не только в Англии или других за-
рубежных странах, но и фактически в самой России.
Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание
любого нового явления, определенными оговорками.
В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н. М.
Коркунова о том, что «признавая судебную практику самостоятельным ис-
точником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так,
чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, без-
условно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал ав-
360
тор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык», то, коне ч-
но, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой.
Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им
определенность юридических отношений представляет, конечно, важное зна-
чение». И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские основания, что-
бы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все
вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в
последующих решениях».
Несмотря на оговорки относительно признания судебной практики в качестве
одного из источников пореформенного российского права, фактом остается
то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в
рассматриваемый период теоретиков права.
Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третье-
го и последнего, после законного и обычного права, источника русского пра-
ва в юридической литературе приводится, согласно общим господствующим
учениям современной науки об источниках, судебная практика».
Наиболее типичными и распространенными примерами — аргументами в
пользу тезиса о существовании судебной практики как источника российско-
го права в пореформенный период служили ссылки на некоторые законода-
тельные положения, содержавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства и
Уставе гражданского судопроизводства. Речь, в частности, шла о ст. 12 и 13
Устава уголовного судопроизводства и ст. 10 Устава гражданского судопро-
изводства, которые не только предоставляли судам право решать «всякое де-
ло на основании существующих законов, не останавливая решения под пред-
логом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов», но и по-
ясняли, по словам Л. И. Петражицкого, что «это требование можно выпол-
нять только при свободном толковании законов», которое неизбежно «влекло
за собой творческое значение судебной практики» и, как следствие, «возве-
дение ее в источник права».
361
Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные
установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существую-
щих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов,
коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были
основывать свои решения «на общем смысле законов».
В соответствии со ст. 13 этого акта запрещалось «останавливать решение де-
ла под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». При
этом указывалось, что «за нарушение сего правила виновные подвергаются
ответственности как за противозаконное бездействие власти».
Ответственность предусматривалась ст. 383 —385 Уложения о наказаниях
уголовных и исправительных 1845 г. По аналогии с «противозаконными по-
ступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по
службе имущества» виновный подвергался в зависимости от степени вины
или отрешению от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383),
или же «лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему
прав и преимуществ и ссылке на житье в губернии Томскую или Тобольскую
с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не
изъят от наказаний телесных, наказаниями розгами в мере, определенной ст.
35 сего Уложения для четвертой степени наказаний сего рода».
Аналогичные положения, обязывающие судей под угрозой наказания рас-
сматривать дела «в случае неполноты, неясности или противоречия законов»,
содержались не только в Уставе уголовного судопроизводства, но и в других
юридических актах, таких в частности, как Устав гражданского судопроиз-
водства и Устав торгового судопроизводства. Статья 352 последнего акта
гласила, что «решения коммерческих судов утверждаются на законах», одна-
ко в тех случаях, когда «нет точных или ясных законов, дозволяется прини-
мать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде после-
довавших и вступивших окончательно в законную их силу».
Данные и иные сходные с ними законодательные положения, дозволяющие
судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие не-
362
полноты, неясности или противоречивости законов, а также принимать во
внимание при рассмотрении дела «примеры решений, в том же суде последо-
вавших и вступивших окончательно в законную их силу», несомненно, сви-
детельствуют не о придании судам механической роли простого, заурядного
правоприменителя, а об их весьма значительной, ассоциирующейся с созда-
нием ими новых законодательных положений правотворческой деятельно-
стью.
Об этом же, как представляется, отчасти свидетельствуют разъяснения, дава-
емые департаментами по уголовным и гражданским делам Сената — высше-
го кассационного органа по судебным уставам 1864 г., которые в соответ-
ствии со ст. 815 Устава гражданского судопроизводства и ст. 933 Устава уго-
ловного судопроизводства публиковались «для руководства к единообразию»
в процессе применения и толкования применяемых актов.
Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескон-
чаемых споров и суждений в среде юристов того времени — теоретиков пра-
ва и практиков, но все авторы сходились в том, что наличие данных разъяс-
нений, равно как и существование уголовно-правовых и гражданско-
правовых статей, обязывавших «все судебные установления» решать рас-
сматривавшиеся ими дела по «точному разуму существующих законов» и ос-
новывать свои решения «на общем смысле законов», свидетельствовали о
том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду от-
водилась более значимая роль по сравнению с прежней системой.
С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно
четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного
практического освоения российским судом наряду с его традиционными
функциями правоприменителя и толкователя права также функции, весьма
близкой к основному направлению деятельности российского правотворца —
созданию новых правовых норм.
По мере накопления судом опыта реализации им новой функции, активно за-
полнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и тем самым
363
объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского зако-
нодателя, все острее становился теоретически и практически важный вопрос
о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде разъ-
яснений Сената и проч.), но и в целом судебной практики (российского вари-
анта судебного прецедента), как источника права.
Отвечая на него, многие исследователи в силу сложности, многогранности, а
в ряде случаев противоречивости рассматриваемой материи не приходили, да
и не могли прийти к единому мнению.
В решении вопроса о юридических природе и характере судебной практики,
сводящегося в конечном счете к вопросу о самостоятельности или несамо-
стоятельности судебной практики как источника права, возникла весьма
неоднозначная ситуация: взгляды одних авторов не только не совпадали, но и
зачастую находились в полном противоречии со взглядами других авторов.
Например, если Н. М. Коркунов фактически признавал самостоятельную
роль судебной практики как источника права, справедливо полагая, что хотя
деятельность суда осуществляется «по закону или обычаю, а не по его
усмотрению», но этим «отнюдь не исключается творческое значение судеб-
ной практики», то другие авторы подходили к оценке юридического статуса
судебной практики и к определению уровня и характера ее самостоятельно-
сти совсем иначе.
В частности, Л. И. Петражицкий, ссылаясь на «невыясненность в современ-
ной юриспруденции вопроса о том, что такое право судебной практики», ис-
ходил из того, что «и в случае свободнейшего толкования законов и весьма
обширного творчества в этом направлении со стороны судебной практики, о
существовании особого вида позитивного права, отличного от законного
права судебной практики... не может быть и речи, поскольку дело идет име н-
но о толковании законов как таковом, о ссылках для обоснования прав и обя-
занностей на (свободно или несвободно толкуемые) законы».
Таким образом, пояснял ученый, «подлежащее право есть законное право, а
не право судебной практики. Право же судебной практики имеется лишь в
364
том случае, если практика судов как таковая возводится в нормативный факт.
Оно может существовать и при наличности закона о буквальном толковании
законов, и может не существовать при действии правила о свободном толко-
вании законов по их смыслу».
Фактически отрицая возможность существования судебной практики как са-
мостоятельного источника права, а вместе с ней и порождаемого судебной
практикой судебного права, Л. И. Петражицкий заключал, что «судебная
практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид
обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка — ряд
человеческих действий, поступков».
Н. М. Коркунов и Л. И. Петражицкий выражали противоположные воззре-
ния, касающиеся судебной практики как источника права. В отечественной
литературе рассматриваемого периода имели место и другие, своего рода
промежуточные по отношению к ним суждения. Суть их в целом сводилась,
с одной стороны, к признанию нужности и важности судебной практики как
самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а так-
же необходимости предоставления судам права создавать «по своему усмот-
рению и разрешению» недостающие правовые нормы в целях разрешения не
предусмотренных в законе случаев справедливости; с другой — к выраже-
нию опасения по поводу сведения всех рассматриваемых уголовных и граж-
данских дел к «полному и бесконтрольному судейскому усмотрению» в силу
того, что «объективного, всеми признанного критерия справедливости не
существует, а принципы права вообще и естественного права в частности я в-
ляются спорными».
Следует заметить, что опасения по поводу «бесконтрольного судейского
усмотрения» в случае официального признания судейского правотворчества
и, соответственно, судебной практики самостоятельными источниками права,
возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказыва-
лись в работах многих авторов дореволюционного периода независимо от то-
365
го, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занима-
ли.
Так, Н. М. Коркунов, будучи сторонником признания судебной практики в
качестве источника права, тем не менее, первоначально выражал беспокой-
ство: не будет ли признание судебной практики самостоятельным источни-
ком права равносильным признанию за судом права «судить не по закону или
обычаю, а по своему усмотрению» и возведению, таким образом, «в общее
правило судейского произвола»?
И. В. Михайловский в связи с этим сформулировал даже, по его мнению,
«правильный ответ на интересующий нас сейчас вопрос», а именно: как из-
бежать в данном случае судейского произвола? Что может служить гаранти-
ей против него? Наконец, как отличить акт произвола от «правомерной юри-
дической нормы»?
При ответе на последний вопрос автор писал: «Юридическая норма отлича-
ется от акта произвола тем, что она одинаково обязательна для всех членов
данного общежития, в том числе и для представителей органов того внешне-
го авторитета, который ее санкционировал».
Отвечая на первые два вопроса, И. В. Михайловский заявлял: «Что же каса-
ется опасения судейского произвола, то гарантиями против него является,
прежде всего, солидное научное образование судей в связи с практическим
опытом толкования законов, под контролем надлежаще организованного кас-
сационного суда».
Проблема возможного судебного произвола в случае официального призна-
ния судейского права в качестве одной из ветвей права и судебной практики
—
в качестве источника права, равно как и другие связанные с ними пробле-
мы, — это вопрос не только и даже не столько прошлого, сколько настояще-
го.
Дело в том, что на протяжении всего периода развития идей судейского пра-
ва в России, начиная со второй половины XIX в. — со времени проведения в
стране судебной реформы и принятия обновленного законодательства — и
366
вплоть до настоящего времени, периодически вставал вопрос — своего рода
аргумент против признания судебной практики в качестве источника права
—
о возможности или даже неизбежности в случае такого признания судеб-
ного произвола, о «бесконтрольности судейского усмотрения» и т.д .
При этом противниками признания судебной практики в качестве источника
права никогда не учитывался полностью или частично тот прискорбный
факт, что судебный произвол, «бесконтрольное судебное усмотрение» и про-
чие им подобные явления в той или иной степени и форме существовали все-
гда и везде, в любой государственно-правовой системе независимо от того,
признаются в ней судейское право и судебная практика источниками права
или нет. Это во-первых.
Во-вторых, полностью или частично игнорируется то обстоятельство, что
значительная часть национальных правовых систем, в частности тех, которые
формируют систему (правовую семью) общего права исторически, в силу
правовых и иных традиций, не боясь судебного произвола, на протяжении
многих веков не только признает, но и широко использует судейское право и
судебную практику (в виде прецедента).
Следуя логике авторов, обращающихся к «судебному произволу» и «бескон-
трольному судебному усмотрению» как к аргументам против признания су-
дейского права и судебной практики, система общего права должна была бы
представлять собой картину сплошных судебных злоупотреблений.
Однако в действительности, как показывает опыт функционирования право-
вых систем общего права, все обстоит далеко не так. Судебные злоупотреб-
ления существуют как в системах общего права, так и в других правовых си-
стемах.
Наряду с названными проблемами, касающимися судебной практики, в доре-
волюционной отечественной литературе рассматривались и другие нераз-
рывно связанные с ними вопросы. Особое место среди них занимали пробле-
мы определения места и роли судебной практики как источника права среди
других источников права.
367
Анализируя сложившееся в данной области научных исследований и в юри-
дической практике положение, Л. И. Петражицкий писал: «Многие считают
судебную практику особым источником права (видом позитивного права)
наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судеб-
ной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают
ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение
судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще
состоит не в создании, а в применении действующего права». Представители
«второго и третьего мнений, — подытоживал автор, — признают одинаково
существование не трех, а только двух источников права, законного (законов)
и обычного права».
С точки зрения места и роли судебной практики как источника права в си-
стеме других источников права последнее замечание автора означает, что
разговор на эту тему можно предметно вести лишь в первом случае, когда
судебная практика рассматривается в виде особого, самостоятельного источ-
ника права. В этом случае судебная практика представляется как объективно
необходимое явление, обусловливаемое невозможностью для законодателя
предвидеть все разнообразие жизненных казусов, которые важно в интересах
всего общества и отдельных индивидов опосредовать с помощью норм, со-
держащихся в законах.
Указывая на объективный характер судебной практики, Е. Н. Трубецкой кон-
статировал, что «наряду с административными распоряжениями закон в тес-
ном смысле дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой».
Конечно, рассуждал автор, «суд есть инстанция, применяющая закон к казу-
сам, встречающимися в действительности, но в силу невозможности для за-
конодателя предвидеть все разнообразие казусов судебная практика поневоле
не ограничивается одним только применением закона к случаям действи-
тельной жизни».
В жизни общества, подчеркивал этот ученый, «встречаются случаи, законом
не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творче-
368
скую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми ка-
зусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права».
Подытоживая сказанное, Е. Н. Трубецкой заключал: «У нас в России судеб-
ная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это зна-
чение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных
уставов императора Александра II».
При анализе данных посылов, высказанных Е. Н. Трубецким и другими раз-
делявшими его мнение авторами, нетрудно заметить, что судебной практике
в рассматриваемом случае придается не только особый, со слов Л. И. Петра-
жицкого, объективный характер, но и позитивистская значимость. Судебная
практика при этом рассматривается как вполне самостоятельный, относи-
тельно автономный источник позитивного права, стоящий в одном ряду с
другим источником позитивного права — законом и с источником обычного
права — обычаем.
Означает ли это, что судебная практика имеет одинаковую с законом и обы-
чаем юридическую природу и равную юридическую силу? Нет, не означает.
Ведь нельзя забывать, что в одних случаях судебная практика возникает на
основе закона, во исполнение закона и в дополнение к закону. В этом смыс-
ле, тяготея к закону, но, не поглощаясь им, судебная практика в зависимости
от обстоятельств может иметь меньшую юридическую силу, чем закон, вы-
ступать наравне с законом и даже иметь большую юридическую силу, чем
закон.
В тех же случаях, когда судебная практика возникает, как полагает Н. М.
Коркунов и некоторые другие авторы, на основе обычая, тяготеет к обычаю,
формирует обычай, но «не растворяется» в обычае, она по своей юридиче-
ской силе «занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем
и законом».
Если же судебная практика, формируя обычай, отождествляется с обычаем,
«растворяется» в нем и выступает, по мнению ряда исследователей, как част-
369
ная форма обычного права, то юридическая сила данного судебного акта бу-
дет равна юридической силе правового обычая.
Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юридической силы и
юридической природы судебной практики, дореволюционные российские а в-
торы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой
роли и значимости судебной практики. И это понятно, ибо судебная практи-
ка важна с точки зрения ее теоретической и практической значимости.
Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение су-
дебной практики, а точнее содержащихся в ней правовых норм, прежде всего
в наличии регулятивного потенциала. Судебная практика и содержащиеся в
ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных
отношений.
В качестве примера можно сослаться на мнение Л. И. Петражицкого. С одной
стороны, он, не соглашаясь «с господствующим мнением, принимающим су-
дебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного,
вид права или за особый вид обычного права», выступал против признания
судебной практики в качестве источника права и, следовательно, против при-
знания ее социальной ценности. С другой стороны, этот ученый фактически
признавал регулятивную роль судебной практики, рассматривал как «несо-
мненный факт» то, что «судебная практика иногда получает в психике людей
значение нормативного факта, т.е . появляются правовые переживания, при-
писываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова су-
дебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы
судами или определенным, например высшим, судом».
Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики прежде
всего в том, что она, сочетаясь с действующими нормативными правовыми
актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить обнару-
женные правовые пробелы.
Ни в одну эпоху истории, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, деятельность
суда «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям
370
жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предви-
деть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и заполняются судеб-
ной практикой».
Наконец, третья группа авторов при оценке социально-правовой роли и зна-
чимости судебной практики исходили из того, что она способствует созда-
нию «прочного», устойчивого правосудия, а вместе с тем и укреплению пра-
вопорядка.
Кроме названных, дореволюционными отечественными авторами отмечались
и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики,
свидетельствующие, помимо прочего, о том большом внимании, которое
уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.
6.2. Советский и постсоветский периоды
развития идей судейского правотворчества
В советский и постсоветский периоды вопросам судейского правотворчества
вообще и его результатам в виде судебной практики в частности уделялось
не меньшее, а может быть, и большее внимание (особенно в последние годы),
чем в досоветский период.
Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде
всего, к преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, пра-
вовых традиций, обычаев, правового сознания, правовой культуры в целом.
Несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г.
пролетарской власти по поводу того, что «как пролетариат не мог просто
приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих це-
лей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный
аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы
пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории», несмотря на пря-
мые запреты толкования нового законодательства, в частности толкования
постановлений Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. «на основании законов
371
свергнутых правительств и практики дореволюционных судов», а также не-
смотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, при-
лагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской
государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры
по сравнению с прежними системой и культурой, ничего подобного в реаль-
ной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и законо-
мерностей общественного развития советская государственная и правовая
системы не могли возникнуть и успешно развиваться без опоры на прежний
исторический опыт общественного и государственного строительства в
стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец, на
многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе
судебной, деятельности.
Неважно, что о себе и своем детище в лице новых государства и права дума-
ли и говорили их основатели и последователи, как они их воспринимали и
как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или
противопоставлении с прежним государством и правом, но неопровержимым
фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государствен-
но-правовое образование, возникшее на базе одних и тех же общества, наци-
онального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неиз-
бежностью несет наряду с элементами несомненной новизны и уникальности
элементы преемственности.
В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением
относительно того, что практиковавшееся ранее в нашей стране исследование
правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций
не видело необходимости отслеживания ее преемственности в русской пра-
вовой культуре. В силу этого создавалось впечатление, что «советская право-
вая система — нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исклю-
чительно благодаря социалистической революции 1917 года». Это, несо-
мненно, противоречило как действительности, так и логике общественного
развития.
372
Другими причинами довольно активного внимания исследователей к про-
блемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и
постсоветский периоды наряду с элементами преемственности в развитии
отечественной государственно-правовой теории и практики являются за-
крепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать
повседневную деятельность высших судебных органов не только в право-
применительном, но и в правотворческом плане.
В качестве примера можно сослаться на положения Конституции СССР 1924
г., относящие к компетенции Верховного Суда СССР выполнение им, поми-
мо чисто правоприменительных, также таких граничащих с правотворчески-
ми функций, как «дача верховным судам союзных республик руководящих
разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства», имевших в фор-
мально-юридическом плане рекомендательный, а фактически императивный
для них характер; дача им заключений по требованию ЦИК СССР «о закон-
ности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Кон-
ституции» (см. подп. «а» и «в» ст. 43 Конституции СССР 1924 г.) .
Примерами могут служить также аналогичные по духу и смыслу положения,
содержавшиеся в Законе СССР от 16 августа 1938 г. «О судоустройстве
СССР, союзных и автономных республик». Согласно им на Верховный Суд
СССР возлагался надзор «за судебной деятельностью всех судебных органов
СССР и союзных республик», а на верховный суд союзной республики —
надзор «за судебной деятельностью всех судебных органов союзной респуб-
лики, автономных республик, краев, областей и округов, входящих в состав
данной союзной республики» (ст. 45 и 63). В Законе СССР от 12 февраля
1957 г., утвердившем Положение о Верховном Суде СССР, Верховному Суду
СССР наряду с предоставлением права законодательной инициативы вменя-
лось в обязанность «рассматривать материалы обобщения судебной практики
и статистики», давать «руководящие разъяснения судам по вопросам приме-
нения законодательства при рассмотрении судебных дел», а также «входить в
Президиум Верховного Совета СССР с представлениями по вопросам, под-
373
лежащим разрешению в законодательном порядке, и по вопросам толкования
законов СССР» (ст. 1,9).
Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям
выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужив-
шие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой
деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых
как в более поздний советский, так и в постсоветский период.
Среди них федеральные конституционные законы, непосредственно касаю-
щиеся полномочий, порядка образования и деятельности Конституционного
Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ; Феде-
ральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. No 1 -ФКЗ «О судебной
системе Российской Федерации»; наконец, Конституция РСФСР 1978 г. и
Конституция РФ 1993 г.
Согласно ряду положений, содержащихся в данных актах, высшие судебные
органы наделяются правом на осуществление не только правоприменитель-
ных, но и надзорных, а также разъяснительных функций, нередко в практи-
ческом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворчески-
ми функциями.
Так, в соответствии с Конституцией 1993 г. (п. 5, 6 ст. 125) Конституционный
Суд РФ дает ее толкование, в результате которого «акты или их отдельные
положения, признанные неконституционными, утрачивают силу», а «не со-
ответствующие Конституции Российской Федерации международные дого-
воры Российской Федерации не подлежат введению в действие и примене-
нию».
В свою очередь, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ со-
гласно Конституции РФ (ст. 126, 127) осуществляют судебный надзор за дея-
тельностью соответствующих судебных органов и дают разъяснения по во-
просам судебной практики.
Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и
судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды факти-
374
чески остались прежними, а именно теми же, какими они были в досоветский
период.
Затяжные и зачастую острые дискуссии велись и по-прежнему ведутся по во-
просам, касающимся допустимости самого судейского правотворчества
наряду с парламентским правотворчеством; значимости судебной практики
как регулятора общественных отношений и ее самостоятельности как источ-
ника права; соотносимости судебной практики, рассматриваемой в виде ис-
точника права, с прецедентом, с которым она зачастую отождествляется, и с
другими источниками права; юридической силы судебной практики (судеб-
ного прецедента) и ее юридической природы и др.
Однако при всей множественности и повторяемости дискуссионных вопро-
сов, рассматривавшихся в научной литературе раньше и рассматривающихся
сейчас, один ключевой по своей значимости исходный вопрос остается неиз-
менным: о потенциальной возможности и реальности существования судеб-
ной практики как самостоятельного источника российского права.
Анализ дореволюционной, советской и постсоветской юридической литера-
туры со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и являе т-
ся далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской
правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на
общетеоретическом уровне применительно к источникам досоветского, со-
ветского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне о т-
дельных отраслевых дисциплин.
Известно, например, что еще в 1940—1950-е гг. предпринимались попытки
представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в
качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объектив-
ных и субъективных причин, прежде всего, по мнению некоторых авторов, в
силу причин «идеологического порядка», судебный прецедент «вынуждали
объявлять» «чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права».
Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уго-
ловного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую
375
небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-
правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юри-
дической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда
СССР».
Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве исто ч-
ника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном
праве, но и в других отраслях советского права. Однако как на общетеорети-
ческом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представля-
лись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и
ошибочными.
В основу официальной концепции советского права была заложена аксиома,
согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не
может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, по-
скольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законно-
сти, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и дру-
гих законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе
одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных
функций;
в) подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой дея-
тельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отече-
ственных источниках советского периода, «не знают такого источника права,
как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности
и подрывает роль представительных органов государства в законодательной
деятельности». Социалистические судебные органы «осуществляют правосу-
дие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими
полномочиями суда при разрешении конкретных дел».
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не
только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах.
Однако это были все же теория и официальная доктрина. На практике же,
376
как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще»:
«...судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикры-
вая свое бытие различными легальными формами».
Во-первых, это проявилось, по мнению авторов, в том, что пленумам Вер-
ховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоста в-
лено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие
разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законо-
дательства, обязательные для всех нижестоящих судов. На практике это
означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотвор-
чество, на что не были уполномочены законодательством», которое предо-
ставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в со-
ответствующие органы с представлением (ходатайством) о толковании зако-
на.
Во-вторых, это проявлялось в непосредственном использовании судебного
прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пле-
нумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов со-
юзных республик, а также президиумов последних». Опубликование реше-
ний данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным
делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, «заин-
тересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по
всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими суда-
ми».
Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецеден-
та как источника советского права разделяется некоторыми другими автора-
ми.
Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Вер-
ховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому
поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда
«признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допуска-
лись ссылки на них как на правовую основу разрешения дела». Сначала такое
377
признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся тради-
ции, а в более поздний период существования советской власти и в силу за-
кона, когда, например, согласно ст. 3 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. «О
Верховном Суде СССР» и ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судо-
устройстве в РСФСР» разъяснения пленумов высших судебных инстанций
стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных
органов и должностных лиц, применяющих закон.
Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда
РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась
нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толко-
вания права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или
аналогии права».
Однако данная точка зрения не всегда пользовалась поддержкой многих со-
ветских и постсоветских исследователей.
И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столь-
ко в идеологической ангажированности авторов, которые не признают пре-
цедент или судебную практику как источник права, или же в причинах поли-
тического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная
практика, не признавалась в качестве источника советского права лишь по-
тому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо
менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа вла-
сти». Это было бы довольно поверхностное объяснение столь не простой
проблемы.
Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде
прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому,
гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует
искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и
противоречивой материи, именуемой судебной практикой.
Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского
права в современный, постсоветский период по сравнению с советским пери-
378
одом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже гово-
рить о радикальном изменении в этом направлении.
Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государствен-
но-правовой доктрины и официальном признании и правовом закреплении
судебной практики как источника российского права. Формально-
юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная прак-
тика по-прежнему формально не признается как источник российского права.
Под радикальностью изменения отношения к судебной практике в форме
прецедента в постсоветский период подразумеваются, во-первых, резкое
расширение сферы применения судебной практики в России с начала 1990-х
гг., со времени создания Конституционного Суда РФ; во-вторых, в значи-
тельной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к пре-
цеденту среди отечественных исследователей, юристов — ученых и практи-
ков в сторону признания его в качестве одного из источников российского
права.
Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все бо-
лее заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российский правовой си-
стеме». И, несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и
в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее
«углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону рас-
ширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным.
Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной
практики в форме прецедента как источника российского права, многие а в-
торы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно,
будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого рос-
сийского права.
Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нор-
мативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе,
нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов
все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни», рас-
379
смотрением которых занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, толь-
ко суды.
Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим
им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире — су-
дебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать
благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и со-
вершенствования.
Неслучайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в час т-
ности в конституционном праве, обращается внимание на то, что правовая
природа постановлений Конституционного Суда РФ «позволяет рассматри-
вать их как юридические источники науки конституционного права».
Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других о т-
раслей юридической науки и самого права.
Однако это можно делать с учетом того, что усилившаяся тенденция к рас-
смотрению прецедента или в целом судебной практики в качестве источника
постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не озна-
чают его всеобщего признания.
Во избежание создания одностороннего, а , следовательно, искаженного
представления о процессе формирования прецедентного (судейского) права в
современной России не следует игнорировать тот факт, что по вопросу о
признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только
его последовательные сторонники, но и сомневающиеся, а также его доволь-
но сильные и последовательные противники.
Рассматривая судебную практику, как и судейское правотворчество в целом в
историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся движущих
сил, стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со сто-
роны юристов — теоретиков и практиков в советский и постсоветский пери-
оды. Чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам? Идет при этом
речь только о познавательной стороне — научной мотивации, своего рода
380
академическом стимуле познания — или же о практической значимости дан-
ного вопроса?
Нет необходимости (ввиду очевидности) доказывать принципиальный харак-
тер постановки данного вопроса, а тем более ответа на него. От этого зависят
перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и
судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность
дальнейшего их познания.
Не затрагивая по существу данной весьма емкой, многогранной материи и
внутренне противоречивой применительно к советской и постсоветской дей-
ствительности проблемы, требующей специального рассмотрения, обратим
внимание лишь на некоторые непосредственно связанные с ней моменты: а)
о судейском праве, как и о судебной практике, применительно к России речь
следует вести не с позиций вчерашнего или сегодняшнего дня, а с точки зре-
ния их будущего; б) неизбежную перспективу официального признания су-
дебной практики в качестве самостоятельного источника права необходимо
связывать не с сегодняшним, довольно плачевным состоянием российской
государственной машины и весьма несовершенной судебной системы, а с их
более благополучным во всех отношениях завтрашним днем;
в) опираясь на многовековой опыт успешного существования и функциони-
рования судейского права в других странах и частично в России, следует ло-
гически заключить, что вопрос об официальном признании судебной практи-
ки в качестве источника российского права — это вопрос не только и даже не
столько теории, сколько практики; г) вопрос будущего судейского права
наряду с парламентским правом и судебной практики как источника права
необходимо решать не в отдельности друг от друга и иных социально значи-
мых институтов, явлений и учреждений, а в их едином комплексе, взаимной
связи.
381
6.3. Судебная практика как источник современного российского права
Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника
современного российского права особенно активно стал обсуждаться с мо-
мента образования первого в истории России Конституционного Суда, с дея-
тельностью которого многие исследователи не без оснований связывают
дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и зна-
чения в государственном механизме страны, усиление ее наряду с правопри-
менительными «правотолковательных» и правообразовательных функций.
В процессе этих обсуждений и споров более четко обозначились позиции
участвующих в этих дискуссиях сторон, наметились некоторые компромисс-
ные подходы к оценке роли и значения, а также юридической природы су-
дебной практики, выявились наиболее часто повторяемые оппонентами при
защите своих позиций аргументы.
Естественно, что для каждой из сторон приводимые другой стороной аргу-
менты не всегда могут казаться столь убедительными, как для нее самой, но
игнорировать их, оставлять их без внимания и хотя бы изначального пред-
метного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет на самые
разные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее со сто-
роны и тем самым помогают найти ее оптимальное, адекватно отражающее
современные российские реалии решение.
Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых
в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника со-
временного российского права, наиболее широкое распространение получили
следующие.
Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве
источника права противоречит конституционно признанному и закреплен-
ному принципу разделения властей.
По примеру Конституции США и ряда других стран Конституция РФ 1993 г.
закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России
«осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную
382
и судебную» и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти
самостоятельны» (ст. 10).
Это одно из важнейших конституционных положений современной России, и
с ним нельзя не считаться. Соответственно, нельзя не учитывать и важность
аргументов, построенных на основе данного положения.
Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом поставить такой
вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в
частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается
лишь чисто правотворческими функциями, а судебной — соответственно су-
губо судебной деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт
других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения вла-
стей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сфер дея-
тельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории,
но не в реальной жизни, на практике.
Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распро-
страняется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, воз-
никающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых
ими международных договоров, а также на ряд других дел и споры, в кото-
рых США являются стороной, споры между двумя штатами и более, между
штатом и гражданами другого штата и другие им подобные дела.
Иными словами, теоретически согласно Конституции судебная власть США
выполняет чисто судебные функции. Фактически же она наряду с судебными
осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворче-
ские функции.
С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным орга-
ном страны, согласно теории разделения властей осуществляя на федераль-
ном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях,
предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные
функции. Ему, а точнее, его верхней палате — Сенату согласно Конституции
США «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке
383
импичмента». Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента рас-
пространяется при соответствующих обстоятельствах не только на Прези-
дента США и вице-президента, но и на ряд других «гражданских должнос т-
ных лиц».
Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализа-
цией принципа разделения властей в российском действительности, если
иметь в виду элемент условности разделения единой государственной вла-
сти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне
возможно. В силу этого тем более важно констатировать тот факт, что прин-
цип разделения властей не является жестким и абсолютным.
Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, ар-
гументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные
от него, не могут быть иными как весьма гибкими, условными и относитель-
ными. Не в последнюю очередь это касается утверждения о том, что призна-
ние судебной практики в качестве источника российского права будет проти-
воречить принципу разделения властей.
Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источ-
ника российского права не согласуется с характерными особенностями ро-
мано-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Рос-
сию» и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает та-
кой формы источника права, как судебный прецедент».
Данный аргумент, как и рассмотренный выше, имеет весьма условный и от-
носительный характер и в силу других причин, прежде всего вследствие того,
что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой си-
стемы России к романо-германской правовой семье. Наличие у них некото-
рых общих признаков, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего
тождества или же вхождения правовой системы России в романо-германскую
правовую семью. Как представляется, в научной литературе в связи с этим
происходит подмена тезисов и понятий, касающихся сходства и сближения с
тезисами и понятиями, ассоциирующимися с тождеством и со вхождением.
384
Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он
исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо -
германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеиз-
вестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника рома-
но-германского права формально, выступает в качестве такового реально.
Это подтверждается повседневной практикой использования данного источ-
ника права судами большинства относящихся к романо-германской правовой
семье стран.
И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика
является источником романо-германского права или же считают прецедент
неким второсортным, косвенным источником, то ведущие исследователи
этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают на основании изучения и
обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот: при-
менительно к романо-германской правовой семье «судебная практика явля-
ется в прямом смысле слова источником права». Хотя это и не относится ко
всем западноевропейским странам.
Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание преце-
дента в качестве источника российского права противоречило бы соотве т-
ствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому при-
числяют правовую систему нашей страны.
В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником
российского права, с одной стороны, противоречило бы Конституции РФ и
обычному законодательству, а с другой — вступало бы в конфликт с право-
творческой деятельностью Федерального Собрания российского парламен-
та.
Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же тради-
ционным. Ранее он использовался для критики тех отечественных авторов,
которые предлагали придать статус официального источника советского пра-
ва руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.
385
Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, как
писал С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу
подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда,
доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона.
Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в со-
вершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма
противоречивые, суть и направленность остаются прежними.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного право-
творчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных
посылок: 1) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судеб-
ного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики
в качестве источника права; 2) заведомого противопоставления правотвор-
ческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны,
правотворческой деятельности парламента и закона — с другой.
Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в совре-
менной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федераль-
ного Собрания РФ показывает, что ни одна из этих посылок не выдерживает
серьезной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо судебная
правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с зако-
ном и на основе закона и при этом не только не противоречит законодатель-
ной деятельности парламента, но и, наоборот, ее дополняет и обогащает.
Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого
им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего, на такие ее состав-
ляющие:
а) конституционные положения, закрепляющие самостоятельный характер
органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому
замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь
ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие». Они как функ-
ции именно власти, а не какие-либо иные с неизбежностью должны распро-
страняться и на правотворчество;
386
б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного
Суда РФ на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных
нормативных правовых актов, а также не вступивших в силу международных
договоров Российской Федерации (ст. 125). Согласно Конституции РФ акты
или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают
силу, а международные договоры Российской Федерации «не подлежат вве-
дению в действие и применению» (п. 6 ст. 125);
в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в госу-
дарственном механизме России и юридический характер принимаемых ими
решений.
В-четвертых, положение о том, что в случае признания нормативного пра-
вового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции
РФ или обычному закону «по Конституции и действующему законодатель-
ству у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права
отменять нормативный правовой акт, признанный ею не соответствующим
Конституции или закону».
Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение),
справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, — «это прерогатива
правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую
квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нор-
мативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Кон-
ституции, закону».
Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматривае-
мого нормативного правового акта Конституции, закону, то это, подчеркива-
ет данный ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным
правотворческим органом, а не сама отмена». Такое решение суда, заключает
цитируемый автор, «является также лишь основанием (юридическим фак-
том), с которым законодатель (и действующее право) связывает определен-
ные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.д .) . Но дан-
387
ные последствия — это уже заранее установленные законодателем правовые
нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом».
На основе данных и им подобных суждений, сводящихся, в конечном счёте, к
выводу о том, что если суд не имеет права отменять или изменять не соотве т-
ствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что при-
меняемые им по этому поводу решения не имеют правового характера, не яв-
ляются и не могут быть источником права.
Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд
может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствую-
щий Конституции или обычному закону, вместе с тем нельзя разделять мне-
ние, согласно которому это законодательно закрепленное положение может
быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у суда
в лице его высших органов правотворческих возможностей.
Дело в том, что законодатель, в конечном счёте, лишь по истечении опреде-
ленного, иногда весьма длительного времени вносит соответствующие реко-
мендованные судом изменения в нормативный правовой акт.
В период же между принятием судом соответствующего вердикта о несоот-
ветствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции
РФ и моментом внесения законодателем изменений в акт действует норма
(нормы), содержащаяся в судебном вердикте. С внесением изменений в нор-
мативный правовой акт эта судейская по своей природе и характеру норма
перекрывается соответствующей парламентской (законодательной) нормой.
При рассмотрении вопроса о судебной практике как о самостоятельном ис-
точнике современного российского права, в особенности, когда речь идет о
ее соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разно-
образие взглядов авторов на данную проблему не только в относительно не-
далеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, неред-
ко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепен-
ные феномены, как «нормы права меньшего значения», но и в настоящее
время.
388
Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, при-
знающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как
второстепенные правила по сравнению с нормами законов. Однако никто их
безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.
Довольно распространенной и оправданной является точка зрения, согласно
которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе ис-
точников права».
Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном харак-
тере судебных актов, содержащих нормы права общего характера, по отно-
шению к Конституции РФ и конституционным законам.
Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном (по общему прави-
лу) характере судебных актов с той, однако, оговоркой, что это отношение
подзаконности их отнюдь не абсолютно, если иметь в виду тот факт, что та-
кие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конститу-
ционные (уставные) суды субъектов РФ, наделены правом проверки законов
на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов РФ и на фе-
деральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в «отно-
шениях» между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них
актами, с одной стороны, и законами — с другой, возникает некая двоякость,
нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика
официально не признается в качестве источника права и никак не соотноси т-
ся с другими источниками права, включая закон.
На повседневном уровне «отношения» между судом и его решениями, с од-
ной стороны, и законами — с другой, строятся на следующей основе: суд,
проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспре-
кословно подчиняется ему, восполняет пробелы, возникающие в законе, тол-
кует закон, своим решениями в максимальной степени конкретизирует и
применяет к каждому частному случаю общий по своим природе и характеру
закон.
389
В научной литературе в связи с этим верно отмечалось, что в конкретизации
нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без со-
ответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не
значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права
устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные
формы поведения в границах этой меры».
Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с за-
коном важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на
основе которых возникают и функционируют суд и порождаемое им судей-
ское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения
являются таковыми.
Придание императивного характера последним свидетельствует не только об
их значимости, но и об их непременной обязательности.
Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда
РФ, Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Рос-
сийской Федерации» устанавливает: а) решения Конституционного Суда РФ
окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно по-
сле их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют
подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая
сила постановления Конституционного Суда РФ о признании актов некон-
ституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же
акта; г) решения судов и иных органов, основанных на актах, признанных
неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмот-
рены в установленных федеральным законом случаях»; д) неисполнение, н е-
надлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения
Конституционного Суда РФ влечет ответственность, предусмотренную фе-
деральным законом (ст. 79, 81).
Данные и ряд других им подобных положений, содержащиеся в конституци-
онных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы Рос-
390
сии, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей
иной деятельности судов, включая правотворческую.
Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против
признания судебной практики в качестве источника российского права, тези-
са о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о
возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что
такого рода суждения не имеют реальной основы. Они порождены скорее
эмоциональным, нежели рациональным, настроем исследователей.
Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно от-
личается от аналогичной деятельности российского парламента и в силу уже
этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенности судейского
правотворчества предопределяются тем, что: 1) «судебное правотворчество
всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) оно «не самостоятельно»
в том смысле, что привязано к основной функции судебной власти — осу-
ществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе
закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) право-
творчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизаци-
ей) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения
вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только
на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной
воли»; 6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в
первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут
изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или
пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые,
по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень док-
трины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоот-
ношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от
узурпации прав последней».
391
Наряду с названными существует ряд особенностей судейского правотворче-
ства, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и
свидетельствующего о том, что судейское правотворчество не только не про-
тиворечит парламентскому, а тем более не подменяет его, но и, наоборот, до-
полняет и обогащает его.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворче-
ской деятельности судов современной России, категорически утверждают,
что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны «создавать (тво-
рить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а пр и-
ведет к результатам, противоположным тем, которых от них вправе ожидать
общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».
Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в со-
временной России обусловлено субъективными факторами. Среди них не по-
следнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутству-
ющая юридическая подготовка отечественных законодателей — депутатов
Государственной Думы РФ и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в
своей области — певцом, борцом, стоматологом и проч. — вовсе не означает
быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механи-
чески читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно
их воспринимать. Законодательство требует профессионального отношения.
В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрез-
вычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого
законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социаль-
но-политической, культурной и иных сфер общества.
Для корректировки создавшегося явно ненормального положения в области
российского правотворчества, несомненно, требуется закрепить законода-
тельные функции за высшими судебными инстанциями и официально пр и-
дать судебной практике статус источника права.
Последнее тем более является сравнительно легко осуществимым и необхо-
димым, что современная судебная власть России, главным образом в лице
392
Конституционного Суда РФ, фактически уже осуществляет правотворче-
ские функции
1
и это признается подавляющим большинством отечественных
авторов — теоретиков и практиков.
Расхождения по поводу правотворчества касаются в основном лишь частных
по своему характеру вопросов, а не общей, главной проблемы. Имеются в
виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебно-
го правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения
судебных нормативных актов с системой других нормативных правовых а к-
тов и т.д.
Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и дру-
гих бывших советских республиках — ныне странах СНГ опыт судейского
правотворчества и формирования судебной практики, некоторые авторы
предлагают даже разработать особую доктрину судебного прецедента и пре-
цедентного права. Существующие теории судебного прецедента, равно как и
«лаконичные определения судебного правотворчества, не исчерпывают
сложной и новой для стран СНГ проблемы судебного прецедента и преце-
дентного права».
В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобраз-
ными призывами типа «пора определиться с оценкой юридической силы а к-
тов судебных органов» это свидетельствует, помимо всего прочего, с одной
стороны, о широте признания судейского правотворчества в нашей стране и
других бывших советских республиках и соцстранах, с другой — об осозна-
нии в новых условиях ее важности и актуальности.
Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а главное, готовности к
разработке доктрины судебного прецедента, судебной практики и самого
прецедентного права применительно к России и другим странам СНГ, необ-
ходимо подчеркнуть, что в настоящее время в любом случае требуются даль-
нейшая систематизация накопившегося о судейском правотворчестве мате-
риала и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом и
практическом планах вопросах.
393
Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Например, применитель-
но к правотворческой деятельности Конституционного Суда РФ можно ука-
зать на такие вопросы, которые касаются форм, или видов, его правотворче-
ской деятельности. При ответе на вопрос о том, выполняет ли Конституци-
онный Суд РФ правотворческие функции при реализации всех предоставлен-
ных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убед и-
тельным представляется мнение, согласно которому участие Конституцион-
ного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посред-
ством разрешения споров о праве и официального толкования норм Консти-
туции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных ре-
шений».
Формы, или виды, правотворческой деятельности Конституционного Суда в
этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространя-
ются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ,
Федеральным договором и федеральными конституционными законами (ст. 3
Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Россий-
ской Федерации»).
Соответственно, в плане обладания юридической силой, а точнее, правовым
характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституци-
онным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых
постановлениями. Последние согласно названному Закону принимаются по
вопросам, связанным с разрешением дел о соответствии Конституции РФ за-
конов и других правовых актов, указанных в этом Законе; разрешением спо-
ров о компетенции между федеральными органами государственной власти,
между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами
государственной власти России; жалобами на нарушение конституционных
прав и свобод граждан и запросами судов о проверке конституционности
применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов;
толкованием Конституции РФ (п. 1 —4 ст. 3, ст. 71 названного Закона).
394
Что касается других решений Конституционного Суда РФ, именуемых за-
ключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не я в-
ляются нормативными правовыми.
Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактиче-
ски выступают в качестве источников права, то его заключения и определе-
ния явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними со-
стоит в том, что если первые являются продуктом судейского правотворче-
ства, то вторые выступают в качестве одного из возможных источников, ма-
териала для такого правотворчества.
Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любо-
го иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют обще-
обязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц,
во-вторых, с неизбежностью предполагают многократность применения.
В качестве одного из многочисленных примеров, подтверждающих это, мож-
но сослаться на постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1998
г. No 2 -П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 и 3 ст. 8 Фе-
дерального закона от 15 августа 1996 г. No 114 -ФЗ «О порядке выезда из Рос-
сийской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в связи с жалобой
гражданина А.
Суть вопроса состояла в том, что гражданин РФ А., имеющий постоянную
прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в тече-
ние многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в У ВИР
ГУВД г. Москвы с заявлением о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в
этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого поз-
воляло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за
получением загранпаспорта.
Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал А. в удовлетворении
жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Закона. При этом суд указал, что в
соответствии с данной статьей А. вправе обращаться за выдачей загранпас-
порта только по месту жительства за пределами России, т.е . в Грузии.
395
Рассмотрев жалобу А., Конституционный Суд РФ в постановлении признал
не соответствующими Конституции РФ положения ч. 1 и ч. 2 ст. 8 Федераль-
ного закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Россий-
скую Федерацию», на основе которых гражданину А. было отказано в выдаче
загранпаспорта.
При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего постановле ния впредь до
урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во
всех аналогичных случаях руководствоваться п. 2 ст. 27 Конституции РФ, за-
крепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за преде-
лы России и беспрепятственного возвращения в Россию.
Нормативный характер данного постановления проявляется в том, что, бу-
дучи принятым по конкретному случаю (по жалобе А.), оно: а) имеет общий
характер, распространяется на всех граждан РФ, которые могут оказаться в
аналогичной ситуации, иными словами, данное постановление рассчитано на
неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по
крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ
оспаривавшихся положений Закона); в) имеет императивный характер.
В соответствии со ст. 6 Федерального конституционного закона «О Консти-
туционном Суде Российской Федерации» его решения «обязательны на всей
территории Российской Федерации для всех представительных, исполни-
тельных и судебных органов государственной власти, органов местного са-
моуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц,
граждан и их объединений».
Принимая данное, равно как и любое иное подобное ему постановление, объ-
являющее отдельные положения закона или даже весь закон неконституци-
онным, Конституционный Суд РФ действует не только как «негативный за-
конодатель», отрицающий конституционность рассматриваемого положения
или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как
«позитивный законодатель». Он указывает не только на то, как нельзя дей-
ствовать правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно и
396
должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает
нового закона, а только указывает, каким он должен быть в соответствии с
Конституцией, тем не менее, он фактически закладывает его новую основу и
предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.
Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституцион-
ного Суда РФ не только в случаях разрешения дел о соответствии различных
правовых актов Конституции, но и в большинстве случаев, предусмотренных
законом, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда.
В особенности это касается актов толкования Конституции РФ, которое име-
ет не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед дру-
гими видами ее толкования.
Такого рода постановления Конституционного Суда, как справедливо отме-
чается исследователями, «не являются правоприменительными, индивиду-
альными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-
интерпретационный характер, обобщенность и обязательность».
Весьма важно при этом во избежание недопонимания отметить, что нормы
судебного правотворчества имеют довольно специфический характер, не все-
гда укладывающийся в традиционно сложившееся в отечественной юридиче-
ской науке представление о них.
Речь при этом идет, в частности, о так называемых индивидуальных право-
вых нормах, которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной
литературе. Имеется в виду нормативный симбиоз, который складывается в
результате органического сочетания индивидуальных норм с общими норма-
ми.
Когда судебная ветвь власти, пишет по этому поводу А. Барак, создает «ин-
дивидуальную правовую норму, т.е . норму, обязывающую только стороны в
деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении
правосудия». Судебное же правотворчество, будучи неразрывно связанным с
процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредствен-
ным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента».
397
Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном
решении правило «обязывает не только стороны в конфликте, но и все обще-
ство. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым
общее действие».
Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного правотворчества и
порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно,
на наш взгляд, именуют их своеобразными нормами, или квазинормами.
Тем самым, как представляется, в определенной мере снимаются искусствен-
ный пафос и острота спора, которые время от времени возникают по поводу
того, создает Конституционный Суд РФ новые нормы права или только
применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы. Является Суд в
этом смысле правоприменителем или он одновременно выступает в роли су-
дейского законодателя?
Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им
своеобразных по сравнению с парламентским правотворчеством обычных
классических норм, вполне логичным было бы предположить, что в совре-
менных российских условиях, на переходном этапе специфичность судейско-
го правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью
обусловливают возникновение новых, соответствующих им форм.
Речь при этом идет, в частности, о такой форме судейского права, порождае-
мой Конституционным Судом РФ, как правовая позиция Конституционного
Суда, а также о других формах судейского права, порождаемых Верховным
Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.
6.4. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации
как форма судейского правотворчества
Наряду с судебной практикой как источником права в отечественной юриди-
ческой литературе последних лет значительное внимание уделяется анализу
правовой позиции.
398
Данная вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг . XX столетия
юридическая категория неизменно ассоциируется лишь с конституционным
правом, конституционной доктриной и Конституционным Судом РФ.
Законодательно она была закреплена в Федеральном конституционном за-
коне «О Конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого
устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Суда, участвующих
в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения,
не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых
им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Су-
да (ст. 73).
Основная сфера применения категории «правовая позиция Конституционно-
го Суда РФ» — конституционно-правовые отношения. Это не исключает, ра-
зумеется, и других сфер использования данной категории с учетом того, что
она не меняет при этом своего конституционно-правового содержания.
В научной литературе по этому поводу недвусмысленно заявляется, что, хотя
термин «правовая позиция Конституционного Суда РФ» по понятийному со-
держанию в настоящее время связан лишь с конституционной доктриной, не
исключено, что в будущем он «может получить иную, более широкую трак-
товку применительно ко всем видам судопроизводства».
Не затрагивая данной проблемы по существу, следует, однако, заметить, что
расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и при-
знание правовой позиции Конституционного Суда, а точнее, его итоговых
решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая
позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в пере-
ходный период — период формирования рыночных отношений, повышения
роли судебной власти, а вместе с тем все более отчетливо выделяющегося
процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной
стороны, означало бы давно назревшее признание судейского правотворче-
ства наряду с парламентским правотворчеством в России, с другой — озна-
меновало бы нахождение некоего компромисса в явно затянувшемся и не
399
всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судеб-
ной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полно-
го отрицания.
Несмотря на то, что категория «правовая позиция Конституционного Суда
РФ» используется сравнительно недавно, по поводу ее содержания сложи-
лась целая серия самых разных мнений.
Что собой представляет правовая позиция? Каковы ее основные признаки?
Как она соотносится с другими формами судейского и парламентского пра-
ва? Каково ее содержание? На эти вопросы в научной юридической литера-
туре не было и нет однозначного ответа.
По мнению одних авторов, правовая позиция Конституционного Суда есть не
что иное, как «отношение Суда к содержанию конституционной нормы в ре-
зультате ее истолкования», это «прежде всего выделение тех многочислен-
ных потенциальных возможностей, тех богатых юридических пластов, кото-
рые в концентрированном виде содержатся в конституционных нормах».
Согласно представлениям других авторов, правовая позиция выступает как
«отношение Суда к значимым конституционно-правовым явлениям, отра-
женное в его решении (решениях), которым он руководствуется при рас-
смотрении соответствующих дел».
В соответствии со взглядами третьей группы авторов правовая позиция Кон-
ституционного Суда представляет собой совокупность правовых аргументов,
правоположений, общих правовых ориентиров, наконец, правовых представ-
лений (выводов) общего характера Конституционного Суда, которые возни-
кают как результат толкования и выявления им «конституционного смысла
положений законов и других нормативных актов» и которые «снимают ко н-
ституционно-правовую неопределенность», а также служат правовым осно-
ванием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ.
Наряду с названными представлениями о правовой позиции Конституцион-
ного Суда в юридической литературе имеют место и другие в той или иной
степени различающиеся между собой воззрения. Несмотря на различные
400
представления авторов о правовой позиции, касающиеся в основном ее от-
дельных сторон по наиболее важным вопросам данной проблематики, мне-
ния ученых — теоретиков и практиков совпадают.
Это касается, прежде всего, понимания правовой позиции Конституционного
Суда, проявляющейся в виде «обобщенной совокупности таких понятий, как
существо решения, выводы, аргументы Конституционного Суда, или сино-
нима каждого из них». Вся спорность и разноречивость суждений авторов по
поводу ключевого элемента правовой позиции Конституционного Суда в ко-
нечном счете в той или иной форме непременно сводится к одному из
«обобщенной совокупности» этих понятий.
Весьма важным при этом представляется также подчеркнуть, что правовая
позиция Конституционного Суда возникает в результате официального тол-
кования им конституционных норм и выявления конституционного смысла
положений обычных (текущих) законов и других нормативных правовых а к-
тов.
Общность мнений исследователей правовой позиции Конституционного Су-
да проявляется также в совпадении или сходстве их взглядов на предмет пра-
вовой позиции, форму ее выражения, ее содержание, а также на методы, с
помощью которых вырабатываются правовые позиции.
В качестве предмета правовой позиции рассматривается «понимание Судом
применяемой им нормы своего закона о самом Суде или проверяемой им
нормы, конституционность которой оспаривается в конкретном деле, и с о-
держания конституционных положений, используемых в качестве критерия
оценки или предмета толкования».
В качестве формы выражения правовой позиции Конституционного Суда
выступают такие его решения, как постановления и определения. Формули-
руются же правовые позиции Суда непосредственно в резолютивной и моти-
вировочной частях его решений.
Несмотря на то что некоторые авторы, рассматривающие в отличие от других
исследователей правовую позицию Конституционного Суда лишь как толко-
401
вание Конституции РФ, считают, что она содержится только в мотивирово ч-
ной части постановления Суда, тем не менее, они едины во мнении, что пра-
вовая позиция, как бы она ни формулировалась и где она бы ни содержалась,
никогда не отождествляется с решениями Конституционного Суда и всегда
выступает в качестве составной (резолютивной или мотивировочной) части
того или иного решения.
Верным является замечание по поводу того, что правовая позиция не может
быть идентичной решению Конституционного Суда как таковому уже хотя
бы потому, что каждое решение может содержать не одну, а «несколько раз-
ных правовых позиций для обоснования одного или разных выводов Суда».
Из этого следует, помимо всего прочего, что при рассмотрении вопроса об
источниках права необходимым представляется исходить из того, что в каче-
стве таковых в сфере судейского правотворчества могут выступать не право-
вые позиции Конституционного Суда, являющиеся составной частью того
или иного его решения, а сами эти решения.
В связи с этим весьма спорными представляются утверждения относительно
того, что «именно правовые позиции Конституционного Суда следует сч и-
тать источником права», а не содержащие их «окончательные постановле-
ния».
Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный ха-
рактер акта конституционной юрисдикции означает, что выраженная в нем
правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или
нормы является образом (правилом), которым должны руководствоваться за-
конодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении
вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по со-
держанию актам, нормам».
Однако из этого замечания вовсе не следует, как полагают авторы, рассмат-
ривающие правовые позиции в качестве самостоятельного источника права,
что именно правовые позиции, а не содержащий их акт конституционной
юрисдикции необходимо считать источником права.
402
Говоря о юридическом содержании правовой позиции Конституционного
Суда, в качестве которого выступают «заполняющие» ее нормы, выводы и
судебные правоположения, следует обратить внимание на то, что правовые
позиции, будучи однородными по своей природе правовыми феноменами,
вместе с тем «дифференцируются аналогично классификации правового ре-
гулирования», поскольку «обеспечивают интерпретацию конституционно -
правовой и отраслевой материи».
В подтверждение сказанного можно сослаться на наличие разнообразных
правовых позиций, касающихся, в частности, прав и свобод человека и граж-
данина. Примером могут служить:
а) правовая позиция, содержащаяся в постановлении Конституционного Суда
от 4 февраля 1992 г. по делу о проверке конституционности правопримен и-
тельной практики расторжения трудового договора по основанию, преду-
смотренному п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР, согласно которому «дискриминация
граждан не допускается не только по прямо указанным в Конституции, но и
по другим признакам. Конституция не ограничивает перечень признаков, по
которым исключается любая дискриминация граждан, а напротив, предпола-
гает его дальнейшую конкретизацию, как в законодательстве, так и в право-
применительной практике»;
б) постановление Конституционного Суда от 3 мая 1995 г. No 4 -П, в котором
акцентируется внимание на том, что «личность в ее взаимоотношениях с гос-
ударством выступает не как объект государственной деятельности, а как рав-
ноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запре-
щенными законом способами и спорить с государством в лице любых его ор-
ганов».
Позиции Конституционного Суда имеют место и в других сферах правового
регулирования, касающихся, в частности, гражданства РФ; конституционных
обязанностей граждан и их юридической ответственности; принципов феде-
ративного устройства; разграничения предметов ведения и полномочий меж-
ду Российской Федерацией и ее субъектами; общих и специальных вопросов
403
организации государственной власти; вопросов местного самоуправления и
многих других.
При этом особо (в силу своих весьма значимых юридических последствий)
выделяются правовые позиции Конституционного Суда, касающиеся норма-
тивных правовых актов и различных правотворческих процедур.
Примерами такого рода правовых позиций могут служить правовые позиции,
касающиеся понятия и содержания «закона» как «акта высшей юридической
силы, изданного высшим органом государственной власти, отличающегося
от иных правовых актов» (постановление Конституционного Суда РФ от 19
мая 1992 г. No 5 -П по делу о проверке конституционности постановления
Верховного Совета РСФСР от 18 декабря 1991 г. «О толковании ст. 183 Кон-
ституции РСФСР»); ненормативности положений, имеющих оперативно-
распорядительный характер и содержащих «ограниченные во времени кон-
кретные предписания, адресованные определенным субъектам и касающиеся
развития и деятельности конкретного объекта» (определение Конституцион-
ного Суда РФ от 9 июня 1995 г. No 28-0); недопустимости издания совмест-
ных правовых актов органами разных ветвей власти, поскольку это противо-
речит принципу разделения властей (постановление Конституционного Суда
РФ от 2 апреля 1993 г. No 6-П по делу о проверке конституционности ряда
нормативных актов, касающихся вопросов определения и разграничения
полномочий представительных и исполнительных органов власти г. Москвы)
и др.
В качестве методов, опосредующих выработку правовых позиций Конститу-
ционного Суда, выступают, как правило, все те средства и приемы (способы),
которые используются обычно в процессе толкования права. Это, в частно-
сти, грамматический (филологический) способ, связанный с уяснением смыс-
ла той или иной правовой нормы на основе анализа текста соответствующего
нормативного акта; логическое толкование, при котором смысл нормы или
статьи выясняется в процессе исследования системы правовых предписаний
с использованием законов и правил элементарной логики; систематический
404
способ толкования, заключающийся в уяснении смысла и содержания право-
вой нормы путем установления ее связей с другими правовыми нормами, а
также в определении ее места и роли в данном нормативном акте, правовом
институте и отрасли права в целом.
Наиболее важными особенностями правовых позиций Конституционного
Суда как относительно новых правовых явлений и соответствующих консти-
туционно-правовых форм являются следующие.
Во-первых, формирование и развитие правовых позиций Конституционного
Суда не иначе как в процессе рассмотрения конкретных дел, на основе про-
цедуры конституционного судопроизводства «при официальном толковании
Конституции Российской Федерации, при абстрактном и конкретном нормо-
контроле, при разрешении споров о компетенции, при рассмотрении консти-
туционных жалоб и т.д .». В силу того что правовая позиция Конституцион-
ного Суда окончательно складывается и официально закрепляется только на
пленарном заседании Суда, она неизменно рассматривается как позиция кол-
легиального органа. В теоретическом и практическом планах правовая пози-
ция выступает в качестве своеобразного конституционно-правового феноме-
на, складывающегося на основе всестороннего изучения материалов кон-
кретного дела и с учетом правовых позиций Конституционного Суда, судей,
участвующих в деле сторон.
Правовая позиция с юридической точки зрения и в логическом отношении —
это не окончательный вывод, не итоговое решение (постановление) Консти-
туционного Суда, а лишь основание данного решения.
Во-вторых, возможность подразделения правовых позиций Конституцион-
ного Суда на самые разнообразные по своим характеру и содержанию раз-
новидности. Будучи однотипными правовыми феноменами, правовые пози-
ции могут классифицироваться между тем на основе различных критериев на
самые разнообразные виды и разновидности.
Наиболее важным и устоявшимся в научной литературе является подразде-
ление правовых позиций на такие их основные виды: а) которые сложились в
405
процессе толкования конституционных норм и разрешения предусмотренных
законом споров о компетенции на основе соответствующих конституцион-
ных положений и б) которые сформировались в процессе выявления консти-
туционного смысла отраслевого законодательства, а также внутригосудар-
ственных и международных договоров.
Правовые позиции Конституционного Суда, сложившиеся в результате тол-
кования конституционных норм, в свою очередь, подразделяются на пози-
ции, которые относятся: 1) к толкованию норм, а фактически — принципов,
формулирующих и закрепляющих основы (гл. 1 Конституции РФ) конститу-
ционного строя России; 2) к пониманию и толкованию общепризнанных
принципов и норм международного права, объявленных в Конституции РФ
(п. 4 ст. 15) составной частью правовой системы России; 3) ко всем иным по-
ложениям, составляющим содержание Конституции РФ.
Что касается правовых позиций Конституционного Суда, сформировавшихся
в процессе выявления конституционного смысла отраслевого законодатель-
ства и соответствующих договоров, то они классифицируются в основном по
отраслевому признаку на правовые позиции, складывающиеся в сфере при-
менения норм конституционного, административного, гражданского и дру-
гих отраслей права.
Кроме названных критериев, правовые позиции Конституционного Суда мо-
гут быть классифицированы по ряду других оснований: по характеру и иным
особенностям предмета правового регулирования (материально-правовые и
процессуально-правовые позиции); сферам и особенностям регулирования
общественных отношений (правовые позиции в сфере местного самоуправ-
ления, в области прав и свобод человека и гражданина и др.); форме (источ-
нику) разрешения конституционно-правовых проблем (касаются понятия ак-
та, например закона, принципов организации и деятельности различных ин-
ститутов и т.д .) и др.
В-третьих, наличие особой юридической силы и особой юридической приро-
ды у правовых позиций Конституционного Суда. Отмечая данную особен-
406
ность правовых позиций, весьма важным представляется в методологическом
плане исходить из того, что их юридическая сила и юридическая природа
напрямую обусловлены соответствующими соотносимыми с ними особенно-
стями, с одной стороны, самого Конституционного Суда, а с другой — при-
нимаемых им итоговых решений.
Суть важнейших особенностей деятельности Конституционного Суда сво-
дится в конечном счете к его двойственным характеру и природе: он, будучи
судебным органом, неотъемлемой частью системы правосудия, выступает в
то же время в качестве высшего органа судебного контроля, выполняющего
возложенные на него функции на одном уровне с другими федеральными ор-
ганами государственной власти.
Особенности юридической силы и природы итоговых решений Конституци-
онного Суда заключаются в том, что они: а) имеют окончательный характер,
поскольку над Конституционным Судом, принимающим эти решения, нет
никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или
корректировать его решения; б) имеют общий и обязательный характер; в)
обладают юридической силой, приравниваемой к юридической силе самой
Конституции.
Будучи полностью предопределяемыми особенностями Конституционного
Суда и его итоговых решений, юридическая сила и природа правовых пози-
ций Конституционного Суда характеризуются тем, как справедливо отмеча-
ется в научной юридической литературе, что правовые позиции «приобрета-
ют характер конституционно-правовых норм, принципов, понятий (в зависи-
мости от объекта рассмотрения), но ими не становятся», что в судебной или
иной правоприменительной практике правовые позиции «приобретают ха-
рактер прецедента по своей юридической силе, но таковыми по своей приро-
де не являются».
Юридическая сила правовых позиций Конституционного Суда хотя и при-
равнивается к юридической силе самой Конституции, тем не менее , она не
является по отношению к ней однопорядковой, а тем более адекватной вели-
407
чиной. По отношению к юридической силе конституционных норм она отли-
чается своим производным от них, а , следовательно, подчиненным, поднор-
мативным характером. Правовая позиция Конституционного Суда возникает
и функционирует не иначе как на основе Конституции и в строгом соот-
ветствии с ней. В противном случае она теряет не только юридическую силу
и социальную значимость, но и легитимность.
В-четвертых, общий характер правовых позиций Конституционного Суда.
Это свойство правовых позиций непосредственно проявляется в том, что, бу-
дучи выработанными на основе рассмотрения конкретных дел, они распро-
страняют в то же время свое действие и на другие аналогичные дела.
Несмотря на то, что Федеральный конституционный закон «О Конституци-
онном Суде Российской Федерации» об этом прямо не говорит, конституци-
онно-правовые теория и практика деятельности Конституционного Суда идут
именно по пути признания более широкой сферы применения правовой по-
зиции, выходящей за рамки рассмотрения конкретных дел и распространяю-
щей свое действие на другие аналогичные дела.
Наряду с прямым проявлением общего характера правовых позиций Консти-
туционного Суда существуют косвенные признаки наличия у них данного
свойства.
Некоторые из этих признаков находят проявление, в частности, в том, что
решение Конституционного Суда о несоответствии того или иного акта Кон-
ституции согласно названному Закону распространяется не только на данный
акт, но и на все другие изданные на его основе акты. В связи с этим ст. 87
данного Закона устанавливает, что признание нормативного акта или догово-
ра либо отдельных их положений не соответствующими Конституций РФ я в-
ляется основанием отмены в установленном порядке положений других нор-
мативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном
неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же
положения, какие были предметом обращения. Положения этих норматив-
408
ных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и
должностными лицами.
В-пятых, обязательный характер правовых позиций Конституционного Су-
да. Правовая позиция неизменно выступает как неотъемлемая составная
часть решений Конституционного Суда, которые согласно ст. 6 Федерально-
го конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федера-
ции» имеют обязательный характер на всей территории РФ и для всех зако-
нодательных, исполнительных и судебных органов, а также для органов
местного самоуправления, учреждений, организаций, граждан, их объедине-
ний и должностных лиц. В силу этого правовая позиция также имеет обяза-
тельный характер.
Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как
и его решения, имеют обязательный характер не только в отношении
названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но
и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в
научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ, ра-
нее выраженными им правовыми позициями имеет специфику». При этом
имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргумента-
ции, интерпретаций конституционных норм и принципов, выраженных в
предыдущих постановлениях Суда».
Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционно-
го Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений
определяется следующими двумя положениями указанного Закона:
1) тем, что Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому
уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Сле-
довательно, оно обязательно также и для Суда;
2) тем, что при определенных условиях, включая условия процедурного ха-
рактера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конститу-
ционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректи-
ровка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соо т-
409
ветствующих решений Конституционного Суда, вынесенных им по тому или
иному ранее рассмотренному конкретному делу.
При этом единственным поводом может служить только новое обращение в
Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, ко-
торое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося право-
вого регулирования с учетом новых правовых актов и правоприменительной
практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характе-
ризующих правовую ситуацию».
Будучи сравнительно новым для отечественной юриспруденции явлением,
правовая позиция Конституционного Суда имеет большое значение для раз-
вития, как правовой теории, так и судебной практики. В научной литерату-
ре поэтому справедливо отмечалось, что даже сам термин «правовая пози-
ция» является весьма продуктивным, «имеющим достаточную объяснитель-
ную силу для характеристики тех организационно-вспомогательных правил,
которые используются судом в процессе разрешения конкретного дела».
В теоретическом плане правовая позиция открывает новые грани и возмож-
ности для более глубокого и разностороннего исследования доктрины отече-
ственного правосудия и судебной практики как источника права.
В практическом плане она, будучи обязательной как неотъемлемая составная
часть решений Конституционного Суда для всех судебных и иных государ-
ственных органов и организаций, а также для должностных лиц, граждан и
их объединений, способствует созданию всех необходимых условий для
дальнейшего развития и совершенствования деятельности судебной системы,
поскольку, как верно подмечается в литературе, «правовые позиции Консти-
туционного Суда по толкованию конституционных положений, обязательные
для всех судов Российской Федерации, цементируют судебную систему», а
также для укрепления в стране законности и правопорядка.
Весьма важными в этом плане являются законодательно закрепленные поло-
жения, согласно которым: а) акты или их отдельные части, признанные Кон-
ституционным Судом не соответствующими Конституции, утрачивают силу;
410
б) международные договоры, не вступившие в силу, в случае их признания
не соответствующими Конституции РФ не подлежат введению в действие и
применению; в) все решения судов и иных органов, основанные на актах, ко-
торые признаны неконституционными, не подлежат исполнению и должны
быть пересмотрены в установленном федеральным законом порядке (ст. 79
Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Россий-
ской Федерации»).
411
Раздел 3. Источники современного зарубежного права
Глава 7. Источники романо-германского права
7.1. Обусловленность системы источников права особенностями
становления и развития романо-германской правовой семьи
Мировые правовые семьи и национальные правовые системы характеризу-
ются не только их сущностными и содержательными компонентами, но и
формами, наполняющими их юридическое содержание источниками. По ха-
рактеру основных, ведущих источников той или иной правовой семьи можно
судить в целом о ее характере и наоборот.
Совершенно правы те западные авторы-компаративисты, которые утвержда-
ют, что общность национальных правовых систем, несмотря на существую-
щие между ними различия, базируется, с одной стороны, на общности свой-
ственных им правовых традиций, с другой — на несомненном сходстве фор-
мирующих их источников.
Однако дело не ограничивается только общностью или сходством. Взаимная
обусловленность правовых семей и их источников самым непосредственным
образом касается также их особенностей.
Причем речь идет не только об особенностях правовых семей и их источни-
ков в настоящем, но и об их исторических особенностях — особенностях их
становления и развития в прошлом.
Говоря об особенностях становления и развития романо-германской право-
вой семьи, обусловивших особенности ее источников, следует заметить, что
среди всех ранее существовавших и ныне существующих правовых групп эта
правовая семья всегда занимала и занимает особое место. По свидетельству
Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, романо-германская правовая семья являет-
ся «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире» и которая
выступает своего рода продолжением римского права, результатом его эво-
люции, хотя и «никоим образом не является его копией».
412
Романо-германская правовая семья распространена в большей части стран
Африки, Латинской Америки, стран Ближнего Востока, Индонезии, Японии,
а также в странах континентальной Европы.
Правовые системы стран континентальной Европы по ряду специфических
признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую груп-
пу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксе м-
бурга и Нидерландов. Ко второй группе относятся правовые системы Герма-
нии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.
Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи счи-
тается континентальная Европа. Ее бурное развитие за последние столетия
наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-
германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую,
скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызы-
вает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.
Историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья бе-
рет в Древнем Риме, в римском праве. Это, прежде всего, отличает данную
правовую семью от англосаксонской и всех существующих в современном
мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.
Последующее развитие и распространение за пределами континентальной
Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации ев-
ропейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-
германской правовой семьи, а также за счет добровольных рецепции, усвое-
ния и перенесения ряда положений этой правовой семьи в право других
стран и иные правовые семьи.
Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некоторых положений
из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью
можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем от-
дельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда
других штатов, ранее бывших под властью Франции, Испании и иных метро-
полий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали
413
наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-
германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется по
сей день.
На протяжении многих веков романо-германская правовая семья продолжала
развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимо-
связи, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и о т-
дельными правовыми системами.
Речь, разумеется, идет в первую очередь о тесно связанной и взаимодейству-
ющей с ней англосаксонской правовой семье.
Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и
влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Ев-
ропе, которая была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой
цивилизации.
Однако не может не вызвать удивления и тем самым не может не стимулиро-
вать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что геогра-
фические центры данных значительно отличающихся друг от друга правовых
систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга.
Иное дело, если бы речь шла, скажем, о далеко отстоящих друг от друга цен-
трах возникновения романо-германской правовой семьи в континентальной
Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближнего Востока.
Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не
могли не породить соответствующие значительно отличающиеся друг от
друга правовые семьи и правовые системы и их соответствующие источники.
Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими центрами возникно-
вения и развития романо-германской и англосаксонской правовых систем. Их
географическая, климатическая, политическая и иная близость наряду со зна-
чительными правовыми различиями политических систем не могла не обу-
словить весьма заметные элементы сходства.
Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой
(западной) правовой семье, вбирающей все другие частные правовые систе-
414
мы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде все-
го общая западноевропейская культура, которая проявляется как в различных
правовых и «общих либерально-демократических политических ценностях,
так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в
правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельно-
сти».
Другим авторам анализ общих черт романо-германской и англосаксонской
правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конверген-
ции, о слиянии их друг с другом как равнозначных правовых семей или о но-
вых перспективах развития общего права в Европе в рамках существующего
романо-германского права.
Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных
правовых семей позволило сделать вывод об их одновременном взаимодей-
ствии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях
и дивергенции — в других, более того, об их взаимном, хотя и весьма неоди-
наковом, влиянии друг на друга в различных регионах мира.
Считается, например, что в пределах Европейского Союза, членом которого
наряду с Германией, Францией и другими странами романо-германского
права является Великобритания — родина англосаксонского права, сказыва-
ется очень сильное влияние, принимающее иногда форму открытого давле-
ния первого на второе. В то же время в других регионах мира, таких напр и-
мер, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые вы-
ступают своего рода анклавами романо-германского права в системе англо-
сакского права, все наоборот.
Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне резонно конста-
тировали, что в Северной Америке, несмотря на повсеместное доминирова-
ние общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо -
германского права. Это территория Луизианы (США) и Квебека (Канада).
Можно себе представить, «какое сильное влияние оказывает общее право на
эти островки романской правовой традиции в наши дни постоянно растущей
415
экономической и культурной взаимозависимости». И в связи с этим возника-
ет вопрос: «В состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регио-
нах, противостоять влиянию общего права в долгосрочной перспективе?».
Есть также иные взгляды на характер отношений романо-германской и ан-
глосаксонской правовых семей. Часть из них сводится к тому, что о некото-
рых регионах мира, а именно о тех, где данные правовые системы действуют,
находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луизиана,
Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о ре-
гионах со смешанной юрисдикцией.
Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наиболее распро-
страненных и влиятельных в современном мире правовых семей, отметим
лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского пра-
ва не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других
правовых семей, особенно общего права и что он неизбежно сопряжен не
только с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимулирую-
щим противоречия и дивергенцию.
Кроме того, романо-германская правовая семья в структурном и содержа-
тельном планах далеко не так однозначна, как это иногда представляется в
литературе. В силу этого практически на протяжении всего периода суще-
ствования данной правовой семьи не прекращаются споры о её структуре и
содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой
системы.
Особенно острые дискуссии продолжаются вокруг вопросов, касающихся
отнесения к романо-германскому праву национального права подавляющего
большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, Скандина в-
ских стран и др.
Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в особых истори-
ческих, национальных и иных условиях возникновения и существования раз-
личных национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому
праву, в особенностях их правовой культуры, а также в особенностях их пра-
416
вовой традиции. Последние нужно понимать «не как систему правовых норм,
правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпораций или же
различных правонарушений», а как «глубоко укоренившиеся, исторически
обусловленные представления людей о природе и характере действующих
правовых норм, роли права в жизни общества и политической системе, о
процессах его формирования, реализации и изучения».
Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской правовой семьи,
не следует упускать из виду также фактор мобильности и изменчивости ее
под влиянием самых разных причин и условий.
Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц утверждали, что если
сравнительно-правовое исследование мало зависит от росчерка пера законо-
дателя, так как «поднимается над позитивным материалом, черпая свои
оценки в сравнении, то классификация правовых систем по правовым семь-
ям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена
временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности
и других факторов».
В связи с этим вполне логично со временем может возникнуть вопрос: к ка-
кой правовой семье следует отнести японское право? С одной стороны, стре-
мительное экономическое развитие этой страны и его последствия дают ос-
нование предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к
правовой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальнево-
сточной правовой семье». С другой стороны, «многочисленные японские ко-
дексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой буквой в
условиях правовой действительности этой страны».
Аналогичная проблема возникает в отношении правовой системы Китая (с
той лишь разницей, что «его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет
к семье социалистического права»), правовых систем африканских стран,
многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования
своих правовых семей, и др.
417
Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее
многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только
на ее структуре и содержании, но и на самом названии.
Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с различными за-
падными и отечественными источниками, где рассматриваемая правовая се-
мья именуется в одних случаях весьма традиционно — «романо-германская
правовая семья». При этом иногда поясняется, что термин «романо-
германская» был выбран для того, чтобы «отдать должное совместным уси-
лиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и герман-
ских стран», сыгравшим решающую роль в процессе становления и развития
романо-германского права.
При этом отдельными авторами предпринимаются попытки проведения не-
кой жесткой грани между романским правом (романская правовая семья) и
германским правом (германская правовая семья), что не может не вызывать
вполне справедливые возражения и споры. Вопрос о том, следует ли прово-
дить различие «между германской и романской правовыми семьями в рамках
правовых систем стран континентальной Европы (за исключением Восточ-
ной Европы), является спорным».
В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе как
«семья цивильного (гражданского) права» или просто «цивильное право»
(«civil law»). Термин «цивильное право» происходит от латинского «jus
civil», означавшего распространение римского права лишь на римских граж-
дан — cives. На всех остальных жителей Рима распространялось другое пра-
во — jus gentium.
Наконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко имену-
ется семьей континентального права. Данное название призвано подчерк-
нуть принципиальное отличие романо-германского (цивильного) права, воз-
никшего в Европе, от общего права, возникшего в Великобритании. Обычно
когда мы говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же
почти интуитивно стремимся отграничить его от общего права.
418
Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая с и-
стему романо-германского (цивильного, континентального) права, нужно
думать, прежде всего, о его сущности, содержании, формах проявления, ис-
точниках, функциях. Следует иметь в виду, что любая правовая система или
семья — это «живой организм, который растет, дышит и развивается как
неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с самим обслуживае-
мым им обществом».
В силу этого первым шагом для глубокого и разностороннего познания этого
организма должно быть «хотя бы краткое ознакомление с историей его воз-
никновения и развития». Романо-германская правовая семья в этом отноше-
нии не является исключением. В своем развитии она прошла весьма длитель-
ный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.
Первым периодом становления и развития романо-германской правовой се-
мьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-
юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки
зрения появилась система романо-германского права. До этого шел процесс
накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения, созда-
ния предпосылок для формирования единой системы романо -германского
континентального права.
Чем отличается данный период с точки зрения источников и самого характе-
ра права? Прежде всего, тем, что существовавшие в тот период элементы, из
которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носи-
ли характер обычного права. Широко использовались кодексы, дигесты и ин-
ституции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям
источники римского права. На территории нынешних европейских стран
применялись разнообразные обычаи, а также «законы» германских, славя н-
ских, нордических и иных племен — законы варваров. Они были весьма
пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Не предпр и-
нимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции их
комплексного изучения и обобщения.
419
Система правосудия в этот период была разобщена и аморфна. В судебных
процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением
инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений ни-
как не обеспечивалось.
Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от
процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола мест-
ных властей»? Для чего было добиваться судебного решения, если никакая
власть, располагающая силой, не обязана и не готова была предоставить эту
силу в распоряжение выигравшего процесс?
В этот период право существовало лишь формально, но реальное «господ-
ство его прекратилось». Ведь на данном этапе развития западного общества и
даже в более позднем Средневековье право даже не преподавалось. И это
было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государ-
ственных структур и регулирующем общественные отношения на принципах
справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и
социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или
произвольной властью вождя».
Несомненно, более важное значение, чем право, в данный период имел ар-
битраж, который «стремился не столько предоставить каждому то, что ему
принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы,
обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и
установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на
праве».
Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на
идеях братства и милосердия», чем на праве. Данное предположение под-
тверждалось, в частности, тем, что апостол Павел в Первом послании корин-
фянам, как известно, призывал верующих подчиняться посредничеству своих
пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. К тому же при-
зывали другие религиозные деятели.
420
Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически
определяется XIII—XVIII вв. Он ассоциируется с Возрождением, начавшим-
ся в Италии на рубеже XIII—XIV вв., а позднее распространившимся на всю
Западную Европу.
Возрождение, символизировавшее обращение к культурному наследию ан-
тичности, проявлялось во многих сферах, в том числе юридической. Идея
обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к са-
мой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время
практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний
Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых
условиях и осознанию необходимости существования права.
Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права».
Оно начало понимать, что только право может обеспе чить порядок и без-
опасность, которых «требует Божественный замысел и которые необходимы
для прогресса».
В это же время идеал христианского общества, основанного только на мило-
сердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле Града
Божьего. Церковь, признав это, стала более отчётливо различать религиозное
общество — общество верующих и светское общество — суд совести и пра-
восудие.
В XIII в. «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским поряд-
ком и правом». За правом опять были признаны значимость для общества,
определенная автономия. Передовые слои общества, и в первую очередь
юристы и философы, требовали от власть имущих, чтобы все общественные
отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму
анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих
предшествовавших веков.
Идея, согласно которой общество должно управляться правом и подчиняться
нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными
лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат к этой идее в XII—XIII
421
вв.
—
это был, несомненно, революционный шаг. Требования построения
общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего
веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к
сверхъестественным силам, наконец, требования «замены личной власти де-
мократией» — все это и многое другое, что происходило в данный период в
общественно-политической и юридической жизни Европы, было столь же
революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось
заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной
организацией».
Говоря об особенностях становления и развития романо-германской право-
вой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской си-
стемы права она является результатом расширения и усиления королевской
или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-
германского права набирает силу в Европе как раз в то время, когда европей-
ские страны не были объединены и сама идея о создании такого объединения
казалась несбыточной.
Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась
вне зависимости от тенденций усиления централизации власти и осуществ-
ления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого
начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран.
Основными каналами распространения и углубления идей, лежащих в основе
романо-германского права, стали европейские университеты.
Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции
римского права, его нового осмысления, очищения и приспособления к ради-
кально изменившимся условиям. Была выработана университетская концеп-
ция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как су-
щее (то, что делается на самом деле).
Были выработаны подходы к изучению права и его источников, в соотве т-
ствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто
практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком
422
социальном аспекте, с точки зрения принципов гуманизма, добра и справед-
ливости.
В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не
столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими
«моральными» науками и дисциплинами — философией, теологией и рели-
гией. При этом отмечалось, что изучение права преследует не узко практиче-
скую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.
Изучение права и его источников, как утверждалось в тот период, не ставило
своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или
иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они
должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми
должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной
деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при ко-
тором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведе-
ния, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как сле-
дует жить дальше.
Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского
и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось
каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений цер-
ковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы
римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы
внутренней жизни церковных организаций, а позднее и некоторые семейные,
брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего
развития подвергалось кодификации. Наиболее известным результатом такой
кодификации явился Свод канонического права 1582 г.
Говоря об этой разновидности права как средстве регулирования внутрицер-
ковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ,
нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XII
по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической
церкви за собственную неограниченную власть и свое повсеместное влияние.
423
В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляет
собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ере-
сями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все
общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.
Соответственно процессуальные и иные акты, которые предназначались
только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых
инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказы-
вали психологическое и иное воздействие на все общество.
Особенно это проявилось в Испании, где на протяжении многих веков с пре-
дельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее все-
сильного орудия — инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому
поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического
права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, ин-
квизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила
таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церко в-
ной паутиной». Чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она
окружала все свое судопроизводство, произвольностью своих решений,
«утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой же-
стокостью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на лю-
дей панический страх, держала в оцепенении все общество.
На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружаю-
щую жизнь можно изучать данное явление и в других странах. Конечно, во
всех них, так же как и в Испании, строго насаждался принцип таинственно-
сти в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение
передавалось неписаное правило «молчи о короне и об инквизиции».
Однако имеющийся документальный материал, включая многочисленные
нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не
только о политической и психологической атмосфере, царившей в Западной
Европе в то время, но и об особенностях развития системы романо -
германского права на данном этапе.
424
По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соот-
ветствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем,
но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приорите т-
ное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сфор-
мулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только
академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называ-
емое доктриной естественного права, окончательно побеждало и укоренялось
в университетах Европы в XVII—XVIII вв.
Третий период в развитии системы романо-германского права, в значитель-
ной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с уси-
ленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией.
Данный период согласно принятой хронологии продолжается и в настоящее
время.
Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что
победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные ре-
волюции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные
правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление
о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник
романо-германского права.
Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно которой глава госу-
дарства — суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить
право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало
помимо государственных властей.
Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с от-
правлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты
или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он
издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.
Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права
как период законодательного права, Р. Давид не без оснований подчеркивал,
что именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву».
425
Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересма т-
ривать его в целом».
Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закреп-
ления принципов естественного права». В то же время, получив соответ-
ствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использо-
вать власть для изменения основ государственного и общественного строя,
нисколько не заботясь при этом о естественных правах.
Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и зако-
нодательства, предопределили также по мере накопления законодательных
актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодифика-
ции. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство,
избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду норматив но-
правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существо-
вавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, раз-
рыва между правовой теорией и практикой.
Кодификация символизировала окончательное завершение процесса форми-
рования системы романо-германского права как целостного явления. Во мно-
гих странах Европы была проведена систематизация действующих законода-
тельных актов и как результат ее были приняты кодексы — вбирающие в се-
бя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативные
правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии
(1881—1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские
кодексы, а в последующем — уголовные, уголовно-процессуальные, админи-
стративные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им норма-
тивные правовые акты.
В настоящее время кодексы наряду с другими нормативными актами и в
первую очередь с обычными, текущими законами, регулирующими практи-
чески все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в рома-
но-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.
426
Разумеется, речь при этом не идет о конституциях и конституционных зако-
нах, находящихся на вершине пирамиды нормативных правовых актов и аб-
солютно доминирующих в системе источников романо-германского права.
Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития
системы романо-германского права непререкаемы.
Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют
многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.
Определенное значение в европейском континентальном праве придается су-
дебной практике. В отличие от системы англосаксонского права судебная
практика в романо-германской правой семье традиционно играла и играет
несравнимо меньшую роль. Но, тем не менее, её нельзя не учитывать как ис-
точник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, ад-
министративного и некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет
сказано ниже.
Наряду с особенностями становления и развития романо-германской право-
вой семьи, обусловившими особенности становления и развития ее источни-
ков, важное значение для идентификации последних имеют отличительные
особенности данной правовой семьи на современном этапе.
В числе общих особенностей романо-германского права, на основе которых
возникают и развиваются его частные признаки, следует выделить такие, как
своеобразие (по сравнению с другими правовыми семьями) исторических и
национальных традиций; особенности правосознания; специфичность право-
вой культуры; особенности правового интеллекта и восприятия действующе-
го права.
Говоря об общих особенностях романо-германского права, нельзя не согла-
ситься с образным выражением относительно того, что «каждое общество,
каждая правовая система являются своего рода заложником своей истории» и
что «прочность права» предопределяется не только «его собственной матери-
ей», «юридическим языком, законодательной техникой и юридическим обра-
427
зованием», но и той средой, в которой это общество и его правовая система
функционируют.
Среди частных особенностей романо-германского права, оказавших и про-
должающих оказывать значительное влияние на характер и содержание ее
источников, необходимо выделить следующие.
Во-первых, это органическая связь романо-германского права с римским
правом, его становление и развитие на основе римского права. Многократно
подчеркивая данную отличительную особенность романо-германского права,
отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на
том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения
римского права в итальянских, французских и германских университетах, с о-
здавших в XII—XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для мно-
гих европейских стран юридическую науку» и что сердцевиной этой право-
вой семьи явилось «римское jus civil — частное право, которое применялось
лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на
территории в пределах Римского государства».
Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты придают настоль-
ко большое значение прямому воздействию римского права на процесс фор-
мирования и развития романо-германского права, что даже пытаются опре-
делять последнее путем указания на неотъемлемую связь с первым.
Одним из примеров такого определения может служить «рабочая дефини-
ция» А. Ватсона, в соответствии с которой романо-германское (цивильное)
право рассматривается как система права или правовая семья, «в которой
Свод законов Юстиниана (Justinians corpus juris civilis) всегда был и остается
если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той
силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздей-
ствие».
Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о
том, что на природу и характер романо-германского права в отличие от дру-
гих правовых семей решающее воздействие оказало римское право, нельзя в
428
то же время избежать вопроса о том, рассматривалось такое воздействие в
одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно за-
трагивало лишь ее отдельные составные части.
Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключе-
ния национальные правовые системы — составные части романо-германской
правовой семьи, то в этом случае мы будем иметь одну историческую карти-
ну и сможем без оговорок заявлять о том, что римское право действительно
стало методологической и юридической основой всего романо-германского
права, ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном внедре-
нии норм римского права в систему романо-германского права, сколько о
приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основ-
ных институтов, идей, образа юридического мышления, подходов, правовых
доктрин.
В противном случае, когда выяснится, что римское право оказывало далеко
не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных
национальных правовых систем — составных частей романо-германского
права, мы сможем говорить лишь с определенной долей условности о фор-
мировании и развитии всего романо-германского права.
Именно об этом в определенной мере условном характере тезиса о решаю-
щем воздействии римского права на всю систему романо-германского права
и идет речь, поскольку согласно данным истории государства и права и дру-
гих наук выявляется историческая картина, свидетельствующая о том, что
римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процессы
формирования и развития различных правовых систем — частей романо-
германского права.
Разумеется, все западноевропейские народы в период Средневековья исп ы-
тали влияние античной культуры и «римского права как неотъемлемой его
части», хотя это происходило в разное время и было по отношению к каждо-
му из них весьма различным.
429
В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в о с-
новном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значи-
тельно сильнее, чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии. Это про-
являлось, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране
«процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и
древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распростра-
нения, как в Германии».
Основные причины такого явления, прежде всего, в политической сфере,
нежели в правовой или иных сферах. А именно в существенном ослаблении
центральной имперской власти в данный период и одновременном усилении
власти отдельных феодалов и больших городов.
В научной литературе при этом указывается на разные обстоятельства и да-
ются различные объяснения ослабления центральной власти в Германии в
рассматриваемый период. Говорится, например, о том, что германские импе-
раторы «чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам
внутренней политики». Указывается на то, что императорская власть оказа-
лась неспособной в силу разных причин окончательно решить проблемы
ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов «в
той мере, как это имело место во Франции или в Англии».
Однако, как бы то ни было, ясно, что ослабление императорской власти в
стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали
рецепции римского права. Исследователями справедливо указывалось на то,
что раздробленность политической власти помешала становлению и консо-
лидации, прежде всего, общегерманского частного права, появлению «обще-
германской судебной системы и общегерманского юридического сословия».
А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии,
стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его вли-
яние.
В Германии между тем этого не случилось. В стране в средневековый период
не было сильной централизованной политической и судебной власти, с по-
430
мощью которой можно было бы консолидировать как социальную систему,
преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Герма-
нию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, что
способствовало бы созданию в стране важнейших предпосылок для укорене-
ния в ее правовой системе римского права.
Раздробленность германского общества и слабость централизованной поли-
тической власти, сочетаемые с отсутствием юридического сословия в стране
и со слабостью имперского суда, в значительной мере зависящего от цен-
тральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-
нибудь значительного влияния в обществе, — все это и многие другие фак-
торы создали условия для сохранения в стране в течение длительного време-
ни весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с
одной стороны, и повсеместного проникновения в нее доктрин, канонов и
норм римского права — с другой.
Этому же в значительной мере способствовали церковь и университеты. Тра-
диция изучать право в германских университетах того времени, писал по
этому поводу один из зарубежных компаративистов Н. Фостер, пришла в
страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского
права стояло превыше всего. Первоначально оно изучалось «для разрешения
религиозных вопросов (каноническое право), а позднее — в силу того, что
высокоразвитое римское право было преобладающим правом в Италии».
В рассматриваемый период германские студенты сначала учили римское
право в итальянских университетах, а затем, начиная с XVI столетия по мере
становления и развития университетского образования в Германии изучение
его было перенесено на территорию самой Германии. Более того, многие
германские университеты были вначале созданы как теологические колле-
джи, где преподавалось каноническое право, основанное на римском праве.
Указанные политические, академические и иные причины, способствовавшие
укоренению и развитию в Германии римского права, в научной литературе
нередко называют теоретическими причинами.
431
Однако вместе с тем были и другие, так называемые практические причины,
касающиеся характера, содержания и практического значения , как самого
местного права, так и римского права.
Теоретические причины объясняют многое в соотношении римского и мес т-
ного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют,
например, того, почему римское право было воспринято в столь широком
объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздроб-
ленное, оказалось неудовлетворительным.
Это связано с тем, что «формы отправления правосудия в Германии уже бо-
лее не отвечали потребностям времени». В частности, в соответствии с тра-
дицией судьи принимали решение на основе уже состоявшихся правовых по-
нятий, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что
наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у
них перед глазами.
Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «ор-
ганолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в дале-
кое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социаль-
ным условиям позднего Средневековья, которые становились все более
сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось
римское право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или
правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообра-
зию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с по-
мощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юриди-
чески, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предме-
том доступной для понимания аргументации».
Разумеется, если бы в Германии в данный период существовало свое «нацио-
нальное сословие» юристов — высококвалифицированных судей, адвокатов
и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизи-
ровать нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить местное
право с помощью институтов, норм и понятий римского права, как, напри-
432
мер, во Франции, то в таком виде институты и нормы местного права с точки
зрения специалистов в области истории и теории германского права могли
бы полностью отвечать потребностям своего времени.
Однако ничего этого не случилось. Для подобной эволюции местного права
Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические пред-
посылки. Поэтому местное право застыло в преднаучном, неупорядоченном,
раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права
были восприняты в большинстве государственно-территориальных образо-
ваний Германии и в большинстве отраслей права как таковых в чистом виде,
без учета национальных особенностей единой правовой культуры, «которой
попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия су-
дей и адвокатов, которые могли бы ее создать».
К этому следует также добавить, что в данное время римское право не было
каким-либо действующим иностранным правом. Оно рассматривалось как
право Римской империи, и его притязания на применение в Германии могли
основываться на том, что Священная Римская империя германской нации,
как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской
империи, а германский император претендовал на роль наследника римских
цезарей.
Не затрагивая других сторон процесса рецепирования римского права в
средневековой Германии, отметим лишь два связанных с этим обстоятель-
ства и вытекающих из них вывода: 1) данный процесс в Германии приобрел
гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые
системы которых относятся к романо-германскому праву; 2) в связи с нерав-
номерностью воздействия римского права на национальные правовые систе-
мы — части романо-германского права первое можно лишь весьма условно
считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой
правовой семьи.
Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семья-
ми, и прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы
433
считают, что последнее, и в особенности английское право, в некоторых о т-
ношениях (казуистический характер норм права, пренебрежение к общим
формулам и т.п.) ближе к римскому праву, чем романо-германское право.
Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными компаративиста-
ми.
Во-вторых, следует указать на такую особенность романо-германского пра-
ва, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями док-
тринальность и концептуальность. В западной научно-исследовательской
литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы уче-
ных-юристов (la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользуют-
ся значительным влиянием в системе цивильного права». Их значение усили-
вается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные
общественные отношения, находится в процессе становления и весьма не-
определенно или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные
самой жизнью институты и нормы права. В этих условиях правовая доктрина
может играть весьма заметную роль.
Сравнивая «уровень доктринальности» романо-германского англосаксонско-
го права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно авто-
номным социальным явлением, «полностью отделено от политики и рели-
гии», многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а
вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах
фундаментальных принципов», различных концепций и «абстрактных под-
ходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возни-
кающих в обществе между его членами и их организациями споров или же
средства «установления социального мира».
Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия
и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская пра-
вовая система. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи
романо-германского, в частности французского, права X. Даномо и С. Фар-
ран, «французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем англий-
434
ское», поскольку при всей относительной автономии французского права его
восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с поли-
тической наукой, социальной сферой, моралью.
Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во
Франции, в Германии, Италии и др.) право не должно быть лишь профессио-
нальным достоянием юристов, «существовать только ради их сохранения как
некой касты или сословия и обслуживающих их судов». Восприятие права
при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском по-
нимании считается чистым правом, — системы юридических правил, судей-
ских и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, от-
дельных судебных решений и норм.
Оно не только не изолируется от окружающей, «не юридической» среды и
«других интеллектуальных дисциплин», но и, наоборот, органически сочета-
ется с ними, фокусируя при этом внимание , прежде всего, на правах и обя-
занностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливо-
сти.
Сущность права при этом усматривается не столько в существовании систе-
мы неких «механически» установленных «нетехнических норм, с помощью
которых решаются те или иные задачи», сколько в наличии социально-
правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и
развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.
В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабаты-
ваются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому
конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права
все обстоит несколько иначе. В процессе его формирования и развития исхо-
дят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения правовых
доктрин и общих принципов, на основе которых не только создаются те или
иные нормы права, но и решаются конкретные дела.
В-третьих, среди отличительных черт романо-германского права следует
указать на особую значимость закона в системе источников права. Отмечая
435
данную особенность, исследователи романо-германского права справедливо
акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, пра-
вовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как
правило, считается, что для юриста «лучшим способом установления спра-
ведливого, соответствующего праву решения является обращение именно к
закону».
Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большин-
стве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и
писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в с и-
лу ряда причин, и прежде всего благодаря значительному расширению роли
государства практически во всех областях жизни общества.
Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной
стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе
принципам демократии, а с другой — определялась тем, что государственные
органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми
иными организациями «для координации деятельности различных секторов
общественной жизни и для определения общего интереса».
Кроме того, закон уже в силу самой строгости его изложения рассматривался
как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда
сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех
аспектов правильного решения его точность и ясность».
Последнее имеет немаловажное значение как для эффективности правопри-
менения, так и для сохранения и поддержания единства романо-германской
правовой семьи, где, несмотря на сложность и огромную географическую
протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одина-
ково.
В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается
упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным д е-
лам, «правовая норма перестала выступать лишь как средство решения кон-
кретного случая». Благодаря усилиям науки «норма права поднята на выс-
436
ший уровень». Ее понимают и оценивают не иначе как «правило поведения,
обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только
лишь ее применение судьями в конкретном деле».
Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой се-
мьи в отличие от стран общего права норма права не создается судьями.
«У них для этого нет времени». Кроме того, заботы о справедливости реше-
ния именно по тому или иному конкретному делу «отстраняют все иные со-
ображения». К тому же судьи согласно, например, законодательству Фран-
ции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решения в в и-
де общих распоряжений. Правовая норма, которая не может и не должна
быть творением судей, появляется позднее. Она создается как «продукт раз-
мышления, основанного частично на изучении практики, а частично на сооб-
ражениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые
могут ускользнуть от судей».
По своим природе и характеру норма права в романо-германской правовой
семье, выступающая как основа кодификации права, является «чем-то сред-
ним между решением спора — конкретным применением нормы — и общи-
ми принципами права». При этом вполне справедливо подмечается, что сам
термин «норма», как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с
определенной степенью обобщенности, ибо без этого невозможно было бы
вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения
каких бы то ни было конкретных дел.
Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в
том, какова должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков
должен быть ее оптимальный вариант. В теоретическом и практическом
плане этот вопрос далеко не простой, а тем более не тривиальный. От успе ш-
ного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности
закона, содержащего те или иные правовые нормы, так и степень его эффек-
тивности.
437
Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в
умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддер-
жания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с
одной стороны, и общими принципами права — с другой.
Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае
они перестают быть «достаточно надежным руководством для практики». Но
в то же время они должны быть «настолько обобщенными, чтобы регулиро-
вать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному
решению, лишь к конкретной ситуации».
Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование со-
хранения подобного равновесия не может быть одинаковым. В отношении
таких отраслей права, как уголовное или налоговое, степень конкретизации
норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо,
прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол ад-
министрации».
Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так строго навязы-
вать жесткие юридические решения», степень конкретизации норм права, со-
держащихся в законах, может быть минимальной. Здесь допускается высокая
степень обобщения.
Однако независимо от степени обобщенности норм права, формирующих в
пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и от-
расли права, неизмененным остается то, что в отличие от правовой системы
общего права приоритет здесь всегда отдавался не судейским нормам, а нор-
мам статутного права. На первом плане при этом всегда стояли нормы, со-
держащиеся в конституционных актах и обычных законах.
В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германского права явля-
ется ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.
Основным критерием классификации правовых систем на публичное и част-
ное право является интерес.
438
Для публичного права преимущественное значение имеет общественно зна-
чимый (публичный) интерес, который понимается как «признанный государ-
ством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворе-
ние которого служит условием и гарантией ее существования и развития».
Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности
государственных органов и общественных организаций, закрепления право-
вого статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и
т.п .
Критерием определения частного права является соответственно частный ин-
терес, материализующийся в интересах отдельных лиц, — в их правовом и
имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отча-
сти с государственными органами и общественными организациями.
Деление права на публичное и частное в настоящее время стало обычным яв-
лением для многих правовых систем и правовых семей. Однако изначально и
вплоть до позднего Средневековья такое деление было свойственно лишь
романо-германскому праву.
Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относ я-
щихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление
их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретиче-
ское, учебно-академическое, но и практическое значение.
Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-
германского права, выделяющей его среди других правовых семей, было
подразделение их на нормы публичного и частного права.
Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием рим-
ского права на процесс формирования и развития романо-германского права,
которое унаследовало от него не только основополагающие институты, док-
трины и принципы, но и классификацию норм права на нормы публичного и
частного права.
Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что и в самом рим-
ском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной
439
из самых поздних стадий его развития, в классический период, когда римские
юристы стали проводить более или менее четкое различие между jus
publicum (правом государства и сообщества), с одной стороны, и jus privatum
(правом индивидов) — с другой. Причем для римских юристов и их последо-
вателей деление права на публичное и частное не только имело чисто техни-
ческое преимущество, но и обладало огромной практической значимостью.
По мере развития романо-германского права совершенствовалась «тематика»
разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создава-
лись новые и модернизировались старые публично-правовые и частноправо-
вые доктрины.
В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается
около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм
на нормы публичного и частного права. В центре внимания данных доктрин
находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, ха-
рактера соотношения системы норм публичного и частного права, устано в-
ления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов пра-
ва, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и
частного права и др.
Несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными к более
четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению,
многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках
романо-германского права остаются нерешенными. На это в юридической
литературе периодически обращается внимание.
Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и частное право — это
«не две разные правовые системы», а одна, в рамках которой проводится
классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то,
что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не
может быть раз и навсегда установленной границы. Последняя в известной
мере условна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко
проникает в сферу частного права и наоборот.
440
Разумеется, на процесс деления норм права на публичные и частные значи-
тельное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политиче-
ские и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и
многие другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических
причин, объясняется то, что в рамках одной и той же романо-германской
правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в раз-
ных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не
одинаков. Например, в правовой системе Франции к публично-правовым
дисциплинам обычно относятся: конституционное право, административное
право, финансовое право и международное публичное право. К частноправо-
вым дисциплинам относятся: собственно частное право (droit civil), коммер-
ческое право, включающее также морское право (droit maritime), гражданское
процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйствен-
ное право, право индустриальной собственности (droit de propriete
industrielle), право интеллектуальной собственности, лесное право, право со-
циального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регу-
лирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и междуна-
родное статутное право.
Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специ-
алисты в области французского права, как правило, при этом делают оговор-
ки. В частности, поясняется: несмотря на то, что уголовное право «по своей
природе и характеру является публичным правом», по французской класси-
фикации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит мно-
жество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и
отношений».
В отличие от этого в правовой системе Германии несколько иная картина.
Согласно сложившимся здесь теории и практике к категории публично-
правовых дисциплин относятся не только конституционное, административ-
ное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уго-
ловное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное право, систе-
441
ма правовых институтов и норм, опосредующих отношения сторон, возн и-
кающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право
(Kirchenrecht) и так называемое согласительное право (Freiwilli
Gerichtsbarkeit).
Соответственно к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие,
как гражданское, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht),
право переговорного инструментария (Wertpapierrecht), право интеллекту-
альной собственности, патентное, торговое и международное частное право.
Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, которые могут рас-
сматриваться в одних отношениях как частноправовые дисциплины, а в дру-
гих — как публично-правовые, то их обычно не относят ни к тем, ни к дру-
гим.
Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и
немецкий варианты классификации институтов, отраслей и норм права на
публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу
проводится классификация в других странах.
Так, «немецкая схема классификации» воспринимается в качестве своеобраз-
ного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания,
Швейцария и «большинство других европейских стран», французский вари-
ант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисци-
плины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и
Нидерландов.
Указывая на особенности классификации правовых институтов, отраслей и
норм на публично-правовые и частноправовые в различных правовых систе-
мах, формирующих романо-германскую правовую семью, необходимо обра-
тить внимание на два следующих обстоятельства: 1) при всей неодинаково-
сти вариантов классификации в различных правовых системах романо-
германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли пуб-
личного права за счет ослабления частного права, тенденции «публициза-
ции» частного права, нарастающей трансформации различных отраслей, ин-
442
ститутов и норм права в соответствующие феномены публичного права (tout
devient droit public); 2) хотя процесс деления отраслей, институтов и норм
права на публичные и частные в настоящее время свойствен не только рома-
но-германскому праву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-
германского права он значительно отличается по своим характеру и послед-
ствиям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях,
прежде всего в системе общего права.
Принципиальное различие при этом заключается в первую очередь в том, что
в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским пра-
вом процесс классификации права на публичное и частное носит «более глу-
бокий и более четкий характер».
В системе общего права, особенно английского, подразделение права на пуб-
личное и частное имеет в основном академический характер и значение. Ос-
новным следствием его является лишь то, что «в случае возникновения спора
(дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права,
у индивида появляется возможность одновременного использования для за-
щиты своих интересов средств из арсенала частного права».
В системе романо-германского права, напротив, классификация отраслей,
институтов и норм на публичные и частные имеет не только академический,
но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что
в странах романо-германского права существуют даже «две различные
иерархии судебных органов, каждая из которых действует соответственно в
системе публичного и частного права». При этом имеется в виду, прежде все-
го, система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматриваю-
щих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.
В-пятых, важной отличительной особенностью романо-германского права
является его ярко выраженный кодифицированный характер. В отличие от
других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные
правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем,
что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б)
443
проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осу-
ществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права,
завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отли-
чие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам
общества»; в) имеет нелокальный, а глобальный характер, охватывая практи-
чески все отрасли и институты права; г) имеет собственную идеологию.
Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было
видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы, в корне преобразуя, а зачастую
и аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право, создать
новую правовую реальность, установить новый правовой порядок, который
бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и
отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся
обществом и новой системой управления страной.
Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот пе-
риод в Западной Европе «философскую веру в благоразумие права», хотя в
реальности все выглядело зачастую наоборот. Создававшиеся кодексы, при-
званные символизировать веру в «благоразумие прав», равно как и олицетво-
рять «новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значительные мас-
сивы существующего в изначальном виде законодательства» и далеко не все-
гда, как это официально декларировалось, строились на радикальных док-
тринах и идеях.
Тем не менее, следует отметить, что кодификация права, начавшаяся в стра-
нах Западной Европы в раннее Средневековье и продолжающаяся по сей
день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-
германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его
эволюции. При этом речь идет не только о масштабных кодифицированных
актах, сопутствовавших Кодексу Наполеона и оказавших значительное воз-
действие на процесс развития романо-германского права в данный период,
таких как Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Кодекс коммерческо-
го права 1807 г., Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы 1810 г.
444
Имеются в виду также и многочисленные кодифицированные акты в области
трудового, транспортного, природоохранного и других сфер права, принятые
в гораздо более поздний период в странах романо-германского права, осо-
бенно во Франции.
Значительная роль каждого из них, как и кодификации в целом, заключалась
в том, что они положили конец «достаточно многочисленным юридическим
архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешав-
шим практике».
Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и опреде-
ленные недостатки. Суть их усматривается различными авторами в основном
в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в
течение ряда веков университетскую традицию, которая заключалась в
«стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право-
образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны
или области»; б) вопреки идее, которая вдохновляла на создание кодексов,
способствовала «юридическому позитивизму, усиленному национализму». С
принятием многочисленных кодексов юристы стран романо-германского
права «стали считать правом их национальное право». Они «занялись своими
кодексами» и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как
«норма общественного поведения» является наднациональным правом.
Наряду с названными отличительными признаками романо-германское право
имеет другие особенности. В их числе можно назвать относительно самосто-
ятельный характер гражданского и коммерческого права, с момента их воз-
никновения и последующего развития четко проводимое различие между тем
и другим.
В системе романо-германского права изначально были весьма важные, по-
рожденные главным образом сильным влиянием на него римского права
причины «для проведения четкого различия между гражданским правом, с
одной стороны, и коммерческим — с другой». Во Франции и в некоторых
других странах континентального права это привело к возникновению осо-
445
бых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческо-
го права.
Романо-германское право выделяется среди других правовых семей также
тем, что в его системе доминирует как особая отрасль права торговое право;
в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами
существуют торговые кодексы. Такие кодексы имеются во Франции (1807 г.),
в Бельгии (1807 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах
(1838 г.), Австрии (1862 г.), Германии (1897 г.) и др.
Названные особенности романо-германского права не являются исчерпыва-
ющими. Тем не менее, они дают общее представление об этой старейшей
правовой семье и ее источниках.
7.2. Проблемы определения понятия
источника романо-германского права
В романо-германской правовой семье, отличающейся своей доктринально-
стью и концептуальностью, традиционно значительное внимание уделялось
общей теории права и его источникам.
Несомненно, это имело огромное значение не только для развития теории
права и его источников, но и для юридической практики. В частности, при
рассмотрении теоретически и практически важного вопроса, касающегося
юридической природы и характера нормативного правового акта как ис-
точника права и индивидуального акта.
По словам Ж. -Л . Бержеля, традиционно для романо-германского права во-
прос ставился следующим образом: следует исключать из правовых источни-
ков акты, формирующие только индивидуальные правила, или же, наоборот,
их нужно рассматривать в качестве таковых? Вопрос не простой, и решался
он в зависимости от того, какой смысл вкладывался в понятия права и его ис-
точников.
446
Доминирующим в системе романо-германского права было и остается воз-
зрение, согласно которому главным атрибутом права и его источников явля-
ется наличие в них правил общего характера.
Закон, резонно замечал в связи с этим указанный автор, «имеет общий харак-
тер, потому что он может быть применим в отношении любого лица, соо т-
ветствующего предписываемым условиям, а не только какого-то конкретного
лица. Принцип, согласно которому закон имеет общий характер, позволяет в
таком случае различать индивидуальный приказ и общее правило».
Разумеется, резюмировал Ж. - Л. Бержель, «мы не можем отрицать того, что
индивидуальные акты порождают для тех, кого они затрагивают, новые пра-
вила и таким образом изменяют общий правопорядок, как и того, что общие
правила реализуются только в частных случаях их применения». Однако это
не дает никаких оснований полагать, что эти акты «могут сами по себе ква-
лифицироваться как правовые источники, поскольку они не образуют норм,
способных регулировать бесконечный ряд случаев».
Данное мнение разделяется, как показывает анализ научных работ, подавля-
ющим большинством авторов, занимающихся исследованием проблем ис-
точников романо-германского права. Между тем по данному вопросу, каса-
ющемуся соотношения нормативного правового акта как источника права и
индивидуального акта, равно как и по более общим проблемам, касающимся
понятия и содержания источников права, в романо-германской правовой се-
мье нет единого их определения и единого о них представления.
Разнообразие исторических, национальных и этнических различий, суще-
ствующих в странах романо-германского права, особенности их политиче-
ских и правовых культур и многие другие объективные и субъективные фак-
торы не позволили выработать у компаративистов единого мнения о том,
что такое источник романо-германского права, каким должно быть его
определение и в каких социально-политических, экономических и иных па-
раметрах должно (если это вообще возможно в столь разнообразной государ-
ственно-правовой среде) складываться о нем единое представление.
447
В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывалось:
представление об источниках права в пределах романо-германской правовой
семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с ис-
точниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств
и варьируется «от страны к стране и даже в рамках отдельных стран — меня-
ется время от времени, а нередко — от одной отрасли к другой, от одного
предмета правового регулирования к другому».
Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источни-
ков права, писал Р. Давид, «нелегкое дело». Ведь правовые системы, соста в-
ляющие эту семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфиче-
ские черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот во-
прос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается
ответ на этот вопрос, «может зависеть от отрасли права, в отношении кото-
рой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и
отличного темперамента каждого автора. Он менялся в разные эпохи и в за-
висимости от философских тенденций, господствующих в данный момент».
Однако отсутствие единого представления об источниках романо-
германского права, а вместе с ним и единого их определения вовсе не означа-
ет, что среди исследователей, занимающихся проблемами этой правовой се-
мьи, до сих пор не выработано общего о них и об их специфике представле-
ния.
Последнее складывается из общих признаков и черт, свойственных источни-
кам права всех входящих в романо-германскую правовую семью националь-
ных правовых систем, и зачастую сопоставляется с источниками других пра-
вовых семей.
В системе континентального права в случае возникновения противоречий
среди источников права или в самом праве настоящий приверженец романо -
германского (цивильного) права будет искать «справедливое решение» во-
проса в нормах права, содержащихся в законодательных актах. В то же вре-
мя, скажем, американские сторонники общего права будут пытаться «по
448
справедливости» решать аналогичный вопрос путем анализа судебных реше-
ний, «в манере судейского права».
Первые придают исключительное значение «важности точного знания норм
права и правовых принципов, характеру взаимосвязи и их взаимодействия, а
также технике их применения». Способность к поиску решений в судейских
спорах, в дискуссиях по поводу общих тенденций развития права, к выявле-
нию сложившихся или складывающихся в процессе судебной деятельности
правовых норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе рома-
но-германского права гораздо меньшую роль, по крайней мере, на уровне
рассмотрения конкретных уголовных и гражданских дел, нежели это имеет
место в системе общего права.
Юристы, работающие в сфере применения общего права, придают исключи-
тельно важное значение знанию судебной практики и процедуры, умению
находить в процессе осуществления судебной деятельности наиболее подхо-
дящие для каждого конкретного случая правила — прецеденты и наиболее
правильные решения.
С их точки зрения «европейские правовые конфликты» по своей природе и
механизму их разрешения «чрезвычайно просты и прямолинейны», «доволь-
но жестки и догматичны», поскольку возникают и разрешаются в строгом
соответствии с заранее установленными с помощью законодательных актов и
весьма стабильными нормами права. Правовые конфликты и способы их раз-
решения в системе общего, в особенности американского, права, с точки зре-
ния сторонников романо-германской правовой семьи, «безнадежно запутан-
ны и неопределенны», подвержены постоянному влиянию «со стороны вес ь-
ма многочисленных факторов и самых случайных, порою не согласующихся
с принципами права, ad hoc решений».
Говоря об общем определении понятия источника романо-германского права,
необходимо обратить внимание на следующие довольно типичные для дан-
ной правовой семьи обстоятельства.
449
Во-первых, источник права традиционно представляется не в одном каком-
либо аспекте, а в совокупности нескольких взаимосвязанных сторон. Разно-
стороннее понятие источника права должно рассматриваться не иначе как в
совокупности всех составляющих его элементов и с учетом всех объектив-
ных и субъективных факторов, оказывающих влияние на него и на всю пра-
вовую семью.
Речь при этом идет об исторических, о социологических, философских и об
иных тесно связанных с ними факторах. Широко используются представле-
ния об источниках романо-германского права в историческом, социологиче-
ском, философском и иных смыслах.
Во-вторых, несмотря на многообразие подходов к определению понятия «ис-
точник права», в романо-германской правовой семье традиционно доминиро-
вал формально-юридический подход. В теоретическом и практическом пла-
нах это означает, что источник права всегда рассматривался не иначе как ис-
ходное начало для всех тех социальных норм, которые имеют обязательный
характер «не только для простых граждан, но и для судей».
В-третьих, формально-юридическое признание источника права как доми-
нирующего начала и представление о нем в системе романо-германского
права никогда не абсолютизировались и не отрывались от общих предста в-
лений об источниках права. В противном случае это могло бы привести к од-
ностороннему и весьма искаженному представлению о нем как применитель-
но к романо-германской правовой семье в целом, так и в отношении соста в-
ляющих ее правовых систем.
Если бы при рассмотрении, например, источников германского права авторы
ограничились лишь формально-юридическим подходом, согласно которому
признается только два вида источников права — законы (Gesetz) и обычное
право (Gewohnitsrecht), то «получилась бы весьма искаженная картина того,
что происходит в немецкой правовой системе сегодня».
Из поля зрения были бы упущены такие неформальные источники права —
факторы, оказывающие в течение многих столетий огромное влияние на гер-
450
манское право, как ее правовая история, философия права, «общая конститу-
ционная и правовая теория», социология права и сравните льное правоведе-
ние.
Кроме того, из системы источников права при одностороннем, формально-
юридическом подходе неизбежно «выпали» бы решения конституционного
суда и других высших судебных инстанций, которые отнюдь «не являются
только актами применения существующего права», а также акты применения
права Европейского Союза (European Community law).
Наконец, односторонний, формально-юридический подход к источникам
немецкого права, а вместе с ним и ко всему романо-германскому праву неиз-
бежно самым негативным образом повлиял бы на деятельность судебных ор-
ганов, на правовую обоснованность и убедительность их решений, ибо, кро-
ме двух формально признанных видов источников права, они были бы лише-
ны возможности в случае необходимости обращаться к другим не менее ва ж-
ным видам.
В-четвертых, в процессе выработки общего представления об источниках
романо-германского права и их определении следует обратить внимание на
то, что среди источников права, понимаемых в формально-юридическом
смысле, ведущая роль неизменно отводится закону. Одним из традиционных
различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и оста-
ется то, что первое по своим природе и характеру является статутным правом
во главе с законом, а второе — судейским, прецедентным правом.
В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континентальным пра-
вом, «всегда предпочитали и приветствовали приоритет статутного права». В
то же время английские или американские юристы, «всячески избегая ста-
тутного права», всегда чувствовали себя «более комфортно, когда имели дело
с судейским (case law), прецедентным правом».
Во избежание терминологической и содержательной путаницы следует заме-
тить, что когда в научных и иных источниках говорится о «приоритете»,
«доминировании» и т.п. статутного права, то, как правило, имеется в виду
451
право, состоящее из системы норм, содержащихся в актах высших законода-
тельных органов тех или иных стран — законах. В такого рода, случаях «ста-
тут» рассматривается в узком смысле слова как синоним термина «закон».
Однако нередко в юридической литературе статут представляется и как фор-
мально-юридический, общеобязательный по своему характеру акт, принятый
не только высшими, но и любыми иными правотворческими органами, вклю-
чая законодательные и исполнительно-распорядительные органы государ-
ства. «Статут» в данном случае употребляется как синоним понятия и терми-
на «нормативный правовой акт». Соответственно, статутное право рассмат-
ривается при этом в виде системы норм, содержащихся не только в законах,
но и в других нормативных правовых актах.
Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в системе романо-
германского права, необходимо обратить внимание на то, что в правовой
теории и юридической практике стран романо-германского права закон в
собственном смысле слова традиционно не смешивался с правом. Устойчи-
вые позиции сторонников теории естественного права в Европе повлияли на
то, что позитивный закон последовательно воспринимался западноевропей-
скими юристами как весьма важная, но лишь составная часть того, что име-
новалось правом.
Закон в широком смысле слова, подмечал Р. Давид, — это, по-видимому, в
наши дни «первостепенный, почти единственный источник права в странах
романо-германской правовой семьи». Все эти страны — страны писаного
права. Юристы здесь, прежде всего, обращаются «к законодательным и ре-
гламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и
административными органами». Что же касается других источников права, то
они в свете данного постулата занимают «подчиненное место по сравнению с
предпочитаемым классическим источником права — законом». Это доктри-
на, сложившийся теоретический подход, который, «как бы много о нем ни
говорили, фактически очень далек от реальности». Такая доктрина «вполне
могла бы быть идеалом какой-либо школы, господствовавшей во Франции в
452
XIX в.». Однако она никогда не была полностью принята практикой, и «даже
в настоящее время в теории все более и более открыто признают, что абсо-
лютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи
является фикцией и что наряду с законом существуют и другие, весьма зна-
чительные источники права».
Смешивать «право и закон и видеть в законе исключительный источник пра-
ва — значит противоречить всей романо-германской традиции».
В-пятых, при выработке понятия и формировании общего представления об
источниках романо-германского права весьма важно иметь в виду, что док-
трина ведущей роли законов, а вместе с ними и всех иных законодательных
актов в данной правовой семье органически связана с целым рядом других
доктрин, таких в частности, как теория жесткого суверенитета государства,
теория господства права (rule of law).
Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длительного историче-
ского периода, вполне логична. В основе ее лежит общепризнанный среди
сторонников юридического позитивизма постулат, согласно которому только
государство может творить право, а , следовательно, только государство, об-
ладающее сильной властью и жестким суверенитетом, может обеспечить его
полную реализацию, своего рода господство права.
Такого взгляда придерживался, например, один из вид ных представителей
континентального позитивизма второй половины XIX в., немецкий юрист К.
Бергбом, считавший, что «поскольку естественное и иное внепозитивное
право представляет собой не более чем предположение», нечто субъективно
фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка,
влечет «разрушение правопорядка и анархию». Единственно реальным пра-
вом является то, что выражено в законе. Норма права — это альфа и омега
права. «За пределами закона нет никакого другого права».
Аналогичного мнения придерживались и многие другие авторы, не без осно-
ваний утверждающие, что юридический («государственный») позитивизм в
том виде, как он «выражается в догме и абсолютном внутреннем и внешнем
453
проявлениях государственного суверенитета неизбежно ведет к установле-
нию монополии государства в области правотворчества».
К таким же последствиям, только теперь уже в процессе правоприменения,
неизбежно ведет также строгое следование доктрине или принципу «господ-
ства права» в странах континентального права.
По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирова-
ния и реализации принципа господства права стоят судьи и сообщество юри-
стов, в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А
именно данный принцип создается не судьями и другими юристами, а «зако-
нодателем — парламентом и электоратом путем проведения референдумов».
Отчасти на процесс его формирования оказывают влияние представители
правовой науки, разрабатывающие и развивающие основополагающие идеи
данной доктрины.
Что же касается судей, то они при этом играют второстепенную роль, сводя-
щуюся к руководству данным принципом при рассмотрении конкретных дел.
Однако по мере развития западноевропейского общества, государства и пра-
ва ситуация в данной сфере государственно-правовой жизни постепенно, но
весьма существенно менялась.
Констатируя данный факт, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози не без оснований
отмечают, что позитивистская теория, «считающая, что закон является един-
ственным источником права», казалось бы, бесспорно победила в разных
странах романо-германской правовой семьи сразу же после периода кодифи-
кации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общеприня-
тая в этих странах общего права, считается, что она соответствует практике.
На самом же деле «произошло значительное смягчение позиций юристов.
Доктрина естественного права в наши дни возродилась».
Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались «от понимания закона
таким, каким он представлялся в XIX в.». В настоящее время все больше
признается «творческая роль судей». Никто сейчас не считает закон в систе-
ме романо-германского права «единственным источником права и не полага-
454
ет, что чисто логическое толкование закона может привести во всех случаях
к искомому правовому решению».
Помимо названных особенностей источников романо-германского права и
обстоятельств, оказывающих влияние на формирование их определения и
общего о них представления, существуют и другие факторы. Однако в теории
и практике источниковедения они играют незначительную роль.
7.3. Основные виды источников романо-германского права
и критерии их классификации
Говоря об источниках романо-германского права, равно как и любой иной
правовой семьи, необходимо учитывать два обстоятельства. Первое заключа-
ется в том, что источники правовой семьи в целом не всегда полностью сов-
падают с источниками формирующих ее национальных правовых систем, а
второе — в том, что национальные правовые системы в плане формирующих
источников в силу исторических и национальных традиций, особенностей
правовой культуры и иных факторов могут отличаться и в действительности
весьма значительно отличаются друг от друга. Например, в силу историче-
ских, политических и иных причин правовая система Италии отличается, в
частности, тем, что с 1930—1940-х гг . (периода фашистской диктатуры) со-
держит корпоративные акты или нормы. Они издавались в рамках отдельных
корпораций, по природе своей имели локальный характер и регулировали
лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда
корпоративные акты в виде внутренних правил или соглашений получали
поддержку, своего рода — санкцию со стороны правительства, они «приоб-
ретали статус источника права».
С разгромом фашизма данные акты утратили практическое значение. Тем не
менее многие из них не были официально отменены, следовательно, в фор-
мально-юридическом плане сохраняют прежний статус.
455
В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных правовых с и-
стемах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, уделяется
больше внимания таким источникам права, как делегированное законода-
тельство, чем в других. В отдельных правовых системах придается особое
значение правовым доктринам (Греция, Франция, Швеция) и общим принци-
пам права, которые иногда выводятся как из норм позитивного права, так и
из самого существующего в стране правового порядка, которые при этом
наделяются статусом первичных источников права.
Общим принципам права, в частности, уделяется повышенное внимание во
Франции, где они нашли законодательное закрепление как в Декларации
прав человека и гражданина, принятой Национальным собранием Франции
еще в 1789 г., так и в последующих конституционных актах.
Речь при этом идет о принципах: приверженности правам человека; нацио-
нального суверенитета; выражения в законе общей воли; признания воспре-
щенными лишь тех деяний, которые «вредны для общества» («все то, что не
воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к дей-
ствию, не предписываемому законом»); свободы действий, предоставления
«возможности делать все, что не приносит вреда другому»; установления в
законе «лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы»; от-
четности «каждого должностного лица по вверенной ему части управления»
перед обществом и др.
Конституция Испании закрепляет и гарантирует соблюдение принципов: за-
конности; установления и поддержания иерархии нормативных актов; «от-
сутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие
осуществлению личных прав или ограничивающие их» и проч.
Ряд общих правовых принципов согласно конституционному и гражданско-
му законодательству Испании (ст. 6 Гражданского кодекса Испании) призна-
ется в качестве одного из «возможных» источников права.
Кроме того, в качестве таковых, по мнению исследователей, иногда призна-
ются также «принципы морального порядка, не записанные в законе». Это, в
456
частности, принципы «frausi omnia corrumpit» («обман уничтожает все юри-
дические последствия»); «nemo contra facum proprium venire potest» («лицо не
может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к сво-
ей же выгоде»).
Общие принципы права признаются в качестве источников права также
представителями ряда других национальных правовых систем, выступающих
в качестве составных частей романо-германского права. Однако это делается
зачастую с определенными, порою весьма существенными оговорками, в
частности, по причине того, как замечает Ж. - Л. Бержель, что понятие «общие
принципы права», несмотря на то, что «мы регулярно к нему обращаемся»,
все еще «остается смутным, а природа общих принципов — неопределен-
ной».
Рассматривая общие принципы права как «положения (правила) объективно-
го (а не естественного или идеального) права, которые могут выражаться, а
могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной
практике и обладают достаточно общим характером», автор верно подмечает
такие отнюдь не способствующие восприятию общих принципов в качестве
источников права их особенности, как их нормативная неопределенность:
«...необязательное воспроизведение их в положениях (правилах) позитивного
права»; нередкое смешение их с обычной судебной практикой, с решениями,
«сформулированными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смут-
ные места и противоречивость закона» и др.
Наряду с названными особенностями источников права, присущими различ-
ным национальным правовым системам романо-германской правовой семьи,
существуют и другие особенности. В источниках права стран романо-
германской правовой семьи всегда преобладала общность различных видов
источников права, характера их взаимосвязи и взаимодействия, общность
принципов построения и поддержания иерархии различных источников пра-
ва, общность путей их становления и развития и т.д .
457
Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую право-
вую семью, являются следующие источники права: а) нормативные правовые
акты во главе с законом; б) обычаи, формирующие систему норм, именуемых
обычным правом; в) судебная практика, судебные прецеденты, которые я в-
ляются следующими общепризнанными источниками права, но которые тем
не менее в отдельных странах (например, в Германии) нередко оспаривают-
ся; г) международные договоры, которые разными авторами считаются срав-
нимыми по своему значению с конституционными законами; д) общие при н-
ципы права, нередко именуемые в научной литературе высшими принципа-
ми, в соответствии с которыми должна строиться деятельность судебных и
других государственных органов; е) доктрины, с помощью которых выраба-
тываются многие принципы романо-германского права и в законодательном
порядке создаются многочисленные нормы права, регулирующие поведение
людей в разных сферах.
Нормативные правовые акты, формирующие систему статутного права, в за-
падной юридической литературе зачастую обобщенно называют письменны-
ми актами, формальными (формально-юридическими) актами или законами в
широком смысле слова в отличие от собственно законов, принимаемых выс-
шими законодательными органами.
Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит из того,
что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся не только в актах,
принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от «ис-
полнительно-распорядительных и административных органов, а также при-
нимаемых путем референдума».
Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах рома-
но-германского права далеко не одинаковы.
Во Франции, например, кроме законов, в систему нормативных правовых ак-
тов входят регламентарные акты (reglements), согласно ст. 37 Конституции
Франции издаваемые по вопросам, «не входящим в сферу законодательства»,
исполнительно-распорядительными органами в лице правительства, мини-
458
стров, а также уполномоченных на то органов администрации разных уров-
ней.
К этому виду источников права относятся также ордонансы (ordiances) — ак-
ты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции Правитель-
ством (Советом министров) страны с разрешения парламента «в течение
ограниченного срока осуществлять путем ордонансов меры, которые обычно
относятся к области законодательства», и по заключению Государственного
совета. В течение установленного законом срока ордонансы подлежат утвер-
ждению парламентом, после чего они приобретают силу закона и согласно
Конституции «могут быть изменены только законом». В случае если законо-
проект об утверждении ордонанса не внесен в парламент «до истечения сро-
ка, установленного законом о делегировании полномочий», данный норма-
тивный правовой акт теряет юридическую силу.
Ордонансы представляют собой одну из разновидностей делегированного за-
конодательства, состоящего из особого рода (по своим характеру, процедуре
принятия, юридической силе и т.п .) нормативных правовых актов, действу-
ющих практически в каждой относящейся к романо-германскому праву
стране.
Особая значимость в системе нормативных правовых актов Франции прида-
ется правительственным декретам, принимаемым в ряде случаев лишь после
положительного заключения Конституционного совета, а также декрета м
президента.
В Италии к системе нормативных правовых актов, кроме законов, относятся
согласно ст. 76 Конституции страны, так называемые законодательные де-
креты, издаваемые Правительством в порядке осуществления законодатель-
ной функции, делегированной ему от парламента «не иначе, как с указанием
руководящих принципов и критериев такой делегации и только на ограни-
ченное время и по определенному кругу вопросов».
В случаях «особой необходимости и срочности» Правительство уполномочи-
вается также принимать в соответствии со ст. 77 Конституции Италии «под
459
свою ответственность» такие нормативные акты, как «временные распоряже-
ния, имеющие силу закона». В тот же день они должны быть представлены в
парламент для утверждения, палаты которого, «даже если они распущены,
специально созываются и собираются в течение пяти дней».
Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке делегирования
законодательных функций (предшествовавшего или последовавшего за при-
нятием того или иного правительственного акта), в системе нормативных
правовых актов Италии выделяются также декреты Президента, имеющие
силу закона, и регламенты. В отношении этих актов Конституция страны
особо оговаривает, что: а) «...никакой акт Президента Республики недействи-
телен, если он не контрасигнован предложившими его министрами, которые
за этот акт ответственны»; б) акты, имеющие силу закона, равно как и другие
указанные в законе акты, «контрасигнуются также председателем Совета ми-
нистров».
Определенное место в системе нормативных правовых актов Италии за ни-
мают акты, принимаемые местными органами государственной власти и
управления. Для федеративных государств (Бельгия, Германия, Швейцария)
важное значение имеют, кроме того, акты, принимаемые уполномоченными
на то государственными органами на уровне субъектов федерации.
Свои особенности в форме проявления, названии и даже содержании рас-
сматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в других странах
романо-германского права, причем не только на уровне национальных пра-
вовых систем, но и на уровне составляющих их отраслей права.
Одним из наиболее ярких примеров такого рода особенностей отраслевых
источников права может служить трудовое право Финляндии. Его источни-
ками наряду с общепринятыми для трудового права других стран актами я в-
ляются так называемые абсолютные нормы права, значимость которых не
может подвергаться сомнению ни при каких обстоятельствах; абсолютные
статуты, от нормативного содержания которых допускается возможность от-
клонения при заключении коллективных соглашений; акты, содержащие
460
нормы обычного права; сложившаяся в сфере трудовых отношений практика,
которая в юридическом плане «приравнивается к условиям, содержащимся в
трудовом контракте», и др.
Однако эти особенности в значительной мере поглощаются и сглаживаются
общими, нередко более важными признаками, которые объединяют боль-
шинство этих актов под общеродовым названием нормативных правовых или
нормативных юридических актов.
Данные акты объединяет, прежде всего, то, что они: а) являются результатом
деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных государ-
ственных органов; б) имеют общеобязательный характер, содержат предпи-
сания общего характера — правовые нормы; в) рассчитаны на многократное
применение; г) обеспечиваются и охраняются государством; д) выступают
всегда только в письменной форме; е) в случае нарушения содержащихся в
них предписаний с неизбежностью предполагают применение соответству-
ющего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, граждан-
ско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении
нарушителей.
Рассматривая вопрос о классификации форм, или источников, романо-
германского права, следует заметить, что в зарубежной и отечественной ли-
тературе довольно традиционной является их классификация , прежде всего, в
зависимости от способа формирования источников права.
В соответствии с этим критерием все источники романо-германского права
подразделяются на две группы: 1) на акты, исходящие от государственных
законодательных и исполнительно-распорядительных органов различных
уровней и формирующие статутное право; 2) источники, возникающие и раз-
вивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также
самого общества (например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко вто-
рой группе источников права следует отнести также правовые доктрины и
работы (нередко комментарии действующих законов) видных ученых -
юристов.
461
Широко распространенной в странах романо-германского права является
классификация источников права в зависимости от способа их оформления и
формы их внешнего проявления.
В соответствии с данным критерием все источники права подразделяются на
писаные и неписаные, формальные и неформальные.
Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах
романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не ме-
нее, оказывают на его развитие определенное влияние. Это, в частности, пра-
вовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности
в тех странах, где они закреплены законодательно.
Особая значимость в процессе классификации источников права по данному
критерию придается, естественно, формально-юридическим, писаным источ-
никам права, к каковым относятся, прежде всего, нормативные правовые ак-
ты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей си-
стеме романо-германского права в целом, так и в отдельных составляющих
ее правовых системах.
Писаные источники, к которым относятся Конституция и другие нормати в-
ные акты, «являются наиболее важными источниками права, которые широко
используются во Франции при разрешении как гражданских, так и уголовных
дел».
В Швейцарии писаные источники права являются наиболее важными. Они
различаются между собой по ряду признаков, и прежде всего по юридиче-
ской силе. «В порядке приоритетности» на первом плане стоит «федеральная
Конституция, затем — кодексы и другие федеральные статуты и, наконец, —
административные акты». Несмотря на существующие между писаными а к-
тами различия, всех их объединяет то, что в судебной практике и иной пра-
воприменительной деятельности им отводится по сравнению с другими ис-
точниками швейцарского права приоритетная роль.
462
Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источников права и в
других национальных системах права, так же как и во всей системе романо-
германского права в целом.
Существует еще одна довольно специфическая для романо-германского пра-
ва классификация — подразделение различных источников права на группы
в зависимости от комплекса критериев: их юридической силы, социальной
значимости и степени распространенности среди других источников права.
В зависимости от уровня проявления данных критериев в западной юридиче-
ской литературе выделяют соответственно первичные и вторичные источни-
ки права. Такая классификация источников права некоторыми компаративи-
стами рассматривается как фундаментальная.
В теории источников романо-германского права наиболее важным, фунда-
ментальным подразделением источников права на различные группы являе т-
ся их классификация на первичные источники, в которых содержатся нормы,
имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда
называемые просто источниками или документами (authoriries).
Первичные источники во всех странах романо-германского права подразуме-
вают нормативные акты (enacted law) и обычаи с «несомненным преоблада-
нием первых над вторыми». Иногда к ним относят также «общие принципы
права».
Что касается вторичных источников, то они «могут иметь определенный
юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсут-
ствуют или же когда они не полны или не ясны». Для принятия судебных
решений этих источников недостаточно. Да и использование их при этом во-
все не является обязательным.
К вторичным источникам романо-германского права относят ранее принятые
судебные решения (судебные прецеденты) и научные труды известных уче-
ных-юристов.
Следует заметить, что среди авторов, занимающихся классификацией источ-
ников романо-германского права, нет единого мнения в отношении некото-
463
рых из них: следует их относить к первичным или же необходимо классиф и-
цировать как вторичные? Аналогично обстоит дело с подразделением источ-
ников на первичные и вторичные не только на уровне всей романо-
германской правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее пра-
вовых систем.
Применительно, например, к правовой системе Франции в число первичных
источников в одних случаях наряду с нормативными актами и обычаями
включают общие принципы права, а в других — в силу того что они «лежат в
основе всего права», общие принципы права рассматриваются как такой ис-
точник права, который находится над всеми другими источниками права,
превосходит их все.
К числу вторичных источников, помимо судебных решений (прецедентов) и
научных трудов ученых-юристов (доктрин), иногда относят «решения зару-
бежных судов, которые были приняты в сходных правовых системах».
Применительно к подразделению источников права на первичные и вторич-
ные есть отдельные расхождения и в других странах романо-германского
права. Так, в правовой системе Дании в отличие от правовых систем других
стран в разряд первичных источников права, кроме нормативных актов и
обычаев, относят международные конвенции.
В правовой системе Италии среди первичных источников права в особом по-
рядке выделяются такие источники, как делегированное законодательство и
региональные акты.
К числу вторичных источников права в итальянской правовой системе отно-
сятся в основном формальные административные акты — ордонансы и дру-
гие акты, принимаемые центральными и местными исполнительно-
распорядительными органами.
Все вторичные источники, будучи «по существу своему административными
актами, в иерархии юридических актов находятся в подчиненном положении
по отношению к законодательным и всем другим актам, имеющим силу за-
кона». Из этого следует, что вторичные источники права «не могут противо-
464
речить, а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные
первичные источники права».
Помимо отмеченных, есть другие особенности подразделения источников
права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского
права. Наиболее устоявшейся является классификация, согласно которой к
первичным источникам права относятся: а) все без исключения нормативные
правовые акты, на вершине которых находятся законы; б) обычаи, из кото-
рых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи
под названием «обычное право».
Соответственно, к вторичным источникам права относятся судебные реше-
ния (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права.
Согласно сложившимся обыкновению и практике все первичные и вторич-
ные акты — источники права образуют в зависимости от их юридической си-
лы как в масштабе всей романо-германской правовой семьи, так и на уровне
отдельных национальных правовых систем своеобразную иерархию, на верху
которой находятся первичные источники, а внизу — вторичные.
Применительно к отдельным правовым системам, формирующим романо-
германскую правовую семью, на примере правовой системы Дании это вы-
глядит следующим образом (по мере убывания в актах юридической силы):
статуты парламента (законы); акты правительства (постановления); общие
административные решения (algemene maatregelen van bestuur); акты провин-
циальных органов; акты муниципальных органов; акты, исходящие от руко-
водящих органов различных корпораций.
7.4. Закон в системе источников романо-германского права
В процессе классификации источников романо-германского права, включая
подразделение их на первичные и вторичные, западные исследователи-
компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ста-
465
вят законы. И это неслучайно, поскольку последние составляют основу всего
национального законодательства стран романо-германского права.
Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в насто-
ящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль
должна быть признана за законом». Разумеется, между этими странами могут
быть и в действительности существуют определенные различия. Они, не со-
мненно, имеют значение.
И в этом смысле прав Ж. - Л. Бержель, утверждая, что в системе романо-
германского права «нет единого учения о законах, но есть авторы-правоведы,
свобода которых является залогом разнообразия их мыслей» и которые без-
оговорочно признают «примат закона в сфере позитивного права».
Однако более важным представляется сходство между различными правовы-
ми системами. Оно касается, прежде всего, «значительной роли, отведенной
закону». Закон «как будто охватывает во всех странах романо-германской
правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают,
что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти
пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за
подобной позицией, вполне способно удивить всех поверивших доктриналь-
ным формулам. «Закон образует как бы скелет правопорядка».
Во-первых, одна из особенностей концепции закона в романо-германском
праве заключается в том, что именно закон, а не любой другой источник пра-
ва (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ставится во главу угла в процессе
формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее нацио-
нальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в
странах романо-германского правопорядка.
В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом
лежат такие фундаментальные исторические, социальные, национальные и
другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура,
древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие
обычаи.
466
Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы и в других
странах, в частности в США, зарубежные исследователи вполне оправданно
акцентируют внимание, прежде всего, на том, что преобладание статутов в
системе романо-германского права и содержащихся в них норм над всеми
другими источниками права со всей очевидностью свидетельствует: «евро-
пейские ценности, касающиеся правопорядка», в основе которых — европей-
ская правовая культура и традиции, в значительной степени отличаются от
таковых в США.
Основная причина такого рода расхождений заключается в исторически сло-
жившейся разнородности состава населения стран Западной Европы и США,
с одной стороны, и, как следствие этого, в неодинаковом уровне их общей и
правовой культуры, под воздействием которой формируется правовая систе-
ма и складывается вполне определенный правопорядок, с другой стороны.
Соединенные Штаты Америки — это «страна эмигрантов с разношерстной
культурой и относительно краткой историей своего развития». В силу уже
этих причин и особенностей американское общество с его восприятием права
и правопорядка гораздо больше, чем любое другое общество, «склонно к из-
менчивости, приспособляемости к изменениям и индивидуализму».
В противоположность ему европейские нации (страны), имея весьма долгую
и богатую историю, относительно однородный состав населения и довольно
старые правовые традиции, в течение многих веков вырабатывали совсем
иное восприятие права и правопорядка. В соответствии со сложившимися в
этих странах традициями неопределенности и непредсказуемости судебных
решений в США и других странах общего права, формирующих прецедент,
предпочтение отдается вполне определенным по своему характеру нормам,
содержащимся в законах. Особая значимость такого рода норм усматривае т-
ся также в их стабильности, строгой последовательности, четкой социальной
направленности и предсказуемости.
Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо-германского
права традиционно закладывались «всеобщие и вечные принципы разума и
467
справедливости». Разумеется, эти принципы декларировались практически во
всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все
страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в
большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились во-
плотить эти принципы, хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых зако-
нах и пытались претворить их в жизнь.
Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что «большинство
норм гражданских кодексов цивилизованных (европейских) народов совпа-
дают», и почему для европейских государств «старое римское право столь
долго служило основным источником решения спорных вопросов».
В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не
только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего
законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой,
но и в более широком контексте, а именно как собирательные понятие и тер-
мин, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от упол-
номоченных на их издание центральных и местных законодательных и ис-
полнительно-распорядительных государственных органов.
Концепция закона исходит из того, что «закон (Gesetz, statute) охватывает со-
бой фактически все письменные юридические акты, которые являются гла в-
ным источником права для правовой системы Германии». Под понятие зако-
на при этом подходят как «широкообъемлющие правовые кодексы» и другие
правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательными
органами, так и правовые акты, принимаемые на всех уровнях исполните ль-
ными органами.
Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые зако-
нами, исходили только от «конституционно признанных законодательных
органов» или принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех
случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того,
непременное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в том,
чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией.
468
Помимо обозначенного смысла расширительного понимания закона в рома-
но-германском праве, когда этим понятием охватываются практически все
нормативные правовые акты, в западной юридической литературе нередко
используется иной смысл его расширительного понимания. А именно: закон
как таковой в процессе правоприменения трактуется не в буквальном, строго
текстуальном плане, а исходя из его духа, из заложенного в нем смысла.
В романо-германском праве закон не принято рассматривать «лишь узко, в
рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов
его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и
доктрины». В частности, кодексы рассматриваются юристами «лишь как от-
правная точка, а не завершение пути». Этим они четко отличаются от комп и-
ляций (консолидаций, кодексов американского типа), которые встречаются в
странах общего права, а также от «отредактированных обычаев или кодексов
периода до Французской революции».
В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся
и не отождествляется с правом, а «законопорядок», т.е . порядок, складываю-
щийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержа-
щихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».
Тот факт, что закон в широком смысле слова воспринимался в романо-
германской правовой семье как первичный, широкообъемлющий источник
права, в реальности вовсе не означает, что он является исключительным, а
тем более абсолютным или всеобъемлющим по своим значимости и степени
распространенности источником.
Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и активно воздей-
ствуют на правовую и социально-политическую действительность стран ро-
мано-германского права другие источники. Речь при этом идет не только об
обычаях — первичных источниках романо-германского права, но и о судеб-
ных решениях, доктринах, общих принципах права, научных трудах извест-
ных юристов и других явлениях, которые согласно установившейся традиции
причисляются к вторичным источникам.
469
Именно они, а не только законы, составляющие основу романо-германского
права, предопределяют суть данной правовой семьи, формируют представле-
ние о понятии и содержании самого права.
Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах рома-
но-германского права, в частности среди французских юристов, с предста в-
лением о праве, бытующим в среде юристов, имеющих дело с общим, в осо-
бенности с английским, правом, многие исследователи не без оснований от-
мечают, что у первых гораздо более широкие взгляд на право и подход, чем у
последних. Это связано с тем, что английские юристы смотрят на право в ос-
новном лишь с точки зрения «возможности осуществления в его рамках тех
или иных судебных действий», тогда как французская концепция права исхо-
дит из того, что понятием права охватываются «все без исключения нормы»,
в том числе те, которые «не могут иметь отношения к каким бы то ни было
судебным действиям». Критерием отнесения тех или иных норм к числу пра-
вовых является их целевая направленность на «закрепление структуры обще-
ства и на регулирование поведения людей», а также в не меньшей степени на
«закрепление основы организации самого государства».
В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах
романо-германского права является актом высшего законодательного органа
страны — парламента. Например, во Франции действующая с 1958 г. Кон-
ституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законо-
творчества и другим органам — Совету министров и Государственному сове-
ту.
Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает:
французская Конституция 1958 г. независимо от каких-либо политических
соображений воплотила в жизнь идею о том, что «парламент должен иметь в
области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осу-
ществлять фактически». Законодательная сфера парламента согласно Кон-
ституции ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь
устанавливать некоторые основополагающие принципы».
470
Наряду с осуществляемой парламентом законодательной властью Конститу-
ция признает наличие «регламентарной власти, не подчиненной власти зако-
нодательной, а автономной по самой своей природе».
Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной власти имеет место
и в ряде других стран, с той, однако, разницей, что в этих странах «разделе-
ние» законодательной власти чаще всего сводится к классическому варианту
делегирования законодательных функций от парламента к правительству.
В-шестых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского
права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституцион-
ностью.
И хотя в некоторых научных источниках не без оснований отмечается, что
«ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за консти-
туционностью законов даже там, где он существует, не получил такого рас-
пространения, как в Соединенных Штатах Америки», тем не менее такой
контроль в ряде европейских стран существует и имеет не только весьма
жесткий, но и конституционно закрепленный характер.
В качестве примера можно сослаться на теорию и практику судебного кон-
троля за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный
контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст.
93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен вы-
носить решения «при наличии разногласий или сомнений относительного то-
го, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме и
содержанию настоящему Основному закону, либо относительно того, соот-
ветствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении
этих вопросов ходатайствует Федеральное правительство, правительство
земли или треть членов Бундестага».
Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляе т-
ся также в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд
выносит решения по спорам, касающимся «конституционности законов и
имеющих силу закона актов государства и областей». Аналогичные положе-
471
ния содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Консти-
туционный суд рассматривает дела о противоконституционности законов
Федерации или земель», а также в конституциях Греции и ряда других стран,
относящихся к романо-германской правовой семье.
Степень жесткости и значимости судебного контроля за конституционностью
законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова. По
наблюдению аналитиков, масштабы этого контроля, как правило, меньше в
тех странах, где действуют конституции, относящиеся к разряду «нежестких,
сравнительно легко изменяемых», и в тех странах, где «исполнительной вла-
сти предоставлено право приостанавливать действие конституций».
К сказанному следует добавить, что некоторые страны романо-германского
права (например, Нидерланды и Франция) в силу исторических и иных при-
чин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью зако-
нов.
В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье в отличие от законов
других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиоз-
ной основе, всегда выступает в своих самых разных проявлениях и занимает
высшую ступень в иерархии всех остальных источников права.
Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той
или иной мере отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выде-
ляются органические законы, «связанные с основными правами и свободами,
законы, вводящие статуты автономных сообществ и предусматривающие ос-
новы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Кон-
ституцией». В этой же стране конституционно предусматриваются так назы-
ваемые базовые законы, определяющие цель, принципы, порядок, объем,
критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от
парламента к правительству.
Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые
программные законы, «определяющие цели экономической и политической
деятельности государства».
472
В Италии особое место среди других источников права занимают так называ-
емые специальные законы, призванные дополнять существующие кодексы и
регулировать общественные отношения, которые не охвачены этими кодек-
сами. Значительное расширение специального законодательства в Италии за
послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права св и-
детельствует о появлении в современном итальянском обществе и государ-
стве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступлении в этой
стране «века декодификации».
Наряду с названными различиями в законах разных стран существуют и дру-
гие их особенности. Они касаются, в частности, степени конституционного
контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов,
стиля и методов толкования законов в разных странах. Эти различия, по
справедливому замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Од-
нако ни одно из них «не дает оснований сделать вывод о том, что данная пра-
вовая система не входит в романо-германскую правовую семью».
Многообразие специфических особенностей законов в разных странах, п о-
рожденное историческими, национальными и иными условиями их возник-
новения и развития, не только не исключает, но и, наоборот, предполагает их
общность внутри романо-германской правовой семьи.
В рассматриваемом нами аспекте общность законов в романо-германском
праве проявляется, прежде всего, в общности разнообразных форм внутрен-
него строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду та-
кие юридические акты, исходящие от высших законодательных органов
стран романо-германского права, как конституционные законы, кодексы,
обычные, или текущие, законы, законы, принимаемые в порядке осуществле-
ния делегированных законодательных функций, и др.
Общность законов в рассматриваемом плане проявляется также в наличии
общих принципов построения иерархии законов и в существовании самой
иерархии функционирующих в рамках романо-германской правовой семьи
законов.
473
Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается: а) из конституци-
онных законов, б) кодексов, в) текущих законов. При этом «наличие кодексов
в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос»: не
следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений,
длительный срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему
применению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы», су-
ществующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли «признать за ко-
дексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования,
отличные от принципов толкования не включенных в них законов?».
Однозначного ответа на подобные вопросы в научной литературе не было и
нет.
Одни авторы, особо выделяя кодексы среди других законов, нередко преуве-
личивают их социальную значимость и юридическую роль. При этом в о т-
ношении, например, правовой системы Франции утверждают, что в XX в. в
ней «наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов» в самых
различных сферах жизни и отраслях права, которые преследуют цель «не мо-
дифицировать» право, а лишь «перегруппировать и консолидировать» неко-
торые из существующих правовых актов.
Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их значение не только
среди законов, но и среди иных источников романо-германского права.
Довольно расхожим в юридической литературе является в связи с этим
утверждение о том, что «если раньше гражданские и другие кодексы обычно
рассматривались в правовых системах тех стран, где они существовали, в ка-
честве их основного, центрального звена, то в настоящее время они соста в-
ляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего существу-
ющего законодательства».
Что же касается принципов установления и функционирования иерархии за-
конов, равно как и других нормативных правовых актов, то в пределах по-
давляющего большинства национальных правовых систем действуют следу-
ющие правила: I) с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юриди-
474
ческой силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «выше-
стоящих» актах; 2) наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую
силу, могут изменять или отменять «нижестоящие» акты; 3) приоритет норм,
содержащихся в актах одинаковой юридической силы, зависит от времени
издания этих актов — нормы, содержащиеся в более поздних по времени из-
дания актах, могут отменять или изменять нормы, составляющие содержание
более ранних законодательных актов.
Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и дру-
гих нормативных правовых актов вовсе не исключает их национальных осо-
бенностей. В частности, эти особенности могут проявляться в зависимости от
существующих в стране государственного режима, формы государственного
устройства, формы правления и других факторов.
Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нормативных пра-
вовых актов в значительной мере влияет федеративное (формально — кон-
федеративное) устройство государства. Согласно Конституции Швейцарии и
сложившейся юридической практике иерархия законодательных актов, изда-
ваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следующих
принципов: а) федеральные законодательные акты создают прецедент, кото-
рому обязаны следовать кантональные законодательные акты; б) конститу-
ционные законы обладают несравнимо более высокой юрид ической силой по
отношению к обычным законам; в) любые законы обладают большей юриди-
ческой силой и соответственно имеют несомненный приоритет перед норма-
тивными актами, исходящими от правительства или любых иных админи-
стративных органов; г) объем законодательной власти федеральных органов
в правовом плане строго регламентирован, основные законодательные функ-
ции принадлежат кантонам; д) федеральные законы не могут быть объектом
судебного контроля на предмет их соответствия или несоответствия феде-
ральной конституции; е) нормы, содержащиеся в современных законодатель-
ных актах, превалируют в юридическом плане над нормами, содержащимися
в ранее изданных актах; ж) более конкретные, специфические нормативные
475
акты превалируют над общими по своему характеру законодательными акта-
ми и содержащимися в них положениями.
Обобщая конституционную теорию и практику создания и поддержания
иерархии законов и других нормативных актов в Швейцарии, аналитики
приходят к следующему общему выводу и заключению: 1) правовая система
этого федеративного государства состоит из трех различных уровней: феде-
рального — конституционного, федерального — общего законодательного и
кантонального законодательного уровней; 2) в иерархии источников права
«федеральные акты имеют приоритет перед кантональными законодатель-
ными актами»;
3) федеральные ордонансы превосходят по юридической силе кантональные
конституционные акты.
Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отношении характера
взаимосвязи и взаимодействия законодательных актов других федеративных
государств.
Для характеристики законов в рамках романо-германского права необходимо
обратить внимание еще на некоторые обстоятельства.
Одно из них связано с противоречивостью подходов к оценке содержания и
пониманию законов как основных источников романо-германского права.
Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе правопримене-
ния судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и
других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как
правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно
часто и весьма значительно («либерально») расширяется.
Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с
ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение
между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона,
«весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона», и практи-
кой, ставящей «континентальных» судей и ученых-юристов перед необходи-
мостью «широкого, смыслового понимания и толкования законов».
476
Правовая теория и юридическая практика стран континентального права
подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными реше-
ниями социально значимых споров, возникающих в различных сферах жизни
общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе (смыс-
ловом содержании) закона.
Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов, в
романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоя-
тельства, характеризующие данные нормативные акты как источники права.
Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере
обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так
и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Консти-
туцию Португалии от 2 апреля 1976 г. В ее преамбуле отмечается целевое
назначение данного акта: «...защитить национальную независимость, обеспе-
чить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демо-
кратии, гарантировать верховенство демократического правового государ-
ства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью по-
строение более свободного, справедливого и братского государства».
Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как
основных источников романо-германского права, выделяющих их в системе
других источников права и придающих им особую значимость в романо-
германской правовой семье.
7.5. Обычай как источник романо-германского права:
понятие, роль, виды
Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его ме-
сте и роли среди других источников романо-германского права довольно
сложный и противоречивый.
Во-первых, это проявляется в том, что в рамках романо-германской правовой
семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исклю-
477
чающих друг друга подхода к обычаю как источнику права, к определению
его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны,
социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в
сфере распространения романо-германского права, а с другой — позитивист-
ская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практиче-
ском плане сводящая его роль на нет.
Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности
реальности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отме-
чают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, то-
гда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По
мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем ос-
новным и первичным элементом права, как того хочет социологическая шко-
ла. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение.
И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первосте-
пенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с
тем «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».
Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в стра-
нах романо-германского права, и об их роли среди других источников права
проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не
оправданная унификация их значимости в пределах рассматриваемой право-
вой семьи, хотя в конкретных правовых системах, формирующих романо-
германское право, их роль и значение далеко не одинаковы.
Например, в Испании и ряде других испаноязычных стран обычай как исто ч-
ник права играет весьма важную практическую роль и ему, естественно, при-
дается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях
Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на ба-
зе местных обычаев, почти полностью заменяет «национальное гражданское
право» (систему норм, содержащихся в «национальном» Гражданском кодек-
се) и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к по-
478
добным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первич-
ный источник права».
Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источ-
ников права в других странах романо-германского права. Типичным приме-
ром в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теорети-
ческом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские
юристы «пытаются видеть в нем (обычае.
—
М. М .) несколько устаревший
источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы
вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».
Аналогичная относительно ограниченная роль обычая наблюдается не только
во Франции, но и в некоторых других странах романо -германского права.
Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, мно-
гие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно суще-
ствующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время
имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают «признаваемую в ка-
честве обязательной всю повседневную социально значимую практику».
Обычаи в правовой системе Германии — это «почти исчезающий источник
немецкого права».
Несмотря на то что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она,
тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, о его ме-
сте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае в
Германии и во Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его
реальной значимости в других странах романо-германского права, в частно-
сти в Испании.
Из этого следует, что унификация различных представлений об обычае в
рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе
источников права как первичного источника является весьма спорной и про-
блематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны
обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более,
479
неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, на всю романо-
германскую правовую семью в целом.
Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом планах являются пер-
вичными источниками права в одних странах романо-германского права, во-
все не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Так
же и в романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма рас-
пространенное в западной литературе утверждение о том, что существует
«общее признание обычая как первичного источника в системе иных источ-
ников романо-германского права при осознании того факта, что во многих
европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль»,
имеет, как представляется, спорный и весьма условный характер.
Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об
общепризнанных первичных источниках романо-германского права, а как о
источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной
правовой семье, свои общие черты, сходные традиции возникновения и ста-
новления, общие тенденции развития.
Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса о понятии и со-
держании обычая как источника романо-германского права, а также о его ме-
сте и роли в системе других источников права проявляются в том, что дан-
ный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в тече-
ние весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в большом
числе опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушев ы-
вался.
В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в
замешательство то обстоятельство, что в явном несоответствии друг с другом
находились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явле-
ния, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в
системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно не-
большая значимость, которая придается в действительности обычаю как ис-
точнику романо-германского права, — с другой.
480
Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском
праве, «обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет
данный источник права» в рассматриваемой правовой семье.
Одна из причин такого рода диспропорции заключаются, прежде всего, в
том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, запад-
ноевропейские юристы — ученые и практики хотят тем самым показать:
«Право — это нечто такое, что не только подается законодательной властью
государства», но и творится самим обществом; право не вмещается в рамки
закона и не ограничивается законом, оно шире, глубже и гибче закона.
Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в акаде-
мических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее
время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает суще-
ствовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старей-
шая традиция, согласно которой обычаю как основополагающему источнику
романо-германского права в период его становления и развития вполне
оправданно и закономерно придавалось решающее значение.
Восприятие обычая как основополагающего по значимости первичного ис-
точника романо-германского права в большой степени сохраняется в насто-
ящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к
нему со стороны общества и государства за весь период существования ро-
мано-германской правовой семьи очень многое изменилось. Так, играя
огромную роль в римском праве, основные институты, принципы и идеи ко-
торого легли в основу процесса становления и развития романо-германского
права, обычай в значительной мере утратил прежнее значение как источник
права уже вскоре после падения Римской империи.
Обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних
этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источ-
ник романо-германского права и в период между падением Римской империи
и возникновением в странах Западной Европы в XII—XIII вв. так называемо-
го правового ренессанса.
481
Однако в данный период, когда «право не изучалось» и «не действовало»,
равно, как и не функционировала судебная система, основанная на праве, по-
скольку спорные вопросы решались в основном путем «обращения к Богу за
справедливым разрешением», а также путем проведения поединков между
спорящими сторонами и путем принесения ими клятвы, в этих условиях
обычай не имел большого значения.
В этот период обычаи в целом соблюдались, но им при этом отводилась да-
леко не первостепенная роль. В силу этого в случае возникновения конфлик-
тов интересов и воль мало кого интересовало при их разрешении, «были ли
какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обыча-
ях». Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено
прежде всего к Провидению.
По мере наступления в XIII в. в европейских странах «правового ренессан-
са», подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обу-
чению римскому и каноническому праву в европейских университетах и по-
строению общества на правовой основе, в них появляется реальная возмож-
ность «осуществления правосудия на основе норм, содержащихся в обыча-
ях».
Это касалось всех без исключения европейских стран независимо от того, в
какой мере они восприняли на своей территории новое рецепированное рим-
ское право. Это же относилось ко всем частям Франции, прежде всего к се-
верной и южной её территориям, далеко не в одинаковой степени воспри-
нявшим рецепцию римского права.
Наиболее глубокие исторические корни римское право имело на юге Фран-
ции. Его влияние в этом регионе «восходило еще к завоевательным походам
Юлия Цезаря». Свои позиции римское право сохранило в этом регионе и в
века, последовавшие за падением Римской империи. Однако оно трансфор-
мировалось в своеобразное галлоримское писаное право, «опиравшееся не на
византийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную версию законода-
482
тельства Феодосия и на варваризованный сборник римского права, соста в-
ленный вестготским королем Аларихом».
Галло-римское право, формировавшееся на юге Франции в рассматриваемый
период, очень тесно переплеталось и органически сочеталось с многочислен-
ными региональными, общинными и иными обычаями.
Аналогичная картина тесного взаимодействия рецепированного (хотя и в
меньшей степени, чем на юге страны) римского права с многочисленными
местными обычаями наблюдалась в это время в северной части Франции, ко-
торую в связи с преобладанием последних зачастую называли страной обыч-
ного права, страной кутюмов.
Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладающим источником
права, хотя и традиционные для римского права источники при этом не о т-
вергались. Последние широко использовались, например, в процессе реше-
ния проблем в области договорного права, в сфере регулирования договор-
ных отношении, которые не были в достаточной мере охвачены кутюмами,
но весьма эффективно регулировались с помощью высокоразвитого в фор-
мальном (с точки зрения форм проявления) и содержательном планах рим-
ского права.
В северной части Франции в этот период распространилась точка зрения, со-
гласно которой к римскому праву «как к писаной мудрости, следует обра-
щаться с позиции его субсидиарного применения и в том случае, если в
кутюмах нет ответа на поставленный вопрос».
Подчеркивая, что во Франции в отличие от Германии и некоторых других
стран романо-германского права рецепция римского права никогда не оспа-
ривалась, а само оно (право) на всем протяжении своего развития в этой
стране органически сочеталось с местными обычаями, обычным правом, ав-
торы констатируют: римское право применялось во всех частях Франции «в
той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юга, или в силу большей
эффективности регулирования по сравнению с кутюмами на севере».
483
Аналогичной точки зрения на характер соотношения римского права и обы-
чая в большинстве европейских стран рассматриваемого периода придержи-
ваются другие авторы, которые особое внимание акцентируют на том, что
«рецепция римского права вовсе не означала ликвидацию местных обычаев».
Она согласно сложившейся практике свидетельствовала лишь о том, что су-
ды в случае отсутствия необходимого для решения того или иного конкрет-
ного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный вопрос обращались к
римскому праву. Римское право при этом рассматривалось нередко в каче-
стве общего (генерального, широко охватывающего) обычая, который орга-
нически сочетался с местными и региональными обычаями.
Прослеживая тенденции развития обычая как источника романо-германского
права в последующие за наступлением правового ренессанса годы и столе-
тия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что, не-
смотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в разных
странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества
и формирования его разветвленной правовой системы постепенно уменьша-
лась.
Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами,
включая процесс формирования значительных по своей территории по срав-
нению с прежними феодальными доменами централизованных государств,
где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места.
Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского
права также издававшимися государственной властью статутами и отчасти
принимавшимися судами судейскими решениями.
Определенное влияние на процесс исторической девальвации обычаев в с и-
стеме романо-германского права оказали проводившаяся в XV—XVII вв. во
Франции и в других европейских странах компиляция огромного количества
«накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее
последовавшая за ней кодификация.
484
Несомненно, что компиляция различных по своим объему и характеру обы-
чаев была объективно необходима и имела для становления и развития наци-
ональных правовых систем большое значение.
Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна
сложившиеся весьма разнородные и нередко противоречащие друг другу
обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и
иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавши-
еся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и
стабильности, гибкости и адаптированности.
Однако компиляция влекла и иные последствия. А именно: систематизируя в
определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем са-
мым «в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения
осуществлявших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначаль-
ную природу и назначение».
Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насиль-
ственно модернизируя их, компиляция тем самым подрывала изначально за-
ложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник рома-
но-германского права до уровня обычного законодательного акта.
Облеченный в письменную форму обычай «фактически теряет свою изна-
чальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в
качестве такового». Подобного рода обычай «гораздо ближе стоит к норма-
тивным актам, исходящим от законодателя».
Значительное влияние на процесс девальвации обычая как источника романо-
германского права наряду с компиляцией оказала кодификация. Широкое
проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX в. со всей
очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рас-
сматриваемой правовой семьи на первый план все больше выступали законо-
дательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые обще-
ством.
485
Это самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной
практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникнове-
нии юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законо-
дательным актам, а также отразилось на правовой теории.
Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в
XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права
французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отри-
цания «существования в любом виде обычного права».
Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к
обычаю и обычному праву в этот период заключались в том, что обычай и
обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и
кардинально не изменял. Одна часть из них была интегрирована в кодифици-
рованное законодательство, а другая продолжала существовать и функцио-
нировать.
Более того, в этот период и во все последующие годы в западной литературе
велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в кон-
тинентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности относ и-
тельно того, является сложившаяся торговая практика частью обычного пра-
ва, выступает она как сложившийся обычай или же это «всего лишь просто
обычай».
Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и
значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного права,
нельзя не учитывать и то, что в области правовой теории данного периода в
Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказы-
вать влияние на их правовую жизнь историческая школа права. Одним из ее
главных постулатов был тезис о том, что право как таковое не сводится лишь
к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных
органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению основоположни-
ка данного направления в юриспруденции Г. Гуго и его последователей Г.
Пухты, К. Савиньи и др., создается не столько благодаря усилиям законода-
486
теля, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формиро-
вания правил поведения в обществе и добровольного их восприятия обще-
ством. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государ-
ства и образующих позитивное право, является производной от системы
норм, формирующих обычное право. В свою очередь, последнее является
производной от общественного сознания или от того, что называется народ-
ным духом.
Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо историче-
ской школы права, известный русский юрист И. В. Михайловский писал в
начале XX в. в «Очерках философии права»: историческая школа «в лице
Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине
народного духа» и что они «проявляются вовне посредством обычаев, факти-
ческого их соблюдения».
Данный и многие другие комментарии основных положений исторической
школы права, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного
права над статутами и статутным (позитивным) правом и имевших место в
разных странах, свидетельствовали не только о популярности этого направ-
ления в юриспруденции в конце XVIII— XIX в., но и о приверженности по-
давляющего большинства авторов идее сохраняющейся важности, большей
значимости обычаев и обычного права в структуре романо-германского пра-
ва.
Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исто-
рической школы права попытки развития идеи «народного духа», «нацио-
нального духа» или «народного чувства права», лежащего, по мнению авто-
ров, как в основе позитивного права, так и в основе обычного права.
Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в работе «Борьба
за право», есть «драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать
государство, желающее пользоваться уважением вовне и твердо, непоколе-
бимо стоять внутри». В «здоровом, крепком чувстве права» всего общества и
отдельных личностей «государство обладает богатейшим источником своей
487
собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования
внутри и вовне».
Народное чувство права «есть корень всего дерева», всей правовой системы и
сложившегося общественного порядка. И чтобы «довести до полного разви-
тия чувство права в своих гражданах, а вместе с тем и свою собственную си-
лу», государство должно обеспечить «твердость, ясность, определенность
материального права; устранение всех положений, противоречащих здорово-
му чувству права, притом во всех сферах»; обеспечить независимость судей и
«возможное усовершенствование процессуального правопорядка». Кроме то-
го, государство должно исключить любую возможность принятия постанов-
лений, которые являются «в глазах народа несправедливыми», «подтачивают
идею права», ослабляют «народное чувство права, а вместе с тем и нацио-
нальное могущество».
Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства,
юридическая наука, таким образом, и в «эру компиляции» обычаев, и в «эру
кодификации» законодательных актов вплоть до настоящего времени прида-
вала значительное внимание также и постепенно теряющему прежнее значе-
ние, но тем не менее реально существующему в структуре романо-
германской правовой семьи обычному праву. За всю историю развития рома-
но-германского права роль обычая как источника права и как выразителя
«народного чувства права» неоднократно менялась, но никогда (за редким
исключением) никем не «отменялась» и не прерывалась.
Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления
и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя ино-
гда и бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет, в частности, об обычаях
устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядочен-
ных (некомпилированных), региональных и местных (на уровне отдельных
общин или сообществ), общих (на уровне нации, народа) и локальных, пра-
вовых и неправовых и др.
488
Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизирован-
ном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные про-
блемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных
черт, их общего и особенного как источников континентального права по
сравнению с другими источниками права, в частности прецедентом и норма-
тивным актом.
Например, в западной юридической литературе традиционно обсуждается и
не находит однозначного ответа вопрос о сходстве и различии применяемого
судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распро-
страненным является мнение, впервые высказанное Г. Кельзеном, о том, что
«нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и норма-
ми, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом
зрения их «взаимоотношения» с правоприменительными органами».
Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юри-
дический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хо-
тя бы частично применяются судами, является «не в большей и не в меньшей
степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении ак-
тов, исходящих от законодательных органов».
Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не усматривается
никакой разницы между нормативными правовыми актами, с одной стороны,
и обычаями — с другой. Данная точка зрения хотя и является широко рас-
пространенной, но не является общепринятой в западной юридической лите-
ратуре.
Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззрения. Согласно
им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких об-
стоятельствах приравниваться к обычаю, ибо они уже с самого начала своего
существования в силу того, что исходят от государства и обеспечиваются
государством, приобретают характер правовых актов, в то время как обычай
становится таковым лишь после того, как он интегрируется (путем использо-
вания его судом или другим государственным органом) в позитивное право.
489
Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает
юридический характер, становится правовым лишь после того, как он пре-
вращается в часть позитивного права. Такое превращение считается состо-
явшимся только тогда, когда обычай воспринимается и принимается судом и
когда последовавшее за этим судебное решение «обеспечивается принуди-
тельной силой государства». До восприятия действующего обычая судом и
до «облачения его в юридические санкции» обычай представляет собой лишь
не что иное, как «норму позитивной морали» или, что одно и то же, «обыч-
ное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими
субъектами общественных отношений».
Сравнивая позиции исследователей по вопросу о соотношении обычаев с за-
конами и другими нормативными правовыми актами, нетрудно заметить, что
мы имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов, при-
чем не только и даже не столько в отношении формально-определенных или
иных черт обычая и закона как источников романо-германского права,
сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.
Так, в случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном
аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признается юридическая
сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком
подходе, перекликающемся с доминирующим взглядом на обычай в англо-
саксонском праве, обычай и закон рассматриваются как источники права вне
зависимости от чего бы то ни было и до того, как они благодаря использова-
нию их судами получат «свидетельство их юридической аутентичности и
идентичности».
Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их
юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма
важным, признакам.
Г. Кельзен, например, усматривает основное, «реальное различие» между
обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом,
состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в
490
уровне их централизации или децентрализации. Статутное право, по мнению
различных авторов, гораздо более централизованно во всех отношениях (в
процессе формирования, обеспечения и правоприменения), нежели обычное
право.
Помимо названного, довольно «нестандартного» различия обычного и ста-
тутного права, Г. Кельзеном и другими авторами рассматриваются традици-
онные особенности обычаев и законов. Указывается, например, на различный
порядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обще-
ством, индивидами — членами общества в процессе длительного и много-
кратного повторения одних и тех же отношений, а закон — в процессе еди-
новременной деятельности соответствующих государственных органов.
Обращается внимание на то, что образование обычаев — это стихийный, не-
регулируемый процесс, тогда как принятие законов — это упорядоченный и
целенаправленный процесс.
Отмечается также, что для признания обычая нужны его широкая поддержка
со стороны сообщества и длительность его существования, в то же время в
отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широ-
кой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжитель-
ности существования. Наконец, указывается на то, что обычай по своей при-
роде является общественным неофициальным актом, в то время как закон
всегда выступает как строго официальный акт.
В научной литературе, посвященной исследованию источников романо -
германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обы-
чаев и законов, олицетворяющих всю систему нормативных правовых актов.
Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридиче-
ской силы независимо от того, применяются ли и признаются ли они судами.
Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения
обычая и закона в романо-германском праве, не считают их идентичными.
Закон согласно данному позитивистскому подходу, так же как и любой иной
нормативный правовой акт, обладает юридической силой уже с момента сво-
491
его издания. В то же время обычай приобретает юридический характер лишь
после его признания государством в лице судов или других государственных
органов.
Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и оте-
чественными авторами. Так, отечественный правовед И. В. Михайловский
писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь
после его одобрения государством. Только государство может признать уже
сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указы-
вая условия их применения, главным из которых является непротиворечие
обычая закону.
Именно только государство «разрешает судье переводить известную часть
общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а
некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обя-
зательными для судьи».
При этом независимо от того, каким образом решается вопрос о придании
юридического характера обычаю, о превращении простого обычая в право-
вой — через судебные или уполномоченные на то другие государственные
органы, в любом случае в процессе применения обычая «усмотрению судьи
предоставляется большой простор».
Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела, суд должен
будет предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им
обычая, а именно установить: а) действительно ли обычай «применяется (в
обыденной жизни) давно и однообразно»; б) носит ли он «характер безусло в-
ной обязательности»; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) разу-
мен ли он и нравственен ли; д) целесообразно ли придавать рассматриваемо-
му обычаю «юридическую охрану».
Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соотношении обы-
чая и закона, согласно которому «безусловно-обязательную силу (т.е . юриди-
ческий характер) обычай получает только от признания государства в той
или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом», и
492
выступая против мнения о том, что судья применяет обычай «не в силу раз-
решения государства, а в силу того, что они представляют собой право», И.В.
Михайловский и другие сторонники данной концепции приводят при этом
два типичных для такого случая аргумента.
Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутствия государствен-
ного одобрения обычая в стране «могут действовать несколько противоре-
чащих друг другу систем права и судья окажется в безвыходном положении,
когда ему придется применять обычай, противоречащий закону». Встанет
вопрос о том, «на каком основании он откажет в применении такого обычая»,
ибо последний «представляет собой такое же действующее право, как и за-
кон».
Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае отсутствия госу-
дарственного одобрения и контроля за процессом появления правовых обы-
чаев и введения их тем самым в правовую среду при возникновении проти-
воречий между обычаем и законом может появиться искушение нейтрализо-
вать последний путем «создания противоположного ему обычая».
Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не менее , следу-
ет обратить внимание и на недостатки.
В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том, что он: а) не
учитывает того обстоятельства, что в каждых государстве и правовой систе-
ме есть свой механизм разрешения правовых коллизий, который избавляет
судью от «безвыходности положения» и необходимости произвольного ре-
шения вопроса о «применении обычая, противоречащего закону»; б) не пр и-
нимает во внимание опыт ряда стран и регионов (некоторые кантоны Швей-
царии, Англии), где обычай «признается столь же важной формой права, как
и закон».
Неубедительность второго аргумента выражается в том, что автор исходит из
предпосылки о возможности искусственного «создания» обычая в противо-
вес закону. Обычай, как известно, никем искусственно и целенаправленно не
создается, а постепенно, независимо от воли и желания каких бы то ни было
493
органов и лиц формируется. В случае же искусственного создания акта, име-
нуемого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим обычаем
есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них нет ни в сущности,
ни в содержании.
В течение всего исторического периода существования романо-германского
права степень вовлеченности в него обычаев и их практической значимости
зависела от множества самых разных факторов. Среди них немаловажную
роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в тот
или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об
обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и госу-
дарства — в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в
бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от ха-
рактера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.
В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают
следующие разновидности обычаев.
Во-первых, это обычаи, которые дополняют законы (secundum legem). Они
являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во
всех странах романо-германского права, значение которой весьма трудно пе-
реоценить.
Их практическая роль состоит, прежде всего, в том, что они способствуют
созданию оптимальных условий для лингвистического, логического и других
способов толкования (интерпретации) и применения существующих норма-
тивных актов и содержащихся в них норм. Такого рода обычаи «не только
дополняют, но и поддерживают» существующее законодательство. В силу
этого в них иногда возникает и необходимость, и потребность.
Закон в ряде случаев «для своего понимания, — отмечает в связи с этим Р.
Давид, — нуждается в дополнении обычаем». Понятия, которые использует
законодатель, «также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обы-
чая». Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда
494
«поведение определенного лица ошибочно», является ли данный знак подпи-
сью, «является ли определенное имущество семейным сувениром».
Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неизбежно приве-
дут «к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим
духу романо-германского права».
Порядок, условия и пределы использования обычаев типа secundum legem,
впрочем, как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном зако-
нодательстве. Так, в законодательстве Италии отмечается, что в случаях, ко-
гда суд или иной правоприменительный орган имеет дело с законом или
иным нормативным актом, «использование обычая допускается в пределах,
установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматрива-
ется лишь как «вспомогательный (subsidiary) или как дополнительный источ-
ник права».
В законодательстве Франции также предусматривается, что «обычай может
использоваться в дополнение к законодательным положениям». Более того,
он может даже противоречить им (как это имеет место с обычаем, преду-
сматривающим право замужней женщины брать фамилию своего мужа), но
«обычай не может использоваться для разрушения их».
Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона» («соп- suetudo
praeter legem»). Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоя-
тельные источники права по отношению к законам и другим источникам ро-
мано-германского права, но не являющиеся несовместимыми с действующим
законодательством.
Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень
ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в
демократических режимах современного политического общества». Она
ограничена и тем, что «современные юристы романо-германской правовой
семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законода-
тельство», а не на обычай.
495
Иными словами, область применения обычаев типа «praeter legem» ограни-
чена кодифицированным и иным, в том числе некодифицированным, законо-
дательством, а также общей традицией романо-германской правовой семьи,
отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.
В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью
обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегу-
лированы кодифицированным законодательством — согласно одной версии,
и любым иным, включая некодифицированное законодательство, — согласно
другой версии.
Во многих странах романо-германского права, констатируется в связи с этим
в западной юридической литературе, обычай как источник права применяе т-
ся лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким-либо причинам
«не применяются ни законы, ни другие законодательные акты».
Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. В Граждан-
ском кодексе Швейцарии (ст. 1), например, предусматривается, что «в отсут-
ствие соответствующих законодательно установленных положений (норм),
регулирующих вызвавшие спор общественные отношения, судья решает его
на основе норм обычного права».
Следует отметить, что степень и интенсивность применения обычаев в рома-
но-германском праве варьируется не только от страны к стране, но и в рамках
национальных правовых систем — от одной отрасли к другой, от публичного
права к частному.
Широко признанным считается, например, тот факт, что обычай является бо-
лее распространенным в сфере публичного права, где даже институт делеги-
рования законодательных функций от парламента к правительству по своей
изначальной природе приписывается обычаю, чем в области применения
частного права.
В ряде национальных правовых систем, в частности во Франции, обычай бо-
лее распространен в коммерческом и трудовом праве, нежели в других от-
раслях права. Основная причина, по мнению экспертов в данной области, за-
496
ключается в том, что эти отрасли по сравнению с другими «менее кодифици-
рованны», а значит, «более изменчивы, приспособляемы» и более открыты
для проникновения в регулируемую ими среду обычаев, чем другие отрасли
права.
В сфере регулирования общественных отношений во Франции с помощью
норм уголовного и других отраслей права, где правовые санкции a priori иг-
рают весьма существенную роль, действие обычаев типа praeter legem полно-
стью исключается.
В-третьих, это обычаи, которые по природе и содержанию являются обыча-
ями «против закона» («consuetudo adversus legem»). По справедливому заме-
чанию Р. Давида, эти обычаи, хотя в принципе и признаются правовой док-
триной, действующей в пределах романо-германской правовой семьи, но в то
же время в практическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна
из причин такого ограничения заключается в том, что ни в какой стране «су-
ды не любят выступать против законодательной власти», пытаясь применить
при этом противоречащие закону обычаи.
Обычаи adversus legem — довольно редкое в романо-германском праве, по-
своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне
понятным причинам, но и, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых
национальных правовых системах законодательно запрещается.
В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где де-
кларируется, что обычай как источник права, находящийся «в подчиненном
состоянии» по отношению к другим источникам права, не может противоре-
чить статуту.
Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искус-
ственно принижается и в своей практической значимости окончательно сво-
дится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за
счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что дан-
ный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил
место другим источникам права.
497
Исходя из практики правоприменительной деятельности, в странах конти-
нентального права это выглядит далеко не так. Обычай в данной правовой
семье продолжает по-прежнему действовать как один из значительных ис-
точников права, который на современном этапе его развития в романо-
германском праве наиболее активно проявляет себя в системе других источ-
ников права.
7.6. Неопределённость и внутренняя противоречивость прецедента
как источника романо-германского права
Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и
вторичные, исследователи особое внимание обращают на прецедент.
Это обусловливается, с одной стороны, практической значимостью преце-
дента как источника континентального права, а с другой — неопределенно-
стью его места и роли в системе других источников романо-германского пра-
ва и, как следствие, необходимостью более точного решения данного вопро-
са.
Фундаментальные исследования прецедентного права, проводившиеся за-
падными авторами под руководством Международной ассоциации правовой
науки в 1960—1970-е гг., показали, что в одних национальных правовых си-
стемах и правовых семьях прецедент как источник права нашел полную под-
держку и признание. Это англосаксонская правовая семья и соответственно
правовые системы Великобритании, Австралии, Канады, США и всех
остальных стран, входящих в данную правовую семью. В других правовых
системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как ис-
точник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении
времени, модернизированном виде. Это имело место, в частности, в право-
вых системах тех стран, которые ранее относились к разряду социалистиче-
ских (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.) . Наконец, в
третьей группе правовых систем прецедент как источник права занимает
498
весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе дру-
гих источников права. К числу такого рода правовых систем относятся в
первую очередь правовые системы стран романо-германского права.
Неопределенность и внутренняя противоречивость юридического и фактиче-
ского статусов прецедента в системе романо-германского права, в частности
в правовой системе Франции, объясняется следующими объективными и
субъективными причинами.
Первая причина заключается в том, что французский судья, стремясь к до-
стижению объективно необходимой (для поддержания стабильности в обще-
стве и государстве) «определенности права», традиционно опирался сначала
на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее — на ко-
дексы наполеоновской эпохи. Прецедент при этом не играл существенной
роли.
По-иному обстояло дело в Англии, где не было ни рецепции римского права,
ни кодексов «в форме письменного изложения права во всей его полноте» и
где судья для достижения тех же целей использовал созданную в недрах об-
щего права «доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стрем-
лением к строгости и определенности».
Вторая причина различий во французском и английском подходах к доктрине
прецедента и самому прецеденту усматривается в различных способах орга-
низации судебных систем в этих странах, в разной степени их централизации.
Считается, и не без оснований, что судебная система (иерархия) Англии яв-
ляется гораздо более централизованной по сравнению с судебной системой
Франции.
Из этого следует, что высокоцентрализованная судебная система Англии не
только послужила объективной предпосылкой для принятия единообразных
судебных решений по аналогичным делам в этой стране, но и создала опт и-
мальные условия для зарождения и укрепления в ее правовой системе преце-
дента.
499
В противоположность ей децентрализованная судебная система Франции не
только не способствовала, но и, наоборот, препятствовала развитию доктри-
ны прецедента в том ее жестком виде, в каком она существует в Великобри-
тании.
И наконец, третья причина объясняется тем, что далеко не одинаково поло-
жение судей в странах французской и английской правовых систем. По мне-
нию английских исследователей, несмотря на то, что судейский корпус
Франции, выполняющий свои профессиональные функции в высших судеб-
ных инстанциях страны, является более многочисленным по сравнению с
Англией, тем не менее, он уступает последнему по ряду иных показателей,
например в силу того, что он пополняется в отличие от английского «не за
счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы» и в
силу того, что «среди французских судей много сравнительно молодых лю-
дей без достаточного опыта работы», положение судьи во Франции «не столь
высоко, как в Англии».
Исходя из этого, «в целом будет правильным предположить, что именно это
обстоятельство объясняет, почему к прецедентному праву в Англии относя т-
ся с большим уважением, чем на континенте».
К тому же не следует забывать, что исторически английские судьи всегда
были и остаются весьма значимыми и авторитетными творцами общего пра-
ва. Весьма справедливыми, хотя и довольно высокопарными, являются зая в-
ления о том, что общее право — это «памятник судьи общего права», «творе-
ние его разума», которым он по праву может и должен гордиться.
Такого «памятника» и «творения разума» нет в романо-германском праве.
В чем же заключается внутренняя противоречивость статуса прецедента
как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена
невыработанность общей концепции места и роли прецедента в данной пра-
вовой семье, а также значимости самого прецедентного права?
Отвечая на этот и подобные вопросы, следует обратить внимание, прежде
всего, на исторически сложившиеся в странах романо-германского права
500
весьма противоречивые традиции и обычаи, в одних странах позволявшие
довольно широкое использование прецедента как источника права наряду с
иными источниками права, а в других — наоборот, запрещавшие их приме-
нение.
Например, во Франции согласно положениям Закона от 16 августа 1790 г. (ст.
10 гл. II) судам полностью запрещалось «устанавливать правила общего по-
рядка и общеобязательные прецеденты». Правда, позднее эти запреты были
несколько модифицированы ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Ко-
декса Наполеона). Однако эти фундаментальные и далеко идущие изменения
в положении французских судов по существу своему до сих пор сохранились.
В результате «с точки зрения строгой теории права во Франции вообще от-
сутствует прецедентное право (lag jurisprudence)». Считается, что граждан-
ский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «тео-
ретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются
обычные суды». Поэтому можно утверждать, что во Франции, «строго гово-
ря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что
судья не обязан учитывать его при вынесении решения».
В отличие от Франции в других странах континентального права историче-
ски сложилось так, что суды обязаны были примерно в этот же исторический
период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших су-
дебных инстанциях, и общей судебной практике, складывавшейся в стране,
когда речь шла об остальных частях судебной системы. Так было, например,
в Германии, где еще в VII в. устанавливалось, что суд должен придерживать-
ся своих прежних решений. Аналогично дело обстояло в Австрии и некото-
рых других европейских странах.
Придавая важное значение судебным решениям, законодатель, тем не менее,
даже в этих странах никогда не ставил на второй план в системе источников
права закон, а вместе с ним и другие законодательные (нормативные) акты.
Со Средних веков считалось, что «правовая норма должна иметь доктри-
нальное или законодательное происхождение», ибо только такая «тщательно
501
продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных слу-
чаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного
дела». Представляется принципиально важным, «чтобы судья не превращал-
ся в законодателя», чего традиционно старались добиться в странах романо-
германской правовой семьи.
Направленность на приоритет законодательных актов среди других источни-
ков права выдерживалась фактически на протяжении всей истории развития
романо-германского права. Даже в XVII— XVIII вв., когда судебным реше-
ниям в ряде европейских стран придавалось повышенное внимание и, соо т-
ветственно, они имели гораздо большее, чем когда-либо значение, законода-
тельный акт неизменно выдвигался на первый план.
Юридической, а вместе с тем и сугубо технической сторонам законодатель-
ных актов при этом всегда уделялось особое внимание.
Весьма показательными в этом отношении были принципы, сформулирован-
ные в 1772 г. австрийской императрицей Марией-Терезией для разработчи-
ков проекта Гражданского кодекса Австрии. Суть их сводилась к следующе-
му:
1) закон не следует путать с учебником. Все, что «чуждо дли языка законода-
теля, а произносится с университетской кафедры» (определения, классифи-
кации и т.п.), «необходимо из кодекса устранить»;
2) все следует делать максимально кратким, «но без ущерба для ясности».
Необходимо все «особые случаи» исключить или сделать возможным их ре-
гулирование «с помощью общих принципов»;
3) нужно тщательно избегать любых двусмысленностей и неясностей. Но и в
том, что касается ясности, «следует соблюдать меру» и не использовать ее
как предлог «для ненужных повторений и объяснений в тех случаях, когда
разумный человек и без них сможет во всем разобраться»;
4) законы «не следует привязывать к римскому праву». Их основой всегда
должны служить «принципы естественной справедливости».
502
Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в си-
стеме романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источ-
ника права в одних странах и непризнании в других, в относительно широ-
ком применении его в одних национальных правовых системах и весьма не-
значительном его использовании в других, сохраняются и в настоящее время.
Изучая теорию и практику применения прецедента в разных странах романо -
германского права, нетрудно заметить, что в течение всего процесса истори-
ческого развития данной правовой семьи в ее пределах не было выработано
ни общей концепции относительно места и роли, а также значимости преце-
дента в системе других источников права, ни единообразной практики его
применения судами.
В рамках отдельных национальных правовых систем, формирующих романо-
германское право, по-видимому, нужно говорить как об общей концепции,
так и о единообразной судебной практике, однако со значительными оговор-
ками, поскольку уровень теории и уровень практики применения прецеден-
тов в разных странах романо-германского права в настоящее время далеко не
одинаковы.
Это обусловлено не только историческими традициями и обычаями, в одних
странах поощрявшими процесс становления и развития прецедентного права,
а в других — ограничивавшими его, но и отношением к прецеденту как ис-
точнику права.
В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных ре-
шений не только признаются, но и закрепляются (обеспечиваются) в законо-
дательном порядке, создаются объективные и весьма благоприятные условия
для формирования теории и развития практики применения судебного пре-
цедента.
В числе таких стран можно назвать Испанию, где официально признается
правотворческая роль судебной практики. Последняя, будучи основанной на
ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую
правовую доктрину (doctrina legal). Согласно закону нарушение ее является
503
одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Вер-
ховный суд.
К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим пре-
цедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском ко-
дексе этой страны (ст. 1) особо указывается на то, что «право должно приме-
няться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащих-
ся в нем положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы,
которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен
решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом
«в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья дей-
ствует так, как если бы он был законодателем». В процессе осуществления
такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установле н-
ные «признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного пра-
ва».
Законодательное закрепление и обеспечение наряду с правоприменительной
также и правотворческой деятельности судов Швейцарии, Испании и некото-
рых других стран романо-германского права, несомненно, создают важней-
шие предпосылки не только для формирования в рамках их правовых систем
общей концепции прецедента, но и для создания единообразной практики его
судебного применения.
И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места
и роли прецедента в системе других источников романо-германского права,
законодательное умолчание о них или же формальный юридический запрет
правотворческой деятельности судов в тех или иных странах не способству-
ют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и
обобщению соответствующей правотворческой и правоприменительной
практики судов.
Так обстоит дело, например, в Германии, где «судебное право формально не
признается сколько-нибудь значащим источником права», но в то же время
считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую,
504
хотя и не одинаковую в различных сферах правовой жизни и отраслях права,
роль «интерпретатора правовых норм и источника их формирования и разви-
тия». Пределы «реальной правотворческой, правоприменительной и интер-
претационной деятельности судов» являются «решающим фактором в опре-
делениях того, является ли судейское решение в настоящее время источни-
ком права или же не является таковым».
Аналогично обстоит дело в правовой системе Дании, где не только обычные
суды «не связаны прецедентами», но даже Верховный суд (Hoge Raad) «не
связан» собственными ранее принятыми решениями, «хотя и очень редко от-
клоняется от них». Тем не менее, de facto судебные решения в этой стране
имеют «значительный вес, в особенности, если они исходят от Верховного
суда».
Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворче-
ской деятельности судов, законодательно не закрепляется и не обеспечивае т-
ся, иными словами, формально не признается, а фактически существует и
применяется, является довольно типичной не только для Германии и Дании,
но и для ряда других стран романо-германского права.
Например, в Греции формально «созидательная роль судебных решений»
обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция
осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соот-
ветственно, в формальном плане судебные решения не рассматриваются в
качестве источника права, и суды в своей деятельности «не связаны юрид и-
ческим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой се-
мье».
Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают,
что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право.
Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный суд страны прини-
мает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравнивае-
мые к прецеденту, с другой — в том, что нижестоящие суды Греции «обычно
505
приспосабливаются к решениям вышестоящих судов», хотя «технически они
никак не связаны этими решениями».
Подобный подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе
источников права, когда он формально не признается, а фактически суще-
ствует и реализуется, свойствен также Италии, Норвегии, Финляндии, Шве-
ции, Нидерландам и многим другим странам романо-германского права.
Исследованию противоречивого положения прецедента в системе других ис-
точников континентального права в научной литературе традиционно уделя-
ется значительное и вполне оправданное внимание. Основная причина этого
заключается в том, что прецедент хотя формально и относится ко вторичным
источникам права, но фактически в ряде стран стоит в одном ряду с первич-
ными источниками.
Неслучайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о месте и роли
прецедента в правовой системе Швеции наряду с почти традиционным по-
ложением, часто высказывавшимся исследователями романо-германского
права, о том, что судебные решения в этой правовой семье «не являются в
прямом смысле слова обязательными» как для высших судебных инстанций,
от которых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно следу-
ют пояснения иного плана. Судебные решения в виде прецедентов, особенно
в связи с гражданскими правонарушениями (torts), играют весьма важную
интерпретационную и нормообразующую роль.
Неслучайно также при рассмотрении места и роли прецедента в правовой си-
стеме Нидерландов наряду с рассуждениями о том, что прецеденты в этой
правовой системе «все же менее престижны, чем законы», что «судья не я в-
ляется центральной фигурой голландского права» и что «суды не обязаны, в
принципе, следовать предшествующим судебным решениям», в научно-
исследовательской литературе высказываются иные мнения.
Смысл их сводится в целом к предостережению от недооценки роли и значе-
ния судебных решений в правовой системе Нидерландов, ибо: 1) «...судебные
решения способствовали повышению авторитета международного права» и
506
играли всегда при этом в Нидерландах довольно заметную роль; 2) несмотря
на то, что в этой стране «принцип stare decisis официально не признается» и
нижестоящие суды «не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного
суда», «на практике они руководствуются ими»; 3) нельзя недооценивать
«творческую функцию судебной власти», которая в Нидерландах является
«даже более высокой, чем в других странах романо-германского права».
Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих
правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что «в целях обеспечения
стабильности столпированного общества голландские законодатели часто
воздерживались от урегулирования некоторых проблем, оставляя их судьям».
В сфере защиты прав граждан большая роль судебной практики («творческа я
функция судебной власти») обусловлена тем, что ввиду неполной кодифика-
ции в Нидерландах конституционного права, закрепляющего основные права
и свободы граждан, остается огромное поле для «творческой» деятельности
судов.
Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в право-
вых системах Нидерландов, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других
стран романо-германского права самым непосредственным образом отража-
ется на представлении о его месте и роли в целом во всей романо-германской
правовой семье.
Не имея однозначного представления о месте и роли прецедента в правовых
системах отдельных стран, весьма проблематично составить его и для всей
романо-германской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему
знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в це-
лом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему
подходе, когда в одних странах он не только признается, но и законодательно
закрепляется, в других странах отношение к нему индифферентное, а в тре-
тьих он не только не признается, но и в формально-юридическом плане огра-
ничивается.
507
Выход из создавшегося положения многие авторы-компаративисты не без
оснований видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права
не в формальном плане, а в практическом. Формальное непризнание преце-
дента вовсе не означает его фактического отрицания. Скорее наоборот. В
большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не
признается официально, теоретически, но независимо от этого он всегда ис-
пользовался практически.
Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предостерегал в связи
с этим Р. Давид, следует остерегаться «готовых формул», которые, стремясь
подчеркнуть исключительность закона в данной правовой семье, «отказыва-
ются признавать источником права судебную практику».
Эти формулы «несколько смешные и являются чаще всего признаком разры-
ва между теорией и практикой». Чтобы иметь правильное представление по
вопросу о том, являются судебные решения источником права или не явля-
ются, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авто-
ров и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на дру-
гой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и
справочников судебной практики».
Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в ка-
честве источника континентального права, число сборников судебной прак-
тики год от года увеличивается в Германии, Швейцарии, Италии, во Франции
и многих других странах. Это, несомненно, является одним из показателей
если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по
крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.
В пользу последнего свидетельствуют и другие факторы, такие, например,
как обязательность решений конституционных судов ряда государств (ФРГ,
Италия и др.) для всех нижестоящих судов и иных государственных органов,
несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве
источника права не признаются.
508
В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права го-
ворит также то, что юристы стран романо-германского права все более раз-
деляют мнение, согласно которому право отнюдь не создается только госу-
дарством «априорным путем и не содержится исключительно в законода-
тельных нормах». Поиск права — это «задача, которая должна выполняться
сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех ме-
тодов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При
этом юристами «руководит общий идеал — стремление достичь в каждом
вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основан-
ного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества».
7.7. Соотношение прецедента с другими источниками права
Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского
права, прецедент находится в постоянной связи с другими источниками пра-
ва.
В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответ-
ствии с которым обычай по общему правилу возникает, на основе и в рамках
которого он функционирует.
Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и
тогда, когда он творит нормы права.
Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только
формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодатель-
ных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все
прецеденты создаются не иначе как «на основе идей и принципов, нашедших
свое отражение в действующем законодательстве».
В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в
странах романо-германской правовой семьи «может быть уточнена лишь в
связи с ролью закона».
509
Учитывая современное стремление юристов всех стран «опереться на закон,
творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за
видимостью толкования закона».
И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки,
а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых
норм». Они «упорно придерживаются позиции постоянного подчинения за-
кону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает».
Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся
в странах романо-германского права «юридическому менталитету» закон
неизменно находится на первом месте по отношению к прецеденту, хотя и в
практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существую-
щее право ему отводится значительная роль.
Наряду с законом тесная связь прецедента как источника права в пределах
романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому,
согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически)
приоритетная роль.
Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (напри-
мер, Греции и Дании) во всех тех случаях, когда решениям высших судебных
инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды,
рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии
с принципами справедливости. При этом считается, что создается особая
разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как выте-
кало бы из традиционной логики, а обычного права.
Если нижестоящие суды Дании в течение длительного времени следуют
определенным решениям Верховного суда страны, эти решения постепенно
превращаются в акты, формирующие объективное право. При этом они, бу-
дучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживае-
мыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного
права.
510
Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обы-
чая наблюдается в других странах.
Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками
романо-германского права, нельзя обойти вниманием его прямую и обратную
связи с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе
осуществления судебной деятельности развивается прецедент. В свою оче-
редь, на базе судебного и административного прецедентов, точнее на основе
изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента, с о-
здается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.
Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимо-
действия прецедента с доктриной и недопонимания в этом вопросе следует
отметить следующее. Несмотря на то что во многих странах романо-
германского права в системах правовых источников этих стран доктрина за-
нимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее, она по-
добно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а
рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий фактиче-
ское влияние на право вторичный элемент.
В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права,
термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле — как: а) уче-
ние, философско-правовая теория; б) мнения ученых-юристов по тем или
иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридиче-
ских актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) научные
труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;
г) комментарии различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных
версий» (моделей) различных нормативных правовых актов.
Не будучи признанной в качестве формального источника романо-
германского права, доктрина в то же время оказывает огромное влияние не
только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на
законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законода-
тельных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других
511
нормативных актов. Доктрину зачастую используют высшие судебные ин-
станции при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы
судейского права.
Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вме-
сте с тем и на правоприменительный процесс оказывается особенно в тех
случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотре-
ния дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые
отношения или вообще не регулируются с помощью норм права, или опосре-
дуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.
Обращение к доктрине в рамках романо-германского права наблюдается и во
многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без ос-
нований отмечается, что для судей континентального права обычным являе т-
ся обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юри-
стов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специ-
альных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и ста-
тьях.
Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина, «очень важный
и весьма жизненный источник права», выполняет по отношению к романо-
германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разно-
стороннюю роль.
Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) «...именно доктрина со-
здает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»; б)
именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное
воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции,
которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею пред-
ложения».
Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий
процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не все-
гда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академиче-
ские мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, «практических ас-
512
пектов права», в то время как в Германии и Италии предпочтение отдается
скорее фундаментальным доктринам академического, нежели доктринам
прагматического плана. В иерархии юридических профессий этих стран
«наиболее почетные позиции» во Франции занимают «видные судьи», тогда
как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо извес т-
ным» профессорам права и научным работникам.
Несмотря на подобные различия в разных странах и национальных правовых
системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как
неформальный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и
другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важ-
ную практическую роль.
513
Глава 8. Источники англосаксонского (общего) права
8.1. Специфические особенности системы общего права,
обусловившие юридическую природу и характер его источников
В системе общего права, как и в других правовых семьях, существует до-
вольно жесткая взаимосвязь и взаимозависимость между нею как системой
соответствующих институтов и норм, с одной стороны, и наполняющими ее
содержание источниками права — с другой. Каковы природа, характер, осо-
бенности становления и развития данной правовой семьи, таковы в общем
будут ее источники. И наоборот.
Среди специфических особенностей англосаксонской правовой семьи, в зна-
чительной мере предопределивших юридическую природу и характер ее ис-
точников, в отечественной и зарубежной литературе выделяются следующие.
Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержа-
нию является судейским правом. Это означает, что в основу общего права из-
начально были заложены и остаются там до сих пор реше ния Королевских
(Вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного суда по вопро-
сам конституционности или неконституционности обычных (текущих) зако-
нов — в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным во-
просам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.
Судейский характер общего права признается фактически всеми исследова-
теля ми-компаративистами и самими судьями — практическими работника-
ми, имеющими дело с различными институтами общего права.
Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функ-
ционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные реше-
ния по самым разным вопросам составляют основу общего права и в настоя-
щее время.
Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых систе-
мах этих стран, прежде всего в Великобритании, немаловажную роль. Одна-
ко не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия
парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения
514
и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной офици-
ально оценивают практическую значимость актов Парламента. В силу этого
«сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины
всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права».
По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоренна, выска-
занному по поводу судейского характера общего права в этой стране, «ни у
кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает
права». Правотворческая деятельность суда — это не основная его цель и
функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности.
Он не подменяет Конгресса и не имеет никаких намерений узурпировать его
власть. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может».
Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, «судейский»
характер общего права в США является практически даже более выраже н-
ным, чем в Великобритании и некоторых других странах. Согласно их
наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, играет в регуля-
тивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем
право, создаваемое английскими судьями».
«Судейский» характер общего права и его огромную практическую значи-
мость наряду с американскими и английскими юристами признают теоретики
права и практики других стран. В частности, некоторые канадские исследо-
ватели считают даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может
быть охарактеризовано как полностью независимое от статутного права или
самой конституции, как конституционное право. В качестве примера при
этом ссылаются на прерогативы Короны (практически — исполнительной
власти), которые «берут свое легитимное начало» не в статутах Парламента,
а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса
указывается также на то, что с помощью «судейского» права во многом
определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются
конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность
515
«правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках
закона.
Следует отметить, однако, что широко распространенное мнение о «судей-
ском» характере общего права, а тем более о приоритете «судейских» норм и,
соответственно, судебных решений (прецедентов) перед статутными и кон-
ституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению.
Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с
другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер
(case law), это система доминирования прецедентного права и полного или
почти полного отсутствия кодифицированного права, точнее, кодифициро-
ванного законодательства.
Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в
нем в течение весьма длительного времени «судейского» права над статут-
ным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа приори-
тета прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других
стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими
составными частями общего права отнюдь не способствовали, а, напротив,
объективно препятствовали процессам его унификации и кодификации.
Однако это не только не мешало, но и во всех отношениях предполагало, и с-
ходя из сугубо практических целей, систематические упорядочение и обна-
родование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными
инстанциями прецедентов.
В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой
половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных
ежегодниках судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отче-
тами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифи-
цированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Велико-
британии издаются так называемые судебные отчеты, где публикуются ре-
шения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных пре-
цедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются
516
еженедельные судебные отчеты, всеанглийские судебные отчеты, судебные
отчеты по Северной Ирландии и т.п .
В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего пра-
ва английское законодательство, по справедливому замечанию отечествен-
ных исследователей, вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях,
представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо
согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим ста-
тутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятель-
ствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся ис-
торических условиях».
Резкая активизация правотворческой деятельности английского Парламента в
начале XIX в., обусловленная экономическими (бурный рост промышленного
производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы
1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли
статутного права, быстрому росту количества принимаемых Парламентом
актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.
Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так
называемые консолидированные акты, в упорядоченном виде вбиравшие
применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в
ранее изданных парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в
XIX в., законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о про-
даже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидиро-
ванные акты с некоторыми элементами кодификации.
В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в системати-
зации многочисленных парламентских актов особенно возросла, основной
формой упорядочения британского законодательства оставалась и по-
прежнему остается консолидация.
Что касается такой формы систематизации законодательства, как кодифика-
ция, то в Великобритании она почти не получила распространения. Неодно-
кратные попытки кодификации различных отраслей английского права неиз-
517
менно оказывались неудачными. Так было с попытками разработки и приня-
тия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло де-
ло с попытками кодификации других отраслей права.
Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других
странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего
права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на
уровне Федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного
числа нормативных правовых актов, несвязанность в отличие от Великобри-
тании судебных и иных государственных органов глубокими традициями
общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, — все это и
многое другое обусловило то, что законодательство приобрело в отличие от
Великобритании гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто
консолидированный характер.
Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на
уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы.
Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в
штате Нью-Йорк, где были подготовлены и частично приняты проекты граж-
данского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-
процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразными
образцами для соответствующих кодексов в других штатах.
Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдель-
ных штатов — субъектов Федерации, но и на уровне самой Федерации. Пик
ее приходился на XX в.
В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный
Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод
законов, состоящий из 50 отраслевых разделов (таких, как «Война и нацио-
нальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и проч.) и периодически
обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения
и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен
и одобрен Единый торговый кодекс 1952 г., созданы так называемые типовые
518
кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим от-
раслям права.
Несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране
кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского
юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой
фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы
изначально определяют существо американской правовой системы, а прини-
маемые высшими судебными инстанциями страны решения.
Как заметил Р. Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует
иметь в виду, что они не идентичны европейским кодексам, «их и толкуют
иначе». Кроме того, в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более
или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в
странах романо-германской правовой семьи».
Предполагается, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние
нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не
истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные преце-
денты, а только применяющие законы, носят исключительный характер.
В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-
германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в
процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь не-
значительному влиянию со стороны римского права. Если право наших ев-
ропейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по это-
му поводу английские исследователи, подверглось весьма заметному по сво-
им глубине, масштабу и последствиям влиянию со стороны римского права,
то этого не случилось с английским правом.
Причин слабого влияния римского права на общее, и в особенности на ан-
глийское, право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них
сводятся: а) к преимущественно частному характеру римского права, которое
не могло быть использовано Королевскими (Вестминстерскими) судами, ре-
шавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые
519
споры; б) существовавшим при решении вопросов, касающихся институтов,
доктрин, принципов и норм римского права, в Англии препятствиям в виде
несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) особен-
ностям эволюционного развития Англии и её правовой системы, не вызы-
вавшим необходимости выхода за рамки общего права.
Конечно, отмечается в английской литературе, причин незначительного вли-
яния римского права на английское национальное право, а через него и на все
общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из
них все же заключаются в «непрерывном (unbroken), исторически последова-
тельном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не
возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении посто-
янно возникающих проблем за пределами применения принципов общего
права, или права справедливости».
Следовательно, у общего права, развивавшегося на собственной социально-
экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, не
было необходимости перенимать и адаптировать применительно к новым ис-
торическим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные
юридической практикой многих стран институты, доктрины, принципы и
нормы римского права.
Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проблемами соот-
ношения различных правовых систем, а также вопросами рецепции римского
права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права,
заключающаяся (по сравнению с романо-германской правовой семьей) в сла-
бом влиянии на него со стороны римского права.
Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно слабого влияния рим-
ского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традици-
онными. Суть их сводится к следующему: «Когда говорят, что общее право
не вытекает и не подвергается влиянию со стороны римского права, то это
касается лишь позднего периода развития последнего». Что же касается ран-
него («древнего») периода развития римского права, то оно «в отдельных его
520
правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву,
чем даже к современному романо-германскому (цивильному) праву».
В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание
повышенных роли и значимости процессуальному праву по сравнению с ма-
териальным правом. Эта особенность общего права проявилась уже на са-
мых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере со-
хранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее
появления и столь длительного сохранения является перманентное домини-
рование судейского права в системе общего права. Относительно слабое раз-
витие законодательства — статутного права в Англии, а позднее и в некото-
рых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынужда-
ло суды формировать в повседневной деятельности нормы не только матери-
ального, но и процессуального права, уделять повышенное внимание не
столько самому судебному решению, сколько в силу сложившихся традиций
порядку, процедуре принятия этого решения.
По мере развития общего права такое положение дел все больше сказывалось
не только на судебном и административном процессах, но и на образе мыш-
ления самих юристов, имеющих дело с этим правом.
Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с
традициями юристов континентального права, Р. Давид отмечает, что если
«по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует
материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше вн и-
мания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или ис-
полнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз
наоборот: они не признают традиций «ставить право выше процесса», уста-
новившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во
многих странах Европы «благодаря университетской подготовке юристов».
Они не разделяют взглядов на право, как на «нечто подобное моральной тео-
логии». Им чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем об-
разец разума — римское право» и тем самым принципиально отличающемся
521
от практика, который знает «правила судопроизводства, местные акты, но не
имеет общей правовой культуры».
Этого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает француз Р. Давид,
на континенте «немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает
принципов». Совсем иначе обстоит дело в Великобритании и других странах
общего права.
Английское право по самой своей природе — «это не право, изученное в
университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и
практиков». Крупный юрист здесь — это не профессор университета, а судья,
«вышедший из практиков». Изучение материального права и принципов пра-
ва в университетах «не дало бы этим юристам ничего нового».
Как показывают научные исследования, главным для английского юриста
вплоть до XIX в. было уметь найти форму иска обращения в Королевский
суд и уйти от тех препятствий процедурного характера, которые могли
встретиться ему при этом. Самая большая трудность состояла в возбуждении
самого судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о доказа-
тельствах», с тем, чтобы вердикт участвующих в процессе «невежественных
и впечатлительных присяжных был разумным».
Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов обще-
го права процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-
правовой жизни в Великобритании и других странах все больше выдвигались
на первый план.
Такая ситуация сложилась еще и потому, что английские юристы, будучи
весьма благоразумными людьми, хорошо понимали, что «быть правым — это
еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения», а также
потому, что английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. «чрез-
вычайно бесформенным и нечетким», по всем параметрам не могло не усту-
пать процессуальному праву.
В настоящее время положение дел в сфере общего, особенно английского,
права в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частно-
522
сти, что значительно упростилась судебная процедура. «Обогатилось и стало
столь же действенным, как и правовые системы континентальной Европы»,
английское материальное право. Английские юристы стали больше внимания
уделять не только вынесению конкретных судебных решений, ставших пре-
цедентами, но и анализу конкретных институтов, норм, а также принципов
английского права.
Несмотря на все эти изменения, «стиль мышления, порожденный вековыми
традициями, сохраняется до сих пор». С психологической точки зрения и в
других отношениях он особенно ярко проявляется опять же в придании ис-
ключительной важности в системе общего права судебной процедуре, про-
цессуальному праву, а тем самым в определенной недооценке роли и значе-
ния материального права.
Если юрист континентальной Европы видит в праве некие «принципы соци-
ального порядка», принципы политической свободы, говорит о конституци-
онных правах и обязанностях, священности и неприкосновенности частной
собственности и т.п., оставляя при этом практикам «заботу о проведении
этих принципов, прав и свобод в жизнь», то юрист, имеющий дело с общим
правом, особенно современный английский юрист — «своего рода наследник
практиков», относится ко всему этому совсем иначе: с большим недоверием.
Будучи по своей профессиональной натуре не только «наследником практи-
ков», но и весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием
относится, ко всякого рода, общим правовым положениям, принципам и де-
кларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отно-
шении не существует гарантированных способов их осуществления.
Все внимание английских юристов, замечает Р. Давид, «веками было обра-
щено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само суще-
ство права». Если во Франции политические свободы — «объект торжества
юридических деклараций», то в Великобритании эти свободы выступают «в
гораздо более скромной форме», хотя они и «эффективнее гарантируются
процедурой habeas corpus».
523
В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма
своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникальный характер, является
довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко
всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гаранти-
рованная самостоятельность, как в вопросах организации своей внутренней
жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компе-
тенции внешних проблем.
Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизован-
ным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от «нецивилизован-
ных» государств, в конституционных актах или же в текущем законодатель-
стве не только провозглашает, но и в ряде случаев юридически гарантирует
независимость судебной власти, а также осуществляющих ее судей.
Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело —
провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость
судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять.
В странах общего права, особенно в Великобритании, такого расхождения
между словами и делами практически не существует. Суды в Великобрита-
нии, уверенно заявляет Р. Давид, — это «настоящая власть. Именно им эта
страна обязана созданием общего права и права справедливости; именно они
сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная
и исполнительная власти в этом отношении играли до XX в. второстепенную
роль».
Судебная власть в Великобритании и ряде других стран общего права, ее
действенность и самостоятельность проявляются и в иных отношениях. В
частности, в том, что эта власть обладает несомненной прерогативой в про-
цессе создания не только материального права, но и судебных процедур —
важнейшей составной части процессуального права. Суды обладают неоспо-
римым правом (и одновременно конституционной обязанностью) отправле-
ния правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям суды Велико-
британии наделяются прерогативой повседневного контроля за рассмотрени-
524
ем юридических споров между различными субъектами правоотношений —
юридическими и физическими лицами.
Наконец, на суды общего права возлагаются весьма широкие и действенные
полномочия, позволяющие судебной власти оказывать огромное влияние не
только на процесс развития правовой системы, но и на общество и государ-
ство, полномочия, связанные с толкованием законодательных актов и с ре-
шением вопроса об их конституционности.
Значительная роль судов общего права в обществе и их относительно высо-
кий уровень самостоятельности проявляются и в других отношениях. Реаль-
ный характер выполняемых ими функций традиционно обеспечивается мно-
гими факторами — материальными, правовыми, моральными и иными.
Среди них можно указать такие, как существование широко признанной кон-
цепции независимой судебной власти в Великобритании и других странах
общего права.
Судейская независимость при этом обычно рассматривается и теоретиками
права, и практиками не иначе как проявление одного из аспектов теории, а
вместе с ней и практики разделения властей. Такой подход к судебной власти
позволяет теоретически обосновать и тем самым фактически оправдать пра-
вомерность и разумность с точки зрения интересов всего общества и госу-
дарства построения таких отношений между различными государственными
властями, при которых судебная власть была бы застрахована «как от кон-
троля со стороны законодательной власти, так и от вмешательства со сторо-
ны правительства».
Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютизации судебной
власти и непризнания укоренившейся в Англии и некоторых других странах
доктрины «суверенитета парламента».
Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе об-
щего права способствуют материальные факторы (высокая техническая
оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относи-
525
тельно высокая оплата труда судей и т.п .) и исторически сложившиеся тра-
диции.
Следствием этих факторов и традиций явилось то обстоятельство, что если в
странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и
гарантии безопасности деятельности, тем не менее , получают за свой труд
скромную заработную плату, то в странах общего права дело обстоит совсем
наоборот. Далее. Если в странах континентального права в силу коллегиаль-
ного характера судебной системы и судебной процедуры судья всегда оста-
ется анонимным, а сама судейская должность почти не привлекает выдаю-
щихся юристов-профессионалов, то в странах общего права всегда имеет ме-
сто борьба различных точек зрения, у каждого судьи по особому делу есть
собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении,
судебная деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей,
способных внести существенный вклад в развитие общего права.
Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их
независимости от других государственных органов в странах общего права
способствуют также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная
организованность и взаимная солидарность в своих действиях, а с другой —
законодательно закрепленный «судейский иммунитет».
Корпоративность и организованность английских юристов, объедине ние
«класса юристов» в своеобразные профессиональные гильдии позволили им
уже в ранней истории развития Великобритании оказывать огромное влияние
на политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степе-
ни предопределять основные тенденции развития права.
Правовая и социально-политическая значимость корпоративных объедине-
ний юристов (корпорация барристеров, корпорация солиситоров ит. п .) Ве-
ликобритании и других стран общего права в определенной мере сохраняется
и поныне. Несомненно, она способствует укреплению самостоятельности су-
дебной власти и ее функциональной независимости от других государствен-
ных властей.
526
Этому в не меньшей мере способствует и существующий в Великобритании,
а также в некоторых других странах общего права так называемый судейский
суверенитет. В отношении судей Верховного суда он является полным и рас-
пространяется на них в любой сфере их деятельности и любой ситуации. От-
носительно же судей нижестоящих судов судейский иммунитет носит огра-
ниченный характер и распространяется на них лишь в пределах их непосред-
ственной компетенции (юрисдикции).
Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию высокого уров-
ня самостоятельности судебной власти и осуществляющих ее органов в стра-
нах общего права, нельзя не упомянуть о моральных факторах, способству-
ющих укреплению и сохранению ее независимости.
Судебная власть в этих странах, как и в других государствах, не всегда отли-
чалась безупречностью. Об этом свидетельствуют факты предвзятого отно-
шения судебных органов США, Канады, Австралии и ряда других стран в
послевоенный период к так называемым подрывным элементам — лицам и
организациям, противостоящим правящим режимам, и гонения, организо-
ванные на них с помощью судов.
Однако подобного рода активность судебных органов, рассматривавшаяся в
либеральных западных изданиях как некий весьма досадный эпизод в их по-
вседневной «праведной» деятельности, в целом отнюдь не подорвала доверия
к ним со стороны населения.
В особенности это касается высших судебных инстанций и судей в Велико-
британии, добрая репутация которых поддерживается средствами не только
правовыми (любая форма проявления неуважения к суду преследуется по за-
кону), но и неправовыми, в частности благодаря морали, традициям и обыча-
ям.
В качестве одного из примеров можно сослаться на подобного рода обычай,
запрещающий членам Палаты общин — нижней палаты Парламента — под-
вергать персональной критике любого из членов Палаты лордов — верхней
палаты Парламента и одновременно высшей судебной инстанции, рассма т-
527
ривающей жалобы на решения Апелляционного суда, поскольку это может
подорвать его доброе имя и престиж.
При этом критикуется не судья — член Палаты лордов, рассматривавший то
или иное дело, а «правовые принципы и взгляды», легшие в основу рассма т-
риваемого дела.
В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего, примени-
тельно к Великобритании, является обвинительный характер судебного про-
цесса.
В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность
сбора и оценки собранных доказательств (по западной терминологии, «ин-
квизиторский процесс»), судебный процесс в странах общего права носит
иной — обвинительный (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-
процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по
сбору доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд
(судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргуме н-
ты обеих сторон».
Обвинительный характер процесса в Великобритании, прослеживающийся на
протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой
судебной, так и для правовой системы страны. В частности, в силу обвини-
тельного характера процесса в Великобритании не получил развития инст и-
тут государственного обвинения, представленный особыми должностными
лицами. Вместо него в стране в XIII в. появились и до сих пор действуют
профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразде-
ляются на две категории: барристеры и солиситоры (атторнеи).
Юристы каждой из этих категорий в отличие от ряда стран романогерман-
ского права не являются государственными служащими и «не руководству-
ются в своей юридической деятельности, какими бы то ни было, политиче-
скими соображениями».
Помимо названных особенностей общего права, в специальной отечествен-
ной и зарубежной литературе выделяются другие. В частности, указывается
528
на насильственный (экспансионистский) характер распространения в мире
общего права вместе с расширением территории Британской Империи.
Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной
юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг,
юридических журналов и т. п . находится в частных руках. Выделяется такая
особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и
совершенствования.
Все названные и другие им подобные специфические черты англосаксонско-
го права оказали значительное влияние как на систему общего права в целом,
так и на отдельные ее элементы, включая источники права.
8.2. Основные периоды становления и развития общего права
и его источников
Для глубокого и разностороннего представления о системе общего права и ее
источниках весьма важным является анализ истории их становления и разви-
тия.
Исторический подход к общему праву позволяет глубже понять основные
причины и условия его возникновения и тенденции развития, характер и осо-
бенности его применения. Рассмотрение общего права сквозь призму исто-
рии дает возможность исследования его самого и его источников не только в
статике, но и в динамике, а также эволюционных изменений общего права,
более глубокого понимания, каким это право было раньше и каким оно стало
сейчас.
Разумеется, исторический подход важен в процессе исследования любой
национальной правовой системы и правовой семьи, но особенно он необхо-
дим при изучении такой богатейшей своими историческими, национальны-
ми, правовыми и иными традициями и обычаями правовой семьи, какой яв-
ляется общее право. При изучении английского права — своеобразной моде-
529
ли общего права, как писал Р. Давид, «знание истории еще более необходи-
мо», чем при изучении, скажем, французского права.
Именно исторический подход к общему праву позволяет мысленно охватить
его единым взглядом и исследовать весь процесс его возникновения и разви-
тия как естественный целостный процесс; помогает определить те движущие
силы, объективные и субъективные факторы, которые лежали в основе эво-
люции общего права и оказывали на него решающее влияние на всем пути
его становления и развития.
Наконец, исторический подход дает возможность установить те наиболее
важные и наиболее характерные для всего общего права особенности, кото-
рые способствовали его многовековому развитию и совершенствованию.
В научной литературе указывается, в частности, на такие три его характери-
стики, обеспечившие многовековую «экспансию и развитие системы общего
права», как: 1) «его жизнестойкость и способность к существенным измене-
ниям» и приспособлению к изменяющейся среде; 2) «прагматичность и каче-
ственность» системы общего права, обеспечиваемые повседневной право-
творческой и правоприменительной деятельностью судов; 3) неразрывная
связь норм общего права с нормами морали, широкая опора в процессе его
развития и применения на моральные императивы.
Имеется ряд других особенностей общего права, обеспечивающих на протя-
жении многих веков его непрерывное развитие. Наиболее глубоко и разно-
сторонне они познаются в историческом аспекте.
Как уже было отмечено, история общего права — история его возникновения
и развития — в значительной мере была и остается историей английского
права. И дело не только в том, что вплоть до XVIII в. общее право развива-
лось в пределах территории Великобритании, а затем было «перенесено» в
США, Канаду, Австралию и другие страны. Суть вопроса еще и в том, что
даже после подобной экспансии общего права английское право в качестве
исторической модели, «образца» продолжало доминировать в системе обще-
го права.
530
Исходя из этого, всю историю общего права в значительной ее части следу-
ет рассматривать исключительно как историю английского права, а затем,
со времени распространения общего права на другие страны, и как историю
общего права других стран.
В научной литературе всю историю развития общего права условно подраз-
деляют на четыре основных периода. Первый период — время формирования
предпосылок возникновения общего права — хронологически исчисляется с
VI в. и вплоть до 1066 г. Второй — период становления и утверждения обще-
го права — с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, до 1485 г.,
когда в стране была установлена династия Тюдоров. Третий период — этап
расцвета общего права в Англии — охватывает исторический отрезок време-
ни с 1485 по 1832 г. Наконец, четвертый период — время его сосуществова-
ния с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к ра-
дикально меняющейся официальной (государственной) среде (повышение
роли Парламента, усиление государственной администрации и т.п .) — хро-
нологически определяется с 1832 г. и до настоящего момента. Рассмотрим
каждый из этих периодов.
Первый период — период возникновения общего права и его развития, пред-
шествовавший нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Его называют ан-
глосаксонским периодом. Характерным для него является наличие много-
численных законов и обычаев варварских племен германского происхожде-
ния (саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период территорию Ан-
глии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные
между собой в единую систему сугубо местные локальные акты (обычаи).
Римское господство длилось в этой стране около четырех веков, но оставило
в Англии «не больше следов, чем кельтский период во Франции или иберий-
ский период в Испании».
Бесспорно, что римская культура оказала определенное влияние на развитие
английской культуры рассматриваемого периода. В наследство от римлян
Англия получила «розу (как символ государства), развитую дорожную си-
531
стему, латинский язык и систему центрального отопления». Однако римляне
«не наградили», да и не могли «наградить» население этой страны своей пра-
вовой системой.
Основная причина такого расхождения между общим культурным наследием
римлян, с одной стороны, и их правовым наследием — с другой, заключается
в том, что римляне в Англии на протяжении всего своего господства, будучи
более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее
племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением.
Они всегда выступали по отношению к нему не иначе как в роли завоевате-
лей. Соответственно и их право рассматривалось в основном как атрибут ме-
ханизма власти завоевателей. К тому же с помощью норм римского права ре-
гулировались преимущественно отношения между самими же римлянами.
Уход римских легионов в начале V в. с территории Англии означал и начало
исхода римского права с территории этой страны. Однако как в рассматрива-
емый период, так и на протяжении последующих веков косвенное влияние
богатейшей римской общей и правовой культуры, несомненно, сохранялось.
Это сказывалось, в частности, как на различных принципах построения и
развития английского права, так и на отдельных его институтах.
С уходом римлян в Англии вновь стали доминировать различные племена и
зародившиеся в их среде многочисленные традиции и обычаи.
Отмечая слабую исследованность и «малую известность» англосаксонского
права, или «права англосаксонской эпохи», многие авторы, тем не менее, вы-
деляют такие его особенности, как его «преимущественно неписаный харак-
тер», влияние на процесс его становления и развития одновременно со сто-
роны римского права и со стороны привнесенных германскими племенами
«тевтонских обычаев и традиций» и неупорядоченный характер англосаксон-
ского права.
С принятием в 696 г. Англией христианства и с постепенным превращением
королевской власти в «высший источник правосудия и справедливости» все
532
большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные
акты, а также судебные решения и законы короля.
После обращения Англии в христианство «законы составлялись так же, как и
в континентальной Европе», с тем различием, что писались они не на латыни,
а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регулиро-
вали лишь очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на
которые распространяется современное право.
Так, Законы короля Этельберта, составленные около 600 г., укладываются
всего лишь в 90 коротких фраз. Вместе с существовавшими в тот период
местными обычаями и традициями они отражают родоплеменной характер
общества и особенности децентрализованного государства.
В то же время составленные в более поздний период Законы короля Кнута
(1017—1035 гг.) являются гораздо более разработанными и знаменуют пере-
ход от родоплеменного, общинного строя к феодальному государству.
С помощью подобных законов закреплялись и развивались отношения гос-
подства и подчинения в обществе, создавались и закреплялись основы мест-
ного самоуправления, возвышалась и укреплялась в стране королевская
власть.
Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием «Англия»
объединяло семь ранее существовавших с XII в. королевств (таких как Кент,
Сессекс, Уэссекс и др.) и соответственно вбирало в действовавшее на ее тер-
ритории право законы, обычаи и традициях, сложившиеся ранее на террито-
риях этих государств.
Несмотря на то что со времени обращения в христианство вергельд епископа
на территории Англии был выше вергельда короля, последний обладал, тем
не менее, весьма широкими и к тому же постоянно возрастающими властны-
ми прерогативами.
Так, постепенно монарх утвердил свое право верховной собственности на
землю, монопольное право на чеканку монеты, на взимание натурального
налога со всего свободного населения, призыва на военную службу, на
533
назначение в каждом из графств, на которые в X в. была разделена вся терри-
тория Англии, своих представителей — королевских министериалов, нако-
нец, на верховное право отправления правосудия.
Королевский двор Англии в англосаксонский период постепенно превращал-
ся таким образом в центр управления всей страной, а королевские прибли-
женные — в должностных лиц государства. Создавались объективные пред-
посылки для возникновения в стране единого централизованного государ-
ства, а вместе с тем и для формирования общего для всей территории страны
права.
Однако, как отмечают источники, этого не случилось вплоть до нормандско-
го завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно
важной необходимости в создании системы централизованного управления
всей страной и формировании общего для всей страны права.
Второй период в истории общего права характеризуется завершением фор-
мирования предпосылок, а также началом становления и утверждения обще-
го права.
Период, начинающийся с нормандского завоевания (XI в.) и заканчивающий-
ся с приходом к власти династии Тюдоров (XV в.), некоторыми авторами и
считается собственно началом «истории сугубо английского права», а то, что
имело место в правовой сфере жизни общества на территории Англии рань-
ше, в англосаксонский период — решения судов, «часть из которых суще-
ствовала даже в письменной форме», наличие обычаев и традиций — все это
было лишь предтечей английского права.
Однако это утверждение оспаривается другими авторами, с полным основа-
нием полагающими, что эра «сугубо английского права» начинается задолго
до нормандского завоевания Англии в период англосаксонского права. Что
же касается второго периода, то здесь имела место лишь преемственность в
развитии «сугубо английского (англосаксонского) права», сочетающаяся с
процессом возникновения и становления на территории всей страны общего,
судейского по своей природе права.
534
Во-первых, данное положение подтверждается тем, что нормандский король
Вильгельм Завоеватель, претендуя на господство в Англии в силу наслед-
ственного права, а не в силу права завоевателя, придавал особое значение со-
хранению в стране после 1066 г. англосаксонского права. В связи с этим Р.
Давид резонно замечал, что и в наши дни английские юристы и судьи в ряде
случаев не только упоминают, но и применяют тот или иной обычай либо за-
кон англосаксонской эпохи.
Во-вторых, оно подтверждается тем, что как в англосаксонский период, так и
на последующих этапах развития английского общества местные суды ис-
пользовали одинаковые по своему характеру обычаи и другие локальные а к-
ты. В первый период это были суды графств (country courts) и суды сотен
(hundred courts), а позднее, после нормандского завоевания Англии, — по-
степенно вытеснившие их суды баронов, суды помещиков и др.
Существовавшие наряду со светскими судами церковные суды действовали
исключительно на основе канонического права, которое играло в жизни об-
щества в данный период, особенно после нормандского завоевания, весьма
значительную роль.
Это даже побудило некоторых исследователей общего права утверждать, что
«сама концепция общего права» как права, появившегося в Англии после
нормандского завоевания, а именно в период пребывания у власти короля
Эдуарда Первого (1272—1307 гг.) или «немного позже», была взята «из ка-
нонического права Христианской церкви, выступающего в качестве общего
права по отношению ко всему христианству».
Это право если и не противопоставлялось, то, по крайней мере, весьма значи-
тельно отличалось от действовавшего в рассматриваемый период на террито-
рии Англии канонического права. Оно также отличалось по своим специф и-
ческим признакам от появившегося позднее статутного права, «права спра-
ведливости», и от «локального права», основу которого всегда составляли
местные обычаи и традиции.
535
Общее право потому и называется общим, что оно в отличие от местных
обычаев и всех иных актов подобного рода охватывает всю территорию
Англии, а не только ее отдельные части. В этом смысле общее право проти-
востоит местному, специальному праву и другим специфическим актам.
Разумеется, такое противопоставление зачастую носит, по мнению исследо-
вателей, довольно условный характер, особенно и отношении местных обы-
чаев и традиций, ибо последние лежали в первоначальный период в основе
деятельности королевских судов, являющихся исключительными творцами
общего права.
Появление общего права, этого творения королевских судов, распространяв-
шегося на территорию всей страны, именно в данный период — период нор-
мандского завоевания и покорения Англии — не было ни случайным, ни сти-
хийным явлением. Здесь прослеживается определенная историческая логика
и своеобразная закономерность.
Суть ее заключается в том, что иностранная оккупация Англии, господство
нормандских сеньоров в этой чуждой им и презираемой ими стране, где
французский язык оставался несколько столетий придворным, а латинский
—
церковным, объективно требовали от английских подданных объединения
вокруг трона и единения с троном, создания сильного централизованного
государства, сосредоточения законодательной, исполнительной и судебной
властей в королевских руках.
Нормандское завоевание явилось «серьезнейшим событием и истории ан-
глийского права», поскольку оно принесло в Англию вместе с иностранной
оккупацией «сильную централизованную власть, богатую опытом админи-
стративного управления, испытанную в герцогстве Нормандия». С норманд-
ским завоеванием в Англии «закончилась общинно-племенная эпоха» и
установился феодализм.
Английский феодализм имел весьма специфические черты по сравнению с
континентальным европейским феодализмом. Благодаря проводимой Виль-
гельмом Завоевателем политике, ориентированной на создание централизо-
536
ванного государства и укрепление основ королевской власти, в Англии прак-
тически отсутствовала феодальная раздробленность.
После завоевания Англии большая часть конфискованной у англосаксонской
знати земли вошла в состав королевского домена. Аналогично обстояли дела
с лесными массивами, объявленными в соответствии с нормандским «прес-
ным правом» королевскими заповедниками. Между английскими и норманд-
скими феодалами земля и лесные угодья распределялись не сплошными мас-
сивами, а разрозненными участками. Это мешало объединению усилий фео-
далов в их противостоянии королевской власти.
Владение значительной частью земли и лесных угодий позволило королю
объявить себя «верховным собственником» всей земли и на этом основании
потребовать от всех свободных землевладельцев принесения ему присяги
верности. Такая присяга юридически и морально сделала феодалов всех ран-
гов вассалами короля, обязанными ему, прежде всего, военной службой.
В отличие от континентальной Европы в Англии не утвердился средневеко-
вый принцип «вассал моего вассала — не мой вассал». Все феодалы делились
на две основные группы: непосредственные вассалы короля (крупные земле-
владельцы — графы, бароны) и подвассалы (средние и мелкие землевладель-
цы). Все они обязаны были нести службу в пользу короля и беспрекосло вно
следовать всем его повелениям.
Таким образом, в Англии по сравнению с континентом феодалы не имели ни
той огромной самостоятельности, ни тех иммунитетов, которыми они поль-
зовались во Франции, в Германии и других странах. Право верховной соб-
ственности короля на землю, дававшее ему возможность перераспределять
участки земли и вмешиваться в отношения землевладельцев, послужило
укреплению основ королевской власти и утверждению принципа верховен-
ства королевского правосудия по отношению к судам феодалов всех рангов.
Однако процесс создания сильной королевской власти в Англии и утвержде-
ния верховенства королевского правосудия проходил не гладко (свидетель-
537
ство этому — мятеж баронов в XI—XII вв., обвинявших корону в злоупо-
треблении сеньориальными правами) и медленно.
Достаточно сказать, что вплоть до середины XII в. большинство судебных
дел решалось в рамках местного правосудия. Что же касается королевского
«правосудия, то оно имело исключительный характер и могло быть даровано
лишь в случае отказа в правосудии в местных судах или же в случае особого
обращения за «королевской милостью».
Кроме того, высший Королевский суд мог действовать и тогда, когда рас-
сматриваемые споры несли угрозу миру и спокойствию в стране, а также ко-
гда в силу особых обстоятельств дело не могло быть решено в обычном по-
рядке.
Поскольку в это время в Англии не было еще профессиональных админи-
стративно-судебных органов, то высший Суд осуществлялся или лично коро-
лем в отношении наиболее знатных баронов, или через Curia regis — совет
наиболее знатных и приближенных к королю людей.
Со временем, по мере развития английского общества и увеличения числа
обращений к высшему Королевскому суду, возникла объективная необходи-
мость в выделении из всей совокупности властных прерогатив, которыми об-
ладал Curia regis, чисто судебных функций. Выполнением их занимались а в-
тономные но отношению к Curia regis высокие Королевские суды.
Одним из первых среди них был так называемый личный Суд короля, дей-
ствовавший при непосредственном его участии.
С 1175 г. в его состав назначались постоянные светские и духовные судьи.
Местом пребывания этого Суда, так же как и других высоких (высших) Ко-
ролевских судов, был Вестминстер.
Важное место среди высоких Королевских судов занимал Суд казначейства
(Court of Exchequer). По выражению исследователей, это был Суд, «отра-
жавший юридическую сторону финансовой деятельности Curia regis». В его
компетенцию входило рассмотрение финансовых споров, возникших между
различными сторонами — феодалами, а также между последними и Короной.
538
Особое внимание при этом уделялось разрешению налоговых споров, кото-
рые Суд казначейства принимал к рассмотрению лишь тогда, когда они не
могли быть разрешены в Суде общих тяжб.
Суд общих тяжб в отличие от других высоких Королевских судов занимался
рассмотрением тех гражданских дел, касающихся земельной собственности,
недвижимости и др., которые не затрагивали непосредственно интересов ко-
роля. В силу своей относительно широкой доступности его называли Судом
общих тяжб (Common pleas). Со временем он стал основным судом общего
права.
Большую роль в отправлении королевского правосудия в рассматриваемый
период играл Суд королевской скамьи. Он являлся своеобразной трансфор-
мацией личного Суда короля. Название этот Суд получил в силу того, что по
обычаю король сам сидел на судейской скамье при отправлении правосудия.
Суд королевской скамьи рассматривал как гражданские, так и уголовные де-
ла, непосредственно затрагивающие интересы Короны. Со временем он стал
высшей апелляционной и надзорной инстанцией для всех других судов,
включая Суд общих тяжб.
Наряду с названными судами, отправлявшими правосудие в Вестминстере,
широкое распространение в Англии в рассматриваемый период получила си-
стема королевского разъездного судопроизводства. Со временем она, однако,
в силу сложности и громоздкости процедуры, а также высоких затрат, кото-
рые требовались для регулярных судебных объездов страны, уступила место
специализированным разъездным комиссиям, таким как комиссии о мятежах,
по рассмотрению споров, касающихся преимущественного права владения
леном, и т.п.
Вся система королевского судопроизводства, и в особенности Вестминстер-
ские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи),
сыграли решающую роль в процессе возникновения, а затем становления и
развития той правовой системы, которая получила название общего права,
539
так как охватывала всю территорию страны. Данные судебные органы поро-
дили это право.
Необходимость в создании права, которое признавалось бы и действовало в
любой части страны, вызывалось целым рядом как чисто юридических, так и
политических причин.
Среди первых следует указать, прежде всего, на разнородность, архаичность
и раздробленность местного права, выступающего в основном в виде обыча-
ев; неспособность его выйти за пределы своей традиционной территории, а
тем более охватить территорию всей страны. В условиях становления нового
централизованного государства, естественно, требовалось новое право.
Другой не менее важной юридической причиной, вызвавшей необходимость
формирования общего права в Англии, было то, что Вестминстерские суды в
отличие от аналогичных судебных инстанций континентальных стран не
могли использовать римское право. Последнее по природе и характеру — это
преимущественно частное право, тогда как споры, рассматриваемые Вест-
минстерскими судами, были в основном публично-правовыми.
Среди политических причин, обусловивших необходимость создания систе-
мы общего права, следует обратить внимание на те, которые связаны с пра-
вовым закреплением и усилением королевской власти, с обеспечением ее до-
минирующей роли в государственно-правовом механизме Англии, с прямым
выражением и защитой интересов английской (в начале завоевания фактиче-
ски нормандской) Короны.
Если местные обычаи, на основе которых строилась, а нередко и противопо-
ставлялась Короне деятельность судов баронов, судов сотен и других мес т-
ных судов, использовались для защиты интересов местной знати, то общее
право с самого начала выступало как средство выражения и защиты инте-
ресов короля.
Совершенно прав был Р. Давид, когда писал, что Вестминстерские суды,
«возникшие из Curia regis, по происхождению своему органы, скорее поли-
тические, чем судебные, так как целью их деятельности было разрешение
540
проблем, затрагивающих интересы короля и королевства. Для разрешения
новых задач, вставших перед этими судами, потребовалось и новое право».
Вестминстерские суды, таким образом, в силу сложившихся политических
(необходимость защиты власти короля), юридических (невозможность ис-
пользования местных обычаев и римского права), идеологических (противо-
действие церкви и ее судов) и других обстоятельств оказались в таких усло-
виях, когда от них потребовалось формирование совершенно нового права.
С юридической точки зрения, а точнее с точки зрения легитимности прини-
маемых Вестминстерскими судами актов, признания их в качестве правовых
общеобязательных актов, это стало возможным благодаря тому, что Вест-
минстерские суды по своим природе и происхождению никогда не были
обычными органами, традиционно занимающимися лишь правопримени-
тельной деятельностью.
Возникнув на основе Curia regis, этого всевластного законодательного, ис-
полнительного и судебного органа, выйдя в прямом и переносном смыслах из
него, они фактически уже в силу этого были не столько правоприменител ь-
ными, сколько правотворческими органами. Соответственно принимаемые
ими акты рассматривались, говоря в современной терминологии, не только
как акты применения, индивидуальные акты, но и как нормативные право-
вые общеобязательные акты.
По мере развития системы Вестминстерских судов и расширения их юрис-
дикции публично-правовой характер высоких Королевских судов не только
не уменьшался, но и, наоборот, еще более укреплялся. С одной стороны, это-
му способствовало придание централизованной королевской власти, не без
помощи Curia regis и судов, публичных начал. Ведь в Англии после норманд-
ского завоевания в течение длительного времени централизация власти и
управления обеспечивалась не за счет признания публичной власти Короны,
а за счет «сеньориальных, частных прав англо-нормандских королей и зави-
села от их способности выступать авторитетным главой феодально-
иерархической системы и местной церкви. Судебные и фискальные права
541
Короны в отношении своих подданных были лишь правами высшего сеньора
по отношению к своим вассалам и основывались на присяге верности».
С другой стороны, усилению публично-правового характера Королевских
судов способствовало стремление самой Короны в целях укрепления своей
власти к расширению своих судебных полномочий и, соответственно, к уси-
лению публично-правового характера реализующих эти полномочия Коро-
левских судов.
Король всемерно стремился к усилению не только своей политической, но и
судебной власти. В силу этого королевская юрисдикция «постоянно расши-
рялась и в конце Средних веков стала всеобъемлющей: все другие суды, во
всяком случае, практически, утратили значение». Суды, для которых суще-
ствовал «единственный интерес — интерес королевства и Короны, получили
в Англии самую полную юрисдикцию». Суды же, которые рассматривали
«споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само по-
нятие частного права».
Любому решению Королевских судов по жалобам, апелляциям или искам при-
давался не частный, а публичный характер. В силу непосредственной связи с
государственной королевской властью их решения на всей территории стра-
ны и в отношении всех без исключения частных лиц и государственных ор-
ганов выступали не как частные, а как публичные, общеобязательные акты.
Публичный характер решений Королевских судов сохранялся не только то-
гда, когда суды были практически единственными творцами английского
права, но и тогда, когда на политической арене страны в 1265 г. впервые по-
явился Парламент.
Хотя принимаемые его обеими палатами (лордов и общин) и королем акты
(статуты) имели также публичный характер и являлись общеобязательными
актами, но они были весьма немногочисленными по сравнению с решениями
Королевских судов и не имели в правовой системе Англии в рассматривае-
мый период заметного влияния.
542
Третий период развития общего права хронологически определяется с 1485
(приход к власти династии Тюдоров) и по 1832 г. — год проведения судеб-
ной реформы в Англии. Этот период рассматривается как период расцвета
общего права в этой стране, его соперничества и сотрудничества с так назы-
ваемым правом справедливости и начала распространения (экспансии) обще-
го права за пределы страны.
Некоторыми авторами данный период не без оснований характеризуется
также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права.
Основные их причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном расшире-
нии компетенции Королевских судов, не позволяющей им в силу сложности,
а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматрива-
емыми делами, а кроме того, в чрезмерной сложности и консервативности
самой судебной процедуры.
Согласно действовавшим процедурным правилам для обращения в Короле в-
ский суд нужно было заручиться сначала специальным предписанием (writ)
Короны в лице ее высшего должностного лица — канцлера. В формально-
юридическом смысле такое предписание рассматривалось как привилегия со
стороны короля и выдавалось лишь при наличии для того достаточных осно-
ваний и при условии предварительной оплаты канцлеру всех судебных из-
держек.
С технической стороны такое предписание, по мнению исследователей,
представляло собой «не просто разрешение действовать», а «как бы приказ
короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать право и удо-
влетворить требования истца». Если ответчик отказывался повиноваться, то
только после этого истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался
Королевскими судами «не столько потому, что ответчик возражал против
притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей».
Данное предписание имело важнейшее значение не только в процедурном
плане, но и для решения вопроса по существу. В период, когда система коро-
левских предписаний чрезмерно разрослась и в значительной мере «пред-
543
определяла собой юрисдикцию судов общего права», весьма важную роль
играли как само содержание того или иного предписания, так и правильный
выбор такого предписания. «Там, где нет предписания, там нет и права»
(«where there is no writ, there is no right»), — говорили английские юристы.
Это касалось всех без исключения «королевских» предписаний (о взыскании
долга, возвращении незаконно захваченного чужого имущества, признании
недействительным заключенного договора и т.п .), но в первую очередь тех,
которые непосредственно затрагивали интересы «сеньоров» — баронов, же-
лавших самостоятельно вершить правосудие в своих вотчинах и с беспокой-
ством наблюдавших за усилением королевской власти в стране.
Чрезмерная сложность и громоздкость судебной процедуры, в основе кото-
рой лежали королевские предписания, весьма затрудняла деятельность Коро-
левских судов — творцов общего права и вызывала со стороны широкого
круга лиц серьезные нарекания.
По мнению многих исследователей — историков и юристов, значительным
испытаниям на данном этапе подверглось и выработанное в строгой зависи-
мости от формальной процедуры само общее право. В это время оно находи-
лось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло поспевать в своем
развитии за потребностями эпохи, а с другой — ему угрожали рутина и кон-
серватизм судейского сословия. После своего блистательного развития в XII
в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказа-
лось «перед риском образования новой правовой системы — соперницы, ко-
торая по истечении некоторого времени могла даже заменить общее право,
подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху
оказалось перед лицом его подмены преторском правом». Такой системой-
соперницей оказалось право справедливости (law of eguity).
Право справедливости формировалось из решений лорда-канцлера, действо-
вавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия
рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов.
Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «ис-
544
точнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рас-
смотрение дела или спора, «чтобы оказать милосердие по совести и по суще-
ству».
Решения лорда-канцлера, как «исповедника» и блюстителя совести короля по
всем этим вопросам выносились сначала с учетом «справедливости в данном
случае», а затем на основе доктрины королевской справедливости. При этом
корректировали процедуру деятельности обычных Королевских судов — су-
дов общего права и применяемые ими принципы.
По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить
права истцов «по совести и справедливости», а также по мере накопления
жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат
при лорде-канцлере во главе с ним самим постепенно превращался в особый
суд.
Особенность его заключалась в том, что Суд лорда-канцлера никак не был
связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался
лишь собственными представлениями о справедливости. При рассмотрении
гражданских дел Суд лорда-канцлера применял письменную процедуру, за-
имствованную из церковного права. Широко использовались при этом также
нормы римского и канонического (материального) права.
В своей деятельности Суд лорда-канцлера должен был руководствоваться
принципами, согласно которым в случае возникновения коллизии между
нормами права справедливости и нормами общего права приоритет отдава л-
ся общему праву; при возникновении коллизий внутри самого права спра-
ведливости, между его различными нормами действовали те из них, которые
по времени возникли раньше; в своей повседневной практике Суд лорда-
канцлера всегда признавал закон, но не допускал ссылок на него с бесчес т-
ными намерениями и т.д .
Помимо «принципов справедливости», Суд лорда-канцлера опирался в своей
деятельности также на так называемые максимы, которые призваны были
545
подчеркнуть «справедливый и естественный характер» правосудия, отправ-
ляемого данным Судом.
Каждая максима сводилась к декларативным установкам типа «тот, кто об-
ращается к суду справедливости, сам должен иметь чистые руки», «суд спра-
ведливости обращает внимание, прежде всего, не на форму, а на содержание
дела», «затягивание с рассмотрением дела разрушает справедливость», «тот,
кто обращается (с иском или жалобой) в Суд справедливости, сам должен
быть справедливым» и т.п.
В силу своей более упрощенной процедуры или вообще отсутствия таковой
при рассмотрении жалоб, а главное — благодаря собственной действенности,
в значительной мере обусловленной правом лорда- канцлера издавать прика-
зы о вызове под страхом штрафа (sub poena) обидчика в суд, а также угрозой
тюремного заключения в случае невыполнения решений суда по граждан-
ским делам, подкрепленной специальным приказом короля, Суд лорда-
канцлера получил большее признание в данный период, чем действующие
параллельно с ним Королевские суды — творцы общего права.
Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, правители Англии
отдавали в тот период предпочтение юрисдикции лорда-канцлера. Этому
способствовали, с одной стороны, принципы, применяемые Судом лорда-
канцлера, а с другой — соображения политического порядка.
Используемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие
института присяжных, больше нравились правителям, чем общее право с его
публичной и гласной процедурой. Правителям казалась предпочтительнее
письменная, тайная и инквизиционная процедура лорда-канцлера. Господ-
ствовало также мнение, что римское право с его формулой «правитель изъят
из действия закона» соответствует духу и установкам королевского абсолю-
тизма.
Как соотносились между собой в рассматриваемый период право справедли-
вости, исходившее от Суда лорда-канцлера, и общее право, порождаемое вы-
сокими Королевскими судами? Ведь по существу и то и другое было не чем
546
иным, как судейским правом, принципиально отличавшимся в этом смысле
от зарождавшегося статутного права.
Изначально право справедливости рассматривалось в общей правовой поли-
тической системе Англии того периода как совокупность решений Суда лор-
да-канцлера, дополняющая общее право и стимулирующая его развитие. Од-
нако со временем в силу изменившихся политических (усиление абсолютиз-
ма в стране, ярым защитником которого был канцлерский суд в отличие от
Парламента и судов общего права) и других условий ситуация начала в корне
меняться. Право справедливости все больше стало приходить в противоречие
с общим правом.
Первым открытым столкновением двух судейских систем в Англии считает-
ся столкновение 1616 г. Скрытые противоречия права справедливости, с од-
ной стороны, и общего права — с другой, выплеснулись наружу, когда глав-
ным судьей (Суд общих тяжб) и лидером либеральной парламентской оппо-
зиции Э. Коком были поставлены вопросы о том, может ли Суд лорда-
канцлера решать дела вместо любого Вестминстерского суда или по одному
и тому же делу после Вестминстерского суда. Под сомнение была поставлена
также правомочность Суда лорда-канцлера издавать предписания или поста-
новления (injunctions), препятствующие исполнению отдельных решений
Вестминстерских судов.
Спор был решен в пользу Суда лорда-канцлера. Абсолютный монарх Яков I
вскоре издал указ, официально закреплявший в случае возникновения колли-
зий между нормами права справедливости и нормами общего права приори-
тет первых. Таким образом, потенциальные причины и условия для возник-
новения двух судейских систем и в будущем полностью сохранились.
Несмотря на официально закрепленное превосходство канцлерского Суда
над Вестминстерскими судами, канцлеры «оказались достаточно умны, что-
бы не злоупотреблять своей победой». В результате повседневного взаимо-
действия двух судейских структур между ними со временем было достигнуто
(на основе существующего status quo) своеобразное молчаливое соглашение.
547
Суть его сводилась к следующему: а) юрисдикция Суда лорда- канцлера со-
хранялась в полном объеме, но не должна была расширяться за счет Вест-
минстерских судов; б) со стороны Суда лорда- канцлера, действовавшего на
основе им же самим созданной процедуры, не должно было быть никаких
выпадов в адрес судов общего права; в) в дальнейшем король не должен был
использовать свою власть для создания, каких бы то ни было, новых судов,
независимых от Вестминстерских судов.
Данное соглашение между различными судейскими системами привело по
мере их эволюции к тому, что грани между их процедурами и отдельными
правовыми институтами (прецедентами) стали постепенно стираться. Однако
полного слияния права справедливости и общего права так и не произошло.
Сложившаяся в результате параллельной деятельности различных судов на
протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и
сохранила вплоть до наших дней двойственный характер. Наряду с нормами
права, возникающими и результате деятельности высоких Королевских су-
дов, в нее входят нормы права справедливости, дополняющие или корректи-
рующие нормы общего права.
Четвертый период развития английского права начался в 1832 г. и продол-
жается до настоящего времени. Этот период отличается значительной транс-
формацией как государственного механизма, так и правовой системы Вели-
кобритании. В начале этого периода были проведены довольно радикальные
правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент
с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная
работа по освобождению законодательства от архаичных, давно не действу-
ющих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных ак-
тов, существующие в ряде областей английского права. В результате осу-
ществленной реформы все английские суды были уравнены в своих правах.
В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность
применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости.
548
Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резуль-
тате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ,
специалисты в области сравнительного правоведения отмечают, что реформы
XIX в. «не лишили английское право его традиционных черт». Они не были
адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других
странах, в частности кодификации, осуществлявшейся во Франции. Англий-
ское право по- прежнему развивалось с помощью судебной практики. Зако-
нодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориента-
цию, но сам не создал нового права.
Тем не менее, в этот период в результате усиления роли Парламента и госу-
дарственной администрации резко возрастает значение законодательных и
административных актов, наблюдается быстрое развитие английской пра-
вовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой си-
стемой. В настоящее время, особенно после вступления Великобритании в
1972 г. в Европейское сообщество, данный процесс не только не замедлился,
а еще более усилился.
Вплоть до Второй мировой войны не с тоял на месте и процесс экспансии
общего права в другие страны — бывшие колонии Великобритании, полуко-
лонии, доминионы. Начавшись одновременно с территориальными захватами
чужих стран и народов еще в период Средневековья, процесс насаждения
«своего» права, приспособленного к новым условиям, продолжался Велико-
британией в разных формах вплоть до середины XX в.
Наиболее крупными регионами усвоения английского общего права были
Австралия, США и Канада. Разумеется, изначально общее право в том виде,
как оно применялось в метрополии, распространялось в основном лишь на
самих «цивилизованных пришельцев». Аборигены продолжали жить по сво-
им обычаям.
Однако по мере ассимиляции местных жителей различные институты и нор-
мы общего права со временем распространялись и на них.
549
Особенности процесса распространения общего права за пределами Англии,
его неизбежного изменения в ходе приспособления к новым условиям мож-
но легко проследить на примере формирования правовой системы США.
В основных своих чертах американская правовая система начала складывать-
ся еще в XVII—XVIII вв. в условиях колониализма, и многие свои первона-
чальные особенности сохранила вплоть до сегодняшнего дня.
Огромное влияние на процесс становления и развития правовой системы
США оказало традиционное английское право. На территорию Северной
Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13
британских колоний, существовавших на Североамериканском материке,
применялись одновременно английские законы (статуты) и нормы общего
права. Однако их действие не было неограниченным. Применение англий-
ского права ограничивалось актами местных органов, а также появившимися
в конце XVII— XVIII в. в ряде британских колоний собраниями законода-
тельных актов. «Перенесенное» через океан английское право должно было в
полной мере учитывать местные условия, складывающиеся обычаи и тради-
ции. Речь, разумеется, не шла об обычаях и о традициях местных жителей.
Они вообще не принимались в расчет, поскольку, по мнению просвещенных
пришельцев, были нецивилизованными.
Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традициях, складывав-
шихся среди переселенцев, создававших своеобразные правовые системы ко-
лоний и выступавших в качестве активных регуляторов общественных отно-
шений.
Различия между этими правовыми системами и применявшимся в британ-
ских колониях английским правом были порой настолько велики, что иссле-
дователи колониальной правовой системы, в частности северо-восточной ко-
лонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще
ее правовая система рассматриваться как одна из разновидностей общего се-
мейства английского права.
550
Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в настоящее вре-
мя, писал по этому поводу американский правовед Л. Фридмэн, такая идея
«выглядит достаточно глупой», ибо «несмотря на некоторые странности в
практике и языке, можно с абсолютной уверенностью заявить, что право этой
колонии уходит корнями в английское право и английскую практику». При
ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особен-
но если вспомнить, что первые колонисты не были юристами. Закон, кото-
рый они привезли с собой, «не был законом Королевского суда», а лишь
местным законом — обычаем их сообщества. Его можно назвать народным
законом. Естественно, он отличался от старого официального закона. Ключе-
выми же в нем все-таки были английские элементы.
Колониальное право состояло из трех частей: 1) пришедших на память его со-
здателям элементов старого закона; 2) новых законов, созданных в результа-
те настоятельных потребностей жизни в новой стране; 3) правовых элемен-
тов, оформленных под воздействием религиозных взглядов поселенцев.
Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой системы США
станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых си-
стем существовавших на территории этой страны испанских, голландских,
французских и иных колоний. Все они не только характеризовались местным
политическим и социально-бытовым колоритом, но и имели различное зако-
нодательство метрополий.
Так, в нынешнем штате Луизиана — бывшей испанской и французской коло-
нии, присоединившейся к США в 1803 г., заметно влияние законодательных
актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Осо-
бенно это касается гражданского права, образованного под сильным влияни-
ем положений, содержавшихся в Кодексе Наполеона.
Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и др., расположенных
на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает влияние ис-
панской правовой системы.
551
Сказанное вовсе не означает, что в правовой системе США, так же как и в
правовых системах отдельных штатов, доминируют зарубежные правовые
системы. Борясь со своим «английским прошлым» после провозглашения не-
зависимости бывших британских колоний, равно как и с доминированием на
территории США иных правовых систем, американские правовые теория и
практика весьма преуспели уже в первые годы в американизации своих ос-
новных постулатов.
Важной вехой на этом пути стала Конституция 1787 г. Она не только закре-
пила государственный и общественно-политический строй новой страны, но
и создала предпосылки для ее развития. Американская Конституция — это
не столько юридический, сколько политический, социальный и идеологиче-
ский документ. В ней закрепляются система органов государства, политиче-
ских институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод
граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые
принципы. Конституция США создает правовые основы построения и де я-
тельности всех государственных и общественно-политических институтов,
служит юридическим фундаментом, на котором строятся правовая система
США и правовые системы всех 50 штатов.
Исходя из идей естественного права и общественного договора, америка н-
ская Конституция пыталась установить (и это является ее весьма важным от-
личительным признаком) пределы полномочий федеральных органов в их
взаимоотношениях как со штатами, так и с гражданами. Эти пределы были
уточнены в первых 10 поправках, принятых через два года после вступления
в силу Конституции и известных под названием «Билль о правах».
Во время Гражданской войны 1861 — 1865 гг. были приняты не менее важ-
ные поправки к Конституции США (тринадцатая — пятнадцатая поправки), в
которых провозглашалось, что законодательными властями штатов (легисла-
турами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или о т-
меняться конституционные права граждан. «Все лица, родившиеся или нату-
рализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их юрисдикции, —
552
предусмотрено в поправке четырнадцатой к Конституции, — являются граж-
данами Соединенных Штатов и того штата, в котором они проживают. Ни
один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограни-
чивающие привилегии и вольности граждан Соединенных Штатов; ни один
штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без за-
конного судебного разбирательства и не может отказать лицу, подчиненному
его власти, в равной для всех защите закона».
Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах, является весь-
ма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с
системой английского права.
В правовой системе Великобритании, как известно, нет писаного текста кон-
ституционного акта, как нет и аналога американского Билля о правах. Однако
утверждение относительно того, что в Англии вообще нет конституции, не-
точно. Последняя представляет собой не отдельный конституционный акт, а
совокупность таких актов. Среди них можно назвать, например, Акт о Пар-
ламенте 1911 г., акты о министрах Короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о
народном представительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г.
С наличием писаной Конституции как одной из особенностей правовой си-
стемы США связаны и некоторые другие ее особенности. Одна из них —
право Верховного суда США толковать содержание Конституции страны, а
также право высших судебных инстанций различных штатов толковать их
собственные конституции. Все развитие права США, а также различия между
федеральным правом и правом отдельных штатов с помощью толкования
Верховного суда были адаптированы к определенным формулам Конститу-
ции США. Без учета этого толкования путем одного лишь ознакомления с
текстом того или иного закона и Конституции нельзя определить, соотве т-
ствует этот закон Конституции или не соответствует, является ли он консти-
туционным или же не является таковым. Акты толкования Конституции иг-
рают в процессах правотворчества и правоприменения США весьма важную
теоретическую и практическую роль.
553
Деятельность Верховного суда США по толкованию Конституции страны
есть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов и
законов, принимаемых на уровне штатов. Наличие такого контроля также яв-
ляется особенностью правовой системы США по сравнению с правовой си-
стемой Великобритании.
Выделим еще одну особенность правовой системы США — ее федератив-
ный характер, непосредственную связь правовой системы с федеративной
структурой государства. В силу исторических причин, в частности под влия-
нием на процесс становления и развития права в бывших колониях, а ныне
штатах — субъектах Федерации различных правовых систем и традиций, на
территории США фактически сложились 51 в значительной мере отличаю-
щаяся друг от друга правовая система, охватывающая территорию всей стра-
ны, и правовые системы, действующие на территории штатов.
В формально-юридическом смысле федеральная правовая система, закреп-
ляющая общегосударственные приоритеты, несомненно, имеет первостепен-
ное значение в сложившемся за историю существования США правовом мас-
сиве. За последние несколько десятилетий такое значение федерального за-
конодательства не только не уменьшилось, но и еще более возросло. Этому в
значительной мере содействовали, например, различные социальные про-
граммы в области образования, здравоохранения, борьбы с организованной
преступностью, которые разрабатываются и финансируются федеральными
органами. Одним из непременных условий их реализации на уровне штатов
является подчинение требованиям федеральных законов в данной области
всех без исключения властей штатов.
Несмотря на повышение роли федеральных законов по сравнению с законо-
дательством штатов, все же в своей деятельности юристы США апеллируют
прежде всего к актам местных органов государственной власти и законо-
дательству штатов, а не к федеральному.
Сетуя на сложность и запутанность американской системы права, особенно
на местном уровне, Л. Фридмэн неслучайно обращает внимание на то, что в
554
США — этом государстве-Левиафане — интенсивные законодательные про-
цессы постоянно наблюдаются и в обществе, и в правовой системе на всех
уровнях.
На всех уровнях существует огромное число законодательных органов и еще
больше издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорния насчиты-
вается более 3 тыс. местных законодательных органов. Это, прежде всего,
высшие законодательные органы самого штата, а затем законодательные ор-
ганы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов.
Можно спорить о том, являются ли все они действительно законодательными
органами. Однако все они сходны в том, что создают общие правила. Это
утверждение верно и для законодательных собраний штатов, имеющих свои
правила и законы, а также для больших и малых городов, издающих свои
указы.
Среди особенностей, отличающих правовую систему США от английской
правовой системы, можно указать также на большую значимость в ней зако-
нодательства по сравнению со статутами в английском праве; большую под-
верженность кодификации американского права по сравнению с английским
правом; важную, но в меньшей мере, роль судебной практики в правовой си-
стеме США по сравнению с правовой системой Великобритании.
Названные и другие особенности правовой системы США, исторически в
значительной мере производной от правовой системы Великобритании,
несомненно накладывают отпечаток и на источники данной системы права,
вносят разнообразие в формы американского права. Однако следует заме-
тить, что это разнообразие не выходит за пределы общей системы англоса к-
сонского права.
8.3. Понятие и основные виды источников англосаксонского права
Понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права,
в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в
555
ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского пра-
ва.
В самом общем плане источник права рассматривается в рамках данной пра-
вовой семьи как один из путей, способов или средств формирования той или
иной национальной правовой системы, который признается и используется
судами.
Во-первых, в широком смысле источник права понимается как официальный
документ, акт (record), который содержит нормы права. В Великобритании
это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их назы-
вают литературными источниками.
Во-вторых, под источником права в англосаксонском праве подразумевается
«власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет
его реальным содержанием». В качестве такового выступает государство, а
точнее парламент. Это формальный источник права.
В-третьих, в качестве источников права иногда рассматривают различные
явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым
стимулируют процесс формирования права, хотя сами непосредственного
участия в этом процессе не принимают.
Разумеется, на каждом историческом этапе развития общества, государства и
права причины и условия формирования права далеко не одинаковы. Следо-
вательно, не могут быть одинаковыми и источники права. Применительно к
данному случаю последние называют историческими источниками права.
В-четвертых, под источниками права понимаются те конкретные формы,
процедуры и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реаль-
ность». Это законодательный процесс, «судейское правотворчество», процесс
формирования традиций и обычаев и др. Такого рода источники называют
юридическими.
Существуют и другие мнения о понятии, различных представлениях об ис-
точниках англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются от вы-
шеназванных и не привлекают к себе внимания исследователей.
556
Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления
об источниках права вводятся в научный оборот по общему правилу лишь
тогда, когда решаются спорные вопросы, касающиеся содержания, путей
формирования, роли и назначения всей системы англосаксонского права, или
когда проводится сравнительный анализ всех источников данной системы
права с источниками, формирующими другие системы права.
В этом смысле весьма показательным и типичным в западной литературе яв-
ляется сравнение источников английского права, составляющего основу ан-
глосаксонской правовой семьи — системы общего права, и источников
французского права (весьма важного звена романо-германской правовой се-
мьи) системы континентального (цивильного) права.
Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в рамках данных
правовых семей представлений об источниках права, авторы приходят к вы-
воду о том, что с точки зрения роли и значения источников права между ан-
глийским и французским правом существуют, с одной стороны, радикальные
различия, а с другой — нарастающее по мере развития этих правовых систем
сходство.
Радикальные различия состоят, в частности, в том, что французское право
наделяет «особой юридической силой» конституцию и «ратифицированные
или одобренные должным образом договоры и соглашения», которые имеют
большую юридическую силу, чем внутренние законы, в то время как англий-
ское право не придает такого значения ни тем, ни другим. В этом отношении
оно дуалистично, как замечает один из западных компаративистов Д. Белл.
Кроме того, если в системе французского права судебный прецедент «иногда
может признаваться, а иногда может и не признаваться» («autorites de fait and
not autorites de fait») в качестве источника права, то в английском праве су-
дебный прецедент — традиционный, твердо устоявшийся источник права.
Аналогично обстоит дело и с отношением различных правовых систем к та-
кому источнику права, как правовая доктрина. Если для юристов, практику-
ющих в сфере применения французского права, правовая доктрина как ис-
557
точник права имеет особый смысл, ибо в ней может содержаться та или иная
норма права, то для английских юристов правовая доктрина зачастую полно-
стью теряет юридическую значимость.
Различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье,
где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской
правовой семье, где предпочтение в системе источников права неизменно от-
дается закону, обусловливают различия в подходах и к другим сторонам рас-
сматриваемых правовых семей.
Р. Давид не без оснований указывает, что различия в подходах к источникам
права самым непосредственным образом отражаются на различных подхо-
дах к норме права, которая «в странах романо-германской правовой семьи
понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах об-
щего права — в аспекте судебной практики».
Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми семьями, рас-
сматриваемыми с точки зрения норм права, источников права или с любых
иных позиций, существуют радикальные различия.
Скорее наоборот. Многочисленные исследования показывают, что эти ради-
кальные различия возникают и развиваются не иначе как на основе не менее
радикальной их общности. Общности — в фундаментальном отношении
каждой из правовых семей к самому праву, различия — в их восприятии раз-
личных сторон и аспектов этого права. «В своей основе и в своем отношении
к праву позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права
совпадают».
Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных проявлений
общности и особенностей данных правовых семей, сосредоточим внимание
лишь на раскрытии основных источников англосаксонского права.
Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково их содержание
и какую роль в англосаксонской правовой семье они играют?
Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно исходят из того,
что англосаксонская правовая семья — это семья типичного судейского, а
558
точнее, прецедентного права (case law), в которой исторически главенству-
ющая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика,
или прецедент.
Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном
или о каком-либо ином прецеденте.
Согласно существующим правилам суд при решении, какого бы то ни было,
вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу,
вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фак-
тически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования,
принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятель-
ств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего преце-
дентом суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой.
Признание прецедента источником права дает возможность фактически тво-
рить право.
Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права
имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако назвать его ос-
новным источником права нельзя. Прецедент в таком качестве свойствен
лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкрет-
ных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее
право нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем самым
выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых
систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени воз-
никновения и сохраняется по сей день.
Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в си-
стеме англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции англий-
ского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она
ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически
вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное су-
дом.
559
В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняш-
ней Великобритании «закон и подзаконные акты не могут считаться второ-
степенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные ис-
точники на Европейском континенте».
В США и других странах общего права в силу того, что прецеденту изна-
чально не придавалось такого значения, как в Англии, закон всегда играл
весьма заметную роль.
В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делеги-
рованного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского
обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного
законодательства считается «приказ в Совете» — правительственный акт,
издаваемый от имени Короны и Тайного совета. Многие акты делегирован-
ного законодательства издаются министерствами и другими органами управ-
ления по уполномочию Парламента. Их развитие, так же как и развитие ста-
тутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны,
но и внешними причинами, касающимися международного экономического и
иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеют развитие
связей Англии со странами британского Содружества, а также ее роль в рам-
ках Европейского экономического сообщества (ЕЭС).
Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не
только в Великобритании, но и во всех других странах общего права.
Помимо названных источников англосаксонского права, большое значение
для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктри-
ны, правовые традиции, разумное решение спора, когда по данному вопросу
«нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая».
Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качес тве особо-
го источника права выделяются интегрированные в них принципы и нормы
международного и зарубежного (национального) права.
560
8.4. Место и роль законов в системе источников англосаксонского права
Наряду с прецендентами законы занимают в системе источников англосак-
сонского права весьма важное место.
В Великобритании и Канаде их называют статутами, а в большинстве других
стран общего права — законами. Иногда в понятие закона (в широком смыс-
ле) наряду со статутами включают и все другие законодательные акты.
В Англии раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы (assizes),
провизии (provisions). В числе последних особенно выделялись по своей зна-
чимости так называемые Оксфордские провизии, принятые в 1258 г. королем
Англии под давлением баронов (предусматривали передачу исполнительной
власти в стране Совету баронов), и Вестминстерские провизии, принятые в
1259 г. под давлением средних слоев (предусматривали некоторые гарантии
им от произвола крупных феодалов).
В настоящее время понятием закона в широком смысле охватываются, кроме
собственно законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе
прерогативы (в Великобритании, Канаде, Австралии), и все иные многочис-
ленные и разнообразные подзаконные акты.
Понятие закона в данном случае отождествляется с понятием нормативного
правового акта и подспудно самой логикой рассуждений и характером мыш-
ления ученых-юристов противопоставляется понятию судебного решения —
прецедента. К разряду законов фактически относятся все те акты, которые
порождаются законодательной и исполнительной властью в противополож-
ность судебной власти.
В строго юридическом смысле закон (статут) понимается современными ис-
следователями англосаксонского права не иначе как формальный, в пись-
менном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного ор-
гана страны. В Великобритании, Канаде, Австралии это парламент. В США
на федеральном уровне это Конгресс, а на уровне отдельных штатов — ле-
гислатуры.
561
В определении понятия закона (статута) указывается также на то, что в этом
акте документально фиксируется (отражается) воля законодателя и «раскры-
ваются его намерения», касающиеся рассматриваемого вопроса. Кроме того,
в нем особо подчеркивается, что «любой закон (статут) — это не просто
формальный акт, постановление» высшего законодательного органа страны
«относительно какого-нибудь правила поведения», а что это обязательное
для исполнения постановление, как и сами правила поведения, подлежащие
«в будущем» строго обязательному (со стороны тех лиц, которым они адре-
сованы) соблюдению.
Все законы, действующие в пределах англосаксонского права и выступаю-
щие как один из источников этой правовой семьи, подразделяются на раз-
личные виды или группы. В основе такой классификации лежат самые раз-
ные критерии.
Так, в зависимости от юридической силы и соответственно от занимаемого
места в системе источников права законы подразделяются на конституцион-
ные и обычные, или текущие. К числу первых относятся сами конституции, а
там, где нет единых текстов конституций (Англия, Канада), — заменяющие
их конституционные акты. В Великобритании это Акт о Парламенте 1911 г.,
Закон 1949 г. об изменении Акта о Парламенте 1911 г., акты о министрах Ко-
роны 1937, 1964 и 1975 гг. Акт о народном представительстве 1969 г., Акт о
местном самоуправлении 1972 г., Короны и др. В Канаде это так называемый
Канадский акт 1982 г. (Canada Act 1982), Конституционный акт 1982 г.
(Constitutional Act 1982, Schedule to Canada Act 1982 (U. K.)), 30 актов и по-
ложений (orders), составляющих приложение к Конституционному акту 1982
г., и акты, с помощью которых вносятся изменения и дополнения в любой из
вышеназванных актов.
В странах, где конституция выступает в виде единого документа, к числу
конституционных актов относят, кроме нее самой, также акты, с помощью
которых вносятся изменения или дополнения (поправки) в конституцию. Ти-
пичным примером в этом отношении являются США.
562
Наряду с конституционными законами особое место в системе нормативных
правовых актов англосаксонского права занимают обычные, или текущие,
законы.
Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие (обычные) зако-
ны чаще всего именуют просто законами в отличие от конституционных за-
конов или конституции. В случае если обычный закон не соответствует (про-
тиворечит) конституции, его называют неконституционным законом со все-
ми вытекающими последствиями.
Однако независимо от названия того или иного закона решающее значение
при определении его места и роли в системе других источников англосаксо н-
ского права имеют его юридическая сила и содержание.
Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине доминирующую
роль в системе источников права, впрочем, как и в системе других частей
права, играют конституции, точнее, конституционные акты. Конституции
неизменно рассматриваются как основные законы, фундамент национальных
правовых систем, на котором стоят правовые системы, наконец, как высшие
звенья в иерархии источников права и самого права.
Доминирующее положение конституционных законов как источников права
по отношению ко всем остальным источникам национального права нередко
закрепляется в самих конституциях или иных конституционных актах. В ка-
честве примера можно сослаться на Конституционный акт Канады 1982 г., в
котором говорится, что «Конституция Канады является высшим юридиче-
ским актом Канады и любой иной юридический акт, положения которого не
соответствуют положениям Конституции, не должен иметь юридической си-
лы и вступать в действие в той его части, которая не соответствует Консти-
туции» (ст. 52(1)).
В конституциях других стран англосаксонского права о высшей юридиче-
ской силе конституционных актов или о доминирующей роли конституции
прямо не говорится. Однако это всегда подразумевается и реализуется в
практической деятельности судебных и иных государственных органов этих
563
стран. В качестве примера могут служить теория и практика примене ния
Конституции США.
Несколько особняком в отношении доминирующей роли конституционных
актов как источников права в системе других источников права и верхове н-
ства конституционных актов по отношению к другим нормативным право-
вым актам, в частности к законам, стоит Конституция Великобритании.
Будучи по своему характеру и содержанию несистематизированной, склады-
вающейся, с одной стороны, из ряда законодательных актов (писаная часть
Конституции), как современных, так и старых (таких, как Великая хартия
вольностей 1215 г., Билль о правах 1689 г. и проч.), а с другой — из обычаев
или конституционных соглашений (неписаная часть Конституции), в том
числе из таких ни в одном юридическом документе письменно не зафиксиро-
ванных и судебной защитой не обеспеченных положений, как формирование
правительства лидерами партии большинства в Палате общин, парламент-
ская ответственность министров и т.д ., эта единственная в своем роде Кон-
ституция нетрадиционно решает вопрос о соотношении конституционных и
обычных законов, а вместе с тем обычных законов и иных источников права.
Ни в теории, ни в практике конституционного развития Великобритании ни-
когда не предусматривалось существования такой жесткой иерархии консти-
туционных и обычных законов, а также обычных законов и других источн и-
ков английского права, какая имеет место в США или других странах англо-
саксонского либо романо-германского права.
Если в правовых системах других стран, где в конституционном порядке
признается верховенство закона, в случае нарушения установленной проце-
дуры принятия нормативных правовых актов или отступления от иерархиче-
ской цепочки «конституция — обычный закон — любой иной юридический
акт» такого рода акты признаются, как правило, недействительными (некон-
ституционными), то в правовой системе Великобритании все обстоит не-
сколько иначе.
564
В Великобритании, как справедливо подмечает И. Ю . Богдановская, «вслед-
ствие отсутствия в ней писаной конституции законы не могут быть признаны
неконституционными». Поскольку подобное положение может привести к
тому, что одни статуты будут противоречить другим, то во избежание этого в
английской правовой системе установлена «презумпция приоритета более
позднего закона над более ранним».
С точки зрения практики это означает, что если между различными законами
(статутами) возникает коллизия, то будет действовать тот закон, который по
времени был принят позднее.
Это говорит, с одной стороны, о существовании в рамках английской право-
вой системы принципа равного статуса всех без исключения законов (стату-
тов), исходящих от Парламента, об отсутствии в ней традиционного для дру-
гих правовых систем деления законов на основные и неосновные, обычные,
законы, а с другой — о полной самостоятельности, несвязанности каждого
последующего состава Парламента решениями, принятыми предыдущим, об
имеющейся у него полной возможности путем использования обычной про-
цедуры рассмотрения «отменить или изменить любой действующий закон».
Помимо деления законов на конституционные и обычные, в англосаксонской
правовой семье применительно к федеративным системам (Австралия, Кана-
да, США) объективно складывается их подразделение на федеральные зако-
ны и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации. Со-
ответственно первые действуют на территории всей федерации, а вторые —
лишь на территориях отдельных субъектов федерации.
В Великобритании и некоторых других странах общего права все законы по
признаку публичности классифицируются на публичные и частные.
Уже само название ориентирует на то, что публичные законы (статуты) со-
держат правила общего характера, т.е . рассчитанные на неопределенный круг
лиц и на неоднократное применение. Они действуют, как правило, на терри-
тории всей страны.
565
В отличие от публичных частные статуты аккумулируют нормы частного по-
рядка, касающиеся вполне определенного круга юридических или физиче-
ских лиц и содержащие в отношении них строго определённые установления.
Речь при этом может идти об установлении или отмене различных привиле-
гий лицам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении правово-
го статуса отдельных лиц и т.д .
Говоря о нормах частного порядка, во избежание терминологической пута-
ницы необходимо отметить, что понятие нормы права, используемое в а н-
глийской правовой системе, не совпадает с понятием нормы, вошедшим в
правовую теорию и практику других стран. Норма права в представлении ан-
глийских теоретиков и практиков отличается большим своеобразием.
Суть этого своеобразия заключается, прежде всего, в том, что понятие право-
вой нормы в английском праве трактуется гораздо шире, чем в любом дру-
гом, в частности «континентальном», праве.
В правовой системе Великобритании, как подмечалось зарубежными и рос-
сийскими исследователями, «любое правило поведения, вне зависимости от
того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под право-
вую норму». В английском праве фактически отсутствует деление на норма-
тивные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как
нормативные.
Такого рода специфика в понимании нормы права непосредственно связана,
с одной стороны, с исторической традицией законодательной деятельнос ти
английского Парламента, наделяющего зачастую одинаковой юридической
силой издаваемые им как публичные, так и частные акты. В английском пра-
ве определенное место занимают частные законы, которые «по существу со-
держат индивидуальные положения, но наравне с публичными считаются
нормативными, так же как и огромное количество разнообразных актов ис-
полнительных органов».
С другой стороны, специфика в понимании нормы права в английской право-
вой системе в значительной мере обусловлена нормотворческой деятельно-
566
стью высших судебных органов страны, создающих прецедентное право не
иначе как при рассмотрении конкретных дел.
Фокусируя внимание на данной стороне вопроса, Р. Давид не без оснований
заявлял, что особенность понимания нормы права английским юристом по
сравнению с французским юристом предопределяется, прежде всего, тем, что
«английская норма права» своим возникновением обязана не общим, пуб-
личным, а конкретным обстоятельствам. Она неразрывно связана с «обстоя-
тельствами конкретного дела и применяется для решения конкретных дел,
аналогичных тому, по которому данное решение было принято». Такую нор-
му права «нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко из-
менит сам характер английского права, превратит его в право доктриналь-
ное».
В настоящее время характер английского права остается таким же в значи-
тельной мере консервативным и в то же время достаточно гибким, чтобы
быть способным, как и прежде, не только механически вбирать, но и орган и-
чески увязывать друг с другом общие нормы права с нормами частного по-
рядка, публичные акты с частными.
Правда, по утверждению специалистов в области английского права, число
частных актов во второй половине XX в. значительно уменьшилось по срав-
нению с периодом их наибольшего развития в XIX — первой половине XX в.
Сказалось усиление роли публичных актов и перенос центра тяжести в зако-
нодательной деятельности Парламента с издания частных актов на все боль-
шее делегирование своих законодательных полномочий исполнительным ор-
ганам.
Однако в целом это не изменило глубоко прежнего характера правовой си-
стемы Великобритании, также как и существующих в ее пределах общих и
частных законов.
Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в ан-
глосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделе-
ния законов на различные группы или виды.
567
Среди них, например, относительно распространенными в последние десяти-
летия в ряде стран общего права (США, отчасти Австралия и Канада) стали
критерии классификации действующих законов в зависимости от способов
их систематизации. Это кодифицированные и консолидированные акты.
Понятия «кодификация» и «кодифицированный акт» («кодекс»), используе-
мые в англосаксонском праве, мало чем отличаются от этих понятий, приме-
няемых в других правовых семьях или системах права.
«Кодификация» — это термин, используемый для названия таких актов пар-
ламента, которые «объединяют между собой в единое целое на базе общего
предмета регулирования, как действующие законы, так и существующие су-
дебные решения — прецеденты». С помощью кодификации могут произво-
диться изменения и правовых системах.
Она может выступать в качестве одного из методов правовых реформ. Для
принятия кодексов нет особой процедуры.
В странах общего права кодификация получила наибольшее распростране-
ние, пожалуй, в США, где принят ряд кодексов, как на уровне Федерации,
так и на уровне отдельных штатов, а наименьшее, по-видимому, — в Вели-
кобритании.
Несмотря на то, что идея кодификации в Англии возникала неоднократно на
разных этапах развития английского права и неоднократно делались шаги в
этом направлении (создавались комиссии, проводились обсуждения и т.п.),
однако видимых успехов в реализации идеи кодификации в этой стране до
сих пор достичь не удалось.
Одна из причин этого, по мнению экспертов, заключается в невозможности
кодификации судейского права вообще. Поскольку в английском праве по
сравнению с французской и другими правовыми системами «норма права
менее обща и абстрактна» и в ней нет «элементарного для французов деления
этих норм на императивные и диспозитивные», то уже в силу этого особого
характера норм «кодификация континентального типа в Англии невозмож-
на».
568
Трудности кодификации английского права усматриваются, кроме того, в его
сложности и «многочисленности» (общее право, право справедливости и ста-
тутное право — основные его составные части), а также в наличии в нем
огромного количества судебных решений — прецедентов и статутов.
В силу названных и иных причин кодификация в этой стране традиционно
заменяется консолидацией законодательных актов. Согласно сложившемуся
в английской юридической литературе представлению консолидация высту-
пает в качестве такой формы систематизации права, которая позволяет объ-
единить в одном общем законодательном акте на основе единого предмета
регулирования без изменения текста и содержания несколько сходных зако-
нодательных актов.
Наиболее бурное развитие консолидация получила во второй половине XIX
—
начале XX в. За этот период в Англии были разработаны и приняты десят-
ки консолидированных актов, в том числе в области уголовного права (семь
консолидированных актов было принято только в 1861 г.), торгового права (в
1894 г. был принят Акт о морской торговле) и других отраслях. Всего за пе-
риод с 1870 по 1934 г. в стране было принято более 100 консолидированных
актов.
Кроме того, довольно распространенной является классификация законов по
временному признаку, выделение среди общей их массы законов, рассчита н-
ных на строго определенный период времени.
Особенность временных актов заключается в том, что в них указывается точ-
ный срок действия, по истечении которого данный закон теряет юридиче-
скую силу. Однако в случае необходимости высший законодательный орган
страны путем издания другого специального акта может продлить срок его
действия. Причем это может повторяться не один раз. Принятие такого рода
актов является типичным для законодательства Великобритании.
В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам
толкования законов (статутов).
569
В широком смысле толкование рассматривается как созидательная деятель-
ность судов, связанная с уяснением и разъяснением смысла правовых норм,
содержащихся в законах (статутах).
В результате такой деятельности возможно расширительное или ограничи-
тельное понимание смысла и содержания закона. Вместе с тем допускается и
видоизменение (modifying) содержащихся в законе норм.
В узком смысле толкование понимается как «разъяснение судами значения
содержащихся в статуте или кодексе фраз». Оно не затрагивает ни сути, ни
содержания рассматриваемою закона в целом.
Строго говоря, акты толкования при таком подходе к данному процессу не
являются ни законами в прямом смысле, ни подзаконными актами. Они суть
творения судов. И как таковые относятся, несомненно, скорее к общему, чем
к статутному праву.
Отнесение же их к категории законов (статутов) имеет основу лишь в тех
случаях, когда акты толкования исходят не от судебных органов, а от законо-
дательных или, с их санкции, от исполнительно-распорядительных органов.
К категории актов (законов) толкования можно отнести также те статуты, с
помощью которых устанавливаются принципы, порядок (процедура) и ис-
ходные положения («презумпции») процесса толкования. В качестве приме-
ров можно сослаться на английские законы о толковании 1889 и 1978 гг.
Особую разновидность законов в англосаксонской правовой семье составля-
ют законы, отменяющие те или иные положения общего права (disabling
acts), и законы, дополняющие общее право, устанавливающие новые в нем
положения (enabling acts).
В Великобритании в качестве статутов, отменяющих различные установле-
ния общего права, зачастую выступают акты, вносящие коррективы в нормо-
творческую деятельность судов при рассмотрении уголовных дел. Это,
например, отмена Законом об уголовном праве 1969 г. положения общего
права о наступлении уголовной ответственности с семи лет.
570
Одной из наиболее широких сфер применения статутов, дополняющих общее
право, является социальная сфера. Система социального обеспечения населе-
ния Великобритании реализуется в основном с помощью норм статутного
права.
С помощью этих же норм в значительной степени регулируются отношения,
возникающие в области здравоохранения и просвещения, экономики и
транспорта, науки и культуры.
По мере развития правовой системы английского общества постоянно растет
количество парламентских актов, отменяющих установившиеся положения
общего права или, наоборот, восполняющих пробелы в праве, дополняющих
общее право.
С одной стороны, это отражает общую тенденцию усиления значения в си-
стеме англосаксонского, в частности английского, права законодательных ак-
тов, формирующих статутное право. Причем увеличение роли закона выра-
жается не только в росте его удельного веса в системе источников права, но и
в расширении сферы регулируемых им отношений. Последнее происходит во
многом вследствие того, что некоторые отношения, «ранее урегулированные
другими правовыми актами, получили статутное закрепление».
С другой стороны, это указывает на создание предпосылок для усложнения
процесса взаимосвязи и взаимодействия статутного и общего права, которые
согласно одной из английских судебных версий «должны составлять единое
целое». В теоретическом и практическом планах это свидетельствует также о
дальнейшем усложнении, как самого характера, так и форм взаимоотноше-
ний закона и прецедента в качестве основных источников англосаксонского
права.
8.5. Соотношение закона и прецедента в системе общего права
В научной литературе верно подмечается, что тенденция усиления роли зако-
на в англосаксонском праве вообще и в английском праве в частности неиз-
571
бежно сопровождается развитием тенденции осложнения его взаимодей-
ствия с другими источниками права, прежде всего с прецедентом.
Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников
права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин
началась с момента становления прецедента как источника права в Англии, а
затем распространилась в других странах общего права, несомненно, нало-
жила заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствования ста-
тутного права, так и на модификацию (появление новых принципов, отказ от
некоторых правил жесткого прецедента и т.п .) прецедентного права. Несо-
мненно и то, что она по ряду параметров значительно запутала и осложнила
отношения между законом и прецедентом.
Применительно, например, к современной Великобритании, несмотря на
бурный рост статутного права и повышение значимости при нимаемых зако-
нов, последние в представлении и сознании юридического сообщества стра-
ны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным пре-
цедентом.
Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию, Р. Давид и К.
Жоффре-Спинози справедливо замечают: главное здесь то, что закон соглас-
но классической, традиционной для Великобритании теории права «не счита-
ется нормальной формой выражения права, а всегда является инородным те-
лом в системе английского права».
Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, прини-
мается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право «лишь
после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в
той форме, а также в той степени, какую установят судьи». В Великобрита-
нии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения,
применяющие закон. Только при наличии таких решений английский юрист
будет действительно знать, что же хотел сказать закон, поскольку «именно в
этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного
решения».
572
Следуя логике юриста, воспитанного в традициях романо-германского права,
согласно которой акты, издаваемые высшим органом государственной власти
страны, обладают высшей юридической силой, верховенством в системе
(иерархии) всех других юридических актов, необходимо было бы признать,
что закон как акт, издаваемый Парламентом — высшим органом государ-
ственной власти Великобритании, и должен бы быть таковым. Однако в а н-
глийской правовой действительности все обстоит далеко не так.
В отечественной юридической правовой литературе верно акцентировалось
внимание на том, что для глубокого понимания места и роли статута как ис-
точника права в системе других источников английского права весьма ва ж-
ным является отличать принцип парламентского верховенства, существую-
щий в Великобритании, от «принципа верховенства закона, утвердившегося в
континентальных правовых системах в результате буржуазной революции».
В европейских и многих других странах установление принципа парламен т-
ского верховенства всегда влекло утверждение в системе источников права
принципа верховенства закона. В Великобритании, однако, этого не случ и-
лось. Установление принципа верховенства английского Парламента отнюдь
не привело к установлению верховенства законов. В силу этого английская
правовая система в отличие от континентальных правовых систем никогда не
знала и не знает иерархического соподчинения источников права во главе с
законом.
В историческом и политико-юридическом планах английский Парламент как
источник законов согласно британской конституционной доктрине традици-
онно признавался государственным органом, в котором сосредоточена вся
высшая государственная власть. Еще в XVII в., в период борьбы Парламента
и короля, верховенство Парламента было признано английскими судами,
ставшими на его сторону в этой борьбе.
В XVIII—XIX вв. по мере дальнейшего усиления власти и влияния Парла-
мента в государственном механизме Великобритании сформировалась и
573
внедрилась в сознание правящей элиты идея о суверенитете Парламента в
сфере законодательной деятельности.
Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в. английских
правоведов А. Дайси, «суверенитет» британского Парламента установился
благодаря жесткому правилу, в соответствии с которым Парламент обладает
всей полнотой власти «принимать или не принимать любой, какой угодно,
закон».
Применительно к современной английской действительности «суверенитет»
Парламента, многократно подвергавшийся критике с самых разных сторон,
трактуется в отношении его законодательной деятельности фактически так-
же, как и раньше: как «отсутствие каких бы то ни было юридических ограни-
чений в процессе подготовки и принятия законов».
При этом даются пояснения относительно того, что осуществление парла-
ментского суверенитета практически сводится к следующему: а) нет такого
фундаментального акта, который не мог бы быть «изменен обычными парла-
ментскими актами»; б) никто не может монополизировать право законода-
тельной инициативы и право определять, что является предметом законода-
тельной деятельности парламента, а что не может считаться таковым; в) не
существует такого «билля о правах, который оспаривал бы полномочия Пар-
ламента на отмену или ограничение тех или иных гражданских свобод».
Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в том, что «ни
один суд не может не признавать юридической силы за статутами, приняты-
ми Парламентом», и что в Великобритании не существует системы судебного
контроля за законодательным процессом и самим законодательством.
Единственным исключением из «правила абсолютного суверенитета» бри-
танского Парламента является то, что он, распространяя действие принимае-
мых им статутов на всех, не может этого сделать «в отношении самого себя»
в сфере правотворчества и в отношении следующего состава Парламента.
Разумеется, говоря о «суверенитете», а тем более об «абсолютном суверени-
тете» Парламента в области законодательства, многие авторы отдают себе
574
отчет в некоторой условности и преувеличенности данного свойства Парла-
мента. Как было отмечено выше, в отличие от аналогичных органов ряда
других стран он, помимо всего прочего, не издает актов, обладающих выс-
шей юридической силой («верховенством», «суверенитетом») по отношению
к некоторым другим правовым актам (например, к прецедентам).
Это верно, что принятый закон (статут) судебным решение м (с помощью
прецедента) нельзя отменить или изменить, а наоборот — можно, а иногда и
нужно. Прописной истиной для английских юристов стало то, что «ни один
суд, никакой другой государственный орган не может подвергнуть даже со-
мнению правомерность издания и юридическую значимость актов Парламен-
та». В то же время Парламент обладает таким правом в отношении склады-
вающихся на основе судебных решений прецедентов.
В этом смысле говорят (вопреки широко распространенным в английской ли-
тературе утверждениям) не о равнозначности юридической силы закона и
прецедента, а о подчиненности прецедента закону.
Однако это теория. Практическая же сторона вопроса гораздо сложнее.
Наличие «суверенитета» или даже «абсолютного суверенитета» у английско-
го Парламента, одним из выражений которого является обладание им полно-
мочиями на отмену судебных решений, вовсе не доказывает справедливость
тезиса о доминирующей роли статута в английском праве. «Специфика по-
ложения статута, — резонно подмечали исследователи, — выражается в его
тесном контакте с прецедентом». Как показывает практика, логическое за-
ключение «статут выше прецедента», вытекающее из положения «закон мо-
жет отменить прецедент», далеко не точно отражает реальные события, по-
скольку при этом не учитывается ряд дополнительных факторов.
Среди них следует указать, прежде всего, на такие факторы, которые ассоци-
ируются с совместным действием закона и прецедента, их тесным перепле-
тением. Это касается различных сфер жизни общества, отраслей и институ-
тов права, особенно уголовного, гражданского, семейного и коммерческого
права.
575
Взаимосвязь закона и статута в процессе регулирования одинаковых по сво-
ему характеру и социальной значимости отношений практически исключают
любую возможность выделения среди них главного и второстепенного, ос-
новного и неосновного источников права.
Далее. Следует обратить внимание также на те дополнительные факторы, ко-
торые связаны с процессом отмены статутом прецедента.
Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом прецедент прекращает
свое действие. Практически в каждой отрасли есть такие «отмененные» пар-
ламентскими актами Великобритании прецеденты, которые , тем не менее,
продолжают применяться судами еще в течение многих лет.
Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотношения закона и пре-
цедента в англосаксонском праве на примере Великобритании, можно сде-
лать вывод о том, что, хотя теоретически закон стоит, следуя логике верхо-
венства Парламента, выше прецедента, в практическом же плане все обстоит
далеко не так. Неслучайно в научной литературе английские законодатель-
ство и прецеденты рассматриваются на одном и том же уровне как «первич-
ные источники права, действительность каждого из которых не выводится
друг из друга или же из других юридических источников».
Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере соотношения зако-
на и прецедента в английском праве многие авторы предваряют его замеча-
ниями, что этот вопрос сложный, противоречивый и далеко не всегда легко и
однозначно решаемый. С одной стороны, в реальности можно видеть «со-
вершенно счастливое и взаимодополняющее друг друга» как равнозначных
источников права сосуществование закона (статутного права) и прецедента (а
с ним и прецедентного права), с другой — в отдельных случаях совершенно
необходимо выделение и использование в процессе правоприменения лишь
одного из них.
Говоря о соотношении закона и прецедента в других странах общего права,
следует обратить внимание, прежде всего, на особенности их взаимосвязи и
взаимодействия в США. Необходимость эта обусловливается особым ме-
576
стом, которое занимает правовая система США в англосаксонской правовой
семье, и, следовательно, своеобразным характером взаимоотношений, уста-
новившихся между функционирующими в ее пределах законами и прецеден-
тами.
Столкновение различных правовых традиций, обычаев и культур в период
становления и развития американского права, продолжающийся в течение
длительного времени конфликт между романо-германской правовой семьей и
общим правом в значительной мере способствовали тому, что общее право
США приобрело специфический характер, отличный от характера общего
права, как Великобритании, так и других стран.
По мнению Р. Давида, США остались страной общего права лишь в том
смысле, что «там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и
теория источников права». Однако в системе общего права право этой стра-
ны «занимает особое место», «более чем какое-либо другое право имеет чер-
ты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-
германской правовой системой».
Последнее отчасти подтверждается следующим.
Во-первых, в США многие нормы общего права никогда не применялись в
силу того, что «они были неприемлемы в условиях Америки». Это же каса-
лось норм английского права, содержащихся в парламентских статутах.
Во-вторых, в отличие от Великобритании США никогда не знали такого пе-
риода в развитии своего права, когда последнее основывалось бы исключи-
тельно на судебных решениях — прецедентах. В основе правовой системы
США с момента зарождения этого государства всегда лежали законы.
В-третьих, вершиной правовой системы США, высшим звеном в иерархии ее
источников, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и
остается Конституция.
Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные инстанции на уровне
штатов давно признали особый характер Конституции страны и заявили, что
ее не следует рассматривать как обычный закон наряду с другими законами,
577
лишь вносящими изменения и дополнения в общее право. Конституция —
это основной закон страны, выражение некоего общественного договора,
объединяющего всех граждан, определяющего устои общества и государства,
выступающего в качестве одного из важнейших факторов легитимации вла-
сти.
По отношению к общему праву, так же как и по отношению к законодатель-
ству (статутному праву), Конституция выступает в качестве основного, до-
минирующего фактора, оказывающего решающее влияние, как на их приро-
ду, так и на характер отношений между ними самими, а также между форми-
рующими их источниками в виде законов, с одной стороны, и судебных ре-
шений — прецедентов — с другой.
В чем особенность характера взаимоотношений закона и прецедента в США
по сравнению с Англией? Если отвечать кратко, то, во-первых, в верховен-
стве закона как источника права, олицетворяемого Конституцией, над всеми
другими источниками права, включая прецедент; во-вторых, в установлении
и применении принципа судебного контроля за конституционностью всех без
исключения законов, как локальных (на уровне штатов), так и федеральных.
Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятельно, то следует
пояснить относительно принципа верховенства закона, что речь идет не обо
всех издаваемых в США законах, а лишь о конституциях Федерации и о т-
дельных штатов. Именно эти законы каждый на своем уровне, с одной сто-
роны, являются неким табу для законодателя, которое нельзя в обычном по-
рядке отменять или изменять, с другой — выступают в качестве неких этало-
нов законотворчества, которые можно суду толковать и которым всем
непременно нужно следовать.
Относительно же принципа судебного контроля следует напомнить, что речь
идет о наделении данными прерогативами не всей судебной системы США, а
лишь Верховного суда страны и верховных судов штатов.
В отличие от английской правовой и судебной систем, где в силу одинаково-
го статуса всех принимаемых Парламентом актов суд не занимается их оцен-
578
кой и адаптацией в процессе их правоприменения и толкования к определен-
ным конституционным стандартам, в США дело обстоит иначе. Здесь суд
наделен правом рассмотрения законов с точки зрения их соответствия или
несоответствия Конституции. И в случае несоответствия верховный суд Фе-
дерации или штата фактически аннулирует рассматриваемый закон, признает
его неконституционным.
В плане соотношения закона и прецедента это означает, что в США законы
«полностью не интегрируются» в правовую систему страны до тех пор, «пока
их значение не уточнено судебными решениями».
Типична при этом позиция Верховного суда США, который отказывается
решать вопрос о соответствии закона штата Конституции США, «если суды
этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного
закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право
штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не
были истолкованы судами данного штата».
Таким образом, существующая в США практика судебного контроля за кон-
ституционностью принимаемых законов ставит последние, как и в Велико-
британии, в большую зависимость от судебных решений.
При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет тот или иной
закон неконституционным и полностью исключает его из правовой системы.
Еще в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд установил как
минимум четыре возможных варианта отношения американских судов к но-
вому закону и возможного его включения в правовую систему.
Они предусматривают как полное или частичное включение содержащихся в
нем норм в правовую систему США, так и дифференцированное («выбороч-
ное») их невключение. Причем в каждом из этих случаев есть варианты.
Так, в случае признания вновь принятого закона конституционным он может
рассматриваться и применяться в одном «лишь в качестве основания для
применения аналогии в отношении той или иной нормы права»; в другом
579
случае — одновременно «в качестве самой нормы» (совокупности норм) и в
качестве «принципа, который способствовал обоснованию данной нормы».
Аналогично обстоит дело при непризнании вновь принятого закона консти-
туционным.
Прерогативы Верховного суда США и верховных судов отдельных штатов
определять судьбу того или иного закона с помощью принципа конституци-
онности, несомненно, значительно повышают роль судебных решений как
источника американского права в системе других источников права, в том
числе законов.
Вместе с тем они способствуют дальнейшему повышению правотворческой
роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда США, не
связанного ни собственными решениями, ни жесткими правилами, касающи-
мися установления, изменения или отмены прецедентов.
8.6. Нормативные правовые акты, принимаемые в порядке
делегирования законодательных полномочий парламента
высшим исполнительно-распорядительным органам
В правовых системах стран общего права наряду с прецедентами и законами
важную роль играют и другие источники права. Среди них — делегирован-
ное законодательство.
В юридической литературе этот источник вместе с другими зачастую относят
к разряду второстепенных источников права на том основании, что они по-
лучили меньшее распространение и признание, чем прецедент и закон. Одна-
ко это скорее количественный, нежели качественный критерий. Ибо в реаль-
ной жизни некоторые делегированные акты по своим значимости и юридиче-
ской силе не уступают обычным парламентским актам, а правовые доктрины
и обычаи — прецедентам. В силу этого, а также во избежание путаницы и
некорректных оценок более приемлемым представляется относить их просто
580
к разряду «других», менее распространенных, но не менее важных в своей
сфере по сравнению с законами и прецедентами источников права.
К разряду таких источников англосаксонского права следует отнести норма-
тивные правовые акты, именуемые делегированным законодательством.
Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая раз-
личными государственными органами на основе полномочий, переданных им
парламентом или другими представительными органами.
Среди авторов, занимающихся проблемами делегированного законодатель-
ства, нет единого мнения о том, что оно собой представляет и от каких орга-
нов делегируются полномочия на его издание.
Так, в одних случаях делегированное законодательство ассоциируется с пе-
редачей соответствующих полномочий только от парламента. Соответствен-
но термином «делегированное законодательство» обозначаются все законо-
дательные акты, издаваемые государственными органами, «находящимися
под властью парламента и действующими в процессе принятия этих актов на
основе полномочий, переданных им от парламента». Данная точка зрения ха-
рактерна для английских теоретиков и практиков, имеющих дело с делегиро-
ванным законодательством.
В других случаях делегированное законодательство, называемое иногда суб-
ординированным законодательством, ассоциируется с правотворчеством,
осуществляемым субординированными органами на основе полномочий, пе-
реданных им не только от парламента, но и от других представительных ор-
ганов. В качестве таковых называются, в частности, высшие законодательные
органы субъектов федерации. В США это легислатуры штатов, в Канаде —
легислатуры провинций и т.д .
В третьих же случаях указывается лишь на то, что делегированное законода-
тельство исходит ни от парламента и легислатур, а от других органов или
должностных лиц.
Существуют и иные воззрения на понятие делегированного законодатель-
ства и источники его происхождения. Несмотря на имеющиеся между ними
581
различия, все их можно свести к следующему общему знаменателю — пред-
ставлению о делегированном законодательстве.
Во-первых, акты делегированного законодательства не издаются высшими
законодательными (представительными) органами, но всегда полномочия на
их издание исходят именно от них. Вопрос о праве передачи таких полномо-
чий обычно не вызывает возражений и споров в большинстве стран общего
права, за исключением США и некоторых других государств.
В США время от времени поднимается вопрос о правомерности делегирова-
ния полномочий на издание соответствующих актов, поскольку данный про-
цесс, по мнению противников делегированного законодательства, противо-
речит духу теории разделения властей.
В Великобритании процесс передачи части полномочий Парламента по при-
нятию законодательных актов другим органам считается вполне естествен-
ным и правомерным. Обосновывается он доктриной верховенства Парламен-
та. Выводится и оправдывается он также верховенством Парламента, кото-
рый как «суверенный институт» может или сам принять «любой акт, какой
только захочет», или же поручить это сделать по своему полномочию любо-
му другому органу.
Правомерность делегированного законодательства в Англии обосновывается,
кроме того, сугубо прагматическими по своему характеру аргументами, а
именно необходимостью дальнейшего развития и совершенствования ста-
тутного права.
Сама сущность, а вместе с ней и форма закона значительно улучшились бы,
писал еще в начале XX в. А. Дайси, «если бы исполнительная власть в Ан-
глии могла, так же как и во Франции, посредством декретов, ордонансов и
прокламаций, имеющих силу закона, вырабатывать подробности применения
общих принципов, заключающихся в законодательных актах».
В Канаде, так же как и в США, особенно в академических и судейских кру-
гах, иногда поднимается спор по поводу правомерности существования в
этой стране делегированного законодательства. Но он ведется совершенно на
582
иной основе. Вопрос ставится так: могут ли высшие законодательные органы
страны в лице Парламента (на уровне федерации) и легислатур (на уровне
провинций) вообще делегировать свои полномочия другим органам, если
они, будучи институтами государства — члена британского Содружества,
сами получили эти полномочия от «имперского Парламента»? Ведь Канада
—
прежняя английская колония (с 1763 г.), а затем доминион (с 1867 г.) — по
форме своего правления в настоящее время является конституционной мо-
нархией. Во главе ее стоит английская королева, представленная в стране ге-
нерал-губернатором. С формально- юридической точки зрения это означает,
что все государственные органы Канады, включая законодательные, получа-
ют свои властные полномочия соответственно от британской Короны и «им-
перского Парламента».
Разумеется, в Канаде, равно как и в других государствах — членах британ-
ского Содружества (например, в Австралии), английская королева только
«царствует, но не правит». Однако это не мешает, используя издавна сло-
жившиеся конституционные каноны и положения о верховенстве парламента
и неделимости законодательной власти, вполне закономерно ставить вопрос
о спорности или даже о недопустимости двойного делегирования законода-
тельных полномочий, а вместе с тем — и самого делегированного законода-
тельства.
Во-вторых, полномочия по принятию делегированных актов, согласно дей-
ствующему в странах общего права законодательству и сложившейся прак-
тике могут передаваться как правительству, так и субординированным ор-
ганам. Делегирование законодательных полномочий правительству может
осуществляться двумя основными способами.
Первый (более частый) способ — принятие специального закона, наделяю-
щего правительство правом издавать в порядке делегированного законода-
тельства те или иные акты.
В качестве примера можно сослаться на английский Закон о чрезвычайном
положении 1920 г., позволяющий Короне объявлять в стране чрезвычайное
583
положение, а правительству — незамедлительно принимать соответствую-
щие меры, в том числе правовые.
Издаваемые правительством в порядке делегированного законодательства
акты могут выступать в различных формах. Наиболее распространенной из
них является приказ (order). Высшим по юридической силе среди этих прика-
зов является «приказ в Совете» («order in Council»). Он издается правитель-
ством на основе делегированных полномочий, полученных им от Тайного
совета и Короны. Для принятия этого акта требуется соблюдение особых
условий в основном процедурного порядка.
Второй способ делегирования законодательных полномочий от парламента
правительству — издание им таких составленных в самых общих фразах и
выражениях законов, которые a priori требуют для своего применения приня-
тия соответствующих правительственных актов — решений.
Многие парламентские статуты, издаваемые в настоящее время, требуют для
своего эффективного применения разработки огромного количества проце-
дурных и иных положений, которые не могут содержаться в обычных зако-
нах, а привносятся из других нормативных правовых актов, издаваемых в по-
рядке делегированного законодательства. В качестве примера приводится
право социального обеспечения Великобритании, которое «закрепляет лишь
общие положения системы социального обеспечения», а все «бесчисленные
детали», касающиеся применения этого права, содержатся и правительствен-
ных и иных актах.
Кроме правительства в целом, полномочия на издание делегированных актов
могут передаваться также непосредственно «министрам Короны». Это
наиболее распространенная форма делегированного законодательства. Ши-
рота и интенсивность ее использования в Великобритании и ряде других
стран общего права объясняются, прежде всего, тем, что в них в отличие от
стран романо-германского права исполнительные органы, включая мини-
стерства и ведомства, действуют на основе закона и не имеют полномочий
издавать собственные акты во исполнение закона.
584
Для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен быть наделен со-
ответствующими законодательными полномочиями (statutory powers), кото-
рыми он наделяется через закон. Закон в данном случае выступает в качестве
«основы исполнительного нормотворчества».
Акты, издаваемые министрами в порядке делегированного законодательства,
именуются статутными документами (statutory instruments). В Великобрита-
нии их издается более 2 тыс. ежегодно. Наряду со статутными документами,
которые исходят не только от министерств, но и от других «центральных
правительственных ведомств», такого рода делегированные акты стали за по-
следние десятилетия одним из важнейших источников права.
Нормотворческие полномочия в порядке делегирования передаются наряду с
названными также и другим органам. В большинстве стран общего права это
местные органы, делегированные акты которых нередко требуют подтвер-
ждения со стороны соответствующих центральных министерств и ведомств.
В Великобритании это еще, кроме того, некоторые частные учреждения и
корпорации, а также судебные органы. Последние в порядке делегирования
полномочий от Парламента (как правило, путем издания «уполномочиваю-
щих» законов) могут принимать, например, процедурные и иные правила.
В-третьих, делегированное законодательство зачастую имеет временной и
всегда целевой строго функциональный характер.
Временной характер делегированного акта означает ограничение, с одной
стороны, по времени его действия (например, действие акта лишь в течение
периода чрезвычайного положения), а с другой — по времени его принятия и
вступления в силу. Например, согласно закону (Statutory Instruments Act
1946) некоторые приказы (orders) и предписания (regulations) министров Ко-
роны, изданные в порядке делегирования им полномочий от Парламента,
подлежат утверждению одной из его палат в течение 40 дней после их изда-
ния. Если этого не случается, данный акт министра как «статутный инстру-
мент» прекращает свое действие. Другие акты, изданные по «наиболее важ-
585
ным делам», должны в течение этого же срока получить обязательную под-
держку обеих палат. В противном случае они теряют юридическую силу.
Целевой, строго функциональный характер делегированного законодатель-
ства означает, что делегированные акты издаются не вообще, для регулиро-
вания тех или иных общественных отношений, а для решения вполне опре-
деленных задач, для достижения конкретных целей.
Эта особенность делегированного законодательства объясняется тем, что оно
всегда принимается только на основе и в рамках властных полномочий, стро-
го ориентированных на решение определенных задач.
Парламентские полномочия по изданию законодательных актов, делегируе-
мые другим органам или институтам, «всегда ограничены особыми, строго
определенными целями. Все акты, принятые сверх данных полномочий, не
будут иметь никакой юридической силы, поскольку они были изданы в
нарушение предоставленных для их принятия парламентских полномочий».
Целевые строго функциональные установки касаются не только «узкоспеци-
ализированных» актов, издаваемых в порядке делегирования полномочий
Парламента в образовании, здравоохранении, социальном обеспечении и
других сферах, где роль делегированного законодательства особенно резко
возросла в послевоенные годы, но и актов более общего характера. Напри-
мер, делегированных актов, издаваемых местными органами государствен-
ной власти и управления, или актов, принимаемых в порядке делегирования
парламентских полномочий различными негосударственными корпорациями.
Парламентские полномочия передаются им в целях «установления хороших
правил и мудрого правления». Большинство из этих актов требует утвержде-
ния со стороны соответствующих министров.
В-четвертых, акты, изданные в порядке делегирования законодательных
полномочий от парламента другим государственным или негосударственным
органам, подлежат обязательному контролю. В специальной литературе, по-
священной рассмотрению данного вопроса на примере Великобритании, вы-
деляется, как правило, три основных вида такого контроля: парламентский,
586
судебный и административный. Иногда выделяются как самостоятельные
виды контроль со стороны заинтересованных групп давления или групп ин-
тересов и публичный контроль, осуществляемый со стороны широких слоев
населения (путем публикации критических материалов в печати, выступле-
ний с оценкой тех или иных актов по радио, телевидению и проч.).
Суть каждого вида контроля заключается в том, чтобы определить, не нару-
шен ли принцип ultra vires, согласно которому любые орган или организация,
которым делегируются парламентские полномочия, в процессе своего нор-
мотворчества не могут выходить за рамки этого полномочия.
Парламентский контроль осуществляется специальными комитетами, дей-
ствующими в каждой из палат Парламента. Одна из его особенностей заклю-
чается в том, что прохождение парламентского контроля не освобождает де-
легированный акт от других видов контроля.
По формам своего осуществления парламентский контроль бывает предвари-
тельным, заключающимся в представлении в комитет Парламента проекта
делегированного акта, который предполагается принять, и последующим.
Суть последнего контроля в общем заключается в том, что на рассмотрение и
утверждение Парламента представляется не проект, а сам принятый в поряд-
ке осуществления делегированных полномочий акт.
Судебный контроль в отличие от парламентского не является постоянным.
Он имеет своеобразный выборочный характер. Одна из его особенностей за-
ключается в том, что он осуществляется судом лишь тогда, когда в процессе
судебного разбирательства суд сталкивается с делегированным актом. При
рассмотрении конкретного дела и оценке собранных доказательств суд одно-
временно решает вопрос и о действительности данного акта, который рас-
сматривается как с процедурной точки зрения, так и по существу (с точки
зрения соблюдения принципа ultra vires).
Особенность административного контроля заключается в том, что он осу-
ществляется не законодательными или судебными, а административными ор-
ганами, в первую очередь министерствами и центральными ведомствами.
587
В настоящее время в Великобритании, Канаде, Австралии и некоторых дру-
гих странах общего права наблюдается тенденция расширения администра-
тивного контроля, прежде всего за счет парламентского контроля. Эта небла-
гоприятная тенденция ведет к тому, что контроль за исходом делегированно-
го законодательства «все больше и больше ускользает из рук избранных
представителей народа и переходит в руки разного рода чиновников».
Аналогичная мысль высказывается в работах отечественных авторов, спра-
ведливо полагающих, что в случае верховенства административного кон-
троля любой делегированный акт будет считаться действительным уже на
том основании, что «он признан таковым министром». Подобное положение
приводит к дальнейшему усилению исполнительной власти, а также к тому,
что неисполнительные органы государства, издающие делегированные акты,
становятся бесконтрольными.
Несомненно, это будет способствовать дальнейшему самоутверждению деле-
гированного законодательства как источника права, возрастанию его функ-
циональной роли и значения в системе регулятивных средств по мере разви-
тия общества и государства.
Появившись впервые в Англии в XVII в., когда согласно окончательно сфор-
мировавшейся доктрине считалось, что «вся законодательная власть в стране
принадлежит только парламенту, а все другие правотворческие органы полу-
чают ее лишь от парламента», делегированное законодательство уже в конце
XIX — начале XX в. охватило большинство сфер жизни общества и стало
одним из наиболее массовых источников права. Тенденция усиления роли
делегированного законодательства особенно резко проявилась во второй по-
ловине прошлого века.
Одна из основополагающих причин появления, а затем довольно быстрого
развития делегированного законодательства заключается в том, что оно явля-
ется более оперативным, чем статутное право, и что в случае непредвиден-
ных обстоятельств, когда требуется срочное принятие законодательных ак-
тов, его можно использовать, не дожидаясь очередной сессии парламента.
588
Среди других причин повышения значимости делегированного законода-
тельства в системе источников права следует назвать следующие: относи-
тельная гибкость составляющих его нормативных актов, способность их зна-
чительно быстрее реагировать на изменившиеся жизненные обстоятельства,
нежели это могут делать более фундаментальные и довольно консервативные
парламентские статуты.
Не последнюю роль в процессе расширения делегированного законодатель-
ства и усиления его воздействия на общественные отношения играют и такие
факторы, как способность некоторых из них вводить в действие парламент-
ские статуты, изменять и дополнять их содержание, а в ряде случаев и вре-
менно подменять их.
Во всех тех случаях, когда делегированные (субординированные) акты изда-
ются для регулирования отношений, возникающих в социальной или иных
сферах жизни общества, с полным соблюдением процедуры их принятия, они
практически выступают на таком же уровне, как и сами статуты, на основе
которых они были подготовлены и изданы.
Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все делегированные акты к
парламентским статутам и рассматривать их как некие равнодействующие
акты. В теории и на практике это не всегда выглядит именно так.
Далеко не все акты, издаваемые в порядке делегированного законодатель-
ства, по своей юридической силе могут подниматься до уровня соответству-
ющих парламентских статутов. Например, таковыми не могут быть акты,
принимаемые на основе делегированных полномочий высшими учебными
заведениями, профсоюзами, железнодорожными и иными компаниями и др.
Они рассчитаны на относительно узкую сферу применения и ограниченный
круг юридических и физических лиц. Такие акты идут в одном блоке с соо т-
ветствующими статутами и играют второстепенную роль.
Иначе дело обстоит со многими делегированными актами, исходящими от
правительства (например, издающимися в связи с чрезвычайными обстоя-
тельствами) или от министров Короны. Нередко они вносят существенные
589
изменения или дополнения в соответствующие статуты, на базе которых они
разрабатываются и принимаются, и модифицируют статутное право.
Такие проявления делегированного законодательства по отношению к от-
дельным статутам и ко всему статутному праву в целом традиционно вызы-
вают критические замечания у некоторых западных авторов, не без основа-
ний полагающих, что «разрешить исполнительной власти вносить изменения
в принятый парламентский закон явно опасно».
Опасность эта заключается в подмене законодательных актов, издаваемых
высшими представительными органами, актами, принимаемыми исполни-
тельно-распорядительными органами. Практически это означает подмену за-
конодательной власти в стране исполнительной властью.
Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают определенное
сдерживающее воздействие на процесс развития делегированного законода-
тельства. Тем не менее, опасность подмены одного другим, развития делеги-
рованного законодательства за счет статутного права потенциально сохраня-
ется.
В настоящее время проблема соотношения статутного (законодательного) и
правительственного (исполнительного) нормотворчества стоит наиболее ос т-
ро. Акты правительства не только выступают наравне с актами Парламента,
но и зачастую подменяют их. Подобное положение является следствием об-
щего возрастания роли правительства в Великобритании и ряде других стран
общего права на современном этапе.
Действие делегированного законодательства в некоторых своих проявлениях
наравне со статутным законодательством, повышение его значимости в с и-
стеме регулятивных средств дают полное основание рассматривать его при
определении источников права в качестве его самостоятельного источника.
Рассмотрение же его в качестве «подзакона» наряду с законом в структуре
нормативного правового акта, как это делается в российской и отчасти в за-
рубежной юридической литературе, чревато значительными неточностями. В
590
формально-юридическом аспекте такая постановка вопроса может считаться
в основном корректной, а в практическом плане она является неверной.
8.7. Обычай в англосаксонском праве
Исходя из того что обычай наряду с другими источниками англосаксонского
права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему
традиционно уделялось большое внимание.
В связи с этим сложилось множество определений понятия обычая и много
разных представлений о нем, каждое из которых по-своему «вписывается» в
логическую структуру англосаксонского, равно как и любого иного, права.
В отечественной научной литературе обычаи рассматриваются, например, в
виде правил поведения, сложившихся в результате их фактического много-
кратного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными
для граждан и их объединений в силу многократного их повторения.
Обычай — это «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в
определенном обществе или социальной группе и является привычным для
их членов».
В зарубежной, в частности английской, литературе под обычаями понимают
сложившиеся стереотипы или тенденции определенного поведения людей,
имеющие подсознательный, автоматический характер.
В Международной энциклопедии сравнительного права термином «обычай»,
вошедшим в повседневный словарный оборот всех народов и всех стран,
обозначается «привычное поведение людей в данном обществе или локаль-
ном сообществе».
Существуют и другие в той или иной степени различающиеся определения
понятия обычая. Однако все они сводятся к следующему.
Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые никем сознательно, а
тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они
591
формируются стихийно в процессе общественной практики и повседневной
жизнедеятельности людей.
Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма длительного, частого,
многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лица-
ми или группами лиц. Одноразовые или эпизодически повторяющиеся дей-
ствия не создают и не могут создавать обычаев.
Известный немецкий ученый Л. Гумплович был прав, когда писал, что «со-
гласно человеческий природе» частое повторение какого-либо действия или
«продолжительное, терпеливое перенесение такового» создает у людей
стремление как «к известному действию, так и к перенесению чужих дей-
ствий». Что человек делает сначала лишь в силу необходимости или «под
давлением власти, то впоследствии становится у него уже обычным образом
действия и нормальным перенесением такого давления, если необходимость
эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в течение
продолжительного времени».
В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых социальных норм,
которые связаны с общественной психологией. Наряду с традициями, нрава-
ми, обыкновениями обычаи реализуются чаще всего импульсивно, на уровне
эмоционального восприятия.
Однако со временем по мере их дальнейшего развития и утверждения в об-
щественной жизни обычаи, все более утрачивая эмоциональный характер,
усиливают свое рациональное начало, становятся активными регуляторами
общественных отношений в странах общего права. Аналогичная эволюция в
характере обычаев наблюдается в странах, национальные правовые системы
которых относятся к другим правовым семьям.
В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу государственного принуждения
или иных форм официального давления, а в силу выработанной привычки,
естественной потребности человека в определенной манере поведения, очер-
ченной рамками этого обычая. Привычка становится «второй натурой» чело-
592
века (человек — «раб привычки»), его естественным желанием и потребно-
стью вести себя так, как это предписывается обычаем, а не иначе.
Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе становления и разви-
тия общества за обычаями не стояло никакой государственной или обще-
ственной силы. Властвование действует сначала насильственно и «всеми со-
ответствующими средствами порабощает человека», но с течением времени,
когда данное господство сумеет утвердиться, человек привыкает к этому и
тогда уже считает свое положение вполне естественным. «Само собою разу-
меется, что держащий в своих руках власть еще легче и скорее осваивается с
милой привычкой господствовать. И вот со временем проявление этой при-
ятной привычки представляется ему как нечто зиждущееся на высшем по-
рядке вещей и установленное Самим Богом».
Итак, «естественная сила привычки, захватывая людей и в радости и в горе,
ведет к тому, что как властвующие, так и подвластные со временем считают
естественным, соответствующим высшему порядку и угодным Богу то поло-
жение вещей, которое первоначально было создано насильственным путем».
Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития
общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на
нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды и
проч. По мере развития общества и государства меры социального воздей-
ствия качественно изменялись, частично трансформируясь в меры государ-
ственного воздействия. Наиболее отчетливо это проявилось на примере Ве-
ликобритании, где впервые в рамках англосаксонского права обычаи стали
одним из наиболее активных регуляторов общественные отношений.
На современном этапе развития общества те обычаи, которые служат одной
из форм выражения норм морали, правил организационного характера или
норм культурного поведения, обеспечиваются в случае необходимости мера-
ми общественного воздействия. Что же касается других обычаев, называемых
правовыми обычаями, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются
государственным принуждением.
593
Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его название, является одной из
форм (одним из источников) англосаксонского права. Он органически соче-
тает моральные требования, предъявляемые обществом и государством к по-
ведению отдельных лиц и их разным нормативным актам, вбирающим наря-
ду с правовыми моральные начала.
Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем дру-
гим источникам права. По мнению многих исследователей, на основе обыча-
ев изначально строились все национальные системы права, включая англий-
скую систему общего права.
В историческом плане «обычай стал той основой, на которой вначале было
создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода англий-
ское общее право».
Справедливости ради следует сказать, что не все авторы разделяют данное
мнение. Некоторые из них считают даже «некорректным» отождествлять
общее право с обычным, особенно в настоящее время — в период широкого
применения в Великобритании и других англоязычных странах судебной
практики.
Английское право «не является правом обычным». Всеобщий старинный
обычай королевства, на базе которого «якобы и сложилось общее право, все-
гда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о
произволе судей».
Несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из компаративи-
стов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный
факт, что исторически общему праву Великобритании, а , следовательно, и
общему праву как таковому предшествовало обычное (собственно англоса к-
сонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев бы-
ли использованы судами в процессе его становления и последующего разви-
тия.
Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что
правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты, что и непра-
594
вовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи
санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспе-
чиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Неправо-
вые обычаи, не обладая юридической силой и не являясь источниками права,
обеспечиваются лишь общественным мнением.
Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев
и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отве-
чая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.
Первое. В силу исторических, юридических и иных особенностей данный
процесс не может быть и не является универсальным для всех стран.
В США, например, такое санкционирование осуществляется в основном не
федеральными, а местными органами, на локальном уровне. В Великобрита-
нии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется цен-
тральными государственными органами в лице судебных органов и Парла-
мента.
Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в право-
вой и вписывается в английскую правовую систему. Иногда он становится
законодательным актом (через Парламент), иногда (особенно это верно было
для ранних периодов развития английского права) — судебным решением,
когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирает-
ся не только на закон, но и на обычай, включая его таким образом в действу-
ющую правовую систему.
Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского
права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер
не сам по себе, в силу своих особенностей и факта собственного существова-
ния в системе других регулятивных средств, а лишь в результате государ-
ственного санкционирования.
Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они
вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жиз-
ни общества. Это очевидно. Вопрос, однако, состоит в том, какие из них
595
имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей мо-
гут признаваться правовыми обычаями, а какие не тяготеют к праву и не мо-
гут признаваться таковыми.
Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение
его зависит от многих факторов, и прежде всего от того, какое представление
о праве, какая его дефиниция берется за основу.
Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым
для тех, кто считает, что «любая правовая норма может исходить и исходит в
действительности только от государства», и для тех, кто рассматривает право
исходя из его социологического видения, в гораздо более широком плане в
виде совокупности всех норм, которые люди соблюдают в силу личных при-
чин, считая их необходимыми для решения собственных проблем или же в
силу «необходимости поддержания общественного порядка».
Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, устано в-
ленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то
следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с
дозволения (санкционирования) государства.
Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, ко-
торые, следуя идеям известного английского философа Дж. Остина о том,
что «право — это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в госу-
дарстве», считают: обычное право в целом и формирующие его правовые
обычаи «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они полу-
чают лишь тогда, когда признаются и используются либо Парламентом с тра-
ны, либо судами.
Иная картина складывается, когда при рассмотрении вопроса о юридической
природе и характере правового обычая за основу берется более широкое, со-
циологическое (по сути — естественно-правовое) представление о праве.
При таком подходе возникновение, изменение и прекращение юридической
силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не свя-
зываются с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа
596
обычая выводится при этом из его собственной природы и обусловливае тся
не характером его связей с государством (одобряет или не одобряет, санкци-
онирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков,
соблюдением в процессе его образования и функционирования строго опре-
деленных требований и условий.
Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет
единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рас-
сматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он дол-
жен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся,
но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.
Так, по мнению отечественного исследователя Г. Ф. Шершеневича, правовой
обычай должен отвечать следующим требованиям: а) содержать нормы, ко-
торые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или
менее частом применении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать
добрых нравов; г) «не иметь в своем основании заблуждения». О наличии
правового обычая, резюмирует этот автор, можно говорить лишь тогда, когда
«в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или
народное убеждение».
С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай дол-
жен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (за-
конам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых
средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «неза-
памятных времен». При этом разумность правового обычая в одних случаях
связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседа-
телей, в других же (в случае неучастия последних в деле) — с фактом рас-
смотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.
Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в ка-
честве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189
г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля
Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому
597
статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее
время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с
незапамятных времен».
В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай,
должна представить доказательства, что он является именно таковым. Но по-
скольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то суд, по свидетельству
наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он «не настаи-
вает на предоставлении ему абсолютных (positive — позитивных) доказа-
тельств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года».
Зачастую суд, особенно при рассмотрении дел, «привязанных» к той или
иной местности, удовлетворяется тем, что устанавливает факт существования
искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной
местности. Исходя из этого, судом презюмируется, что используемый обычай
восходит к 1189 г., т. е . существует «с незапамятных времен», и уже в силу
этого должен рассматриваться как источник права, как правовой обычай.
Помимо названных характеристик — требований и условий, обычай как ис-
точник права, т.е . как правовой обычай, должен, с точки зрения исследовате-
лей, отвечать и иным требованиям.
По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, ко-
торому должен отвечать правовой обычай, — это требование, чтобы он «яв-
лялся результатом функционирования того или иного национального инсти-
тута» и действовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной
жизни». Если же всего этого не наблюдается, то, как заключает данный ав-
тор, на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех
странах, которые в принципе допускают авторитет обычая». Имеются в виду,
прежде всего, Великобритания и другие страны общего права.
На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во
всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установив-
шихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований — кано-
нов.
598
Среди них следует особо выделить требования относительно того, чтобы
обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования
ни разу «не прерывался в законном порядке»; б) применялся только «мирно,
открыто и правильно»; в) был вполне определенным по своим сути и содер-
жанию; г) органически вписывался в систему других обычаев или хотя бы
согласовывался (не противоречил) с ними; д) был ограничен определенной
сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивно-
го воздействия; е) органически сочетался с существующими нормами права и
«не был в конфликте (не противоречил) ни со статутным, ни с общим пра-
вом»; ж) признавался и соблюдался населением той территории, на которой
он действует как правовой обычай.
Во всех тех случаях, когда основные требования — условия, предъявляемые
в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и
соблюдаются, «у локальных обычаев всегда есть полный шанс — по мнению
специалистов в области общего и обычного права — рассматриваться судами
в качестве составных частей права», более того, иметь определенное пре-
имущество как «древних», ранее возникших институтов обычного права пе-
ред многими другими появившимися в более поздний период правовыми ак-
тами или институтами права.
Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении
которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было
дело «Mercer v. Denne», рассматривавшееся в 1905 г. Суть его состояла в том,
что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым соб-
ственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили сети,
по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник воз-
ражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыба-
ки, вынес решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний
обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного
участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех
же целей.
599
0 юридической силе обычая как источника англосаксонского права свиде-
тельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оста-
вался на стороне обычая (см., например, дело «Race v. Ward» 1855 г.).
При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые были
актуальны лишь для определенной, строго ограниченной территории и рас-
пространялись только на определенный круг лиц, проживавших на данной
территории.
Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «пер-
воосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и
которые продолжают действовать и по сей день. В этой стране довольно ши-
роко было распространено мнение, что общее право по сути своей является
не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмот-
рении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного
случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в насто я-
щее время преобладает иное мнение.
Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торго-
вых обычаев, которые исторически складывались сначала в Великобритании,
а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей
как внутри каждой страны, так и на международной арене.
Разумеется, говоря о юридической силе, а , следовательно, и об эффективно-
сти правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он
функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их
системе. В этом состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к
правовым обычаям. В этом залог их устойчивости и эффективности на со-
временном этапе.
Правовые обычаи в повседневной жизни в процессе регулирования обще-
ственных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традиция-
ми, обыкновениями (usage), а также с политическими установлениями, кото-
рые нередко именуют конституционными установлениями, обыкновениями
или концепциями (conventions).
600
Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами
или другими государственными органами, а служат лишь, по образному вы-
ражению канадского правоведа П. Хогга, для «описания путей, с помощью
которых должна осуществляться правовая и политическая власть».
В качестве одного из примеров такого конституционного установления мо-
жет служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно ко-
торому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Коро-
ны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии
с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях — премьер-министра. В случае
если данное установление не соблюдается, наступают политические, мораль-
ные или любые иные, но не юридические последствия.
Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ря-
де других стран, правовой обычай в силу множества самых различных при-
чин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних
этапах развития общества.
По мере развития общества и государства правовой обычай и обычное право
постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились
второстепенными его источниками. С возникновением крупных государ-
ственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения
и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми
актами не только не замедлился, но и, наоборот, ускорился.
В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в си-
стеме права Великобритании и других англоязычных стран,
Однако их не следует недооценивать, особенно когда речь идет, например, об
обычаях, действующих в масштабах крупных регионов или страны (обычаи
торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).
Говоря о важности правового обычая для стран общего права, и в особенно-
сти для Великобритании, Р. Давид совершенно верно отмечал, что хотя в
настоящее время обычай как источник права не имеет уже былого значения,
но, тем не менее, он продолжает играть вполне «определенную роль в жизни
601
англичан» и оказывать глубокое влияние «даже на то, как право регулирует
эту жизнь». Например, в области уголовно-процессуального права вопрос о
привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела реша-
ется лично судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обяза-
тельное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Анало-
гичные примеры имеются фактически во всех отраслях права.
8.8. Правовая доктрина и «разум»
как источники англосаксонского права
Среди вторичных источников англосаксонского права видное место занима-
ют правовая доктрина и «разум».
В академическом и практическом планах правовая доктрина выступает как
часть, а точнее, как производное от общефилософского представления о док-
трине. В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно
рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система
идей, наконец, как руководящий теоретический или политический принцип.
Нередко она представляется также в виде совокупности ведущих положений
и принципов, заложенных в основу механизма регулирования отношений,
возникающих внутри отдельных социальных групп или в рамках всего обще-
ства.
В отличие от экономических, политических, идеологических и иных отрасле-
вых канонов и доктрин, влияющих практически все сферы жизни общества,
правовая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу. В преде-
лах последней правовая доктрина оказывает определенное воздействие как
на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный
процессы.
В странах общего права, особенно в Великобритании, где право изначально
создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значи-
тельно меньше внимания, чем в континентальной Европе — в странах рома-
602
но-германского права, роль правовой доктрины как источника права тради-
ционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.
Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ран-
них этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном
этапе определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых раз-
ных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда пол-
ностью не исключалось.
На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли об-
щепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как
судьи — теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и др. Их произведе-
ния, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весь-
ма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий
престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of
authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной
практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления
ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а
позднее и других стран общего права такой авторитет, с которым может
сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-
германского права.
Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и дру-
гих стран общего права было минимальным по сравнению с континенталь-
ными странами, тем не менее, в данном случае мы, по-видимому, имеем дело
с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и геогра-
фически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и к ан-
глосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впер-
вые в истории человечества широко использовались профессиональные мне-
ния юристов как источник права.
При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном
процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мне-
ние по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представля-
603
лось судье, который трактовал его как «общеобязательное правило поведения
—
источник римского права». Во всех тех случаях, когда юристы не выска-
зывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, к а-
кое мнение принять.
Несмотря на то, что метод использования мнения юристов в английском пра-
восудии значительно отличался от процедуры римского права, суть дела от
этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах
(устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений — док-
трин или же высказанные по конкретному делу), и в том и в другом случае
являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники
права.
На современном этапе развития правовой системы Великобритании и других
стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему
сохраняют весьма важное значение.
Применительно, например, к современному конституционному праву Вели-
кобритании в отечественной литературе совершенно справедливо указыва-
лось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в ка-
честве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат «не-
обходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм англий-
ской конституции».
В значительной мере это справедливо и по отношению к США, где еще в
конце XVIII в. большое влияние на правовую систему и судебную практику
страны оказывал доктринальный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам
Англии», и по отношению к другим странам общего права.
Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с кон-
ца XIX — начала XX в. все большее значение в правовых системах этих
стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдель-
ных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизи-
рованные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической
и практической деятельности теоретиков государства и права.
604
Например, в Великобритании, Канаде и Австралии это доктрины верховен-
ства парламента. В США это многочисленные судебные доктрины типа док-
трины политического вопроса, запрещающей федеральным судам принимать
к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие
дела содержат политический конфликт, который должен решаться не в су-
дебном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду док-
трин относятся судебные доктрины государственных действий, явной и
наличной опасности, вредной направленности и многие другие, сформиро-
вавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных
решений.
Для всех без исключения стран общего права весьма характерной является
доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) прецеденту
под названием «stare decisis».
С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой «доста-
точно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка «кау-
чуковых» норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и
уточнения от одного судебного дела к другому».
Исходя из этого, следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не
все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с
авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в
качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или
положения нормативного характера. Многие из них, такие, например, как
доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной
жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя
стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-
распорядительных органов.
Очевидно, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма зна-
чительное влияние на формирование характера и процесс развития совре-
менного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением
утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным
605
судом США, «повлияли существенным образом на содержание, как действу-
ющей Конституции США, так и текущего законодательства».
Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе ис-
точников англосаксонского права по мере развития общества и государства
не только не возрастает, но и, наоборот, все больше уменьшается. Об этом
свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундамен-
тальных доктрин, как «верховенство парламента» за счет усиления роли де-
легированного законодательства; размывание содержания доктрины «поли-
тического вопроса» в силу того, что суды США, начиная с 1970-х гг . стали
принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней
роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту в силу
того, что Палата лордов в Великобритании, Верховный суд в США, а также
высшие судебные инстанции в других странах англосаксонского права все
чаще отказываются от соблюдения собственных решений.
Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых док-
трин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем.
В связи с этим верным представляется предостережение О. А. Жидкова о
том, в частности, чтобы не спешить «сбрасывать со счетов» доктрину stare
decisis в США, ибо сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что
пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и
прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США.
Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия
линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о
появлении тенденции к ослаблению ее роли и значения в системе источников
англосаксонского права.
Среди источников англосаксонского права нередко выделяется в качестве
самостоятельного источника «разум». Однако ни в учебной, ни в научной
юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого опре-
деления данного источника права. Основная причина этого заключается в
том, что «разум» как источник права рассматривается по общему правилу не
606
в «измерении», как большинство других источников англосаксонского права,
а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.
При попытках выработки общего понятия «разума» как источника права и
более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассма т-
ривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в
статутном праве, в других — как повседневную жизнь, суть общего (судей-
ского) права.
Известно в связи с этим другое утверждение видных английских юристов
(Кок и др.) о том, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не что
иное, как разум». Однако при этом делается пояснение: «Разум не является
каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивиду-
умов». Это есть «разум» «в том виде, в каком он понимается судьями, забо-
тящимися прежде всего о создании стройной системы права».
Наконец, некоторыми исследователями «разум» воспринимается (исключи-
тельно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейско-
го решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные
пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматривае-
мой сфере.
Причем речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а
о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принци-
пов, общих и местных обычаев, обслуживающих данную сферу обществен-
ных отношений.
Вынесение судебного решения на основе «разума» — это, прежде всего, по-
иски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а
поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании
со справедливостью, которая и составляет основу права.
Поиск решения на основе «разума» не является ничем не обусловленным
произвольным процессом. В ходе такого поиска «необходимо, прежде всего,
руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют
определенную роль доктрины, а также, главным образом в Великобритании,
607
попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)». Определенное значе-
ние имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или
в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецеден-
тами.
Говоря о месте и роли «разума» как источника права в системе других исто ч-
ников англосаксонского права, необходимо различать две стороны данного
вопроса — формально-юридическую и фактическую. С формально-
юридической стороны «теоретически разум играет вспомогательную роль».
В практическом же плане «в действительности он имеет первостепенное зна-
чение». В особенности это касается общего права, которое складывалось в
течение многих веков и которое не без оснований называют правом «разу-
ма».
8.9. Договор в англосаксонском праве: основные положения
В системе общего права договор наряду с обычаем, прецедентом и другими
правовыми актами является одним из важнейших и древнейших регуляторов
общественных отношений. Неслучайно поэтому при изучении современного
договорного права Великобритании, США и других стран общего права ис-
тории договора в этой правовой семье традиционно уделяется повышенное
внимание.
Отмечая это обстоятельство, Р. О. Халфина не без оснований писала приме-
нительно к английскому договорному праву, что его нельзя понять, не зная
исторических предпосылок возникновения и развития договора в системе
общего права, и в частности в английском праве. Преобладание прецедентно-
го права, подчеркивала она, отсутствие единой общепризнанной кодифика-
ции, неразработанность системы права, отсутствие четких граней между раз-
личными его отраслями, внешний консерватизм и стремление сохранить ста-
рую форму даже тогда, когда содержание ее стало совершенно новым, — все
эти характерные для английского права черты делают невозможным сколько-
608
нибудь глубокое изучение основных институтов английского права без пред-
варительного ознакомления с их историей, включая такой немаловажный
юридический институт, как договор.
Аналогичным образом обстоит дело с изучением договора и договорного
права и в других странах общего права, в частности в США, где, как подчер-
кивает американский исследователь Е. А. Фарнсворт, «даже война за незави-
симость не стала в США причиной большого разрыва связи с английской
общеправовой традицией» и вследствие этого «многие аспекты современного
американского договорного права в равной мере обусловлены как историче-
скими причинами, так и действием сил разума».
Круг вопросов, касающихся исторических предпосылок возникновения и
развития договора как института общего права и производного от него дого-
ворного права, которые обсуждаются и зарубежной и отчасти в отечествен-
ной литературе, весьма широк и разнообразен. Ключевым среди них был и
остается вопрос о происхождении договора и его изначальной юридической
природы в английском и соответственно в англосаксонском (общем) праве.
Суть данного вопроса, в конечном счёте, сводится к следующему: является
ли договор как юридический институт порождением самой системы общего
права или же он возник, как это было в романо-германской правовой семье,
под непосредственным воздействием рецепции римского права? И как зако-
номерное продолжение данного вопроса: следует ли рассматривать харак-
терные черты и особенности современного договора в системе общего права
как прямое следствие, как результат воздействия римского права на зарож-
давшееся общее право или же они являются порождением самого общего
права?
Отвечая на данные и им подобные вопросы, исследователи англосаксонской
договорной проблематики, как это нередко случается в юридической науке,
придерживаются далеко не одинаковых, а порою и противоположных взгля-
дов.
609
Одни из них, основываясь на исторических факторах, развивают идеи отно-
сительно того, что на Британских островах вплоть до их нормандского завое-
вания (V—X вв.) института договора как такового, а , следовательно, и дого-
ворного права вообще не существовало, институт договора появился в фор-
мирующейся системе общего права гораздо позднее господства римлян (I—V
вв. н. э .) на островах. Следовательно, римское право не оказало существенно-
го влияния на становление и развитие института договора в системе общего
права ни на начальных этапах его существования и развития, ни на всех по-
следующих стадиях, вплоть до современной.
Другие авторы придерживаются иной позиции, считая, что договор и дого-
ворное право в Англии создавалось и совершенствовалось не иначе как под
непосредственным влиянием римского права. Более того, развиваются идеи
относительно того, что само общее право и содержащиеся в нем институты,
включая институт договора, возникли и были превращены «из бесформенной
массы многочисленных обычаев в стройную систему» не только в силу влия-
ния на них римского права, но и благодаря деятельности выступавших в ка-
честве главных судей королевского суда «папистских священников».
Не вдаваясь в историко-юридические споры, обратим внимание лишь на то,
что в вопросах о роли и значении римского права для формирования в рас-
сматриваемой правовой системе института договора и договорного права за-
частую допускается две крайности. Одна из них состоит в полном отрицании
влияния римского права на формирование общего права и в его рамках ин-
ститута договора, а вторая — наоборот, в необоснованном преувеличении его
влияния на данный процесс. Истина, как показывают исторические факты,
находится где-то посредине.
Маловероятным представляется то обстоятельство, что многовековое гос-
подство римлян с их высокоразвитыми по сравнению с населением Британ-
ских островов правовой культурой и правовыми институтами, включая пра-
вовой договор, «не оставило сколько-нибудь значительных следов в право-
вом быте народов, населявших территории современной Англии». Настолько
610
же маловероятна противоположная точка зрения о том, что только римское
право стало источником формирования в пределах складывавшейся системы
общего права института договора и договорного права.
На основе анализа многочисленных научных источников разумно заключить,
что наряду с римским правом, широко практиковавшим договор как регуля-
тор общественных отношений, на процесс его формирования и развития зна-
чительное влияние оказало также местное обычное право — предшественник
системы общего права.
Данный вывод фактически подтверждается Е. А. Фарнсвортом, который пи-
сал, что «общее право начало свое развитие с менее высокой стадии по срав-
нению с той, которую уже достигло римское право» и что «хотя положения
римского права о договоре были известны Англии, их влияние там утратило
силу после того, как распалась римская политическая система и английским
судам пришлось мучительно реорганизовывать договорное право в течение
всех Средних веков».
Как бы то ни было, в более поздний период развития английского права и
существовавшего в его недрах договора неоспоримым фактом остается то,
что, по крайней мере, на первоначальных стадиях формирования договора и
на последующих этапах его развития значительное влияние на него оказыва-
лось со стороны как римского, так и местного права. Разумеется, это обстоя-
тельство не могло не оставить определенный отпечаток на представлениях
исследователей: о понятии договора в системе английского, а затем и всего
общего права; структуре договора и его основных признаках; содержании,
роли и назначении договора в процессе регулирования общественных отно-
шений и других сторонах данного по преимуществу гражданско- правового
института.
В современной англо-американской литературе существуют многочисленные
определения понятия договора, исторически сложившиеся под влиянием как
римского, так и общего права.
611
Например, в Энциклопедическом словаре, посвященном исключительно аме-
риканскому праву, договор представляется как «юридически признанное и
юридически обеспеченное соглашение сторон по поводу обмена (материаль-
ными или иными благами) в настоящее время или в будущем». В Своде до-
говорного права США (§ 1 гл. I), официальный текст которого был закреплен
на федеральном уровне в 1952 г., а затем «в видоизмененном виде был вве-
ден в действие во всех штатах США», договор трактуется как «обещание или
ряд юридически признаваемых обещаний сторон, нарушение которых явля-
ется основанием для подачи иска».
Аналогичным образом договор традиционно рассматривается не только в за-
рубежном законодательстве и справочной литературе, но и в научных юри-
дических изданиях. В частности, известный английский правовед О. Холмс,
акцентируя внимание на правоустанавливающей стороне понятия и содержа-
ния договора, писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустана в-
ливающие факты «могут заключаться в том, что определенное лицо подписа-
ло, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они
могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому
обещание дано, представил ему встречное удовлетворение. Общий элемент
всех договоров можно определить как обещание».
Наряду с названными представлениями о понятии договора в англосаксон-
ском праве в научной литературе существуют и другие в той или иной степе-
ни отличающиеся друг от друга определения его понятия. Однако в плане
более глубокого и разностороннего представления о договоре в системе об-
щего права более рациональным представляется вести речь не об их различи-
ях, а об общих чертах и особенностях, отличающих данный институт от
других ему подобных институтов, как в рамках англосаксонской правовой
семьи, так и за ее пределами.
Называя договор в системе общего права «средством управления богат-
ством», актом, «создающим гражданские права и обязанности», «частным за-
коном» для конкретных лиц, «юридическим фактом, фиксирующим условия
612
и содержание обязательственных правоотношений» и т.п ., исследователи
данного юридического института обращают внимание на такие характерные
для него черты:
а) огромная значимость для возникновения обязательств сторон договора та-
ких социальных феноменов, как обещания;
б) наличие соглашения сторон договора;
в) свободное волеизъявление сторон как основание соглашения, а следова-
тельно, и самого договора;
г) наличие в договоре особой цели, которую стороны договора стремятся
достичь за счет затраты строго определенных усилий и средств. При этом
эти цели, усилия и затраты отнюдь не в обязательном порядке планируются
«именно в период подготовки и заключения договоров»;
д) справедливость и добросовестность договора, имеющие важнейшее зна-
чение для придания ему юридической силы и характера;
е) моральная, экономическая и политическая разумность договора, в значи-
тельной степени предопределяющая юридический характер данного институ-
та и оказывающая большое влияние на «правовое признание свободного до-
говорного обмена» между людьми;
ж) определенная обусловленность юридической природы и характера дого-
вора в англосаксонском праве уровнем профессиональной подготовки юри-
ста, составляющего договор, который по сложившейся в системе общего, и в
особенности американского, права традиции рассматривается как с воего рода
законодатель (law-maker), как «архитектор и строитель человеческих отно-
шений».
Данные особенности договора в системе источников общего права формиро-
вались и развивались на основе целого ряда своего рода философских прин-
ципов. Это, в частности, принципы: социального назначения (основной
функции) договора, заключающегося в «регулировании правоотношений на
рынке товаров, работ и услуг»; «компенсации понесенных убытков и восста-
новления потерь» за нарушение договора как «основной и морально пра-
613
вильной задачи гражданской правовой ответственности»; весьма широкого
понимания объекта договора, который «не ограничивается лишь теми пред-
метами, которые обращаются в товарном обороте или считаются моральны-
ми или законными (т.е . правомерными)»; наступления гражданско-правовой
ответственности за нарушение договора независимо от «наличия вины нару-
шителя»; отрицания «с точки зрения моральности обещания» в договорном
праве «концептуального деления договора на гражданский и коммерческий»;
понимания того, что договор имеет силу закона для его участников и, соот-
ветственно, считается обязательным (нормативным) источником права для
суда.
Нетрудно заметить, что большинство принципов имеют прямое отношение
прежде всего к гражданско-правовому договору, а не к договору как таково-
му.
Даже в тех случаях, когда речь идет о договоре как о «законе для его учас т-
ников» и о его «обязательном» характере для судебных органов, в силу мно-
говековой традиции, сложившейся в рамках англосаксонского права, имеется
в виду в первую очередь гражданско-правовой, в соответствии с современной
терминологией частноправовой, а не публично-правовой договор или дого-
вор как таковой вообще.
Логичным, однако, будет предположить исходя из практики применения ф и-
лософских принципов и здравого смысла, что некоторые из них наряду с от-
дельными характерными чертами, присущими частноправовому договору,
имеют не локальный, свойственный лишь гражданско-правовым договорным
актам, а универсальный характер.
Это относится, например, к таким характерным чертам договорных актов,
как свобода договора, который традиционно рассматривается западными ав-
торами как один из «центральных принципов и как один из наиболее дли-
тельное время существующих принципов».
Придавая этому принципу особое значение в договорном праве, исследовате-
ли в то же время подчеркивают, что свобода договора всегда имела и имеет
614
относительный характер и что в практическом плане она всегда была под-
вержена «значительным ограничениям». Главное из них имеет непосред-
ственное отношение к проблеме, связанной с недобросовестностью сторон в
договоре.
В Сводном коммерческом кодексе США (Uniform Commercial Code), в разде-
ле под названием «Недобросовестные сделки или их отдельные части» (§ 2-
302) по этому поводу говорится следующее. Если суд при рассмотрении
коммерческого спора придет к мнению, что договор или какая-либо его часть
в момент заключения договора содержала признаки недобросовестности, то
он может: а) отказать в признании данного контракта юридически действи-
тельным; б) признать действительной только часть контракта, исключая его
«недобросовестную часть»; в) «так ограничить применение любой недобро-
совестной части» договора, что это позволит избежать любого нежелательно-
го («недобросовестного») результата. При решении вопроса о недобросо-
вестности договора в целом или его отдельной части для того, чтобы «по-
мочь суду принять правильное решение», сторонам договора вменяется в
обязанность представлять в процессе судебного разбирательства соответ-
ствующие доказательства, свидетельствующие о недобросовестности или,
наоборот, о добросовестности договора.
С философским принципом свободы договора неразрывно связаны многие
другие принципы, в частности принцип моральности договора, согласно ко-
торому каждая из сторон договора в соответствии с действующими в системе
общего права нормативами a priori наделяется «обязанностью не вводить в
заблуждение другую сторону». Последнее рассматривается как одно из про-
явлений «аморальности договора».
При этом в отличие от романо-германской правовой семьи, где судом при-
нимаются во внимание в основном только «существенные и могущие быть
известные другому партнеру по договору» заблуждения, которые касаются
«природы и цели договора, равно как подлинности и свойств предмета дого-
вора», а также «личности партнера по договору», в системе общего права, как
615
констатируют исследователи, в отдельную категорию выделяются, кроме то-
го, дела о заблуждении («под влиянием заявлений другой стороны»).
И если эта другая сторона, пишут К. Цвайгерт и X. Кетц, «действует при
этом с целью обмана, то имеет место преднамеренное введение в заблужде-
ние», вследствие чего сторона, введенная в заблуждение в результате таких
действий, может расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.
Но даже если вводящие в заблуждение заявления партнера по договору, под-
черкивают эти авторы, не носят злого умысла, заблуждающаяся сторона мо-
жет тем не менее потребовать возмещения убытков или «без проволочек рас-
торгнуть договор». Разумеется, иск о возмещении убытков не будет удовле-
творен, если ответчик докажет отсутствие вины в своих действиях.
Наряду с названными философскими принципами договора в системе общего
права провозглашается и отчасти и реализуется ряд других принципов: а) так
называемый принцип объективности договора, согласно которому, несмотря
на то, что закон признает «субъективный характер конкуренции воль» сторон
в качестве стандартного примера для заключения контракта, тем не менее это
не оказывает никакого влияния на действительность и юридическую значи-
мость самого договора; б) принцип и одновременно существенный элемент
англосаксонского договора, в соответствии с которым в договоре как право-
вом институте в отличие от всевозможных бытовых, дружеских обещаний и
обязательств (social engagements), лежащих вне сферы правовых отношений,
должно четко прослеживаться намерение сторон породить правовые послед-
ствия; в) принцип и вместе с тем существенный элемент договора, согласно
которому в договоре как юридическом акте непременно должно быть наряду
с предложением одной стороны встречное удовлетворение (consideration)
другой стороны. Основной смысл и назначение последнего принципа — в
том, чтобы свидетельствовать «о здравом состоянии ума сторон в момент за-
ключения договора».
Будучи атрибутом любого договора, встречное удовлетворение должно отве-
чать ряду непременных требований, выработанных правовой теорией и юри-
616
дической практикой: встречное удовлетворение должно исходить от креди-
тора, быть реальным, быть по возможности эквивалентным и т.д .
Для договора в этой системе атрибутом является обещание как «выражение
намерения совершить действие или воздержаться от действия, сделанное та-
ким образом, чтобы лицо, к которому оно адресовано, понимало, что лицо,
сделавшее его, приняло на себя обязательство», а точнее — обмен обещания-
ми, рассматриваемый западными авторами в виде «главной движущей силы
любой экономической системы», которая «основательно опирается на сво-
бодное предпринимательство».
Весьма важным также является правовое обеспечение договорных обяза-
тельств сторон, обусловленных этим взаимным обещанием.
В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывается на
то, что в силу сложившейся в англосаксонском праве традиции договорное
право применяется только ко встречным, взаимным обещаниям, которые рас-
сматриваются как обязательства лица или лиц относительно их поведения в
будущем, в тех же случаях, когда обещание одной стороны не сопровождает-
ся встречным обещанием («встречным предоставлением») другой стороны,
договор не будет иметь никаких юридических последствий.
Какова юридическая природа договора в англосаксонском праве и как соот-
носится он как регулятор общественных отношений с другими аналогичны-
ми ему регуляторами?
Отвечая на эти и им подобные вопросы, необходимо иметь в виду, прежде
всего, тот факт, что любой юридически состоятельный и признаваемый су-
дом договор возникает и реализуется не иначе как на основе законов и в рам-
ках законов.
Закон закрепляет порядок возникновения договоров; основные сферы их
приложения; главные методы и пределы их осуществления; виды, юридиче-
скую природу и характер их взаимоотношений друг с другом и иными регу-
ляторами общественных отношений; границы, в пределах которых может
617
осуществляться свобода договора; многие другие стороны и аспекты дого-
ворных актов.
В системе общего права в отношении договоров, противоречащих закону,
сложилось понятие «противозаконного договора», не совпадающего с ни-
чтожным договором, а иногда не противопоставляющегося ему.
Несмотря на то что подобное подразделение противоречащих закону догово-
ров и противопоставление их друг другу в научной литературе подвергается
сомнению и критическому восприятию, поскольку считается «несостоятель-
ным даже с точки зрения элементарных требований формальной логики»,
тем не менее такая классификация договоров в англосаксонском праве со-
храняется и используется.
В соответствии с действующим законодательством противозаконность дого-
воров может быть обусловлена характером целей, которые стороны имеют в
виду; «противозаконными по своей природе» соглашениями; способом ис-
полнения договоров», который может нарушать законодательные запреты», и
др.
Наряду с этим противозаконными договорами считаются договорные акты,
нарушающие «публичный порядок». Это соглашения: а) о совершении пре-
ступления, деликта или мошенничества; б) которые «вредят государству в
его отношениях с другими государствами»; в) направленные на нанесение
вреда государственной службе (продажа государственных должностей и т.
п.); г) ориентированные на нарушение порядка отправления правосудия; д)
направленные на ограничение свободы торговли и др.
Исходя из того, что договоры в рамках англосаксонского права возникают и
реализуются не иначе как на основе законов и в соответствии с законами,
следует сделать логический вывод о том, что юридическая природа и харак-
тер договорных актов возникают не сами по себе в силу их соответствующих
институциональных и функциональных особенностей, а как производные от
юридической природы, лежащих в их основе законов.
618
Именно законы, а вместе с ними судебные прецеденты, которые, так же как и
законы, по справедливому замечанию исследователей, лежат в основе дого-
ворного англосаксонского права, вследствие чего «договорное право в основе
своей остается по-прежнему прецедентным», а кроме того, в определенной
степени обычаи, с которыми зачастую находятся в тесной взаимосвязи дого-
ворные акты, — именно эти источники общего права, в конечном счёте,
определяют как юридическую природу и характер, так и правовые рамки, в
которых возникают и развиваются договоры, договорное право и договорные
отношения.
Именно эти акты изначально закладывают в договор определенный регуля-
тивный ресурс и закрепляют за ним строго определенное место в системе
других регулятивных актов.
619
Глава 9. Прецедент в системе общего права
(вопросы теории и истории становления и развития)
9.1. Ведущая роль прецедента
в системе источников англосаксонского права
Среди многочисленных и разнообразных источников англосаксонского права
наиболее значимым в историческом, юридическом и других отношениях я в-
ляется судебный прецедент. Будучи порождением судебной власти, преце-
дент выступает как результат правотворческой деятельности, однако не всех,
а только высших судебных инстанций.
В Канаде это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменив-
ший в 1971 г. Суд казначейства.
В США на уровне Федерации это Верховный суд США, а на уровне отдель-
ных штатов — верховные суды штатов.
В Великобритании это сложившаяся в результате судебных реформ, прове-
денных в стране за последнее столетие, и соответствующих законодательных
актов (акты о судоустройстве 1873—1875 гг., Закон о суде 1971 г. и др.) си-
стема высоких судебных инстанций, объединенных единым Верховным су-
дом Англии и Уэльса.
Среди этих судебных инстанций выделяются следующие три самостоятель-
ных суда: Суд Короны, Высокий суд и Апелляционный суд. Каждый из них,
обладая определенной юрисдикцией и специализируясь на рассмотрении
определенной категории дел, в процессе их рассмотрения не только примен я-
ет, но и одновременно творит право.
Суд Короны, созданный в 1971 г., делает это при рассмотрении уголовных
дел по первой инстанции (с участием присяжных заседателей, если обвиняе-
мый не признает себя виновным), а также при рассмотрении апелляций на
приговоры и решения нижестоящих магистратских судов.
Высокий суд, состоящий из трех специализированных отделений — королев-
ской скамьи, канцелярского отделения и отделения по семейным делам, —
творит прецедентное право при рассмотрении наиболее сложных граждан-
620
ских дел, связанных, в частности, с морскими перевозками, выплатой али-
ментов, установлением опеки и попечительства.
Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовно го от-
делений, создает общие правовые положения в процессе рассмотрения апел-
ляций на приговоры и решения других судов.
Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не только право-
применение, но и правотворчество, следует упомянуть о таких весьма важ-
ных судебных учреждениях, как Апелляционный комитет Палаты лордов и
Судебный комитет Тайного совета.
Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей судебной инстанции
Англии и всего британского Содружества, создает общие правовые положе-
ния при рассмотрении апелляций по гражданским и уголовным делам, выне-
сенным апелляционными судами Англии и Уэльса, а также исключительно
по гражданским делам — судебными инстанциями Шотландии.
Общие «правовые положения» формируются при этом не столько самими
решениями Апелляционного комитета Палаты лордов, которые, имея по су-
ществу рекомендательный характер, направляются в суд, вынесший обжалу-
емое постановление, для принятия окончательного решения с учетом выска-
занных рекомендаций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого де-
ла. Весьма важным при этом является мнение каждого в отдельности судьи,
высказываемое при обсуждении данного дела.
Судебный комитет Тайного совета участвует в формировании прецедентного
права путем рассмотрения жалоб на решения «верховных судов британских
заморских территорий или государств — членов Содружества, поскольку эти
государства не исключают возможности такой жалобы». В состав данного
комитета входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий. Реше-
ния их основываются на общем праве и по своим юридической силе и харак-
теру приравниваются к решениям Апелляционного комитета Палаты лордов.
В юридической науке и практике их рассматривают в качестве юридически
621
значимых мнений — рекомендаций, которые сообщаются Короне для осу-
ществления ее прерогатив.
Реальность и эффективность правотворческой и правоприменительной дея-
тельности английских судов, равно как и судов общего права других стран,
обеспечивается самыми разными средствами — политическими, материаль-
но-финансовыми, юридическими и иными.
Среди них следует особо выделить такие, как наличие у судов вполне доста-
точных материальных и правовых возможностей для того, чтобы обеспечить
«уважительное отношение к суду» и гарантировать выполнение всех прин и-
маемых им решений.
Речь при этом идет, разумеется, не только о решениях сугубо прикладного,
индивидуального плана, которые принимаются по конкретному делу, но и о
решениях, которые «нередко выходят за рамки данного дела и при опреде-
ленных условиях образуют прецедент, которому затем надлежит следовать».
Принцип обязательности («принудительности») прецедента является тра-
диционным для системы общего права. В Англии он окончательно устано-
вился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная си-
стема, были подготовлены более полные и более качественные сборники
прецедентов, наконец, когда наиболее сильно сказалось влияние на общее
право легалистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезо.
В США, Канаде, Австралии и других странах общего права этот принцип за-
крепился значительно позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему
в этих странах, являются менее жесткими.
В отличие от других правовых семей, где прецедент не доминирует среди ис-
точников права и где судья при вынесении решения может учитывать, а мо-
жет и не учитывать нормы и принципы прецедентного права, в англосаксон-
ской правовой семье все обстоит как раз наоборот.
По замечанию профессора Оксфордского университета Р. Кросса, сугубо
принудительный характер «доктрины прецедента» в Англии, например, как
раз и заключается именно в том, что английские судьи «нередко обязаны
622
следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются до-
статочно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили
бы не делать этого».
В том случае, если судья «упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюде-
ния прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества решений
других судей», вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению
его от занимаемой должности.
Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют свои обязанности
действовать согласно правилам соблюдения прецедентов лишь под давлени-
ем столь решительных санкций. Тем не менее, угроза применения такого ро-
да санкций к судьям, отступающим от требований прецедентного права, вс е-
гда существует.
Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права выте-
кает из различных формально-юридических источников, главным из которых
является доктрина прецедента, или правила применения прецедента, как ее
нередко называют. В основе ее лежат определенные положения и принципы
применения прецедента, выработанные многовековой судебной практикой
Великобритании.
Самое общее представление об английской доктрине судебного прецедента
сводится, по мнению исследователей, к тому, что «каждый суд обязан следо-
вать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды
(кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями».
В более развёрнутом виде, правила применения прецедента, будучи сведен-
ными к трем положениям, выглядят следующим образом: 1) решения, выне-
сенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без
исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязатель-
ны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уголовным делам) и
для самого этого суда;
3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, «не
будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно ис-
623
пользуются различными отделениями Высокого суда и Судом Короны как
руководство».
Однако за последние десятилетия, несмотря на жесткость правил применения
прецедента, в отношении некоторых судебных органов появились исключе-
ния. Принцип обязательности соблюдения прецедентов под названием «stare
decisis» претерпел некоторые изменения.
Так, начиная с 1966 г. Палата лордов, будучи до этого строго связанной, как
и все другие судебные органы, собственными решениями-прецедентами
(нормами и принципами), по заявлению Лорда- канцлера отказалась следо-
вать им в будущем. Правда, при этом была сделана оговорка относительно
того, что такого рода исключения из принципа stare decisis не будут распро-
страняться на все решения Палаты лордов и будут использоваться довольно
умеренно.
В заявлении, сделанном по данному случаю при обобщении судебной прак-
тики, а не в связи с рассмотрением конкретного дела, как это должно было
быть наряду с констатацией того, что «их светлости (судьи Палаты лордов)
рассматривают прецедент как незаменимый источник, дающий представле-
ние о содержании права и применении его к конкретным случаям», и что они
считают его «основой для планомерного усовершенствования правовых
норм», содержались также и иного плана положения. А именно рассуждения
о том, что «их светлости признают, что слишком жесткая приверженность
прецеденту может привести к несправедливости в конкретном случае и к не-
оправданным ограничениям в развитии права». И как вывод из этого: «их
светлости» полагают, что необходимо «изменить существующую практику и,
считая прежние решения Палаты лордов в принципе обязательными, допу-
стить возможность отступления от них в случае необходимости».
Вопрос о конституционности данного заявления Лорда-канцлера не один раз
поднимался при обсуждении конкретных дел и в научных исследованиях.
Конституционность его многократно подвергалась сомнению. Однако вопрос
был решен в пользу Палаты лордов. Более того, в Законе об отправлении
624
правосудия 1969 г. Парламент страны подтвердил полномочие Палаты лор-
дов отказаться «в случае необходимости» не только от своих настоящих или
будущих решений, но и от тех, которые были приняты в прошлом.
Исключения из принципа обязательности следования прецеденту в теории и
практике применения норм общего права, кроме Палаты лордов, существуют
в отношении других высоких судов Англии. Например, Апелляционный суд
(отделение гражданских дел) не должен следовать решениям, принятым «по
невнимательности» («рег incuiam»), или собственным решениям, которые «не
согласуются» с решениями Палаты лордов, принятыми по данному вопросу
позднее.
Не является строго обязательным соблюдение правил применения прецеден-
та и для Судебного («юридического») комитета Тайного совета. Согласно
действующим нормативным актам и сложившейся практике данный полити-
ко-юридический орган не связан жестко ни собственными решениями (сове-
тами Короне), ни решениями Палаты лордов. Хотя в действительности, как
свидетельствуют аналитики, Судебный комитет «весьма редко» отступает от
ранее принятых решений, в особенности, если они касаются проблем консти-
туционного права.
Кроме названных случаев отступления от принципа обязательности следова-
ния прецеденту, в судебной практике Великобритании имеется целый ряд и
других исключений из данного принципа. Например, Апелляционный суд не
будет считаться связанным своим собственным прецедентом также тогда, ко-
гда рассматриваемый прецедент устарел, когда он в итоге был изменен зако-
ном или когда прецедент, созданный Апелляционным судом, был отвергнут
Судебным комитетом Тайного совета.
Имеются и другие случаи отступления судебных учреждений Англии от
принципа обязательного следования прецеденту. Они свидетельствуют о
наметившейся тенденции к постепенному ослаблению роли прецедентного
права в этой стране, вытеснению его статутным правом и о, всё более замет-
625
ном стирании граней между английским и «неанглийским» (зарубежным)
общим правом, особенно правом США, Австралии и Канады.
Принцип обязательности является одним из важнейших принципов, но он
далеко не исчерпывает содержания доктрины (или правил) применения пре-
цедента. Существует целый ряд других исторически сложившихся и соста в-
ляющих ее содержание принципов.
Среди них можно указать, например, на такие положения, сформулирован-
ные еще в XVIII—XIX вв. английскими юристами, согласно которым:
а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обяза-
тельной частью (ratio decidendi), «которая послужит прецедентом для следу-
ющего судьи»;
б) «не положенное в основу приговора» мнение, которое могло бы быть вы-
сказано независимо от приговора или, наоборот, «как подход к нему», не я в-
ляется судебным мнением. С юридической точки зрения оно рассматривается
не иначе как «добровольное заявление» (gratis dictum);
в) все высказанные «по ходу вынесения решения» общие положения, «не
примененные к специфическим особенностям дела», являются «внесудебны-
ми положениями», не имеющими «никакой обязательной силы»;
г) в случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным по
общему праву а двумя доводами, оба являются обязательными при рассмот-
рении последующих аналогичных дел;
д) все судебные решения должны толковаться в процессе правоприменения
не иначе как «с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были
приняты»;
е) каждое судебное решение «должно быть прочитано в свете решений по
делам»;
ж) при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела
должны решаться сходным образом.
В теории и практике прецедентного права последнему из этих положений
придается особое значение. Как правило, его называют основным принци-
626
пом, который должен соблюдаться при отправлении правосудия. При этом
презюмируется, что «нет ни одного суда, где судья не был бы склонен ре-
шить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей».
Данный принцип имеет весьма важное значение не только для понимания
философии и доктрины прецедента, но и для усвоения структуры и содержа-
ния самого прецедента. Ведь по своему внутреннему строению и содержа-
нию прецедент — это явление сложное, многогранное и в восприятии пред-
ставителей различных концепций судейского нормотворчества далеко не од-
нозначное.
Не касаясь специфических, узкопрофессиональных, сугубо прикладных про-
блем, затрагивающих структуру и содержание прецедента, отметим лишь,
что в представлении одних авторов прецедент складывается из трех осно в-
ных частей. Во-первых, это изучение фактов, относящихся к рассматривае-
мому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработ-
ка доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение
спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов. В -
третьих, это собственно вынесение самого решения, затрагивающего интере-
сы участвующих в деле сторон.
По мнению же других авторов, прецедент как источник права состоит лишь
из двух основных структурных частей. Во-первых, это суть правовой пози-
ции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и легшей
в основу приговора или решения суда по данному делу. Эта часть судебного
акта называется «ratio decidendi». Во-вторых, это доводы, обосновывающие
необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие
на важность и убедительность этого решения. Строго говоря, они не являю т-
ся обязательными для судебного решения и обычно рассматриваются как
«попутно сказанные» («obiter dictum»).
Ориентируясь на представление о структуре и содержании прецедента, вы-
сказанное первой группой авторов, судья должен уделить значительное вни-
мание, прежде всего, не столько самому решению, сколько всему тому, что
627
ему предшествует, что подводит судью к формированию и принятию данного
решения.
Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья должен сконцентриро-
вать свое внимание прежде всего на самом решении, а не на процессе его в ы-
работки, не оставляя при этом вне поля зрения основных доводов и всех
остальных «попутно высказанных» суждений.
Данное представление о структуре и содержании прецедента является наибо-
лее устоявшимся и распространенным в системе общего права, судя по пуб-
ликациям и отзывам судей.
Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от практикующих
юристов «тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений», ком-
паративисты не без оснований указывают при этом на то, что «в своих объ-
яснениях (reasons)», данных в обоснование принимаемых решений, каждый
судья общего права «должен различать, с одной стороны, то, что является
необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно
сказанное (obiter dictum)».
При этом предполагается также, что ratio decidendi составляет то правило,
которое включается в общее право и которого поэтому «следует придержи-
ваться и в дальнейшем».
Что же касается «попутно сказанного», то оно не имеет общеобязательного
значения. Его основной целью является «обоснование убедительности реше-
ния», которое в значительной мере зависит как от престижа самого судьи, так
и от его способности анализировать собранные факты и обосновывать свои
решения.
Способность всесторонне и логически обосновывать свои решения, как и
умение четко формулировать принимаемые решения, имеет большое теоре-
тическое и практическое значение. Дело заключается в том, что хотя сам су-
дья, принимающий данное решение, не определяет, что в нем является ос-
новным, формирующим «правовое положение», а что — «попутно сказан-
ным», тем не менее, это важно для последующих судебных разбирательств.
628
В процессе их проведения решается не только общий вопрос о допустимости
использования данного судебного постановления (приговора, решения) в ка-
честве прецедента для рассматриваемого дела, но вместе с тем анализируют-
ся и более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в дан-
ном решении, являющегося правовым установлением — нормой, принципом,
и неглавного. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность
изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве преце-
дента судебному решению, имеет при этом трудно переоценимое значение.
Это представляется тем более важным, если учесть, что формирование пре-
цедента во многих случаях — это не единичный кратковременный акт, а дли-
тельный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не
одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмот-
рения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи
определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению
о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении
последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать.
В этом случае четкость и логичность изложения мнения судей по каждому из
рассматриваемых дел и вопросов являются важной предпосылкой как для
успешного формирования того или иного прецедента, так и для его примене-
ния.
Не менее важной представляется строгая определенность позиции судей и в
свете того, что ни в юридической науке, ни в практике нет единого мнения о
том, что является главным звеном в структуре прецедента, а что не является
таковым, как следует понимать ratio decidendi и как определять характер
obiter dictum.
Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают, например, что
«вывести формулу определения ratio decidendi прецедента вообще невозмож-
но», а можно лишь описать то, какой смысл вкладывается в данное выраже-
ние. Другие исходят из того, что ratio decidendi прецедента означает «любую
норму права», трактуемую судьей «в качестве необходимого шага в дости-
629
жении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его
указания присяжным». Наконец, третья группа авторов рассматривают ratio
decidendi лишь как «довод, используемый судьей для обоснования своего
решения», без которого оно могло бы быть совершенно иным.
Относительно второй части вопроса, касающегося определения характера
obiter dictum, а вместе с тем и его соотношения с главным звеном прецедента,
следует сказать, что в этом плане также нет единства мнений.
Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от полного отрицания
юридического характера этой части судебного решения до признания того,
что данное его звено является «правовой формулировкой, изложенной в су-
дебном мнении».
Что же касается соотношения главной части судебного решения (ratio
decidendi) и «попутно сказанного» в нем (obiter dictum), то здесь также мне-
ния варьируются. Одни авторы (преимущественно англичане) исходят из
возможности и необходимости проведения четкой грани между этими двумя
весьма сходными и одновременно весьма различными составными частями
судебного решения.
В то же время другие юристы (в основном американцы, так называемые реа-
листы) придерживаются совершенно иного мнения. С их точки зрения любые
попытки проведения различия между ratio decidendi и obiter dictum совер-
шенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американские реалисты не
обращают особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывают лишь то,
что они делают.
В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых проблем нет необхо-
димости доказывать вполне очевидное — что четко сформулированное и хо-
рошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет
огромное практическое значение.
Это касается не только Великобритании, но и всех других стран, использую-
щих общее право, разумеется, с поправкой на особенности развития и на сте-
630
пень важности и обязательности в этих странах прецедента как источника
права.
В развитии прецедентного права различных национальных правовых систем,
справедливо отмечает И. Ю. Богдановская, много сходных черт и тенденций.
Причина этого сходства кроется «не только в том, что все они происходят из
английского права», но и в том, что все современные прецедентные системы
«развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздей-
ствии английского и американского права».
Однако в развитии прецедентного права различных стран много не только
общего, но и особенного. Оно порождено историческими особенностями раз-
вития той или иной страны, своеобразием ее правовой культуры, религии,
политики, экономики, национальных, региональных, этнических и иных
обычаев и традиций.
Особенно ярко это проявилось в процессе развития общего права США, ко-
торое с самого начала и по сей день подвергается воздействию самых разных,
зачастую несовместимых друг с другом по своим взглядам на право и инте-
ресам религиозных, политических, экономических, этнических и иных групп.
Будучи в основе своей, по природе и характеру, английским (общим) правом,
правовая система этой страны исторически формировалась и развивалась под
огромным влиянием немецких, французских, шведских, датских, испанских и
иных правовых обычаев и традиций. На Североамериканский континент они
были принесены колониальными властями и поселенцами из разных евро-
пейских стран и сыграли значительную роль в становлении и развитии как
общих черт, так и особенностей правовой системы США по сравнению с
другими национальными правовыми системами.
Особенности правовой системы США как преимущественно судейской си-
стемы проявились, в частности, в том, что правило прецедента в ней не стало
такой необходимостью, как это имело и имеет место в английской правовой
системе. Его обязательность в правовой системе Америки, по утверждению
аналитиков, в юридическом плане «мало чем отличается от добровольного
631
восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По суще-
ству, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права».
Так, в отличие от своих английских коллег американские судьи отказались от
принципа распространения последствий отклоненных прецедентов на состо-
явшиеся в прошлом отношения.
Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс, «не удивительны для
страны, в которой суд может признать недействительными законы, гаранти-
рующие разводы или выпущенные в свет облигации».
Согласно сложившейся практике Верховный суд США и апелляционные су-
ды различных штатов не считают себя безусловно связанными своими про-
шлыми решениями. Руководствуясь теми или иными соображениями, по-
следние могут самостоятельно решать вопрос о применении любого преце-
дента, причем «ретроспективно или только на будущее». Аналогичными
полномочиями обладает Верховный суд США.
Следует заметить, что с того времени (1966 г.), как Палата лордов английско-
го Парламента отказалась следовать своим собственным решениям — преце-
дентам, особенности применения правил прецедента в США и Великобрита-
нии стали постепенно исчезать.
Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд ли когда-либо
исчезнут. Для этого существует довольно много причин и обстоятельств, ко-
торые имеются только в государственно-правовой системе США и которых
никогда не было и не будет в государственно-правовой системе Великобри-
тании. Во-первых, это исторически сложившееся «множество изолированных
юрисдикций отдельных штатов». Каждая из высших судебных инстанций
штатов, так же как и Верховный суд США, независимо друг от друга опреде-
ляют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатывают свои особые
правила его применения. Во-вторых, это сравнительно частое обращение
американских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов,
объективно лишающих их возможности придерживаться жесткого правила
следования прецеденту.
632
При рассмотрении конституционных вопросов, неизбежно выражающемся в
толковании конституции, суд обращает основное внимание на термины, к о-
торыми пользовались ее составители, в то время как «нормам прецедентного
права, отражающим и разъясняющим значение этих терминов, отводится
вспомогательная роль».
Аналогично обстоит дело с соблюдением правил прецедента не только в
США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран общего права.
9.2. Исторические предпосылки формирования прецедента и развития
судейского права (на примере древнеримского преторского права)
В отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно отда-
валось должное величию римского права и его огромному влиянию на разви-
тие правовых систем, возникших в разное время не только на территории
бывшей Римской империи, но и далеко за ее пределами.
Так, в конце XIX в. юридическая наука в лице таких именитых представите-
лей, как Р. Иеринг, возвещала всему просвещенному миру о том, что «все-
мирно-историческое значение и призвание Рима, схваченные одним словом,
составляют преодоление принципа национальности идеей всеобщности».
Тяжело гибли народы «под гнетом внешних и духовных оков, в которых
держал их Рим, — повествовал автор в широко известной работе «Дух рим-
ского права на различных ступенях его развития», — тяжелых битв стоило
им достигнуть свержения ига. Но польза, полученная от этого историей и
ими самими, превышает страдания, которые они должны были вытерпеть».
Суть этой пользы, по мнению Р. Иеринга, заключалась прежде всего в том,
что на ранних стадиях развития римского общества было достигнуто благо-
творное «единство всего древнего мира», а на более поздних стадиях плодом
всемирного владычества Рима оказалось «религиозное и нравственное вос-
питание новых народов». Что касается Нового и Новейшего времени, то
польза римского права на этом этапе развития мирового сообщества состояла
633
в том, что «оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все
наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христи-
анство, культурным элементом нового мира».
Своеобразная традиция возвеличивания римского права, его вполне оправ-
данного в силу его положительного воздействия на процесс формирования и
развития правовых систем многих стран восхваления продолжала существо-
вать на всем протяжении XX в. Продолжает она существовать, как об этом
свидетельствуют многочисленные публикации, и в начале XXI в.
Подчеркивая огромную роль римского права в становлении и развитии со-
временного западноевропейского права и отмечая тот «непререкаемый авто-
ритет, которым обладало римское законодательство во всем средиземномор-
ском регионе на протяжении многих столетий», специалисты в области ри м-
ского права обращают внимание на самые разные — общие и частные пути
его воздействия на все следующие за ним правовые системы, включая совре-
менное право.
При этом неизменно из внимания исследователей упускается тот факт, что
римское право в значительной своей части послужило поучительным приме-
ром для всех последующих поколений правовых систем и аналогом того, что
в более поздний период было названо судейским, или прецедентным, правом.
Справедливости ради следует сказать, что некоторыми авторами обращалось
внимание на прецедентный характер определенной части римского права, в
частности указывалось на то, что «классическое римское право было преце-
дентным, ибо римские юристы не хотели связывать себя неподвижными
нормами, предпочитая развивать свое право от одного права к другому».
Подчеркивалось, что «прецедентное право возникает в Древнем Риме как
преторское право».
Однако в подавляющем большинстве случаев все ограничивалось лишь кон-
статацией прецедентного характера римского права; рассмотрением данного
вопроса лишь в связи с другими, основными вопросами; упоминанием о том,
634
что родиной прецедента является не Англия, как обычно принято считать,
а Древний, республиканский Рим.
Именно в этом очаге мировой культуры и именно в этот период впервые в
истории развития человеческого общества возникло и получило первона-
чальное оформление то правовое, точнее политико-правовое, явление, кото-
рое в юридической науке и практике спустя столетия стало называться
прецедентом, а возникшее на его основе право — прецедентным правом,
доминирующим в системе общего права.
Первоначально же его названием было преторское право, которое представ-
ляло собой систему норм, или правил поведения, исходящих от римского
должностного лица, осуществлявшего руководство судопроизводством, —
претора.
Согласно исследованиям историков — специалистов в области римского
права институт преторов («претура») «в его особом значении судебной по
преимуществу магистратуры» впервые появился в 366 г. до н.э .
Занимая весьма важное место в иерархии должностей республиканского Ри-
ма и обладая наряду с другими должностными лицами особой государствен-
ной властью, именуемой «imperium», претор, помимо иных принадлежавших
ему функций, осуществлял, прежде всего, руководство судебной деятельно-
стью и «в этом порядке, — как отмечал известный отечественный романист
И. Б . Новицкий, — давал защиту новым отношениям, нуждавшимся в защите
и заслужившим ее».
Будучи неотъемлемой частью государственного механизма республиканско-
го Рима, претор, как и все другие должностные лица (магистраты), обладав-
шие imperium (консулы, диктаторы, триумвиры и др.), отличался наряду с
ними такими способствовавшими повышению эффективности его деятельно-
сти чертами, как: 1) выборность (избирался центуриатными собраниями —
комициями, обеспечивавшими благодаря своей структуре и порядку прин я-
тия решений интересы аристократических и богатых кругов рабовладельцев);
2) безвозмездность (занимал должность претора, равно как и ряд других гос-
635
ударственных должностей, что считалось весьма почетным и было несовме-
стимо с получением жалованья); 3) временность (избирался, как и многие
другие должностные лица республиканского Рима, на один год); 4) ответ-
ственность за свои должностные поступки (наступала после отправления
претором должностных обязанностей — магистратуры); 5) право издавать
общеобязательные акты — эдикты; 6) коллегиальность (в отличие от дру-
гих, коллегиальных по своей природе магистратур претура стала коллегиаль-
ным органом лишь спустя длительный период времени с момента своего
учреждения — с 242 г. до н. э., когда стал избираться второй претор).
Первые преторы появились в республиканском Риме в 366 г. до н. э . в каче-
стве помощников высших должностных лиц — консулов. Но поскольку по-
следние, как свидетельствуют историки, командуя в соответствии со своими
полномочиями армиями, часто отсутствовали в Риме, то «к преторам пере-
шло управление городом и, что особенно важно, руководство судопроизвод-
ством, позволявшее в силу имевшегося у них imperium издавать общеобяза-
тельные постановления и тем самым создавать новые нормы права». Первый
претор именовался городским претором.
Со временем первые преторы наряду с выполнением своих основных функ-
ций как высших руководителей судопроизводства добились возможности со-
вершать так называемое спорное правосудие (jurisdictio contensiosa), тогда
как консулы отправляли неоспоримое правосудие (jurisdictio voluntaria).
Осуществляя в рамках предоставленной им высшей административной вла-
сти руководство судопроизводством, первые преторы в гражданских делах
определяли, какие притязания сторон могут получить защиту от государства;
решали вопрос о допуске сторон к процессу; устанавливали, в каких случаях
давать иск, а в каких не давать («я дам иск» («actionem dabo») — эта формула
выступала в качестве основного метода создания претором частноправовых
норм), при этом «не справляясь о том, имеется ли норма закона или обычая,
обосновывающая данное притязание»; назначали судей и давали им указания
636
—
формулы по существу рассмотрения дел и принятия по ним соответству-
ющих решений.
При рассмотрении уголовных дел первые преторы председательствовали в так
называемых судебных комиссиях.
В процессе осуществления своих функций, включая непосредственное от-
правление правосудия, первый претор всегда имел дело только с римскими
гражданами. Соответственно, все издаваемые им акты — эдикты касались
лишь римских граждан и только тех общеобязательных норм — норм ци-
вильного права, которые на них распространялась.
По мере развития римского общества и расширения римского государства,
сопровождавшихся втягиванием Рима в мировой торговый оборот и, как
следствие, сосредоточением в нем огромной массы иностранцев — Перегри-
нов, не пользовавшихся правами римских граждан, возникла необходимость
в создании особой магистратуры — института претора перегринов. Это был
второй претор или, как его еще называли, «иногородний» претор.
Он, так же как и первый претор, издавал общеобязательные акты — эдикты,
в которых содержались нормы, устанавливающие рамки соответствующей
судебной деятельности. Однако в отличие от городского претора, ведавшего
гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами,
эдикты второго, перегринского претора касались лишь споров, возникающих
между Перегринами, а также между Перегринами и римскими гражданами.
Второй претор ведал, таким образом, гражданской юрисдикцией лишь в о т-
ношениях между данными категориями лиц.
Создание института второго претора, несомненно, способствовало дальней-
шему развитию и совершенствованию, как государственного механизма рес-
публиканского Рима, так и его позитивного по своим природе и характеру
права.
Следует отметить, что расширение института преторов и увеличение объема
их правотворческой деятельности не ограничилось учреждением городского
637
и иногороднего преторов и соответствующей их активностью. Оно продол-
жалось и в дальнейшем.
В Дигестах Юстиниана (книга первая, титул II «О происхождении права и
всех должностных лиц и о преемственности мудрецов») по этому поводу го-
ворится следующее: «После завоевания Сардинии, а вскоре Сицилии, Испа-
нии и затем Нарбонской провинции, было создано столько преторов, сколько
было подчинено провинции, для заведования частью городскими делами, ча-
стью провинциальными. Потом Корнелий Сулла установил государственное
расследование дел о подлогах, об убийстве родичей (parricidium), о банд и-
тизме (sicarius) и добавил четырех преторов. Затем Гай Юлий Цезарь добавил
двух преторов и двух эдилов... Итак, было установлено двенадцать преторов
и шесть эдилов». И далее: «Затем божественный Август установил шестна-
дцать преторов, потом божественный Клавдий прибавил двух преторов по
делам о фидейкоммиссах... Таким образом, в государстве выносят решение
восемнадцать преторов».
Развитие института преторов активно продолжалось и оказывало огромное
влияние на римское право на протяжении всей эпохи существования респуб-
лики в Древнем Риме, вплоть до вступления Рима в период кризиса, который,
как свидетельствуют источники, коснулся, прежде всего, существующих по-
литических учреждений, включая институт претора, «устаревшей полисной
формы государственного устройства, аристократического политического ре-
жима правления нобилей, замаскированного республиканской формой прав-
ления, создавшей видимость власти римского народа».
Падение в результате наступившего кризиса республиканского строя в Риме
и переход к империи с неизбежностью повлекли сначала резкое ослабление, а
затем и уничтожение одного из атрибутов республиканского Рима — претор-
ства. Правотворчество претора и других судебных магистратов, отмечается в
связи с этим в специальной литературе, «не могло сохранить своего былого
значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые стре-
мились наложить свою руку и на деятельность судебных органов».
638
Институт преторства, как выражение идей судебного правотворчества в рес-
публиканском Риме изжил себя вместе с другими правовыми и политически-
ми институтами, поскольку в изменившихся условиях управление судопро-
изводством, равно как и само судопроизводство, по мере укрепления импера-
торской власти все в большей степени переходило в руки императора.
С установлением империи, констатируется исследователями римского госу-
дарства и права, постепенно изменилось положение преторов в политической
системе Рима. Формально преторы по-прежнему сохраняли право на издание
общеобязательных юридических актов. Однако их правотворчество все более
приходило в противоречие с растущим самовластием императоров. Поэтому
преторы во избежание столкновений с императорской властью взяли за пра-
вило не создавать новых норм, а полностью копировать эдикты своих пред-
шественников.
Последовавшая затем (во II в. н . э.) кодификация преторского права по реше-
нию императора Адриана и придание кодифицированному акту («вечному
эдикту») обязательного для всех последующих магистратов, включая прето-
ра, характера свела, по сути, юридическую силу актов претора к нулю и ис-
ключила их из числа источников римского права.
Говоря об ослаблении юридической силы преторских эдиктов и об уменьше-
нии объема правотворческой деятельности преторов, необходимо заметить,
что для этого были свои весьма важные не только субъективные, связанные с
усилением императорской власти, но и объективные причины.
Одна из них заключалась в том, что к моменту наступления политического
кризиса и падения республики римское право в своем прежнем, соответству-
ющем республиканскому строю виде достигло апогея и практически пере-
стало нуждаться в преторских постановлениях — эдиктах, преодолевавших
его изначальный консерватизм, придававших ему гибкость и устойчивость и,
в конечном счёте, выведших его на долговременную «классическую» стезю.
В научной литературе по этому поводу совершенно справедливо отмечалось,
что развитие преторского права и «рост преторского воздействия на право
639
шли в зависимости не от каких-либо предоставляемых ему новых полномо-
чий, а от роста потребностей гражданской жизни». Верно подмечалось также,
что преторское правотворчество было вызвано к жизни «развитием экономи-
ки, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующей верхуш-
ки рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и
крупной земельной собственности» и что «все эти новые социально-
экономические условия делали старые постановления цивильного права не-
достаточными и с количественной, и с качественной стороны».
Эти «постановления» нуждались в существенном дополнении и даже исправ-
лении. Основная тяжесть такого рода работы легла на судебных магистров,
главным образом преторов, вносивших с помощью актов «внепарламентско-
го» правотворчества, выражаясь современным языком, существенные кор-
рективы в действующее законодательство.
В результате данной проводившейся в течение весьма длительного времени
постепенной работы сложился, как свидетельствуют источники, ряд право-
вых институтов, «разработанных преторами преимущественно путем эдиктов
и снабженных созданными ими новыми средствами защиты». Параллельно
существовавшему в рассматриваемый период в Риме цивильному праву бла-
годаря правотворческой деятельности преторов, корректировавших и допол-
нявших его, складывалась своеобразная условно выделяемая и относительно
обособленная от цивильного права система преторского права — предтеча
современного прецедентного права.
Говоря о благотворном воздействии преторского права (которое называлось
в Институциях Юстиниана, как и сами эдикты преторов, содержащие нормы
этого права, не иначе как «почетным правом, потому что значение этому
праву дали мужи, занимающие почетные должности») на цивильное право,
следует заметить, что последнее вовсе не отождествлялось, как иногда пред-
ставляется в современной литературе, с отраслью гражданского права.
Проводя различие между данными правовыми явлениями и понятиями, И. Б .
Новицкий писал, что если термином «гражданское право» в современных си-
640
стемах права «обозначают в основном ту область права, которая регулирует
имущественные отношения в данном обществе», то в римском праве терми-
нам «гражданский» («civilis»), «гражданское право» («jus civile») предавался
несколько иной, более емкий смысл. Термином «jus civile» в римском праве
обозначалось «прежде всего, исконное национальное древнеримское право,
распространяющее свое действие исключительно на римских граждан —
квиритов; поэтому оно и именуется также квиритским правом».
Цивильное право, отмечалось в Институциях Юстиниана, получает свое
название «от каждого государства; например, право Афинское; поэтому, если
кто захочет назвать законы Солона или Драконта правом афинского народа,
то он не ошибется». Таким образом, делался вывод, «право, которым пользу-
ется римский народ, мы называем цивильным правом римлян, или право, ко-
торым пользуются квириты, называется квиритским, а называются римляне
квиритами от Квирина».
Аналогичное представление о цивильном праве содержится также в Дигестах
Юстиниана, в которых, в частности, говорится, что «то право, которое каж-
дый народ установил для себя, является собственным правом государства и
называется цивильным правом». И далее: «Право — это то, что полезно всем
или многим в каждом государстве, — таково цивильное право». «Цивильное
право — это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатускон-
сультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов».
В отличие от него преторское право — это то, которое ввели преторы для со-
действия цивильному праву или для его дополнения либо исправления в це-
лях общественной пользы; оно называется также в честь преторов «jus
honorarium», т.е . правом, исходящим от почетных, выполняющих свои долж-
ностные обязанности безвозмездно лиц.
Исходя из более широкого и емкого понимания цивильного права по сравне-
нию с гражданским правом в современном о нем представлении следует сде-
лать логический вывод о том, что объектом воздействия со стороны претор-
ского права были не только имущественные отношения, урегулированные с
641
помощью норм цивильного права, но и многие другие опосредуемые им о т-
ношения.
Иными словами, будучи «живым голосом цивильного права», согласно опре-
делению, которое дается в Дигестах Юстиниана, преторское право как вы-
ражение идеи судебного правотворчества в республиканском Риме «допол-
няло и исправляло в целях общественной пользы» не только ту часть римско-
го права, посредством которой регулировались в основном имущественные и
иные неразрывно связанные с ними неимущественные отношения, но и более
значительный массив правовых норм, с помощью которых опосредовались
все остальные возникающие между римскими гражданами отношения.
Основу этих отношений, по свидетельству многочисленных источников, ко-
гда вследствие завоевательных войн и изменившихся социальных отношений
в гражданский оборот стало поступать огромное количество ценностей, с
неизбежностью составляли регулируемые с помощью норм цивильного права
имущественные и иные им подобные частноправовые отношения.
При этом и другие отношения, возникающие в повседневной жизни между
римскими гражданами, и, соответственно, регулирующие их нормы цивиль-
ного права играли немаловажную роль. Последние также дополнялись и ис-
правлялись как часть цивильного права с помощью содержащихся в эдиктах
городского претора общеобязательных норм.
Наряду с цивильным правом преторское право оказало огромное влияние на
развитие права народов — jus gentium, или, как оно еще называлось в Инсти-
туциях Юстиниана, общенародное право.
Цивильное и общенародное право, говорится в данном документе, «разделя-
ются так: все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуют-
ся частью своим собственным правом, частью — правом, общим всем людям,
именно: право, которое установил у себя каждый народ сам, есть его соб-
ственное право и называется цивильным, как право свойственное обществу
граждан; право же, которое между всеми людьми установил естественный
разум, оберегается у всех народов во все времена и называется общенарод-
642
ным, как право, которым пользуются все народы». Таким образом, констати-
руется в Институциях Юстиниана, римский народ, как и все другие народы,
пользуется, с одной стороны, собственным правом, с другой — правом, кото-
рое является общим для всех людей.
Право народов (jus gentium), констатируется в Дигестах Юстиниана, — это
то право, «которым пользуются народы человечества», «которое естествен-
ный разум установил между всеми людьми», «которым пользуются все наро-
ды» и которое «соблюдается у всех одинаково».
Право народов, как и цивильное право, имело сложный, нередко внутренне
противоречивый характер. По свидетельству специалистов в области римско-
го права, оно складывалось из весьма разнообразных элементов.
В частности, к нему относилось древнее право, регулировавшее договоры
римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступ-
ления в брак (conubium) и права торговли (commercium).
Значительной частью общенародного права было обычное право, применяв-
шееся в практике торговых отношений и «имевшее общий характер благода-
ря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского
союза».
Наконец, к элементам системы общенародного права относились правовые
институты (в основном торговые), заимствованные в период распростране-
ния римского господства на провинции в различных частях империи.
Будучи выработанным в основе своей на базе обычаев международного обо-
рота, складывавшихся по мере развития торговых связей Рима с различными
странами и народами, общенародное право, подобно цивильному, подверга-
лось глубокому воздействию со стороны преторского, судейского права.
Принципиальная разница заключалась в том, что если на развитие цивильно-
го права оказывали влияние нормы преторского права, содержащиеся в эдик-
тах первого, городского претора, то на процесс формирования и развития
общенародного права воздействовали в основном нормы, составляющие со-
держание эдиктов второго, иностранного, перегринского претора.
643
Благодаря этому воздействию, как отмечается в специальной литературе,
«образовалось право, всецело приноровленное к жизни; оно разрабатывалось
практикой судебных магистратов и нередко выражалось в торговых обыча-
ях». В противоположность цивильному праву, «строго оформленному и мало
подвижному», общенародное право эффективнее и быстрее приспосаблива-
лось к развивающимся потребностям римского общества. Выросшее в основ-
ном на базе экономических, а точнее, торговых отношений, в которых учас т-
вовали не только римляне, но и представители других стран и народностей,
свободное от традиций глубокой старины общенародное право со временем
стало своего рода универсальным правом «в том смысле, что оно применя-
лось ко всем участникам торгового оборота, независимо от их гражданства».
Не в последнюю очередь оно стало таковым благодаря правотворческой дея-
тельности второго, иногороднего претора.
Второй претор — претор перегринов, будучи одной из частей государствен-
ного механизма республиканского Рима, в процессе формирования и фикса-
ции норм общенародного права находился в постоянной связи и взаимодей-
ствии с другими частями этого механизма, в том числе и с городским прето-
ром. Более того, в ряде случаев последний, призванный разрешать споры
между римскими гражданами на основе норм цивильного права, вынужден
был обращаться в своей деятельности и к jus gentium — отдельным нормам
общенародного права. Это происходило, в частности, при возникновении
споров между римскими гражданами на коммерческой основе, когда призна-
ваемое претором притязание одной стороны к другой не могло быть удовле-
творено в пределах цивильного права. В этих случаях первый претор, име в-
ший дело исключительно с цивильным правом, обращался к jus gentium, да-
вал формулы исков, основанных на фактах (factum conceptae), в которых ос-
новные положения заимствовались из общенародного права.
Кроме того, как свидетельствуют научные источники, в силу более высокого
уровня развития судебной практики городского магистрата по сравнению с
другими магистратами и вследствие их огромного влияния на государстве н-
644
но-правовую жизнь республиканского Рима нередко обязанности перегрин-
ского претора передавались городскому претору. Об этом, в частности, сви-
детельствуют отдельные фрагменты из работ Тита Ливия: «Судебные обя-
занности Марка Эмилия, претора по делам чужеземцев, передаются город-
скому претору М. Атилию, его коллеге» (Liv. XXIV. 44 . 2).
Процесс воздействия преторского права на цивильное и общенародное право,
а вместе с тем практика «заимствования» институтов и норм одной системы
права от другой, несомненно, способствовали их постепенному сближению и
в конечном счете слиянию. Как отмечал Ульпиан в отношении цивильного и
общенародного права, «цивильное право не отделяется всецело от естествен-
ного права и от права народов», хотя «и не во всем придерживается его; если
мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем,
то мы создаем собственное, т.е . цивильное, право».
К аналогичному выводу приходили исследователи и в более поздний период,
включая наших современников.
Обращая внимание, прежде всего, на то, что в свое время цивильное право
«противополагалось» не только преторскому праву, но и праву народов, они
вместе с тем подчеркивали: «...дуализм противоположных укладов — ци-
вильного права и права народов — мог не привести к их взаимному слия-
нию». Дело в том, что этому процессу способствовал в первую очередь соб-
ственный интерес господствующего класса в развитии гражданского и тор-
гового оборота, а также в укреплении торговых сношений во всех областях
покоренного мира. Унификация права всемерно способствовала этому разви-
тию.
Далее процессу слияния укладов цивильного права и права народов, несо-
мненно, способствовало предоставление перегринам прав римского граж-
данства. Радикальное изменение статуса последних с неизбежностью вело к
соответствующему изменению их прежнего права — jus gentium и сближе-
нию ряда его институтов, принципов и норм с соотносящимися с ними эле-
ментами цивильного права.
645
Наконец, процессу формирования единой системы римского права в огром-
ной степени способствовала активная интегративная роль преторского пра-
ва, которое, по справедливому замечанию авторов — специалистов в области
римского права, «поддерживая и развивая jus civile, реально проводило
принципы jus gentium».
Преторское право как выражение идеи судебного правотворчества оказало,
таким образом, большое влияние не только на развитие цивильного и обще-
народного права, но и на формирование на их основе единой системы рим-
ского права.
9.3. Формы и содержание преторского права —
предтечи современного прецедентного права
Основными формами преторского права были преторские эдикты. Согласно
Институциям Гая эдикты представляли собой постановления и предписания
тех сановников, которые имеют право их издавать. Право же издавать эдик-
ты, поясняется в данном фундаментальном правовом документе, «представ-
ляется должностным лицам римского народа; самое важное значение, одна-
ко, в этом отношении, имеют эдикты двух преторов — городского и ино-
странного, юрисдикция которых в провинциях принадлежит их наместни-
кам».
Аналогичные весьма общие по своему характеру определения эдиктов со-
держатся во многих других правовых и неправовых актах Древнего Рима, а
также в многочисленных, включая современные, юридических академиче-
ских источниках.
Преторский эдикт — это «программа судебной деятельности претора, объяв-
лявшаяся при вступлении в должность и остававшаяся в силе в течение всего
года его магистратуры». Это «основная позитивная форма преторского пра-
ва», с помощью которой устанавливались римскими магистратами, имевши-
ми высшую публичную и военную власть, общие правила поведения». Одна-
646
ко именно городской претор с 367 г. до н. э. и претор по делам перегринов с
242 г. до н. э., специализировавшиеся на отправлении правосудия, отражали
в своих эдиктах достижения правосознания.
Преторские эдикты подразделялись в зависимости от источников проис-
хождения на эдикты первого, городского претора, имевшего дела только с
римскими гражданами, и второго претора — претора по делам перегринов.
Эдикты первого претора распространялись исключительно на римских граж-
дан, эдикты второго претора — в основном на перегринов.
По времени своего действия преторские эдикты подразделялись на эдикты,
действовавшие в течение обычного для них периода времени — одного года
(срока пребывания претора у власти), и эдикты, издававшиеся в исключи-
тельных случаях — так называемые разовые эдикты-объявления. Первые со-
держали годовую программу деятельности претора, а вторые решали час т-
ные, возникавшие в повседневной деятельности претора вопросы. «В исклю-
чительных случаях, — замечают по этому поводу специалисты в области
римского права, — если возникали неожиданные и настоятельные поводы,
претор дополнял свой эдикт и в течение «своего» года».
По своей структуре преторский эдикт, как правило, распадался на несколько
текстовых групп, так называемых титулов, имевших свои соответствующие
их содержанию названия, и две основные части.
В главной из них формулировалась программа деятельности претора на весь
годичный срок пребывания его в должности; объявлялись правила, по кото-
рым намеревался действовать претор во время пребывания в должности; ука-
зывалось, в каких случаях им будут даваться гражданские иски, а в каких
случаях они не будут даваться и поддерживаться.
Кроме того, в этой части иска публиковались отдельные моменты и пункты
исков (clausulae edictales), а главное — конкретные нормы и принципы, в со-
ответствии с которыми претор намеревался осуществлять руководство су-
дебной деятельностью, а в отдельных случаях непосредственно отправлять
правосудие.
647
При этом претор чаще всего не формулировал в эдиктах общие, абстрактные
правила, а выделял в основном «конкретные юридически значимые казусы».
Так, претор, учитывая такое средство разрешения судебных споров, как «свя-
тость присяги», в одном из эдиктов говорил, что «если тот, с кем ведется де-
ло, принесет предложенную ему присягу», то он будет его защищать. Если
же он будет присягать «не так, как присяга предложена», то «претор не будет
защищать такую присягу, так как он (ответчик) присягал для самого себя».
Претор вполне определенно высказывался в своих эдиктах и по многим дру-
гим юридически и социально значимым вопросам. Например, в отношении
защиты договорных обязательств претор заявлял, что он будет проводить в
течение «своего» года следующую политику: а) «охранять договоры, которые
совершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам, плебисцитам,
сенатусконсультам, декретам, эдиктам принцепсов и не в обход какого-либо
из этих правил»; б) не будет охранять и защищать «договор, заключенный со
злым умыслом». При этом поясняется, что «злой умысел совершается по-
средством лукавства и обмана и, как говорит Педий, является совершенным
посредством злого умысла такой договор, при котором, для того, чтобы
обойти другого, делается одно, а симулируется другое».
Наряду с юридически и социально значимыми вопросами претор в своих
эдиктах высказывался во многих случаях также и по ряду частных вопросов,
таких, например, как разрешение вопроса об уплате денежного долга («об
обещании заплатить деньги»), при решении которого «претор покровитель-
ствует естественной справедливости», поскольку «охраняет обещание, осно-
ванное на соглашении»; определение промежутка времени, в течение которо-
го в том или ином случае (смерть мужа, детей и других родных и близких
людей) следует носить траур.
Также в главной части преторского эдикта затрагивались и обозначались пу-
ти решения многих других вопросов.
Во второй, дополнительной части эдикта приводились в основном типовые
формуляры исков, списки судебных формул, которыми в соответствии с за-
648
коном был связан судья, рассматривавший то или иное дело, и согласно ко-
торым он принимал решения.
Анализируя структуру и содержание эдиктов, многие отечественные и зару-
бежные романисты обращают внимание на то, что в отличие от современного
права характерной чертой преторского права было особое соотношение в
нем и в каждом отдельно взятом эдикте материального и процессуального
права.
В эдикте, писал по этому поводу чешский ученый М. Барташек, «претор про-
возглашал только процессуальные средства, которыми он намерен был раз-
решать в первую очередь исковые формулы... но этим он в то же время ука-
зывал, какие материально-правовые притязания он будет признавать». Ины-
ми словами, «обещанием давать новые иски он фактически создавал новое
материальное право».
Важной структурной и функциональной особенностью эдиктов как формы
преторского права, наряду с преобладанием в них процессуальных норм, по
сравнению с нормами материального права и другими их особенностями б ы-
ла глубокая преемственность в форме и содержании эдиктов.
Возникновение и существование ее на протяжении всего исторического пе-
риода существования и функционирования института претора, а вместе с тем
и издаваемых им эдиктов были обусловлены не столько субъективными при-
чинами, судя по дошедшим до нас документам и научным источникам,
сколько объективными факторами.
Дело в том, что социальная, правовая и иная стабильность древнеримского
общества, которая в значительной степени создавалась в рассматриваемый
исторический период институтом претора, обладавшим огромными властны-
ми полномочиями (imperium), не могла быть обеспечена в столь короткий
(годичный) срок пребывания у власти претора. Более того, ежегодная смена
власти, влекущая ежегодно объявляемые в устной или письменной форме
при вступлении в должность претора новые эдикты, отнюдь не способство-
649
вала бы в отсутствие преемственности созданию и поддержанию стабильно-
сти в обществе.
В силу этого преемственность эдиктов претора, равно как и самой претор-
ской власти, вызывалась потребностью общества и была жизненно необхо-
димой. Каждый новый претор «принимал во внимание эдикты своих предше-
ственников», вследствие чего юридические нормы, выраженные в эдиктах,
«имели известную преемственность, так как переходили из предшествующих
эдиктов в последующие (edictum tralaticium)».
Формулируя в эдиктах программу собственной деятельности на весь служеб-
ный срок, каждый претор, как свидетельствуют источники, в основу эдиктов
закладывал все то, что перенимал у своего предшественника, дополняя их
новыми, отражавшими изменившиеся жизненные реалии положениями
(edictum novum).
Благодаря преемственности, сохранявшей все то, что себя оправдало в пред-
шествующий период, и внесению в каждый последующий эдикт новых, вос-
требованных самой жизнью положений формировалась гибкая, динамичная,
легко приспособляющаяся к меняющимся жизненным условиям система пре-
торского права. С помощью эдиктов, констатируется в специальной литера-
туре, преторы, «применяя, исправляя и дополняя постоянный правовой поря-
док, создавали новое право», известное как jus honorarium, или магистратное
(преторское) право.
Преторские эдикты были весьма важным и в то же время весьма своеобраз-
ным источником римского права. Они занимали особое место в системе
других источников римского права, таких как закон, который был продуктом
деятельности Народного собрания или, согласно Институциям Гая, «закон
есть то, что народ римский одобрил и постановил»; плебейское решение
(«есть то, что плебеи одобрили и постановили»); сенатское постановление
(«есть то, что сенат постановляет и повелевает»); указ императора («есть то,
что постановил император декретом, или эдиктом, или рескриптом»). В Ин-
ституциях Гая отмечается: «Никогда не было сомнения в том, что указ импе-
650
ратора имеет силу настоящего закона, так как сам император приобретает
власть на основании особого закона, который придавал императорским рас-
поряжениям силу закона».
Особенность и своеобразие эдиктов претора как источников римского права
заключались, помимо всего прочего, в том, что содержащиеся в них нормы
имели избирательный характер: нормы, содержащиеся в эдиктах городского
претора, распространялись изначально лишь на римских граждан, а в эдиктах
претора перегринов — на чужеземцев и частично на римских граждан в слу-
чае возникновения у них споров с Перегринами.
Избирательность норм эдиктов претора проявлялась также и в том, что они
не распространялись на самого претора как римс кого гражданина. Благодаря
своему imperium, констатируют исследователи римского права, «претор был
свободен в исполнении своих обязанностей и был связан эдиктом лишь нрав-
ственно», поскольку «действовал на глазах всего общества». Только на более
позднем этапе развития Римского государства и права, в эпоху римского
принципата (в 67 г. до н. э.) император Корнелий установил, что преторы
должны соблюдать собственные эдикты (edictum perpetuum) так же, как и все
другие римские граждане, находящиеся под их юрисдикцией.
Помимо сказанного, особенность и своеобразие эдиктов претора заключа-
лись в том, что они, имея фактически юридическую силу закона, исходили от
органа, не обладавшего законотворческими прерогативами.
Хотя по римской конституции претор не имел права исправлять или отме-
нять законы (praetor jus tollere non potest), поскольку это было полномочием
Народного собрания, но фактически в Древнем Риме сложилось довольно
своеобразное положение, при котором закон не отменялся, но переставал
действовать, становился «голым правом» («nulum jus quiritium»). И все это в
результате деятельности претора, осуществлявшейся в соответствии с заяв-
ленной в эдиктах программой и обеспеченной его imperium.
В теории римского права, развивавшейся вплоть до наших дней весьма из-
вестными, многоопытными и мудрыми юристами и философами, обязатель-
651
ность соблюдения закона обосновывалась тем, что закон есть не что иное,
как «общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание пре-
ступлений, совершенных умышленно или по неведению, общее (для всех
граждан) обещание государства» (Папиниан); «всякий закон есть мысль
(изобретение) и дар Бога, решение мудрых людей и обуздание преступле-
ний» (Марциан); любой закон есть «общее соглашение общины, по которому
следует жить находящимся в ней» (Демосфен); закон «есть царь всех Боже-
ственных и человеческих дел», в силу чего «он должен быть начальником
добрых и злых, вождем и руководителем живых существ, живущих в госу-
дарстве, мерилом справедливого и несправедливого, которое приказывает
делать то, что не должно быть делаемо» (Хризипп).
Обязательность соблюдения закона, помимо названных причин и оснований,
обосновывалась также и иными факторами. Теоретически это в полной мере
относилось не только к законам, но и ко всем остальным источникам римско-
го права, не исключая, разумеется, преторских эдиктов. Практически же со-
блюдение последних, как свидетельствуют источники, обеспечивалось не
столько моральными и им подобными средствами, сколько императивными
методами, соотносящимися с imperium претора.
Всем магистратам, в том числе магистрату преторов, «согласно праву их
должности предоставляется защищать свою юрисдикцию путем решения о
присуждении к наказанию... Тот считается не подчинившимся решению, кто
не выполнит всего, что содержится в решении».
Говоря о содержании преторского права, основными источниками которого
выступали преторские эдикты, следует обратить внимание , прежде всего, как
представляется, на такие его наиболее ярко выраженные институты, как ин-
ституты собственности, наследства, обязательственного права, усыновления,
опекунства и другие институты материального права, которые сложились в
результате воздействия норм, содержащихся в преторских эдиктах и исках
претора, на цивильное право и «общенародное право» (право народов — jus
gentium).
652
Немаловажное значение для характеристики преторского права имеет также
рассмотрение содержащихся в нем, равно как и в отдельных преторских
эдиктах, норм процессуального права. Последние сыграли решающую роль в
эволюции весьма консервативного по своей природе цивильного права, а
вместе с ним и общенародного права.
Обладая в судебной сфере высшей властью и полностью контролируя подго-
товку и проведение процесса судопроизводства, претор имел в своем распо-
ряжении огромные процессуальные средства и возможности воздействия на
принятие судебного решения, а через него и на все существовавшее в тот пе-
риод римское право.
Весьма широкие и разнообразные процессуальные прерогативы претора ка-
сались практически всех сторон и стадий подготовки и проведения судебного
процесса, включая процесс принятия решений.
Во-первых, они касались решения вопроса о самом гражданском иске, а
именно вопроса о том, «давать» иск или «не давать», а если «давать», то ка-
кой именно иск. Решение претором вопроса об иске имело принципиальное
значение, ибо «по римским воззрениям, только судебная защита наличного
права давала этому последнему настоящую ценность и завершение».
Согласно сложившемуся в римском обществе порядку только тогда можно
было говорить о защищенности объективного или субъективного права со
стороны государства, когда уполномоченный на то государственный орган, в
рассматриваемый исторический период — претор устанавливал возможность
предъявления иска (actio) по делам той или иной категории. В этом смысле
римское частное право вполне оправданно называется видными романистами
системой исков.
В соответствии со сложившимся среди римских юристов представлением об
исках как о праве лица «взыскивать судебным порядком то, что ему следует»
все иски, «посредством которых отыскивается вещь перед правительствен-
ным или третейским судьей», делились на два вида: вещные и личные.
653
Вещный иск был направлен на признание права в отношении определенной
вещи. Например, иск собственника об истребовании вещи от другого лица, у
которого эта вещь находится.
Личный иск был направлен на выполнение обязательства должника перед
кредитором.
Обычный вещный иск предъявлялся в строгом соответствии с действова в-
шим законодательством, «получал свое начало по основаниям законным и
цивильным». Согласно Институциям Юстиниана он давался во всех тех слу-
чаях, когда «предъявлялось право на землю, право узуфрукта в здании, право
прохода и прогона через соседнюю землю и право водопровода из соседнего
имения». Вещным являлся также иск «на городские сервитуты: кто-нибудь,
например, заявляет право на производство надстройки дома, на известный
вид, право выстроить балкон, выходящий в чужое пространство, право на
впуск бревна в стену соседнего здания и др.».
В отличие от обычного вещного иска, который, как это нетрудно заметить,
весьма широко трактовался и строго определялся цивильным правом, пре-
торский вещный иск определялся в каждом случае отдельно и давался чаще
всего тогда, когда он прямо не предусматривался действующим законода-
тельством.
При этом, обладая в процессе решения вопроса о характере иска, равно как и
самого судопроизводства, большой свободой усмотрения, претор вопреки
утвердившимся канонам цивильного права мог в своих правоположениях
ссылаться на «справедливость» («aegitas»), «естественный разум» («naturales
ratio») и другие подобные категории, введенные в оборот большей частью
преторским правом.
Более того, «давая» тот или иной иск, претор вообще мог не ссылаться ни на
какие подобные категории и объяснять свои действия. По словам древнерим-
ского юриста Павла, выражаемые в преторских эдиктах положения в любом
случае имеют правовой характер. Преторское право (jus honorarium) наряду с
естественным и цивильным правом — это всегда право, ибо претор в силу
654
своего imperium всегда «высказывает право (выносит решения), даже если он
решает несправедливо; это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но
к тому, что ему надлежит сделать».
Вопреки, а точнее, в развитие цивильного права претор «дает» иск, напр и-
мер, в таких случаях, когда лицо, которому передана вещь на законном осно-
вании (купля, дарение, получение приданого и т.д .), утрачивает право владе-
ния ею, не став собственником, т.е . не имея согласно предписаниям цивиль-
ного права «для отыскания утраченной веши никакого прямого иска». Как
констатируется в связи с этим в Институциях Юстиниана, «отсутствие иска в
таких случаях было бы, очевидно, не справедливым; посему претором введен
иск, в котором лицо, потерявшее владение, говорит, что вещь приобретена
им посредством давности, и, таким образом, истец виндицирует свою вещь».
Наряду с вещными исками «претор устанавливает своей юрисдикцией и лич-
ные иски».
Среди них иск из признания долга, иски для восстановления нарушенных
прав, штрафные иски и др.
Формуляры личных, равно как и вещных, исков обнародовались «в система-
тическом порядке» в преторских эдиктах применительно к существующей
системе правоотношений, для которых вырабатывался соответствующий иск,
имевший индивидуальное наименование. Индивидуальность вещных и лич-
ных исков, как отмечается в специальной литературе, «нужно понимать, к о-
нечно, не буквально и конкретно, а как обозначение типов крупных институ-
тов». Пользуясь этими типовыми формулярами в отношении конкретных
лиц, преторы придавали различным искам индивидуализированный характер.
Во-вторых, процессуальные прерогативы претора, кроме исков граждан,
распространялись также на договорные отношения. При этом, так же как и в
случаях с исками, в договорных отношениях претор решал в основном такие
вопросы, касающиеся, в том числе, признания или непризнания законности
договоров, которые невозможно было решить, опираясь лишь на устоявшие-
ся каноны цивильного права.
655
Основные принципы и положения, которыми руководствовался в процессе
разрешения данных вопросов претор, сводились, в частности, к следующему:
а) «в договоре купли-продажи нужно больше обращать внимание на то, что
имелось в виду, чем на то, что было сказано»; б) «справедливость требует,
чтобы мысли и воля соблюдались»; в) «иногда больше значит написанный
текст, чем намерение сторон».
Руководствуясь данными принципами и подводя под каждый рассматривае-
мый договорный случай «справедливое основание», претор самостоятельно
решал такие, например, неразрешимые в рамках традиционного римского
права вопросы, как вопросы признания законности сделки свободного рим-
лянина с рабом, который, как известно, не являлся субъектом права; право-
мерности его сделки с лицом, «находящимся под властью родителя».
В частности, как свидетельствуют Институции Юстиниана, если сделка бу-
дет заключена рабом по приказанию господина, то «претор обещает иск в
полном объеме против господина, конечно, потому, что контрагент полагал-
ся, очевидно, на честность господина».
На этом же основании, т.е . полагаясь на «честность господина», претор со-
гласно Институциям Юстиниана «обещает также два других иска в полном
объеме». Один из них под названием «экзерциторный иск» имеет место то-
гда, когда с рабом, назначенным капитаном корабля, «заключен договор от-
носительно того дела, ради которого он назначен». Название данный иск по-
лучил от экзерцитора, т.е . лица, к которому поступает ежедневный доход от
эксплуатации корабля.
Второй иск, названный инститорным (от инститора, т.е . лица, назначенного
приказчиком), дается претором тогда, когда «с рабом, назначенным приказ-
чиком лавки, будет заключен договор по поводу того дела, ради которого он
назначен».
Наряду с данными исками, касающимися тех или иных не предусмотренных
традиционным римским правом договоров, претор давал ряд других анало-
гичных исков.
656
В-третьих, процессуальные, а вместе с тем и административные прерогати-
вы претора распространялись на выбор судьи, его назначение и наделение его
императивной по своему характеру преторской формулой. В соответствии с
Дигестами Юстиниана «претор никого не принуждает принимать на себя
обязанности третейского судьи, так как это дело свободное, не возникающее
в силу обязательства и поставлено вне принудительной юрисдикции». Одна-
ко «если кто-либо уже принял на себя обязанности третейского судьи, то
претор считает, что это дело входит в круг стараний и забот претора». При-
чем не только в том отношении, что он заботится, «чтобы спор был окончен,
но и в том отношении, чтобы стороны не обманулись в том, что они избрали
данного человека себе в судьи как честного мужа».
В этом случае претор принимает все меры, вплоть до принудительных «ка-
ким бы достоинством судья ни обладал», для того, чтобы заставить его вы-
полнить обязанности, которые он принял на себя, «если даже третейский су-
дья является бывшим консулом». Выполнение судьей взятых на себя обязан-
ностей означает решение гражданско-правового спора в строгом соответ-
ствии с данной претором как руководителем и контролером всего судебного
процесса исковой формулой.
В-четвертых, процессуальные прерогативы претора касались обеспечения
им вызова в суд предполагаемого ответчика, а также принятия мер против
всех тех, кто удерживает ответчика от явки в суд. Согласно Дигестам Юс-
тиниана «по любому основанию вызванный в суд должен явиться к претору
или другим лицам, осуществляющим юрисдикцию, чтобы было выяснено,
подсуден ли он данной юрисдикции». Вызванный в суд может быть отпущен
только в двух случаях: «...если кто-либо защищает его личность и если, пока
идет суд, будет заключена мировая сделка по данному делу». Во всех других
случаях вызванный в суд обязан был участвовать в судебном процессе и
строго выполнять свои соответствующие функции. Данное требование, со-
гласно Ульпиану, содержалось в преторском эдикте и было направлено на то,
657
«чтобы страхом наказания смирить тех, кто задерживает силой вызванных в
суд».
Особое наказание предусматривалось в отношении тех лиц, которые «со
злым умыслом» стремились «воспрепятствовать кому-либо явиться в суд».
При этом считалось, что со злым умыслом действует не только тот, «кто сво-
ими руками или через своих людей удерживал кого-либо, но и тот, кто при-
гласил других, чтобы они удерживали это лицо (обязанное я виться в суд) или
увели его, дабы он не явился в суд, вне зависимости от того, знали они или не
знали об этом умысле». Жесткое наказание такого рода лиц по праву счита-
лось весьма необходимым и «справедливейшим».
В-пятых, процессуальные прерогативы претора обеспечивали ему возмож-
ность (при необходимости) судебной защиты определенной категории лиц, а
также решения вопросов, касающихся восстановления в первоначальном по-
ложении и вопросов поручительства.
Следуя естественной справедливости, повествует в связи с этим Ульпиан,
претор установил свой эдикт, «путем которого он предоставил защиту юным,
так, как всем известно, что у лиц этого возраста рассудительность является
шаткой и непрочной и подвержена возможностям многих обманов».
В частности, претор представляет защиту и оказывает помощь «путем вос-
становления в первоначальном положении» лицам, не достигшим 25 лет не
только тогда, «когда их имущество сколько-нибудь уменьшилось, но и тогда,
когда для них важно, чтобы они не испытывали затруднений вследствие спо-
ров и издержек».
Кроме того, как говорится в Дигестах Юстиниана, «претор многократно пр и-
ходит на помощь людям, сделавшим промах, или обманутым, или претер-
певшим ущерб вследствие страха, либо (чужого) лукавства, либо возраста,
либо своего отсутствия».
При этом претор «обещает восстановление в первоначальном положении» во
всех тех случаях, когда действия потерпевшего были правомерными и ис-
тинными».
658
Решая вопрос о поручительстве и поручителе, претор настаивает на том, что-
бы поручитель, «представленный для обеспечения явки в суд», избирался в
зависимости от характера дела из богатых людей, «кроме случаев выбора по-
ручителя из числа близких людей». В этих случаях имущественное положе-
ние не имеет значения.
В-шестых, процессуальные прерогативы претора распространялись, кроме
всех названных случаев, также на решение вопросов, связанных с умалением
правоспособности и проведением (непроведением) или прекращением судеб-
ного разбирательства. Согласно преторским эдиктам «лица, подвергшиеся
умалению в правоспособности» без изменения (лишения) гражданства, оста-
ются вопреки традиционным канонам цивильного права связанными «нату-
ральными обязательствами» по всем тем делам, которые предшествовали
умалению их правоспособности. «Я дам иск против этих лиц, — заявляет
претор в одном из эдиктов, — как будто этого (умаления правоспособности)
не было», если между ними был заключен до этого контракт, а «затем было
доказано, что они были умалены в правоспособности».
Решая частные по своему характеру вопросы о даче иска в связи с ограниче-
нием правоспособности римских граждан, претор одновременно рассматри-
вает и более общие вопросы, связанные, в частности, с проведением или пре-
кращением судебного разбирательства.
Древнеримский юрист Павел в связи с этим свидетельствует, что судебное
разбирательство прекращается, если «последовало воспрещение» со стороны
претора, т.е . «того, кто обладает большей властью (чем судья) в области дан-
ной юрисдикции, или если сам судья получил ту же власть, какая принадле-
жала тому, кто дал распоряжение о судебном рассмотрении».
Наряду с названными процессуальными прерогативами претор обладал мно-
гими аналогичными полномочиями в сфере подготовки и осуществления су-
допроизводства, позволявшими ему полностью контролировать судебный
процесс. Формируя в процессе повседневной деятельности институты и нор-
мы процессуального права, составлявшие, в конечном счёте, основу и содер-
659
жание преторского права, претор оказывал активное воздействие через них и
на весь массив римского материального права.
9.4. Прецедентный характер преторского права
Характеризуя римское право, Р. Иеринг писал, что «мечом основан римский
мир, и меч или копье являются древнейшим символом римского права. Не
боги дали римлянам их первую экипировку, как Бог Израиля даровал иудеям
обетованную землю, не торг или хитрость применялись, как некогда Дидо-
ной при основании Карфагена». Римляне не имеют, говоря языком закона,
отчужденных от богов и других людей собственности и права. Они сами б ы-
ли творцами как своего права, так и «права на собственность; они ее взяли,
где нашли».
Древние римляне сформировали не только квиритское (позднее — цивиль-
ное), естественное и «общенародное» право, но и прецедентное, или судей-
ское, право.
Это традиционно признается всеми отечественными и зарубежными автора-
ми, которые касаются данной темы.
При этом одни авторы считают все классическое римское право прецедент-
ным по своему характеру. При этом подчеркивается, что древнеримское пре-
цедентное право по ряду параметров значительно отличалось от современно-
го, в частности англосаксонского, прецедентного права.
Другие авторы полагают, что прецедентным было не только древнеримское
право, но и право ряда греческих полисов, в частности архаических Афин,
где «распределение дел и даже мест судебных заседаний могло определяться
по прецеденту».
Третья же группа авторов исходят из того, что прецедентный характер имело
лишь преторское право, «авторитет постоянных единообразных решений»
претора и руководимых им судов постепенно приобретал силу закона.
660
Если суды, писал по этому поводу в начале XX в. в работе «Система римско-
го права» известный русский цивилист В. М. Хвостов, в течение долгого
времени применяют на практике те или иные положения, установленные
должностными лицами или юристами, то в результате образуются преце-
денты. И далее: «Если бы суды легко и по произволу отступали от этих пре-
цедентов, то необходимым следствием этого было бы непрочное и шаткое
состояние правосудия, и практика судов отличалась бы неустойчивым харак-
тером». Исходя из этого, данный автор вполне резонно полагал, что «каждый
судья инстинктивно этого избегает, и судьи склонны держаться прецедентов,
пока не будет ясно доказано, что юридическое положение, лежащее в основе
этих прецедентов, неправильно».
Решение вопроса о прецедентом характере всего классического римского
права, равно как и права других древних государств, требует особого рас-
смотрения и соответствующего, на базе собранного материала, умозаключе-
ния.
А сейчас, исходя, с одной стороны, из сложившегося в течение ряда столетий
представления о прецедентном праве и самом прецеденте как о решении су-
дебного или иного государственного органа по конкретному вопросу (делу),
которое «берется в обязательном порядке при решении последующих анало-
гичных дел», а с другой — из важности преторских решений, каждое из ко-
торых, по мнению специалистов в области римского права, «может быть от-
несено к актам его юрисдикции», остановимся лишь на рассмотрении преце-
дентного характера преторского права.
Один из ключевых вопросов, который неизбежно при этом возникает, состо-
ит в том, чтобы прояснить основные причины, позволяющие рассматривать
преторское право как прецедентное. Данный вопрос неизбежно возникает и
в несколько ином аспекте: в чем заключаются основные черты преторского
прецедентного права, позволяющие его выделять среди других не являющих-
ся прецедентным по своему характеру систем или разновидностей права?
661
Отвечая на данный вопрос, необходимо иметь в виду следующие характери-
зующие преторское право как прецедентное право обстоятельства.
Во-первых, акты (эдикты), в рамках и на базе которых формируются нормы
преторского права, исходят не от законодательных или шире — правотворче-
ских органов, обладающих нормотворческими прерогативами, а от судебных,
точнее административных и судебных, органов.
Претор как фактический организатор и руководитель процесса судопроиз-
водства, в руках которого находилось в рассматриваемый период все рим-
ское правосудие, формально не был законодателем, так же как и суд. В рим-
ской государственной иерархии он занимал одно из важнейших мест (после
консула) и осуществлял деятельность не иначе как в рамках законов и кон-
сульских приказов. Формально он являлся одним из высших должностных
лиц, занимавшихся правоприменительной деятельностью и обладавших в
связи с этим, как и любое должностное лицо, правом издавать соответству-
ющие, выражаясь современным юридическим языком, подзаконные акты.
В формально-юридическом смысле преторские эдикты — это не законы, а
самые тривиальные подзаконные акты. Такими они были не только в момент
зарождения преторского права, но и на всех последующих этапах его разви-
тия.
Однако фактически эдикты в силу их социально-политической и юридиче-
ской важности, жизненной востребованности содержащихся в них норм и а к-
туальности по мере развития преторского права постепенно приобретали все
большую юридическую значимость и становились на один уровень как с ци-
вильными, так и с иными законами.
Особенность правотворчества преторов, отмечается в специальной литерату-
ре, заключается в том, что, не имея законодательной власти, они «тем не ме-
нее создавали в порядке руководства судебной деяте льностью новые нормы
и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты».
Прецедентный характер институтов и норм преторского права заключался не
только и даже не столько в том, что они содержались в решениях должнос т-
662
ного лица, формально обладавшего правом на издание лишь подзаконных ак-
тов, сколько в том, что эти институты и нормы, многократно повторяясь и
входя в привычку повседневной жизни римлян, т.е . превращаясь в обычаи
(обычное право), со временем фактически становились законами.
Аналогичный процесс происходил с институтами и нормами, которые фор-
мировались и развивались не только собственно в рамках содержания самого
преторского эдикта, но и на базе соответствующих судебных решений, при-
нимавшихся по воле и под контролем претора.
С формально-юридической точки зрения эдикты преторов и решения судов,
принимавшиеся по тем или иным спорным делам, выступали как разные
юридические акты, каждый из которых вносил свою лепту в процесс форми-
рования преторского прецедентного права. Фактически же они по своим ду-
ху, функциональной роли и направленности на формирование нового закона -
прецедента представляли собой единое целое. Последнее обеспечивалось
благодаря непререкаемой власти претора в сфере судопроизводства, распро-
странявшейся на все стороны и стадии данного процесса, включая процесс
принятия судебных решений.
В силу этого формировавшийся на базе преторской административной и су-
дебной деятельности прецедент имел одновременно и судебный, и админи-
стративный характер. Это не был чисто судебный или чисто администра-
тивный прецедент согласно классификации прецедентов, установившейся
ныне. Преторское прецедентное право имело смешанный характер.
Во-вторых, преторское прецедентное право создается и развивается не в
ходе традиционной правотворческой деятельности, а в процессе правоприме-
нения.
Претор, будучи одним из высших должностных лиц, тем не менее , не мог за-
ниматься правотворческой или правоохранительной деятельностью. Соглас-
но действовавшему законодательству основные его функции сводились к
правоприменительной деятельности. Рамками правоприменительной дея-
663
тельности традиционно ограничивалась также деятельность находящихся под
преторским контролем судебных органов.
Следует заметить, что процесс формирования и развития не только претор-
ского, но и всего последующего прецедентного права, вплоть до современно-
го общего, или англосаксонского, права, был неизменно связан, прежде все-
го, с правоприменением, а не с какими- либо иными формами юридической
деятельности, такими, в частности, как правотворческая, правоохранная.
Процесс правоприменения, реже — процесс толкования тех или иных норм,
отдельных юридических актов или даже институтов — это обычный, тради-
ционный, сложившийся на протяжении многих столетий путь преодоления
старого права и формирования на его основе прецедентного права.
Это общее правило, из которого, однако, есть попытки сделать некоторые
исключения. Одним из примеров такого рода попыток может служить кон-
цепция известного русского мыслителя И. А. Ильина, согласно которой уста-
ревшее положительное (позитивное) право можно преодолеть не только с
помощью процесса правоприменения, но и путем формирования автономно-
го, или нормального, правосознания, которое, по выражению этого автора,
«может стоять на высоте», следовательно, быть способным преодолеть по-
ложительное право, «только там, где право организует жизнь как школу са-
моуважения».
Исходя из выдвинутого тезиса о том, что «положительное право будет стано-
виться все менее нужным по мере того, как оно само будет приближаться к
духу и смыслу естественного права, а правосознание будет расти, углублять-
ся и укрепляться», И. А. Ильин поясняет: «...преодоление положительного
права не совпадает ни с его противоправным нарушением, ни с его право-
мерною отменою, ни с принципиальным отрицанием его». Это, заключает
автор, «есть сложный процесс вживания души в право или усвоения права
сознанием и волею. Сознание здесь идет впереди воли и раскрывает духовно-
естественные корни положительного права; этим оно дает воле основание —
664
принять положительное право и открыть ей цель и пути для его преодоле-
ния».
Из рассуждений данного автора нельзя не видеть, что предлагаемый путь
преодоления положительного права через развитие и углубление правосозна-
ния является скорее теоретическим, в некоторой степени виртуальным,
нежели практическим и реальным. Применительно к преторскому или иному
прецедентному праву, в определенном смысле корректирующему (преодоле-
вающему) положительное право, он в силу своей практической несостоя-
тельности не может конкурировать с традиционным правоприменительным
путем преодоления положительного права и формирования на этой основе
прецедентного права.
Однако, поскольку данный путь преодоления положительного права был за-
явлен и в определенной мере обоснован в научной литературе, его нельзя не
учитывать при рассмотрении данной проблематики.
В-третьих, преторское прецедентное право, равно как и любое иное преце-
дентное право, формировалось и развивалось на основе, не каких бы то ни
было, общих правил, а конкретных казусов, исков отдельных гражданских
дел.
Сравнивая современные системы частного (гражданского) права с римским
частным правом, включая прецедентное преторское право, известные циви-
листы справедливо отмечают, что если в современных правовых системах (за
исключением системы общего права) частноправовые нормы выражаются
главным образом в законах и других нормативных актах, т.е . «представляют
собой систему абстрактных, расположенных в строгом порядке подчиненных
и соподчиненных общих положений», то в римском праве все обстояло как
раз наоборот.
Источниками римского частного права были главным образом совокупности
решений конкретных казусов, в которых проявлялось внешнее сходство пре-
цедентного по своему характеру римского частного права с англосаксон-
ским общим правом.
665
«Не на основании (общего) правила, — замечает в связи с этим древнерим-
ский юрист Павел, — должно устанавливаться конкретное правомочие, но на
основании конкретных правомочий создается (общее) правило».
Конкретные положения — нормы преторского права, передававшиеся из
эдикта в эдикт, наряду с соответствующими принятыми на их основе судеб-
ными решениями по аналогичным делам в силу их многократного повторе-
ния по мере развития преторского права постепенно получали значение
обычного права и таким образом, вписываясь в правовую систему Римского
государства, становились неотъемлемой частью цивильного права.
В-четвертых, важная особенность преторского прецедентного права заклю-
чалась в том, что составляющие его нормы в формально- юридическом плане
прямо не противоречили существующему законодательству, в частности ак-
там цивильного права, формально не изменяли и не отменяли их, а лишь за-
полняли старые формы цивильного права новым юридическим и материаль-
ным содержанием.
Данное обстоятельство было обусловлено традиционным уважительным от-
ношением преторов и римских юристов к действующему законодательству
—
основным положениям законов, правилам эдиктов, постановлениям прин-
цепсов (constitutiones principum), мнениям старых авторитетных юристов.
Претор и римские юристы, говорится по этому поводу в специальной литера-
туре, любили показать, что их вывод даже по второстепенному вопросу соот-
ветствует взглядам их предшественников. «Это уважение к старому праву,
иногда переходящее в какое-то благоговение, является не случайным: оно
имеет цель подчеркнуть незыблемость права, неизменность существующего
социального строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих оказать-
ся вредными для верхушки класса рабовладельцев».
В силу этого преторы и римские юристы в максимальной степени стремились
избежать внесения каких-либо формально-юридических изменений в суще-
ствующее право, добивались его эволюции, приспосабливая его старые фор-
666
мы к новым жизненным условиям путем их соответствующего толкования и
наполнения новыми пониманием и содержанием.
В научной литературе в связи с этим верно подчеркивалось, что «преторский
эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для
признания новых отношений и этим становился формой правообразования.
Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополне-
ние цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права».
Это достигалось благодаря тому, что претор как обладатель (наряду с други-
ми должностными лицами) высшей власти — imperium и как руководитель
всей судебной деятельности, исходя из соображений целесообразности и
справедливости, мог придать норме цивильного права новое практическое
значение, а мог, наоборот, своими действиями фактически лишить юридиче-
ской силы ту или иную норму цивильного права либо его отдельное положе-
ние.
Например, при известных обстоятельствах претор мог вопреки канонам ци-
вильного права защитить несобственника как собственника и тем самым
оставить без защиты того, кто считался собственником по цивильному праву.
Однако в формально-юридическом отношении он не мог несобственника
превратить в собственника.
Защищенная таким образом собственность (чаще всего по мотивам справед-
ливости и целесообразности) закреплялась за имуществом нового собствен-
ника (in bunis) фактически, но отнюдь не юридически. Она получила назва-
ние бонитарной, или преторской, собственности.
Типичная ситуация, при которой возникала эта форма собственности, чаще
всего сводилась к тому, что по мере развития общества неизбежно появля-
лись противоречия (коллизии) между старой весьма консервативной систе-
мой цивильного права и ее формализованными требованиями, с одной сторо-
ны, и постоянно изменяющимися условиями жизни общества и его многооб-
разными потребностями — с другой.
667
Так, согласно старому цивильному праву квиритская собственность могла
возникнуть не иначе как в результате строго определенных, весьма формали-
зованных актов, и прежде всего, такого способа передачи права собственно-
сти, как манципации (mancipatio). В противном случае, если вещь передава-
лась иным, не предусмотренным цивильным правом способом, она не могла
считаться собственностью.
В то же время бурное развитие имущественных отношений в Древнем Риме с
неизбежностью вызывало к жизни и требовало признания также и других
способов приобретения права собственности (в частности, в результате про-
стой купли-продажи) и его надлежащей защиты.
Не изменяя и не расширяя способов приобретения квиритской собственно-
сти, т.е . не нарушая соответствующих догм цивильного права, претор одно-
временно признавал и давал иск в защиту как формально признанного ци-
вильным правом права собственности, так и формально не признанного, но
реально существующего права собственности.
В строго юридическом плане претор давал иск в защиту не собственника, а
владельца вещи, фактически рассматривая его в качестве собственника.
Многократное периодически повторяющееся использование иска в защиту
права собственника-владельца привело, в конечном счёте, к появлению ново-
го вида собственности — преторской (бонитарной), длительное время сосу-
ществовавшей наряду с другим официально признанным с самого начала ви-
дом собственности — квиритской.
В Институциях Гая в связи с одновременным существованием двух видов
собственности, в том числе на рабов, говорится следующее: «Так как у рим-
ских граждан существует двойная собственность (ведь раб признается чьей-
либо собственностью или по принадлежности к имуществу, или по квирит-
скому праву, или по обоим основаниям), то мы говорим, что раб находится
во власти собственника, если он состоит в его имуществе, хотя одновременно
он не является его квиритской собственностью, так как кто имеет на раба го-
лое, квиритское право, тот больше не считается его полным господином».
668
На примере параллельного существования двух видов собственности — кви -
ритской, порожденной и закрепленной цивильным правом, и преторской,
возникшей на основе процесса применения римского права, — равно как и на
других многочисленных примерах, можно видеть: преторское прецедентное
право, формально не разрушая цивильного права, фактически дополняло и
вытесняло его как регулятора общественных отношений путем наполнения
его старых правовых форм новым юридическим и материальным содержа-
нием.
Благодаря такого рода правотворческой деятельности претора в пределах
римского общества в рассматриваемый период наряду с общенародным пра-
вом фактически существовали в тесной связи друг с другом и взаимодей-
ствии две другие относительно самостоятельные системы права — цивиль-
ное позитивное и преторское прецедентное право. По мере развития обще-
ства и совершенствования государственно-правового механизма Древнего
Рима постепенно, как отмечается в научной литературе и римских источни-
ках, «из обычая людей, с одной стороны, и нововведений конституций, с дру-
гой стороны, цивильное право начало приходить к единообразию с претор-
ским».
В-пятых, одна из особенностей преторского права, как прецедентного по
своему характеру права заключалась в том, что, будучи не столько формаль-
ным, сколько реальным правом, признававшимся как судебными, так и дру-
гими государственными органами и должностными лицами, оно обеспечива-
лось и защищалось лишь властью самого претора. В Дигестах Юстиниана по
этому поводу говорится, что претор, как и любой другой магистрат, обеспе-
чивает исполнение требований, содержащихся в эдиктах, и защищает свои
решения путем присуждения не исполняющих эти требования к наказанию.
Не подчинившимся же решению претора считается тот, кто «отказался от то-
го, что является следствием этого решения».
Благодаря существованию преторского права в Древнем Риме сложились не
только две параллельно функционировавшие в течение длительного времени
669
правовые системы, но и две системы судопроизводства и судебного разбира-
тельства. Одна из них — indicium legitimum строилась исключительно на ос-
нове цивильного права и находилась под защитой всего государственного
механизма, а вторая, нередко противоречившая и противопоставлявшаяся ей,
создавалась и функционировала исключительно на основе власти претора.
К характеристике первой системы, к ее отдельным институтам и нормам
применялся термин «legitimus» — законный, освященный мощью всего Рим-
ского государства. Применительно к преторскому праву данный термин не
только не применялся весьма длительный период, но и иногда прямо ему
противопоставлялся.
Разумеется, власть городского претора, равно как и иностранного претора —
претора Перегринов, использовавшаяся для защиты создаваемых ими норм и
институтов, была несопоставима с властью провинциального претора, обла-
давшего не только и даже не столько судебными прерогативами, сколько
всей полнотой военной и гражданской власти.
Более того, власть первого и второго преторов, а , следовательно, и их воз-
можности по обеспечению и защите создаваемых ими институтов и норм, как
свидетельствуют римские источники, в определенной мере ограничивалась
даже в рамках их формальной юрисдикции.
Так, в отношении эдиктов этих преторов действовали жесткие территори-
альные ограничения: они признавались только на относительно небольшой
территории каждого претора. «Провозглашающему право (выносящему ре-
шение) за пределами своей территории, — писал в связи с этим римский
юрист Павел, — можно безнаказанно не повиноваться. Так же, если он захо-
чет вынести решение свыше пределов своей юрисдикции».
Кроме того, ограничения преторской власти распространялись на определен-
ную категорию лиц, в частности на родных и близких претора. По словам
Ульпиниана, «осуществляющий юрисдикцию не должен объявлять право
(выносить решение) ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих
670
детей, ни своих вольноотпущенников или других лиц, которые находятся при
нем».
Ограничения касались также некоторых видов исков, например, так называе-
мых вспомогательных исков, которые согласно Институциям Юстиниана «не
распространялись на городского префекта, на претора, на наместника про-
винции, ни на кого из тех, которые имеют право назначать опекунов».
Наряду с названными были и другие ограничения власти и юрисдикции пре-
тора. Однако они не играли существенной роли в плане обеспечения и защи-
ты претором издаваемых им эдиктов и формируемых на их основе судебных
прецедентов.
В-шестых, важная особенность преторского права как прецедентного права
заключается в том, что оно формировалось на основе преторских актов и су-
дебных решений, создающих по мере повторения содержащихся в них поло-
жений прецеденты не только в процессуальном, но и в материальном праве.
Среди прецедентов, формирующихся в сфере процессуального права, следует
назвать прежде всего такие, которые касаются спорных, решаемых «по спра-
ведливости и здравому смыслу» вопросов усыновления и «назначения сиро-
там обоего пола опекунов»; определения характера договорных отношений и
дачи или не дачи в зависимости от этого соответствующего иска; «восста-
новления истца в прежнее положение, если только не было 25 лет»; устано в-
ления первой очереди наследников и порядка наследования, при котором, как
отмечается в научной литературе, была упрощена форма завещаний, опреде-
лены сроки, «когда у римского магистрата может быть испрошено владение
имуществом умершего», и др.
В числе прецедентов, созданных преторскими эдиктами и судебными реше-
ниями в сфере материального, в подавляющем большинстве случаев граж-
данского права, следует указать в первую очередь те из них, которые касают-
ся понятия, содержания, формы, условий возникновения и особенностей про-
явления бонитарной (преторской) собственности.
671
При создании данного вида собственности прецедентным путем был осво-
божден от ряда архаичных условностей не только способ ее приобретения, но
и порядок ее передачи от одного лица-собственника к другому.
В Институциях Юстиниана по этому поводу говорилось, что «иногда доста-
точно для передачи вещи одного выражения желания хозяина, без всякой пе-
редачи» и что «иногда воля хозяина переносит право собственности в вещи
на неизвестное лицо».
Последнее положение пояснялось таким примером: «Когда преторы и консу-
лы бросают в толпу деньги, то они не знают, что получит каждый из толпы,
однако они желают, чтобы каждому принадлежало то, что он получит, этим
тотчас они и делают его собственником.
Наряду с данным видом прецедентов в сфере материального права был со-
здан также целый ряд других прецедентов, касающихся, в частности, владе-
ния вещью, ее восстановления.
При создании прецедентов в данной сфере, особенно, как отмечается в Ин-
ституциях Юстиниана, «когда кто-либо затевал спор о владении или ква-
зивладении», претор издавал так называемые интердикты, т.е . «словесные
формулы», пользуясь которыми он «повелевал или запрещал что-либо де-
лать».
Прецедентный характер преторского права органически сочетался и допол-
нялся аналогичным характером других составных частей (систем) римского
права. Особую роль при этом на протяжении многих веков играло творче-
ство известных юристов, которые путем толкования действующих законов
и с помощью ответов, дававшихся ими по просьбе сторон с изложением сво-
его мнения по решению тех или иных спорных вопросов применения права,
фактически создавали новые правовые нормы и даже институты.
Отдавая дань творчеству юристов в процессе развития римского права и при-
способления его старых догм к новым условиям, ученые верно подмечают,
что классическое римское право, особенно в период принципата (I—11 вв. н.
э.), «было по существу правом юристов». В этот период все частноправовые
672
случаи решались, как правило, судьями, не обладавшими большими право-
выми познаниями. Однако они получали советы от юристов, принадлежа-
щих, как и сами судьи, к римской аристократии. Высокий социальный и про-
фессиональный статус юристов фактически придавал их советам уже в пери-
од республики «правообразующую силу».
Авторитет и юридическая значимость советов юристов особенно возросли с
тех пор, как римские императоры начиная с императора Августа предостав и-
ли наиболее выдающимся юристам право давать юридические заключения от
имени императора. Юрист-классик Гай, а вместе с ним и другие авторы рас-
сматривали подобного рода заключения в качестве весьма важных источни-
ков римского права. Им приписывалась «как бы сила закона».
В качестве фактических источников права рассматривались и другие формы
деятельности выдающихся юристов, а точнее, их консультации и заключе-
ния, касающиеся «выработки формул для юридических действий» (cavere),
консультации по конкретным юридическим вопросам (respondere) и консуль-
тации по ведению дел в судах (agere).
На базе разрешения конкретных жизненных казусов, с которыми обращались
к ним граждане и представители различных государственных органов, рим-
ские юристы разрабатывали новые общие для всех нормы поведения, а также
новые принципы и подходы для рассмотрения спорных юридически и соци-
ально значимых дел.
Пользуясь в римском обществе огромным авторитетом, произведения выда-
ющихся юристов, как об этом свидетельствуют многочисленные источники,
сохраняли и передавали содержание их юридических заключений с аргумен-
тами «за» и «против», которые «могли быть использованы применительно к
подобным случаям в будущем».
Верные своему практическому направлению, справедливо отмечается в спе-
циальной литературе, классические юристы «в своих кратких и весьма чет-
ких решениях отдельных казусов удовлетворяли новые запросы жизни в со-
ответствии с интересами господствующего класса».
673
Выполняя возложенные на них сложившимися историческими обстоятель-
ствами и традициями Древнего Рима функции толкования и отчасти факти-
ческого применения позитивного права, римские юристы в процессе адапта-
ции его к новым жизненным условиям наряду с городским и иностранным
преторами создавали практически новое для римского общества и государ-
ства прецедентное право.
674
Глава 10. Источники религиозных правовых систем
(на примере иудейского и мусульманского права)
10.1. Исторические предпосылки формирования
и развития источников иудейского права
Для глубокого и разностороннего понимания иудейского права и его источ-
ников весьма важно предварительно рассмотреть исторические предпосылки
его формирования и развития, имея, прежде всего, в виду, как подчеркивает
израильский автор М. Эл он, тот факт, что «история еврейского права насч и-
тывает более трех тысячелетий» и что «истоки его сродни другим правовым
системам Древнего Востока».
В зарубежной и отечественной литературе изучению иудейского права и его
источников уделяется определенное внимание. Однако с учетом историче-
ской значимости иудейского права не только для еврейского народа, но и для
ряда других соседних народов, его огромного влияния на их общую и право-
вую культуру, а также на развивающиеся в пределах их воздействия эконо-
мическую и социально-политическую жизнь, правовую теорию и правопри-
менительную практику этого, как представляется, крайне недостаточно.
Интерес представляет, например, уникальный факт развития иудейского пра-
ва и его источников в условиях, как свидетельствует М. Элон, когда «еврей-
ский народ был лишен государственной независимости» и когда он был
«рассеян по разным диаспорам», включая еврейскую диаспору в России.
Необходимость и важность глубокого и разностороннего изучения иудейско-
го права наряду с другими правовыми системами и семьями обусловливают-
ся причинами не философского или религиозно-этического порядка, о чем
периодически упоминается в научных исследованиях. Они предопределяют-
ся причинами сугубо прикладного, прагматического плана.
Речь идет, в частности, о том, что без глубокого понимания сущности и со-
держания иудейского права, его социальной роли и значения в жизни древне-
го еврейского общества практически невозможно до конца понять современ-
ное израильское право, в особенности семейное право, которое создавалось и
675
развивалось на основе многовековых религиозных, национальных, историче-
ских и социальных традиций и обычаев.
Невозможно обстоятельно понять и другой, более широкий, значительно вы-
ходящий за рамки рассмотрения иудейского права, но традиционно обсуж-
дающийся во многих странах мира так называемый еврейский вопрос.
«Все говорят о еврейском вопросе, — писал по этому поводу еще в первой
половине XX в. граф Д. Граббе — переводчик книги «Евреи и Талмуд»,
написанной известным французским исследователем Ф. Бренье, — все трак-
туют его вкривь и вкось, но мало кто знает, в чем же состоит этот вопрос и
что же представляет из себя этот еврей, которого так ненавидят. Думаю, —
заключал автор, — для того, чтобы понять еврея, надо, хотя бы вкратце,
ознакомиться с его историей и его мировоззрением».
По аналогии можно сказать: для того чтобы понять современную правовую
систему Израиля и ее источники — право исторической родины евреев,
необходимо «хотя бы вкратце» ознакомиться с правовой системой древних
евреев, иудеев — ее исторической и религиозно-этической предшественни-
цей.
В свете сказанного весьма трудно согласиться с позицией Р. Давида, К.
Жоффре-Спинози и ряда других компаративистов, выделяющих среди «ос-
новных систем современного права» наряду с англосаксонской, романо -
германской и социалистической правовой семьей мусульманское и индусское
право — религиозные системы права — и в то же время «оставляющих в
стороне» иудейское право лишь на том основании, что сфера влияния этого
права «значительно уже» («куда более ограниченна»), чем сфера влияния
других правовых систем и семей.
Развивая свою мысль, авторы поясняют, что «интернациональная солидар-
ность евреев в той мере, в какой она существует, никогда не выражалась в
стремлении поставить иудейское религиозное право выше, чем действующее
право страны, в которой они обладают влиянием. В этом плане иудейское
право не играет такой роли, как, например, мусульманское право».
676
С последним высказыванием нельзя спорить, если принимать во внимание
лишь современные и к тому же количественные параметры правовых семей и
систем — степень охвата ими современных стран и народов. Однако подоб-
ную позицию трудно воспринять, если исходить из качественных параметров
иудейского права, рассматриваемого в историческом аспекте, а именно из
беспрецедентной длительности его исторического существования и степени
его непрерывного влияния в течение этого времени на различные страны и
народы.
Среди исследователей, занимающихся иудейским правом, нет единого пред-
ставления как о нем самом, так и о его источниках.
Одни из них акцентируют внимание, прежде всего, на том, что данное вправо
является правом, сформированным древними обычаями религиозных иудеев,
«правом их земли» и что это право (в современном его толковании) есть ско-
рее «нечто фактическое, нежели юридическое».
Другие исследователи рассматривают иудейское религиозное право, как си-
стему «юридических норм, регулирующих различные стороны повседневной
жизни евреев и их верований». Содержание подобной системы, по мнению
таких авторов, формируется в основном из «норм обычного права, весьма
почитаемых соблюдающими их евреями всего мира на протяжении более чем
двух тысяч лет».
Третья же группа авторов при ответе на вопрос о понятии и содержании
иудейского права исходят из того, что оно представляет собой не только с и-
стему обычных религиозных норм, но и систему соответствующих религиоз-
но-этических принципов, сложившихся на протяжении многовековой исто-
рии развития еврейского народа традиций, многочисленных толкований
Талмуда и других признаваемых последователями иудаизма священных книг и
писаний, а также решений религиозных (раввинских) судов.
В иудейском праве, подчеркивает в связи с этим 3. Фальк, «на совершенно
одинаковой основе» сосуществуют и функционируют, с одной стороны, нор-
мы, закрепляющие процедуру поклонения религиозным культам и отправле-
677
ния религиозных ритуалов, с другой стороны, религиозные нормы, регламе н-
тирующие поведение евреев в их частной и общественной жизни, с третьей
стороны, нормы, создаваемые и применяемые в настоящее время в процессе
повседневной деятельности судами.
Выделяя в системе рассматриваемого права различные группы социальных
норм, принципов, религиозных толкований (доктрин), обычаев и традиций и
называя их в совокупности иудейским правом, следует иметь в виду, что в
данном и в других аналогичных случаях речь идет не об израильском праве
как таковом, а лишь о его хотя и весьма важной, но, тем не менее, только од-
ной части. В определенной мере, говорится по этому поводу в религиозной
литературе, «иудейское право выступает в реальной действительности не
иначе как интегральная часть всего израильского права».
Несмотря на то что большая часть израильского населения исповедуют иуда-
изм, впрочем, как и большинство евреев, проживающих в других странах
мира (в некоторых политических и научных изданиях не без определенных
оснований говорится о том, что иудаизм не формально-юридически, а факти-
чески является «государственной религией», «официальной религией госу-
дарства Израиль»), тем не менее иудейское право даже по названию, не гово-
ря уже о содержании, никогда не отождествлялось и не может отождеств-
ляться со всем израильским правом.
Иудейское право по своим сути и характеру рассматривается, как древней-
шее религиозное право, оказывающее, однако, огромное влияние на совре-
менную общественно-политическую и правовую жизнь Израиля. В то же
время израильское право считается в формально-юридическом плане свет-
ским правом, интегрирующим в себе наряду с нормами светского законода-
тельства нормы религиозного иудейского права.
Следует заметить, что в некоторых отечественных и зарубежных изданиях
иногда вместо термина «иудейское право» употребляется термин «древнее
еврейское» или просто «еврейское право». Все указанные термины исполь-
зуются как синонимы. Во избежание терминологической путаницы более
678
предпочтительным представляется употребление ранее обозначенного тер-
мина «иудейское право». По сравнению с иными терминами он точнее отра-
жает суть исследуемой правовой материи и в силу этого является наиболее
распространенным и широко признанным среди авторов, занимающихся
проблемами зарубежного и сравнительного права.
Будучи весьма своеобразным по природе и характеру правом, значительно
отличающимся от остальных правовых систем, иудейское право, по справед-
ливому замечанию Р. Давида, не образует вместе с этими правовыми систе-
мами какой-либо отдельной правовой семьи «в полном смысле этого слова».
Находясь в определенной взаимосвязи и взаимодействии с другими право-
выми системами, оно, тем не менее, не только довольно радикально отлича-
ется от них, но и в такой же мере выделяется среди них.
Иудейское право, отмечается в специальной литературе, всегда сохраняло и в
настоящее время сохраняет особый характер. Пройдя более чем трёхтысяче-
летний путь развития «во всех четырех углах мира, это правовая система до
сих пор сохраняет свою специфичность, выделяющую ее среди других пра-
вовых систем». Причем подобная специфичность имеет не локальный, а гло-
бальный, всеохватывающий характер, распространяясь как на отдельные ин-
ституты (право собственности, купля-продажа, «конкретное право» и др.),
так и на различные принципы иудейского права, на его многочисленные док-
трины и догматы, наконец, на природу, этого права и его идеологию.
При изучении иудейского права, как и любой иной правовой системы, важно
учитывать наравне с тем общим, что сближает различные правовые системы
между собой, и особенное, отличающее их друг от друга и подчеркивающее
их своеобразие, относительную самостоятельность по отношению друг к
другу и неповторимость.
Рассматривая историческое своеобразие иудейского права и его источников,
следует отметить прежде всего весьма длительный и противоречивый по
сравнению с другими религиозными правовыми системами период становле-
ния и развития иудейского права, сопряженный с его многочисленными из-
679
менениями, далеко не однозначными толкованиями содержащихся в нем
норм, принципов и положений, с весьма разнообразными, сообразующимися
с духом того или иного исторического периода дополнениями.
В научной литературе существует несколько критериев деления всей истории
развития еврейского общества, государства и, соответственно, иудейской
правовой системы на различные периоды. Мы не будем касаться обстоятель-
но данной проблематики, поскольку это дело историков, этнографов и других
специалистов. Отметим лишь, что: а) проблема периодизации иудейской об-
щественно-политической и правовой жизни далеко не проста и не маловажна
для понимания сущности и роли иудейского права в жизни еврейского сооб-
щества; б) наиболее распространенными критериями периодизации процесса
становления и развития правовой системы являются не столько чисто юри-
дические, сколько смешанные с правовыми социально-политические крите-
рии.
Так, в работе 3. Фалька «Иудейское семейное право» предпринимается по-
пытка подразделения истории развития правовой системы еврейского обще-
ства, в центре которого находятся «семья и ее правовой статус», на различ-
ные периоды в зависимости от характера и особенностей религиозно-
этических и правовых отношений, складывающихся в тот или иной период в
иудейской семье и иудейском обществе.
Д. Рид и некоторые другие авторы при периодизации за основу берут сугубо
религиозные и идеологические критерии.
Так, Д. Рид подразделяет всю «историю Сиона» на следующие пять перио-
дов.
Первый период — эпоха левитов (служители религиозных культов у древних
евреев). Именно в этот период, а с 621 г. до н.э. левиты закончили составле-
ние «своего писаного закона», получившего название Второзакония, или За-
кона Моисеева, — законодательной основы иудейского права и «прочли его
народу в Иерусалимском храме».
680
Второй период — эпоха фарисеев (представители общественно-религиозного
течения в Иудее II в. до н.э., выражавшие преимущественно интересы сред-
них слоев населения). Период фарисеев в значительной мере совпал с рим-
ским управлением завоеванной Иудеей, закончившись вторым разрушением
Иерусалима и рассеянием по миру последних иудеев. Фарисеи стремились
по-своему истолковать применительно к новым социально-экономическим
условиям жизни еврейского общества такой важный источник иудейского
права, как Тора (первые пять книг Библии — Пятикнижие). В различных из-
даниях Евангелия фарисеев неизменно называли лицемерами.
Третий период — эпоха талмудистов. Он длился вплоть до конца XVIII в. и
отличался особой строгостью в соблюдении евреями, проживавшими не
только на территории самой Иудеи, но и в других странах мира, положений,
которые содержались в Талмуде — собрании догматических религиозно-
этических и правовых правил иудаизма. Особое внимание при этом уделя-
лось, согласно исследованиям автора, нормам и положениям, препятствую-
щим ассимиляции евреев-единоверцев с народами тех стран, на территориях
которых они проживали.
Наконец, четвертый и пятый периоды — соответственно промежуточный
период эмансипации евреев (XIX в.) и эпоха сионизма (с начала XX в. и по
настоящее время). Они связаны с дальнейшим развитием иудейского права
не только путем его традиционного толкования и приспособления старых ре-
лигиозных догм к новым социальным условиям, но и посредством его более
активного применения раввинскими судами, а также его воздействия на со-
временное израильское право.
Позитивное в периодизации Д. Рида — это сама попытка упорядочения
взглядов относительно истории развития иудейского общества, государства и
права. Негативное заключается в чрезмерной политизации и идеологизации
данного процесса, в подмене одних религиозно-этических критериев перио-
дизации иудейской общественно-политической и правовой жизни (эпохи ле-
витов, фарисеев, талмудистов) другими, светскими по своему характеру, по-
681
литико-идеологическими критериями (период эмансипации евреев и эпоха
сионизма).
При рассмотрении исторического своеобразия иудейского права и его исто ч-
ников следует обратить внимание также на чрезвычайно противоречивый ха-
рактер становления и развития иудейского права, который существенно по-
влиял как на его внешнюю сторону (структура священных книг, формы
иудейского права и др.), так и на его сущность и содержание.
При этом речь идет не только о внутренних противоречиях, которые порож-
дены различными религиозными течениями и доктринами или же внутрипо-
литической раздробленностью древних иудеев, приведшей в конечном счете
к разделению единого Еврейского царства на два самостоятельных государ-
ства: Иудею — южное царство, сохранявшее традиционные иудейские зако-
ны и прежний порядок отправления религиозной службы, и Израиль — се-
верное царство, почитавшее культ золотого тельца и произвольно изменив-
шее порядок богослужения. Речь идет также о противоречиях внешнего пла-
на, связанных с непрерывным противодействием процессу развития иудей-
ского права извне и с многовековым противостоянием, а нередко и открытой
борьбой иудейской религии и права с другими религиями и порождаемым
ими правом.
Как свидетельствуют история, многочисленные научные исследования и до-
кументы, религиозно-нравственное противостояние иудаизма и основанного
на нем уклада жизни евреев, с одной стороны, и иных религиозных течений и
соответствующих им общественно-политических систем — с другой, носило
не временный и не локальный, а фактически постоянный и глобальный ха-
рактер, практически распространяясь на все сферы жизни общества и госу-
дарства и охватывая все периоды развития иудейских религии и права.
Такое противостояние, нередко переходящее в открытую борьбу, имело не
односторонний, а обоюдный, двусторонний характер. В юридическом, рели-
гиозном и социально-политическом планах это выражалось, в частности, в
том, что ограничения в правах, а часто и религиозная нетерпимость предста-
682
вителей одной религии по отношению к представителям другой наталкива-
лись на аналогичную обратную реакцию последних по отношению к первым.
Примеров подобного рода взаимоотношений религий и создаваемых на их
основе религиозных правовых систем мировая история знает немало.
Так, древние иудеи проявляли крайнюю религиозную нетерпимость к языче-
ской вере, влиявшую и на характер всех иных отношений к языческим наро-
дам. Наиболее ярко это выразилось в период существования у иудеев теокра-
тического государства, когда, как утверждается в Священном Писании, Гос-
подь Бог был для них — «Своего избранного народа» — одновременно и Бо-
гом, и Небесным Царем, и Царем Земным, и законодателем, и «Главным Во-
енным Вождем». Именно от Него, от Господа Бога, «исходили законы, по-
становления и распоряжения не только чисто религиозного, но и семейного,
общественного и государственного характера». Исключительно Он Один мог
проявлять законодательную волю, а «пророки, первосвященники, вожди и
судьи были лишь послушными исполнителями и проводниками Его воли».
Необходимость поддержания и сохранения чистоты иудейской веры и вместе
с тем религиозная нетерпимость в этот период обусловливались наряду с су-
губо религиозными также социально-политическими причинами, ибо рели-
гиозные догматы и постулаты выступали и как стержень иудейской религии,
и как основа всего государственно-правового и общественного мироздания
древних евреев.
Крайне отрицательное отношение иудеев к языческой вере, а также к ее
носителям сохранялось и в последующие годы. Если кто из иудеев, говорит-
ся в связи с этим, например, во Второзаконии — «нравственно-
назидательном воспроизведении» законов, изложенных в прежних священ-
ных книгах, — «пойдет и станет служить иным богам и поклоняться им, или
солнцу, или луне, или всему воинству небесному, чего Я (Господь Бог. — М .
М.) не повелел», то каждый правоверный иудей, если ему об этом станет из-
вестно, обязан:
а) убедиться еще раз, что это была правда («ты хорошо разыщи»);
683
б) «если это точная правда, если сделана мерзость сия в Израиле», вывести
того мужчину или ту женщину, которые сделали зло такое, к воротам своим
и побить «их камнями до смерти».
Нетерпимое, нередко обусловленное причинами самосохранения всего наро-
да отношение иудеев к чужой вере, к богам инородцев и их религиозным
символам («идолам») последовательно прослеживается и в других их свя-
щенных книгах. Например, в книге под названием «Исход» каждому право-
верному иудею среди целого ряда обязанностей, имеющих не только религи-
озный, но и юридический характер, вменяется со стороны Бога («Законы
Моисея») следующее: а) «сохрани то, что повелеваю тебе ныне»; б) «не всту-
пай в союз с жителями той земли, в которую ты войдешь, дабы они не сдела-
лись сетью среди вас»; в) «жертвенники их разрушьте, столбы их сокрушите,
вырубите священные рощи их (и изваяния богов их сожгите огнем)»; г) «ты
не должен поклоняться богу иному, кроме Господа, потому что имя Его —
ревнитель; Он Бог ревнитель»; д) «не вступай в союз с жителями той земли,
чтобы, когда они будут блудодействовать вслед богов своих и приносить
жертвы богам своим, не пригласили и тебя, и ты не вкусил бы жертвы их».
Бескомпромиссно отрицательное отношение древних иудеев к чужой рели-
гии, а вместе с ней и к ее носителям — языческим народам — не могло не
вызвать соответствующей реакции со стороны последних по отношению к
иудеям. Наряду с многими другими причинами религиозный фактор стал од-
ним из важнейших, особенно на ранних стадиях развития мирового сообще-
ства, в неприятии и отторжении другими народами как чуждой их веровани-
ям иудейской религии, существовавших в ее рамках законов, иудейских за-
поведей и мировоззрения.
В последующие столетия, как широко известно, во многих странах мира, где
проживало еврейское население, неприятие и отторжение иудейской рели-
гии, правил общежития и обычаев иудеев нередко сопровождалось ограни-
чением их в правах и гонением.
684
В Испании, например, в период инквизиции был издан целый ряд нормати в-
ных актов в виде декретов короля и указов инквизиции, вначале резко огра-
ничивавших права проживавших на территории этого государства евреев
(запрещалось отправлять богослужение, соблюдать иудейские праздники и
обычаи, «предписанные Законом Моисея», и др.), а затем и вовсе изгнавших
их из страны. Декретом от 31 марта 1492 г. «все евреи мужского и женского
пола обязывались покинуть Испанию до 31 июля того же года под угрозой
смерти и потери имущества».
Покидавшим Испанию евреям, как свидетельствует очевидец — бывший
секретарь инквизиции двора Х. -А. Льоренте, разрешалось продавать и брать
с собой все их «движимое имущество и другие вещи, кроме золота и серебра,
вместо которых они должны были получать векселя или незапрещенные то-
вары».
В целях соблюдения чистоты католической веры и искоренения «иудейской
ереси» в стране христианам вменялось в обязанность (согласно так называе-
мому льготному указу и другим указам инквизиторов) доносить на всех тех,
кто: посещает синагоги; утверждает, что «Закон Моисея в настоящее время
так же действителен для нашего спасения, как и Закон Иисуса Христа»; «со-
блюдает предписанные Моисеевым законом посты»; «совершил обрезание
или распорядился совершить его над своим сыном»; женится, «соблюдая
обычаи, предписанные Законом Моисея»; «ест мясо какого-либо животного,
зарезанного евреями»; «съел то же мясо, что и евреи, и сидел за их столом»;
«читал псалмы Давида, не говоря в конце: слава Отцу» и др.
За невыполнение «своих обязанностей» по очищению католической веры от
«иудейской ереси», а также за укрывание евреев в своих домах после их из-
гнания из Испании виновным в подобных прегрешениях христианам грозили
смерть и потеря имущества.
Аналогичным образом с преследованием евреев — носителей иудейской ве-
ры и ревнителей Законов Моисеевых обстояло дело в тот период в Португа-
лии. Там согласно законодательству для них устанавливались специальный
685
налог и другие ограничения, а в 1496 г. после издания королем Мануэлем II
декрета, предписывавшего «запретить иудейский культ, закрыть все синагоги
и сжечь иудейские молитвенники», евреям было предложено или «принять
католическую веру, или немедленно покинуть пределы Португалии».
Отторжение иудейской веры, всех обычаев, традиций и законов, сформиро-
вавших религиозную правовую систему иудеев, а вместе с тем ограничения в
правах или гонения евреев имели место в период инквизиции, а также в по-
следующие столетия и в других странах.
В частности, в России по действовавшему законодательству вплоть до Ок-
тябрьской революции 1917 г. евреям предписывалось жить только на строго
определенной территории. В отношении их существовала так называемая
черта оседлости, в пределах которой они проживали и свободно передвига-
лись. Правом свободного передвижения по всей России обладали только
евреи, «окончившие университет, а также купцы первой гильдии».
Разумеется, по российским меркам подобная «черта оседлости», как отмечал
В. В. Шульгин, представляла собой «целую страну, превосходящую по своим
размерам любое европейское государство, ибо она охватывала Царство
Польское, Белоруссию, Литву и всю Малую Россию». Это дало основание Ф.
М. Достоевскому в ответ на вполне естественные и понятные жалобы евреев,
проживавших в России, язвительно заметить, что «наверно нет в целом мире
другого народа, который бы столь жаловался на судьбу свою, поминутно, за
каждым шагом и словом своим, на свое принижение, на свое страдание, на
свое мученичество. Подумаешь, что не они царят в Европе, не они управляют
там биржами хотя бы только, а стало быть, политикой, внутренними делами,
нравственностью государства».
Как бы ни были либеральны те или иные ограничения и язвительны в отно-
шении жалоб на них те или иные суждения, вопрос остается предельно яс-
ным: по природе своей и характеру ограничения в правах иудеев, равно как и
представителей любой иной религии, есть не что иное, как фактор и вместе с
686
тем свидетельство их притеснения, давления на них и на существующие
между ними религиозно-этические и другие отношения.
Наряду с отмеченными элементами исторического своеобразия — своего ро-
да историческими предпосылками формирования и развития иудейского пра-
ва и его источников имеют место и другие не менее значимые моменты, поз-
воляющие согласиться с выводом М. Элона о том, что еврейское право, по-
нимаемое «как нормативная часть Устного Учения (Талмуда), которое вклю-
чает также Агаду — древние сказания и легенды, нравоучительные истории,
притчи, мудрые изречения», на протяжении всей истории своего существо-
вания подобно правовым системам других народов продолжало «развиваться
как право самобытное и независимое».
10.2. Характерные особенности иудейского права,
оказавшие влияние на формирование и развитие его источников
Среди такого рода особенностей иудейского права следует указать, прежде
всего, на его преимущественно императивный характер, преобладание в его
системе прямых запретов, требований, всякого рода ограничений и обязанно-
стей над правами и свободами субъектов иудейского права.
Иудейское право, отмечалось в связи с этим израильскими авторами, — это
комплекс «всеохватывающих обязанностей, регулирующих все аспекты ев-
рейской жизни». Такой комплекс включает в первую очередь нормы публич-
ного права, в разряд которых следует отнести, особенно применительно к
древнеиудейскому праву, нормы, регулирующие отношения членов иудей-
ского общества не только к своему государству, общественным институтам,
но и к Богу, Его законам и заповедям, религиозным ритуалам и жертвопри-
ношениям, иудейской религии в целом.
Среди многочисленных и разнообразных обязанностей по отношению к
иудейской вере и Богу главной для правоверного иудея является обязанность
строгого соблюдения религиозных канонов и верности своему Богу. В так
687
называемом синайском законодательстве в одном из изречений Бога пророку
Моисею указывается прежде всего на то, чтобы:
а) у Моисея и «богоизбранного народа» не было «других богов перед лицом
Моим»; б) не делали себе кумира и «никакого изображения того, что на небе
вверху и что на земле внизу, и что в воде ниже земли»; в) не поклонялись и
не служили им; г) соблюдали все заповеди, идущие от Бога; д) не произноси-
ли имени Господа Бога «напрасно, ибо Господь не оставит без наказания то-
го, кто произносит имя Его напрасно».
Важнейшими религиозными и этическими и одновременно юридическими
обязанностями в системе иудейского права являются обязанности, связанные
с непременным соблюдением религиозных праздников. В священных книгах и
писаниях — источниках иудейского права — особое внимание уделяется
субботе. «Помни день субботний, чтобы святить его, — говорится в книге
«Исход». — Шесть дней работай, и делай всякие дела твои; а день седьмой
—
суббота Господу, Богу твоему: не делай в оный никакого дела ни ты, ни
сын твой, ни дочь твоя, ни раб твой, ни рабыня твоя, ни скот твой, ни прише-
лец, который в жилищах твоих». Субботний день считается освященным Са-
мим Богом и должен быть посвящен молению Богу.
Аналогичная заповедь-обязанность в той или иной форме повторяется в дру-
гих священных писаниях и книгах. «Субботы Мои соблюдайте и святилище
Мое чтите; Я Господь», — повторяется «субботняя» заповедь в Книге «Ле-
вит».
Весьма важная группа обязанностей иудеев связана с жертвоприношениями
и строгим соблюдением требований к ним и ритуалов. Согласно действую-
щим правилам и ритуалам жертва в виде животного «должна быть без поро-
ка, мужеского пола, из крупного скота, или овец, или коз», только тогда она
«будет угодна Богу» и только тогда она принесет благоволение Бога. Жертва
должна приноситься только иудеем, но «никем из посторонних». В Книге
«Левит» в связи с этим особо запрещается приносить в жертву животных,
688
взятых «из рук иноземцев», «потому что на них повреждение, порок на них:
не приобретут они вам благоволения».
Требования строгого соблюдения обязанностей в публично-правовой сфере,
ритуалов, заповедей и содержащихся в них запретов сопровождались, как
правило, или поощрительными, или принудительными санкциями.
В одной из заповедей Бога Моисею и всем иудеям говорится, что «если вы
будете поступать по уставам Моим, и заповеди Мои будете хранить и испо л-
нять их...», то: 1) «Я дам вам дожди в свое время, и земля даст произрастания
свои, и дерева полевые дадут плод свой»; 2) вы будете «есть хлеб свой досы-
та, и будете жить на земле [вашей] безопасно»; 3) «пошлю мир на землю
[вашу]; ляжете, и никто вас не обеспокоит»; 4) «сгоню лютых зверей с земли
[вашей], и меч не пройдет по земле вашей»; 5) благословлю вас, «плодород-
ными сделаю вас, и размножу вас»; 6) «буду тверд в завете Моем с вами»; 7)
буду жить среди вас, «буду вашим Богом, а вы будете Моим народом».
«Если же не послушаете Меня, и не будете исполнять всех заповедей сих, и
если презрите Мои постановления и законы», то «Я поступлю с вами так»: 1)
«пошлю на вас ужас, чахлость и горячку, от которых истомятся глаза и изму-
чится душа, и будете сеять семена ваши напрасно, и враги ваши съедят их»;
2) «сломлю гордое упорство ваше», и «земля ваша не даст произрастений
своих»; 3) «пошлю на вас зверей полевых, которые лишат вас детей, истребят
скот ваш, и вас уменьшат, так что опустеют дороги ваши»; 4) «наведу на вас
мстительный меч в отмщение за завет»; 5) «города ваши сделаю пустынею, и
опустошу святилища ваши»; 6) «опустошу землю вашу, так что изумятся о
ней враги ваши, поселившиеся на ней»; 7) «вас рассею между народами и об-
нажу вслед вас меч, и будет земля ваша пуста и города ваши разрушены»; 8)
«оставшимся же из вас пошлю в сердца робость в земле врагов их, и шум ко-
леблющегося листа погонит их, и побегут, как от меча, и падут, когда никто
не преследует». И в заключение: «И погибнете между народами, и пожрет
вас земля врагов ваших», а «оставшиеся из вас исчахнут за свои беззакония в
землях врагов ваших, и за беззакония отцов своих исчахнут».
689
Говоря о преобладании в системе иудейского права обязанностей, требова-
ний, запретов и ограничений перед правами и свободами, во избежание не-
допонимания следует иметь в виду, во-первых, условность выделения в рели-
гиозных правовых системах, особенно в теократических государствах, под-
систем публичного и частного права; во-вторых, условность отделения прав
и свобод от обязанностей.
Среди других особенностей иудейского права нужно обратить внимание на
многофункциональный характер иудейского права, проявляющийся в том,
что оно выполняет не только стандартные, свойственные любой правовой си-
стеме функции (регулятивные, воспитательные и др.), но и присущие только
ему специфические функции.
Речь идёт, прежде всего, о функциях, связанных с формированием еврейско-
го сообщества и поддержанием его на протяжении многих веков в духовно -
нравственном и религиозном единении. Это своего рода объединительная
функция иудейского права, возникшая на религиозной основе.
Отмечая уникальность и социальную значимость данной функции, венгер-
ский ученый Г. Гече писал, что «религиозная идея заключения договора
(между Богом и иудейским народом. — М. М .) на горе Синай имела обще-
ственное звучание: сыновья Израиля являются избранниками Бога, осознание
ими своей принадлежности к Яхве, вера в Общего Бога превращают их в
единый народ». И далее: «Законы этого народа формировались постепенно,
по мере перехода к оседлости и складывания государства, но составите ли
Библии верили, что данные законы родились в древние времена, в момент за-
ключения с народом завета через посредника в лице Моисея».
Соблюдение одних и тех же законов, возникших на одной и той же религи-
озной основе, одних и тех же заповедей, обычаев, а позднее национальных и
иных традиций, несомненно, объединяло иудеев между собой независимо от
того, проживали они на своей исторической родине или в других странах,
выступало одним из важнейших факторов формирования и сохранения их
сообщества.
690
Разумеется, были иные причины и факторы, способствовавшие единению
иудеев. Одним из таких факторов Ф. М. Достоевский считал существование у
иудеев так называемого государства в государстве, которое они сохраняли
«всегда и везде во время самых страшных тысячелетних рассеяний и гонений
своих».
Под этим термином, не имеющим ничего общего с традиционным понятием
государства, великий писатель понимал такие, с его точки зрения, особенно-
сти иудеев, как «отчужденность и отчуждаемость на степени религиозного
догмата, неслиянность (с другими народами), вера в то, что существует в ми-
ре лишь одна народная личность — еврей, а другие хоть и есть, но все равно
надо считать, что как бы их и не существовало». В подтверждение Ф. М. До-
стоевский ссылается на одну из заповедей, обращенную к иудеям: «Выйди из
народов и составь свою особь и знай, что с сих пор ты един у Бога, остальных
истреби, или в рабов обрати, или эксплуатируй. Верь в победу над всем ми-
ром, верь, что все покорится тебе. Строго всем гнушайся и ни с кем в быту
своем не сообщайся...» Вот «суть идеи этого государства в государстве... ко-
нечно, есть внутренние, а может быть, и таинственные законы, ограждающие
эту идею».
Никаких «таинственных законов», разумеется, не было, но были, как свиде-
тельствуют исследователи истории еврейского народа в России, весьма свое-
образные действия иудейских раввинов и кагалов (запугивание членов е в-
рейских общин, не почитающих священных обрядов и правил, возможными
для них неприятностями, недопущение ассимиляции с русским народом и
другими народами в странах их проживания и т.п.), направленные на под-
держание внутреннего единения и общности еврейской диаспоры.
Не касаясь других причин и факторов, способствовавших единению иудеев,
следует еще раз подчеркнуть, что иудейское право, построенное на религи-
озных догматах, играло и играет до сих пор весьма важную роль.
691
Значительная группа функций иудейского права связана не только с воздей-
ствием его на повседневную экономическую, социально-политическую и иные
сферы жизни общества, но и на современное израильское право.
Как отмечается в научной литературе, иудейское право в его нынешнем виде
«не всегда является результатом системного мышления», а носит скорее эм-
пирический и догматический характер, поскольку в представлении применя-
ющих его раввинских судов и самих служащих оплотом данного права рав-
винов оно дается Богом «навечно, для соблюдения его всеми поколениями
народа Израиля». Несмотря на все эти и другие отмечаемые разными автора-
ми недостатки иудейского права, оно оказывает весьма действенное влияние
на современное израильское право.
Сказанное находит подтверждение, прежде всего, в действующем законода-
тельстве Израиля, которое, по словам еврейского ученого Б. Лифшитца, «вне
всякого сомнения, в значительной своей части было сформулировано и
оформлено в соответствии с требованиями иудейского права или же в той
или иной мере было подвержено влиянию со стороны его». На то же указы-
вается в многочисленных исследованиях, посвященных взаимосвязи иудей-
ского и израильского права.
При этом особо подчеркивается, что традиционное и значительное влияние
иудейского права на современное израильское право обнаруживается не
только в его различных институтах и содержании, но и отчасти в его пон я-
тийном аппарате и правовом толковании. Даже Декларация независимости
Израиля, принятая в 1948 г., утверждающая по аналогии с декларациями дру-
гих демократических государств основные принципы, на которых должны
базироваться само государство, права и свободы граждан, закрепила положе-
ние о том, что «государство Израиль основано на принципах свободы, спра-
ведливости и мира в их понимании израильскими пророками».
Помимо названных особенностей иудейского права, оказывающих значи-
тельное влияние на процесс формирования и развития его источников, следу-
ет указать на ограниченный характер прямого регулятивного воздействия
692
иудейского права на израильское общество и распространение его на евреев,
проживающих на территории других стран.
В отличие от ранних стадий своего развития и от других правовых систем
современное иудейское право не имеет прямого регулятивного воздействия
на все общественные отношения, возникающие в израильском обществе и
государстве. Сфера его непосредственного регулятивного воздействия в
настоящее время — это система отношений, являющихся объектом регули-
рования при посредстве норм семейного права, точнее, прежде всего систе-
ма отношений, возникающих между людьми в процессе и в результате бра-
косочетания и разводов.
Иудейское право, говорится по данному вопросу в израильской юридической
литературе, будучи неотъемлемой частью правовой системы современного
Израиля, «формирует собой персональное право граждан еврейской нацио-
нальности в отношении дел, касающихся их личного статуса». Это означает,
что с помощью иудейского права в настоящее время решается круг таких во-
просов, затрагивающих личные интересы каждого еврея, как вопросы «бра-
косочетаний и разводов, материального содержания членов семей и алиме н-
тов», вопросы «воспрещения» (ограничения в семейно-брачных отношениях
недееспособных лиц) и «управления» в отдельных случаях «рассеянной
(absent) личной собственностью». Кроме того, иудейское право регулирует
отношения, касающиеся иудейского религиозного милосердия и богослуже-
ния, а также вопросы бракосочетаний и разводов «иностранных евреев»,
проживающих в Израиле.
Подобная сравнительно узкая сфера прямого регулирования общественных
отношений с помощью норм иудейского права вовсе не означает, что оно не
имеет влияния на иные общественные отношения. Такое влияние осуществ-
ляется через систему правовых норм, установленных государством, при ак-
тивном воздействии на процесс правотворчества и правоприменения со сто-
роны иудейского права.
693
В качестве примера можно сослаться на так называемое диетическое право
иудейской религии, нашедшее отражение в действующем законодательстве
Израиля, насчет ограничения разведения свиней, которые, как известно, со-
гласно иудейской религии являются «нечистыми животными», запрещенны-
ми к употреблению евреями Торой. В течение многих веков, напоминается в
исследованиях иудейского права, свинья была «символом выражения нена-
висти и презрения христиан к иудеям». В силу этого под влиянием иудейских
религиозных норм и обычаев в Израиле были приняты законы (the pig-raising
prohibition law No. 5722—1962), «запрещающие под угрозой наказания в виде
огромных штрафов держать, выращивать и резать свиней». Указанный пра-
вовой запрет не распространяется лишь на специально обозначенные в зако-
нах места, «где проживает в основном христианское население».
Ограниченный характер непосредственного регулятивного воздействия
иудейского религиозного права внутри израильского общества в определен-
ной мере компенсируется распространением его на евреев, проживающих в
других странах. Здесь также речь идет о религиозных нормах, обычаях и ри-
туалах, касающихся прежде всего заключения и расторжения браков.
В израильской юридической литературе в связи с этим особо подчеркивается,
что «иудейское право не претендует на универсальную или территориальную
законность». Оно является «персональным правом каждого и всех евреев
независимо от их места постоянного проживания, гражданства и даже веры».
Ибо «еврей даже тогда, когда он принимает другую веру, все равно остается
евреем, хотя он может при этом утратить определенные права».
Последнее задается «библейским подходом к отождествлению религии с по-
литическими институтами и определением верности Израилю не только в си-
лу происхождения человека», но и вследствие его «новообращения», «прозе-
лита» или, что одно и то же, его перехода в другую веру.
В числе других черт иудейского права, выделяющих его среди иных (религи-
озных и светских) правовых систем, следует указать на его ярко выраженный
целевой — национальный и социальный — характер, на его довольно орга-
694
ничное сочетание религиозной правовой системы со всеми остальными эле-
ментами израильской правовой системы, на наличие у него особых источни-
ков права и принципов.
В научной израильской и зарубежной сравнительно-правовой литературе
рассмотрению этих особенностей иудейского права, равно как и других черт,
уделяется определенное внимание. Исходя из важности некоторых из них,
анализировать их следует в отдельности и более обстоятельно.
10.3. Роль принципов в системе иудейского права
Среди компонентов иудейского, равно как и любой иной системы, права
важную роль играют принципы права. Традиционно они выступают как осно-
вополагающие идеи и положения процессов формирования и развития права,
пронизывают всю систему права и в значительной мере предопределяют его
сущность, содержание и характер.
Принципы иудейского права не содержатся в открытом и систематизирова н-
ном виде ни в одном документе или источнике права. Это свойственно мно-
гим правовым системам. Но они довольно легко распознаются и формули-
руются в процессе изучения самого права.
Принципы права не остаются раз и навсегда данными и неизменными. Вме-
сте с развитием государства, права и общества они также развиваются и из-
меняются. Одни из них при этом в силу кардинального изменения матери-
альной и политико-социальной среды утрачивают актуальность. Другие,
наоборот, приобретают и усиливают ее. Вместе же они, создавая и поддер-
живая на всем пути развития правовой системы ее целостность, динамизм и
целенаправленность, обеспечивают тем самым (наряду с нормами и другими
компонентами права) ее действенность и практическую значимость.
В тех же случаях, когда правовая система, как это случилось с современным
иудейским правом, «главной проблемой» которого, по словам израильских
авторов, является «стагнация», утрачивает в силу своей ортодоксальности и
695
неприспособленности к современной жизни и порождаемым ею проблемам
прежнюю практическую значимость, не отвечает требованиям современно-
сти, она остается тем не менее неотъемлемой частью культурного наследия
народа и одним из важнейших факторов, оказывающих влияние как на фор-
мирование и развитие правового сознания общества и его правовой культу-
ры, так и на правотворчество и правоприменение.
Именно поэтому, как не без оснований отмечается некоторыми исследовате-
лями, было бы «трагическим разрывом со всем прошлым еврейского народа,
если бы Израиль провозгласил себя чисто светским (purely secular) государ-
ством и отказался от иудейского права». По мнению этих ученых, будущее
«еврейского государства во многом зависит от способности сохранения им
культурной самобытности (identity) и от непрерываемой религиозности из-
бранных людей».
Настала пора «после десятилетий колебаний и нерешительности, — пишет в
связи с этим М. Элон, считающий современное израильское право «эклек-
тичным», поскольку «оно вбирает в себя то, что ему кажется подходящим, из
многих и разных правовых систем», — определить четкую государственную
линию в деле абсорбции еврейского права в судопроизводстве Израиля.
Важный принцип, установленный в первые годы существования государства,
что повсюду, где позволяет действительность, еврейское право должно слу-
жить главным источником законодательства, — этот принцип должен
неуклонно и последовательно проводиться в жизнь».
Следует заметить, что данное положение — призыв к повсеместному внед-
рению в современное израильское право старого иудейского права, несмотря
на то, что ему придается большая и не только юридическая, но и социально-
политическая значимость, далеко не всеми еврейскими и зарубежными авто-
рами одинаково позитивно воспринимается и одобряется.
Несомненно, прав И. Ю. Козлихин (ответственный редактор и автор введе-
ния к книге М. Элона «Еврейское право», вышедшей на русском языке в 2002
г.), когда пишет, что «если речь идет о сохранении фундаментальных прин-
696
ципов, о культуре народа и праве как его части, то, конечно, современное
право Израиля должно питаться из этого источника. Возрождение же еврей-
ского права в том виде, когда оно существовало до XIX в., на мой взгляд, не-
возможно». Даже если принять во внимание, резонно замечает данный автор,
тот факт, что современные государства склонны передавать часть своих пол-
номочий, с одной стороны, международным организациям, с другой — него-
сударственным институтам, «что дает некоторые основания предполагать
возможность становления некоторой новой формы правового плюрализма, то
все же вряд ли еврейское религиозное право сможет найти свое место в этой
новой системе. Ведь оно остается сугубо национальным, современный же
мир интернационализируется».
Рассматривая отдельные принципы иудейского права, обладающие регуля-
тивным потенциалом и в этом смысле выступающие в виде источников
иудейского права, следует выделить, прежде всего, принцип органического
сочетания религиозного начала с этническим, а позднее, по мере формиро-
вания нации, — с национальным началом.
Данный принцип прослеживается на протяжении всей истории развития
иудейского права — со времени его возникновения и вплоть до наших дней.
Разница между его ранним и, более поздними периодами развития, включая
современный период, заключается лишь в формах его выражения и проявле-
ния. Суть же этого принципа и его назначение во все времена существования
иудейского права оставались без изменения. В конечном счёте, они своди-
лись чаще всего к решению проблем этнического, а затем национального
плана, в первую очередь с помощью средств религиозного характера. По об-
щему правилу эти проблемы ассоциировались с сохранением и укреплением
иудейской общности, этнической и национальной идентичности, религиоз-
ной и социальной самобытности.
На ранних этапах развития иудейского общества и его правовой системы эти
проблемы решались исключительно на религиозном уровне, с помощью рели-
гиозных законов и заповедей.
697
Для сохранения иудейской общности и этнической идентичности, а также в
целях сохранения уклада жизни, религиозной и социальной самобытности
существовавшие в тот период законы и заповеди запрещали, например, иуде-
ям вступать в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Нее-
мии говорится, в частности, о том, что иудейский народ «вступил в обяза-
тельство с клятвою и проклятием... не отдавать дочерей своих иноземным
народам, и их дочерей не брать за сыновей своих». Тем же, кто нарушил дан-
ный закон, женившись на иноземках, и чьи сыновья теперь «не умеют гово-
рить по-иудейски», Бог «сделал за это выговор и проклинал их, и некоторых
из мужей бил, рвал у них волоса» и заклинал их, «чтобы они не отдавали до-
черей своих за сыновей их, и не брали дочерей их за сыновей своих и за се-
бя».
Порицая царя Соломона, который «был любим Богом своим», которого «Бог
поставил царем над всеми израильтянами», но которого «чужеземные жены
ввели в грех», один из библейских пророков по имени Неемия риторически
обращался к иудейскому народу: «И можно ли нам слышать о вас, что вы де-
лаете все сие великое зло, грешите пред Богом нашим, принимая в сожитель-
ство чужеземных жен?».
В этом риторическом вопросе заложен глубокий смысл — беспокойство по
поводу того, что, не соблюдая законов и заповедей, иудеи, сами того не подо-
зревая, разрушают основы сложившегося религиозного и социального уклада
жизни, благодаря которому они не один раз преодолевали жизненные
невзгоды; размывают этническую общность всех евреев, исторически сло-
жившуюся на базе их определенной самодостаточности и самоизолированно-
сти; подрывают свою самобытность.
Особенно высокие требования в сфере семейно-брачных и многих других от-
ношений предъявлялись к священникам. По закону священнику, который «не
должен порочить семени своего в народе своем», разрешалось брать в жены
«девицу лишь из народа своего», но при этом запрещалось брать «вдову, или
отверженную, или опороченную, или блудницу».
698
Кроме жесткой регламентации семейно-брачных отношений, исключавшей
браки с чужеземцами, этнические, религиозные и иные проблемы, как они
воспринимались иудеями на ранних стадиях развития их общества, государ-
ства и права, решались также и с помощью других средств. Например, с по-
мощью законодательного закрепления далеко не одинакового статуса иудеев
и проживающих на территории их государства иноземцев.
Так, согласно Священному закону иудея нельзя было вечно держать в раб-
стве, налагать на него «труд рабский», жестоко обращаться с ним. В то же
время в отношении иноземца это дозволялось.
«Когда обеднеет у тебя брат твой и продан будет тебе, — говорится по этому
поводу в Книге Левит, — то не налагай на него работы рабской». Он «должен
работать у тебя как наемник, как поселенец, до юбилейного года пусть рабо-
тает у тебя». А с наступлением «юбилейного года», который согласно
древнеиудейским законам праздновался каждые 50 лет, «пусть он отойдет от
тебя сам и дети его с ним, и возвратится в племя свое, и вступит опять во
владение отцов своих». Их «не должно продавать, как продают рабов». «Не
господствуй над таким иудеем, — предупреждает Книга Левит, — с жесто-
костью и бойся Бога твоего».
Если же ты хочешь, «чтобы раб твой и рабыня твоя были у тебя, то покупай-
те себе раба и рабыню у народов, которые вокруг вас», а также «из детей по-
селенцев, поселившихся у вас, можете покупать, и из племени их, которое у
вас, которое у них родилось в земле вашей». Они, дозволяется в
древнеиудейском законе, «могут быть вашею собственностью», и вы «може-
те передавать их в наследство и сынам вашим по себе, как имение». «Вечно
владейте ими, как рабами, — резюмируется в законе. — А над братьями ва-
шими, сынами Израилевыми, друг над другом, не господствуйте с жестоко-
стью».
Более высокий социальный, а точнее, религиозно-этнический статус иудея по
сравнению с неиудеями проявляется и в других отношениях, причем не толь-
ко в публично-правовых, но и в частноправовых отношениях. Например, со-
699
гласно Второзаконию иудеям не дозволялось отдавать друг другу «в рост ни
серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост», ибо это
считалось недостойным иудея, а кроме того, могло привести к подрыву рели-
гиозно-этнических основ иудейской теократической общины. Относительно
же представителей других народов это одобрялось и поощрялось.
«Иноземцу отдавай в рост, — закрепляется в законе, обращенном к иудею, —
а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Господь Бог твой благословил тебя
во всем, что делается руками твоими на земле, в которую ты идешь, чтобы
овладеть ею».
На более поздних этапах развития иудейского общества проблемы сохране-
ния и укрепления иудейской общности, этнической и национальной иден-
тичности, а также религиозной и национальной самобытности еврейского
общества, для решения которых традиционно использовались многочислен-
ные средства, включая рассматриваемый принцип, решались не только на
религиозном, но и на государственно-правовом уровне.
В качестве примера можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует
считать в настоящее время евреем. Данный вопрос, имеющий, казалось бы,
по справедливому замечанию израильского ученого И. Энгларда, «г лавным
образом символический характер», особенно остро возник в связи с приняти-
ем в Израиле в 1950 г. «Закона о возвращении» (the Law of Return No. 5710—
1950), поощряющего переселение евреев на их историческую родину из всех
стран мира, а также с установлением официальной регистрации граждан Из-
раиля, определением в отношении каждого из них «личной идентичности».
Раньше этот вопрос решался исключительно на религиозном уровне и имел в
основном социально-религиозный и этнический смысл. В более поздний пе-
риод он стал решаться одновременно и на государственно-правовом уровне,
приобретая наряду с религиозно-этническим государственно-правовой
смысл.
Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессиан-
ства и богоизбранности иудейского народа.
700
«Ты народ святый у Господа Бога твоего, — утверждается во Второзаконии в
отношении иудейского народа, — и тебя избрал Господь, чтобы ты был соб-
ственным Его народом из всех народов, которые на земле».
Данный тезис-принцип в различных формах прослеживается во многих свя-
щенных книгах, законах и заповедях, составляющих основу иудейского пра-
ва.
В одних случаях он повторяется дословно с последующим указанием причи-
ны богоизбранности иудейского народа. «Не потому, чтобы вы были много-
численнее всех народов, — говорится по этому поводу об иудеях в гл. 7 Вто-
розакония, — принял вас Господь и избрал вас, — ибо вы малочисленнее
всех народов, но потому, что любит вас Господь, и для того, чтобы сохранить
клятву, которою Он клялся отцам вашим... Итак, что Господь, Бог твой, есть
Бог, Бог верный, Который хранит завет (Свой) и милость к любящим Его и
сохраняющим заповеди Его до тысячи родов».
В других случаях данный тезис-принцип проявляется в форме возвеличения
народа и указания на его благословенную, богоугодную природу.
«Я произведу от тебя, — говорится, например, в Книге Бытия в обращении
Бога к патриарху Аврааму — «родоначальнику евреев», — великий народ, и
благословлю тебя, и возвеличу имя твое, и будешь ты в благословении». И
далее: «Я благословляю благословляющих тебя, а злословящих тебя прокля-
ну; и благословятся в тебе все племена земныя».
В третьих же случаях рассматриваемый тезис-принцип выражается лишь в
форме Божественной констатации о «выделении» Богом иудейского народа
среди других народов и о «приближении» его к Себе. «Я отделил вас от
народов, — говорится в Книге Левит, — чтобы вы были Мои». «Не посту-
пайте по обычаям народа, который Я прогоняю от вас», — предупреждает
Бог иудеев, ибо этот народ развращен и аморален, «...вам отдаю в наследие
землю, в которой течет молоко и мед. Я, Господь, Бог ваш, Который отделил
вас от всех народов».
701
Говоря о принципе мессианства и богоизбранности иудейского народа, равно
как о некоторых других принципах иудейского права, идеализирующих
иудейское сообщество и выделяющих его среди других сообществ, необхо-
димо иметь в виду следующее.
Во-первых, определенный элемент идеализации и самовозвышения как одна
из форм, отражающих самоуважение, свойствен практически любой религи-
озной системе и соответственно любым построенным на ее основе обществу,
государству и праву. Главное, чтобы при этом не было противопоставления
другим обществам, государствам и правовым системам.
Во-вторых, мессианство и богоизбранность любых народа, нации, этноса,
независимо от того, идет речь об иудеях или эскимосах, если б ы они на эти
экстремальные качества претендовали, — это всего лишь привнесенный их
идеологами в сознание своего народа, а вместе с тем и некоторых других
легковерных народов или их отдельных представителей миф. Совершенно
прав Г. Гече, утверждая, что «нельзя искать за описаниями, служащими куль-
товым целям, реальные истории».
«Реальный ход истории показал, — резонно утверждает исследователь, —
что избранник Божий — народ Израиля — не получил тех благ, которые ему
сулил Яхве. Поселил его Бог, правда, в земле обетованной, но вскоре другие
народы его выгнали оттуда и он рассеялся по всей земле. Обещал ему Яхве
города, которых он не строил, и виноградники, которых он не сажал, попро-
сту говоря, санкционировал удачливый грабеж. Но ничего из этого не полу-
чилось. Обещал непрерывные военные победы над всеми народами, на самом
деле получилась цепь сокрушительных поражений, в результате которых оба
государства еврейских (Иудея и Израиль. — М . М.) погибли».
Говоря с нескрываемой иронией о богоизбранности иудеев среди других
народов, еврейский влиятельный публицист и врач Л. Пинскер в XIX в. не
без определенных оснований замечал, что «надо быть слепым, чтобы не ви-
деть, что евреи — «избранный народ» для всеобщей ненависти». Евреи не
могут «ассимилироваться ни с одной нацией, вследствие чего ни одной наци-
702
ей не могут быть терпимы». «Стараясь слиться с другими народами, они до
известной степени легкомысленно пожертвовали своей национальностью»,
но «не добились того, чтобы сограждане признали их равными себе корен-
ными жителями».
И в-третьих, принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа как
библейская история, миф, закрепленный в праве, имеет наряду с другими
аналогичными мифами и библейскими историями определенный рациональ-
ный — культурный и познавательный смысл. Нельзя забывать, в частности,
как справедливо отмечается в литературе, что в Библии сохранились древ-
нейшие сказания, в которых запечатлена память о кочевом образе жизни из-
раильских племен до прихода и поселения их в Ханаане. Составители Книг
Моисея собрали их, сгруппировали и дополнили их таким образом, чтобы
показать, как Яхве — Бог иудеев — помог «Своему избранному народу пре-
одолеть все препятствия и достичь обетованной праотцам земли Ханаан, где
течет молоко и мед».
Среди принципов иудейского права выделяется принцип четкости и строгой
последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
По общему правилу, сложившемуся в течение последних столетий, данный
принцип, известный под названием принципа строгого и неуклонного со-
блюдения законности и конституционности, относится скорее к правотворче-
ской, правоприменительной и правоохранительной деятельности государ-
ственных органов и должностных лиц, нежели к самому праву.
Применительно к иудейскому праву все обстоит несколько иначе. А именно:
требования строжайшего соблюдения правил, содержащихся в законах и
иных источниках иудейского права, не только сами собой имеются в виду и
подразумеваются, как во многих правовых системах, но и пронизывают все
иудейское право.
Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать содержание хотя бы
нескольких священных книг, составляющих основу признаваемого иудеями
Ветхого Завета. Так, в Книге Левит содержится указание Бога иудеев соблю-
703
дать «постановления Мои и законы Мои» и не делать всех тех «мерзостей»,
которые позволяют себе чужеземцы. «. ..соблюдайте повеления Мои, —
убеждает Бог иудеев, — чтобы не поступать по гнусным обычаям, по кото-
рым поступали прежде вас, и чтобы не оскверняться ими».
В Книге Второзакония наряду с повторением требования Бога к иудейскому
народу соблюдать «заповеди, постановления и законы, которые тебе запове-
дую исполнять» содержится также обещание пророка Моисея научить пра-
вильному исполнению Божественных указаний. «Итак, Израиль, слушай по-
становления и законы, которые Я [сегодня] научаю вас ис полнять, дабы вы
были живы [и размножились], и пошли и наследовали ту землю, которую
Господь, Бог отцов ваших, дает вам [в наследие]».
Кроме того, в данной Книге содержится весьма характерное в плане точного
соблюдения законов Моисея предостережение иудеям — «не прибавляйте к
тому, что я заповедую вам, и не убавляйте от того», а также обоснование
необходимости точного соблюдения содержащихся в них требований. Хра-
ните и исполняйте постановления и законы, «ибо в этом мудрость ваша и ра-
зум ваш пред глазами народов, которые, услышав о всех сих постановлениях,
скажут: только этот великий народ есть народ мудрый и разумный».
В Третьей Книге Царств содержится имеющее обязательный характер и от-
носящееся ко всем иудеям завещание царя Давида сыну Соломону — буду-
щему царю иудеев — строго «хранить заветы» Господа Бога и соблюдать
«уставы Его и заповеди Его и постановления Его, как написано в законе Мо-
исеевом».
В Книге Неемии акцентируется внимание на покаянии иудейского народа
перед Богом за то, что «цари наши, князья на ши, священники наши и отцы
наши не исполняли закона Третьего, и не внимали заповедям Твоим и напо-
минаниям Твоим, которыми Ты напоминал им», а также содержится «твердое
обязательство» в будущем строго соблюдать все Божественные предписания.
Аналогичные положения и предписания, свидетельствующие о наличии и
важности в системе иудейского права принципа четкости и строгой последо-
704
вательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей, содержатся
в других Священных книгах и отдельных Божественных писаниях.
В частности, во Второй Книге Царств последовательно проводится мысль о
том, насколько губительно и разрушительно для общества беззаконие. В
песне Давида, воспетой иудейскому Богу, в связи с этим выделяются такие
слова: «Объяли меня волны смерти, и потоки беззакония устрашили меня;
цепи ада облегли меня, и сети смерти опутали меня».
В Книге Второзакония по поводу реализации рассматриваемого принципа
иудейского права красной нитью проводится мысль о «благословении испол-
нителям закона» и проклятии его нарушителям.
Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддер-
жания верности своему Богу, истинной вере и своему народу.
Конкретное выражение данный принцип находит в законодательно-
религиозном закреплении требований, касающихся, с одной стороны, свято-
сти и непогрешимости иудейского Бога, веры и религиозно-нравственной чи-
стоты иудейского народа, а с другой — заведомой греховности (с точки зре-
ния истинной веры) и приниженности неиудейских народов.
«Господа, Бога твоего, бойся и Ему [Одному] служи, — говорится, например,
в Книге Второзакония, — [и к Нему прилепись,] и Его именем клянись». И
далее: «Не последуйте иным богам, богам тех народов, которые будут вокруг
вас», не искушайте Господа, Бога вашего, и «твердо храните заповеди Госпо-
да, Бога вашего, и уставы Его и постановления, которые Он заповедовал
вам».
Аналогичные мысли и положения, обязывающие иудеев соблюдать принцип
верности своему Богу, вере, а вместе с тем и всему богоизбранному иудей-
скому народу, содержатся в других Священных книгах и писаниях.
Во всем этом проявляется, однако, лишь одна сторона данного принципа,
связанная с утверждением и самоутверждением иудейского Бога, истинной
веры и богоизбранности народа. Это главная идея, определяющая суть и со-
держание рассматриваемого принципа.
705
Что же касается другой его стороны, то смысл ее заключается не только в
пассивном отрицании всего того, что не соответствует религиозно-
этническим представлениям иудеев о Боге, вере и носителе последней —
иудейском народе, но и в активном противодействии всему инородному.
Так, во избежание искушения идолопоклонством иудеям предписывается во
время завоевательных походов согласно постановлениям и законам, которые
они «должны стараться исполнять», истребить «все места, где народы, кото-
рыми вы овладеете, служили своим богам»; разрушить «жертвенники их» и
разбить «истуканов богов и истребить имя их от места того».
Аналогично следовало поступать с непокорными народами — идолопоклон-
никами. В Книге Второзакония (гл. 20) по этому поводу говорится: «Когда
подойдешь к городу, чтобы завоевать его, предложи ему мир», и если он «со-
гласится на мир с тобою и отворит тебе ворота, то весь народ, который
найдется в нем, будет платить тебе дань и служить тебе».
В том же случае, если осажденный город «не согласится на мир с тобою и
будет вести с тобою войну, то осади его, и когда Господь Бог твой предаст
его в руки твои, порази в нем весь мужеский пол острием меча». «Только жен
и детей и скот и все, что в городе, всю добычу его возьми себе и пользуйся
добычею врагов твоих, которых предал тебе Господь Бог твой».
«Так поступай во всеми городами, которые от тебя весьма далеко, которые не
из числа городов народов сих», — резюмируется в Книге Второзакония. И
повторяется: «А в городах сих народов, которые Господь Бог твой дает тебе
во владение, не оставляй в живых ни одной души, но предай их заклятию...
дабы они не научили вас делать такие же мерзости, какие они делали для бо-
гов своих, и дабы вы не грешили пред Господом Богом вашим».
И далее в отношении самого иудейского народа: «Благословен ты будешь
больше всех народов; не будет ни бесплодного, ни бесплодной, ни у тебя, ни
в скоте твоем; и отдалит от тебя Господь [Бог твой] всякую немощь, и ника-
ких лютых болезней» Он «не наведет на тебя, но наведет их на всех, ненав и-
дящих тебя», и «истребишь ты все народы, которые Господь, Бог твой, дает
706
тебе: да не пощадит их глаз твой; и не служи богам их, ибо это сеть для те-
бя».
Если же, просвещает Бог иудейский народ, «в сердце твоем» ты скажешь, что
«народы сии многочисленнее меня; как я могу изгнать их?», то «не бойся их
и вспомни то, что сделал Господь, Бог твой, с фараоном и всем Египтом». Он
сделает то же самое «со всеми народами, которых ты боишься».
«Не страшись их, — убеждает иудеев их Бог, — ибо Господь, Бог твой, среди
тебя, Бог великий и страшный». И будет Он «изгонять пред тобою народы
сии мало-помалу», если «не можешь ты истребить их скоро, чтобы [земля не
сделалась пуста и] не умножились против тебя полевые звери».
Говоря об эволюции принципа поддержания верности своему Богу, истинной
вере и богоизбранному народу как принципа иудейского права, следует заме-
тить, что он достаточно четко прослеживается не только на ранних этапах
развития иудейского права, но и на всех последующих, вплоть до совреме н-
ного этапа. Отголоски его слышны и в современном израильском праве.
Так, закрепляя принципы свободы вероисповедания в стране, терпимости к
гражданам Израиля, исповедующим другие религии, и строгой ответственно-
сти за оскорбление религиозных чувств окружающих, Уголовный кодекс это-
го государства в то же время содержит статьи, предусматривающие уголов-
ную ответственность за переход из одной религии в другую. Уголовная о т-
ветственность предусматривается также за искушение верующих одной ре-
лигии (в практическом плане — прежде всего иудейской) перейти в другую
религию, сопровождаемое предложением каких-либо материальных благ.
Уголовная ответственность при этом предусматривается в отношении обеих
сторон.
Среди принципов иудейского права выделяется принцип кровной мести.
Несмотря на то, что одна из заповедей иудейского Бога, переданных через
Моисея всему его народу, гласила: «Не мсти и не имей злобы на сынов наро-
да твоего, но люби ближнего своего, как самого себя», — институт кровной
707
мести, по мнению исследователей, у иудеев, «не знавших христианского все-
прощения», был «совершенно обычным явлением жизни».
Причем он признавался и регулировался не только нормами религиозного
права, но и нормами морали и распространялся как на иудеев — «сынов
народа твоего», так и на иноземцев.
По поводу мщения последним в Книге Числа устами иудейского Бога Мои-
сею, в частности, говорится: «...отмсти Мадианитянам за сынов Израилевых,
и после отойдешь к народу твоему». Призыв к мести звучит и в устах Мои-
сея, который, выполняя заповедь своего Бога, обращается к иудеям: «Воору-
жите из себя людей на войну, чтобы они пошли против Мадианитян совер-
шить лишение Господня над Мадианитянами».
Согласно религиозно-нравственным законам иудеев кровная месть считалась
не только допустимой, но и в ряде случаев, судя по логике развития иуде й-
ского права, даже необходимой. Она способствовала быстрому и радикаль-
ному разрешению «кровных» споров, возникающих между иудеями, и тем
самым поддержанию относительного спокойствия в обществе.
Следует заметить, что в ветхозаветный период истории развития человече-
ства принцип, или институт, кровной мести был «заложен», как отмечают
толкователи Библии, не только в иудейское, но и во все древневосточное
право. Однако у иудеев этот принцип, сдерживающий страсти враждующих,
имел свои особенности.
Суть их заключалась в следующем.
Во-первых, в законодательном порядке проводилась строгая грань между
убийством по ненависти, вражде и иным мотивам, с одной стороны, и кро-
вомщением — с другой. «Если кто ударит кого железным орудием так, что
тот умрет, — говорится в связи с этим в Книге Числа, — то он убийца: убий-
цу должно предать смерти». Если кто ударит кого «из руки камнем, от кото-
рого можно умереть, так что тот умрет, то он убийца: убийцу должно предать
смерти». Или же если кто ударит кого «деревянным орудием, от которого
708
можно умереть, ударит из руки так, что тот умрет, то он убийца: убийцу
должно предать смерти».
Кровомститель не является убийцей, «...мститель за кровь сам может умерт-
вить убийцу: лишь только встретит его, сам может умертвить его».
При этом поясняется, что речь идет о кровомщении за убийства «по ненави-
сти», «по вражде», за убийства «с умыслом».
Однако речь не идет об убийствах «без вражды» и «без умысла». Если же кто
толкнет кого «нечаянно, без вражды, — устанавливается в законе, — или
бросит на него что-нибудь без умысла», бросит «какой-нибудь камень, от ко-
торого можно умереть, не видя уронит на него так, что тот умрет, но он не
был врагом его и не желал ему зла», то он не является виновным и «общество
должно спасти убийцу от руки мстителя за кровь».
Во-вторых, у иудеев, как отмечают исследователи, согласно действующим
законам всякое убийство (и намеренное, и ненамеренное) подлежало прежде
всего формальному судебному расследованию и только после этого кро-
вомститель получал право на мщение. «Общество должно рассудить между
убийцею и мстителем за кровь по сим постановлениям», — устанавливалось
в законе.
В-третьих, в иудейском праве принцип кровной мести допускал возмож-
ность избежать кровомщения в том случае, если убийство было совершено
«без вражды» и «без умысла».
Согласно действовавшим законам «невольный убийца» получал возможность
избежать кровной мести со стороны родственников убитого, укрывшись в
одном из шести так называемых городов-убежищ, существовавших в стране.
Находиться там он должен был «до смерти великого священника, который
помазан священным елеем». Со смертью первосвященника мститель лишался
права кровной мести и «невольный убийца» получал все свои прежние права.
«По смерти великого священника, — устанавливается в законе, — должен
был возвратиться убийца в землю владения своего».
709
В том же случае, если «невольный убийца» выходил до смерти великого
священника «за пределы города-убежища, в который он убежал» и был
«найден» и убит «его мстителем за кровь», то на последнем «не было вины
кровопролития».
В-четвертых, иудейское право в отличие от религиозных правовых систем
других стран древнего Востока ни при каких условиях не допускало выкупа
«за душу убийцы».
«И не берите выкупа за душу убийцы, который повинен в смерти, — гово-
рится в Книге Числа, — но его должно предать смерти». Это касалось винов-
ных в убийстве.
Но это же правило действовало и в отношении лиц, совершивших убийства
«без вражды» и «без умысла» и скрывавшихся от кровной мести в городах-
убежищах. В Священной Книге об этом свидетельствует четко сформулиро-
ванное правило: не брать выкупа «за убежавшего в город убежища, чтобы
ему позволить жить в земле своей прежде смерти [великого] священника».
Страх возмездия и «стеснительное во многих отношениях проживание в го-
роде убежища», по мнению исследователей иудейского права и толкователей
Библии, оказывали сдерживающее воздействие на враждовавших друг с дру-
гом евреев и должны были приучать их к осторожности в обращении с жиз-
нью ближнего.
Иудейское право базировалось также на целом ряде других принципов. Сре-
ди них: принцип органического сочетания законов, регулировавших отноше-
ния иудеев к своему Богу (порядок жертвоприношения и другие формы бо-
гопочитания), с одной стороны, и отношения людей в обществе — с другой;
принцип установления различных статусов и дифференцированного отноше-
ния к представителям иудейского и чужого родов; принцип Божественного и
шире — религиозного — Абсолюта, упования прежде всего на Бога, суд Бо-
жий, а затем уже — на суд человеческий.
Особо выделяются в системе принципов иудейского права принципы уважи-
тельного отношения иудеев друг к другу, к священнослужителям и старшим,
710
а также сострадания и великодушия к обездоленным, нищим и пришельцам
из других стран.
«Когда будете жать жатву на земле вашей, — говорилось в одном из пере-
данных иудеям через Моисея законов иудейского Бога, — не дожинай до
края поля твоего, когда жнешь, и оставшегося от жатвы твоей не подбирай:
бедному и пришельцу оставь это». «И виноградника твоего не обирай дочи-
ста, и опадавших ягод в винограднике не подбирай, оставь это бедно му и
пришельцу». Это указание — заповедь иудейского Бога — содержится в
Книге Левит.
В Книге Второзакония принцип сострадания и посильной помощи распро-
страняется не только на бедных и пришельцев из других стран, но и на вдов и
сирот. «Когда будешь жать на поле твоем и забудешь сноп на поле, — гово-
рится в Книге Второзакония, — то не возвращайся взять его: пусть он остает-
ся пришельцу, нищему, сироте и вдове». И далее: «Когда будешь обивать
маслину твою, то не пересматривай за собою ветвей: пусть остается при-
шельцу, нищему, сироте и вдове».
Аналогичные положения содержатся в некоторых других Священных книгах.
Гуманный смысл этих религиозно-правовых установлений заключается, как
это следует из их содержания, в своеобразном определении права несчастных
и обездоленных лиц на существование. Законодатель настойчиво и последо-
вательно требует, чтобы эти люди, по словам толкователей Библии, «не были
забыты собственниками и владельцами при сборе хлеба, винограда и, коне ч-
но, других произведений земли».
При этом законодатель, как правило, не устанавливает размеров части уро-
жая, отдаваемой бедным, пришельцам, сиротам и вдовам, предоставляя ре-
шение данного вопроса на усмотрение «собственника и владельца», полага-
ясь на их «великодушие и сострадание». Однако в некоторых случаях этот
размер определяется самим законодателем. Например, в Мишне говорится о
том, что минимальный размер недожинаемого края поля и соответственно
пожертвований должен определяться «в 1/60 всего достояния хозяина».
711
Кроме названных принципов иудейского права, ему свойственны также и
другие принципы. Большинство из них рассматривается в специальных ис-
следованиях.
10.4. Понятие и виды источников иудейского права
Решая вопрос о понятии источника иудейского права, израильские авторы
исходят из широко распространенного «в любой судебно-правовой системе»
троякого значения термина «источник».
Это, прежде всего:
1) записанные источники права (the literary sources of law, die
Erkenntnisquellen des Rechts и др.)
—
«все зарегистрированные источники,
которые действуют в данной судебной системе», такие, например, как сбор-
ники законов и постановлений;
2) исторические источники права (historical sources of law, die historischen
Quellen des Rechts и т.д .) — источники, которые «в результате исторических
процессов стали источником определенной правовой нормы» (например,
нормы римского права). При этом поясняется, что «в широком понимании к
историческим источникам можно причислить любой фактор — экономиче-
ский, общественный, моральный, который повлек за собой образование
определенных правовых норм»;
3) юридические источники права (legal sources of law, die Entstehungs Quellen
des Rechts и проч.) — «источники становления и образования права». Речь
идет о «тех источниках и путях, которые адаптируются самой судебной си-
стемой для придания законной силы определенной правовой норме».
Необходимо отметить, что в данном случае, равно как и в других аналогич-
ных случаях, речь идет не только и даже не столько об источниках иудейско-
го религиозного права, сколько об источниках израильского светского, сио-
нистского права. Ибо когда имеются в виду только источники религиозного
712
иудейского права, то ситуация возникает несколько иная и представление об
источниках другое.
Дело в том, что, будучи религиозным по своим природе и характеру правом,
иудейское право имеет и соответствующие этим природе и характеру источ-
ники. С общетеоретической точки зрения они традиционно определяются из-
раильскими авторами, с одной стороны, как «точно переданные слова Бога»,
а с другой — как их «Божественно вдохновленная интерпретация (толкова-
ние)».
Первоначально иудейское право было устным правом, содержавшим, по сло-
вам исследователей, целый ряд иррациональных установок, связанных с по-
исками истины, таких как испытание подозреваемых в совершении непри-
стойных поступков огнем и водой, обращение в процессе рассмотрения су-
дебных дел в поисках доказательств вины подозреваемого к «Небесному го-
лосу» и др.
По мере своего развития иудейское право постепенно приобретало письме н-
ный характер и освобождалось от свойственных ему прежде иррациональных
установок. Согласно заключению специалистов в области иудейского права,
уже примерно к 100 г. н . э. иррациональная техника добывания судебных до-
казательств была заменена «рациональным способом правового мышления»
и соответствующими ему методами добывания судебных доказательств. В
результате такой эволюции иудейского права Священные писания, отражав-
шие многовековую человеческую мудрость, стали цениться в этом праве го-
раздо выше, нежели различные Небесные пророчества. В системе источников
иудейского права они постепенно вышли на первый план.
Высокая значимость письменных источников иудейского права — Священ-
ных писаний, как свидетельствует история, проявлялась самыми разными пу-
тями и постоянно сохранялась во все последующие времена. Даже в самые
трагические периоды истории жизни еврейского народа, когда, как констати-
рует Иларион Киевский, под натиском «разбивших до основания и пленив-
ших» Иерусалим римлян «иудейство с тех пор пало», их «закон как вечерняя
713
заря угас» и сами иудеи были «рассеяны по странам, чтобы зло не пребывало
вместе», — даже в это время высокая значимость этих источников, с учетом
сложившихся обстоятельств, никогда не колебалась.
О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых
Священными писаниями, идет речь?
Прежде всего имеется в виду Библия (греч. biblia, букв. — к ниг и). Она пред-
ставляет собой «сборник разновременных и разнохарактерных религиозных
сочинений VIII в. до н. э. — II в. н. э .», включая мифы о сотворении мира, ис-
торические повествования, записи различных отражающих разнообразные
социальные, политические и этические воззрения норм.
В известном словаре Вебстера поясняется, что под Библией следует пони-
мать: а) Священную книгу христианства, состоящую из в равной мере при-
знаваемых христианами Ветхого Завета и Нового Завета; б) Священную книгу
иудаизма, состоящую только из признаваемого иудеями Ветхого Завета', в)
«любое собрание Священных писаний и книг, неразрывно связанных с по-
стулатами той или иной религии». Например, вполне допустимо, по мнению
издателей этого словаря, называть Коран мусульманской Библией.
Со словом «Библия» у нас «соединяется представление об одной большой
Книге, заключающей в себе все Священное Писание как Ветхого, так и Ново-
го Завета». Однако в сущности это не одна книга, а «целый строго опреде-
ленный Церковью сборник Священных книг, написанных в разное время, в
разных местах и с различными целями и принадлежащих или богодухновен-
ным (книги канонические), или только богопросвещённым мужам (книги не-
канонические)».
Библия включает две основные части: Ветхий Завет, в состав которого во-
шли Священные книги, «которые были написаны до Пришествия Христа и
лишь пророчески Его предызображали»; Новый Завет, состоящий из книг,
которые «возникли уже после Пришествия в мир Спасителя». Они склады-
ваются из книг, которые делятся на главы, а последние в свою очередь — на
стихи.
714
В силу того что иудейская религия признает в качестве Священных книг
только книги Ветхого Завета, последний зачастую называют еврейской Биб-
лией. В христианской богословской литературе все ветхозаветные книги в
зависимости от их характера и содержания подразделяются на три основные
группы: книги «законоположительно-исторические», книги «пророческие» и
книги «поэтическо-назидательные». О сути и содержании каждой из этих
групп в значительной мере свидетельствуют их названия. Разумеется, в плане
рассмотрения иудейского права с точки зрения форм, или источников, права
особый интерес представляет первая группа — книги законоположительно-
исторические.
В иудейской религиозной литературе, так же как и в христианских богослов-
ских исследованиях, книги Ветхого Завета делятся на три части, хотя крите-
рии такого подразделения и названия этих групп книг разные.
В первую группу входят книги Моисея, центральное место в которых отво-
дится законам и правилам жизнедеятельности иудеев. Эту группу Священ-
ных книг чаще всего называют Пятикнижием Моисея, или Торой. В иудей-
ской правовой системе Пятикнижие выступает традиционно в качестве само-
стоятельного источника права.
Ко второй группе Священных книг иудеи относят более поздние книги про-
роков. Иудейское название данной группы книг — Небиим.
Наконец, к третьей группе книг согласно иудейской классификации относя т-
ся все остальные Священные книги под общим названием Кету б им.
По свидетельству экспертов в области иудейского права, до II в. до н. э. Пя-
тикнижие рассматривалось как одна книга. Позднее, «вероятно, по техниче-
ским причинам» (содержание книги не умещалось на одном свитке) Тору
разделили на пять книг (свитков) с общим названием Пятикнижия. Каждая из
них отличалась не только названием, но и содержанием. Так, книга Бытие
повествует о сотворении мира из хаоса, о рождении человечества и «сынов
Израилевых». И хотя, как отмечают авторы, рассказ в Бытии начинается с
момента сотворения мира и человека как такового, в конечном счёте, он сво-
715
дится лишь «к истории одного народа — израильтян, начиная с его мифиче-
ского прошлого». Причем речь идёт не только о бытии как таковом, но и о
правилах (законах) проживания и общения иудеев друг с другом, о склады-
вающихся обычаях, традициях и прочих регуляторах их повседневной жизни.
Сказанное подтверждается как названием, так и содержанием всех остальных
книг Пятикнижия: Книги Исход, повествующей об исходе иудеев из Египта;
Книги Левит, рассказывающей о выделении из иудейского общества и о при-
знании привилегированного колена левитов, в обязанности которого входило
отправление ветхозаветного культа — жертвоприношения, религиозно-
обрядовые очищения, религиозные праздники, теократические подати и т. п.;
Книги Числа, повествующей «об исчислении» иудейского народа, левитов,
первенцев, станов передвижения и указывающей при этом на некоторые «бо-
годарованные» иудеям через пророка Моисея законы; наконец, Книги Второ-
закония, являющейся фактически повторением изложенных в прежних свя-
щенных книгах законов.
Второзаконие, отмечают профессиональные толкователи Библии, «не есть
кодификация каких-либо новых в отношении к изложенным в Книгах Исход,
Левит, Числа законам постановлений». Оно представляет собой «нравстве н-
но-назидательное воспроизведение, в большинстве случаев, тех же законов,
что записаны в означенных книгах». В юридической литературе Второзако-
ние зачастую рассматривается как самостоятельный источник иудейского
права.
Особое внимание во Второзаконии уделяется таким регуляторам религиоз-
ной и обычной повседневной жизни иудеев, как заповеди, которые по своим
характеру и содержанию подразделяются на два вида: заповеди, устанавли-
вающие обязанности человека перед Богом, и заповеди, регулирующие от-
ношения людей друг с другом.
К числу первых относятся такие заповеди, которые:
716
а) запрещают поклонение другим богам, кроме своего Бога. «Я Господь, Бог
твой, Который вывел тебя из земли Египетской, из дома рабства; да не будет
у тебя других богов пред лицем Моим»;
б) требуют от иудеев не творить себе кумиров и не создавать других изобра-
жений. «Не делай себе кумира и никакого изображения того, что на небе
вверху, и что на земле внизу, и что в воде, ниже земли»;
в) запрещают произносить имя Бога своего напрасно, «ибо не оставит Гос-
подь [Бог твой] без наказания того, кто употребляет имя Его напрасно»;
г) обязывают святить день субботний. «Помни день субботний, чтобы свя-
тить его, — устанавливается во Второзаконии и тут же поясняется: — Шесть
дней работай, и делай всякие дела твои; а день седьмой — суббота Господу,
Богу твоему».
Ко второй группе заповедей относятся заповеди, гласящие:
а) «Почитай отца твоего и мать твою, как повелел тебе Господь, Бог твой,
чтобы продлились дни твои, и чтобы хорошо тебе было на той земле, кото-
рую Господь, Бог твой, дает тебе»;
б) не убивай;
в) не прелюбодействуй;
г) не кради;
д) «не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего»;
е) «не желай жены ближнего твоего, и не желай дома ближнего твоего, ни
поля его, ни раба его, ни рабы его, ни вола его, ни осла его, ни всего, что есть
у ближнего твоего».
Не менее важное значение во Второзаконии авторами Библии и её толковате-
лями придается многочисленным и весьма разнообразным постановлениям и
законам. «Вот заповеди, постановления и законы, — отмечается в связи с
этим во Второзаконии, — которым повелел Господь, Бог ваш, научить вас,
чтобы вы поступали [так] в той земле, в которую вы идете, чтоб овладеть
ею».
717
С помощью законов и постановлений в иудейском обществе регулировались
практически все сферы повседневной жизни и деятельности людей. Приче м
речь шла не только о нормах материального права — регуляторах обще-
ственных отношений (выражаясь современным языком), но и о нормах про-
цессуального права.
С помощью последних, например, устанавливался порядок организации и де-
ятельности иудейских судов, а также порядок судебного рассмотрения тяж-
бы (в случае ее возникновения). «Если будет тяжба между людьми, то пусть
приведут их в суд и рассудят их, правого пусть оправдают, а виновного осу-
дят».
Своего рода процессуальные нормы закрепляли порядок сбора и представле-
ния в суде свидетельских показаний и иных необходимых для принятия су-
дебного решения материалов и доказательств. В частности, устанавлива-
лось, что «если кто убьет человека, то убийцу должно убить по словам свиде-
телей; но одного свидетеля недостаточно, чтобы осудить на смерть».
Подобного рода процессуальные нормы закрепляли также порядок ответ-
ственности и порядок исполнения различных наказаний. Например, отдельно
в законе предусматривалось, что «если виновный достоин будет побоев, то
судья прикажет положить его и бить при себе, смотря по вине его, по счету».
В законе особо подчеркивалось, что «отцы не должны быть наказываемы
смертью за детей, а дети не должны быть наказываемы смертью за отцов;
каждый должен быть наказываем смертью за свое преступление».
Законы и постановления, содержащиеся в Пятикнижии, включая, естествен-
но, и те из них, которые составляют содержание Второзакония, в исследова-
тельской литературе нередко называются законами завета, или законами Мо-
исея. Последнее должно означать, что автором этих законов, по преданию,
исходивших от иудейского Бога Яхве, фактически является пророк Моисей.
Так традиционно считалось вплоть до XI в., пока известный еврейский фило-
соф Ибн Эзра не высказал мысль о том, что на основании его исследований
не все книги Ветхого Завета были написаны Моисеем. Подобные сомнения в
718
более поздний период выражали Т. Гоббс, считавший Моисея автором лишь
некоторых глав Второзакония; Б. Спиноза, называвший авторство Моисея
«необоснованным и абсурдным»; некоторые другие мыслители.
Однако, как бы то ни было, законы Моисея в системе иудейского права все-
гда существовали и существуют и вместе с другими источниками или видами
права формируют его религиозный характер и содержание.
10.5. Талмуд, религиозные традиции и обычаи,
«наследие» и доктрина в системе источников иудейского права
Одним из важнейших источников иудейского права является Талмуд. В раз-
личных научных изданиях и словарях он определяется неодинаково. В одних
из них обращается внимание на то, что это собрание догматических по свое-
му характеру религиозных, этических и правовых положений иудаизма, ко-
торые сложились в период с IV в. до н. э. до V в. н. э. В других изданиях
Талмуд рассматривается как «толкования и дополнения раввинов жидовских
к Ветхому Завету». В третьих же работах он представляется как «собрание
священных писаний, формирующих иудейское гражданское и религиозное
право и подразделяющихся на две группы под названием Мишны (сами тек-
сты) и Гемары (толкование этих текстов)».
Общим для всех этих и иных представлений о Талмуде как источнике иудей-
ского права является то, что он, будучи собранием древних священных писа-
ний, содержит тексты не только этих писаний, но и их раввинских толкова-
ний. В системе норм и догматов иудейского права последним, по мнению ис-
следователей, придается, как правило, гораздо большее значение, чем пер-
вым. Кроме того, нередко под сомнение ставится положение об одинаковой
юридической и религиозно-духовной силе отдельных норм и догматов, со-
держащихся в Библии (Ветхом Завете) и Талмуде. В последнем постоянно
проводится мысль «о превосходстве творений раввинов над творением,
вдохновленным Богом». При этом в качестве доказательства приводятся та-
719
кие подтверждающие правоту авторов положения-догмы, как: «Слова Тал-
муда более сладки, нежели слова Завета», «Грехи против Талмуда более тяж-
ки, нежели против Библии», «Не должно иметь общения с тем, кто имеет в
руках Библию, а не Талмуд» или «Сын мой, относись с большим вниманием
к словам раввинов, чем к словам Завета».
С древних времен и вплоть до наших дней было осуществлено множество
изданий Талмуда. В его первой части — Мишне было собрано огромное ко-
личество иудейских заповедей и сосредоточено множество «иудейских тра-
диций, имеющих отношение к праву». Однако в структуре и содержании
Талмуда, как в количественном отношении, так и в качественном в смысле
фактического приоритета в системе регулятивных средств и эффективности
воздействия на общественные отношения превалирующими были и остаются
раввинские толкования (Гемара).
По замечанию исследователей, раввинские толкования буквально наводнили
по мере развития иудейского права Талмуд. Известно, пишет по этому пово-
ду Д. Рид, что «все, что где бы то ни было могло произойти или случиться в
жизни еврея, регулировалось законами Талмуда: браки, разводы, имуще-
ственные сделки, коммерческие операции, вся жизнь, вплоть до мельчайших
деталей одежды и туалета». И поскольку в повседневной жизни постоянно
происходят непредвиденные события, «вопрос о том, что законно и что неза-
конно», в каждом случае приводит к бесконечным дискуссиям, «результатом
которых были наводняющие Талмуд объёмистые протоколы раввинских ре-
шений» — соответствующих толкований текстов заповедей.
Наряду с многочисленными и многотомными решениями раввинских судов
данные отчасти систематизированные толкования следует рассматривать в
качестве важных источников иудейского религиозного права.
Высокую значимость этих источников израильские авторы объясняют тем,
что, хотя изначально, согласно замыслу творцов иудейского права, оно
«должно было охватывать и решать все возникающие в жизни иудейского
общества проблемы», практика показала, что это невозможно было сделать
720
раз и навсегда. В силу этого по мере изменения жизненных обстоятельств
время от времени возникала необходимость вмешательства в процесс реали-
зации этого права в целях его соответствующей корректировки как со сторо-
ны выполняющих академические функции религиозных кругов, так и со сто-
роны применяющих это право раввинов. Раввинское толкование стало объе к-
тивной необходимостью и жизненной потребностью боговерных иудеев.
Нередко оно заменяет сам текст иудейских богословных положений. Даже
тогда, когда раввинское толкование явно расходится с изначальным содер-
жанием «библейских повествований и священных традиций», оно, тем не ме-
нее, сохраняет силу и влияние на поведение иудеев. При этом для объяснения
и оправдания такого рода расхождений широко используется разработанная
самими раввинами, так называемая теория чрезвычайной власти, согласно
которой в чрезвычайных условиях допускается весьма широкое толкование
сложившихся канонов, а сама раввинская власть осуществляется помимо
обычных религиозных норм. Раввинское толкование в таких случаях, имену-
емых чрезвычайными, получает несомненное преимущество как перед под-
вергшимися толкованию библейскими текстами, так и перед соответствую-
щими религиозными нормами.
Важными источниками иудейского права являются религиозные традиции и
обычаи. Они сложились в течение многих столетий существования иудейско-
го права и продолжают оказывать на него, а вместе с ним и на израильское
светское право значительное влияние и в настоящее время. Это традиции и
обычаи, касающиеся религиозных праздников, бытовых и семейных отноше-
ний, публичной сферы жизни религиозного и светского сообществ, ритуаль-
ных жертвоприношений.
Свое влияние на жизнь иудейского общества и государства они оказывают
как непосредственно, выступая в качестве регулятора общественных отно-
шений, так и опосредованно, оказывая воздействие на них через соотве т-
ствующие нормы светского права.
721
Последнее проявляется не только в традиционной для иудейского религиоз-
ного права сфере приложения — сфере регулятивного воздействия семейного
права, но и в сферах общественных отношений, опосредуемых нормами дру-
гих отраслей права.
В качестве одного из примеров можно сослаться на несомненное воздействие
иудейских традиций и обычаев на институт права собственности на землю в
современном Израиле. Согласно Закону о земле 1969 г. право собственности
на землю в этом государстве ограничивается не только такими свойственны-
ми законодательству других стран принципами, как непричинение вреда или
недопущение разрушения имущества, принадлежащего другим собственни-
кам (разд. 14), но и весьма своеобразным «принципом благопристойности»,
или «приличия» («principles of decency»), в процессе реализации данного
права.
Данный принцип, с одной стороны, ограничивает право собственности на
землю, а с другой — подчеркивает его особый характер. Анализируя его,
можно с полной уверенностью сказать, что на разработке и принятии законо-
дательства о земле в значительной мере сказалось влияние старых иудейских
традиций и обычаев, радикально ограничивавших и даже запрещавших куп-
лю-продажу земли, а также право частной собственности на землю.
«Землю не должно продавать навсегда, — назидательно говорит Бог иудеям,
—
ибо Моя земля: вы пришельцы и поселенцы у Меня». По всей земле «вла-
дения вашего дозволяйте выкуп земли». При этом в отношении каждого
иудея устанавливаются следующие правила: а) если «брат твой обеднеет и
продаст от владения своего, то придет близкий его родственник и выкупит
проданное братом его»; б) если же «некому за него выкупить, то сам он будет
иметь достаток и найдет сколько нужно на выкуп»; в) в этом случае «пусть
он расчислит годы продажи своей и возвратит остальное тому, кому он про-
дал, и вступит во владение свое»; г) если же «не найдет рука его, сколько
нужно возвратить ему, то проданное им останется в руках покупщика до
722
юбилейного года, а в юбилейный год отойдет оно, и он опять вступит во вла-
дение свое».
Древние иудейские традиции и обычаи, как это видно из библейских запове-
дей, не позволяли произвольно распоряжаться землей как обычной недвижи-
мостью и товаром. Основная причина этого состояла в том, что по иудейско-
му преданию и древнему теократическому принципу единым и постоянным
собственником земли является только Сам Бог. Что же касается имеющих
прямое отношение к Нему богоизбранных иудеев, то они лишь временные
собственники земли, «пришельцы и поселенцы», уже в силу этого право сво-
бодного распоряжения землей им не предоставлялось.
Любая купля-продажа земли юридически рассматривалась как временная
сделка. Фактически она заменялась арендой, договор о заключении которой
оставался в силе лишь до очередного юбилейного года, отмечавшегося иуде-
ями каждые 50 лет. Ибо если до наступления юбилейного года выкуп земли
бывшим ее собственником оказывался невозможным, то в год юбилея она
полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа.
Данное правило наряду со всеобщим правом выкупа земли и с ограничением
ее продажи лишь в пределах определенного срока («известного числа лет
жатв») было направлено на предотвращение полного отчуждения земельных
участков от их обедневших владельцев, на предотвращение их полного обез-
земеливания и еще большего обеднения. Иными словами, право собственно-
сти на землю, как и различные формы распоряжения ею, преследовали не
только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь совреме н-
ным языком, сколько общесоциальные и общегосударственные цели. Поми-
мо всего прочего, это проявлялось в том, что под всякую сделку с землей,
включая ее куплю-продажу, подводилась не только коммерческая, прагмати-
ческая, но и нравственная основа. Суть ее сводилась к соблюдению, помимо
коммерческих правил, также и нравственных норм, содержавших требования
уважения, любви и справедливости по отношению к ближнему.
723
«Если будешь продавать что ближнему твоему или будешь покупать что у
ближнего твоего, — говорится по этому поводу в Книге Левит, — не оби-
жайте друг друга». И дальше установочное повторение:
«Не обижайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я Господь, Бог ваш».
Данные и иные им подобные принципы, трансформировавшиеся по мере раз-
вития иудейского общества в традиции и обычаи, оказали определенное вли-
яние не только на эволюцию иудейского религиозного права, но и на процесс
становления и развития в Израиле современного светского права.
Среди источников иудейского права особую значимость имеет такой не-
обычный для других правовых систем источник, как наследие. В израильской
научной литературе этот источник именуется также культурным наследием в
широком смысле, религиозным или иудейским правовым наследием.
Однако независимо от названия в понятие «наследие» как источника иудей-
ского права в целом вкладывается один и тот же смысл: констатируется факт
перехода от одного поколения к другому сложившихся в течение всего пери-
ода жизни иудейского общества религиозных, культурных, национальных,
этических, общесоциальных, бытовых и иных обыкновений — феноменов,
оказывающих влияние на процесс формирования и развития иудейского пра-
ва. В некоторых изданиях дополняется, что в библейском смысле под насле-
дием понимаются также: а) «богоизбранный народ», б) израильтяне и в) хри-
стианская церковь.
Наследие как источник иудейского религиозного права традиционно пред-
ставляется в качестве естественно-правового источника, порожденного са-
мим обществом и регулирующего, а точнее — упорядочивающего многочис-
ленные и многообразные отношения, возникающие в рамках этого общества.
Что же касается его связи с современным израильским государством, то
наследие, будучи естественным источником иудейского права, по мнению
исследователей, возникает до государства и существует помимо и независи-
мо от государства.
724
В подтверждение сказанного в научной литературе Израиля нередко даются
ссылки на естественное право евреев возвращаться на постоянное место жи-
тельства на свою историческую родину — в Израиль независимо от того, в
какой стране и как долго они проживают. Это право возникло задолго до то-
го, как оно было закреплено в законодательстве Израиля (в Законе о возвра-
щении 1950 г.), и имеет нравственные, логические и юридические корни, по
мнению исследователей, именно в наследии.
Еще во Второзаконии относительно иудейского народа в связи с этим гово-
рилось: «Хотя бы ты был рассеян [от края неба] до края неба, и оттуда собе-
рет тебя Господь Бог твой, и оттуда возьмет тебя». И далее: «И [оттуда] при-
ведет тебя Господь Бог твой в землю, которою владели отцы твои, и полу-
чишь ее во владение и облагодетельствует тебя и размножит тебя более от-
цов твоих».
О естественном характере права на возвращение евреев на свою историче-
скую родину, а также о том, что это право исторически заложено в самом
«наследии», многократно повторялось вслед за Библией и в других самых
разнообразных источниках. В 50-е гг. XX в. оно широко использовалось как
важнейший аргумент в пользу разработки и принятия соответствующего за-
конодательства.
Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвращении, тогдаш-
ний премьер-министр Израиля Д. Бен Гурион подчеркивал, в частности, что
не государство «дарует это право евреям, живущим за границей, на поселе-
ние в Израиле», а как раз наоборот: «Это право само создает условия для
строительства израильского государства». Источник права на возвращение
евреев, отмечает автор, следует искать в исторических и никогда не преры-
вавшихся связях еврейского народа с его Родиной. Возникновение у евреев
права на возвращение на свою историческую родину по времени «предше-
ствовало возникновению государства». Реализация его «лишь подтверждает
тот факт, что это право принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он
еврей».
725
Говоря о наследии как об источнике иудейского религиозного права, следует
обратить внимание также на то, что оно в отдельных случаях может высту-
пать в качестве источника израильского светского права. По отношению к
другим источникам израильского права, как свидетельствуют теория и прак-
тика, наследие выполняет далеко не главную роль. Но, тем не менее, оно в
практическом плане как источник права время от времени весьма активно
проявляется и к тому же в отдельных случаях даже законодательно закрепля-
ется.
В качестве примера можно сослаться на ст. 1 Закона «Основы права»
(«Foundations of Law») 1980 г., которая гласит, что если суд в процессе рас-
смотрения дела не может найти ответ на возникший вопрос в статутном или
судебном праве (case law) или не может решить его путем применения анало-
гии, то он должен рассмотреть его и принять решение, сообразуясь с прин-
ципами свободы, справедливости, беспристрастности и мирного израильско-
го наследия.
Возможность использования наследия в качестве источника израильского
светского права находит отражение и в некоторых других законодательных
актах.
Одним из древнейших источников иудейского права является доктрина. Она
понимается в самом широком смысле как писания богословов, мнения раз-
ных иудейских академических школ, раввинские взгляды относительно по-
нимания и толкования различных библейских положений.
На ранних стадиях развития иудейского права доктрина играла решающую
роль. Поэтому, как не без оснований утверждает 3. Фальк, изучая иудейское
право с момента его зарождения, мы должны обращать внимание прежде
всего именно на литературные источники, в которых содержатся различные
идеи, положения и взгляды, оказавшие на него доминирующее влияние. В
этот период, констатирует автор, «ни государство, ни другие социальные
структуры не играли решающей роли в процессе формирования норм иудей-
ского права и институтов». Эту роль выполняли «труды ученых-богословов,
726
которые зачастую осуществляли функции и законодателей и правопримени-
телей».
По мере развития иудейского права важность доктрины как источника права
значительно уменьшилась. Она была вытеснена более прагматичными толко-
ваниями раввинов и их судов. Однако доктрина как источник иудейского ре-
лигиозного права в настоящее время сохраняется и вместе с доктринами из-
раильского светского права (такими, например, как доктрина благоразумия)
она продолжает играть определенную правообразующую, правопримени-
тельную и правоохранительную роль.
10.6. Взаимосвязь и взаимодействие иудейского религиозного права и его
источников с современным израильским правом и его источниками
Подобно тому, как взаимосвязь и взаимодействие национальных правовых
систем с неизбежностью влечет взаимовлияние их источников, так и внутри
национального израильского права одна его составная часть — религиозное
иудейское право с его источниками оказывает постоянное влияние на вторую
его составную часть — светское сионистское право с его источниками и
наоборот.
Формы и пути этого взаимовлияния довольно многочисленны и разнообраз-
ны, а проблемы их определения имеют не только теоретическое, но и сугубо
практическое значение. Они в значительной степени затрагивают религиоз-
ные и иные интересы как тех иудеев, которые проживают на территории ис-
торической родины, так и тех, которые, оставаясь приверженцами своей ре-
лигии и образуя соответствующие диаспоры, проживают в США, странах За-
падной Европы, России и др.
Говоря о проблемах определения основных форм и путей взаимосвязи и вза-
имодействия иудейского религиозного права и его источников с израильским
светским правом и его источниками, многие авторы не без оснований акцен-
тируют внимание на двух следующих обстоятельствах.
727
Во-первых, взаимодействие двух рассматриваемых правовых подсистем —
это не только чисто юридический, но и социально-политический процесс. По
мнению Б. Лифшитца, его «нельзя понять только с точки зрения чистого пра-
ва». Любые дискуссии по данному вопросу, замечает автор, с неизбежностью
затронут «проблемы политического, религиозного и социального плана».
Попытки же рассмотрения вопросов взаимосвязи иудейского и светского
права лишь «под углом зрения одних только голых юридических фактов
непременно приведут к созданию весьма искаженной картины».
Во-вторых, это двусторонний процесс. Иудейское религиозное право, как и
иудейская религия в целом, оказывает в различных формах и разными путя-
ми значительное влияние на израильское светское право. В свою очередь, по-
следнее оказывает обратное воздействие на первое, равно как и на иудейскую
религию в целом. Вопросы при этом, по мнению И. Энгларда, заключаются в
следующем. Как религиозный феномен регулируется с помощью норм госу-
дарственного права? В какой степени и до какого предела «иудейская рели-
гия поддерживается с помощью правовых средств еврейским государством»?
В какой мере «иудейские религиозные правовые традиции оказывают вли я-
ние на израильскую правовую систему не только и даже не столько фактом
своей религиозной значимости, сколько фактом своего существования в ка-
честве национального и культурного наследия»?
Рассматривая вопрос о путях воздействия иудейского права и его источников
на светское право, а вместе с тем на правовую систему Израиля в целом, сле-
дует выделить два основных пути — прямой и косвенный. Такое выделение
довольно условно, поскольку в реальности они зачастую переплетаются.
Прямое воздействие иудейского права проявляется в том, что оно создает
наряду со светскими (сионистскими) взглядами и доктринами идеологиче-
скую основу современной правовой системы Израиля, религиозно-этический
фундамент правотворческой, отчасти правоприменительной и правоохрани-
тельной деятельности государственных органов.
728
Под сильным влиянием иудейских религиозных традиций и догм находится,
в частности, законодательная деятельность парламента (Кнессета) Израиля.
Исследователи отмечают, что религиозное влияние сказывается не только на
традиционном семейном, но и на других отраслях права: уголовно м, граж-
данском, административном, трудовом и др.
Более того, иудейское религиозное право в значительной мере влияло также
на становление и развитие основного законодательства Израиля, в частности
на подготовку и принятие Декларации независимости. Хотя в научной лите-
ратуре последовательно акцентируется внимание на том, что Декларация
стала историческим компромиссом «между всеми социальными группами,
существовавшими в момент разработки и принятия данного документа в из-
раильском обществе», начиная от «широкого спектра иудейского религиоз-
ного сообщества» и кончая «либералами, лейбористами, сионистами и ком-
мунистами», фактически же, как показали жизнь и судебная практика Израи-
ля по рассмотрению исков, связанных с оспариванием содержания отдельных
принципов, зафиксированных в Декларации, в данном документе изначально
преобладали традиционные иудейские ценности и идеи.
Речь идет, в частности, о содержании одного из принципов, включенных в
Декларацию, который гласит, что Израиль является еврейским государством
(Jewish state). Данный принцип, по мнению некоторых исследователей, урав-
новешивается и нейтрализуется другим демократическим принципом, про-
возглашающим Израиль демократическим государством.
Однако поскольку изначально ни в законодательных актах, ни в решениях
Верховного суда Израиля никаких разъяснений и «самоопределений еврей-
ского государства» не давалось, то оно, порождая длительные споры среди
различных слоев населения Израиля, в одних случаях понималось как госу-
дарство «еврейского большинства», которое составляет примерно две трети
всего населения Израиля и которое только и является «элементом, делающим
Израиль государством евреев». В других случаях оно трактовалось в «месси-
анском духе», т.е . в традиционном иудейском духе — как «средство вхожде-
729
ния в золотой век (millennium)». В третьих же случаях в последующей трак-
товке Верховным судом Израиля и высшим законодательным органом стра-
ны в ряде принятых им в 1992 г. законов (таких, как «О свободе и достоин-
стве человека», «О свободе занятий» и «Политических партиях») принцип
еврейского государства понимался в смысле «еврейского демократического
государства».
При этом при рассмотрении очередной апелляции в Верховном суде Израиля
на решение нижестоящего суда, касающегося содержания принципа еврей-
ского государства, выражалась уверенность в том, что «существование госу-
дарства Израиль в виде государства еврейского народа не отрицает его демо-
кратического характера, точно так же, например, как существование фран-
цузской Франции не отрицает ее демократического характера».
Аналогичная мысль проводилась и в научной литературе. В частности,
утверждалось: синтез двух принципов, провозглашенных в Декларации, дол-
жен способствовать тому, что концепция еврейского государства будет со-
гласовываться с концепцией и принципом демократического государства.
Как бы то ни было, независимо от первоначального понимания Декларации,
точнее, содержащихся в ней принципов или же последующего ее расшири-
тельного (в демократическом духе) толкования вполне очевидным является
то, что в основе этого важнейшего для Израиля политико-правового акта бы-
ли заложены фундаментальные иудейские ценности и интересы.
Исходя из сказанного, законодательную деятельность парламента Израиля,
осуществляемую под непосредственным влиянием иудейских религиозных
доктрин и взглядов, вполне логично и допустимо, как представляется, рас-
сматривать в качестве одной из важнейших форм прямого воздействия
иудейского права на светское и на всю систему израильского права.
В качестве другой не менее важной формы можно рассматривать иудейско-
правотворческую и правоприменительную деятельность Верховного суда
Израиля и всех иных его гражданских (нерелигиозных) судов.
730
Судебная система Израиля, как и деятельность высшего законодательного
органа страны Кнессета, находится под влиянием иудейских религиозных
традиций и догм. Еврейский судья, отмечается в специальной литературе,
«эмоционально связан узами и силой иудейского права» и придает ему осо-
бую, чисто «религиозную или же национальную значимость». Последняя яв-
ляется для судьи своего рода критерием, «мерой идентификации с иудейским
правом», основой для выявления «интереса на длительную перспективу».
Следует заметить, что не все исследователи иудейского права в полной мере
разделяют данное, по их мнению, слишком категоричное суждение. Его от-
носят к разряду «довольно спорных и удивительных». Однако оно существу-
ет и (как и весь процесс воздействия иудейского религиозного права на све т-
ское право и на общую систему израильского права в целом) имеет вес ьма
прочную моральную, религиозную и социально-политическую основу. Это
доказано самой жизнью и многочисленными научными исследованиями.
На вопрос о том, подвергается ли современное израильское право воздей-
ствию со стороны иудейского права и должно ли оно вбирать «в свою систе-
му принципов, концепций и норм, богатые традиции иудейского права», сре-
ди израильских юристов, политических деятелей, разделяющих разные
взгляды и доктрины идеологов, практически нет радикально отличающихся
друг от друга ответов. Все они положительны. Отличие при этом заключае т-
ся лишь в разнообразной аргументации своих позиций представителями не-
похожих политических и социальных сил и различных взглядов на данный
процесс.
Например, «светские сторонники традиционного иудейского права» связы-
вают прямое воздействие иудейского религиозного права на современное из-
раильское право с «национальным ренессансом». Право при этом рассматри-
вается как «важнейшая составная часть национальной культуры, как прояв-
ление особого человеческого гения, гениальное творение и артикуляция
народного духа (Volksgeist)».
731
Разделяя идеи исторической школы права, сторонники данного подхода ос-
новываются на том, что еврейский национальный ренессанс с необходимо-
стью предполагает возрождение, с одной стороны, древнееврейского языка
(hebrew), а с другой — неразрывно связанного с ним «традиционного иудей-
ского права». При этом в качестве идеальной модели взаимоотношения тра-
диционного иудейского права с современным израильским правом рассма т-
ривается такая модель, при которой последним воспринимаются от первого
лишь те принципы и правила, которые соответствуют требованиям совре-
менного общества.
В основу данного подхода заложена общая идея о том, что «еврейская куль-
тура не является обязательно религиозной по своему характеру культурой.
Религия составляет лишь часть этой культуры. Причем исторически она яв-
ляется очень важной, но отнюдь не решающей ее частью, или элементом».
Иного взгляда на проблему характера, путей и форм воздействия иудейского
религиозного права на современное израильское право придерживаются сто-
ронники ортодоксальных религиозных кругов и соответствующих политиче-
ских партий. Их исходный постулат состоит в том, что «идеальное еврейское
государство», а вместе с ним соответственно и право, должны непременно
иметь свою традиционную иудейско-религиозную основу. В силу того, рас-
суждают религиозные ортодоксы, что «религиозным правом охватываются
практически все отрасли и институты частного права», «восприятие традици-
онного иудейского права должно быть логическим следствием постулиро-
ванной еврейско-религиозной природы современного израильского государ-
ства».
С точки зрения религиозных идеологов, это восприятие должно быть не ча-
стичным (как полагают «светские круги» Израиля), а полным. «Частичное и
выборочное восприятие иудейского религиозного права» современным изра-
ильским правом следует рассматривать, по их мнению, лишь как «промежу-
точную стадию» на пути полного возрождения традиционного иудейского
права в Израиле.
732
Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права и его источ-
ников на общую систему современного израильского права оно оказывает на
него косвенное влияние.
Речь при этом идет не об идеологической основе современного израильского
права, создаваемой с помощью идей, традиций и канонов иудейского религи-
озного права, равно как и не о других сторонах и формах непосредственного
интеллектуального и иного воздействия первого на второе. Имеется в виду
влияние подсистемы иудейского религиозного права на светское право и всю
систему современного израильского права самим фактом своего существо-
вания и функционирования.
Факт существования и функционирования иудейского права в общей системе
израильского права, равно как и факт существования и деятельности религи-
озных (раввинских) судов, в современном Израиле не только признается
официально, но и закрепляется законодательно.
Так, согласно Закону «О юрисдикции раввинских судов» («Rabbinical Courts
Jurisdiction (Marriage and Divorce) Law») 1953 г. к исключительному ведению
этих судебных органов отнесены вопросы, касающиеся браков и разводов е в-
реев. Исходя из того, что раввинские суды могут применять только нормы
религиозного права, следует заключить, что данная сфера общественных от-
ношений опосредуется только нормами иудейского религиозного права.
Следует заметить, что исключительная юрисдикция иудейских религиозных
судов на решение вопросов, касающихся браков и разводов, а вместе с ней и
сфера «монопольного» регулирования данных общественных отношений с
помощью норм религиозного права существовала и раньше. Более того, она
касалась не только иудейского суда, но и других религиозных судов и соот-
ветствующих религиозных норм. Каждое религиозное сообщество имело, как
и в настоящее время, свои соответствующие суды и свое религиозное, чаще
всего именуемое персональным, т.е . принадлежащим каждому отдельному
лицу, а не органу или сообществу, право. Религиозные суды, равно как и со-
ответствующие религиозные правовые массивы, были относительно обособ-
733
лены от гражданских судов и светских правовых норм и имели определен-
ную автономию.
После провозглашения независимости Израиля активность иудейских рели-
гиозных судов значительно возросла, а традиционная сфера непосредстве н-
ного регулятивного воздействия иудейского религиозного права несколько
расширилась.
Согласно действующему законодательству, точнее статутному праву, прини-
маемому Кнессетом, сфера непосредственного регулятивного воздействия
иудейского права стала распространяться не только на вопросы бракосочета-
ния и разводов, но и на некоторые отношения, связанные с взысканием али-
ментов, материальным содержанием детей и супругов, усыновлением и удо-
черением и др.
Такое расширение сферы непосредственного регулятивного воздействия
иудейского религиозного права, а вместе с тем и сферы деятельности раввин-
ских судов означало, что последние наряду со своей традиционной исключ и-
тельной юрисдикцией приобрели также по некоторым вопросам (включая
вопросы опеки и попечительства над детьми, наследования, имущественных
отношений между супругами и др.) общую с гражданскими судами юрис-
дикцию.
Отмечая весьма сложный, а зачастую внутренне противоречивый характер
подобного совместного регулятивного воздействия религиозного и светского
права фактически на одни и те же общественные отношения, израильские ис-
следователи констатируют, что в случае возникновения споров в данной сфе-
ре отношений правовое разрешение их зачастую идет параллельно в религи-
озных и гражданских судах, а иногда имеет место полное их дублирование
друг другом. Само собой разумеется, как не без сарказма замечают некото-
рые авторы, что в случае возникновения при этом каких-либо проблем, вле-
кущих негативные последствия, каждая из сторон (религиозные и граждан-
ские суды) весьма настойчиво и последовательно возлагает вину за неудач-
ное разрешение вопросов на другую. «Гражданские суды направляют свои
734
осуждающие персты на религиозные, раввинские суды, а последние в свою
очередь обвиняют в неудачах первых».
Существование иудейского религиозного права с его источниками наряду со
светским правом, совместное разрешение ими общезначимых проблем и воз-
никающих между ними коллизий, несомненно, накладывают значительный
отпечаток на каждую из этих подсистем общей системы израильского права
—
на их характер, содержание, пути и формы взаимосвязи и взаимодействия.
При этом, рассматривая различные пути и формы воздействия иудейского
религиозного права на израильское светское право, не следует упускать из
виду также пути и формы обратного воздействия светского права и соотве т-
ствующих ему институтов на религиозное право и его институты.
Такое воздействие всегда существовало и существует с момента появления
светского права и реализуется практически в тех же формах и через те же ка-
налы, которые используются в процессе активного влияния религиозного
права на светское. Наиболее важными институтами, с помощью которых
светское право воздействует на религиозное, являются высший законода-
тельный орган Израиля Кнессет и Верховный суд Израиля, а также (отча-
сти) другие израильские гражданские суды.
Несмотря на то что в Израиле нет светского законодательства, опосредующе-
го отношения, касающиеся браков и разводов, и все вопросы бракосочетания
и развода евреев решаются исключительно на основе иудейского религиоз-
ного права и только раввинскими судами, законодатель, равно как и Верхо в-
ный суд страны, будучи органами государства-суверена, не остаются в сто-
роне от процессов развития и применения иудейского права.
Это происходит вопреки сложившемуся традиционно-религиозному мнению
о том, что «светский законодатель» не может ни отметить, ни изменить те
или иные религиозные акты или отдельные нормы, поскольку не он их уста-
навливал и «не он является источником религиозного законодательства».
Единственное, что он может сделать «в силу суверенности самого государ-
735
ства», так это «рекомендовать судам, в том числе и религиозным, воздержи-
ваться от применения той или иной нормы».
Оказывая перманентное воздействие на религиозное право, «светский зако-
нодатель» Израиля вопреки традиционно-религиозному представлению при-
держивается совсем иного мнения: нет оснований для того, чтобы «светский
законодатель» не мог в случае необходимости отменять или изменять рели-
гиозные нормы, ибо «в отсутствие конституции в стране светский законода-
тель является всемогущим (allpowerful) органом».
В плане реализации данного положения израильским законодателем был
принят целый ряд нормативных правовых актов, вносящих коррективы и до-
полнения в иудейское процессуальное право. Среди них следует назвать а к-
ты, касающиеся процедуры, деятельности религиозных судов, порядка их
формирования и функционирования, правил добывания и использования до-
казательств в суде, общей и исключительной юрисдикции религиозных судов
и др.
Наряду с этим Кнессетом Израиля были приняты акты, вносящие существе н-
ные изменения и дополнения в иудейское материальное право. В качестве
примера можно сослаться на законодательство, «расширяющее границы
гражданского права за счет иудейского религиозного права». В том числе это
Закон «О равноправии женщин» («Women’s Equal Rights Law») 1951 г., во-
преки существующим религиозным канонам и отдельным нормам, традиц и-
онно ставящим женщину в неравное положение с мужчиной, устанавливаю-
щий принцип равноправия в семейно-брачных отношениях; Закон «О право-
способности и опекунстве» («Capacity and Guardianship Law») 1962 г., ставя-
щий на первый план при разводах или решении вопросов усыновления или
удочерения интересы детей; Закон «Об имущественных отношениях супру-
гов» («Spouses Property Relations Law») 1973 г., закрепляющий принцип
«равноправия и сотрудничества» супругов при разрешении возникающих
между ними имущественных споров.
736
Воздействие израильского светского права и его источников на иудейское
религиозное право и его источники через судебную систему, и в первую оче-
редь через Верховный суд страны и Высокий суд справедливости, проявляе т-
ся в следующем.
Во-первых, раввинат страны и раввинские суды «подпадают под юрисдикцию
Высокого суда справедливости». Попытки религиозных кругов доказать об-
ратное вызвали соответствующее решение Верховного суда Израиля о том,
что, «обладая высшей властью в делах, касающихся иудейского права и
практики его применения», раввинат страны тем не менее «остается субъек-
том юрисдикции Высокого суда справедливости».
К компетенции последнего относится, в частности, пересмотр (корректиров-
ка) решений Главного раввината страны, в которых содержатся противоре-
чащие действующему законодательству нормы административного права.
В рамках своей компетенции Высокий суд справедливости рассматривает
также апелляции на решения того или иного религиозного суда, который, по
мнению истца, при рассмотрении дела «вышел за рамки своей юрисдикции».
В частности, полным основанием для признания любого решения раввинско-
го суда Высоким судом справедливости недействительным может служить
даже сомнение в том, что хотя бы один из участников судебного процесса
является евреем.
Корректируя решения религиозных судов и приводя их в соответствие с дей-
ствующим законодательством, высшие судебные инстанции страны тем са-
мым корректируют соответствующим образом и религиозное законодатель-
ство.
Во-вторых, высшие судебные инстанции Израиля, выступая в качестве сред-
ства воздействия светского права на религиозное, корректируют его не толь-
ко в процессе применения, но и в ходе его толкования. Причем последнее ка-
сается не только его отдельных норм или институтов, но и используемых в
религиозном праве и светском законодательстве терминов.
737
В качестве примера можно сослаться на корректировку религиозного права
Верховным судом Израиля при толковании им юридически важного для за-
конодательства этой страны — его теории и практики — понятия «еврей».
Традиционно согласно «ортодоксальному раввинскому подходу» в качестве
евреев признавались только лица, рожденные матерью-еврейкой, и лица,
принявшие иудаизм как религиозную веру и не признающие какой-либо иной
веры.
Согласно решению Верховного суда Израиля данное понятие было значи-
тельно расширено. Понятием «еврей», которым пользуются в настоящее вре-
мя как в светском, так и в религиозном праве Израиля, охватываются также
«дети и внуки евреев, супруга (супруг) еврея, супруги детей евреев и супруги
внуков евреев».
В-третьих, согласно действующему законодательству Израиля и решениям
Верховного суда этой страны религиозным судам вменяется в обязанность
«соблюдать основные законодательные акты и текущее законодательство»,
действовать «в рамках конституционного права и с соблюдением принципов
фундаментальных человеческих прав».
Анализируя социально-политический и правовой статусы религиозных судов
в Израиле, исследователи не без оснований отмечают, что они, с одной сто-
роны, являются «независимыми и не подчиняются требованиям гражданско-
го права», а с другой — они выступают в качестве его субъектов и в опреде-
ленной мере подчиняются требованиям гражданского права.
Наряду с мнением о расширении сферы приложения религиозного права в
настоящее время существует иная точка зрения, согласно которой эта сфера
сужается, по крайней мере, в части, касающейся правового регулирования
деятельности религиозных судов. При любом мнении по данному вопросу
это означает признание того, что в общей системе израильского права идет
непрерывный процесс прямого и обратного воздействий иудейского религи-
озного права, с одной стороны, и израильского светского права — с другой.
738
Этот процесс осуществляется не только в названных формах, но и иными
многочисленными путями.
10.7. Мусульманское право и его источники. Коран
Мусульманское право представляет собой систему норм, выражающих в ре-
лигиозной форме волю и интересы религиозной знати, которые изначально
санкционировались и поддерживались демократическим мусульманским гос-
ударством. Сложившись в своей основе еще в VII—X вв., в период становле-
ния и развития феодальных отношений в Арабском халифате, мусульманское
право неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия,
отмечается в научных источниках, содержит, во-первых, теологию, которая
устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не
должен верить, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то,
что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность
таких предписаний называется шариатом (в пер. с араб, «путь следования»)
и составляет собственно то, что называют мусульманским правом.
Согласно догмам ислама мусульманское право происходит от Аллаха, Кото-
рый открыл это право и довел его до всего общества и каждого человека че-
рез Своего посланника и пророка Мухаммада. Личность последнего занимает
важное место в религиозной доктрине ислама в целом.
Этот человек был избран Самим Богом в качестве посланника и пророка.
Признание его пророческой миссии — один из двух непременных символов
мусульманской веры: «Нет Бога, кроме Аллаха, и Мухаммад — пророк Его».
Незыблемая основа мусульманского права — Коран. Это главная священная
книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и
юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидатель-
ные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммадом в Мекке и Медине. Со-
держание Корана составляют высказывания Аллаха, адресованные Своему
пророку и посланцу Мухаммаду. Коран является первым и основным источ-
739
ником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его
не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусуль-
манского права. Отдельные положения юридического характера, содержащи-
еся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодифика-
ции. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение
для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге
даже не упоминаются.
Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не
непосредственно к Корану, который он не может и не должен толковать, а к
книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-
богословами и содержащими такое толкование.
Коран же, как главная священная книга, «руководство для богобоязненных»
и предостережение для неверующих, для тех, которые «пытаются обмануть
Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», бу-
дучи основополагающим источником мусульманского права, выступает в ка-
честве фундаментального богословского труда. Он является моральной и ре-
лигиозно-философской основой мусульманских государства и права, исход-
ным моментом их возникновения и развития. Однако Коран не может рас-
сматриваться исключительно как правовой памятник, сугубо или даже пре-
имущественно юридический акт.
Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные поло-
жения Корана.
Среди них выделяются, прежде всего, положения о несравненном могуще-
стве, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил «небеса и
землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в
Нем — согревание и польза, от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит
направление к пути». Он «Тот, который низводит с небес воду: для вас от нее
питие, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день,
солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то,
что в груди». «И говорит Он то, чего вы не знаете». Аллах — всепроникаю-
740
щий, сведущий. Он «Тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь».
Он «Тот, Кто растил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах вам
Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества, кроме Него».
В Коране содержатся также положения о чистоте и непререкаемости му-
сульманской веры, о непримиримости ее самой и ее носителей по отношению
к другим верам и их носителям — «неверным». «О сыны Исраила! — гово-
рится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). — Вспомните милость
Мою, которую Я оказывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и Я бу-
ду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал
в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверую-
щими в это. И не покупайте за Мои знамения ничтожную цену и Меня бой-
тесь».
Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному
воздадутся милости Аллаха и он будет всегда счастлив. А те, кто переступа-
ют веру и «измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы».
Поистине, отмечается в суре 47, «тем, которые не веровали и уклонялись от
пути Аллаха, потом умерли, будучи неверными, никогда не простит Аллах».
И далее: «Не слабейте и не призывайте к миру, раз вы выше. Аллах — с ва-
ми, не ослабит Он ваших деяний». Ведь «ближайшая жизнь — только игра и
забава. А если вы уверуете и будете богобоязненны, то Он дарует вам ваши
награды и не спросит о ваших имуществах».
Что же касается тех, «которые не веровали или уклонились от пути Аллаха»,
то им грозят «заблуждение» в их делах, ниспосланное свыше, подвержен-
ность «дурным деяниям» и расстройство их состояния. «Во имя Аллаха ми-
лостивого, милосердного, — предписывается в Коране, — когда вы встретите
тех, которые не уверовали, то — удар мечом по шее. А когда произведете ве-
ликое избиение их, то укрепляйте узды».
И далее в отношении «многобожников»: избивайте их, где найдете, «захва-
тывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрытом
741
месте! Если они обратились и выполняли молитву и давали очищение, то
освободите им дорогу. Ведь Аллах — прощающий, милосердный».
Наряду с положениями чисто религиозного и философско-религиозного ха-
рактера в Коране содержатся положения, рассматриваемые в сугубо юриди-
ческом плане. Например, предписания правоверным по праву ценить мило-
сердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание давать убежище
«многобожникам», если «они у тебя это попросили»: приюти такого челове-
ка, «пока он не услышит слова Аллаха». Это требования быть твердым в ве-
ре, ибо «счастливы верующие, которые в своих молитвах смиренны, которые
уклоняются от пустословия, которые творят очищение», соблюдают «свои
доверенности и договоры», «соблюдают свои молитвы» и т.д . А если кто
«устремится за это», иными словами, нарушит данные императивные запове-
ди, то он будет рассматриваться как нарушитель («те уже нарушители»).
Коран предписывает быть благодарными и справедливыми («и устанавли-
вайте вес справедливо и не уменьшайте весов»), проявлять щедрость и давать
подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен («мы ведь кормим вас ради
лика Божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности», избавляться
от скупости и избегать неправедного обогащения. На этот счет сура 92 гла-
сит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому
Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергне т-
ся».
В Коране имеется множество и других аналогичных по характеру предписа-
ний. Большинство из них весьма обширно и неимперативно оставляет огром-
ные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках
правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний,
так и неразрывно связанных с ними разного рода негативных санкций и по-
ощрений.
Универсальной негативной санкцией за нарушение разных предписаний я в-
ляется угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровитель-
ства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши су-
742
пруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя
в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели, — говорится в связи с
этим в суре 9, — милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пу-
ти, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ве-
дет народа распутного».
Отдельная сура (83) в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку,
как обвешивание покупателей торговцами. Горе обвешивающим, говорится в
ней, «которые, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда ме-
рят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскреше-
ны для великого дня — того дня, когда люди встанут перед Господом ми-
ров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки эти
нарушители-грешники будут гореть в огне, в то время как все праведники
будут находиться в благодати.
10.8. Сунна, кияс и другие источники мусульманского права
Говоря о Коране как об основе и о первом источнике мусульманского права,
в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде на то, что, «может
быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком ключевом ис-
точнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Алла-
ха, адресованные Мухаммаду, Сунна является сборником адатов традиций,
касающихся действий и высказываний самого Мухаммада, воспроизведен-
ных и обработанных рядом известных в тот период (VII—IX вв.) — станов-
ления и развития мусульманского права — богословов и юристов. Содержа-
ние Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из кото-
рых представляет собой предание о поступках и об изречениях Мухаммада.
Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми
авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти
Мухаммада богословами и юристами.
743
Сунна, так же как и Коран, не содержит ярко выраженных нормативных по-
ложений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при
рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам
права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или
Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с
учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны,
существуют другие источники права.
Среди источников мусульманского права следует выделить иджму — согла-
сованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях
правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из
Корана или Сунны. Иджма выступает в качестве своеобразного способа вос-
полнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни
Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.
При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исхо-
дили из двух постулатов-догм: 1) единство и непогрешимость мусульманско-
го общества, которое «не примет ошибочного решения»; 2) чистота и непо-
колебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он — Аллах —
един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни
один». Эти две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу
согласованных богословских и юридических мнений и решений, непосред-
ственно не вытекающих из Корана или Сунны.
Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение
в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в
применении тех или иных установленных Сунной или иджмой предписаний
к новым, не предусмотренным этими источниками права случаям.
В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне
оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии.
При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Р. Давид, чаще всего
можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь примени-
744
тельно к частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при по-
мощи этого метода всю систему мусульманского права к современности.
К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не
могла ставиться богословами и юристами исходя из религиозно-
догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не
хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен
вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного
направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно
чужда этой системе».
Согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха
или (в более позднее время) парламента не может творить право, законода-
тельствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а
слугой права.
Мусульманское право создается Самим Аллахом и Его посланником и про-
роком Мухаммадом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает
лишь административные акты и следит за правильным осуществлением
правосудия.
Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления и развития му-
сульманского права. Сохранилось множество документальных материалов,
свидетельствующих о данной обусловленности и подчиненности нормотвор-
ческой и судебной деятельности требованиям шариата, т.е . свода мусульман-
ских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом
«вечным и неизменным» плодом Божественных установлений.
Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обладал огромной
властью. Издаваемые им акты имели существенное для жизни страны значе-
ние. Но все его акты и действия никогда не должны б ыли нарушать традиции
и требования ислама и противоречить им.
Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных
канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха,
745
практически же — специально избранным лицом (кади), которому власти-
тель поручал выполнение судебных функций.
Несмотря на то, что институт судейства играл в мусульманском мире огром-
ную роль, отношение среди населения к нему и к самой судейской должно-
сти не всегда было однозначным.
С одной стороны, в «Книге о судьях» X в. говорится о том, что судейская
должность — дело Божье, она возвышает человека, сулит ему почет и уваже-
ние; быть судьей значит исполнять религиозный долг по отношению к об-
шине верующих. С другой стороны, судейская должность вызывает у людей
смятение и страх, воспринимается как подлинное «испытание и бедствие».
Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма опасный путь,
ибо он может допустить просчет в своих действиях, совершить неправиль-
ный поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), про-
явить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоим-
стве, взяточничестве. За все это согласно исламским канонам его ожидает в
«будущей жизни» суровое наказание.
Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие по своему
характеру рассуждения типа «тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа»
или «из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает
знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Если же че-
ловек невежествен и судит на основе невежества, то он попадает в ад». Были
и такие предостережения: «Судейство — это испытание и бедствие. Тот, кто
становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно,
но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и
оплачивалось».
Особо суровые предостережения согласно установившимся традициям зву-
чали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи
и стремились занять ее. Предание гласило, что такому человеку придется
особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем
должен рассчитывать только на себя.
746
Для того чтобы этого не случилось, Аллах постоянно направлял судью на
праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвраще-
ние к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу свое не-
удовольствие.
Источники свидетельствуют, что, следуя традиции видимого уклонения от
занятия судейской должности, намеченные для судейства благочестивые му-
сульмане вначале отказывались, демонстрируя отвращение, затем колебались
и наконец, изъявляли свое согласие. Как на ранних, так и на более поздних
стадиях развития общества мусульманские судьи руководствовались пре-
имущественно религиозными канонами, толкованиями богословов, но от-
нюдь не иными источниками права, включая законы. Последние в современ-
ном их понимании как акты, изданные высшими органами государственной
власти, долгое время вообще не признавались в мусульманском праве. Одна-
ко теория и практика применения мусульманского права не отвергали разно-
го рода регламентов, соглашений и обычаев. Строго говоря, они не входили и
не входят в содержание мусульманского права. Но даже при таком положе-
нии дел все они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе
не осуждаются и не отвергаются правом.
Мусульманское право, констатирует в связи с этим Р. Давид, занимает по от-
ношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного пра-
ва к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых слу-
чаях признаются судьей». Заинтересованным лицам разрешено в таких слу-
чаях организовать отношения между собой и урегулировать свои разногласия
без вмешательства права.
В системе источников права определенную роль играют обычаи. Само собой
разумеется, что не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются му-
сульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Од-
нако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его при-
ложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обы-
чаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие
747
наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение
«финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие
совместное использование различными землевладельцами одних и тех же
водных источников, и др.
Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для
функционирования мусульманского права и его фактического приспособле-
ния к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же как и
обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в
его эволюции.
Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульман-
ском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей рели-
гиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самосто-
ятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими
инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с уче-
том того, что предписывает закон», — говорится в одном из актов-обычаев,
из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право.
Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в су-
ществующие правовые нормы, которые, согласно сложившимся представле-
ниям о праве не всегда считались обязательными. В силу этого судебная
практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас,
например, при заключении браков или при решении других семейно -
бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (воз-
можность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа, напри-
мер в случае нарушения мужем единобрачия).
Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям произво-
дилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и по-
средством так называемых юридических стратегем и фикций. Суть их за-
ключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной
практике многих мусульманских стран традиции, учитывать, прежде всего,
букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не
748
побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками дей-
ствующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму
на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на
разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщиче-
ства, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкова-
ния круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный
запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соо т-
ветствующие им институты.
Разного рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском
праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятель-
ства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама,
распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхо-
вания между мусульманами обходится путем заключения его между мусуль-
манином и немусульманином.
Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусуль-
манского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм
со всей очевидностью свидетельствуют о том, что жизнь всегда была и оста-
ется гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических,
религиозных или юридических догмах. Неслучаен поэтому тот факт, что ни в
одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где гос-
подствующей религией традиционно является ислам, данная правовая систе-
ма никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменя-
лась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных реше-
ний и других актов, содержащих позитивные нормы.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следу-
ет смешивать мусульманское религиозное право с позитивными правовыми
системами мусульманских стран. Необходимо различать два близких, но не
идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых му-
сульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в
жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других
749
странах, в исламских гражданское общество никогда не смешивалось с рели-
гиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и непи-
саным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, Р. Давид вполне резонно замечает, что граждан-
ское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев
или законов», которые, безусловно, опирались в целом на принципы мусуль-
манского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи в
определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли
отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принци-
пами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда му-
сульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не всегда
его элементы имели одинаковое практическое значение.
В смеси правовых, моральных и религиозных положений и норм, составля-
ющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения,
предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины.
Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существую-
щие нормы и действительные результаты юридический жизни от химер, со-
зданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульман-
ское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права».
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран
не только не сокращался и не ослабевал, но и, наоборот, все более расширял-
ся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь
усложнением социально-экономических, политических и иных отношений
внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регу-
лироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется
также расширением и углублением связей между разными, в том числе ис-
ламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не
столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко
не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульма н-
ских странах являются факты объективного врастания мусульманского права
750
в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние
западного права на правовые системы мусульманских стран.
Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых с и-
стем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире эко-
номической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разно-
образны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде му-
сульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведе-
ние во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законо-
дательства, реорганизацию судебных систем и проч.
Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право под-
верглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда немусуль-
манских стран за последнее столетие охватила исламизация. В связи с этим
некоторые западные авторы предрекают, что развитие современных право-
вых систем будет непременно включать не только рецепцию западных пра-
вовых институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.