Автор: Белов В.А.
Теги: вещное право имущественное право недвижимое имущество государство и право юридические науки правоведение право
ISBN: 978-5-534-01059-6
Год: 2022
Текст
В. А. Белов
ОЧЕРКИ ВЕЩНОГО ПРАВА
УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ ДЛЯ ВУЗОВ
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве
учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся
по юридическим направлениям и специальностям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru,
а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022
УДК347.2/.3(075.8)
ББК 67.404.1я73
Б43
Автор:
Белов Вадим Анатольевич— доктор юридических наук, профессор
кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического
факультета Московского государственного университета имени
М. В. Ломоносова.
Белов, В. А.
Б43 Очерки вещного права : учебное пособие для вузов / В. А. Белов. —
Москва: Издательство Юрайт, 2022.— 332с.— (Высшее образование).—
Текст: непосредственный.
ISBN 978-5-534-01059-6
Эта книга— законченное учение о вещных правах, построенное
на критико-догматическим методе, которое не скоропалительно появилось,
а постепенно было выращено, вызрело и отчасти уже апробировано.
Одно дело — когда знания преподносятся подобно шедеврам
ресторанной кулинарии «на тарелочке с голубой каемочкой», т.е. в виде
готовых постулатов и догматов, как это обыкновенно делается в наших
учебниках, и совсем другое — когда читатель приглашается на «кухню», где
эти знания вырабатываются и приготовляются. Одно дело — простое
запоминание того, к чему пришли твои предшественники, и совсем
другое — наблюдение процесса постижения этих знаний, следование
мыслью за аргументацией и контраргументацией соответствующих тезисов.
Возможность участия в таком созидании — главное достоинство этой книги.
Для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим
направлениям и специальностям.
УДК347.2/.3(075.8)
ББК 67.404.1я73
УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ
AdtaraJif
ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена
в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.
ISBN 978-5-534-01059-6
© Белов В. А., 2014
© ООО «Издательство Юрайт», 2022
Содержание
Принятые сокращения ...............................................6
Введение...........................................................8
Очерк 1. Определение вещных прав..................................24
§ 1. Вводные замечания.........................................24
§ 2. Отношения, оформляемые вещными правами....................25
§ 3. Абсолютная природа вещных прав............................27
§ 4. Абсолютная защита вещных прав.............................30
§ 5. Индивидуальность объекта вещных прав......................33
§ 6. Нормативность вещных прав.................................35
§ 7. Итоги Очерка (определение вещных прав)....................38
Очерк 2. Содержание вещных прав...................................41
§ 1. Постановка проблемы.......................................41
§ 2. Право фактического господства над вещью...................42
§ 3. Правомочие владения как элемент всякого вещного права.....47
§ 4. К вопросу об абсолютности владения........................49
§ 5. Владение... по относительному праву.......................54
Очерк 3. Право собственности и ограниченные вещные права...........59
§ 1. Признаки и определение права собственности.................59
§ 2. «Триада» (содержание) правомочий собственника.............62
§ 3. «Образ осуществления» (качество) правомочий собственника..67
§ 4. Признаки ограниченных вещных прав и их систематизация.....71
§ 5. Содержательные признаки ограниченных вещных прав .........74
§ 6. Признаки-условия существования ограниченных вещных прав...76
§ 7. Определение ограниченных вещных прав.......................79
Очерк 4. Ограниченные вещные права по Гражданскому кодексу РФ ...84
§ 1. Вещные права на землю.....................................84
§ 2. Права членов семьи собственника жилого помещения .........87
§ 3. Право пожизненного пользования............................89
§ 4. Залоговое право...........................................90
§ 5. Право удержания..........................................101
§ 6. Права хозяйствования (начало)............................104
§ 7. Право хозяйственного ведения.............................108
§ 8. Право оперативного управления............................111
§ 9. Права хозяйствования (окончание).........................112
3
Очерк 5. Вещные права с точки зрения сравнительного
правоведения и политики гражданского права ........................115
§ 1. Право застройки............................................115
§ 2. Рентное право (право вещной выдачи)........................116
§ 3. Преимущественное право покупки недвижимой вещи.............122
§ 4. Узуфрукт...................................................125
§ 5. Ожидаемое право............................................126
§ 6. Право ограниченного владения землей........................129
Очерк 6. Право владеющего арендатора...............................130
§ 1. Аргументы в пользу обязательственной природы (общий обзор).130
§ 2. Аренда владельческая и пользовательская....................133
§ 3. Содержание права владеющего арендатора и закон.............139
§ 4. Объект и основание возникновения...........................143
§ 5. Арендное право и свойство следования.......................146
Очерк 7. Иные права пользования чужими вещами......................152
§ 1. Права субарендатора и арендатора-пользователя..............152
§ 2. Право ссудополучателя......................................154
§ 3. Право кооперативного пользования...........................158
Очерк 8. Права на жилые помещения..................................165
§ 1. Право нанимателя жилого помещения как вещное право.........165
§ 2. Аргументы в пользу обязательственной природы...............169
§ 3. Права специализированного жилищного найма..................176
§ 4. Права безвозмездного пользования жилыми помещениями........179
Очерк 9. Вещные права по проекту изменений и дополнений
Гражданского кодекса РФ............................................184
§ 1. Общие замечания............................................184
§ 2. Владение и его защита......................................185
§ 3. Понятие, виды и защита вещных прав.........................194
§ 4. Право собственности........................................198
§ 5. Право постоянного землевладения (эмфитевзис)...............202
§ 6. Право застройки (суперфиций)...............................204
§ 7. Сервитут...................................................206
§ 8. Право ограниченного владения земельным участком............211
§ 9. Узуфрукт и право социального пользовладения................213
§ 10. Залоговое право и право удержания.........................217
§ 11. Ипотечное право...........................................222
§ 12. Право приобретения чужой недвижимой вещи..................225
§ 13. Право вещной выдачи.......................................227
§ 14. Право оперативного управления.............................229
Очерк 10. Присвоение чужой вещи в системе способов
прекращения и приобретения права собственности (на примере
присвоения предмета залога).......................................234
§ 1. Нормативное словоупотребление.............................234
§ 2. Присвоение как одностороннее действие.....................239
4
§ 3. Присвоение чужой вещи: понятие и признаки...............244
§ 4. Отдельные случаи присвоения чужой вещи..................250
§ 5. Присвоение предмета залога..............................253
Очерк 11. Смешение вещей .......................................259
§ 1. Существо проблемы.......................................259
§ 2. Смешение физическое и юридическое.......................262
§ 3. «Кто?» и «почему?»: проблема субъекта и основания.......266
§ 4. Фактическое владение результатом смешения...............270
§ 5. Расщепление однородной массы и его правовое значение....273
Очерк 12. Защита права собственности и других вещных прав
(комментарий постановления Пленумов Верховного Суда
и Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22)....276
§ 1. Общие замечания и статистические данные.................276
§ 2. Пункты, наиболее востребованные в практике..............281
§ 3. Позитивные стороны Постановления........................298
§ 4. Небесспорные моменты....................................305
Очерк 13. Виндикационный иск (к вопросу о толковании ст. 301
и 302 ГК).......................................................317
§ 1. Защищает ли виндикационный иск право собственности?.....317
§ 2. Принадлежность права и его осуществление................319
§ 3. «Добросовестный приобретатель» = «новый собственник»....324
§ 4. Виндикационный (ст. 301) и кондикционный (ст. 302) иски.328
Принятые сокращения
1. Нормативные правовые акты1
Конституция РФ — Конституция Российской Федерации, принята все-
народным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок, внесенных
законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской
Федерации от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ и № 7-ФКЗ; от 5 февраля
2014 г. № 2-ФКЗ)
АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации:
Федеральный закон от 24 июля 2002 г.. № 95-ФЗ
ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая —
Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; часть вторая — Феде-
ральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ; часть третья — Федераль-
ный закон от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ; часть четвертая — Федеральный
закон от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ
ГПК — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации:
Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ
ЖК — Жилищный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон
от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ
ЗК — Земельный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон
от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ
КТМ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Феде-
ральный закон от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ
Закон о регистрации прав на недвижимое имущество — Федеральный
закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним»
Закон о залоге — Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г.
№ 2872-1 «О залоге». Утратил силу с 1 июля 2014 г.
Закон об ипотеке — Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ
«Об ипотеке (залоге недвижимости)»
2. Прочие сокращения
абз. — абзац (-ы)
гл. — глава (-ы)
п. — пункт (-ы)
подп. — подпункт(-ы)
1 С официальными текстами документов с учетом изменений и дополнений, произошед-
ших в них с момента вступления в действие, можно ознакомиться на Официальном интер-
нет-портале правовой информации (URL: http://www.pravo.gov.ru). Кроме того, можно
обращаться к таким справочным системам, как «КонсультантПлюс», «Гарант» и др.
6
разд. — раздел (-ы)
ред. — редакция
РСФСР — Российская Советская Федеративная Социалистическая
Республика
РФ — Российская Федерация
СНГ — Содружество Независимых Государств
СССР — Союз Советских Социалистических Республик
ст. — статья (-и)
ч. — часть (-и)
Введение
1. Наука как дышло. Мало кто не знает русскую поговорку про закон,
который «что дышло» (куда повернул — туда и вышло). Мало кто не видит
(хотя бы по сообщениям СМИ о «громких» делах), что сегодня она оправ-
дывается, пожалуй, как никогда ранее. Менее заметно, но оттого не менее
опасно другое явление: в пресловутое дышло сегодня превращен не только
закон, но и юридическая наука.
Под лозунгами следования различного рода «прагматическим» направ-
лениям в правоведении (доктринам экономического анализа права, юри-
спруденции интересов и др.) современные ученые-юристы выдвигают
и защищают порой такие «перлы», которые прежде могли бы стать только
поводом к снижению экзаменационных отметок и отчислению из юри-
дических вузов. Цивилистика, к превеликому сожалению, не только
не составляет в этом смысле никакого исключения, но и напротив, едва ли
не наиболее ярко подтверждает сие печальное правило. Пораженная еще
в советскую эпоху заболеванием, которое мы в одной из своих уже весьма
давних публикаций назвали синдромом Гонгало1, но которому в равной
мере можно было бы дать и массу других названий, например, такое как
синдром «голого короля» (все знают, что король голый, но никто не созна-
ется в этом), российская цивилистика оказалась бессильна перед мутаци-
ями многочисленных вирусов недобросовестного, невежественного и про-
сто наплевательского отношения к ученой деятельности. Во всяком случае
вот так вот «с ходу» назвать область гражданско-правовой науки, в которой
плевелы прислуживания практике (а на деле — оправдания самых безза-
стенчивых случаев попрания права) пока еще не пустили свои уродливые
всходы, мы, откровенно признаться, затрудняемся. Ну, разве что, между-
народное частное право страдает от разнообразных недугов пока в наи-
меньшей степени, да и то, скорее, лишь потому, что ему (из-за своеобра-
зия своих задач и предопределенного ими содержания) до сих пор удается
несколько дистанцироваться от остального цивилистического материала,
не привлекая к себе особого внимания со стороны псевдо-ученых.
«Легко проследить простейшую зависимость: чем более специаль-
ный вопрос исследуется, тем меньше в нем идеологии»1 2. Мы бы добавили:
и не только идеологии. В специальных исследованиях гораздо труднее рас-
текаться мыслью и подменять самую мысль рассуждениями типа «а вот
1 См.: Белов В. А. Синдром? Тога? Или отчаянье? К вопросу о корректности научной
критики // Законодательство. 2004. № 1. С. 76—81.
2 Предисловие к книге: Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М.,
2002. С. 27 (автор данной части предисловия — С. А. Бабкин).
8
придет налоговый инспектор...» (и хана вашему гражданскому праву!) —
этого не позволяют делать узкие рамки, направляющие всю силу его мысли
не по поверхности, а исключительно вглубь, куда просто невозможно
«въехать» на общих фразах и энциклопедической эрудиции. К сожале-
нию, верно и обратное: чем более глобальная тема избирается предметом
исследования, тем больше возможностей и тем сильнее соблазны под раз-
личными предлогами отклониться от самой темы сколь угодно далеко
и в самых разнообразных направлениях; тем больше возможностей для
надувания щек, для навешивания на уши своих оппонентов различного
рода «лапши», для запихивания в них «батонов» и «бананов», т.е. сохраняя
напыщенный ученый вид, выдавать за «умные мысли» всем давно извест-
ные истины, серую посредственность и даже откровенный бред1.
В подтверждение сказанного можно поставить следующий, например,
эксперимент: собрать группу студентов и предложить каждому из них
в течение определенного времени подготовить по сообщению на две раз-
личные темы — узкоспециальную (скажем, о понятии, признаках и пра-
вовых последствиях возникновения альтернативных, факультативных,
солидарных или корреальных обязательств) и одну глобальную (например,
о понятии частного права, о роли обязательственного права в рыночной
экономике, о соотношении права с иными социальными регуляторами
в обществе и т.п.). Результаты работ, думается, предсказать не трудно.
Сказанное не нужно воспринимать в том смысле, что мы отвергаем
ценность или отрицаем значимость глобальных энциклопедических (син-
тетических, компилятивных) исследований, пребывающих на стыке юри-
спруденции с другими науками, а то и вовсе лежащими вне области права
(в философии, социологии, экономике и т.д.). Ни в коем случае! Напротив,
такие темы требуют едва ли не более тщательного, добросовестного и про-
фессионального изучения, нежели любая из специальных1 2 — но почему
же? Из-за своей высокой научной значимости? Нет — как раз наоборот:
из-за того высокого практического интереса, который обыкновенно прояв-
ляется к такого рода трудам (вспомним разросшийся в конце концов аж
до четырех томов «Курс торгового права» Г. Ф. Шершеневича), и, стало
быть, того практического значения, который такие труды могут получить.
Но именно поэтому-то так важно избежать того, чтобы собственно научное
знание в таких «исследованиях» подменялось общей эрудицией и внешне
«умными», но по сути бессодержательными словесами и алогичными
выкрутасами. Подобные труды грозят не просто отставанием в развитии
юридической науки и практики, но их продвижением в ошибочных направ-
1 «А ты ляпай! Но ляпай уверенно — тогда это называется “точка зрения”!». Этот совет
героини известного советского фильма («Москва слезам не верит») сегодня — одно из наи-
более употребительных средств из арсенала профессиональных мошенников от юридиче-
ской науки.
2 Ну, в самом деле, велика ли в настоящее время сфера применения тех же корреальных
обязательств? Ясно, что практическое значение научного исследования по данной пробле-
матике будет, скорее всего, ничтожным (разве только исследователь окажется гением и при
помощи индукции вытащит на свет Божий какой-нибудь экстравагантный общенаучный
срез с этой проблематики).
9
лениях. Ну а о том, что произойдет, если подобными словесами и выкру-
тасами станут насыщаться учебная литература и учебный процесс, лучше
не думать. Никакой Альфред Хичкок и рядом не стоял.
Наряду с работами научно несостоятельными (непрофессиональными),
внешне выглядящими авторитетно, презентабельно, элегантно и убеди-
тельно, нередки и такие «работы», авторы которых преследуют узко прак-
тические и откровенно антинаучные цели. Например, такие, как подведение
«теоретической базы» под позицию по конкретному арбитражному делу
или под выгодный законопроект, оправдание собственных заблуждений
или откровенно неверных высказываний, сделанных в ранее опубликован-
ных работах1, приобретение степеней или званий ради удовлетворения соб-
ственного честолюбия и т.п. Стимулов для инсценировки научных занятий,
увы, гораздо больше, чем для настоящей ученой деятельности! Лица, стре-
мящиеся к достижению подобных целей, не гнушаются буквально ничем —
ни кривотолками, ни подтасовками, ни наушничеством.
Вот и выходит, что научный инструментарий в руках пустомель, невежд
и эгоистов превращается в такое дышло, которое не сравнимо даже с зако-
ном, попавшим в лапы продажных чиновников, безграмотных прокуро-
ров и пристрастных судей. Глобальная проблематика юридической науки
оказалась заложницей самой себя: своими масштабами и значимостью она
стяжала на свою голову нездоровое внимание и нездоровый интерес, а вме-
сте с ними — всевозможные горести и несправедливости судьбы объекта
такого внимания и такого интереса.
2. Вещные права и научное «дышло». Понятие вещных прав — одна
из тех глобальных, и, к тому же, «вечных» тем гражданско-правовой науки,
которым от современного квазинаучного лихолетья досталось едва ли
не больше всех. В настоящее время, повсеместно характеризующееся как
эпоха общемировых политических реформ, экономических перемен и соци-
альных катаклизмов, тема вещных прав актуализировалась и «задышала»
как никогда прежде. Нет нужды доказывать, что для современной России,
по-прежнему направляющейся в сторону рыночной экономики, правового
государства и гражданского общества, но все еще так и не дошедшей ни
до одной из этих целей1 2, безответственный подход к научным юридическим
исследованиям по подобной тематике, является непозволительной роско-
шью, этаким пиром во время чумы. Но, увы, почти ничего, кроме этого
пресловутого «пира» ныне и не наблюдается: юриспруденция не только
не выполняет возложенных на нее общественных задач и функций, но даже
не стремится к этому. Такие научные «открытия», как «смешанные», «абсо-
1 Откуда же берутся такие высказывания? Источником заблуждений является, как пра-
вило, недостаток знания или понимания; а вот тиражирование заведомо неверных сентен-
ций может быть продиктовано самыми различными антинаучными соображениями, как-то
прежней работой в условиях иного (например, имперского или советского) политического
режима, принадлежностью к определенной группе (научной школе, кафедре), занятием
определенной должности, стремлением поддерживать «хорошие отношения» с «нужным
человеком» и т.п.
2 Что при отсутствии сколько-нибудь устоявшихся общественных представлений
об этих институтах и ценностях нельзя не считать закономерным.
10
лютно-относительные» и даже «вещно-обязательственные» правоотноше-
ния1, равно как и стремление проектировщиков изменений-дополнений
к российскому ГК «прописать» в нем канонические римские институты
(вроде эмфитевзиса и суперфиция), заставляют подозревать современную
цивилистику то ли в мошенничестве, то ли в импотенции.
Островком стабильности в безбрежном океане дискуссий по вопросу
о понятии вещных прав остается взгляд, отстаиваемый коллективом пре-
подавателей кафедры гражданского права юридического факультета МГУ
им. М. В. Ломоносова. На протяжении вот уже более двух десятков лет
заведующим этой кафедрой — проф. Е. А. Сухановым — осуществлено
несколько десятков (!) публикаций по проблематике вещных прав1 2. Без
1 Как, впрочем, и выдвигаемые нынешними «молодыми учеными» в качестве положений
для публичной защиты нормы законов и цитаты из учебников.
2 См., в частности: Право оперативного управления имуществом в зарубежных стра-
нах социализма // Правоведение. 1983. № 4. С. 58—64; Личная собственность // Человек
и закон. 1984. № 1. С. 64—65; Вещно-правовые формы удовлетворения жилищных потреб-
ностей граждан в странах социализма // Уч. Зап. Тарт. гос. ун-та. Вып. 823. Тарту, 1988.
С. 69—87; Виды жилищных правоотношений в странах социализма // Вест. Моск, ун-та.
Сер. И «Право». 1988. № 3. С. 62—68; Когда наступает «сумрак закона»... // Неделя. 1989.
№ 49. С. 1—2; О субъекте права государственной социалистической собственности // Право
собственности в условиях совершенствования социализма: мат. конф. М., 1989. С. 57—61;
Отношения собственности в совместных организациях стран СЭВ // Хозяйство и право.
1989. № 9. С. 72—78; Закон о собственности в СССР // Вест. Моск, ун-та. Сер. И «Право».
1990. № 5. С. 38—48; К проекту закона РСФСР о собственности // Вест. Моск, ун-та. Сер.
11 «Право». 1991. № 2. С. 13—20; Лекции о праве собственности. М., 1991; Российский закон
о собственности : науч.-практ. комм. М., 1993; Правовая форма экономических отношений //
Методологические проблемы правоведения: сб. ст. М., 1994. С. 46—57; Проблемы права
собственности при переходе к рыночной экономике // Гражданское законодательство РФ:
мат. конф. М., 1994. С. 37—40; Развитие института вещных прав при переходе к рынку //
Гражданское право России при переходе к рынку: сб. ст., поев, памяти В. П. Грибанова. М.,
1995. С. 73—92; Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право.
1998. № 6. С. 3—13; Проблемы правового регулирования отношений публичной собствен-
ности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория.
Практика : сб. ст., поев, памяти С. А. Хохлова. М., 1998. С. 205—227; Основные положения
права собственности. М., 1999 (в соавторстве с У. Маттеи); Понятие права собственности
в российском законодательстве и в модельном Гражданском кодексе для стран СНГ // Роль
конституционных судов в обеспечении права собственности : сб. докладов. М., 2001. С. 7—14;
Право собственности в современной России // Собственность в XX столетии: к 80-летию
академика В. А. Виноградова. М., 2001. С. 767—775; Понятие и виды ограниченных вещ-
ных прав // Вест. Моск, ун-та. Сер. 11 «Право». 2002. № 4. С. 3—36; Вещные права в новом
Земельном кодексе России // Экологическое право. 2003. № 1. С. 50—54; Одноименная
публикация // Нотариус. 2003. № 4. С. 35—38; Ограниченные вещные права в гражданском
праве // ЭЖ-Юрист. 2003. № 3; Проблема вещных прав // Там же. № 46; Осторожно: Граж-
данско-правовые конструкции! // Законодательство. 2003. № 9; К понятию вещного права //
Правовые вопросы недвижимости. 2005. № 1. С. 34—40; Одноименная публикация //
Нотариус. 2005. № 2. С. 34—40; Ограниченные вещные права // Хозяйство и право. 2005. № 1.
С. 5—19; Одноименная публикация // Ученые-юристы МГУ о современном праве. М., 2005.
С. 178—201; О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал
российского права. 2006. № 12. С. 42—50; Вещные права на нематериальные объекты // Вест-
ник ВАС РФ. 2007. № 7. С. 16—31; Кодификация законодательства о вещном праве // Коди-
фикация российского частного права: сб. ст. / под ред. Д. А. Медведева. М., 2008. С. 72—93;
Понятие и виды вещных прав // Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред.
В. Н. Литовкин, Е. А. Суханов, В. В. Чубаров. М., 2008. С. 27—83; Проблемы совершенство-
вания кодификации российского гражданского законодательства // Актуальные вопросы О
11
всякой лести и преувеличения можно сказать, что их главной отличитель-
ной чертой является поступательное содержательное наполнение и раз-
витие — свидетельство не прекращающегося научного поиска. Своеобраз-
ным апогеем, высшей точкой этого творческого пути, являются воззрения,
изложенные ученым на страницах третьего издания кафедрального учеб-
ника гражданского права* 1. При всем своем общем критическом отношении
к современной цивилистической литературе мы не можем не признать,
что именно во взглядах Е. А. Суханова в наиболее полной мере отражены
не только канонические римские конструкции, но и лучшие традиции рус-
ской, советской, а также западноевропейской (в первую очередь — герман-
ской и швейцарской) юридической доктрины.
Разумеется, тема вещных прав является хотя и чрезвычайно важной, но,
все-таки не единственной частью курса гражданского права. Ее разработка
никак не могла и не должна была оставаться вне связи с другими темами
как общей, так и специальной частей Курса. К числу тем общей части
Курса, непосредственно связанных с изучением проблематики вещных
прав, относятся, в первую очередь, темы о гражданских правоотношениях
(их понятии и видах), а также — об объектах гражданских правоотношений
(именно в ее рамках со времени римского права принято изучать теорию
вещей — объектов вещных прав). Что же касается особенной части Курса,
О российского частного права: сб. ст., поев. 80-летию со дня рожд. проф. В. А. Дозорцева.
М., 2008. С. 18—35; Гражданское право России — частное право : сборник статей [Е. А. Суха-
нова] / отв. ред. В. С. Ем. М., 2008. С. 152-167, 168-178, 179-185, 186-203, 204-212,
213-247, 248-257, 258-262, 263-287, 288-310, 311-323, 324-342; Комментарий к Обзору
судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества
из чужого незаконного владения // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 126—144; «Жилищная
(этажная) собственность» в европейских правопорядках // Основные проблемы частного
права : сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. А. Л. Маковского / отв. ред. В. В. Витрян-
ский, Е. А. Суханов. М., 2010. С. 297—316; Проблемы реформирования Гражданского кодекса
России: избранные труды [Е. А. Суханова] 2008—2012 гг. М., 2013. С. 269—289, 290—345,
346-365, 366-381, 382-402.
См. также комментарии Е. А. Суханова к соответствующим разделам ГК в «Законе» (1995.
№ 4. С. 94-98; № И. С. 23-35), «Хозяйстве и праве» (1995. № 6. С. 29-46; № 7. С. 3-12),
а также в отдельных изданиях: Комментарий части первой Гражданского Кодекса РФ: для
предпринимателей / под общ. ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 229—271; 2-е изд. М., 1999.
С. 328—383; Право собственности и иные вещные права. Способы их защиты: Комментарий
к новому ГК. М., 1996.
1 См.: Гражданское право : учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. I—III. М.: Вол-
тере Клувер, 2004—2005. Весьма показательным фактором роста внимания к проблематике
вещных прав является не только содержание, но и объем материала, ей посвящаемого. Так,
если в первом издании Учебника (Т. 1. М., 1994. С. 197—218, 234—312) вещным правам (без
учета наследственного права) посвящено около 100 страниц (т.е. около 5,6 п. л.) текста, то
в издании втором (Т. I. М., 1998. С. 475—532, 556—622) этой же тематике уделено 120 стра-
ниц (6,5 п. л.), а в последнем, третьем издании материал об абсолютных правах, включая
вещные, впервые выделен в отдельный том (Т. II. М., 2005. С. 1—193) и составляет уже 193
страницы или более 10 п. л. текста.
Практически тот же материал (с весьма значительными пропусками и совсем незначи-
тельными дополнениями) воспроизведен в номинально новом (по сути — прежнем, только
втиснутым в два переплета вместо четырех — за счет соединения абзацев, сужения полей,
измельчения шрифтов и иных подобных трюков) издании: Российское гражданское право :
учебник. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права.
Личные неимущественные права / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2010/2011. С. 492—636.
12
то там с исследуемой проблематикой непосредственно связаны два инсти-
тута, предназначенные для обеспечения исполнения обязательств (право
залога и право удержания), договоры о предоставлении индивидуально-
определенных вещей для использования (аренды, ссуды, жилищного найма),
а также — договоры, исполнение которых предполагает фактическое вла-
дение чужими индивидуально-определенными вещами (хранения, перевозки,
поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления).
Кроме того, изучение вещных прав самым непосредственным образом
связано с изучением отдельных специальных вопросов земельного, жилищ-
ного и семейного права. Так, именно земельные участки (во всем мире)
и жилые помещения (в нашей стране и странах бывшего социалистиче-
ского лагеря) представляют собой самую благодатную (в экономическом
отношении) почву для развития и широчайшего применения разнообраз-
ных видов ограниченных вещных прав; семейные же отношения стано-
вятся необходимой предпосылкой возникновения некоторых ограниченных
вещных прав, объединяемых под вывеской вещных прав членов семьи, либо
оказывают определенное влияние на процесс осуществления классических
вещных прав, в первую очередь — права общей совместной собственности1.
Классическое содержание взглядов, изложенных в Учебнике кафедры
гражданского права юридического факультета Московского университета,
и стало той причиной, по которой мы и решили оттолкнуться именно
от них в изучении проблематики вещных прав. Именно их рассмотре-
ние и будет равнозначно изучению и тех общих положений, принципов,
на которых строили свои теории многочисленные именитые предшествен-
ники, и на которых основывается сегодня подавляющее большинство вме-
няемых исследователей-современников.
Еще раз подчеркиваем: мы не ставим себе целью всесторонне обозреть
и последовательно разобрать взгляды всех или хотя бы ключевых россий-
ских цивилистов на понятие вещного права. Такие обзор и разбор — помимо
того, что заняли бы неоправданно много места — стали бы в значительной
мере неблагодарным занятием, ибо потребовали бы многократного опро-
вержения несчетного количества извращений и измышлений в этой обла-
сти, составляющих «заслугу» современных псевдо-ученых. Кафедральный
Учебник, помимо того, что аккумулирует в себе все достижения лучших
представителей отечественной и иностранной цивилистики, избран нами
в качестве предмета исследования еще и потому, что, во-первых, интересу-
ющие нас темы написаны наиболее известными и авторитетными совре-
менными специалистами в разбираемых вопросах, к тому же — ныне бла-
гополучно здравствующими и имеющими, таким образом, возможность
ответить нам1 2, а во-вторых — как содержащий теоретические позиции, наи-
более близкие к нашим собственным воззрениям.
1 Теснейшая взаимосвязь всех перечисленных тем проявляется еще и в том, что пода-
вляющее большинство составляющих их вопросов в кафедральном университетском Учеб-
нике освещается всего лишь двумя авторами — уже упомянутыми д-ром юрид. наук, проф.
Е. А. Сухановым и канд. юрид. наук, доц. В. С. Емом.
2 Воспользуются ли они такой возможностью — это уже другой вопрос.
13
3. Задачи настоящей публикации. Но «наиболее близкие» — не зна-
чит «совпадающие». Разочаруем читателей, решивших, что мы собираемся
спеть панегирик своей бывшей кафедре и ее руководителю — этого не будет!
Предупредим и сторонников другой крайности: дело не в «синдроме Геро-
страта» и не в «тоге режущего правду-матку и возвышающего обличителя
в собственных глазах». Критика чьих-либо взглядов никогда не была для
нас самоцелью и уж тем более никогда не вызывалась какими-то личност-
ными качествами авторов соответствующих взглядов1. Нами движет про-
стой и понятный аристотелевский мотив: «Платон мне друг, но истина —
дороже». Для науки же, как всем известно, нет и не может быть ничего
дороже истины — иначе наука перестает быть наукой1 2. Стремлением если
и не установить истину, то сделать хотя бы крохотный шажочек на пути
к ней, и продиктовано написание этой книги.
Всемерно разделяя представленный в Учебнике взгляд на общее поня-
тие вещных прав как субъективных абсолютных прав, оформляющих отно-
шения непосредственного фактического господства их обладателей над
индивидуально определенными вещами — своими (право собственности) или
чужими (ограниченные вещные права) — мы, однако, никак не можем согла-
ситься с суждениями, касающимися, во-первых, признаков (характеристик
и свойств) вещных прав, во-вторых — процесса квалификации отдельных
субъективных гражданских прав в качестве вещных или не являющихся
вещными (аргументации) и, в-третьих, с результатами такой квалифика-
ции (выводами). Итого выходит три направления. Претензии, которые мы
могли бы высказать по каждому из них, суть следующие.
Направление первое и первая претензия. Авторы неоднократно отхо-
дят от сформулированных ими же самими (и по сути совершенно пра-
вильных!) определений, в том числе от определения вещных прав в целом
и от определения ограниченных вещных прав в особенности, а заодно —
и от определений понятий об абсолютном, относительном и обязатель-
ственном правоотношениях. В результате определения эти оказываются
1 «Начальство критиковать — что львицу целовать: риск большой, а удовольствия
никакого». Эту «советскую народную» мудрость забыть также трудно, как и цитиро-
ванную выше русскую народную поговорку про закон и дышло. Как остроумно заметил
В. М. Сырых, «шансы на то, что оппоненты раскаются в своих заблуждениях, придут с цве-
тами или коньяком и от всей души поздравят автора с творческой удачей, весьма призрачны»
{Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 2. Логика правового исследова-
ния. М., 2004. С. 429—430). Но мне, собственно, ничего этого и не нужно — цветы и коньяк
я в состоянии купить себе сам, а «поздравления» от представителей псевдонауки немного
стоят. Пусть уж лучше они меня ненавидят, чем поздравляют. «Блажен, кто сохранил веселья
ладан, кому в укор противников награды и чистой дружбы пролитая кровь!» (Ю. И. Визбор).
2 Не случайно вышеупомянутые («смешанные», «абсолютно-относительные» и «вещно-
обязательственные» правоотношения) и многие другие «открытия» в области цивилистики
(конструкции «вещей в юридическом смысле», «безналичных денег» и «бездокументарных
ценных бумаг» как объектов владения, права собственности и предмета виндикации и т.д.)
были сделаны или приобрели «второе дыхание» именно сейчас — в эпоху превращения юри-
дической науки в проститутку, обслуживающую самые низменные и извращенные потреб-
ности практики, а ученых — то ли в сутенеров, торгующих этой самой проституткой за чисто
символическую плату, то ли в организаторов группового изнасилования этой самой прости-
тутки, которая за эту плату выходить на панель попросту не желает.
14
существующими как бы сами по себе, вне всякой связи с рассуждениями
по вопросам о юридической природе тех или иных субъективных прав,
которые также оказываются предоставленными сами себе. В итоге катего-
рия вещных прав наполняется субстратами, не имеющими ничего «вещ-
ного», а субъективные права, которые стоило бы признать таковыми,
нередко оказываются за рамками общего им (родового) понятия.
Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что многочис-
ленные родовые признаки вещных и ограниченных вещных прав не разгра-
ничиваются на содержательные характеристики, перманентные свойства
этих понятий, с одной стороны, и внешние проявления этих характеристик
(свойств) — с другой. В результате вопрос о том, проявлением чего, каких
именно содержательных качеств, выступают те или другие внешние при-
знаки, чем они предопределяются — вещной (ограниченной вещной) при-
родой субъективного права или какими-то другими факторами — просто
не поднимается и не исследуется. Наиболее болезненной «точкой» этого
рода является так называемое свойство следования за вещью — свойство,
действительно органически присущее всем ограниченным вещным правам,
но обусловленное вовсе не их вещной природой, а оттого — присущее не только
им, но и ряду иных субстанций, в том числе и не являющихся даже само-
стоятельными субъективными правами.
Вторая претензия касается содержания используемых сторонниками
традиционного воззрения на вещные права приемов аргументации (моти-
вировки) и самого процесса получения своих выводов. В сущности она если
и не вытекает из первой, то непосредственно и тесно с нею связана. Не раз-
деляя признаков вещных прав на содержательные элементы и их внешние
признаки, ученый зачастую принимается аргументировать тезис о принад-
лежности того или другого субъективного права к сонму вещных, анали-
зируя при этом не столько их содержательные стороны, сколько внешние
проявления последних. Поскольку факторы, их обусловливающие (предо-
пределяющие), могут корениться не только в вещной природе субъектив-
ного права, но и иметь иные причины, выходит так, что одни и те же внеш-
ние признаки вполне могут служить и аргументами «за» вещную природу
права, и «против» нее, а то и вовсе не иметь никакого научного значения.
Поскольку вопрос о том, какие именно факторы стали причинами прояв-
ления соответствующих признаков, им вовсе не исследуется, его аргумен-
тация начинает выглядеть нелогичной, непонятной, а местами и нелепой.
Почему, например, пресловутое свойство следования за вещью неизменно
рассматривается один из верных признаков вещной природы залогового
права, но в то же время объявляется не имеющим никакого значения для
квалификации права арендатора? Почему отсутствие государственной
регистрации права удержания недвижимости рассматривается как исклю-
чение из границ принципа обязательного внесения, не препятствующее
квалификации права в качестве вещного, а вот отсутствие государствен-
ной регистрации права нанимателя жилого помещения считается верным
аргументом в пользу не вещной, а обязательственной природы такого
права? Отчетливо видя всю алогичность такого подхода, стремятся отнюдь
не исправить ее (как этого можно было бы разумно ожидать), а, напротив,
15
вовсе отказываются от использования содержательных признаков поня-
тий «вещное право» и «ограниченное вещное право» для квалификации
отдельных видов субъективных прав, заменяя их самыми разноплановыми
соображениями1. Алогичность возводится в ранг логики.
В конечном итоге остается два критерия, которые действительно пред-
определяют то или иное решение вопроса. Но как же далеки эти «кри-
терии» от признаков, сидящих в определениях понятий! Первый крите-
рий — это «немцы», т.е. подход германского законодательства и воззрения
германских (отчасти еще австрийских и швейцарских) цивилистов; вто-
рой — традиция (римская, русская дореволюционная, советская, совре-
менная и ...да какая угодно). К числу вещных относятся права, которые
принято относить к таковым у нас, а также те, которые относят к тако-
вым «немцы». Иначе объяснить, с одной стороны, — отказ признать вещ-
ным право владеющего арендатора, которое, якобы, заключается в его
требовании к арендодателю, реализуемом при содействии последнего,
а с другой — признание вещной природы за требованием (!) выплаты
ренты (вотчинной выдачи), — действительно очень трудно, если не невоз-
можно. Вместо аргументации, таким образом пред нами предстает произ-
вольное решение ряда важнейших научных вопросов, точнее даже не реше-
ние, а подгонка решений под заранее известные (заданные) ответы. Нужно
ли объяснять, сколь компрометируют и дискредитируют такие приемы
защищаемую ими концепцию?!
Претензия третья и последняя касается самих результатов квалифи-
кации. Хорошо известно, что неправильность большинства полученных
решений и найденных ответов может быть проверена при помощи элемен-
тарных приемов. Не составляет большого труда, например, установить, что
3, умноженное на 5679, ни при каких обстоятельствах не даст ни 7961, ни
17 384, ни 17 039: в первом случае достаточно просто сравнить множители
с произведением, во втором — обратить внимание на последнюю четную
цифру результата (при нечетных множителях), в третьем — определить
сумму цифр произведения (она не делится на три)1 2. Подобной проверке
подвержены результаты не только математических, но и любых научных,
в том числе юридических задач. Вот несколько тому примеров.
(1) Установив, например, что перед нами — право, позволяющее тре-
бовать определенного активного поведения другого лица (например, такого,
как выплата известной части дохода, приносимого индивидуально-опре-
деленной вещью — ренты), нет никакого смысла обсуждать вопрос о том,
1 В том числе и заведомо не соответствующими действительности. Самым ярким при-
мером такого рода «аргументов» является многократно повторяемое ученым соображение
о возможности договорного определения возможностей арендатора по распоряжению своими
правами. Достаточно ознакомиться с п. 2 ст. 615 ГК, чтобы установить, что на самом деле
такое определение может осуществляться лишь Гражданским кодексом, иными законами или
иными правовыми актами, но не договором.
2 Во всех трех случаях еще можно тройку (первый множитель) умножить на девятку
(последнюю цифру второго множителя). Полученный результат (27) свидетельствует о том,
что последней цифрой произведения будет семерка; у нас же ни один из заданных ответов
этой цифрой не оканчивается.
16
может ли такое право быть признано вещным, или нет. Разумеется нет,
ибо всякое требование активного действия может быть адресовано только
строго определенному лицу (или строго определенным (конкретным) лицам)
и значит, что называется, по определению никак не может входить в содер-
жание абсолютных, а, стало быть, и вещных правоотношений.
(2) Приняв традиционный взгляд, согласно которому распоряже-
ние — это определение юридической судьбы вещи (т.е. определение судьбы
не самой вещи, а права на нее), мы объективно лишаем себя возможности
говорить о распоряжении вещью иначе, чем в метафорическом, образ-
ном смысле, подразумевая под ним распоряжение субъективным правом
на вещь.
(3) и (4) Установив, что субъективному праву сообщается абсолютная
защита, никак нельзя трактовать это право в качестве обязательственного
(относительного); определив обязательство как требование совершения
определенного действия, никак невозможно объявлять обязательственным
правоотношение, содержанием которого являются возможности соверше-
ния активных действий иных, нежели требование и т.п.
Вся разница лишь в том, что предметом задач математических являются
числа, функции, множества, векторы, матрицы, тензоры и т.д., а также
операции с ними, а юридических — понятия, суждения и, опять-таки, опе-
рации с теми и другими. Интересно, что в основе операций с этими пред-
метами никаких отличий нет: что в математике, что в юриспруденции
таковой выступает формальная логика1. Пусть какой-то результат полу-
чен неверно — все бывает; erare humanum est\ Но почему бы не проверить
полученный результат, соотнеся его, как минимум, с системой координат,
в которой приходится работать, или с результатами, полученными иными
(специально для этой цели изобретенными, сиречь проверочными!) мето-
дами?! Увы: ни одного примера подобной самопроверки в области рассуж-
дений о праве собственности и иных вещных правах не вспоминается.
4. Немного личного. Специально подчеркиваем: настоящая работа
не направляется лично против кого-либо из коллег по моей бывшей кафедре,
принимавших участие в написании Учебника. Ни в коем случае!
Точно также она не преследует целью опорочить сам Учебник — пожа-
луй, наилучшее на сегодняшний момент учебное руководство по дисци-
плине. Не дай Бог! Больше того: работа не направляется даже против
защищаемых уважаемыми коллегами взглядов — нет. Суть и назначение
работы состоит совсем не в этом.
Настоящее исследование направлено на критику традиционного (клас-
сического) представления о понятии вещных прав в том его виде, который
оно приобрело в современной гражданско-правовой науке и ее препо-
давании. И для нас совершенно неважно, кем это представление отстаи-
1 Есть, между прочим, и другое сходство юриспруденции (в ее нормальном, настоя-
щем, а не современном, извращенном виде) с математикой: обе эти науки оперируют только
и исключительно с идеальными, умозрительными категориями, «вещами в себе», которые
(что чрезвычайно важно!) сами же и вводят, принимая ряд из них не только без доказа-
тельств, но и без определений.
17
вается — коллегами или конкурентами1 — поскольку подход этот, будучи
до какого-то времени строго научным и потому плодотворным, сегодня
уже, увы, не обладает ни одним из этих свойств. Именно в его рамках
определения понятий лишаются своего практического значения’, признаки,
использованные при их отграничении от смежных категорий, составляют
определения, существующие сами по себе, а вопрос о квалификации тех
или иных субъективных прав в качестве вещных решается на основе совер-
шенно других параметров, в числе признаков не фигурирующих. Именно
в его рамках настоящая аргументация подменяется ее видимостью,
за которой не скрывается, по сути, ничего другого, как подведение решения
под заранее известный (из римской, русской дореволюционной, советской,
либо современной немецкой цивилистики) ответ. Наконец, именно этот
подход приводит науку к тому, что ее отдел, посвященный вещным правам,
как резко диссонирует с общим учением о правоспособности и правоот-
ношении, так и плохо сопрягается с учением об относительных правоот-
ношениях.
Наша задача — устранить методологические недостатки, которыми
классическая теория в наших условиях «заразилась», исцелить, так ска-
зать, недостатки ее изучения и изложения, возвратив на сугубо научный
путь развития.
Таким образом, именно потому, что в настоящей работе обнажается
несостоятельность целого ряда аспектов (и методологических, и содер-
жательных) классического учения о вещных правах; именно потому, что
подобная дискредитация классического учения не может и не должна
оставаться безответной, — иначе околонаучная общественность исполь-
зует настоящую работу как флаг противостояния ему; наконец, именно
потому, что только в лице коллег с нашей бывшей кафедры мы видим уче-
ных, которые могли бы защитить канонический взгляд, опровергнув наши
рассуждения — мы и взяли за основу настоящей публикации воззрения,
рассуждения и аргументацию, представленные в «Классическом универси-
тетском учебнике» — Учебнике гражданского права одноименной кафедры
юридического факультета МГУ.
Ну а как же быть с известным заветом насчет того, что нельзя крити-
ковать «своих» — что бы они там ни говорили, что бы там они ни делали?
Да почему ж нельзя-то, если эти «свои», как минимум, ошибаются? А если
«свои» начнут «с яру головами вниз сигать» — мне, что ж, тоже следо-
вать за ними? Почему и зачем? «Свои» — это что, священные коровы или,
быть может, мертвецы, о которых aut bene, aut nihil? Критика (конструк-
тивная) и полемика (профессиональная) еще никому не помешали. Кри-
тика и полемика — не оскорбление и не основание к переходу на личности,
а нормальная атмосфера существования любой науки. «Я считаю иначе»
(придерживаюсь иного мнения, не согласен с тобой, полагаю, что ты неправ
и т.д.) — ни с какой точки зрения не эквивалентно высказыванию типа
«ты — дурак». Оскорблениям в науке действительно не место, но отлучить
1 Хотя (видит Бог!) мы вздохнули бы с колоссальным облегчением, если бы эти взгляды
отстаивались нашими конкурентами. Почему — об этом чуть ниже.
18
науку от критики и полемики — все равно, что оставить человека без крова,
пищи и воды. Наука сначала остановится в развитии, затем зачахнет, захи-
реет и умрет1.
Именно это и произошло с российской наукой права. То жуткое состоя-
ние, в котором она оказалась и о котором мы уже упомянули в начале этого
Предисловия — это состояние разлагающегося уже трупа1 2. И оказалась
она в нем именно от того, что заботились ее представители на протяже-
нии, по крайней мере последних 80 лет, не столько об отыскании истины,
сколько о том, как бы не обидеть «своих», занимающихся чем угодно, кроме
...этой самой науки. Что же удивляться тому, например, что даже пресло-
вутые «немцы» не в состоянии всей вежливостью своих улыбок скрыть
так и сквозящий из них сарказм и скептицизм, едва им только приходится
услышать о российской юридической науке и российских ученых-юристах.
Пока будем смотреть в рот этим самым «немцам» и повторять подобно
попугаям даже их глупости, они над нами так и будут ухмыляться и иро-
низировать. Грустно.
К сожалению, современная российская юридическая наука производит
примерно то действие, которое, собственно, и должен производиться вся-
кий разлагающийся труп — отравляет окружающую атмосферу, воспро-
изводя новые поколения псевдоученых. Каким образом? Прививая соот-
ветствующие навыки и отношение к себе студентам юридических вузов
и факультетов на лекциях, семинарских и практических занятиях, ну и,
конечно, с помощью учебников.
Неужели же все столь безрадостно? Не совсем. Нужно понимать, что
если представление об одной из ключевых тем цивилистики — о вещных
правах — как и ее студенческое университетское изучение поражены гло-
бальными недостатками, недочетами, упущениями и неточностями, то
это обстоятельство еще не порочит самой концепции соответствующей
темы (опять-таки, вещных прав). Недостатки научных трудов и учеб-
ников — это еще не недостатки самой защищаемой (излагаемой) в них
1 Еще почему-то принято полагать, что всякое новое слово в науке умаляет заслуги
предшественников, превращает их публикации в макулатуру, а их труд обессмысливает —
отсюда еще одна причина извечной боязни всякой критики и полемики. Но это заблуждение!
Думать так — это значит отказывать во всяком значении фундаменту здания по той только
причине, что на нем возведены стены, а этим последним — потому, что на них лежит крыша.
Однако попробуйте убрать фундамент из-под здания или (лучше) выстроить его на одной
земле (без фундамента) — что произойдет? Точно также и с развитием науки. Оно свер-
шается по закону не отрицания, а поглощения достижений предшественников. Достижения
эти не выбрасываются на помойку подобно хламу, но навсегда остаются теми кирпичиками,
из которых сложена самая наука, ее содержание, ее здание, ее храм. Опровержение того, что
прежде считалось неоспоримой истиной, означает, что это опровергнутое (оказавшееся оши-
бочным) знание выполнило свое предназначение — оно стало тем фундаментом, на котором
выросло знание истинное. Ученый, стало быть, должен видеть в опровержении своих взгля-
дов явление благодарное, желанное и долгожданное, а вовсе не ущемление больного самолю-
бия. Не знаю, какой уж я ученый, но я — перефразируя слова А. Н. Башлачева — искренне
«...хочу дожить, хочу увидеть время, когда эта книга станет не нужна». Потому, что будет
доказательно опровергнута.
2 Горькая ирония: может быть поэтому о ней и ее современных представителях и не при-
нято говорить плохого — или хорошо, или ничего?
19
концепции. Это разные вещи. Недостатки концепции свидетельствуют
против нее и усиливают противоборствующие направления. Недостатки
же в трудах защитников концепции, равно как и в учебниках, ее препо-
дающих, ослабляют уверенность в ее истинности, но самой этой истин-
ности не отменяют и под сомнение не ставят. От недостатков концепции
освободиться невозможно; недостатки же ее изучения и изложения необ-
ходимо просто преодолеть. Чем быстрее и решительнее это будет сде-
лано — тем лучше, ибо тем больше шансов на чудо — воскресение нашей
цивилистической науки.
Сказанное, опять-таки, не нужно понимать в том смысле, что класси-
ческое учение о вещных правах в том его виде, в котором оно представ-
лено, например, в Учебнике МГУ, состоит сплошь из недостатков. Отнюдь.
И лучшим доказательством этого служит то, к примеру, обстоятельство,
что первое наше содержательное разногласие обнаруживается только
в четвертом параграфе первого очерка. До этого — все прекрасно; цитаты
из Учебника приводятся не как предмет критики, а как нормальное авто-
ритетное мнение — предмет содержательной отсылки.
В то же время нельзя было бы не признать, что в некоторых вопро-
сах наши взгляды совпадают с воззрениями оппонентов. Особенно это
замечание касается цивилистов из Санкт-Петербургского университета,
неоднократно поминаемых в основном, недобрым словом, а также — пред-
ставителей Ярославской цивилистической школы, до недавнего времени
возглавляемой безвременно ушедшим от нас Е. А. Крашенинниковым.
Что ж! — коллеги ошибаются, а оппоненты правы! Бывает и так1. И ничего
страшного в этом тоже нет, и обижаться на это не следует. Удивительно,
что приходится напоминать о таких (элементарных) вещах не просто
взрослым, но почтенным, состоявшимся, можно сказать, сделавшим жизнь
(да и какую жизнь!) людям.
Таким образом, настоящая работа — это никак не знамя противобор-
ствующей теории, а, напротив, тот стяг, под которым классическая теория
вещных прав должна с гордо поднятой головой шествовать в будущее. Ее
выход в свет должен продемонстрировать отечественному научному циви-
листическому миру атмосферу идейной толерантности, свободомыслия
и строгой объективности в научных исследованиях — атмосферу существо-
вания и развития подлинно университетской науки. Кафедральный труд
(в том числе учебник) — это не Библия, не догма, и не канон, предназна-
1 Если по каким-то вопросам наши суждения совпали с теми, что ранее были сделаны
оппонентами (а мы, конечно, знаем, что такие совпадения имеются, в частности, с выво-
дами, сделанными в работах А. В. Власовой, В. В. Грачева, А. Г. Певзнера, А. О. Рыбалова,
А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого), а мы прямо не отметили этого в основном тексте настоя-
щей работы, то убедительно просим никого не обижаться', отсутствие цитирования в данном
случае не означает неведения, неуважения или, упаси Господи, приписывания себе чужих
идей и мыслей! Более-менее всестороннее их цитирование уже существенно увеличило бы
объем настоящей публикации (запланированной, между прочим, первоначально как статья),
а подробный разбор этих цитат привел бы почти к двукратному его возрастанию. Этой же
цели — предотвращению возрастания объема — подчинено исключение из предмета изуче-
ния некоторых вопросов, непосредственно к исследуемой теме принадлежащих, в том числе
проблем права общей собственности, траста и доверительного управления.
20
ченный к дословному зазубриванию «от сих до сих» и не подверженный
сомнению. Он — лишь база научного знания — субстанции, пребывающей
в постоянном совершенствовании и развитии. И если в какой-то момент
в этой базе обнаруживаются внутренние недостатки, потребность в изме-
нении и (или) дополнении сообразно новым достижениям — так в чем же
дело? Недостатки необходимо просто устранить, а изменения и дополне-
ния — просто внести.
Обиды-амбиции «своих» и «чужих» тут ни при чем.
* * *
Учебное назначение книги. В завершение настоящего Введения оста-
лось сказать только об одном — почему работу научно-полемического
характера мы посчитали возможным позиционировать еще и в качестве
учебного пособия. Чему она научит читателя? Какие знания он из нее
извлечет? Какие навыки, умения или, как сейчас принято говорить, ком-
петенции он с ее помощью приобретет? По исполнении поставленной
себе задачи — подготовке серии очерков по наиболее спорным и ключе-
вым вопросам вещного права1 — я обнаружил, что такую характеристику
можно дать всем тем вопросам, которые исчерпывают собой существо всего
учения о вещных правах. В результате самый состав и систематика данной
книги стали идентичны содержанию и структуре классических учебных
дисциплин (спецкурсов), читаемых по данной тематике. Очерки 1—5, 9
(определение вещных прав, содержание вещных прав, право собственно-
сти и ограниченные вещные права de lege lata, de lege comparatwa и de lege
ferendd) составили, можно сказать, общую часть курса] очерки 6—8, 10—13
(об отдельных видах вещных прав, способах их приобретения и защиты) —
его особенную или специальную часть.
1 Такая подготовка происходила на протяжении ряда лет и первоначально не охватыва-
лась единым общим замыслом. Так, Очерк 11 (про смешение вещей) основан на моей одно-
именной публикации в газете «ЭЖ-Юрист» (№ 35 за 2007 г.); затем была напечатана ста-
тья, давшая основу для Очерка 13 (про виндикационный иск) (журнал «Законодательство»,
№ 1 за 2008 г.); потом — статьи, превратившиеся в первые три очерка («Законодательство»,
№ 6, 8 и 12 за 2009 г.); затем — Очерки 6—8, представляющие собой статью, напечатанную
в «Вестнике ВАС РФ», № 1 за 2010 г.; далее — Очерк 12 («ЭЖ-Юрист», № 21 за 2010 г.)
и Очерк 10 (про присвоение чужой вещи), напечатанный в одном из сборников серии «Ана-
лиз современного права» (издания 2011 г.).
Хочу подчеркнуть, что при подготовке настоящего издания все (все без исключения!)
перечисленные очерки были существенно переработаны, как в плане «осовременивания»
ссылок на изменившееся законодательство, так и сообразно модификации (надеюсь, что
в смысле прогресса, а не регресса) моих собственных воззрений, а также в направлении их
объединения общими содержательными идеями и методологической основой. К тому же
Очерки 4, 5 и 9, составляющие около 30% текста, написаны специально для этого издания,
что называется, «с нуля» и печатаются впервые. Сказанное позволяет мне абсолютно ответ-
ственно заверить, что даже те читатели, которые знакомы с моими прежними публикациями
по проблематике вещных прав, не пожалеют о приобретении этой книги, ибо она — не сбор-
ник статей, а законченное учение о вещных правах, построенное критике-догматиче-
ским методом. К тому же учение это не скоропалительное, наспех сляпанное из подручных
средств для целей защиты в качестве очередной «диссертации», а постепенно выращенное,
вызревшее, выстраданное и отчасти уже апробированное. Все эти аспекты мне представля-
ются особенно важными как раз в разрезе учебного назначения книги.
21
Таким образом, читатель, который ознакомится с настоящей книгой,
в первую очередь «пройдет» (прочтет, прослушает, словом, изучит) соот-
ветствующую часть общего курса гражданского права или специальный
курс по тематике «Вещные права». Соответственны и знания, которые он
приобретет в ходе такого изучения; дабы не повторяться здесь — просто
отошлем читателей к оглавлению настоящей книги. Ее основные структур-
ные подразделения (очерки), а также тематические параграфы, на которые
они разбиты, совершенно адекватно и полно отражают состав предлагае-
мого вниманию читателей правового материала.
Обращу также внимание, что ценность знаний, полученных в ходе изу-
чения спецкурса именно по настоящей книге, многократно умножается
критика-полемическим методом, примененным при ее написании. Одно
дело — когда знания преподносятся подобно шедеврам ресторанной кули-
нарии «на тарелочке с голубой каемочкой», т.е. в виде готовых (сформули-
рованных) постулатов и догматов, как это обыкновенно делается в наших
учебниках, и совсем другое — когда читатель приглашается на «кухню»,
где эти знания вырабатываются и приготовляются. Одно дело — простое
запоминание того, к чему пришли и что сформулировали для тебя твои
предшественники, и совсем другое — наблюдение процесса формулирова-
ния этих знаний, следование мыслью за аргументацией и контраргумен-
тацией соответствующих тезисов. Моя собственная исследовательская
и преподавательская деятельность показывает, что знания доказательно
обоснованные, знания, в отношении которых можно видеть, откуда они
взялись, как были получены (выработаны), какую критическую проверку
выдержали, закрепляются в голове намертво; знания же, просто препод-
несенные — зачтенные подобно псалмам, сообщенные в манере «вещное
право — это...», «право собственности — это...», «право (такое-то) явля-
ется вещным», а «право другое-то — не является» — становятся предме-
том обыкновенного зазубривания и выветриваются из голов немедленно
по сдаче зачета или экзамена.
Что же касается общих и профессиональных компетенций, которые при-
звана сформировать у читателя настоящая книга, то среди них должны
быть отмечены следующие1:
— овладение культурой мышления, способности к обобщению, анализу,
восприятию информации, постановке цели и выбору путей достижения
(ОК-3);
— способности логически верно, аргументированно и ясно строить уст-
ную и письменную речь (ОК-4);
— способности использовать основные положения и методы социаль-
ных, гуманитарных и экономических наук при решении социальных и про-
фессиональных задач (ОК-8);
1 По Федеральному государственному образовательному стандарту высшего профессио-
нального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация
(степень) «бакалавр», утвержденному приказом Министерства образования и науки РФ
от 4 мая 2010 г. № 464.
22
— способности анализировать социально значимые проблемы и про-
цессы (ОК-9);
— способности применять нормативные правовые акты, реализовывать
нормы материального и процессуального права в профессиональной дея-
тельности (ПК-5);
— способности юридически правильно квалифицировать факты
и обстоятельства (ПК-6);
— способности толковать различные правовые акты (ПК-15);
— способности давать квалифицированные юридические заключения
и консультации в конкретных видах юридической деятельности (ПК-16);
— способности преподавать правовые дисциплины на необходимом
теоретическом и методическом уровне (ПК-17).
Надеемся, что ознакомление с этой книгой окажется небезынтересным
и небесполезным. Желаем успехов.
Очерк 1
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВЕЩНЫХ ПРАВ
§ 1. Вводные замечания
Тот, кто знаком с существом классической теории вещных прав и ее
изложением в работах проф. Е. А. Суханова, вполне может пропустить пер-
вые два параграфа настоящего очерка, обращаясь к ним при чтении после-
дующих глав лишь по мере необходимости, при наличии прямых сюда
отсылок. Существо этих положений и взглядов на протяжении всей нашей
работы будет освещаться по указанному выше (третьему, четырехтомному)
изданию учебника гражданского права, написанного коллективом соответ-
ствующей кафедры юридического факультета МГУ. Далее он будет назы-
ваться «Учебник». Материал его более нового (2010/2011 гг.) двухтомного
издания будет принят во внимание лишь в части обновленной, отличаю-
щейся от прежнего содержания.
Общее понятие о вещных правах устанавливается в Учебнике посред-
ством выделения признаков, общих для всех видов вещных прав, начиная
с права собственности и кончая ограниченными вещными правами, т.е.
о родовых признаках понятия вещных прав. Именно родовые признаки,
как известно из логики, служат делу позиционирования всякого понятия
в ряду смежных и потому подлежат отражению в его определении.
В качестве признаков понятия могут выступать только его существен-
ные, органические, перманентные свойства, т.е. такие качества, которые
делают соответствующую субстанцию тем, что она есть, предопределяют
ее сущность. От них нужно отличать внешние проявления или необходимые
производные признаков — те характеристики, которые позволяют предполо-
жить, что перед нами — та или другая сущность. Достоверно же заключить
о природе сущего внешние признаки, как правило, не позволяют. Такое
заключение можно сделать лишь в том случае, когда тот иной внешний
признак необходимо предопределяется определенным свойством субстан-
ции, только им и ничем иным. Такие внешние проявления только строго
определенных свойств (характеристик) понятия мы в дальнейшем будем
называть исключительными производными.
Поясним сказанное простым примером. Абсолютность вещного права —
одна из характеристик его существа; абсолютная же защита вещного
права — следствие этой характеристики, внешний признак ее необходимого
наличия, необходимая и, к тому же, исключительная производная от свой-
ства абсолютности субъективных прав. Не бывает абсолютных прав без
абсолютной защиты (необходимость производной); точно также не бывает
24
и случаев абсолютной защиты субъективных прав, не являющихся абсо-
лютными (исключительность производной). Зная об абсолютной природе
вещных прав мы с необходимостью заключаем о том, что если мы хотим
сообщить какому-нибудь праву на индивидуально-определенную вещь
вещный характер, то мы должны предоставить его обладателю абсолют-
ную защиту. Но точно также верно и обратное: зная об абсолютной защите
какого-нибудь субъективного права на индивидуально-определенную
вещь, мы вправе заключить и о том, что оно может быть только вещным
и никаким иным. Абсолютная защита — необходимо (неизбежно) вытекает
именно из абсолютного характера субъективного права, причем, вытекает
только (исключительно) из него1.
Установив эти — небольшие — методологические моменты мы можем
перейти к существу вопроса.
§ 2. Отношения, оформляемые вещными правами
Вещные права отличаются от всех других видов субъективных граждан-
ских прав, в первую очередь, тем, что они оформляют «...принадлежность
вещей (имущества) участникам гражданских правоотношений в качестве
необходимой предпосылки и результата имущественного оборота»1 2, или
«...закрепляют принадлежность вещи собственнику, имеющему максималь-
ные законные возможности по ее использованию... [а также]3 ...регламен-
тируют правовой режим имущества собственника, которое в определен-
ных рамках иногда вправе одновременно использовать и другие лица»4.
Принадлежность вещей, статика имущественных отношений', вот тот вид
общественных отношений, которые оформляются вещными правами.
Что значит — «отношения оформляются правами»? Это значит, что нор-
мами объективного права за участниками соответствующих отношений
признается некоторый арсенал юридических (т.е. пользующихся покрови-
тельством и защитой права) возможностей. Возможности эти могут быть
разного рода — более и менее широкие (полные) с точки зрения как своего
содержания, так и своей реализации. Наиболее полные (наиболее абсолют-
ные, наименее стесненные чужой частной волей) возможности лица в отно-
шении вещи, возможности, которые позволяют лицу сказать «Эта вещь —
1 Гражданский процесс большинства цивилизованных государств давно допускает воз-
можность доказывания не только самих фактов, имеющих значение для дела (искомых фак-
тов), но и иных, которые либо (а) необходимо предопределяют наличие искомых дела, либо
(Ь) могут быть обусловлены исключительно искомыми фактами. Первый способ называется
косвенным доказыванием, второй — доказыванием prima facie (с первого взгляда).
2 Учебник. Т. 1. С. 59. В данном месте ученый ведет речь о вещном праве в объективном
смысле, т.е. о нормах вещного права. Но поскольку субъективные гражданские права и граж-
данские правоотношения считаются «производной» от действия (применения) норм права,
мы считаем возможным экстраполировать высказывание о задачах норм вещного права
на результаты их применения — вещные права в субъективном смысле, вещные правоот-
ношения.
3 Здесь и далее вставки в квадратных скобках внутри цитат сделаны автором настоящей
книги. Точно также и с выделениями внутри цитат. Иное оговаривается.
4 Учебник. Т. 1. С. 37; Учебник. Т. 2. С. 1-4.
25
моя\» (а значит — за нее с меня никто не спросит, хотя случись с ней что
плохое — и мне спросить за это не с кого), облекаются в форму права соб-
ственности. Возможности же менее полные (более стесненные), возмож-
ности, которые, несмотря на свое наличие, все же не позволяют лицу забыть
о том, что «эта вещь — чужая» (и, значит, не дай Бог с ней чего не то сде-
лать — ответить перед собственником придется на полную катушку, а вот
произойди с ней какой несчастный случай — так это, извините, не мои про-
блемы) — облекаются в форму ограниченных вещных прав\
Благодаря своему особому объекту и особому характеру фактических
отношений, облекаемых в форму вещных прав, последние становится воз-
можным противопоставить правам исключительным и обязательственным.
Исключительные права тоже оформляют отношения статики (принад-
лежности), но не вещей1 2, а других ценностей — результатов интеллектуаль-
ной деятельности и некоторых, приравненных к ним по своему правовому
режиму идеальных субстанций. Стало быть, права исключительные отли-
чаются от вещных, в первую очередь, по своему объекту.
С другой стороны, вещные права отличаются от обязательствен-
ных прав, которые оформляют «...собственно имущественный оборот»3 4,
а не состояние принадлежности имуществ. Отношения, обслуживаемые
вещными правами, это, с одной стороны, предпосылка^, а с другой — резуль-
тат имущественного оборота — отношений, облекаемых в форму обяза-
тельственных прав.
Отмеченные выше отличия вещных прав, предопределяющие их особое
место в системе юридических институтов, относятся, как это можно видеть,
к числу сфер и целей использования конструкции вещных прав (правоотно-
шений). Конечно, таким образом характеризуются, строго говоря, не сами
права и правоотношения, а лишь фактическая почва для их возникновения,
то есть не юридические, а фактические отношения, регулируемые нормами
права5. Но ясно, что содержание и характеристики фактических отноше-
1 См.: Учебник. Т. 2. С. 2-3.
2 О вещах см.: Учебник. Т. 1. С. 396—397, 400—417 и след.
3 Учебник. Т. 1. С. 34, 37—38, 59—60; Учебник. Т. 2. С. 1, 8.
4 Замечу, что предпосылка эта — вопреки общераспространенному мнению — не является
необходимой. Обязательства в отношении вещей вполне могут быть установлены и результа-
тивно реализованы безотносительно к выяснению вопроса о личности субъекта, обладающего
вещными правами на вещи, составляющие предмет обязательства. Подтверждением этого
является не только институт добросовестного приобретения права собственности от неупра-
вомоченного отчуждателя, но самый факт существования такого объекта гражданского обо-
рота, как товары (во множественном числе); шире — существование так называемых родо-
вых обязательств. В самом деле, одно и то же количество товаров — вещей, определенных
родовыми признаками — способно обслужить какое угодно число актов гражданского оборота,
не возбуждая вопроса о своей индивидуальной определенности и, следовательно, о своей при-
надлежности кому бы то ни было на вещном праве. Это обстоятельство служит, между прочим,
одним из факторов, подкрепляющих основательность разделения частного права на граждан-
ское, центральным понятием которого является понятие о праве собственности, и торговое,
основополагающим понятием которого является понятие права обязательственного.
5 По этой причине рассмотренный здесь (первый) признак вещных прав — оформление
с их помощью отношений по поводу принадлежности вещей — в принципе может и не вклю-
чаться в их определение.
26
ний, регулируемых правом, оказывают ближайшее влияние на содержание
производных от них отношений юридических. Всем юристам советской
выучки прекрасно известно, что «...юридическое отношение, формой кото-
рого является договор, — все равно, закреплен ли он законом, или нет, —
есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение.
Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим
экономическим отношением»1. Всякое юридическое отношение носит про-
изводный от случаев регулярного массово повторяющегося поведения,
характер, т.е. обусловлено конкретными, первоначальными, жизненными
отношениями1 2; «...задача юриспруденции в том и заключается, чтобы соз-
давать формы, вполне соответствующие хозяйственному значению инсти-
тутов; мы говорим, понятно, об институтах экономических»3.
§ 3. Абсолютная природа вещных прав
Фактические отношения принадлежности вещей выражаются, с одной
стороны, в непосредственном отношении лица к вещи, с другой — в его
отношении ко всем иным, не обладающим вещным правом и оттого про-
тивостоящим ему — лицам4. Отсюда следует, что вещные правоотноше-
ния, как «...фиксирующие статику имущественного положения субъектов»
должны включать в себя возможности управомоченного лица (1) непосред-
ственно воздействовать на вещь и (2) отражать любые посягательства
на вещь со стороны всех других лиц5. В правоотношениях же обязатель-
ственных — опосредующих динамику имущественных отношений — упра-
вомоченное лицо не совершает никаких активных действий в отношении
объекта обязательства, но требует их совершения от определенного кон-
кретного обязанного лица.
«В вещных правоотношениях управомоченный субъект своими действи-
ями по осуществлению права непосредственно, без содействия обязанных
лиц удовлетворяет свои интересы за счет вещи. Лицо, обладающее обя-
зательственным правом, может удовлетворить свой интерес к имуществу
только через действия обязанного лица по исполнению обязанности»6.
Вещные права «...устанавливают непосредственное господство лица над
вещью, а не над поведением другого, обязанного лица (что характерно для
обязательственных прав). Они юридически оформляют непосредственное
1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 94. Несомненно, К. Маркс говорил здесь
лишь о договорном отношении «...и не ставил перед собой задачи дать определение юриди-
ческого отношения вообще» (см.: Александров Н. Г. Юридическая норма и правоотношение.
М., 1947. С. 14—15; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.
С. 96—97). Но не подлежит никакому сомнению, что договорное отношение — суть отноше-
ние юридическое, а значит, должно обладать всеми его (родовыми) признаками.
2 См.: Гримм Д. Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными
отношениями // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 214—217.
3 Каминка А. И. Очерки торгового права. 2-е изд. Т. I. СПб., 1912. С. 145.
4 См.: Учебник. Т. 1. С. 38; Учебник. Т. 2. С. 5, 16—17.
5 См.: Учебник. Т. 1. С. 133.
6 Там же. С. 133-134 (В. С. Ем).
27
отношение лица к вещи, дающее ему возможность использовать данную
вещь в своих интересах без участия иных лиц... В обязательственных отно-
шениях управомоченное лицо может удовлетворить свой интерес лишь
с помощью определенных действий обязанного лица... [Вещное право]...
определяет связи управомоченного лица со всеми другими (третьими)
лицами, а не с конкретным обязанным лицом...»1.
«...Обязательственные права, в отличии от вещных..., не в состоянии
обеспечить управомоченному лицу непосредственное (без действий обя-
занного лица) господство над вещью»1 2.
По каким же критериям следует разграничивать вещные и обязатель-
ственные правоотношения? Внимательно присмотревшись ко всем цити-
рованным высказываниям, легко заметить, что речь в них ведется сразу
о трех (!) различных обстоятельствах, притязающих на роль таких крите-
риев, а именно:
1) о способе удовлетворения интереса управомоченного лица — является
ли им его собственное действие (в вещных правоотношениях) или же тре-
бование им чужого действия (в правоотношениях обязательственных);
2) об объекте приложения юридически возможных усилий (господства)
управомоченного лица — таковым является вещь в правоотношениях вещ-
ных и действие в правоотношениях обязательственных, и, наконец,
3) о круге лиц, обязанностями которых обеспечивается соответствующая
возможность управомоченного субъекта: неопределенный круг в вещных
и строго определенное конкретное обязанное лицо в обязательственных.
Какой же из них действительно является критерием разграничения?
Ответ очевиден: сам по себе — никакой. Ни один из названных (и никаких
иных!) факторов не может служить достаточным основанием для разде-
ления правоотношений на вещные и обязательственные, поскольку само
это разделение не может быть названо классификацией, как не отвечаю-
щее требованию полноты. Даже по уже упомянутым выше исключительным
правам ясно, что элементы подобной «классификации» не исчерпывают
всего разнообразия гражданских правоотношений, которые никак не могут
быть сведены к дуализму «вещные — обязательственные». Вопрос, явля-
ется ли известное правоотношение вещным или обязательственным —
вопрос, когда-то имевший смысл — уже давно является в высшей степени
некорректным, не свидетельствующим ни о чем, кроме как о недостаточной
правовой грамотности спрашивающего, ибо существует огромное число
правоотношений, не являющихся ни вещными, ни обязательственными.
«Еще не более ста лет тому назад гражданско-правовой инструмента-
рий регулирования имущественных отношений в основном исчерпывался
институтами вещного и обязательственного права... Однако в связи с бур-
ным развитием и усложнением современного экономического (имуще-
ственного) оборота соответственно развивалось и усложнялось граждан-
ско-правовое регулирование, в котором появились (обособились) новые
1 Учебник. Т. 2. С. 5, 140—141 (£. А. Суханов).
2 Там же. С. 12.
28
институты и подотрасли»1 — совершенно справедливо указывает проф.
Суханов, после чего приводит примеры исключительных и корпоративных
прав в качестве тех самых пресловутых «новообразований». Исключитель-
ные права, подобно вещным, узаконивают собственные активные действия
управомоченных лиц, обеспеченные обязанным поведением неопределен-
ного круга субъектов. Корпоративные же права, подобно обязательствен-
ным, но выделенным уже по критерию определенности круга обязанных
лиц, оформляют отношения с участием строго определенного обязанного
субъекта1 2.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что речь должна идти
о несколько иной классификации правоотношений, а именно — об их
разделении на такие категории, которые были бы общими (родовыми),
с одной стороны, для вещных, исключительных (а также личных) прав,
разграничиваемых уже между собой по своим объектам (вещи, результаты
интеллектуальной деятельности, нематериальные блага, обеспечивающие
условия существования личности), а с другой — для прав обязательствен-
ных и корпоративных. Такая классификация имеется; больше того, она
отлично известна всякому, мало-мальски интересующемуся цивилистикой
и описывается практически во всех учебниках гражданского права, в том
числе и в используемом нами кафедральном Учебнике. Это — разделение
правоотношений на абсолютные и относительные, производимое, по мне-
нию В. С. Ема (автора главы Учебника о правоотношениях), «по особен-
ностям характера взаимосвязи управомоченного и обязанного субъектов»3 4 * * * В.
В дальнейшем изложении расшифровывается, что «особенности характера
взаимосвязи» сводятся к степени определенности круга обязанных лиц^.
1 Учебник. Т. 1. С. 39.
2 Вопрос о том, каково содержание корпоративных прав — представляют ли они собой
возможности требований (и каких именно), активных действий (и, опять-таки, каких), того
и другого и т.д. — является спорным, для настоящей работы — не принципиальным и потому
в ней не затрагивается. Интересующихся могу отослать к своим публикациям по этому
вопросу: Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики (С. А. Бабкин,
Р. С. Бевзенко, В. А. Белов и др.) / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009. С. 14—30, 31—88,
161—225; К проблеме гражданско-правовой формы корпоративных отношений // Вестник
ВАС РФ. 2009. № 9. С. 6-25.
3 Учебник. Т. 1. С. 130.
4 В своем первом Учебнике гражданского права (М., 2002 или 2003, п. 1086—1088) мы
указывали, что «Критерием классификации субъективных гражданских прав на абсолютные
и относительные... выступает роль и значение составляющих их правомочий для удовлетво-
рение интереса управомоченного лица»; в соответствии с этим критерием мы определили,
что «абсолютными субъективными гражданскими правами называются такие субъектив-
ные права, которые удовлетворяют интерес управомоченного субъекта главным образом
посредством предоставления ему возможности совершения собственных активных действий,
непосредственно воздействующих на их (т.е. прав) объект», а относительными — такие
«...которые удовлетворяют интерес управомоченного субъекта главным образом посредством
предоставления ему возможности требовать совершения действий от другого (обязанного)
лица». Различную степень определенности круга субъектов, поведение которых обеспечивает
управомоченным возможность реализации принадлежащих им субъективных прав, мы объ-
явили следствием отмеченной разницы.
В настоящее время (по проведении более пристального изучения понятия относитель-
ных гражданских правоотношений и обнаружении в их числе тех, содержанием которых О
29
Вещные правоотношения — типичный вид правоотношений абсолютных
(в них конкретному управомоченному лицу или лицам противостоит нео-
пределенный круг обязанных), обязательственные — относительных (где
круг обязанных лиц столь же конкретен, сколь и управомоченных)1.
§ 4. Абсолютная защита вещных прав
В качестве особого признака вещных прав принято выделять характер-
ную для них гражданско-правовую защиту «...с помощью особых вещно-
правовых исков, которые ... могут быть направлены против любых лиц,
поскольку любое лицо может стать нарушителем вещного права (тогда как
нарушителем обязательственного права может стать только конкретное
обязанное лицо, к которому и будет обращен соответствующий обязатель-
ственно-правовой иск)»2. Ясно, однако (и это было показано выше), что
самостоятельность этого признака относительна, ибо он является логиче-
ски необходимым следствием абсолютной природы вещных прав. Тот, кто
признает, что вещное право абсолютно, не может в то же время не при-
знать, что оно защищается с помощью так называемых абсолютных исков.
Это обстоятельство подмечено и подчеркнуто проф. Сухановым, который
пишет, что коль скоро вещное право абсолютно, т.е. может быть нарушено
любым лицом, то, следовательно, оно должно иметь защиту от нарушений
со стороны любого лица.
Перед нами, таким образом не самостоятельный признак вещных прав,
а их тешняя характеристика необходимого и производного значения. Про-
изводна она, кстати, не от вещной природы прав, а от их абсолютности, т.е.
свойства, присущего более общей, родовой категории. Подобно тому, как
всякому субъективному праву обязательно корреспондирует юридическая
обязанность (а иначе перед нами не субъективное право, а какая-то другая
поведенческая возможность), точно также любые абсолютные права неиз-
бежно должны иметь абсолютную защиту — иначе они перестанут быть
абсолютными. Сказав о том, что вещные права — это абсолютные права
на вещи, мы тем самым (вольно или невольно, но неизбежно) подчеркнули,
что такие права обязательно, неизбежно имеют абсолютную защиту, что
О являются не требования, а активные действия управомоченного субъекта), мы готовы
согласиться с классическим взглядом на проблему и признать, что критерием разграниче-
ния прав и правоотношений на абсолютные и относительные является степень определен-
ности круга лиц, обеспечивающих возможности управомоченного субъекта. Тем не менее, мы
считаем возможным сохранить взгляд, согласно которому «центром тяжести» всякого абсо-
лютного права является правомочие его обладателя на совершение собственных активных
действий. Обусловлено это обстоятельство именно абсолютностью субъективных прав, т.е.
их противопоставлением всем другим (помимо управомоченного) лицам. Такое противопо-
ставление приобретает смысл только в том случае, если оно выступает средством обеспече-
ния такого активного поведения управомоченного лица, которому не может препятствовать
никто другой. В относительных правах может быть по-разному, но в абсолютных — только
так. Этот взгляд выражен в нашем последнем Учебнике гражданского права (М., 2011/2012,
п. 171, 179-181, 184, 197, 222-223).
1 Учебник. Т. 2. С. 5.
2 Там же. С. 5.
30
они не могут быть ее лишены, не перестав при этом быть абсолютными.
Мы подчеркнули необходимость нашего внешнего производного от вну-
тренних свойств, признака.
Но абсолютная защита является еще и исключительной производной
абсолютных прав, т.е. она может быть присуща только абсолютным пра-
вам. В самом деле: если права относительные обеспечиваются поведением
только строго определенного круга обязанных лиц, то и нарушены они могут
быть только этими обязанными лицами и никем иным. Предоставление
абсолютной защиты относительному праву было бы и бессмысленным,
и нелогичным. Не только логика, но и принцип юридической экономии,
проявляющий себя в бездействии юридического инструментария в заве-
домо нецелесообразных для этого ситуациях, не позволяет сделать в нашем
случае никакого иного вывода.
Итак, имея в виду вторичный — необходимый и при том исключительно
производный — характер абсолютной защиты по отношению к абсолютной
природе вещных прав, о ней (абсолютной защите) при дальнейшем рас-
смотрении признаков понятия вещных прав, можно было бы специально
не упоминать. И вот здесь (только здесь!) появляется первое существен-
ное «но». Е. А. Суханов делает оговорку о том, что «...по нашему праву
вещно-правовой иск во многих случаях может предъявить и субъект обя-
зательственного, а не вещного права (если он обладает правомочием владе-
ния в отношении конкретной вещи)»1. Коротко говоря, утверждается, что
абсолютная защита представляет собой хотя и необходимую, но отнюдь
не исключительную производную одних только абсолютных прав.
Как же так? Ведь это утверждение абсолютно несовместимо с преды-
дущим: если прежде (строкой ранее) вещный (абсолютный) иск обуслов-
ливался родовой принадлежностью (абсолютной природой) субъектив-
ного вещного права («...поскольку любое лицо может стать нарушителем
вещного права...»), то теперь оказывается, что возможность абсолютной
защиты субъективного права предопределяется его содержательной осо-
бенностью («...если ...обладает правомочием владения в отношении кон-
кретной вещи»). Есть в составе субъективного права правомочие владе-
ния — есть и вещный (абсолютный) иск (абсолютная защита); нет такого
правомочия — и абсолютного иска (абсолютной защиты) тоже нет1 2. Как же
на самом деле правильно?
1 Учебник. Т. 2. С. 5.
2 Ниже (Учебник. Т. 2. С. 7) феномену вещного иска предлагается еще одно (третье?)
объяснение. «...Различие вещных и обязательственных прав, — пишет Е. А. Суханов, — имеет
исторические корни в сложившемся еще в римском частном праве различии “вещных” {actio
in rem) и “личных” (actio in personam) исков, т.е. обусловлено особенностями защиты этих
прав». Здесь, как видим, «признаку вещного иска» придается не просто самостоятельное,
но и прямо-таки самодовлеющее значение: именно деление исков предопределяет классифи-
кацию субъективных прав, а не наоборот. Так было у римлян; такое же положение существует
и сегодня в странах системы общего права, но оно совершенно не характерно для российской
правовой системы. Неудивительно, что «...в нашем праве это различие ...существенно ниве-
лировано законом, допускающим предъявление вещно-правового иска субъектами не только
вещных, но и ряда обязательственных прав (ст. 305 ГК)». Если допустить, что ученый прав
и действительно существуют обязательственные права, защищаемые вещными исками О
31
Кроме своей несовместимости с ранее выдвинутым тезисом анализи-
руемое утверждение сомнительно также и в другом аспекте. Если верно,
что «...обязательство представляет собой ...относительное гражданское
правоотношение, в котором один участник (должник) обязан совершить
в пользу другого участника (кредитора) определенное действие имуще-
ственного характера либо воздержаться от такого действия, а кредитор
вправе требовать от должника исполнения его обязанности»1, то как,
спрашивается, в содержание обязательства может входить правомочие
владения? Владение реализуется собственными действиями управомо-
ченного к нему лица\ содержанием же обязательства является требование
чужого действия, обеспеченное обязанностью его совершения. Если это
верно, то возможность владения кредитора какой-либо вещью — возмож-
ность совершения действия, не имеющего ничего общего с требованием —
никак не может составлять содержания обязательства, что называется,
по определению.
Разберем сказанное чуть подробнее. Владение — это активное дей-
ствие самого управомоченного лица, обеспечиваемое обязанностью всех
других лиц (включая должника, если таковой имеется), не мешать упра-
вомоченному фактически господствовать над индивидуально-определен-
ной вещью. Для целей настоящего параграфа можно принять за истину
утверждение, что владение удовлетворяет интерес управомоченного лица
непосредственно, само по себе* 1 2. Требование — это, конечно, тоже активное
действие управомоченного, но действие совершенно иного рода. Требо-
вание само по себе (заявление требования) к удовлетворению интересов
управомоченного не приводит и привести не может; в этом смысле оно
тоже напоминает владение, но тут же начинаются и различия: условием
удовлетворения интереса его обладателя (кредитора) является совершение
определенным лицом (должником) определенного действия. Реализовать
правомочие требования без активного содействия должника невозможно;
владения — без проблем.
Соответственно, и обеспечивается требование совершенно иначе,
нежели владение — не всеобщей пассивной обязанностью, а обязанностью
строго определенного лица к совершению активного действия. Управо-
моченный владеть удовлетворяет свои интересы сам (своим действием
О (непонятно, правда, зачем), то объясняется такое положение вещей уже не содержатель-
ной особенностью этих последних, а банальным волюнтаризмом: снабдил законодатель отно-
сительное право абсолютной защитой (по какой-то причине) — значит, будет у права такая
защита; не снабдил — значит, не будет.
1 Учебник. Т. 3. С. 15. См. также определение обязательства, содержащееся в п. 1 ст. 307 ГК.
2 Это, конечно, неверно, ибо владение само по себе (владение ради владения) никакого
смысла не имеет и никакого блага собою не представляет', напротив, оно больше похоже
на бремя, чем на благо. Но в реальной жизни владения ради себя самого и не встречается.
Следуя сравнениям Ф.-К. фон Савиньи и Р. фон Неринга владение уподобляют то лестнице
для срывания плодов с деревьев, то ключу от сокровищницы: то и другое само по себе мало
кому нужно, однако отсутствие лестницы очевидно существенно затруднит сбор фруктов,
а отсутствие ключа может сделать невозможным доступ к сокровищам. Владение, таким
образом, — это лишь средство к упрощению, облегчению и достижению максимальной
эффективности в отправлении другого правомочия — правомочия пользования вещью.
32
и только им); управомоченный требовать — лишь при содействии другого
лица (чужим действием). Возможность владения, следовательно, никак
не может быть разновидностью возможности требования, а, следовательно,
никак не может быть правомочием, входящим в состав субъективного обя-
зательственного права.
Что же это за «многие случаи», в которых субъект обязательствен-
ного (!) права «...обладает правомочием владения в отношении конкретной
вещи» и, следовательно, может предъявить вещно-правовой (абсолют-
ный) иск для защиты своего права? Следуя приведенным выше рассуж-
дениям, таких случаев просто не может быть потому что (да простят нас
читатели за чеховский каламбур!) их не может быть никогда! Владение
никогда не может рассматриваться как категория, видовая по отношению
к требованию; но именно возможность требования и составляет содержа-
ние всякого обязательства; следовательно, субъективное право, заклю-
чающее в своем составе правомочие владения, никогда, ни при каких
условиях не может быть признано обязательственным правом. Это —
простой категорический силлогизм, обе составляющие которого (большая
и меньшая посылки) истины, а вывод сделан с учетом правил о распреде-
лении терминов посылок и, следовательно, также истинен. Запомним этот
вывод — ибо именно он, увы, составляет едва ли не самое существенное
наше расхождение с коллегами — и обратимся к дальнейшему изучению
проблемы.
§ 5. Индивидуальность объекта вещных прав
Следующим признаком вещных прав является индивидуальная опреде-
ленность вещей, являющихся их объектами.
«Объектом вещных прав могут служить только индивидуально опреде-
ленные вещи, ...Объектом же обязательственного права является поведе-
ние обязанного лица — должника, ...Объектом вещных прав не могут быть
не только другие (обязательственные) права, ...но и вещи, определенные
родовыми признаками, ибо осуществление хозяйственного господства
невозможно в отношении не индивидуализируемого, абстрактно пред-
ставляемого имущества»1; «тем самым фактически реализуется давно
известный развитым европейским правопорядкам принцип специализа-
ции..., согласно которому вещное право, в отличие от обязательственного,
можно установить только на отдельные определенные вещи, но не на их
совокупности »1 2.
Большую известность и даже популярность в нашей современной лите-
ратуре имеет этот тезис в виде, сформулированным М. М. Агарковым.
«Нельзя быть собственником десяти литров бензина вообще, т.е. десяти
литров бензина, определенных лишь родовыми признаками. Объектом
собственности всегда будут индивидуально определенные десять литров»',
1 Учебник. Т. 2. С. 6; то же — с. 8 и след., 141.
2 Там же. С. И.
33
«...нельзя быть собственником каких-то десяти литров бензина (вещное
правоотношение), можно быть собственником лишь так или иначе инди-
видуализированного бензина. Но можно быть кредитором или должником
десяти литров бензина»1.
Не обсуждая по существу вопрос об объекте обязательственных право-
отношений, как не входящий в предмет настоящего исследования, нельзя,
однако, не прокомментировать объяснения необходимости индивидуальной
определенности вещей для обеспечения возможности установления на них
вещных прав1 2. Хозяйственное господство вполне возможно как в отноше-
нии индивидуально определенных, так и в отношении вещей, определенных
родовыми признаками. Значит, дело здесь, на наш взгляд, вовсе не в содер-
жании и не в характере фактических отношений, облекаемых в вещно-пра-
вовые формы. Другое дело, что существо хозяйственного господства в том
и другом случае будет разным. Господство над вещами конкретными может
проявлять себя иначе (в иных фактических действиях), чем господство над
вещами не индивидуализированными. Говоря более предметно — фактиче-
ское господство над вещами конкретными мыслимо во всяких действиях,
а вот господство над вещами родовыми — только через посредство другого
лица. Оттого-то отношения по поводу индивидуально-определенных вещей
могут облекаться не только в относительные, но и в абсолютные граж-
данско-правовые формы, а отношения по поводу вещей родовых в формы
абсолютных (значит, и вещных) прав никогда не облекаются.
Индивидуализация объектов вещных прав необходима, следовательно,
по причине их (1) содержания, т.е. как прав, реализуемых непосредственно
управомоченным, без чужого активного содействия и (2) их абсолютной
природы, придающей статус пассивных субъектов правоотношения нео-
пределенному кругу лиц, по сути — всем иным, лицам, кроме собственника.
Непосредственно и при том активно воздействовать на какую-нибудь вещь
невозможно — только на вещь конкретную, определенную индивидуально.
Самый факт воздействия обязательно указывает на вещь, которая ему (воз-
действию) подвергается. Соответственно, не может существовать и право-
мочия владения вещью вообще — только данной конкретной вещью.
Точно также и содержание всеобщей обязанности никак не может быть
предположительными пассивные субъекты должны точно знать, от посяга-
тельства на какой именно объект им следует воздерживаться.
Таким образом, любые претензии на статус «собственника какой-нибудь
вещи» лишены смысла. Прежде, чем говорить о собственности и праве соб-
ственности, должно однозначно указать объект такого права — выделить
одну данную конкретную вещь среди всех остальных вещей того же рода
и качества, принадлежащих другим собственникам — только после такого
выделения (индивидуализации) и возможно противопоставить именно
ее как свою вещь всем остальным (чужим) вещам. В этом, собственно,
и заключается состояние принадлежности вещей, охраняемое при помощи
1 Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 30—31.
2 Верность этого тезиса, кстати, вообще не подлежит сомнению; стало быть и в этом пун-
кте у нас никаких расхождений с коллегами нет.
34
вещных прав1; с равным успехом это же состояние можно именовать состо-
янием отчужденности вещи от всех лиц, кроме тех, что располагают вещ-
ными правами на нее.
Таким образом, всякий, кто признает, что вещное право абсолютно,
не может в то же время не признать, что оно имеет своим объектом не про-
сто вещь вообще (вещь как таковую), а индивидуально определенную, данную
конкретную вещь. Признак сей, следовательно, вновь производен от абсо-
лютности, не имеет самостоятельного значения и в определение понятия
вещного права также может не вноситься.
В отличии от признака абсолютной защиты, который является двусто-
ронне (т.е. и необходимо, и исключительно) производным от свойства их
абсолютности, производность признака индивидуальной определенности
объекта вещного права должна быть названа односторонней. Она является
необходимый, но не имеет исключительного характера. Действительно, вся-
кое вещное право имеет своим объектом конкретную, индивидуально-опреде-
ленную вещь. Это утверждение (выражающее необходимость производной)
верно. Но обратный тезис — о том, что всякое субъективное право, имеющее
своим объектом индивидуально-определенную вещь, является вещным1 2 —
тезис, выражающий исключительный характер обсуждаемой производной —
откровенно неправилен. На ум сразу же приходит множество примеров
обязательств по поводу индивидуально-определенных вещей, в том числе
и таких, предметами которых вещи родовые не бывают (таковы, например,
обязательства из договоров залога, аренды, перевозки, хранения и др.).
Констатированные в настоящем параграфе положения хотя, быть может,
не всегда отмечаются, но, насколько нам известно, никем серьезно (т.е. без
изменения квалификации вещных прав как прав абсолютных) не оспари-
ваются. И здесь расхождений с коллегами, как можно заметить, нет.
§ 6. Нормативность вещных прав
Последний признак вещных прав, выделяемый в Учебнике, объединяет
в себе, по сути, два признака, по сути сходных, очень тесно друг с другом
связанных (и на этом основании могущих быть объединенными под одной
«вывеской»), но содержательно все-таки не вполне совпадающих. Субъек-
тивное право может быть признано вещным только при условии, что:
1) его содержание императивно определено в законе и
2) оно включено в законодательный (и притом исчерпывающий!) пере-
чень вещных прав.
1 Сказанное подтверждается также и тем, что объекты любых абсолютных прав —
не только вещных, но и исключительных, а также личных, должны быть индивидуально-
определенными благами. «Сказанное в отношении вещей имеет применение и к другим
объектам абсолютных прав. Нельзя иметь авторское право на роман либо на поэму вообще.
Можно иметь авторское право лишь на вполне индивидуализированный роман. Нельзя
иметь авторское право на научное исследование по вопросу о “Русской Правде” вообще.
Можно иметь это право лишь на вполне индивидуализированное, существующее во внешне
объективированном виде исследование на эту тему» (Агарков М. М. Указ. соч. С. 31).
2 Или (через отрицание): ни одно субъективное право на индивидуально-определенную
вещь не может не быть признано вещным правом.
35
В трактовке Е. А. Суханова последний признак надо читать так: оно
должно быть названо вещным в законе1.
Ясно, что ни один из этих признаков не является самостоятельным,
ибо каждый из них вполне предопределяется абсолютной природой вещных
прав. «Из абсолютного характера вещных прав, проявляющегося в отно-
шении всех третьих лиц, которые должны быть поэтому четко осведом-
лены о содержании и видах таких прав, вытекает необходимость исчерпы-
вающего определения в законе как видов (перечня) вещных прав, так и их
содержания»1 2. К этому трудно что-либо добавить.
Спорить с этим взглядом нам кажется невозможным. Тот же М. М. Агар-
ков в свое время писал: «Мы имеем numerus clausus абсолютных прав.
Субъекты гражданских правоотношений (граждане и юридические лица)
не могут создавать новые виды абсолютных (в частности, вещных) прав
сверх тех, которые установлены законом»3. Само собою ясно, почему.
Содержание всеобщей обязанности никак не может быть предположи-
тельным не только с точки зрения своего объекта (см. пред, параграф),
но и с точки зрения собственной целы, пассивные субъекты должны точно
знать, на что имеет право претендовать управомоченный. Без этого они
не смогут понимать, какие их активные действия составят посягательство
на его право (и от каких действий они, значит, обязаны воздержаться),
а какие нет (и, следовательно, могут быть совершены).
Из принципа numerus clausus абсолютных прав следует и необходи-
мость точного законодательного определения их содержания. Простые
названия прав (право собственности, право залога, право аренды и т.д.),
составляющие их законодательный перечень, хотя бы и исчерпывающий,
сами по себе не говорят ровно ни о чем. Если бы закон ограничился только
исчерпывающим перечнем терминологических обозначений абсолютных
прав, но не определил бы их содержания, то проку бы от такого перечня
не было бы никакого. Чтобы его обойти достаточно было бы любое субъ-
ективное право, хотя бы и произвольно сконструированное заинтересо-
ванными лицами и не имеющее к вещным никакого отношения, обозвать,
к примеру, «правом собственности» или каким-нибудь иным термином,
из числа содержащихся в нормативном перечне, и — пожалуйста — субъ-
ективное право становилось бы вещным4.
1 Учебник. Т. 2. С. 6-7.
2 Там же. С. 6.
3 Агарков М. М. Указ. соч. С. 29.
4 Можно было бы поступить и прямо противоположным образом: имея в виду нормаль-
ное вещное право обозвать его как-нибудь иначе и тем самым увести из-под действия зако-
нодательства о вещных правах.
Интересно, что применение подобного «принципа юридического номинализма» сегодня
можно наблюдать в нашей судебной практике по договорному праву. Нередко бывает так,
что установив хоть какое-нибудь (самое несущественное) отличие конкретного договора
от той или иной родовой, закрепленной законом конструкции (чаще всего это бывает с дого-
ворами залога), суды констатируют ...его недействительность как сделки, не соответствую-
щей требованиям закона. А как же принцип свободы, допускающий заключение договоров как
предусмотренных, так и не предусмотренных законодательными актами? Как же принцип О
36
В том, однако, и дело, что субъективное право не становится вещным
от того, как оно названо. Напротив, оно называется тем или другим обра-
зом оттого, что действительно является вещным. А вот решить послед-
ний вопрос — установить, действительно ли то или иное право является
вещным — возможно только ввиду абсолютного характера вещных прав.
И если по законодательному описанию какого-либо субъективного права
можно сделать вывод о том, что таковое устанавливается на индивиду-
ально-определенную вещь и дает своему обладателю возможность непо-
средственного над нею господства, такое право просто является вещным,
хотя бы закон прямо и не назвал его таковым, подобно тому, как, к примеру
(по А. Н. Островскому и М. А. Булгакову), ломберный стол — он всегда
ломберный стол. Даже если на нем этого не написано, а он сам перевернут
вверх ножками.
Таким образом, не нужно пытаться отыскать в законе указание типа
«право N (с содержанием таким-то, из таких-то фактов возникающее, изме-
няющееся и прекращающееся) является вещным». Подобного указания ГК
не сделал даже для права собственности1; что касается других вещных прав,
то их перечень, содержащийся в ст. 216 ГК, предварен замечанием «в част-
ности», т.е. указанием на то, что не является исчерпывающим. Мысль зако-
нодателя очевидна: субъективное право признается вещным не оттого, что
оно названо таковым в законе, а оттого, что обладает признаками понятия
вещных прав. И это совершенно правильно, поскольку вопрос о квалифи-
кации — вопрос не законодательный, а научный; следовательно, даже если
ГК назовет то или иное право вещным — это еще ничего не будет значить,
кроме того, что таково мнение законодателя, т.е. лишь одно из множества
мнений, которое может оказаться как верным, так и неверным. Вероят-
ность последнего исхода даже выше, чем первого, поскольку законодатель
не компетентен делать выводы, составляющие поле деятельности (преро-
гативу, компетенцию) ученых. «Попал» законодатель, «угадал», «повезло»
ему с квалификацией (назвал вещное вещным, а не являющееся вещным —
не вещным) — очень хорошо; не попал (не угадал, не повезло) — не беда,
ибо право вещное от этого быть вещным не перестанет, а право, не являю-
щееся вещным, в вещное не превратится. Здесь нам предоставляется воз-
можность напомнить читателю еще одно замечание М. М. Агаркова о том,
что для ученого необязательны теоретические конструкции ни законода-
Э всеобщей обязательности закона, т.е. правило о том, что он применяется всегда, о чем бы
стороны ни договорились? О том и другом почему-то забывают.
Или вот взять ФАС России, которая постоянно плачется, что суды на основании одного
лишь наименования (!) договора умудряются отказывать в применении к нему законодатель-
ства о защите конкуренции. По заверениям некоторых ее должностных лиц (нам такой прак-
тики, признаться, не встречалось) договор может содержать сколько угодно неконкурентных
условий, но если он назван (всего лишь назван!) договором лицензионным, о совместной
деятельности или агентским — пиши пропало! Из сферы действия Закона о защите конку-
ренции он вроде как «автоматически» выпадает. Даже если допустить известную долю пре-
увеличения, необходимую руководству ФАС для «проталкивания» очередного «антимоно-
польного пакета», удивления такие сообщения почему-то не вызывают.
1 Разве только в наименовании раздела II — «Право собственности и другие [кроме него]
вещные права».
37
теля, ни самих частных лиц (договаривающихся сторон), если вдруг им
«...приходит в голову фантазия этим заниматься»1.
Следует сказать, что абсолютный характер вещных прав вообще предо-
пределяет массу их разнообразных свойств, в том числе четыре (!) из уже
рассмотренных (абсолютную защиту, индивидуализацию объекта, вхож-
дение в законодательный numerus clausus вещных прав и определение их
содержания в законе), а также и несколько других, пока еще не упомяну-
тых. Таковы, например, свойство гласности вещных прав, т.е. доступности
факта их существования и принадлежности определенному субъекту для
всеобщего наблюдения и восприятия (сведения)1 2 и свойство следования
вещных прав судьбе своего объекта (индивидуально определенной вещи);
таково так же, как это будет показано ниже, даже содержание вещных прав.
§ 7. Итоги Очерка (определение вещных прав)
Таким образом, вещным правам присущи некоторые характеристики.
Всякие вещные права:
1) оформляют состояние принадлежности вещей (материальных
благ) — статику имущественных отношений;
2) являются абсолютными;
3) обеспечивают своему обладателю (а) возможность непосредствен-
ного господства (Ь) над вещами — (а1) совершения в их отношении актив-
ных действий, а также — (а2) возможность отстранения от подобного
господства всех других лиц3 4;
4) обеспечивают возможности управомоченного субъекта пассивными
обязанностями неопределенного круга (всех других) лиц;
5) пользуются абсолютной защитой;
6) имеют объектами индивидуально-определенные вещи;
7) императивным образом определяются в законе с точки зрения своего
содержания;
8) должны быть прямо названы вещными законом.
По сумме этих признаков в Учебнике формулируется следующее опре-
деление вещных прав: «...вещным правом является предусмотренное
законом^ абсолютное субъективное гражданское право лица, предо-
ставляющее ему возможность непосредственного господства над
конкретной вещью и отстранения от нее [от вещи? или “от него", т.е.
от господства?] всех других лиц, защищаемое специальными граждан-
ско-правовыми исками»5.
1 Агарков М. М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и Жизнь.
1922. № 2. С. 38.
2 О принципе гласности и вытекающем из него принципе публичности, применительно
к ограниченным вещным правам, см.: Учебник. Т. 2. С. 145.
3 Признак № 3 имеет, как видим, два четко выделенных «подпризнака» — содержатель-
ный (а) и объектный (Ь); содержательный при этом делится еще на два — а1 и а2.
4 Слова «предусмотренное законом» добавлены в издании Учебника 2010/2011 гг. (Т. 1.
С. 496).
5 Учебник. Т. 2. С. 7.
38
Все ли признаки вещных прав, выделенные и рассмотренные ученым,
попали в цитированное определение? Нет, далеко не все. В нем отразились
такие признаки, как абсолютность (признак № 2), содержание и объект
правомочий (3), индивидуальная определенность объекта (6) и абсолютная
защита (5). Отказ от включения в определение четырех оставшихся при-
знаков (1, 4, 7 и 8) является, в общем, вполне обоснованным, хотя и различ-
ными причинами — три последних признака являются чисто внешними,
производными от абсолютной природы вещных прав, а первый просто
лежит вне юридической сферы.
Последовательно проводя в жизнь правило формальной логики о стрем-
лении к исключению из дефиниции элементов излишних — т.е. тех, кото-
рые не способствуют отграничению определяемого понятия от всех других,
с ним смежных — вполне можно было бы, без всякого ущерба для опреде-
ления, исключить из него признаки 5 и 6, как всецело предопределяемые
абсолютной природой вещных прав. В итоге можно получить два вари-
анта — более и менее подробный — определения, основанного на призна-
ках 2 (абсолютность) и 3 (содержание и объект правомочий).
Вариант первый (подробный): вещными называются субъективные
гражданские абсолютные права, оформляющие отношения непосредствен-
ного фактического господства своих обладателей над вещами — своими
(право собственности) или чужими (ограниченные вещные права); возмож-
ность такого господства проявляется, во-первых, в возможности соверше-
ния управомоченным лицом в отношении вещей собственных активных дей-
ствий, а также — в его возможности отстранять от подобного господства
всех других лиц.
Вариант второй (краткий): вещными называются субъективные
гражданские абсолютные права на вещи.
Определение, когда-то данное нами в первом нашем Учебнике граждан-
ского права 2003—2004 гг. (п. 1225), отличалось от двух, данных здесь тем,
что абсолютная природа вещного права описывалась при помощи указания
на характер господства и индивидуальную определенность объекта. Полу-
чался вариант третий (средний):
«Вещным правом называется субъективное гражданское право, содер-
жанием которого является правомочие осуществления абсолютного — т.е.
исключительного и независимого от всех других лиц — фактического
и непосредственного господства над индивидуально-определенной вещью».
Неточным здесь является указание о третьих лицах (правильно —
«других» или «иных»1), а отсутствие уточнения в том смысле, что сте-
пень «абсолютности» господства может быть различной — большей или
меньшей — для различных вещных прав делает его несколько неполным.
Но по сути оно верное, а по мере подробности — промежуточное между
1 Эта неточность поправлена в определении из последнего нашего Учебника граждан-
ского права (2012): ^Вещным правом называется субъективное гражданское право, содер-
жанием которого является юридически обеспеченная возможность (правомочие) лица —
обладателя этого права — осуществлять абсолютное — т.е. исключительное и независимое
от иных (посторонних) лиц — фактическое и непосредственное господство над индивиду-
ально-определенной вещью» (п. 693).
39
определениями кратким и подробным. Обилие определений не должно сму-
щать. Одно и то же понятие может быть определяемо различным образом;
у одного и того же понятия может быть сколько угодно определений. Дру-
гое дело — содержание понятия. Оно — одно, единственное. К его установ-
лению мы и переходим.
Очерк 2
СОДЕРЖАНИЕ ВЕЩНЫХ ПРАВ
§ 1. Постановка проблемы
Наука логики разделяет все понятия на сравнимые и несравнимые.
Сравнимыми являются понятия, имеющие общий род или могущие быть
приведенными к общему роду; иные понятия являются несравнимыми1.
Легко понять, что к общему роду могут быть приведены любые понятия,
в том числе и такие, на первый взгляд, несравнимые, как «ложка» и «учеб-
ник по гражданскому праву» — оба понятия являются частью такого родо-
вого понятия, как вещи. Другое дело, что для того, чтобы привести такие
понятия к общему роду, приходится отказываться от использования при
сравнении целого ряда содержательных признаков сравниваемых поня-
тий (ложек и учебников), в том числе и тех из них, которыми определя-
ются свойства предмета (как ложки или как учебника) — существенных
или содержательных признаков данных понятий. Именно потому, что мы
абстрагировались от признаков, делающих понятие понятием (ложку —
ложкой, а учебник — учебником), отграничивающих его от всех иных
понятий, сосредоточив внимание на родовых (общих) признаках, число
которых у наших понятий (ложка и учебник) оказалось минимально, нам
и удалось сделать их сравнимыми. Сравнимы, следовательно, любые поня-
тия, поскольку каждое из понятий может быть сведено к своеобразному
пределу логико-философского обобщения — понятию «нечто». Но много
ли проку от такого рода сравнения?
Практически актуальным пределом обобщения понятий для целей их
сравнения должно быть такое родовое понятие, которое является не только
общим для сравниваемых понятий, но и, в то же время, ближайшим к ним
по своим содержательным признакам1 2. Понятие вещи вообще, вещи как
таковой, не является ближайшим ни по отношению к понятию «учебник»,
ни по отношению к понятию «ложка» — оттого и результаты «сравнения»
получились практически бессодержательными и, значит, бесполезными.
Вопрос сравнения, таким образом, принадлежит не к области воз-
можного, а к сфере целесообразного. Сравнение тем менее целесообразно,
чем на более отдаленных ступенях по отношению к общему роду ока-
жутся сравниваемые понятия (ложка и учебник по гражданскому праву,
проф. Белов и Луна, живое и круглое, зеленое и сладкое и т.д.). Самым пло-
дотворным (и потому — целесообразным) будет сравнение таких понятий,
1 См., например: Войшвилло Е. К., Дегтярев М. Г. Логика. М., 1994. С. 34 и след.
2 Там же. С. 44—45.
41
каждое из которых включается в родовое, непосредственно прилежащее
(ближайшее) к ним (ложка и вилка, учебники по гражданскому и уголов-
ному праву, проф. Белов и проф. Чернов, Луна и Земля, живое и мертвое,
круглое и треугольное, зеленое и синее, сладкое и горькое).
Сказанное в полной мере применимо к интересующим нас понятиям —
родовому (вещные права) и видовым (отдельные вещные права — право соб-
ственности, залога, сервитут и др.). Понятие вещных прав вообще включает
в себя понятия об отдельных вещных правах и является непосредственно
прилежащим (ближайшим) по отношению к этим последним. Понятия
о любых отдельных вещных правах — о праве собственности, залоге или
сервитуте — являются (или во всяком случае, должны быть), следова-
тельно, целесообразно сравнимыми.
Чем обусловлена сделанная нами оговорка — «должны быть»? Опасе-
нием. Мы опасаемся того, что сравнение может не дать интересующего
нас результата — не привести к выявлению признака (или признаков),
содержательно общих всем вещным правам — потому, что сам арсенал
прав, ныне традиционно относимых к категории вещных, может оказаться
сформированным непоследовательно и неправильно. Если в него попадут
права, не являющиеся вещными, то они неизбежно увлекут нас к ошибоч-
ным выводам, ибо в их содержании необходимого признака «вещности» мы
просто не найдем. Опасна и другая ситуация — неправильное исключение
прав, в действительности вещных, из их числа: к ошибке это явление нас
не приведет, но поиск содержательно общего признака затруднит. Поэтому
сразу необходимо оговориться, что все наши заключения по этому вопросу
до их хотя бы минимальной проверки будут иметь характер лишь гипотезы,
но не точного знания. Повысить достоверность этих гипотез мы можем
только одним способом — использовать для их построения максимально
проверенный материал, т.е. опираться на содержание лишь тех субъектив-
ных прав, вещная природа которых не подлежит сомнению.
Итак, в содержании каждого понятия о каждом отдельно взятом вещном
праве неизбежно должен «сидеть» содержательный признак, общий всем
вещным правам (необходимый признак вещности) и, в то же время, прису-
щий только вещным, и никаким другим правам (исключительный признак
вещности). Именно этот признак и объединяет различные вещные права
в общую родовую категорию, является тем самым «общим знаменателем»,
приведение к которому и будет знаком возможного и целесообразного их
сравнения. Трудности поиска такого признака мы уже обозначили. Если
его обнаружить не получится, то нужно будет признать, что вещных прав
как категории, родовой по отношению к праву собственности и ограничен-
ным вещным правам, не существует и существовать не может. Кажется,
такой мысли еще никто не высказывал и не пытался доказать; посему оста-
вим ее, как явно неплодотворную и попробуем выявить такой признак.
§ 2. Право фактического господства над вещью
Содержание всякого субъективного права составляют, как известно, его
элементы, называемые правомочиями. Правомочия — это юридические воз-
42
можности совершения действий того или иного содержания (вида) с объ-
ектом субъективного права. Объектом права (вещного) является вещь,
а содержанием (вспомним, что мы говорили выше о фактических отноше-
ниях, облекаемых в форму субъективных вещных прав) — возможность
совершения любых действий, в которых проявляется фактическое и непо-
средственное господство лица над вещью.
Таким образом, перед нами встает вопрос — о каких действиях идет
речь? Каково содержание понятия «фактическое господство над вещью»?
В каких действиях это господство проявляет себя? Какие манипуляции
с вещью следует совершить управомоченному для того, чтобы всем другим
стало ясно, что он и вправду фактически господствует над вещью?
Примечательно, что ни один из авторов ни кафедрального (ни вообще
какого бы то ни было другого) Учебника не ставит этого вопроса ни
к одному из родов субъективных прав. Скажем больше: даже в монографиях
(!), специально посвященных тем или иным видам субъективных граждан-
ских прав, такой вопрос поднимается и обсуждается крайне редко (почти
никогда). Интересно, почему? Здесь нельзя, конечно, рассказать обо всех
видах субъективных прав — будем говорить только о правах вещных. Итак,
почему же? Нам видятся три следующих (наиболее вероятных) объясне-
ния: либо
1) это всем хорошо известно и без специальных разъяснений (текст Учеб-
ника и дальнейшее изложение показывают, что по отношению к вещным
правам это точно не так), либо
2) этому вопросу просто не придается должного значения', каким бы ни
было непосредственное господство, в чем бы оно ни выражалось — хоть
в пользовании, хоть во владении, хоть в распоряжении, хоть в управлении
вещью, хоть еще в чем-нибудь — неважно: все одно будет — вещное право!1
Логическая несостоятельность этого воззрения, приводящая к отрицанию
самой возможности существования вещных прав как понятия и как само-
стоятельной научной категории, т.е. к выводам, несовместимым с реальной
действительностью, была доказана; либо, наконец,
3) ученые полагают, что дать универсального описания всех правомо-
чий (в нашем случае — выражающих абсолютное фактическое господство
над вещами), невозможно. Но в таком случае невозможно и отграничение
одних вещных прав от других — права собственности от права оператив-
ного управления, права залога — от сервитута, эмфитевзиса — от супер-
фиция и т.д. Мы, стало быть, опять получаем вывод, не соответствующий
действительности.
Получается вывод весьма неутешительный для нашей юридической
науки. Вместо того, чтобы сформулировать и решить абсолютно необходи-
мый с точки зрения логики вопрос, ученые всеми силами стараются этого
избежать — вопрос то ли не заметить, то ли замолчать, а рассуждения
по нему заменить их мало содержательной видимостью. Это отлично видно
хотя бы по тому, что любая попытка разыскать такой содержательный при- * Е.
1 Именно такую позицию и занимает, по его собственным многочисленным заверениям,
Е. А. Суханов (см., например, три следующие ниже цитаты).
43
знак, который был бы общим для всех видов вещных прав, т.е. то правомочие,
которое присутствует в любых вещных, но, в то же время, только в вещных
правах, оказалась неудачной. Вещные права рассматриваются в Учебнике
таким образом, чтобы намеренно избегать их характеристики с содержа-
тельной стороны. Если же дача такой характеристики становится по тем
или иным причинам неизбежной, то ее стараются сделать предельно кра-
ткой и размытой, подчеркнув везде, где это только возможно, всю ее схема-
тичность, неопределенность, условность и даже «неважность».
Возьмем право собственности. Е. А. Суханов предпочитает говорить
о нем как юридической форме отношений принадлежности вещей или —
гражданско-правовой форме непосредственного фактического господства
над вещами. Так в чем же именно, в каких конкретно действиях выража-
ется такое господство? Нельзя не признать, что этот вопрос применительно
к праву собственности ученым все-таки обсуждается — но отчего же? При-
чина очевидна: в свете ст. 209 ГК его просто нельзя не обсудить. Однако
этот вопрос не поднимается вовсе, когда речь заходит об остальных вещ-
ных правах, а результаты его обсуждения применительно к праву собствен-
ности воистину поразительны: оказывается, вопрос этот просто ...незначим\
Как же это может быть? Как вопрос о содержании субъективного права
(больше того — вещного права, т.е. права, содержание которого должно
быть — по признанию Е. А. Суханова описано в императивных нормах
закона) может «не иметь значения»? Разве деятельность любого юриста —
ученого ли, практика ли — имеет какую-то другую задачу, кроме как уста-
новить, на что — какие действия — лицо имеет право, какие — оно обязано
совершить, а от каких — должно воздерживаться?
Оказывается, все дело, по мнению проф. Суханова, заключается вовсе
«...не в количестве и не в названии [!] правомочий, а в той мере реальной
юридической власти, которая предоставляется и гарантируется собствен-
нику действующим правопорядком»^, оказывается, что «...сведение права
собственности к абстрактной “триаде” правомочий ...отнюдь не всегда
характеризует реальное содержание предоставляемых собственнику
возможностей»1 2. Весьма странный пассаж! От предложения выяснить логи-
ческое содержание права собственности (т.е. содержание права собственно-
сти как понятия) Е. А. Суханов досадливо морщится — нечего, дескать,
заниматься ерундой. Давайте лучше выясним, не логическое, а некое
«реальное содержание», и чего! — не самого права собственности, а «предо-
ставляемых собственнику возможностей». Хорошо, давайте. Только как же
мы это выясним? Ведь что такое «реальное содержание» и чем оно отлича-
ется от логического? Ведь предоставляемые собственнику возможности —
правомочия — «реальное содержание» которых мы сейчас будем вместе
с Е. А. Сухановым выяснять, в конечном итоге слагают ...право собствен-
ности. Реальное содержание правомочий собственника — это логическое
содержание права собственности как понятия. Какой же смысл в таком
случае отличать одно от другого и противопоставлять одно другому?
1 Учебник. Т. 2. С. 30.
2 Там же. С. 30.
44
С утверждением о безразличии «количества» и «названия» правомо-
чий следует, конечно, согласиться. То, что сейчас сформулировано в п. 1
ст. 209 ГК как «триада», можно «втиснуть» в одно правомочие, а можно
и в десять. Но вот что интересно: предельно кратко охарактеризовав
существо каждого из правомочий Е. А. Суханов подытожил следующее:
«...в своей совокупности названные правомочия исчерпывают все предо-
ставленные собственнику возможности. Неоднократно предпринимавши-
еся попытки дополнить эту “триаду” другими правомочиями, например
правомочием управления, оказались безуспешными. При более тщатель-
ном рассмотрении такие “правомочия” оказываются не самостоятельными
возможностями, предоставленными собственнику, а лишь способами реа-
лизации уже имеющихся у него правомочий, т.е. формами осуществления
субъективного права собственности»1. Сказанное означает, что его автор
воспринимает составляющие пресловутой триады (владение, пользование,
распоряжение) не как названия (терминологические обозначения), но как
понятия, каждое из которых имеет свое самостоятельное содержание,
а содержание всех трех правомочий, взятых в совокупности, исчерпывает
все возможности собственника. Настолько, что добавить что-то еще к ним
просто невозможно.
Итак, то, на что проф. Суханов досадливо машет рукой как на «назва-
ния», он сам же «названиями» отнюдь не считает. Тем не менее, он —
нельзя не отдать ему должное — не забывает о вопросе, который он же
сам себе сформулировал, попрекнув «рыцарей количества и названий»:
если «триада» — это вовсе не совокупность составляющих субъективное
право собственности возможностей, а просто ничего не описывающие
слова (которые с равным успехом в любой момент могут быть заменены
другими словами), то чем же тогда определяется та самая «мера реальной
юридической власти» носителя субъективного права? Ученый отвечает
на него следующим образом: мера юридической власти обладателя вещного
права определяется характером, пределами, формами или качеством
осуществления правомочий. Так, «...главное, что характеризует право-
мочия собственника в российском гражданском праве — это возможность
осуществлять их по своему усмотрению (п. 2 ст. 209 ГК), ...руководствуясь
исключительно собственными интересами...»1 2. Главное, стало быть, не что
можно делать, а как это можно делать. Допустим3. Но в таком случае полу-
чается, что разнообразные отдельные вещные права объединяются в общее
(родовое) понятие, не имеющее ...ни одного собственного содержательного
признака]
В самом деле, ведь абсолютность (вспомним) — признак не одних
только вещных, но также исключительных и личных прав, т.е. признак
не понятия «вещные права», а понятия «абсолютные права». Вещь как объ-
ект права — тем более не признак одних лишь вещных прав: так, объек-
1 Учебник. Т. 2. С. 28.
2 Там же. С. 31.
3 Хотя это и не просто, ибо прежде, чем отвечать на вопрос «как?», нужно ответить
на вопрос «что?» (что — «как»?).
45
том прав обязательственных также вполне могут быть вещи, в том числе
и индивидуально определенные. Не спасает, как ни странно, и сочетание
обоих признаков: определение, типа «вещные права — это абсолютные
права, но не всякие, а только те, что имеют своими объектами вещи» (см.,
кстати, наше краткое определение по итогам первого Очерка), ибо оно мало
помогает в объяснении как управомоченному лицу, что именно он может
делать с принадлежащими ему на вещных правах вещами, так и обязанным
лицам — от каких действий в отношении чужой вещи им следует воздер-
живаться. И если в случае с обязательственными правами такое умолчание
теоретически допустимо, поскольку они имеют относительное действие
(будет непонятно — стороны договорятся сами или при помощи суда), то
в случае с правами вещными — ни в коем случае. Их содержание должно
быть императивно определено законом.
Понятно и то, что качество правомочий (формы и пределы их осущест-
вления) — это характеристики не столько самих правомочий (возможно-
стей), сколько процесса или даже условий их реализации. Насколько свобо-
ден собственник (обладатель иного вещного права) в совершении реальных
(фактических) действий, составляющих осуществление своего субъек-
тивного права? — вот на какой вопрос отвечает характеристика, данная
Е. А. Сухановым. К содержанию субъективного права она никакого отно-
шения не имеет.
Но допустим даже, что характеристика эта может быть названа юридиче-
ской. Допустим, что обладатель права собственности куда больше свободен
в его осуществлении, чем, скажем, обладатель права хозяйственного веде-
ния или сервитутного права. Как это может быть? Версия первая: у облада-
телей различных вещных прав различно содержание правоспособности. Так,
обладатель права собственности способен осуществлять его максимально
свободно (неограниченно), исключительно своей властью и в своем инте-
ресе, а вот обладатель права хозяйственного ведения — нет. Может ли такое
быть? Памятуя общепризнанный нашей наукой гражданского права тезис
о равенстве содержания гражданской правоспособности на этот вопрос
можно дать только один ответ: никоим образом! Ответ этот прекрасно под-
тверждается и действующим законодательством — по п. 2 ст. 1 и п. 1 ст. 9
ГК обладатель всякого (всякого!) субъективного права осуществляет его
исключительно своей властью и в своем интересе. Ни одного исключения
из этих правил нет. Не бывает субъективных прав, которые прикрепляются
к одному лицу, а облекают собой интерес другого. Не бывает и не может
быть! Значит, остаются еще две версии: либо различная степень «стесне-
ния» субъектов различных вещных прав в свободе их осуществления объ-
ясняется различным содержанием и объемом лежащих на них обязанно-
стей (запомним эту версию), либо речь идет о возможности, относящейся
к области не права, а реальной действительности, т.е. описанное Е. А. Суха-
новым явление есть феномен фактический, а не юридический.
Итак, установить тот общий признак, который наблюдается в содер-
жании всех субъективных прав, оформляющих отношения фактического
господства над вещами — своими (право собственности) и чужими (огра-
ниченные вещные права) — по Учебнику не удается. Не прибегнуть ли
46
в этой части к помощи законодательства? В самом деле, если содержание
вещных прав императивным образом определяется в законе — так в чем же
проблема? Даже если отбросить сомнительные случаи, то неужели на осно-
вании случаев более-менее верных (заведомо вещных), т.е. на таких при-
мерах, как права собственности, пожизненного наследуемого владения
(эмфитевзиса), застройки (суперфиция), залога и сервитута нельзя полу-
чить никаких выводов? Неужели в содержании хотя бы этих вещных прав
нельзя выявить некий общий признак, общую черту, общее правомочие —
возможность, входящую в состав всякого и каждого вещного права, т.е.
правомочие, делающее субъективное право вещным?
§ 3. Правомочие владения как элемент всякого вещного права
Итак, что же — какое правомочие — превращает субъективное право
в право вещное? Ответ на этот действительно нетривиальный вопрос можно
найти, если придать сначала ему следующий вид: какое именно правомочие
выражает собою суть отношений непосредственного фактического господ-
ства над вещью? В самом деле, ведь если вещные права — это юридиче-
ские формы отношений непосредственного фактического господства над
вещами, то вещным право должно быть всякое право, в составе которого
содержится правомочие такого господства. Что это за правомочие?
Для ответа на вопрос, сформулированный таким образом, уже нет
надобности разбирать все вещные права — достаточно посмотреть на состав
(правомочия) любого из них — лишь бы состав этот был достоверно уста-
новлен. Состав какого же из вещных прав наилучше выяснен? Конечно
же, права собственности — вспомним «триаду», не оспариваемую (между
прочим) Е. А. Сухановым! Которое же из трех правомочий права соб-
ственности (владение, пользование или распоряжение) предоставляет
собственнику возможность фактического господства над вещью?
Думается, выбор в состоянии сделать любой: нет и не может быть
сомнений в том, что таковым является правомочие владения — «...воз-
можность иметь у себя данное имущество, содержать его в своем хозяйстве
(фактически обладать им, числить на своем балансе и т.п.)»1. Или (более
кратко и точно) «...владением называют фактическое господство вла-
дельца над вещью»1 2.
Этот результат наших собственных наблюдений — результат, согласно
которому правомочием, выражающим собою возможность абсолютного фак-
тического господства лица над вещью, является правомочие владения — уже
излагался в наших Учебниках гражданского права (п. 1282 и след. Учебника
2003/2004 гг., п. 693, 694 Учебника 2012 г.). Соответственно, достаточный
(исключительный) признак «вещности» субъективного права — наличие в его
составе правомочия владения. Всякое субъективное право, предоставля-
ющее своему обладателю возможность владеть определенной вещью,
1 Учебник. Т. 2. С. 27.
2 Агарков М. М. Основные принципы советского гражданского права // Избранные
труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. С. 399—400.
47
есть вещное, только вещное и никакое другое право. Иного истинного
вывода из сказанного здесь быть просто не может.
Правомочие владения без сомнения присутствует в составе всех без
исключения прав, отнесенных к числу вещных Гражданским кодексом РФ —
в составе права собственности (см. п. 1 ст. 209), права пожизненного насле-
дуемого владения земельным участком (ст. 266), права постоянного бес-
срочного пользования земельным участком (ст. 269), права хозяйственного
ведения (ст. 294) и права оперативного управления (ст. 296).
Некоторое сомнение могут вызывать сервитуты, содержание которых
определено абз. 1 п. 1 ст. 274 ГК как «право ограниченного пользования»
без каких бы то ни было упоминаний о владении, но достаточно ознако-
мится с абз. 2 п. 1, п. 2 и 3 ст. 274, чтобы убедиться, что целый ряд видов
«пользования» чужим земельным участком никак не возможен без опреде-
ленного (сильно ограниченного, но от того не исчезающего) фактического
господства над участком1. Кроме того, вероятно нет ничего невозможного
в существовании вещных прав, заключающих в себе не само правомочие
владения, а его юридический заменитель (суррогат). Сервитут, будучи пра-
вом, устанавливаемым на недвижимую вещь, подлежит государственной
регистрации — процедуре, позволяющей обойтись без владения и, соответ-
ственно, без правомочия на него.
В нашем Учебнике гражданского права 2012 г. (п. 694) мы также выска-
зали мысль о том, что возможно существование вещных прав, не заключа-
ющих правомочия ни на само владение, ни на его юридический суррогат.
Так происходит в тех случаях, когда эффективная реализация правомо-
чий извлечения из объекта его потребительной и (или) меновой стоимо-
сти может быть обеспечена без владения. В подобных ситуациях никакой
надобности во включении в состав субъективного вещного права такого
правомочия нет, подобно тому, как не нуждается в ключе тот, кто хотел
бы воспользоваться содержимым незапертой сокровищницы, а в лестнице
тот, кто довольствуется плодами, упавшими на землю. В подобных случаях
признаком наличия-отсутствия фактического господства управомоченного
над вещью (индикатором «вещности» его субъективного права) является
иной фактор — наличие или отсутствие законной возможности другого
лица контролировать, ограничивать или запрещать ему эксплуатацию
вещи. Нет такого лица — перед нами также вещное право, хотя и без право-
мочия владения; есть — значит, перед нами право, не являющееся вещным.
Таким образом, правомочие владения вещью обязательно и неизбежно
сообщает всем субъективным правам, в которые оно входит, вещный харак-
тер, а значит является бесспорным индикатором принадлежности того
или другого абсолютного права к числу вещных. Если в составе абсолютного
субъективного права на вещь присутствует правомочие владения — то это
субъективное право вещное. Однако, если наличие правомочия владения
в субъективном праве доказывает его вещную природу, то отсутствие
1 Такое мнение уже было высказано в литературе, но оно до сих пор пребывает в явном
научном меньшинстве. См.: Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском
праве. СПб., 2001. С. 65-66.
48
такого правомочия не доказывает ничего. Субъективное право может
быть вещным, если оно предоставляет возможность извлечения из вещи ее
потребительной и (или) меновой стоимости в ситуации, когда такие дей-
ствия возможны без владения, а обладатель этого права не стеснен кон-
тролем, ограничениями или запрещениями третьего лица. Такие случаи
являются исключениями из общего правила, подобно тому, каковы люди
с шестью или четырьмя пальцами на руках; о том и другом необходимо
помнить, но надобности охватывать каждое из них общим правилом нет.
§ 4. К вопросу об абсолютности владения
Почему правомочие именно на владение (на его фактический или юри-
дический заменитель) сообщает субъективному праву вещность? Потому
что только владение и именно владение выражается в действиях, соверше-
ние которых немыслимо без обеспечения пассивным поведением всех других
лиц, т.е. из всех действий, охватываемых «триадой» правомочий собствен-
ника только владение всегда имеет абсолютный характер и правомочие
владения может быть в форму только абсолютного субъективного права.
Можно ли это доказать?
1) Определение возможности (правомочия) владения как юридической
формы отношений фактического господства над вещью (фактического
обладания ею) является общепризнанным и в особенном обосновании
не нуждается. Чтобы в этом убедиться, достаточно обратиться к любому
учебнику по римскому или гражданскому праву, хотя бы и к используе-
мому нами. Еще раз напомним, что «под правомочием владения понима-
ется основанная на законе (т.е. юридически обеспеченная) возможность
иметь у себя данное имущество, содержать его в своем хозяйстве (факти-
чески обладать им, числить на своем балансе и т.п.)»1. Определение владе-
мой (подвластной) вещи как своей для владеющего ею лица равнозначно ее
одновременному позиционированию как чужой, причем, для всех других
лиц. Неразрывная связанность понятия о владении с разделением вещей
на свои и чужие указывает на то, что именно владение (фактическое вла-
дение) равнозначно состоянию фактической присвоенности (принадлеж-
ности) вещи определенному лицу, или (что одно и то же) ее отчужденности
от всех других лиц.
2) Понятие о владении как состоянии (факте), известное со времен
римского права, всегда предполагает пребывание кого-то или чего-то под
властью (господством) владеющего. Власть юридического свойства, т.е.
юридически защищенная возможность совершения определенного дей-
ствия, обеспеченная, по крайней мере, всеобщим запрещением препятство-
вать совершению такового, есть ни что иное, как субъективное право (при
своем самостоятельном существовании) или правомочие (при своем суще-
ствовании вкупе с другими возможностями). Владение — это фактическое
господство над вещью, состояние ее присвоенности или принадлежности
1 Учебник. Т. 2. С. 27.
49
единственному лицу, противопоставившему себя, тем самым, всем другим
лицам] правомочие владения и обеспечивающая его обязанность всякого
и каждого воздерживаться от действий, составляющих нарушение владе-
ния — юридическая форма такого господства.
3) Такое словоупотребление в полной мере соответствует не только
традиционной юридической терминологии, но и этимологии русского слова
«владение». «Овладеть» или «завладеть» — значит сделать ту или иную
вещь предметом своего влияния, господства или своей власти. Близко
к владельцу подходит термин «владетель», более точно передаваемый как
властитель, т.е. лицо, имеющее фактическую, либо юридическую власть
(господство) над кем-либо или чем-либо. О владении говорят и тогда,
когда хотят подчеркнуть присущие лицу знания или навыки (владение
предметом, инструментом, иностранным языком и т.п.). Наконец, «овла-
деть» и «завладеть» может не только лицо: нечто может овладеть (завла-
деть) лицом, т.е. занять его время, захватить его чувства, сделаться пред-
метом его размышления (мысль, дума, тревога, страх и т.п.). Все действия
и процессы в каждом из значений термина «владение» всегда имеют более
или менее ярко выраженные внешние проявления, доступные наблюдению
и восприятию всякого постороннего лица.
Таким образом, владение представляет собой состояние, доступное
наблюдению всех посторонних владеющему лиц; именно владение — это
состояние, являющееся одним из элементов нормального течения хозяй-
ственной (в том числе и производственной) деятельности, а значит —
одним из элементов общественного благоустройства^. Иными словами,
владение просто невозможно охранять иначе, чем абсолютным образом,
т.е. либо в составе какой-либо из абсолютных правовых форм, либо как
элемент правопорядка.
Владение внешне обыкновенно проявляет себя столь ярко и недвусмыс-
ленно, что именно владение на первоначальном этапе развития юридиче-
ского мышления заменяло собою не только фактические, но и правовые
отношения собственности. Долгое время собственником вещи (облада-
телем права собственности) признавался тот, кто фактически владел
вещью, так как именно фактическое владение дает лицу такие возможности
в отношении вещи, которых нет и не может быть у иного, не владеющего
лица1 2. «...Древнее право, не созревшее для отвлеченностей, признает одни
тела имуществами, и даже в тех случаях, когда воля лица по имуществу
ограничена и представляется нам правом на чужую вещь, древнее воз-
зрение признает имуществом не право, а самую вещь. Передается право
на вещь: значит, передается самая вещь, только с большими или меньшими
1 Вспомним о теории гражданского мира И. А. Покровского как философском объясне-
нии проблемы основания юридической защиты фактического владения.
2 «...Право собственности в древней Руси неопределенно и в отвлечении не сознается
ей: она нуждается в фактической опоре для уразумения этого права и находит ее во вла-
дении. Кто владеет имуществом, тот имеет возможность осуществить на деле все содер-
жащие права собственности, и право собственника есть, прежде всего, право на владение»
(Мейер Д. И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по гражданскому
праву. М., 2003. С. 229).
50
ограничениями. ...Можно сказать, что понятия: “владети”, “дата”, “взяти”,
вмещают в себе всю древнюю русскую юриспруденцию»1.
4) Несложно провести границу между владением и распоряжением —
последнее предполагает совершение юридических действий, т.е. имеет своим
объектом субъективное право (возможно, что и право на вещь), в то время
как суть владения состоит в возможности совершения именно фактических
действий, т.е. имеет своим объектом именно саму вещь, а не право на нее1 2.
Таким образом, хотя правомочие распоряжения также воплощается в абсо-
лютно-правовую форму, но природа этой формы иная. Ведь распоряжаться
субъективными правами способен каждый их обладатель. Он может опре-
делять их содержание, условия существования и осуществления, способен
обременять их, большинство из них (кроме строго личных) может пере-
дать, т.е. может определять их юридическую судьбу или (короче) способен
распоряжаться ими. При этом нет ни одного субъективного права (кроме
права собственности) в составе которого выделялась бы возможность рас-
поряжения (юридического действия!) ...его объектом — вещью (элементом
реальной действительности) — всегда говорят о возможности распоряже-
ния самим субъективным правом. Значит, правомочие распоряжения — это
элемент не самого права, а гражданской правоспособности лица, которому
оно принадлежит.
5) Итак, распоряжение — хотя оно и абсолютно по своей сути — в прин-
ципе не может быть содержанием правомочия как элемента субъективного
права. Но существует еще и пользование — еще один тип фактического
воздействия на вещь, предпринимаемого в целях извлечения из вещи
полезных свойств, ее потребления. Правомочие пользования «...тесно свя-
зано с правомочием владения, ибо в большинстве случаев можно пользо-
ваться имуществом только фактически владея им»3. Не означает ли эта
«тесная связь» того, что в оформлении абсолютным субъективным правом
и в абсолютной защите нуждается правомочие не только одного владения,
но и пользования? И если да, то может ли правомочие пользования, обна-
руженное в составе субъективного права, служить индикатором его «вещ-
ности»?
Чтобы ответить на этот вопрос, нужно знать точную границу между
владением и пользованием. Где же она пролегает? как отличить владельца
1 Мейер Д. И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по граждан-
скому праву. С. 247—248.
Забавную иллюстрацию такого — чрезвычайно древнего — взгляда на понятие права соб-
ственности находим в «Песне о вещах» М. Боярского: «И в пасмурной Гренландии, и в сол-
нечной Италии носил с собою человек все имущество свое’, обрывок шкуры мамонта вокруг
могучей талии, под мышкой каменный топор, а в руке копьё». Не случайно он это делал —
не только потому, что негде было оставить (по крайней мере пещеры на Земле существовали
задолго до появления самых первых людей) — а потому, что не захватив своего (того, на что
имел право) с собою (в свое фактическое владение), человек рисковал утратить не только
владение имуществом, но еще и (в глазах своих соплеменников) право на такое владение.
2 Это обстоятельство подтверждается простейшим соображением: вещью можно фак-
тически владеть, не имея права на такое владение. Однако, неправомерно распорядиться
правом на вещь, немыслимо.
3 Учебник. Т. 2. С. 27.
51
от пользователя? Ответ на эти вопросы удобнее всего получить на примере
права арендатора, поскольку таковое может, по нашему законодательству
(ч. 1 ст. 606 ГК), существовать в двух вариантах, а именно — включать
в себя одно только правомочие пользования арендованным имуществом
(пользовательская аренда), либо также и правомочие владения им (вла-
дельческая аренда). Чем же отличается положение арендатора-владельца
(т.е. арендатора, перевезшего арендованную вещь, например, пианино,
в собственную квартиру) от положения арендатора-пользователя (обучаю-
щегося фортепьянной игре на квартире собственника инструмента — арен-
додателя, остающегося, таким образом владельцем арендованной вещи)?
Что может (управомочен, имеет право или возможность) делать с арендо-
ванной вещью владеющий арендатор и чего не может с нею делать аренда-
тор не владеющий?
Из положений ст. 305 ГК можно сделать вывод о следующем принципи-
альном качестве владения, отличающем его и от возможности пользования
вещью, и от любых иных возможностей совершения фактических действий
в отношении вещи. Владение — это единоличная (исключительная и ни
от кого независимая) прерогатива решения вопроса о физическом
допуске (доступе) любых лиц (включая, между прочим, и собственника)
к владемой вещи. В договоре владельческой аренды этот вопрос решает арен-
датор, в договоре пользовательской аренды — арендодатель^. Сказанное
не только подтверждает уже неоднократно высказывавшийся прежде тезис
о том, что юридическая возможность владения не имеет самостоятельной
ценности, но и позволяет сделать заключение по поставленному вопросу —
пользование вещью при посредстве (содействии) другого лица есть вещь,
не вполне бессмысленная (возможная), а значит, правомочие пользования
может входить в состав не только абсолютного, но и относительного
субъективного права. Владение — есть господство над вещью, всегда непо-
средственное', пользование же может быть и посредственным. В последнем
случае правомочие пользования может входить в состав относительного
права. Обеспечение нормального и спокойного его осуществления (в том
числе устранение препятствий от посторонних лиц) берет на себя носитель
обязанности, корреспондирующей этому праву.
Сделанные рассуждения и приведенные факты не могут свидетельство-
вать ни о чем другом, кроме как о том, что владение всегда представляет
собой фактическое действие одного лица, ориентированное против всех
других лиц, т.е. действие, имеющее абсолютную направленность. Нельзя
в отношении одного лица быть владельцем вещи, а в отношении другого
таковым не быть. Следовательно, нет и не может быть владения отно-
1 Бросим взгляд на наш пример с двумя случаями аренды фортепьяно: арендатор, пере-
везший инструмент в свою квартиру (арендатор-владелец), получает возможность не только
самостоятельно играть на нем, но и допускать к этому других лиц («Приходите, поиграем!»),
включая собственника. В случае же с арендатором-пользователем сама постановка подобного
вопроса была бы неуместной и даже нелепой. Представим себе арендатора-пользователя,
явившегося в назначенный час к собственнику инструмента не один, а с неким посторон-
ним господином: «Он пришел со мной поиграть на твоем пианино!». Нетрудно представить
и реакцию собственника.
52
сительного — только абсолютное. При том, объектом владения является
конкретная вещь — субстанция, способная становиться объектом субъ-
ективного права. Следовательно, правомочие владения в принципе может
быть элементом абсолютного права. Иные же возможности, обычное
включаемые в состав права собственности, либо не имеют необходимо
абсолютного характера (правомочие пользования), либо хотя и имеют
таковой, но не могут быть элементами субъективных прав (правомочие
распоряжения). Других правомочий в составе права собственности нет.
Следовательно, правомочие владения не только в принципе может свиде-
тельствовать, но и всегда необходимо свидетельствует об абсолютном
характере всякого заключающего его в себе субъективного права.
Обращение к Учебнику в общем, свидетельствует о том, что тезис
о неизбежной абсолютности владения в нем не оспаривается. Всякое вещ-
ное право, по указанию многократно уже цитированного автора, «...уста-
навливает непосредственное господство лица над вещью...} ...юридически
оформляет непосредственное отношение лица к вещи, дающее ему возмож-
ность использовать данную вещь в своих интересах без участия иных лиц
(независимо от совершения ими каких либо действий). ...Абсолютность
вещных прав обусловлена как раз тем, что они закрепляют отношение лица
к вещи, а не к другим лицам, исключая для них возможность препятство-
вать управомоченному лицу в использовании вещи либо воздействовать
на вещь без его разрешения^.
Неразрывная генетическая связь правомочия владения с правом соб-
ственности — центральным вещным (абсолютным!) правом подчеркива-
лась и другими учеными. Да простят нас читатели за обширную цитату —
обещаем, что в продолжение настоящей работы таковая будет первой
и последней — но уж очень созвучны ей отстаиваемые нами взгляды:
«Стержень элементарной модели права собственности образуют нор-
мы, посвященные защите права собственности, центральное место среди
которых занимают правила об истребовании вещи из чужого незаконного
владения. Вокруг этих норм группируются все другие нормы, составляю-
щие данный институт. Для института, построенного по этой модели, харак-
терна направленность в первую очередь на гражданско-правовое обеспече-
ние закрепленности вещей за их собственниками. Это основное социальное
направление действия всего института права собственности. — ...Нормы,
образующие право собственности, разумеется, не создают этой закреплен-
ности вещей за индивидами. Они лишь обеспечивают ее гражданско-пра-
вовыми способами против возможных нарушений, тем самым юридически
санкционируя экономически нормальные факты. — Нормы о защите права
собственности образуют стержень права собственности, построенного
по элементарной модели, но не исчерпывают всех правил, охватываемых
1 Учебник. Т. 2. С. 5.
Вспомним, что выше уже воспроизводилось другое место со с. 5 т. 2 Учебника, где
Е. А. Суханов связывал возможность абсолютной защиты субъективных прав не с их вещ-
ным характером, а с наличием в их составе правомочия владения. Но если правомочие вла-
дения имеет абсолютную защиту, то очевидно, что это правомочие само по себе имеет абсо-
лютный характер!
53
этим институтом. Вокруг них конструируются все остальные нормы, обра-
зующие данный институт. Среди них находятся правила о способах возник-
новения и прекращения права собственности. ...Их основное назначение —
указать, кто из участников разнообразных экономических отношений,
затрагивающих объект права собственности, имеет право истребовать
вещь из чужого незаконного владения...»1.
§ 5. Владение... по относительному праву
Как же так? — спросит читатель. Только что мы доказывали, что присут-
ствие в субъективном праве правомочия владения — индикатор его вещ-
ной, а значит — абсолютной природы. Как можно после этого обсуждать
вопрос о правомочии владения в составе относительного права? Мы тоже
полагаем, что это невозможно, ибо сделав так, мы впадем не только в логи-
ческое1 2, но и в чисто содержательное внутреннее противоречие3. Проблема
не в нас, а в других ученых, которые ...никакой проблемы в этом не видят!
Они не то чтобы пытаются доказывать, что правомочие владения может
входить в состав не только вещных, но и иных субъективных прав —
не являющихся вещными4 — нет! Они просто указывают на это обстоя-
тельство, просто говорят о нем, подобно тому, как констатировали бы вся-
кий иной, доступный простому наблюдению, факт: вот, дескать, бывают
и относительные права с правомочиями владения! «Бывают» — и все тут.
Выше мы уже дважды обращались к тому месту Учебника (т. 2, с. 5), где
говорится о возможности вхождения правомочия владения в состав обяза-
тельственного права. И это не мимоходом брошенное суждение, а созна-
тельно занятая и целенаправленно отстаиваемая научная позиция. Так,
1 Развитие советского гражданского права на современном этапе (Н. С. Малеин,
В. П. Мозолин, И. С. Прокопченко и др.) / отв. ред. В. П. Мозолин. М., 1986. С. 99 (автор
главы — А. А. Рубанов).
2 Мы уже убедились, что нельзя также, с одной стороны, утверждать, что вещные права
оформляют и закрепляют фактическое непосредственное отношение лиц к вещам как к своим
или чужим, а с другой — отказываться видеть в правомочии владения необходимую состав-
ляющую вещных прав. Тем паче нельзя утверждать, что характеристика вещных прав никак
не может быть дана через одно только их содержание, которое может быть сколь угодно
разнородным, ибо по крайней мере, одно правомочие, являющееся средством (ключом)
к исполнению субъективными вещными правами возложенных на них социальных функций
(ключом к сокровищнице), в составе каждого субъективного вещного права должно присут-
ствовать просто-таки неизбежно. Но ...мы точно также убедились, что соображения логики
никого ни в чем не убеждают и ни от чего не удерживают.
3 Я говорю об этом в свете приводимого ниже примера относительного права, якобы
имеющего в своем составе правомочие владения, а также — памятуя о том, что относитель-
ные права у нас едва ли не повсеместно сводятся к обязательственным. Так вот, чтобы пра-
вомочие владения могло войти в состав обязательственного права, необходимо радикально
пересмотреть понятие об обязательстве, которое уже невозможно будет определять как тре-
бование.
4 Это может означать лишь одно: функция оформления и правового закрепления
состояния принадлежности или присвоенности материальных благ выполняется не только
вещными правами. Ничего, похожего на это утверждение, у Е. А. Суханова мы не находим,
но чувствуется (см. ниже), мысль эта ученому вовсе не чужда.
54
в п. 4 § 1 гл. 18 Учебника, посвященном видам вещных прав, Е. А. Суханов
рассматривает вопрос о признании российским положительным законо-
дательством так называемого права владения^ где между прочим пишет:
«...в нашем праве оно [т.е. владение] традиционно рассматривается только
в качестве правомочия (составной части)1 2 определенных вещных и обяза-
тельственных прав, не имеющего самостоятельного значения»3. Владеть,
значит, можно, на основании как вещного, так и обязательственного права;
стало быть, если в составе субъективного права присутствует правомочие
владения, то это ...еще ничего не означает! Такое право может оказаться
как вещным, так и обязательственным.
Ученому кажется чрезвычайно важным напомнить читателю о такой
неопределенности еще шесть (!) раз на пространстве всего лишь трех (!)
следующих страниц'.
1) «В отечественном гражданском праве [имеет место] признание вла-
дения правомочием ряда имущественных (гражданских) прав, в том числе
обязательственных; (например, прав арендатора или хранителя вещи)...»4;
2) «...владельцами вещей считаются субъекты не только вещных,
но и многих [!] обязательственных прав»5 6;
3) «...владение как элемент (правомочие) договорного (обязательствен-
ного) права...»5;
4) «...владение вещью в рамках обязательственного правоотношения,
без цели ее отчуждения, само по себе не может породить никаких вещных
прав»7;
5) «...фактический владелец защищает свое господство над вещью, кото-
рое нельзя смешивать с владением чужой вещью в рамках обязательствен-
ных отношений»8;
1 Учебник. Т. 2. С. 12—16. Примечательна подробность этого рассмотрения. Вопрос
о собственно видах вещных прав, составляющий заявленный предмет соответствующего
пункта, уложен автором в одну страницу (С. 12—13), в то время, как феномен владения
и права владения (не признаваемого российским законодательством) — т.е. вопрос, не име-
ющий к заявленной теме никакого отношения — рассматривается им на трех оставшихся
страницах (С. 13—16), т.е. занимает три четверти объема заявленной темы и фактически,
составляет отдельный самостоятельный пункт параграфа, посвященный соотношению вла-
дения и права владения. Почему? Зачем в параграфе о видах вещных прав так много говорить
о владении — субстанции, не признаваемой вещным правом?
2 Строго говоря, в качестве правомочия рассматривается не само фактическое владение,
а его возможность, защищенная правом. Иначе пришлось признать бы, что правомочием вла-
дения обладает и такой «фактический владелец», как, например, вор — а юридически защи-
щенная возможность фактического владения. Разделение владения и правомочия владения
очень ярко заметно именно при хищении вещи: фактическое владение переходит к вору, в то
время как юридически защищенная возможность владения (правомочие владения) оста-
ется у собственника. Вообще ни один факт никак не может быть элементом (правомочием)
в составе какого бы то ни было субъективного права.
3 Учебник. Т. 2. С. 13.
4 Там же. С. 14.
5 Там же. С. 15, второй абзац.
6 Там же. С. 15, третий абзац, первое предложение.
7 Там же. С. 15, третий абзац, второе предложение.
8 Там же. С. 15—16.
55
6) «...владение ...представляет собой ...элемент (правомочие) других
{обязательственных или вещных) прав, но не особое самостоятельное вещ-
ное право»1.
Случаи неоднократного повторения этой мысли находим и далее1 2. Как же
это называется? Вбить, простите за выражение, буквально вколотить, вте-
мяшить в головы уважаемых читателей мысль о том, что правомочие владе-
ния может быть составляющей не только вещных, но и обязательственных
прав! — вот лейтмотив многословной трехстраничной вставки «не по теме».
Ясно, впрочем, что сколь интенсивным и многократным не было бы повто-
рение (вдалбливание) некоего тезиса, оно не может привести к его даже
минимальному обоснованию. Тезис о том, что правомочие владения может
входить в состав обязательственных прав, Е. А. Суханов подкрепляет,
по сути, единственным примером (с правом арендатора), который мы раз-
берем чуть ниже. Здесь укажем еще лишь на одну (нам, признаться, мало
понятную) разницу во владении вещами по вещному и обязательственному
праву: первое имеет своим объектом вещь «прямо», а второе — «косвенно»3 4.
Мы уже говорили, насколько губительна подобная позиция в чисто
логическом отношении. Если на секунду согласиться, что на роль фактора,
объединяющего все вещные права (признака, общего всем им), не может
претендовать даже владение, то категория вещных прав просто-напросто
распадется. Она погибнет от отсутствия собственного внутреннего связу-
ющего начала. Абсолютность на его роль претендовать не может (ибо есть
права абсолютные, но не вещные), объект тоже (ибо бывают права на вещи,
но не вещные), правомочия пользования и распоряжения — опять-таки,
не могут (см. пред, параграф). Что же остается? Неужели одна только
цель — обслуживание статики имущественных отношений? Но этот при-
знак лежит за пределами правам Выходит, отдельные вещные права ничего
общего друг с другом в содержательном отношении не имеют — так что ли
получается? Увы, именно так.
Вряд ли возможно допустить мысль о том, чтобы столь именитый уче-
ный, как Е. А. Суханов, не заметил этого. Ни на секунду не сомневаюсь, что
заметил. И тем не менее ничего исправлять не стал! Почему? Что побудило
его сохранить взгляд, заведомо губительный для защищаемого им поня-
тия вещного права? На этот вопрос по материалам одного только Учеб-
ника ответить, скорее всего не получится. Но если невозможно установить,
чего ученый хотел добиться своим подходом, то чего он с его помощью
1 Учебник. Т. 2. С. 16, второй абзац.
2 См.: Там же. С. 28, 140 (особенно см. сноску, где критикуется взгляд, согласно кото-
рому «вещным объявляется всякое гражданское право, прямо или косвенно имеющее объ-
ектом вещь»), 141, 192.
3 Там же. С. 140—141.
4 Объединять право собственности с правом залога в число вещных прав только потому,
что они служат одной цели — все равно, что почитать однородными такие, например, пред-
меты, как ложка и учебник гражданского права на том основании, что они служат общей
цели — изучению гражданского права. Только учебник служит ей «прямо», так как студент
по учебнику готовится к семинарам, зачетам и экзаменам, а ложка «косвенно», так как с помо-
щью ложки студент обедает перед тем, как пойти на лекцию, семинар или зачет по граждан-
скому праву.
56
добился — это видно прекрасно. Тот, кто отказывается от поиска содержа-
тельного признака, общего всякому и каждому вещному праву, получает
возможность (а) произвольно исключать из числа вещных прав любые
субъективные права, хотя бы и содержащие в своем составе правомо-
чие владения, т.е. оформляющие отношения фактического непосредствен-
ного господства над вещью и (Ь) произвольно заносить в число вещных
прав такие субъективные права, которые не могли бы быть признаны
таковыми с точки зрения своего содержания, а иногда и с позиций сво-
его функционального назначения (вспомним про «прямое» и «косвенное»
господство над вещью в вещном и обязательственном праве).
Квинтэссенцией результата (а) является мысль о том, что всякое субъ-
ективное право, чтобы быть вещным, должно оформлять фактическое
непосредственное господство над вещью, однако, не всякое субъективное
право, оформляющее такие отношения, является вещным. Понятия
«вещные права» и «права, оформляющие фактическое и непосредствен-
ное господство лица над вещью» оказываются не совпадающими, а сопод-
чиненными'. первое, более узкое, поглощается вторым, более широким.
Отношения непосредственного господства над вещами могут оформляться
не только вещными, но и обязательственными правами. Какими же? Выше
говорилось про единственный пример; его предмет — право аренды. Точ-
нее — право владеющего арендатора.
Допустим на секунду, что право владеющего арендатора и является обя-
зательственным — что тогда? Тогда оно, будучи частным случаем, отдель-
ным обязательством, должно соответствовать общему понятию обяза-
тельства. Наблюдается ли такое соответствие? Послушаем Е. А. Суханова.
«Обязательство — пишет он — представляет собой оформляющее акт
товарообмена относительное гражданское правоотношение, в котором
один участник (должник) обязан совершить в пользу другого участника
(кредитора) определенное действие имущественного характера либо воз-
держаться от такого действия, а кредитор вправе требовать от должника
исполнения его обязанности»1.
Вот тебе и раз! Оказывается содержанием обязательства является требо-
вание чужого действия, обеспеченное обязанностью совершения требуемого
действия! Как, спрашивается, «вписать» в это определение владение и поль-
зование арендатора — действия, не имеющие ничего общего с требованиями?
действия, возможность совершения которых обеспечивается не обязанно-
стью должника к активному действию, а обязанностью всех других лиц,
включая должника, не мешать арендатору извлекать из арендованной вещи
плоды и доходы? Арендатор может, конечно, иметь какие-то требования
к арендодателю (например, о производстве капитального ремонта арендо-
ванной вещи), но всех возможностей арендатора они никогда не исчерпы-
вают, никогда не исключают и не заменяют собой возможности его непо-
средственного фактического господства над арендованной вещью1 2.
1 Учебник. Т. 3. С. 15.
2 Примечательно следующее место (из параграфа о праве собственности юридиче-
ских лиц): рассмотрев вопрос о вещных правах как организационно-правовой основе О
57
Если право владеющего арендатора (видовое понятие) есть право обя-
зательственное, то оно должно подпадать под общее определение обяза-
тельства (родовое понятие). А оно под него не подпадает. Видовое понятие
не соответствует признакам родового. О чем это говорит? Только о том,
что право владеющего арендатора не имеет никакого отношения к обяза-
тельствам. Ну и о неверности сделанного выше допущения — неправиль-
ности взгляда, согласно которому возможность владения может входить
в качестве правомочия в состав обязательственного права — требования
о совершении чужих действий.
Квинтэссенция результата (Ь) в особом разъяснении не нуждается.
В отсутствие всякого содержательного критерия для причисления тех или
иных прав к вещным можно связывать признание «вещности» субъектив-
ного права с какими угодно обстоятельствами, квалифицируя в этом каче-
стве «удобные» субъективные права и отказывая в такой квалификации
другим, «неудобным».
О имущественной обособленности организаций, проф. Суханов пишет, что «изложенное
заставляет усомниться в обоснованности предлагаемых в литературе попыток создания юри-
дических лиц, все имущество которых состоит в правах требования или пользования (в сред-
ствах на банковских счетах, в праве аренды и т.п.)» (Учебник. Т. 2. С. 74. Видно, что ученый
отнюдь не считает возможность пользования разновидностью требования', напротив, он
противопоставляет пользование, типичным случаем которого считает пользование аренда-
тора, требованию (по договору банковского счета). Но если пользование не есть требование,
то как можно признавать правомочие пользования содержание обязательства (требования)?
Очерк 3
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ
И ОГРАНИЧЕННЫЕ ВЕЩНЫЕ ПРАВА
§ 1. Признаки и определение права собственности
Нет и не может быть сомнений в том, что основополагающим вещ-
ным правом является право собственности, представляющее собою,
согласно предварительному, контурному определению, «...наиболее широ-
кое по содержанию вещное право, которое дает возможность своему обла-
дателю — собственнику, и только ему, определять характер и направле-
ния использования принадлежащего ему имущества, осуществляя над ним
полное хозяйственное господство и устраняя или допуская других лиц к его
использованию»1. По существу с этим определением трудно не согласиться,
ибо оно по сути представляет собой конкретизацию общего определения
вещного права, осуществленную применительно к случаю, в котором речь
идет о правовой форме отношений не просто фактического господства
над какой-либо вещью, а о правовой форме фактического господства над
известной вещью как своей (собственной). Само собой разумеется, что
такое господство должно быть господством наивысшей, самой широкой
степени свободы — иначе, почему бы вещь, выступающую его объектом,
можно было бы именовать «своей»?
Вот на этой самой степени свободы — как мы уже видели из предыду-
щего очерка — Е. А. Суханов сначала спотыкается, а потом, можно ска-
зать, застревает или даже увязает в ней. Дав цитированное определение
ученый, казалось бы, должен был пойти (и повести за собой учащихся)
по пути углубления в содержание определяемого понятия, продолжить его
конкретизацию, установив, какими же правомочиями описывается пре-
словутое «полное хозяйственное господство» над вещью ее собственника.
Но этого он не делает. Понятия владения, пользования и распоряжения
им не исследуются совсем — все «исследование» ограничивается одними
только определениями, обнаруживающими в авторе сторонника класси-
ческих для нашей литературы воззрений. Причем, сами определения эти
столь минимальны и схематичны1 2, что невольно закрадывается мысль
1 Учебник. Т. 2. С. 27.
2 «Под правомочием владения понимается основанная на законе (т.е. юридически обе-
спеченная) возможность иметь у себя данное имущество, содержать его в своем хозяйстве
(фактически обладать им, числить на своем балансе и т.п.). — Правомочие пользования пред-
ставляет собой основанную на законе возможность эксплуатации, хозяйственного или иного
использования имущества путем извлечения из него полезных свойств, его потребления. О
59
о просто отписке: вот вам, дескать, по два слова про каждое правомочие —
и отстаньте! Потому что главное (как мы уже знаем) — вовсе не в коли-
честве и не в названиях (!) правомочий. Правильно. Только вопрос-то
не о количестве и не о названии, а о содержании. О содержании правомо-
чий владения, пользования и распоряжения.
Попытки определения содержания права собственности через одну
только триаду правомочий «владение — пользование — распоряжение»
по мнению Е. А. Суханова являются бесперспективными. Почему? Потому
что «...порознь, а иногда и все вместе они [т.е. правомочия, составляющие
“триаду”] могут принадлежать и не собственнику, а ...иному законному
владельцу имущества, например, доверительному управляющему или
арендатору»1; потому что «...дело ...не в количестве и не в названии [!]
правомочий, а в той мере реальной юридической власти, которая предо-
ставляется и гарантируется собственнику действующим правопорядком»2.
Поэтому для характеристики содержания права собственности необходимо
указать не столько на его содержание, сколько на характер осуществле-
ния или качество этих правомочий; поэтому «...главное, что характеризует
правомочия собственника в российском гражданском праве — это возмож-
ность осуществлять их по своему усмотрению (п. 2 ст. 209 ГК), т.е. самому
решать, что делать с принадлежащим имуществом, руководствуясь исклю-
чительно собственными интересами ...В этом-то и состоит существо юри-
дической власти собственника над своей вещью»3.
Окончательное определение права собственности проф. Суханов полу-
чил по итогам дополнения вот этой цитированной его характеристики рас-
смотрением нормативных указаний о возложении на собственника риска
случайной гибели его вещей и бремени собственности. То и другое — неиз-
бежные ограничения всякого права собственности, его пассив или обо-
ротная сторона. Всякий, кто притязает на исключительные, монопольные,
особые охраняемые правом возможности (субъективные права) извлече-
Э Оно тесно связано с правомочием владения, ибо в большинстве случаев можно пользо-
ваться имуществом, только фактически владея им. — Правомочие распоряжения означает
аналогичную возможность определения юридической судьбы имущества путем измене-
ния его принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору, передача
по наследству, уничтожение и т.д.)» (Учебник. Т. 2. С. 27; выделения автора). Все. Больше
о правомочиях собственника не рассказывается ничего. Ни единого слова.
Ср.: «Владением называют фактическое господство владельца над вещью. Пользова-
нием является употребление вещи для достижения тех или иных целей, в частности, для
удовлетворения каких-либо потребностей, а также для извлечения доходов. Распоряжение
вещью есть совершение действий, определяющих собой правовое положение вещи» (Агар-
ков М. М. Основные принципы советского гражданского права // Избранные труды по граж-
данскому праву. Т. II. М., 2002. С. 399—400).
Такие определения — вполне уместные в научной статье (сочинение, которое пишется
профессионалом для профессионалов же) — совершенно недостаточны в учебнике, т.е. в сочи-
нении, адресованном непрофессионалу и предназначенном к уменьшению его незнания. Уча-
щемуся мало зазубрить одно только определение понятия — ему необходимо приобрести
представление об основных моментах его содержания. Определения владения, пользования
и распоряжения, данные Е. А. Сухановым, такого представления составить не позволяют.
1 Учебник. Т. 2. С. 28.
2 Там же. С. 30.
3 Там же. С. 31.
60
ния выгод из определенной вещи, должен принять на себя все риски и весь
негатив, соединенные с этой вещью и составляющие, так сказать, цену при-
носимых ею выгод. В итоге рождается следующее определение: «...право
собственности как субъективное гражданское право есть закрепленная
законом возможность лица по своему усмотрению владеть, пользоваться
и распоряжаться принадлежащим ему имуществом, одновременно при-
нимая на себя бремя и риск его содержания»1. Показательно, конечно, что
исключить «триаду» правомочий из этого — финального — определения
права собственности Е. А. Суханов, несмотря на все пренебрежительное
к ней отношение1 2, так и не рискнул3.
Все цитированные места интересны для нас с точки зрения тех признаков,
которые автор считает необходимыми и достаточными для определения права
собственности — ведь именно они и должны будут, по логике вещей, лечь
в основу дальнейшего изложения, а именно — служить делу отграничения
права собственности от других вещных прав. Что же это за признаки? Их три:
1) характер осуществления (качество) права («исключительно и неза-
висимо от лица постороннего», «самостоятельно», «наиболее абсолютным
образом», «своей властью и в своем интересе», «по своему усмотрению»
или в зависимости от усмотрения третьих лиц);
2) содержание правомочий («владеть, пользоваться и распоряжаться»
или какое-то иное сочетание) и
3) субъект бремени и риска содержания объекта права (сам обладатель
этого права или другое лицо).
Родовая принадлежность права собственности к категории вещных прав,
подчеркнутая в предварительном определении, не упоминается в итоговом,
что вероятно, с точки зрения строгой логики могло бы быть сочтено его
недостатком: определяя понятие надо, в первую очередь, позициониро-
вать его в ближайшем роде. Но, имея в виду общеизвестность и бесспор-
ность факта причисления права собственности к категории именно вещных
(а не каких-либо других) гражданских прав, полагаем, что этой неточно-
стью можно пренебречь.
Нельзя, однако, пренебречь заявлением о том, что понятие права соб-
ственности (а значит — и любого иного вещного, и даже всякого вообще
субъективного права) не сводится к «набору правомочий»4. Вдумаемся
в это высказывание, уважаемые читатели! Ведь что такое «набор право-
мочий»? Это содержание субъективного права3. Как же может понятие
субъективного права не сводиться к совокупности своих содержательных
признаков? Как вообще возможно, чтобы некое понятие не сводилось бы
1 Учебник. Т. 2. С. 32.
2 Расписанное на с. 27—31 т. 2 Учебника.
3 Ср. с цит. выше предварительным определением со с. 27 т. 2 Учебника.
4 См. цитированные выше места, а также еще одну цитату: «Таким образом, сведение
права собственности к абстрактной “триаде” правомочий владения, пользования и распо-
ряжения и с этой точки зрения отнюдь не всегда характеризует реальное содержание предо-
ставляемых собственнику возможностей» (Учебник. Т. 2. С. 30).
3 «...Юридически существует одно право собственности с единым, одинаковым для всех
собственников набором правомочий (содержанием)...» (Учебник. Т. 2. С. 24).
61
к собственному содержанию? К чему же, в таком случае, понятие «сво-
дится»? Если для характеристики понятия не нужно обращаться к его
содержанию, то понятия, в такой интерпретации оказываются... бессодер-
жательными! Все науки (начиная с логики и математики) при таком под-
ходе лишаются собственного понятийного ряда, превращаясь в нагромож-
дение бесформенных ощущений.
Описанный подход неизменно плодотворен в искусстве, но для ученого
он является, конечно, по меньшей мере, удивительным. Хотя — как уже
отмечалось выше (применительно к понятию о вещных правах в целом) —
он является еще весьма «удобным»: какие бы правомочия в составе того или
другого субъективного права не обнаружились, его всегда можно объявить
вещным или не объявлять таковым, потому что дело вовсе не в правомочиях,
а в некоем «реальном содержании предоставленных возможностей». Как же
установить это «реальное содержание»? Если речь идет о «реальном содер-
жании» не субъективного права, то тогда чего? И что это за «предоставлен-
ные [кстати, чем или кем предоставленные?] возможности», если не пра-
вомочия? Можно, конечно, допустить, что разделение абсолютных прав
на вещные, исключительные и личные осуществлено не по содержательному
критерию, но тогда нужно объяснить, по какому, чего также не делается.
§ 2. «Триада» (содержание) правомочий собственника
Здесь не время и не место рассказывать об истоках и истории появления
в нашем законодательстве и нашей науке знаменитой «триады» правомочий
собственника — мы можем сослаться на п. 724 нашего Учебника по граж-
данскому праву 2012 г. и цитированную в нем литературу. Разумеется, нет
смысла спорить с тезисом о том, что дело не в названии и не в количестве
правомочий — дело в том, что (какое содержание) скрывается за соответ-
ствующими названиями, в том, какие именно действия описываются
теми или иными правомочиями как юридически возможные. Наше
главное расхождение с проф. Сухановым в том, что мы считаем решение
именно этого вопроса важнейшей задачей, без которой учение о праве
собственности останется бессодержательной. Никакого иного «реального
содержания предоставленных собственнику возможностей», кроме того,
которое охватывается правомочиями собственника и описывается ими,
нет и не может быть. Устанавливая это «реальное содержание» мы, следо-
вательно, и решаем эту самую важнейшую задачу (а вовсе не отрешаемся
от нее как от заведомо бесперспективной, как полагает оппонент).
Но как же определить это самое «реальное содержание»? Как от тех
предельно абстрактных, кратких, схематических характеристик владения,
пользования и распоряжения1, которые принято давать этим понятиям
1 Несмотря на то, что выше мы принципиально исключили возможность распоряжения
из содержания любых субъективных прав и включили ее в состав элементов гражданской пра-
воспособности, мы о нем тоже поговорим, поскольку вопрос о тех действиях, которые состав-
ляют содержание правоспособности, не менее важен, сложен и интересен чем тот же вопрос,
но сформулированный применительно к содержанию субъективного абсолютного права.
62
в нашей литературе со времен М. М. Агаркова, перейти к тем конкретным
фактическим и юридическим действиям, которые в реальной действи-
тельности совершаются собственниками, и ответить на вопрос — такие-то
и такие-то действия охватываются его правомочиями (и, следовательно,
их совершение составляет процесс реализации права, является юридически
возможным и законным), а такие-то и такие-то — не охватываются ими,
находятся за рамками правомочий и, значит, на их совершение собствен-
ник права не имеет? Понятие о правомочии (владении, пользовании и рас-
поряжении) касается не одного, точно определенного действия, а группы
однородных действий, объединяемых в этот самый род общей целью. Для
правомочия владения такой целью является достижением фактического
господства над вещью (установление контроля доступа к ней и определе-
ние режима этого доступа); правомочие пользования имеет целью эффек-
тивное извлечение из вещи ее потребительной стоимости, распоряжения —
меновой. Как же определить, можно ли совершать то или иное конкретное
действие, направленное на достижение цели, во имя которой предостав-
лено соответствующее правомочие?
Вариантов движения (как всегда в науке) существует два — «сверху»
(от абстрактного — к конкретному, т.е. через конкретизацию общих опреде-
лений каждого из правомочий) или «снизу» (от конкретного — к абстракт-
ному, т.е. через обобщение эмпирических знаний). Очевидно, что двинуться
«сверху» мы всегда успеем — попробуем путь «снизу».
Начнем с правомочия владения. Пример будет такой: имеется
несколько собственников велосипедов; в состав права собственности каж-
дого входит правомочие владения — правомочие фактического господства
над своей вещью (велосипедом), т.е. возможность контролировать доступ
к вещи и определять его режим. Пусть к каждому собственнику обращаются
посторонние лица с просьбой «дать покататься». Рассмотрим несколько
следующих вариантов их реакции. Первый вариант: бери, дескать, катайся
на здоровье, только отдать не забудь, после чего постороннее лицо садится
на велосипед и уезжает, а собственник отправляется по своим делам. Вто-
рой вариант: катайся, только недолго и, по возможности, в пределах моей
видимости — я буду ждать тебя вот тут на скамейке. Третий вариант: бери,
катайся, но, по возможности, не очень быстро, так как я планирую бежать
рядом с тобой, дабы ты, не дай Бог, никуда с великом не слинял (далее —
один едет, другой рядом бежит). Четвертый вариант: катайся, но прежде
внеси залог в размере стоимости велосипеда, из которого (по завершении
катания) я, собственник, удержу с тебя арендную плату из такого-то рас-
чета и (если не приведи Господь с велосипедом что-то случится) — стои-
мость повреждений или (если он пропадет) — самого велосипеда в целом.
Вариант пятый — «не дам!», с последующим бегством собственника
с велосипедом к себе домой с помещением велосипеда под замок. Вариант
шестой — «не дам!», сопровождаемое немедленным отталкиванием пре-
тендента от велосипеда и превентивным ударом в челюсть.
Разнообразные действия собственников во всех случаях представляют
собой разные случаи реализации ими одного и того же правомочия — пра-
63
вомочия владения1. Реализовали они его, можно сказать, в разной мере (раз-
ной степени). Первый собственник в его реализации зашел дальше всех,
на неопределенное время вовсе потеряв возможность господствовать над
своим велосипедом, контролировать и определять режим доступа к нему
посторонних лиц, т.е. добровольно расставшись со своим фактическим вла-
дением. Судя по всему, примерно также поступил и четвертый собствен-
ник; разница только в мотивах такого поступка — в четвертом варианте
они имеют чисто коммерческий характер, ибо собственник соглашается
расстаться со своим фактическим владением за определенную плату, в то
время как в первом они неочевидны. Второй и третий собственники со
своим фактическим владением, судя по всему, не расстались, но совер-
шенные им действия различны: действие второго таково, что очень легко
и высоко вероятно может привести к утрате владения помимо воли соб-
ственника, в то время как третий собственник очевидно предпринял все
меры к тому, чтобы владение не только сохранить, но и максимально пред-
упредить и затруднить его утрату. Собственники пятый и шестой с владе-
нием расстаться не пожелали — каждый из них принял меры к тому, чтобы
воспрепятствовать овладению велосипедом посторонним лицом, меры раз-
ные: один предпочел воздействовать на саму вещь, второй — на посторон-
нее лицо, стремившееся (по всей вероятности) отнять владение силой.
Теперь вопрос: есть ли среди наших шести различных действий такие,
что не охватываются правомочием владения? Если и есть — то только одно
(шестое), поскольку его совершение предполагало воздействие не столько
на вещь во владении, сколько на иной объект — чужую личность. Мы
не хотим, разумеется, сказать, что это действие было неправомерным —
для определенного ответа на этот вопрос недостаточно сведений, ибо мы
не знаем, чем соответствующие действия были вызваны1 2. Мы лишь утверж-
даем, что воздействие на чужую личность будет действием, совершенным
за рамками реализации правомочия владения, и значит, за рамками реали-
зации правомочий собственника. Совершено ли оно в рамках какого-то дру-
гого субъективного права или иной правовой формы (например, в рамках
ограничения права личной неприкосновенности) — это иной вопрос, здесь
не обсуждаемый.
Теперь взглянем на правомочие пользования', в качестве объекта права
собственности возьмем топор. Крайний случай — убийство при помощи
топора — осуществлением правомочия пользования (и, следовательно, права
собственности на топор), считать, разумеется, никак нельзя. Мы только
что видели, что поведенческий акт, направленный на чужую личность
(а не на объект права собственности), никак не может считаться реализа-
цией правомочий собственника. Опять-таки, убийство — это такое по сути
своей действие, которое, по всей видимости, логично считать неправомер-
1 В четвертом варианте развития событий мы наблюдаем еще и реализацию правомочия
пользования, но оно нас пока не интересует.
2 Возможно, они стали нездоровой реакцией нервного собственника на нормальное
поведение третьего лица (и тогда они неправомерны), но точно также они могли оказаться
и действиями, совершенными в состоянии необходимой обороны от наличного общественно-
опасного посягательства на имущество (и тогда они будут правомерны).
64
ным (противоправным); даже состояние необходимой обороны от посяга-
тельства на личность лишь ослабляет (ограничивает) право на жизнь, при-
надлежащее самому посягающему, но уж никак не дает обороняющемуся
права на убийство нападающего. Действия же противоправные (идущие
против права, совершаемые за рамками права) никак не могут составлять
содержания /грявомочий (юридических возможностей); иной подход при-
вел бы к тому, что все понятия юриспруденции, начиная с субъективного
права и кончая объективным правом, сделались бы внутренне противо-
речивыми (правом на неправомерные действия) и, подобно черной дыре,
уничтожили бы сами себя.
Ну а если мы возьмем иное действо: лицо использует топор как инстру-
мент для выполнения плотницких работ. Вариант первый — оно отесы-
вает и ошкуривает бревна топором на строительстве собственного дома.
Вариант второй — делает все тоже самое, но в рамках выполнения работ
по строительству дома, производимых по договору с заказчиком, за плату.
Вариант третий — помогает в производстве строительных работ своему
родственнику (другу, знакомому и т.д.) без условия об определенном воз-
награждении, но в расчете на благожелательное личное отношение. Чет-
вертый вариант — плотник бесплатно участвует в общественных работах
по сносу ветхого бесхозного строения и т.д. Каждый из этих вариантов
можно осложнить разновидностями — выполнением работ при наличии
всех необходимых публично-правовых согласований и разрешений и без
такового, из собственного и из чужого материала, в последнем случае —
с разрешения собственника и без такового, с ведома лица, производящего
работы, или без него и т.д.
Вопрос, который нам нужно обсудить: есть ли среди всех этих многочис-
ленных вариантов примеров и их разновидностей такие случаи пользования
топором, которые нельзя было бы рассматривать как случаи реализации
правомочия пользования в составе права собственности на топор? По всей
видимости — да: ими будут, во-первых, любые случаи неправомерного воз-
действия на объекты иных прав собственности (например, на чужой мате-
риал или строения без разрешения (ограничения) собственника и (или)
без санкции суда), а во-вторых — акты поведения, противоправные с точки
зрения норм публичного (административного) закона.
После всего сказанного «разобраться» с правомочием распоряжения
гораздо легче. Наша задача облегчается еще и тем, что предметом право-
мочия распоряжения является определенное субъективное право (а не фак-
тическое благо — его объект1) и, следовательно, распорядительные дей-
1 Иное — не вполне традиционное — понимание правомочия распоряжения демон-
стрируют авторы, относящие к числу распорядительных не только юридические акты,
но и такие фактические действия, которые приводят к потреблению (употреблению) вещи,
ее переработке, включению в состав иной вещи или человеческого организма, либо приводят
к иному ее уничтожению. Так поступают, в частности, и Е. А. Суханов (Учебник. Т. 2. С. 27),
М. М. Агарков (Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. С. 400) и вообще
подавляющее большинство отечественных цивилистов, причем, ни один из них (исключая
О. С. Иоффе и Д. М. Генкина, предложивших (соответственно, в 1958 и 1961 гг.) различать
«юридическое» и «фактическое» распоряжение) не делает из этого обстоятельства каких-
либо выводов. О
65
ствия — суть не просто действия, а действия исключительно юридические
или, иначе, юридические акты. Значит, за рамками реализации правомочия
распоряжения окажутся все те действия, с которыми закон — по той или
иной причине — не признает функций юридических актов, т.е. не свяжет
с ними тех гражданско-правовых последствий, на которые они направлены.
Почему же закон мог быть пойти на такой шаг? Какие у законодателя
могут быть причины отвергнуть юридическое значение за теми или иными
действиями? Самые разные и большинство их в нашей гражданско-право-
вой литературе обычно обсуждаются под вывеской условий действитель-
ности сделок. Так, например, не может быть актом реализации правомо-
чия распоряжения действие в отношении чужого субъективного права,
действие, совершенное без намерения распорядиться, действие в условиях,
не допускающих распоряжения вообще (скажем, без необходимого согласия
или одобрения третьего лица) или распоряжения определенным способом
(отчуждением, передачей в аренду, в залог, установлением обременения
и т.п.), действие, совершенное под влиянием факторов, ограничивающих
свободу распоряжения или искажающих волю распорядителя и т.д.
К чему привели нас наши рассуждения? Не более, не менее, как к ответу
на поставленный вопрос: как определить, можно ли совершать то или иное
конкретное действие, направленное на достижение цели, во имя которой
предоставлено правомочие владения, пользования или распоряжения,
или нет? Ответ этот следующий: всякое конкретное действие, которое
(а) направлено на достижение цели, преследуемой соответствующим
правомочием; (Ь) совершено в отношении объекта этого правомочия
(для владения и пользования таким объектом выступает вещь, а для рас-
поряжения — само субъективное право собственности) и (с) без выхода
за пределы правоспособности; при этом действие не должно нарушать
(d) прав и охраняемых законом интересов других лиц и (е) требований
норм публичного права, либо (f) находить оправдание в ограничениях,
обременениях или иных правовых формах, стесняющих потерпевших обла-
дателей субъективных прав и охраняемых законом интересов, считается
О Представляется, любые действия, приводящие к физическому уничтожению вещи,
вполне укладываются в правомочие пользования вещью. Соответственно, распоряжение
в этом случае предстает в виде действий исключительно юридических, т.е. действий, совер-
шаемых в отношении не самой вещи, а права на нее. Иной взгляд приведет к необходимости
различать распоряжение вещью (фактическое распоряжение) и распоряжение правом
(юридическое распоряжение); первая возможность действительно войдет в состав права соб-
ственности и ряда иных вещных прав как правомочие, а вторая должна будет рассматриваться
как элемент гражданской правоспособности. Обзор точек зрения и свое суждение по этой
проблеме (не совпадающее с нашим) — см., например: Власова А. В. Распоряжение вещью
и распоряжение правом собственности на вещь // Очерки по торговому праву. Вып. 16 /
под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2009. С. 85—97; позицию, идентичную нашей,
высказывали Д. К. Жданов (Юридические записки студенческого научного общества: сб.
тез. конф. Вып. 2. Ярославль, 2002. С. 56—57) и Л. А. Чеговадзе (Хозяйство и право. 2003.
№ 12. С. 85—94); подошел к этим выводам А. Б. Бабаев (Система вещных прав. М., 2006.
С. 258—276). Фундаментальное методологическое (без определенных содержательных выво-
дов) исследование вопроса имеется и у С. В. Третьякова (Основные проблемы частного
права: сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. А. Л. Маковского / отв. ред. В. В. Витрянский,
Е. А. Суханов. М., 2010. С. 317-345).
66
совершенным в рамках этого правомочия. Четыре соединительных (обя-
зательных) условия (цель, объект, пределы правоспособности, права, инте-
ресы и нормы) и одно альтернативное (либо деяние не нарушает общих
правил, либо хотя и нарушает, но оправдывается исключениями из них).
Как видим, ответ на наш вопрос оказался зависящим не только от содер-
жания правомочий владения, пользования и распоряжения (причем, содер-
жания, установленного самым общим образом — с помощью объекта и цели
дозволенного фактического или юридического воздействия), но и от содер-
жания гражданской правоспособности собственников и содержания граж-
данского правопорядка в целом.
Таким образом, целенаправленное невнимание, проявленное Е. А. Суха-
новым по отношению к проблеме содержания права собственности как
триады правомочий владения, пользования и распоряжения, получает неко-
торое объяснение. Действительно, нет смысла специально устанавливать
это содержание, расписывая, какие действия в рамках какого правомочия
можно совершать, а какие нет, но почему же? Потому ли, что для понятия
права собственности содержание это незначимо, а вместо него «значимо»
что-то другое (например, «образ их осуществления», манера их реализации
собственником)? Ничуть! — совсем по иной причине, а именно — лишь
потому, что правомочиями владения, пользования и распоряжения собствен-
ника охватываются его любые (все) правомерные действия, совершен-
ные собственником в рамках своей правоспособности, в отношении
объекта любого из трех правомочий и отвечающие цели признания
соответствующего правомочия.
§ 3. «Образ осуществления» (качество) правомочий собственника
Право собственности объединяет возможности (правомочия) владеть,
пользоваться и распоряжаться вещью, осуществляемые — согласно много-
численным литературным характеристикам — «...исключительно и неза-
висимо от лица постороннего»1, «...своей властью и в своем интересе»1 2,
«...независимо [от посторонних лиц]»3 4 5 6 7, «...своей властью и наиболее всеобъ-
емлющим образом»*, «...исключительно по своему усмотрению»^, «...вполне
свободно, по своему усмотрению в целях удовлетворения своих интересов»^,
«...по своему усмотрению и в своем интересе»1, наиболее свободно, наиме-
нее стесненно и т.п. Что же характеризуют все многочисленные эпитеты?
1 Так характеризовала «образ осуществления» правомочий собственника ст. 420 т. X ч. 1
Свода Законов Российской Империи.
2 Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948. С. 34.
3 Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 56—57.
4 Корнеев С. М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М.,
1964. С. 26.
5 Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 22, 24.
6 Толстой Ю. К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности
в СССР. Л., 1955. С. 60.
7 Толстой Ю. К. Понятие права собственности // Проблемы гражданского и администра-
тивного права: сб. ст. памяти А. В. Венедиктова. Л., 1962. С. 197.
67
Очевидно — процесс осуществления права собственности, «образ» (см.
выражение «наиболее абсолютным образом») или манеру его осуществле-
ния] ниже (в числе признаков ограниченных вещных прав) будет употре-
блено еще выражение «характер (осуществления ограниченных вещных)
прав». Но что такое «образ (манера, характер) осуществления субъектив-
ного права»? В учении об осуществлении прав такого термина нет.
Ясно, что отсутствие термина — не означает отсутствия понятия. Нет
ли понятия, сходного по сути, хотя, возможно, и обозначаемого иначе?
По-видимому, есть и это — понятия о способах и пределах осуществле-
ния субъективного права. На них выстроено целое учение, притязающее
не только на внутри-юридическую, но и едва ли не на общефилософскую
ценность — доктрина злоупотребления правом. По заверениям ее адептов
нет ничего невозможного в том, чтобы находясь в содержательных; грани-
цах субъективного права избрать такой способ (из многочисленного арсе-
нала способов осуществления права), который в данных конкретных обсто-
ятельствах приводит к результатам, не соответствующим тем целям,
ради которых за субъектом признано соответствующее право.
Злоупотребление правом в нашей литературе принято определять
как «...особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управо-
моченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права,
связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках
дозволенного ему законом общего типа поведения»1. Несмотря на то, что
это определение относится к советской эпохе развития российского граж-
данского законодательства и практики его применения, оно с весьма незна-
чительными изменениями и уточнениями пользуется научным признанием
и в современную эпоху1 2.
Свои (более чем скептические) взгляды на самое понятие злоупотреб-
ления правом, равно как и на практику его применения российскими госу-
дарственными судами, я неоднократно излагал в юридической печати.
В систематизированном виде они изложены в моих Учебниках по граж-
данскому праву (см. п. 1139—1144 Учебника 2002/2003 гг. и п. 505, 510, 511
Учебника 2013 г.). Тем не менее, сейчас, для целей, преследуемых в насто-
ящей работе, это неважно — важно лишь то, что по крайней мере некото-
рые действия, содержательно вписывающиеся в правомочия, составляющие
право собственности, вроде бы как могут быть совершены различными спо-
собами (методами), различным образом, в различной манере, с использова-
нием различных приемов и т.д., причем, от избрания того или иного спо-
соба (метода, образа и т.д.) совершения правомерного (!) действия, зависит
правовая оценка этого действия — отношение к этому действию со стороны
государства и общества. Важно, стало быть, не только то, что совершает
собственник, не только содержание действий (вписываются ли они в его
правомочия, или нет), но и еще и то, как он это совершает, т.е. качество
действий.
1 Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление
и защита гражданских прав. М., 2000. С. 63.
2 См., например, Учебник. Т. 1. С. 537.
68
Какое место в системе юридических категорий занимает понятие о каче-
стве правомерных действий? Очевидно, оно должно лежать за содержа-
тельными пределами субъективного права, ибо характеризуют они процесс
осуществления любых субъективных прав в равной мере, т.е. безотноси-
тельно к их содержанию. Будь иначе — «некачественное» осуществление
субъективных прав означало бы выход за пределы их содержания, и был
бы всегда деянием неправомерным. Самое понятие о качестве осуществле-
ния субъективного права лишилось бы смысла, а содержание всех субъек-
тивных прав наполнилось бы множественными по количеству, но по сути
идентичными границами, едиными для всех константами. Так, универ-
сальное запрещение убивать распалось бы на столько запрещений, сколько
существует орудий и способов убийства, а потом еще на столько, сколько
существует субъективных прав-оснований принадлежности орудий убий-
ства1. Смысл? Логичнее и удобнее эту константу — качество осуществле-
ния субъективного права — либо не выделять вовсе, либо (если уж ее выде-
лили) вынести «за скобки» субъективных прав. Ну допустим, за скобки
субъективных прав качество их осуществления мы «вынесли». А куда же
его «внести» (поместить)?
Если вспомнить, что возможность осуществления субъективных прав
(равно как и вообще все иные возможности, имеющие своими объектами
субъективные права) входит в число элементов гражданской правоспособ-
ности, то все, кажется, встает на свои места. Пресловутое качество осу-
ществления субъективного права, в том числе права собственности («наи-
более абсолютным образом» и т.д.), будучи характеристикой не самого
права собственности, а процесса его осуществления, должна относиться
к тому элементу правоспособности, с помощью которого соответствую-
щее субъективное право прикрепляется к своему носителю. Содержание же
правоспособности должно быть, как известно, равным для всех частных
лиц — субъектов гражданского права. О том, что из этого следует — мы
уже говорили выше: «наиболее абсолютным образом» может быть осу-
ществлено не только право собственности, но и любое другое субъективное
право. Об этом прямо говорит даже ГК, причем, не единожды: граждане
и юридические лица «...приобретают и осуществляют свои гражданские
права своей волей и в своем интересе» (п. 2 ст. 1); «...по своему усмотре-
нию осуществляют принадлежащие им гражданские права» (п. 1 ст. 9 ГК).
Иное может быть установлено либо законом1 2, либо соглашением сторон3.
1 Нельзя убивать огнестрельным и холодным оружием, а также предметами, не являю-
щимся оружием (палкой, топором, кухонным ножом, пресс-папье, дыроколом, настольной
лампой, кастетом, кирпичом, ломом, бейсбольной битой и другими тяжелыми предметами);
при помощи вещей, которые возможно использовать для целей удушения (канатов, ремней,
поясов, веревок, шнурков, шарфов и т.д. и т.п.); нельзя убивать при помощи огня, воды, жары,
холода, яда, сбрасывания с высоты предметов, проглатывание которых способно вызвать
внутреннее кровоизлияние и т.д. и т.п. Запрещение убийства каждым из орудий состояло
бы из множества следующих «под-запретов»: нельзя убивать топором собственным, а также
арендованным, полученным в доверительное управление, в ссуду, на хранение и т.д.
2 Такого рода нормы образуют институт ограничений субъективных гражданских прав,
в том числе — ограничений права собственности.
3 Законодательные нормы о таких возможностях образуют институт обременения субъек-
тивных гражданских прав, в том числе — обременения права собственности.
69
Чем же — в таком случае — объясняется та живучесть, которая отличает
представления об особом качестве осуществления правомочий не кого-
нибудь, а именно собственника? Можно было бы понять, если бы пред-
ставление о праве собственности как праве наиболее абсолютном, священ-
ном и неприкосновенном, вынесенное на свет божий волнами буржуазных
революций рубежа XVIII—XIX столетий постепенно (по мере угасания
революционной эйфории и развития юридической науки) утрачивало бы
свою остроту, а затем и вовсе тихо скончалось, как неосновательное, суще-
ству дела не отвечающее. Но этого не произошло по сию пору и, скажу
больше, ничто не указывает на то, что это когда-нибудь произойдет!
Характеристика правомочий собственника с точки зрения качества их
осуществления не является достоянием одного только Учебника под ред.
Е. А. Суханова. Таковы все современные, советские и русские дореволюци-
онные учебники гражданского права; таковы все русскоязычные и большин-
ство европейских монографий, затрагивающих вопросы права собствен-
ности. А. А. Рубанов увидел в этом даже нечто вроде тенденции развития
научной юридической мысли, указав, что в вопросе об определении права
собственности «...цивилистическая мысль шла... в двух основных направ-
лениях. Одно из них можно назвать “вариантным”', нормы права опреде-
ляют исходные правовые позиции субъекта права собственности путем
перечисления различных вариантов его поведения, касающегося вещи. Во
втором случае закон и доктрина определяют эти позиции путем фиксации
независимости субъекта права собственности от других субъектов
гражданского права»1. Зачем? А разве положение субъектов — носителей
иных гражданских прав (тех же обязательственных прав — требований)
такой независимостью не отличается? От кого и, главное, как «зависят»
обладатели авторских и смежных прав? патентообладатели? субъекты прав
на товарные знаки? кредиторы? акционеры? наследники? управомоченные
участники отношений, регулируемых семейным или трудовым правом?
В своем последнем Учебнике гражданского права (п. 724) я — приняв
во внимание существующую у нас с незапамятных времен традицию такого
вот, двойственного, «содержательного и качественного» объяснения права
собственности — указал, что каждая из этих двух характеристик имеет
свое собственное назначение. Когда мы описываем содержание правомо-
чий собственника (владение, пользование, распоряжение), мы указываем
на родовые признаки права собственности как вещного права. Когда же мы
рассуждаем о степени свободы собственника в осуществлении своего права,
мы рассматриваем его видовую характеристику, т.е. характеристику,
которая способствует его отграничению не от всех иных, но от одних
только вещных же прав. Правильно это, или нет?
Из предыдущего изложения можно видеть, что значение содержатель-
ной характеристики я явно переоценил, ибо единственным (!) правомо-
чием, необходимо свидетельствующим о вещной природе права, является
одно лишь правомочие владения, а не вся «триада» в целом. Правильно
ли определено значение качественной характеристики? Ответить на этот
вопрос невозможно, не узнав о том качестве, которое характерно для реа-
1 Развитие советского гражданского права на современном этапе. С. 101.
70
лизации иных (кроме права собственности) субъективных прав, также
относящихся к родовой категории вещных — ограниченных вещных прав.
Приступим к его выяснению.
§ 4. Признаки ограниченных вещных прав и их систематизация
Итак, ограниченные вещные права. Рамки этого понятия объединяют
собой все вещные права, иные, чем право собственности. Не бывает вещ-
ных прав, которые, не будучи правом собственности, в то же время не отно-
сились бы и к разряду ограниченных вещных. «Или» — «или»; или право
собственности — или ограниченное вещное право — третьего не дано. Уже
из сказанного видно, что как минимум логическое (а, вероятнее всего
и практическое) значение категории ограниченных вещных прав вполне
сопоставимо со значением категории «право собственности».
Прежде чем перейти к рассмотрению признаков понятия ограниченных
вещных прав попробует понять следующее: нельзя ли — полагаясь на уже
имеющиеся знания и выполненные размышления — выдвинуть какие-
нибудь предположения о таких признаках? Очевидно — по результатам
предыдущего параграфа — что ограниченные вещные права должны отли-
чаться от права собственности в первую очередь (!) своим качеством, т.е.
образом или манерой своего осуществления. Если право собственности —
это право, осуществляемое «наиболее абсолютным образом», то ограничен-
ные вещные права должны осуществляться как-то иначе, условно скажем
«менее абсолютным образом». В чем выражается эта «меньшая абсолют-
ность» точно установить пока невозможно, но можно предположить, что
связана она с известным подчинением то ли самого ограниченного вещного
права, то ли его субъекта праву собственности (его субъекту) на ту же
вещь. Откуда берется это предположение? Из уже известного нам пред-
ставления, согласно которому ограниченные вещные права оформляют
возможности своего обладателя по отношению к чужим вещам — ясно, что
они ни при каких условиях не могут быть шире, чем возможности по отно-
шению к вещам своим. В свете сказанного само наименование изучаемых
вещных прав «ограниченными» нельзя, конечно, считать случайным.
Итак, можно предположить, что изучение признаков понятия ограничен-
ных вещных прав будет вестись во вполне определенном направлении — оно
будет так или иначе вращаться вокруг представления об ограниченности
ограниченных вещных прав по сравнению с правом собственности — в чем
она состоит и как проявляется. Посмотрим, насколько оправдается это
предположение и если нет — попробуем понять, почему.
Признаки понятия ограниченных вещных прав, выделяемые в Учеб-
нике, суть следующие:
1) «...представляемые ограниченными вещными правами возможности
всегда ограничены по содержанию в сравнении с правомочиями собствен-
ника, являются гораздо более узкими (в частности, в большинстве случаев
исключают возможность отчуждения имущества без согласия собственника)»1;
1 Учебник. Т. 2. С. 142.
71
2) права эти производны от права собственности, «...не могут суще-
ствовать “самостоятельно”, в отрыве от прав собственности,
помимо них. ...При отсутствии или прекращении права собственности
на вещь невозможно установить или сохранить на нее ограниченное вещ-
ное право»1;
3) «...важной юридической особенностью ограниченных вещных прав
становится их сохранение даже в случае смены собственника соответству-
ющей вещи. ...Эти права, как бы обременяя вещь, всегда следуют за ней
(точнее, за правом собственности на соответствующую вещь, а не за ее
собственником)»1 2, т.е. ограниченным вещным правам присуще свойство
(чаще говорят право) следования за вещью;
4) возникновение (а также, судя по всему, и осуществление) ограничен-
ных вещных прав может происходить и помимо воли собственника3;
5) «...характер [?] и содержание [ограниченных вещных прав] определя-
ются непосредственно законом, а не договором с собственником»4;
6) «...закон сам устанавливает все их [ограниченных вещных прав] раз-
новидности и определяет составляющие их конкретные правомочия (содер-
жание) исчерпывающим образом (numerus clausus)»5;
7) ограниченные вещные права должны обладать свойством гласности
или публичности; так, «...вещные права на недвижимые вещи, а также их
возникновение, переход и прекращение подлежат государственной реги-
страции в едином государственном реестре, данные которого доступны
всем третьим лицам»6 7, а вещные права на движимость оглашаются дру-
гими способами, в частности, посредством технического учета объектов
или наложения на них специальных знаков, например, свидетельствую-
щих о залоге.
Кроме того, в рамках смежного материала, а также при обсужде-
нии признака публичности (гласности) довольно четко формулируется
мысль о том, что объектами ограниченных вещных прав служат как пра-
вило недвижимые вещи1. Этот признак прямо в числе признаков ограни-
ченных вещных прав не называется, но в их определение в конечном итоге
попадает.
Чем же обращает на себя внимание приведенный перечень? Конечно,
в первую очередь, своим изобилием. Семь (а если считать признак объекта —
то все восемь!) признаков. Не два, не три, и даже не четыре (что для права
уже много и необычно), а восемь. Немного найдется юридических понятий
со столь детализированным содержанием. Что смущает? Две вещи.
Первая. Вспомним, что при определении антонима ограниченных вещ-
ных прав — права собственности — Е. А. Сухановым был использован
1 Учебник. Т. 2. С. 142.
2 Там же. С. 143.
3 Там же.
4 Там же. С. 144.
5 Там же. С. 144, 149.
6 Там же. С. 145.
7 Там же. С. 141-142, 145-156.
72
по сути только один (!) видовой признак (качество осуществления право-
мочий собственника). Конечно, из семи перечисленных признаков не все
являются видовыми — признаки (5), (6), а как потом будет понятно и (7)
суть признаки родовые, присущие всем вещным правам вообще (и ограни-
ченным вещным, и праву собственности). Но и тогда видовых признаков
ограниченных вещных прав остается четыре — немало! Вопрос: если право
собственности отличается от ограниченных вещных прав только по одному
признаку (качеству своего осуществления)1, то почему ограниченные вещ-
ные права отличаются от права собственности по четырем признакам?
Что за странная логическая «односторонность»: для целей отграничения
ограниченных вещных прав от права собственности «срабатывает» четыре
признака, а при попытке провести разграничение наоборот — только один?
Понятие «А» отличается от понятия «В» по одному признаку, а понятие
«В» от понятия «А» — по четырем. Как это может быть?
Второй смущающий момент состоит в том, что ни один из семи при-
знаков ограниченных вещных прав не оправдывает нашего предположения
о том, какими они должны быть — эти признаки. Выше мы предположили,
что ограниченные вещные права должны отличаться от права собствен-
ности своим качеством — образом (манерой, характером) осуществления,
т.е. они должны осуществляться несколько менее свободно (более огра-
ниченно, не столь абсолютным образом, не исключительно и не вполне
независимо от лица постороннего и т.д.), чем осуществляется право
собственности. И ничего страшного в таком несовпадении не было бы —
мало ли на свете не оправдавшихся ожиданий и не подтвержденных гипо-
тез! — если бы не одно «но»: содержанием неоправдавшегося предполо-
жения стал тот самый признак, по которому право собственности было
отделено от ограниченных; вещных прав и им противопоставлено}
Уважаемые читатели, вы понимаете, что это значит? Это значит, что
признака «осуществления наиболее абсолютным образом» в его «перевер-
нутом» виде среди признаков ограниченных вещных прав (как бы их ни
считать — четырех или семи) ...вообще не обнаруживается} Различается,
стало быть, не количество признаков (понятие «А» отличается от понятия
«В» по одному признаку, а понятие «В» от понятия «А» — по четырем),
а их качество. Для того, чтобы отличить право собственности от огра-
ниченных вещных прав предлагается пользоваться признаком z, а для
того, чтобы отделить ограниченные вещные права от права собственно-
сти — признаками a, b, с, d. Напоминает различение трех таких блюд,
как «курица плашмя», «курица ребром» и «курица боком». Логика, что
же, «отдыхает»?
Обилие факторов, выделенных в качестве «признаков» ограниченных
вещных прав, вынуждает нас — прежде их рассмотрения — предварительно
их систематизировать. Критерием систематизации лучше всего избрать
тот предмет, к которому относятся соответствующие признаки. Так, при-
знаки (1), (3), (5), (6) характеризуют содержание ограниченных вещных
прав, а такие как (2), (4) и (7) — условия их возникновения, существования
1 О других признаках в Учебнике речь, во всяком случае, не идет.
73
и (видимо) осуществления!. Примечательно, что признаков, относящихся
к качеству (образу, манере, характеру) осуществления ограниченных вещ-
ных прав среди перечисленных вообще нет.
§ 5. Содержательные признаки ограниченных вещных прав
Признак первый — содержательная ограниченность в сравнении с пра-
вом собственности — вряд ли может подлежать сомнению. Во всяком
случае именно о нем — об этом признаке — в первую очередь начинаешь
думать, едва только слышишь само наименование вещных прав на чужие
вещи правами ограниченными. Странно, что при исследовании права соб-
ственности вопрос о его наиболее широком содержании не только не под-
нимался, но и объявлялся вовсе незначимым.
Именно поэтому признак содержательной ограниченности ограничен-
ных вещных прав важен для нас так, как ни один другой — одним его упоми-
нанием по сути зачеркиваются все предшествующие размышления насчет
бессмысленности выделения «триады» правомочий собственника. Почему?
Во-первых, потому что (как теперь выясняется) от права собственности
ограниченные вещные права отграничиваются, в первую очередь, именно
по своему содержанию] в то же время это разграничение невозможно про-
вести, не имея точного представления о содержании права собственности.
А во-вторых, потому что среди выделенных ученым восьми (!) признаков
понятия вещных прав вообще (см. финал Очерка 1) нет ни одного, кото-
рый характеризовал бы содержание вещных прав. Спрашивается: как
можно изучать содержание ограниченных вещных прав, не зная содержания
ни более общей (родовой) категории — вещных прав в целом — ни катего-
рии смежной (видовой) — права собственности?1 2
Но, может быть, мы просто придираемся? Может быть, ответ на вопрос
о том, в чем именно — в каких элементах своего содержания — ограни-
ченные вещные права «ограничены» по сравнению с правом собственно-
сти — является общеизвестным или, по крайней мере, очевидным? Увы,
это не так. Ни из Учебника, ни из какой-либо другой нашей литературы
получить этого ответа нельзя; что же касается соображения об «очевидно-
сти», то оно вряд ли способно привести к каким-либо результатам, кроме
чисто арифметических вроде «неполного (или опосредованного, косвен-
1 Восьмой признак (объект — недвижимость) как признак, то ли выделяемый в качестве
самостоятельного, то ли «привязанный» к признаку гласности (публичности) рассматрива-
ется в связи с этим последним.
2 Не имея точных сведений о содержании рода, как можно говорить о содержании вида?
Не рискуем ли мы, с одной стороны, «затолкать» в число ограниченных вещных прав такие
субъективные права, которые, возможно, обладая признаками соответствующего вида, пре-
допределенными «ограниченностью», в то же время не имеют признаков рода, предопреде-
ляемых «вещностью»? А с другой стороны: не приведет ли такой подход к произвольному
исключению тех или иных субъективных гражданских прав из числа ограниченных вещных
на том основании, что таковые не обладают одним или несколькими видовыми признаками
и несмотря на то, что они отвечают всем признакам рода? Вопросы эти — явно риторические,
не требующие особенных ответов — и без них все ясно.
74
ного) владения», «1/4 доли пользования», «условного распоряжения»
и т.д. Если даже таковые и имеют право на существование, то оно совсем
не очевидно.
Признак третий — свойство следования ограниченных вещных прав
за вещью (точнее — за правом собственности на нее, или (иначе) за ее
действительным, актуальным, текущим, а не первоначальным собствен-
ником) — для нас (как и для Е. А. Суханова и как, вообще, для законо-
дателя — см. п. 3 ст. 216 ГК) также несомненен. Нельзя не подчеркнуть
и заслуги проф. Суханова в точном указании на тот бесспорный факт, что
это — не родовой признак вещных прав вообще, а признак видовой, свой-
ственный не всем вещным правам, как нередко утверждается в современ-
ной литературе1, а лишь ограниченным вещным. В то же время признание
этого признака за ограниченными вещными правами выдвигает вопрос
о том, чем он предопределяется и объясняется, ибо хорошо известно, что
действующее законодательство наделяет свойством следования за вещью
ряд прав, которые являются или считаются обязательственными, напри-
мер, требование выплаты ренты (ст. 586 ГК) или право арендатора (ст. 617),
нанимателя жилого помещения (ст. 675), ссудополучателя (ст. 700). Если
свойство следования действительно характерно не только для вещных,
но и обязательственных (а, возможно, и каких-то других) прав, то надо
понять, каких — что между всеми этими правами общего. К сожалению,
этого вопроса в нашей литературе не обсуждается.
Кроме того, известен институт с идентичным наименованием и сход-
ным содержанием, относящийся к авторскому праву. Право следования
(в смысле ст. 1226, поди. 3 п. 1 ст. 1244, п. 3 ст. 1255, ст. 1293) представ-
ляет собой требование автора произведения изобразительного искусства
о выплате вознаграждения в случае публичной перепродажи произведения.
Почему оно так называется? Потому что подобно вещным правам «сле-
дует» за правом собственности на оригинал произведения живописи, точ-
нее — за сделками по переходу такого права. Нужно как-нибудь объяснить
и этот феномен, ибо в противном случае утверждение о свойстве следо-
вания за вещью как признаке именно ограниченных вещных прав будет
выглядеть, мягко говоря, несколько неправдоподобным.
Объяснение же здесь может быть только одно: свойство следования
является необходимым, но далеко не исключительным признаком вещного
характера субъективного права. «Все ограниченные вещные права следуют
за вещью» — утверждение истинное; но «все те права, которые следуют
за вещью, суть ограниченные вещные права» — ложное. Не вещность пре-
допределяется свойством следования, но свойство следования — вещно-
стью. Зная о том, что известное право относится к категории ограниченных
вещных, мы можем точно сказать, что оно обладает свойством следования;
но зная о том, что перед нами субъективное право, обладающее свойством
следования за вещью, мы не можем судить о его природе. Ограниченные
1 Именно такое утверждение содержалось даже в предыдущем (втором) издании Учеб-
ника (Т. 1. М., 2000. П. 4 § 4 гл. 5).
75
вещные права — лишь один из видов юридических возможностей, следую-
щих за вещью, не исчерпывающий этого понятия полностью. Значит, выхо-
дит, что свойство следования — это вовсе не признак вещных прав, а одно
из многих внешних проявлений их «вещности».
Пятый и шестой признаки — об императивном нормативном опреде-
лении содержания и перечня ограниченных вещных прав — не составляют
видовых признаков ограниченных вещных прав, а являются признаками
понятия вещных прав в целом, т.е. понятия родового (см. об этом выше,
Очерк 1 в настоящем исследовании). Больше того, ни один из этих призна-
ков не имеет самостоятельного характера, а является тем или иным отра-
жением свойства абсолютности вещных прав (см. там же).
§ 6. Признаки-условия существования ограниченных вещных прав
Таких признаков то ли три, то ли четыре — в зависимости от того, счи-
тать ли признак объекта («как правило, недвижимая вещь») самостоятель-
ным или нет.
Производный от права собственности характер (второй признак
из общего перечня) — также не оспаривается нами. Самое указание о том,
что речь идет о правах на чужие вещи, т.е. на вещи, закрепленные за кем-
либо на праве собственности, его естественным и логичным образом
необходимо предполагает. Дело, таким образом, состоит не в производном
от права собственности характере ограниченного вещного права, а в объ-
екте ограниченного вещного права — им всегда является вещь, имеющая
собственника, не совпадающего с обладателем ограниченного вещного
права, т.е. чужая, по отношению к обладателю этого последнего права,
вещь. Производность ограниченного вещного права — следствие этого
обстоятельства, а не самостоятельный его признак.
Рассматриваемым обстоятельством предопределяется правило п. 2
ст. 216 ГК, согласно которому ограниченные вещные права могут при-
надлежать только лицам, не являющимся собственниками вещей — их
объектов, т.е. могут устанавливаться только на чужие для своего носи-
теля вещи.
Четвертый общим счетом признак — касающийся того, что возникновение
(и, вероятно, осуществление) ограниченных; вещных; прав может происходить
не только по, но и помимо воли собственника — нужно и можно пони-
мать только в одном-единственном смысле — как признак-«ограничитель»
производного характера ограниченных вещных прав от права собственно-
сти. Оказывается, такая «производность» не равнозначна производного
характера от воли конкретного собственника как в части своего установле-
ния, так и осуществления. Если ограниченные вещные права и могут быть
названы производными от права собственности, то их надо именовать объ-
ективно производными. Так, если налицо вещь, принадлежащая кому-либо
на праве собственности — то на нее (в определенных законом случаях)
могут быть установлены ограниченные вещные права определенных лиц.
Воля собственника тут значения не имеет.
76
Трудно спорить: будь иначе, ограниченные вещные права утратили бы
всякий смысл, ибо перестали бы быть субъективными правами1. Но этот
признак явно не соответствует тому, что был выявлен выше, при рассмо-
трении признаков права собственности: если оно реализуется наиболее
абсолютным образом, то какие же права должны осуществляться «менее
абсолютным образом»? По всей вероятности — права ограниченные вещ-
ные. Но где же такая их особенность, как меньшая степень абсолютности
в осуществлении? Среди признаков ограниченных вещных прав, констати-
рованных в Учебнике, ее не обнаруживается.
И потом: кем «абсолютность» осуществления ограниченных вещных
прав могла бы быть уменьшена или ограничена? Очевидно, что только
собственником, ибо носителя возможностей еще большей абсолютности,
чем та, что характерна для возможностей собственника, просто нет и быть
не может. В рассматриваемом же (четвертом) признаке ограниченных вещ-
ных прав утверждается едва ли не обратное, а именно — то, что ограничен-
ные вещные права могут, как минимум, возникать могут вопреки воле соб-
ственника! Правда о том, что они могут вопреки ей еще и осуществляться,
нет ни слова, но разве это не предполагается? Явно что-то здесь не скла-
дывается: то ли «наибольшую абсолютность» права собственности следует
понимать как-то иначе1 2, то ли от рассматриваемого признака ограниченных
вещных прав нужно отказываться.
Осталось рассмотреть седьмой, прежде еще не встречавшийся нам при-
знак — признак гласности или публичности ограниченных вещных прав.
Из текста на с. 145—146 т. 2 Учебника можно заключить, что речь ведется
не более не менее, как об обязательном условии существования ограничен-
ных вещных прав. Мало, чтобы просто наступили юридические факты,
достаточные для возникновения ограниченного вещного права — необхо-
димо еще и опубличить (огласить, сделать достоянием общественности —
неопределенного круга лиц) информацию о факте такого возникновения.
Ограниченные вещные права на недвижимость оглашаются посредством
государственной регистрации, а на движимость — посредством техниче-
ского учета объектов или наложения на них специальных знаков; делу
оглашения ограниченного вещного права может послужить и сам факт
владения движимой вещью — объектом такого права. Ограниченные вещ-
ные права, сведения о факте существования которых не оглашены (не опу-
бличены), грубо — ограниченные вещные права, о которых никому, кроме
их обладателя неизвестно, не могут признаваться возникшими, а значит
и существующими.
1 Из этого свойства вытекает такое важнейшее качество ограниченных вещных прав, как
невозможность их прекращения волей собственника и, следовательно, возможность их абсо-
лютной защиты, в том числе защиты против самого собственника.
2 Именно такое решение является, на наш взгляд, правильным: наибольшая абсолют-
ность не равнозначна безграничной абсолютности. Границы же в реализации прав собствен-
ника устанавливаются не только законом, но и правами третьих лиц, в том числе ограни-
ченными вещными правами. Не случайно ограниченные вещные права нередко именуются
обременениями права собственности и даже его ограничениями (см., например: Учебник. Т. 2.
С. 141).
77
Чем объясняется выделение этого признака? В Учебнике никакого объ-
яснения этому нет, но из того факта, что основополагающей формой оглаше-
ния ограниченных вещных прав считается их государственная регистрация,
а также из того, что текст о свойстве публичности (гласности) ограниченных
вещных прав непосредственно примыкает к рассказу о том, что ограниченные
вещные права устанавливаются по преимуществу на вещи недвижимые
(исключение составляют лишь права залога и удержания, причем, последнее
характерно как раз в большей степени для движимых, чем для недвижимых
вещей), можно предположить, что Е. А. Суханов объясняет признак глас-
ности (публичности) ограниченных вещных прав особой природой их объ-
екта. Поскольку ограниченные вещные права — это обычно права на недви-
жимость — постольку они должны быть гласными (публичными).
Если цепь рассуждений восстановлена нами правильно, то перед нами —
очередной момент, с которым, увы, никак невозможно согласиться. «Огра-
ниченные вещные права» и «права на недвижимые вещи» — категории,
уж конечно не тождественные: достаточно вспомнить о том, что недви-
жимые вещи могут находиться еще и в собственности. Право собственно-
сти на недвижимость подлежит оглашению (должно обладать свойством
публичности) уж никак не в меньшей степени, чем ограниченные вещные
права. Перед нами, значит, не тождественные, но лишь пересекающиеся
понятия, причем, пересечение это отнюдь не таково, что большинство
ограниченных вещных прав является правами именно на недвижимость —
ограниченных вещных прав на движимые вещи ничуть не меньше, а их
роль в обороте ничуть не менее важна. Больше того, такие ограниченные
вещные права, как права хозяйственного ведения и оперативного управле-
ния (если только они ограниченные вещные) вообще имеют своими объек-
тами имущественные комплексы — идеальные сущности, комплексы прав
как на недвижимые, так и на движимые вещи, равно как и прав на иные
объекты, не являющиеся вещами.
Нельзя, конечно, не согласиться с тем, что идея ограниченных вещных
прав возникла и выросла сообразно развитию хозяйственного строя обще-
ства, который на определенном этапе своей эволюции потребовал право-
вого обеспечения «...экономически необходимого ...участия одного лица
в праве собственности другого. Это касалось, прежде всего, земельной
собственности', естественная ограниченность ее объектов в сочета-
нии с монополией частных собственников стала препятствием для их
широкого хозяйственного использования»1. И сегодня «...подавляющее
большинство [!] ограниченных вещных прав связаны с использованием
земельных участков и других объектов недвижимости...»1 2. «Ведь количе-
1 Учебник. Т. 2. С. 2—3; то же — с. 141—142.
Ср. с высказыванием А. В. Венедиктова, согласно которому ограниченные вещные права
представляют собой «юридическое оформление экономически необходимого [!] участия одного
лица в праве собственности другого» (Венедиктов А. В. Государственная социалистическая
собственность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2004. С. 116). «Эконо-
мически необходимое участие» — это, надо понимать, такое участие, без которого ведение
собственного хозяйства лицом участвующим является невозможным (немыслимым).
2 Учебник. Т. 2. С. 12; то же — с. 142.
78
ство пригодной для использования земли самой природой ограничено,
относительно невелико, тогда как для ведения хозяйственной и иной дея-
тельности земля необходима многим лицам, [в том числе] не являющимся
собственниками земельных участков^. Вот только в недвижимости ли
здесь дело? Боюсь, что нет.
Ученым правильно и точно указано, что дело заключается, с одной сто-
роны, в естественной (природной) ограниченности земельных участков
и обусловленным этим обстоятельством жестким распределением таковых
между ограниченным и нешироким кругом суверенов и собственников,
а с другой — в их необходимости многим лицам, в том числе и не явля-
ющимся их собственниками. Но тогда дело точно не в том, являются ли
земельные участки имуществом движимым или недвижимым, а в том,
достаточно ли их для удовлетворения потребностей частных лиц в опре-
деленном обществе, или нет. Ограниченные вещные права, следовательно,
это инструмент оформления участия в чужих вещах, но не обязательно
недвижимых; — нет! — а в любых вещах, спрос на которые превышает пред-
ложение, т.е. в любых дефицитных вещах, как недвижимых (в том числе
земельных участков, дефицитных «по своей природе» (естественной
ограниченности), жилых домов, зданий, квартир, помещений (в нашей
стране — дефицитных по социально-экономическим причинам) и т.д.), так
и движимых, причины дефицита которых могут иметь самое разнообразное
происхождение.
Итак, гласность или публичность ограниченных вещных прав никак
не может объясняться «через недвижимость» — их, якобы, «преимуще-
ственный», объект. К тому же нельзя отрицать, что гласность (публич-
ность) составляет признак, в равной мере необходимо присущий как огра-
ниченным вещным правам, так и праву собственности; больше того — всем
абсолютным правам. Нет и не может быть абсолютных прав, неизвестных
всякому и каждому — ведь все они представляют собой абсолютно обязан-
ных (противостоящих одному управомоченному) лиц. Гласность (публич-
ность) — не внутреннее свойство, а лишь очередное следствие абсолют-
ности вещных прав, притом, следствие чисто техническое, обусловленное
природой человеческой, несовершенство нередко толкает людей к заве-
домо недобросовестным притязаниям на чужое. Про себя-то каждый точно
знает, что именно принадлежит ему, а что нет — другое дело, что не каждый
сознается в этом.
§ 7. Определение ограниченных вещных прав
Каков итог? Какое же определение ограниченных вещных прав состав-
ляется Е. А. Сухановым из сформулированных им семи (восьми)1 2 призна-
ков? Вот оно:
1 Учебник. Т. 2. С. 141-142.
2 Сейчас нам потребуется выполнить операцию сравнения поэтому — чтоб не листать
книжку туда-сюда — перечислить эти восемь признаков здесь: ограниченные вещные права (1)
ограничены по содержанию в сравнении с правом собственности; (2) производны от него; О
79
«...под ограниченным вещным правом следует понимать зарегистри-
рованное в установленном законом порядке [!] абсолютное [!!] гражданское
право в том или ином ограниченном, точно определенном законом отношении,
использовать чужое, как правило, недвижимое [!!!] имущество в своих интере-
сах без посредства его собственника (в том числе и помимо его воли)»х.
Какие признаки ограниченных вещных прав отразились в этом опреде-
лении? Их тоже восемь, но каких! Ограниченные вещные права (1) под-
лежат регистрации в установленном законом порядке', (2) являются абсо-
лютными', (3) устанавливаются на чужие вещи; (4) устанавливаются «как
правило» на недвижимые вещи; (5) их содержанием является правомочие
использования объекта, реализуемое собственными активными действиями
и в своем интересе управомоченного лица; (6) в точно определенном законом
при том (7) в содержательно ограниченном (в сравнении с правом собствен-
ности) отношении', (8) они осуществляются без посредства собственника,
т.е. в том числе и вопреки ему. Нельзя сказать, что признаки, составляющие
определение, совсем уж не совпадают с признаками, рассмотренными при
раскрытии содержания понятия — совпадение, конечно, налицо, но только
частичное. Содержание, ограниченное по сравнению с правом собствен-
ности — раз (признак 1 из перечня и признак 7 в определении); осущест-
вление независимо от воли собственника — два (частично признак 4
из перечня и признак 8 из определения); точное определение содержания
в законе — три (признаки 5, 6 из перечня и признак 6 из определения);
гласность или публичность — четыре (признак 7 из перечня и признак 1
из определения); объект — как правило недвижимость — пять (признак 8
из перечня и признак 4 из определения). Три признака из перечня (2, 3
и 4) не попали в определение, а три признака из определения (2, 3 и 5) —
в перечень. Есть над чем подумать.
Кратко обсудим признаки, попавшие в определение.
Регистрация «в установленном законом порядке» и объект «как пра-
вило — недвижимость». Эти признаки (1 и 4) подменяют определение
ограниченных вещных правах в целом определением ограниченных вещ-
ных правах на одну только недвижимость, лишают определение универ-
сальности. «Как правило» — не равнозначно «исключительно»: как уже
говорилось, то же залоговое право (которое Е. А. Суханов безоговорочно
признает вещным) может быть установлено на движимость в точно такой
же мере, как и на недвижимость, а право удержания (также, по мнению
ученого, являющееся ограниченным вещным) характерно для движимости,
наверное, даже в большей степени, чем для недвижимости.
Специальное указание на абсолютную природу ограниченных вещных
прав (признак 2) представляется излишним, ибо самое отнесение рассматри-
ваемой категории прав к числу вещных уже подразумевает их абсолютность.
О (3) обладают свойством следования за вещью; (4) возникают и (вероятно) осуществля-
ются помимо воли собственника; (5) и (6) их виды и содержание императивно определяются
законом; (7) они должны быть гласными или публичными, потому что (8) их объектами как
правило являются недвижимые вещи.
1 Учебник. Т. 2. С. 146.
80
Объект — чужая вещь (признак 3). Признак, позволяющий отграни-
чить ограниченные вещные права от права собственности, косвенно под-
черкнув, кстати, их производный от этого права, характер. Не поспоришь.
Правомочие использования объекта, реализуемое собственными актив-
ными действиями управомоченного лица в своем интересе как общее для
всех ограниченных вещных прав содержание (признак 5). Может быть
и так, но непонятно, откуда это следует. Примечательно, что среди при-
знаков ограниченных вещных прав, рассмотренных прежде определения,
о таком содержании ограниченных вещных прав ничего нет — говорится
лишь (первый признак), что их содержание является ограниченным в срав-
нении с содержанием права собственности. Но чтобы «ограниченный»
означало «сведенный к правомочию пользования» — об этом нет ни слова.
Если говорить о наших собственных взглядах, то принять этот тезис они
не позволяют — вспомним, что с нашей точи зрения центром тяжести вся-
кого вещного права должно быть все-таки правомочие владения, а не поль-
зования; пользование если и может где-то выступить на первый план — то
только там, где оно возможно без владения.
Если же продолжить обсуждение вопроса с позиции оппонента, то нам
придется еще раз вернуться к его тезису о незначимости пресловутой «три-
ады» для характеристики права собственности. Не странно ли выходит:
«триада» для права собственности незначима, а пользование («использо-
вание») для ограниченных вещных прав — значимо? Еще выше мы цити-
ровали отрывок из Учебника, где ученый прямо пишет, что правомочия,
составляющие «триаду», могут принадлежать «порознь, а иногда и все
вместе» многим категориям законных владельцев, в том числе обладающих
ограниченными вещными правами на вещи и даже (!) не обладающих ими.
Как после всего этого все содержательное богатство института ограничен-
ных вещных прав можно сводить к одной лишь возможностью использова-
ния вещей? Непонятно.
Про реализацию ограниченных вещных прав собственными активными
действиями управомоченного — все правильно, но это, опять-таки, качество
любых вещных прав. Если согласиться с тем, что наименование «ограни-
ченные вещные права» указывает на принадлежность данного вида прав
к разряду вещных, то нет нужды напоминать про собственные активные
действия управомоченного — может быть только так.
То же замечание относится и к указанию о возможности обладате-
лей ограниченных вещных прав осуществлять свои права в своих инте-
ресах. Прежде всего, оно излишне потому, что любое субъективное право
(не только ограниченное вещное, не только вещное, не только абсолютное)
осуществляется его носителем самостоятельно, своей властью и в своем,
эгоистически определенном, интересе — лишь бы он не выходил за закон-
ные границы своего права и пределы его осуществления. К тому же оно еще
и неточно потому, что ограниченное вещное право на то и ограниченное,
чтобы позволять использовать имущество «в том или ином ограниченном,
точно определенном законом отношении». Отсюда, между прочим, неиз-
бежно следует ограничение свободы управомоченного субъекта в опреде-
81
лении круга собственных интересов, удовлетворяемых посредством огра-
ниченных вещных прав.
Про «точное определение содержания в законе» (признак 6 в опре-
делении) выше все было сказано: перед нами — вовсе не какая-то особая
черта одних только вещных прав, а очередное необходимое следствие их
абсолютной природы.
Что же остается от определения? Упоминание об осуществлении огра-
ниченных вещных прав без посредства собственника имущества, в том
числе и помимо его воли. Но первый из этих признаков характерен для всех
вещных и даже всех абсолютных прав, а второй является ограничителем
производной природы ограниченных вещных прав от права собственности.
«В сухом остатке» остаются два признака: (1) содержание любого ограни-
ченного вещного права является ограниченным по отношению к содержа-
нию права собственности и (2) объектом любого ограниченного вещного
права является вещь, имеющая собственника (чужая вещь). Поскольку
остается непонятным, в чем именно состоит ограниченность содержания
(ведь в исследовании предмету ограничения — «триада» — было, как мы
помним, отказано) ограниченных вещных прав, остается только один содер-
жательный признак. С его помощью возможно дать только весьма лако-
ничное определение интересующего нас понятия: ограниченные вещные
права — это вещные права на чужие по отношению к управомоченным
лицам вещи.
Между прочим, определение это — абсолютно адекватно передает суще-
ство определяемого понятия и (при условии, конечно, что у нас есть точное
определение вещных прав в целом) как общее правило вполне приемлемо.
Только стоило ли ради него городить огород с арсеналом из шестнадцати
признаков?
Вопрос риторический.
* * *
Подведем очередной промежуточный итог. Мы вновь1 сталкиваемся
с ситуацией, в которой признаки понятия «живут» сами по себе, а определе-
ние — само по себе. Что может быть более нелогичным: подробно расписать
одни признаки понятия, а в определении использовать... другие! Зачем так
делать? Одни признаки не следовало выделять потому, что они являются
в действительности признаками иного понятия — родового (вещных прав),
либо даже родового для этого самого родового (абсолютных прав, субъек-
тивных прав), другие — потому что они, как минимум, сомнительны или
бесполезны. В итоге не получилось ни перечня признаков, ни определения.
Как же после всего этого можно браться за квалификацию отдельных
субъективных прав в качестве вещных или не являющихся таковыми?
Как можно — не имея точно установленного понятия ни о вещных правах
в целом, ни об ограниченных вещных правах, противопоставляемых праву
собственности — решить задачу квалификации отдельных субъективных
прав? Правильно: в таких условиях решить ее невозможно. Тем не менее,
1 Как и в случае с признаками и определением вещных прав вообще.
82
задача эта ставится и решается, причем, неоднократно, применительно
к различным видам субъективных прав. К изучению того, как это делается,
мы теперь и переходим. Естественно, мы не подвергаем сомнению вещную
природу права собственности — поэтому соответствующий вопрос мы про-
пускаем — а вот о том, как устанавливается «вещная», «обязательственная»
или «корпоративная» природа иных субъективных прав, поговорим.
Очерк 4
ОГРАНИЧЕННЫЕ ВЕЩНЫЕ ПРАВА
ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РФ
§ 1. Вещные права на землю
1. Сервитуты. Рассмотрение ограниченных вещных прав по современ-
ному российскому гражданскому праву в Учебнике открывается сервиту-
тамих. Почему — не объясняется. Примем это как данность и последуем
этому порядку.
Выше мы указывали, что с точки зрения своего определения как «прав
ограниченного пользования» сервитуты могли бы как раз вызвать сомнение
в основательности своего причисления к вещным правам. Но даже у нас —
считающих центром тяжести понятия всякого вещного права правомо-
чие владения — поводы к таким сомнениям исчезают, поскольку многие
из видов «ограниченного пользования», предусмотренные в абз. 2 п. 1, п. 2
и 3 ст. 274 ГК не могут осуществляться без определенного (хотя ограни-
ченного, но от того не исчезающего) фактического господства над земель-
ным участком, т.е. без владения им. Значит, сервитут предполагает владе-
ние. Для ученых, не предъявляющих к вещным правам требования об их
едином содержательном наполнении, этих сомнений и вовсе существовать
не может, поскольку никакого содержательного единства в вещных правах
он не усматривает и, следовательно, признает возможность существования
вещных прав, сводящихся к одному лишь ограниченному пользованию в соб-
ственном смысле этого слова.
Содержание сервитутного права, таким образом, сводится к правомо-
чиям своего обладателя (сервитуария) на совершение собственных актив-
ных действий в отношении индивидуально-определенной, и, к тому же,
только недвижимой вещи (земельного участка, участка лесного или водного
фонда, здания, сооружения, или иной недвижимости), направленных
на извлечение полезных свойств из соответствующей вещи (пользование
вещью). В определенной (необходимой) мере сервитутное право допускает
фактическое господство (владение) сервитуария над своим объектом1 2.
1 См.: Учебник. Т. 2. С. 140, 149-152.
2 Еще раз подчеркиваем, что объектом сервитута является весь земельный участок,
им обременяемый, участок в целом, а не его часть (как это может показаться на первый
взгляд), непосредственно используемая сервитуарием для собственных нужд — прохода,
проезда, прогона скота, водозабора, прокладки трубопроводов и т.д. Причина проста: соб-
ственник участка, обремененного сервитутом, не может не считаться с любым видом, фор-
мой и мерой чужого господства над ним при осуществлении собственного господства О
84
Показательно, что еще § 7 Концепции развития гражданского законо-
дательства о недвижимости1 предложил дополнить систему ограниченных
вещных прав новым их видом — правом ограниченного владения земельным
участком. Это предложение — как станет видно далее — нашло отражение
в проектируемых изменениях и дополнениях к Гражданскому кодексу РФ.
Право ограниченного владения предполагается признавать, в первую оче-
редь, за собственниками зданий и сооружений, расположенных на чужих
участках, т.е. как раз в тех случаях, в которых ныне такие участки обреме-
няются сервитутами1, а также — за застройщиками чужих участков, ныне
получающим земли в собственность или во владельческую аренду.
Итого получаем, что сервитут — действительно право вещное. Поскольку
оно может быть установлено только на объект, имеющий собственника
и ограничено в своем содержании относительно права собственности,
не может быть и сомнений в том, что оно принадлежит к категории огра-
ниченных вещных прав. Логичным следствием из сказанного является пря-
мое причисление сервитутов к числу ограниченных вещных прав, осущест-
вленное в ст. 216 ГК.
2. Право пожизненного наследуемого владения земельным участком
(эмфитевзис или чиншевое право). Это право также, согласно мнению,
выраженному в Учебнике* 1 2 3, относится к категории ограниченных вещных
прав. Действительно, изучение ст. 264—267 ГК, определяющих основания
возникновения и прекращения, а также содержание данного права, включа-
ющее, среди прочего, правомочие владения земельным участком, подтверж-
дает правильность этого мнения.
3. Права постоянного (бессрочного) и безвозмездного срочного поль-
зования земельным участком. То же самое можно сказать и о праве посто-
янного бессрочного пользования земельным участком (ст. 268—271 ГК), ибо
оно предполагает правомочие не только пользования, но и владения участ-
ком4 (п. 1 ст. 269), т.е. предоставляет обладателю возможность совершения
собственных активных действий непосредственно в отношении индивиду-
Z над участком в целом. Да и не существует (и не может существовать) такого объекта
прав, как часть земельного участка (в более общем смысле — часть недвижимой вещи). Более
подробно об этом будет сказано ниже, применительно к разбору возможности приобретения
права аренды на «часть земельного участка» собственником находящегося на нем строения.
К правам сервитутного типа, устанавливаемым, правда, для обеспечения нужд лица,
не являющегося собственником недвижимости, относится право нанимателя жилого помеще-
ния в многоквартирном доме пользоваться общим имуществом многоквартирного дома (п. 2
ст. 290 ГК).
1 См.: Концепции развития гражданского законодательства о недвижимости / под ред.
В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковской. М., 2004.
2 См. об этом: Учебник. Т. 2. С. 149.
3 См. о нем, а также о праве постоянного (бессрочного) пользования: Учебник. Т. 2.
С. 152-154.
4 Е. А. Суханов даже утверждает, что «по содержанию оба рассматриваемых права
[т.е. права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования]
совпадают, различаясь в основном лишь субъектным составом» (Учебник. Т. 2. С. 153). Впро-
чем, это обстоятельство не мешает ему десятью страницами далее (Т. 2. С. 161) объявить
право постоянного (бессрочного) пользования «еще одним», т.е. таким же, как права хозяй-
ственного ведения и оперативного управления, «искусственно созданным» вещным правом. О
85
ально определенной недвижимой вещи (земельного участка), принадлежа-
щей другому лицу (собственнику); последним фактором предопределяется
содержательная и качественная ограниченность рассматриваемого права.
* * *
В отношении всех трех рассмотренных прав на земельные участки повод
к некоторым сомнениям в правильности их квалификации в качестве вещ-
ных возбуждает п. 2 ст. 264 ГК, согласно которому условия и пределы вла-
дения и пользования объектами этих прав могут определяться не только
законом, но и, в каждом конкретном случае, договором с собственником.
Частные отголоски этого правила можно встретить также в п. 1 ст. 271,
ст. 273, п. 3 ст. 274, п. 4 ст. 340 (в ред., действовавшей до 1 июля 2014 г.),
ст. 552, 553, 652 и 653 ГК. Обширные изменения и дополнения, внесен-
ные Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ в нормы ГК
о залоге, также существенно расширили свободу договорного усмотрения
залогодателя и залогодержателя. Содержание классического залогового
права на любые вещи (в том числе недвижимые) с 1 июля 2014 г. может
достаточно сильно варьироваться. Кроме того, условия и пределы осущест-
вления права постоянного (бессрочного) пользования могут определяться
также и актом о предоставлении определенного конкретного участка в поль-
зование (п. 1 ст. 269). Не нарушается ли здесь такой признак всех вещных
прав, как императивная определенность их содержания исключительно
законом? К сожалению, Е. А. Суханов вовсе не поднимает этого вопроса1,
поэтому о его мнении мы можем только догадываться.
Если взять за основу рассуждения относительно обязательственно-пра-
вовой природы прав арендатора* 1 2, то можно с высочайшей степенью веро-
ятности предположить, что от своей квалификации прав ограниченного
владения и пользования чужими земельными участками в качестве огра-
ниченных вещных оппоненту пришлось бы отказаться. С нашей же точки
зрения «чистота конструкции» здесь не нарушается, поскольку ГК ведет
речь не о содержании правомочий по владению и пользованию (они при-
знаются за управомоченным лицом в любом случае и их содержание ничем
не отличается от содержания одноименных правомочий собственника),
О Там же, в сноске № 1 на с. 152, Е. А. Суханов пишет, что еще одним ограниченным вещ-
ным правом должно быть признано право безвозмездного срочного пользования земельными
участками, установленное ст. 24 ЗК. Упоминание о таком праве имеется и в ГК (см. п. 1
ст. 267, ст. 270). Поскольку данное субъективное право содержательно шире своего наимено-
вания и предполагает возможность не только пользоваться, но и владеть земельным участ-
ком, мы не видим причин не согласиться с предложенной в Учебнике его квалификацией
в качестве ограниченного вещного права.
1 На с. 153 второго тома Учебника он упоминает о возможности установления преде-
лов владения и пользования земельными участками для обладателей прав пожизненного
наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования не только законодатель-
ством, но и актом о предоставлении соответствующего (данного, конкретного, единичного!)
участка, но никакой оценки этому обстоятельству не дает. Кроме того, само это утверждение
неточно, ибо законодательство (п. 1 ст. 269) содержит такое допущение только для права
постоянного бессрочного пользования, но не пожизненного наследуемого владения (ср. с п. 2
ст. 266 ГК).
2 См.: Учебник. Т. 2. С. 143-144.
86
а лишь об отдельных формах (способах), пределах и условиях (границах) их
осуществления (реализации).
§ 2. Права членов семьи собственника жилого помещения
Они отнесены проф. Сухановым к числу ограниченных вещных,
во-первых, из-за своего содержания, заключающегося в возможности
совершения их обладателями (членами семьи) собственных активных дей-
ствий по пользованию жилым помещением «на условиях, предусмотрен-
ных жилищным законодательством»1 (п. 1 ст. 292 ГК), во-вторых — в силу
присущего ему свойства следования за жилым помещением при переходе
права собственности на таковое к другому лицу (п. 2 ст. 292, п. 1 ст. 558) и,
в-третьих — из-за их абсолютной защиты против всех других лиц, включая
собственника (п. 2 ст. 292).
Обращаясь к изучению названных факторов легко увидеть, что «рабо-
чим» из всех них является только один (первый). Свойство следова-
ния за вещью присуще, как уже неоднократного говорилось, в том числе
и самим проф. Сухановым, не только вещным, но и некоторым обязатель-
ственным правам; кроме того, ссылка на п. 2 ст. 292 в редакции, воспроиз-
водимой ученым, к сегодняшнему моменту явно устарела1 2. Что же касается
абсолютной защиты, то это, как уже неоднократно указывалось, не при-
чина, обусловливающая необходимость признания тех или других прав
вещными, а, напротив, следствие вещной природы прав. Право не стано-
вится вещным от того, что кто-то дает ему абсолютную его защиту; напро-
тив, только будучи правом абсолютным (например, вещным), субъективное
право и способно получить абсолютную защиту3.
1 «Таким образом, удовлетворение ими своих жилищных потребностей не зависит от воли
собственника жилья» (Учебник. Т. 2. С. 155). В т. 3 Учебника (С. 546) Е. А. Суханов просто
упоминает о вещной природе такого права, не объясняя специально причин своего мнения.
Кроме того, там же (т. 3. С. 546), со ссылкой на п. 4—7 ст. 31 нового ЖК им объявля-
ется вещным право использования жилого помещения бывшими членами семьи собственника.
Если объект данного права относится к категории жилых помещений и определен индивиду-
ально то, действительно, ничто не мешает признать такое право ограниченным вещным, ибо
его содержанием является не только возможность использования жилого помещения, но и,
в более широком смысле, возможность фактического господства над ним.
2 Еще Федеральным законом от 15 мая 2001 г. № 54-ФЗ первоначальная редакция п. 2
ст. 292 ГК, сохранявшая права членов семьи собственника жилого дома или квартиры без-
условно, несмотря на отчуждение объекта, была изменена: данное положение сохранялось
лишь в качестве общего правила, допускавшего законные исключения. А Федеральным зако-
ном от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ это правило было заменено противоположным. В итоге
теперь все обстоит совсем не так, как пишет почтенный ученый: ныне переход права соб-
ственности на жилой дом или квартиру прекращает права пользования жилым помещением
членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. Описанная ситу-
ация является замечательным примером того, как опасно ограничиваться в научных рассуж-
дениях одной только аргументацией «к закону».
3 Как, естественно, и размещение ст. 292 в гл. 18 ГК, наименованной «Право собствен-
ности и другие вещные права на жилые помещения». Не право становится вещным оттого, что
его так назвал закон, а, напротив, право причисляется законом к категории вещных потому,
что оно является таковым.
87
Видимо, чувствуя недостаточность своей аргументации, проф. Суханов
обращается «за помощью» еще и к п. 4 ст. 292 ГК, первоначальная редак-
ция которого предусматривала, что «...отчуждение жилого помещения,
в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника,
допускается с согласия органа опеки и попечительства». «Закон здесь,
по сути — пишет ученый — ограничивает собственника недвижимости
в праве распоряжения ею»1. Не говоря уже о том, что здесь имеет место
использование откровенно устаревшей редакции нормы1 2, также очевидно,
что установленное ею ограничение, хотя и производится в интересах несо-
вершеннолетних лиц, не имеет никакого отношения к содержанию принад-
лежащего им права пользования жилым помещением, ибо «снимается» это
ограничение не самими несовершеннолетними (что естественно), и даже
не их законными представителями (что удивительно), а органами испол-
нительной власти. Налицо, следовательно, норма об одном из публичных
ограничений права собственности на жилой дом и квартиру3.
Между тем, для обоснования вещной природы права члена семьи соб-
ственника жилого помещения нет никакой необходимости прибегать
к столь зыбким доводам. Если верно, что всякое вещное право — это абсо-
лютное субъективное гражданское право, содержанием которого является
возможность управомоченного лица осуществлять непосредственное господ-
ство над вещью (владеть вещью), то в дополнение к первому признаку
вполне достаточно было бы акцентировать внимание лишь на том, что объ-
ектом права члена семьи собственника жилого помещения является инди-
видуально определенная и, к тому же, недвижимая вещь — определенный
жилой дом или данная конкретная квартира. Члены семьи собственника
получают гарантированные правом возможности своими фактическими
действиями осуществлять непосредственное господство над индивидуально
определенной вещью (владеть ею) — что же еще нужно, чтобы признать
право вещным? Неразрывная же связь данного права с правом собствен-
ности на жилое помещение, невозможность его возникновения и существо-
вания иначе, как у лиц, состоящих в определенных семейных отношениях
1 Учебник. Т. 2. С. 155.
2 Указанные выше Федеральные законы от 15 мая 2001 г. № 54-ФЗ и от 30 декабря
2004 г. № 213-ФЗ дважды меняли эту норму: сначала (в 2001 г.) — в пользу расширения
круга лиц-бенефициаров нормы за счет включения в них не только несовершеннолетних,
но и недееспособных и даже ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого
дома или квартиры и, в то же время, с прямым указанием цели введения такого правила
(«если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц»);
затем (в 2004 г.) — в пользу сужения круга лиц, об интересах которых заботится норма,
до членов семьи собственника, находящихся под опекой или попечительством, либо несо-
вершеннолетние члены его семьи, оставшиеся без родительского попечения.
3 Впрочем, будь перед нами и такое ограничение, которое снималось бы самими бене-
фициарами или их законными представителями, оно само по себе не свидетельствовало бы
о том, что возможность снятия таковых свидетельствует о принадлежности соответствую-
щим лицам именно ограниченного вещного права. Дача согласия на совершение сделки, хотя
и представляет собой активное действие, совершается все-таки, не непосредственно в отноше-
нии вещи, являющейся ее предметом, а в отношении самой сделки (действия). Весьма сомни-
тельно также, чтобы данная возможность обеспечивалась обязанностями того или другого
круга лиц. Она больше напоминала бы, существуй она, секундарное, но никак не вещное право.
88
с собственником его объекта, не свидетельствуют ни о чем ином, кроме как
об ограниченном качестве данного вещного права.
§ 3. Право пожизненного пользования
Полное наименование этого права — право пользования объектом
недвижимости на условиях пожизненного содержания с иждиве-
нием. Оно причисляется в Учебнике к числу ограниченных вещных прав
на жилые помещения — объект, на который оно наиболее часто устанав-
ливается. Между тем, такая квалификация данного права в значительной
мере условна, ибо его объектом может выступать любая недвижимая
вещь, т.е. вещь, способная к обременению правами гражданина-получателя
ренты в виде получения пожизненного содержания от плательщика ренты
и нахождения на его иждивении (§ 1, 3 и 4 гл. 33 ГК).
Само по себе право требования предоставления пожизненного содержа-
ния не относится к числу прав управомоченного на собственные действия
и нас в данной работе не интересует. Но если обязанность по предостав-
лению содержания должна исполняться, согласно условиям договора (п. 1
ст. 602 ГК) или завещательного отказа (п. 2 ст. 11371), путем обеспечения
потребностей получателя ренты (например, в жилище), то с момента ее
исполнения (с момента передачи конкретного жилого помещения в поль-
зование получателя ренты) у последнего возникает юридически защищен-
ная возможность своими активными действиями в отношении вещи удов-
летворять свои (жилищные) потребности, иначе говоря — возможность
пользования и, в определенной мере, фактического господства над предме-
том пожизненного пользования (жилым помещением)1 2.
Какие же соображения заставляют Е. А. Суханова признать это право
ограниченным вещным? Их четыре: (1) «...содержание данного права опре-
делено законом, а не договором или завещательным отказом» и заключа-
ется (2) «...в возможности проживания в жилом помещении, принадлежа-
щем другому лицу, т.е. в ограниченном (целевом) использовании чужого
недвижимого имущества...»; оно (3) «сохраняется за управомоченными
лицами (пользователями) независимо от возможной смены собствен-
ника» и (4) «пользуется абсолютной защитой, в том числе и в отношении
собственника»3.
1 Там говорится о возможности сделать предметом завещательного отказа не только
жилое помещение в целом, но и его определенную часть, что заставляет усомниться в воз-
можности квалификации права пользования такой «частью» как вещного: нет и не может
быть вещного права на часть вещи как субстанцию, в общем случае не отвечающей признаку
индивидуальной определенности. Очевидно, ключевую роль при толковании данного пункта
должно играть обозначение части жилого помещения как определенной, т.е. как обособлен-
ном и тем индивидуализированном самостоятельном объекте недвижимости, сохраняющем,
несмотря на свое вычленение, все свойства жилого помещения.
2 Очевидно, в отношении других объектов недвижимости (например, земельного
участка) должна идти речь об удовлетворении не жилищных, а иных потребностей, сооб-
разных его назначению и свойствам.
3 Учебник. Т. 2. С. 156. В т. 3 Учебника (С. 441, 533, 546) В. С. Ем и Е. А. Суханов просто
упоминают о вещной природе такого права, не объясняя специально причин своего мнения.
89
К аргументации, примененной к предыдущему праву (праву членов
семьи собственника жилого помещения), прибавлен новый аргумент —
императивное нормативное определение содержания — об относительной
самостоятельности которого выше говорилось уже достаточно много. В дей-
ствительности вполне достаточно было бы добавить к указанию на содер-
жание права (на непосредственное фактическое господство — владение)
упоминание, во-первых, о его объекте (недвижимой вещи) и, во-вторых,
о его принадлежности, т.е. о том, что право пожизненного пользования
устанавливается на чужую, для его обладателя, вещь. Содержание и объект
свидетельствуют о принадлежности данного права к числу вещных; соот-
несение с правом собственности — ограниченных вещных.
§ 4. Залоговое право
Основное внимание залоговому праву уделяется, по традиции, в главе
Учебника, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств1.
Ее автором является В. С. Ем, взгляды которого на природу залога (как
показывает сравнение) полностью совпадают с позицией Е. А. Суханова1 2.
Это обстоятельство позволяет нам, излагая анализируемые взгляды, в рав-
ной мере обращаться к позициям обоих авторов, ибо по мнению каждого
из них залоговое право относится к числу ограниченных вещных прав,
несмотря на свои значительные отличия от других прав этого вида.
В обоснование позиции Е. А. Суханов ссылается на то, что право залога,
это (1) право на собственные активные действия залогодержателя, т.е.
реализуется им самостоятельно и независимо от воли собственника вещи
(залогодателя)3; (2) содержание этого права определено «...непосредственно
законом, а не соглашением сторон» и состоит в возможности залогодержа-
теля «...удовлетворить свои требования из стоимости заложенного иму-
щества преимущественно перед другими кредиторами»4; (3) ему присуще
свойство следования за вещью, являющейся предметом залога5; (4) оно
ограничивает собственника-залогодателя в возможности распоряжения
предметом залога6; (5) имеет абсолютную защиту, в том числе против соб-
ственника7; (6) его квалификация в качестве вещного является общепри-
нятой «...и в зарубежной европейской цивилистике»8 9.
Несколько иные аргументы приводит В. С. Ем: (1) ряд принципов ипо-
течной системы совпадают с признаками вещных прав^; право залога (2)
является правом на чужую вещь; (3) прекращается с гибелью своего пред-
1 См.: Учебник. Т. 3. С. 114-158.
2 См.: Учебник. Т. 2. С. 30, 141-142, 146-147, 157-159.
3 Там же. С. 141.
4 Там же. С. 146, 157.
5 Там же. С. 157.
6 Там же. С. 30, 157.
7 Там же. С. 157.
8 Там же. С. 158.
9 См.: Учебник. Т. 3. С. 137, в том числе сноску.
90
мета] (4) носит абсолютный характер] (5) пользуется вещно-правовой
защитой] (6) следует за вещью] (7) его содержание императивно опреде-
лено законом] (8) оно реализуется собственными активными действиями
залогодержателя, независимо от воли собственника предмета залога1; (9)
как правило1 2 3 — имеет своим объектом индивидуально определенную вещь
и (10) подчиняется принципу публичности^.
Большинство из приведенных аргументов4 уже были нами разобраны
тогда, когда они в том или ином виде использовались как признаки вещ-
ных и ограниченных вещных прав в целом, а также для обоснования вещ-
ной природы отдельно взятых субъективных прав. Поэтому нам остается
рассмотреть, по сути, лишь три «свежих» соображения, ранее не встречав-
шихся. Нельзя, однако, не отметить, предваряя такое рассмотрение, следу-
ющего. Если нам попались такие причины квалификации залогового права
в качестве вещного, которые не встречались даже в числе родовых призна-
ков вещных прав, то, очевидно, что эти «свежие» соображения не только
не имеют, но и не могут иметь никакого отношения к нашей тематике.
Тем не менее, стремясь предупредить упрек в избирательности изложения
и критики, взглянем на них.
Залоговое право общепринято рассматривать как вещное в зару-
бежной европейской цивилистике (и рассматривалось в таком же качестве
в Риме и в дореволюционной России). Ну и что? Разве это обстоятель-
ство само по себе свидетельствует хоть о каких-нибудь качествах залого-
вого права в современной России? Никоим образом. Во-первых, предме-
том сравнения должны быть понятия, а не термины: сравнивать «залоговое
право» с «залоговым правом» можно только тогда, когда под идентичными
терминами скрываются идентичные понятия. Но вопрос о содержании
сравниваемых понятий учеными не исследуется. А во-вторых, не нужно
забывать и о том, что человеку свойственно ошибаться. Любому человеку,
включая представителей римской юриспруденции, русской дореволюци-
онной и западноевропейской цивилистической мысли. Мало ли что, кем
и в каком качестве рассматривается} Важно ведь не это, а то, чем это нечто
на самом деле является}
Ряд принципов ипотечной системы совпадает с признаками вещных
прав. Скорее — с принципами вещного права (в объективном смысле), что
совершенно неудивительно ибо ипотечная система — это система госу-
дарственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество. Сле-
довательно, не «вещность» предопределяется «ипотечностью», а наоборот:
принципы ипотечной системы всецело предопределяются принципами вещ-
ного права и, в конечном итоге, признаками вещных прав на недвижимость,
в частности — необходимостью обеспечения такого их свойства, как глас-
ность или публичность. Последнее же, как мы уже указывали, производно
1 О всех признаках со 2-го по 8-й — см.: Учебник. Т. 3. С. 143.
2 Эта оговорка («как правило») рассматривается ниже, в числе факторов, препятствую-
щих признанию вещной природы залогового права.
3 О признаках 9 и 10 см.: Учебник. Т. 3. С. 144.
4 Аргументы № 1—5 проф. Суханова и аргументы 2, 4—10 доц. Ема.
91
не столько от вещной, сколько от абсолютной природы прав и специфики
их объекта. Следовательно, отмеченное В. С. Емом явление — не причина
по которой залоговое (а точнее, не всякое залоговое право, а только ипотеч-
ное, право на недвижимость) право становится вещным, а следствие того,
что оно таковым является.
Залоговое право прекращается с гибелью своего предмета. Это —
неизбежное и единственно логичное следствие из того обстоятельства, что
объектом залогового права является индивидуально-определенная вещь; ее
безусловная необходимость предопределяется абсолютностью залогового
права. То есть, это, опять-таки, следствие, а не причина вещно-правовой
природы залога.
В чем же, в таком случае, проблема? Если залоговое право — это право
залогодержателя на совершение активных фактических действий
непосредственно в отношении индивидуально определенной чужой
вещи (или, иначе, абсолютное право на чужую вещь), то как оно может
относиться к какой-то другой категории, кроме ограниченных вещных
прав? Откуда взялись и чем поддерживаются «...не прекращающиеся
до сих пор теоретические споры о его вещно-правовой или обязатель-
ственно-правовой природе»1? Почему «вопрос о юридической природе
залога относится к числу “вечных проблем” цивилистики»1 2? Суммируя
соображения, высказанные по этому вопросу доц. Емом и проф. Сухано-
вым, получим следующее.
Специфика права залога, заставляющая сомневаться в его вещно-пра-
вовой природе, заключается, во-первых, в том, что его объектами могут
быть как недвижимые, так и движимые вещи (что для конструкции ограни-
ченных вещных прав считается нехарактерным3 4 5), причем, не обязательно
индивидуально определенные^ (что с конструкцией вещных прав уже про-
сто несовместимо), и, более, того, не только вещи, но и имущественные
права3', во-вторых в его законодательном рассмотрении «лишь как способа
обеспечения исполнения обязательств»6 7; в-третьих — в его строго целе-
вом (обеспечительном) назначении1', в-четвертых — в содержании залого-
вого права, в которое входит «...возможность принудительной реализации
соответствующих вещей помимо воли их собственника, т.е. прекращение
самого основного вещного права — права собственности»8, «...возможность
извлечь из заложенного имущества его меновую ценность»9 и, напротив,
обычно не включается возможность «доступа к использованию чужого
имущества»10, наполняющая другие ограниченные вещные права.
1 Учебник. Т. 2. С. 157.
2 Учебник. Т. 3. С. 144, сноска № 3.
3 См.: Учебник. Т. 2. С. 142, 157.
4 См.: Учебник. Т. 3. С. 127-128, 135, 153-157.
5 См.: Учебник. Т. 2. С. 157; Т. 3. С. 126-127.
6 Учебник. Т. 2. С. 147.
7 См.: Там же.
8 Учебник. Т. 2. С. 157.
9 Учебник. Т. 3. С. 116, сноска 3; то же - с. 115-116, 126-127, 138-139, 141-144.
10 Учебник. Т. 2. С. 158.
92
Проанализируем же те из факторов, которые имеют отношение к делу:
таковыми являются первый (объект залогового права) и последний (его
содержание)1.
Вопрос о том, могут ли быть объектами ограниченных вещных прав
вещи движимые, уже обсуждался. Было установлено, что указание
на недвижимость как единственно возможный объект ограниченных вещ-
ных прав в число признаков последних не включается. Максимум, откуда
он может быть выведен — так это из исторического генезиса исследуе-
мого института (конструкция ограниченных вещных прав возникала
и складывалась применительно к земельным участкам — типичному
недвижимому имуществу1 2). Но, как уже отмечалось выше, не недвижи-
мая природа вещей стала причиной, вызывавшей появление ограничен-
ных вещных прав. Сам же Е. А. Суханов точно указал, что дело вовсе
не в том, что земельные участки — это недвижимость, а в их, с одной
стороны, естественной (природной) ограниченности и обусловленной
этим обстоятельством жесткой распределенности между ограниченным
и нешироким кругом суверенов и собственников3, а с другой — в необ-
ходимости земельных участков многим лицам, в том числе и не являю-
щимся их собственниками. Ограниченные вещные права, следовательно,
это инструмент оформления «экономически необходимого» участия
в чужих вещах, но не обязательно недвижимых — нет! — а в любых вещах,
спрос на которые превышает предложение, в любых дефицитных вещах,
как недвижимых (в том числе земельных участков, дефицитных «по при-
роде», а также — жилых домов, зданий, квартир, помещений, в нашей
1 Второй и третий факторы — законодательная квалификация залога как способа обе-
спечения исполнения обязательств и его строго целевое обеспечительное назначение —
и не опровергает и не подтверждают его вещной природы, поскольку она никак не связана
с понятием о способах обеспечения исполнения обязательств. Да и нельзя рассматривать
законодательство ни как логически безупречное научное произведение, где за каждым сло-
вом стоит строго определенное понятие, ни как сборник канонов, отличающихся иммуните-
том от научной критики.
2 И, естественно, при условии следующего допущения: этот фактор не только обусловил
возникновение института ограниченных вещных прав, но и на протяжении всего времени его
становления и развития, продолжал оставаться если и не единственной, то, по крайней мере,
решающей причиной, в полной мере предопределявшей эволюционные процессы, происходившие
с этим институтом. Между тем, вряд ли нуждается в особом доказательстве общеизвестная
истина о том, что далеко не всегда в развитии правовых институтов и конструкций жестко
и в полной мере доминируют объективные закономерности. Тот же самый И. А. Покровский
отмечал, что «...права на чужие вещи имеют в разных правовых системах неодинаковое рас-
пространение. В связи с самыми разнообразными условиями — естественными, экономиче-
скими, юридическими, даже психологическими — они допускаются то в более широком, то
в более узком масштабе» (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг.,
1917. С. 195) и в качестве примера приводил, с одной стороны, Рим, где развитие института
ограниченных вещных прав прочно сдерживалось его общим индивидуалистическим духом,
а с другой — средневековую Западную Европу, где именно своеобразный уклад землевладе-
ния (т.е. как раз «нужная» причина) и способствовал широкому развитию этого института.
К этой мысли нам еще придется неоднократно возвратиться.
3 Известна французская поговорка «Nulle terre sans seigneur», означающая «Нет земли
без сеньора» (собственника). Ср. с французским же «L’argent n’apas de maitre» («У денег нет
господина»).
93
стране — дефицитных по социально-экономическим причинам и т.д.),
так и движимых, причины дефицита которых могут иметь самое разно-
образное происхождение.
«Дефицитность» предмета залога буквально режет глаз: с одной сто-
роны, его желает сохранить в своем хозяйстве собственник (залогодатель),
с другой — стремится использовать для удовлетворения собственных
требований залогодержатель. На одну и ту же вещь в абсолютной равной
степени претендуют два лица — собственник (на вещь как свою) и залого-
держатель (на ту же вещь, но на чужую)', облачить же последнее притяза-
ние в форму ограниченного вещного права, как говорится, сам Бог велел.
Таким образом, ограниченные вещные права — это права на дефицит,
а не на недвижимость', следовательно, то, что предметом залогового (как,
впрочем, и всякого ограниченного вещного) права могут быть движимые
вещи, не противоречит его природе.
Теперь разберемся с утверждением о том, что предметом залога не всегда
являются вещи индивидуально определенные. Зиждется оно, главным обра-
зом, на нормах п. 6 ст. 340 (о возможности залога будущих вещей1) и ст. 357
ГК (о возможности залога товаров, находящихся в обороте1 2). Не входя
в рассмотрение существа обоих норм считаем нужным заметить, что даже
если сказанное соответствует действительности (если объекты названных
разновидностей залога и в самом деле могут быть определены одними
лишь родовыми признаками), это само по себе еще не свидетельствует про-
тив признания залогового права ограниченным вещным, поскольку имеет,
как минимум, одно другое (не менее логичное) объяснение: имеется в виду
лишь простое распространение норм залогового права на институты,
смежные или сходные с залогом в собственном смысле этого слова3, но его
разновидностями не являющимися.
По существу же нужно указать на следующее.
Так называемый залог будущих вещей просто не представляет собой
залога. Залоговое право (залог) на будущие вещи возникнет не ранее, чем
у залогодателя возникнет право собственности на них, т.е. лишь с момента,
когда будущие вещи превратятся в настоящие. До этого момента будущий
залогодатель попадает в состояние, напоминающее связанность, обеспечи-
вающую секундарные права — его способность к приобретению права соб-
ственности на вещи, отвечающие определенным признакам, обременяется
неизбежностью его приобретения только лишь в состоянии, обремененном
залогом.
1 То есть вещей, не только не индивидуализированных, но еще даже не находящихся
в собственности залогодателя. Таким образом, залог будущих вещей не соответствует также
и признаку производного от права собственности качества ограниченных вещных прав.
С 1 июля 2014 г. такая норма содержится в п. 2 ст. 336, п. 2 ст. 341 ГК.
2 Существует и другой аналогичный институт — залог товаров, находящихся в пере-
работке.
3 Подобная ситуация имеет место в случае распространения некоторых норм об обороте
денег на оборот безналичных денежных средств, о ценных бумагах — на бездокументарные
ценные бумаги, о купле-продаже — на уступку требований за деньги, о дарении — на безвоз-
мездную цессию и т.п.
94
Схожая ситуация имеет место в случае с залогом товара в обороте и пере-
работке (иррегулярном залоге). До тех пор, пока его предмет «...определен
родовыми, а не индивидуальными признаками... т.е. как совокупность това-
ров изменяющегося состава»1 собственно залогового права еще не имеется;
налицо лишь, во-первых, относительное право будущего залогодержателя,
включающее в себя правомочия (1) требовать от будущего залогодателя
поддержания неснижаемого остатка определенных товаров определенной
стоимости1 2 и (2) проверять (по документам и фактически) исполнение
будущим залогодателем этой обязанности и, во-вторых, секундарное право
будущего залогодержателя, обеспеченное связанностью будущего залого-
дателя, превратить потенциальный залог в реально существующее зало-
говое правоотношение, своими односторонними действиями установить
настоящее залоговое право. Что это за односторонние действия? Они опре-
делены в п. 4 ст. 357 ГК как наложение залогодержателем на заложенные
товары «своих знаков и печатей». Реализация и переработка такого товара
становятся невозможными, т.е. происходит индивидуализация предмета
залога. Таким образом, собственно залог (а не предшествующие ему право-
отношения) устанавливается здесь на товары, не находящиеся, а находив-
шиеся в обороте или переработке — товары индивидуализированные зна-
ками и печатями залогодержателя и, не отличается, следовательно, ничем
от иных случаев залога и ограниченных вещных прав.
Теперь рассмотрим соображение, касающееся того, что предметом
залога бывают не только вещи, но и права. Его основанием является норма
п. 1 ст. 336 ГК, согласно которой «предметом залога может быть всякое
имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования)3 4...».
Внимательное прочтение норм ГК о залоге заставляет нас согласиться
с мыслью В. С. Ема о том, что под выражением «залог прав» имеется в виду
«...искусственное расширение идеи залога применительно к категории
“бестелесных вещей” (res incorporates)^, т.е. опять-таки не собственно залог,
а квазизалоговая конструкция. С залогом она сходна в своей абсолютной
составляющей — преимущественной, перед всеми иными лицами, возмож-
1 Учебник. Т. 3. С. 154.
2 Ни в коем случае не «находящегося в определенном помещении», как пишет В. С. Ем
(Там же. С. 154), ибо таким указанием как раз таки и достигается индивидуализация пред-
мета.
3 Упоминание о требованиях заставляет предположить, что имелись в виду не всякие
имущественные права, а лишь права обязательственные — только они и называются требо-
ваниями. В то же время в литературе высказывается и иное мнение, в частности — о возмож-
ности залога исключительных прав (Учебник. Т. 3. С. 127); в практике же повсеместно встре-
чается залог прав участия в хозяйственных обществах, т.е. корпоративных прав. Изменение,
внесенное в п. 1 ст. 336 ГК, а также вновь введенные в ГК ст. 358.1—358.9 (о залоге обяза-
тельственных прав), 358.10—358.14 (о залоге прав по договору банковского счета), 358.15
(о залоге корпоративных прав) и, наконец, 358.18 (о залоге исключительных прав) позво-
ляют заключить, что правы были сторонники «широкого» понимания «залогоспособности»
прав. Как бы то ни было, но для нашей цели достаточно заметить, что допущение залога
прав любого вида (хотя бы и одних только обязательственных) начисто исключает квали-
фикацию залога как ограниченного вещного права. Весь вопрос только в том, а о залоге ли
идет речь?
4 Учебник. Т. 3. С. 126.
95
ности удовлетворения собственных требований из стоимости предмета
(вещи или права) — которая реализуется, однако, в случае с залогом права,
не через правоотношение, а через правоспособность залогодержателя.
Хотя залог права и не превращает залогодержателя в субъекта закла-
дываемого права, равно как и не лишает этого права залогодателя, тем
не менее он переносит на залогодержателя права одну из возможностей,
пребывавшей до совершения залога в правоспособности залогодателя — воз-
можность распорядиться заложенным правом посредством его реализации
с публичных торгов. Иногда законодательство изымает из правоспособно-
сти залогодателя и помещает в правоспособность залогодержателя возмож-
ность осуществления заложенного права самостоятельно или через пред-
ставителя, но не дает возможности какого бы то ни было распоряжения
им (см., в частности, ст. 19 Положения о переводном и простом векселе),
а иногда (см. п. 4 ст. 350 ГК; с 1 июля 2014 г. — п. 2 и 3 ст. 358.8 ГК) — пере-
мещает возможность распорядиться заложенным правом посредством его
присвоения (принудительного (судебного) перевода на себя)1.
И, наконец, обратимся к проблеме содержания залогового права. Дей-
ствительно, если полагать, что оно заключается в «...возможности при-
нудительной реализации соответствующих вещей помимо воли их соб-
ственника», т.е. в возможности «...прекращения самого основного вещного
права — права собственности», и тем паче — в «возможности извлечь
из заложенного имущества его меновую ценность», то квалификация
залогового права в качестве ограниченного вещного и вправду окажется
затруднительной. При таком подходе залоговое право окажется элемен-
том правоспособности залогодателя, «пересаженным» в правоспособность
залогодержателя, ибо предстанет оно перед нами в виде (1) права на одно-
сторонне совершение юридических действий, направленных на возмездное
прекращение права собственности на заложенную вещь у ее залогодателя
и возникновение такового у приобретателя вещи и (2) права преимуще-
ственного, перед всеми другими лицами, присвоения денежной выручки,
выражающей меновую стоимость заложенной вещи. Юридические дей-
ствия, хотя бы и в отношении вещи, никак не могут быть формой факти-
ческого господства над этой вещью1 2. К тому же право присвоения выручки
1 Подробнее см. нашу статью «Залоговые правоотношения: Содержание и юридическая
природа» (опубликована в № 41 и 42 «Бизнеса и банков» за 2001 г., а также в журнале «Зако-
нодательство» за 2001 г. (№ И. С. 9—17)).
2 Позволим себе еще раз вернуться к цитированному выше месту из «Капитала»
К. Маркса (Соч. Т. 23. С. 94), где знаменитая сентенция о соотношении юридического
и фактического отношения предваряется менее известным, но не менее замечательным сопо-
ставление юридического и фактического действия. «Товары не могут сами отправляться
на рынок и обмениваться. Следовательно, мы должны обратиться к их хранителям, к това-
ровладельцам. ...Чтобы данные вещи могли относиться друг к другу как товары, товаро-
владельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которых распоряжается этими
вещами: таким образом, один товаровладелец лишь по воле другого, следовательно, каждый
из них лишь при посредстве одного общего им обоим волевого акта, может присвоить себе
чужой товар, отчуждая свой собственный. Следовательно, они должны признавать друг
в друге частных собственников».
Вещи как вещи «относятся» друг к другу без участия человека. Отношение между
вещами как вещами (объективно существующими и пространственно-ограниченными О
96
от продажи заложенной вещи и вовсе не имеет к самой вещи никакого отно-
шения — таковая уже продана и залоговое право на нее, следовательно,
прекратилось^.
Почему же, несмотря на столь вопиющее несоответствие признакам
ограниченных вещных прав (и именно с точки зрения своего содержания,
качества!) залоговое право все-таки признается таковым? Ответ прост:
содержание залогового права заключается вовсе в возможности «извлечь
меновую стоимость» из заложенной вещи, а в чем-то ином.
Почему «право присвоения стоимости» не может быть содержанием
залогового права? Главная причина состоит в том, что необходимой пред-
посылкой для реализации права присвоения стоимости должно быть нали-
чие у носителя этого права возможности извлечения этой стоимости. А эта
возможность, как уже было сказано, реализуется не фактическим, а юриди-
ческим действием, направленным на изменение правоотношений собствен-
ности на определенную вещь. Возможность одностороннего совершения
такого действия имеет своим предметом не известную вещь, а само право
собственности на эту вещь2. Субъективные же права не могут быть пред-
метом возможностей, входящих в другие субъективные права — они «при-
крепляются» к своим обладателям с помощью правоспособности.
Таким образом, возможность одностороннего совершения действия,
направленного на перенесение права собственности на чужую вещь, является
элементом правоспособности собственника вещи, перенесенным при помощи
закона, в правоспособность другого лица. Элементы правоспособности никак
не могут быть содержанием субъективных прав, в том числе и ограничен-
ных вещных, а значит, возможности извлечения и присвоения стоимости
чужой вещи никак не могут составлять содержания залогового права3.
О материальными субстанциями) — отношение фактическое. Но вещи как товары «отно-
сятся» друг к другу только в рамках отношений социальных, а более конкретно — экономи-
ческих и юридических. Вещи как товары — это уже только и не столько пространственно-
законченные «куски» материи, сколько носители определенной потребительной стоимости
и объекты субъективных прав, в том числе вещных, в том числе права собственности.
1 В тот момент, когда залоговое право есть — присваивать нечего: вещи присвоить нельзя
(по общему, по крайней мере, правилу), а выручки от ее реализации еще нет. В тот же момент,
когда есть, что присваивать, возможность такого присвоения никак не может входить в состав
залогового права, каковое следует к этому времени считать прекратившимся. Напоминает
ситуацию с наследственным правоотношением между наследником и ...наследодателем.
2 «Чтобы данные вещи могли относиться друг к другу как товары, товаровладельцы...
должны признавать друг в друге частных собственников» (см. с. 96, сноска 2). Но что зна-
чит «признавать друг в друге частных собственников»? Только одно: признавать за всяким
фактическим товаровладельцем способность быть субъектом гражданских прав, в том числе
права собственности, гражданскую правосубъектность.
3 Ссылки на литературу по вопросу о месте правомочия распоряжения в системе
юридических возможностей и способностей — см. сноску на с. 65-66. Данный вопрос
о месте правомочия распоряжения в системе субъективных прав на примере права соб-
ственности достаточно подробно рассмотрен нашим учеником А. Б. Бабаевым. Он при-
шел к тому же выводу, что и мы — о том, что «...под распоряжением следует в первую
очередь понимать юридическое, а не фактическое явление»', что «Уже из самого определе-
ния понятия распоряжения становится очевидным его юридический характер. Если во
владении мы различаем собственно владение (как факт) и право на владение, в пользова-
нии — пользование (как факт) и право пользования, то при распоряжении, ситуация О
97
Сделанный вывод подтверждается следующим.
Возможность извлечения и присвоения стоимости вещи устанавлива-
ется не в отношении вещи непосредственно, а в отношении права (собствен-
ности) на вещь. Такая же возможность существует в правоспособности
обладателя всякого отчуждаемого субъективного права — не обязательно
права собственности — но также и иных вещных, исключительных, корпо-
ративных, обязательственных прав. Пресловутая «единая» или «однотип-
ная» «природа права залога на заложенные имущественные требования»
и «права залога на заложенные вещи»1 в действительности не имеет, сле-
довательно, к залогу никакого отношения, а точнее — точно такое же отно-
шение, как и к любым другим ситуациям, предоставляющим определен-
ному лицу (управомоченному) возможность принудительного прекращения
чужих, по отношению нему, имущественных прав.
Такая возможность действительно принадлежит не только залогодержа-
телю, но и кредитору, удерживающему чужую вещь — ретентору (ст. 360
ГК), т.е. способна присоединяться не только к залоговому праву, но и тс праву
удержания, а также — к любому обязательственному праву, ибо принадле-
жит любому кредитору, имеющему право обращения взыскания на чужое
имущество* 1 2 (ст. 237, 255). Больше того, такая возможность может иметь
самостоятельное существование и вовсе не быть связанной с каким-либо
субъективным правом. Так происходит в тех, в частности, случаях, когда
она принадлежит публичному образованию (ст. 238—240, 242, 243) или
заинтересованному лицу (ст. 241, 252, 254) и т.д. Пользуясь терминологией
А. В. Венедиктова3 ее следовало бы называть правом экзекуции чужих иму-
ществ (вещей, прав и иных ценностей).
В пользу рассмотрения данной возможности не в составе залогового
права, а отдельно от него, свидетельствует также тот факт, что ее объектом
может стать не только право собственности на вещь, но и право получе-
ния стоимости вещи в качестве страхового возмещения в случае ее гибели
или повреждения (п. 1 ст. 334 ГК) или компенсации за изъятие вещи (п. 1
О несколько иная. — Владеть и пользоваться вещью могут лица, не управомоченные на это.
Распоряжаться же вещью (в узком смысле) может только лицо, обладающее правомочием
распоряжения» (Бабаев А. Б. Система вещных прав : рукопись. М., 2005. С. 305, 307). С этой
частью выводов нельзя не согласиться.
В дальнейшем автор, к превеликому сожалению, сбивается «с пути истинного», ибо про-
должает считать правомочие распоряжения элементом (правомочием), входящим в состав...
права собственности. Как (и, главное, зачем) в право собственности — субъективное право,
обеспечивающее непосредственное фактическое господство над вещью — включать право-
мочие совершения юридических действий, объектами которых вещи в принципе быть
не могут — только сами права! — как можно после признания распоряжения возможностью
совершения юридических действий продолжать говорить о распоряжении вещью (а не правом
на вещь) — объектом, на которые юридические действия в принципе не способны оказать
никакого влияния — исследователь не разъясняет.
1 Учебник. Т. 3. С. 127.
2 Естественно, при нехватке имущества должника на всех кредиторов, это право (эта воз-
можность) распределяется между кредиторами в долевом очередном порядке, установленным
законом.
3 См.: Венедиктов А. В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР //
Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2004. С. 202—204.
98
ст. 354)1. Затем, чрезвычайно показательна характеристика права экзе-
куции как возможности, реализуемой преимущественно перед другими
кредиторами1 2 (п. 1 ст. 334 ГК): о каком преимуществе (перед кем) можно
было бы говорить, если бы кроме залогодержателя с его правом экзеку-
ции не существовало бы иных лиц, располагающих содержательно иден-
тичной возможностью? Значит, такие лица все-таки существуют; больше
того, они прямо названы законом. Это — «другие кредиторы» залогодателя.
Значит, то, что сам законодатель выдает за содержание залогового права,
в действительности не является исключительным достоянием такового —
напротив, принадлежит всем кредиторам определенного лица (должника)
в равной мере. Другое дело, что для кредиторов залоговых из имущества
должника выделяются определенные объекты, в отношении которых они
имеют не просто право экзекуции, а право экзекуции преимущественного
(перед другими идентичными возможностями) свойства3.
Не подлежит сомнению также и то, что возможность присвоения стои-
мости, извлеченной из чужого права, имеет строго относительный харак-
тер и заключается в требовании управомоченного лица к лицу, обязанному
уплатить определенную денежную сумму, в качестве цены блага, куплен-
ного (проданного) на публичных торгах, в качестве страхового возмеще-
ния, либо компенсации за его изъятие (по законным основаниям)4.
Но если залоговое право — это вовсе не право обращения взыскания
и не право присвоения выручки, извлеченной из вещи путем такого взы-
скания, то что же, в таком случае, представляет собой залоговое право?
Все становится на свои места, если вспомнить предложенный нами подход
к определению вещных прав как абсолютных прав, обеспечивающих своим
обладателям возможность непосредственного (фактического) господ-
ства (владения) вещами. Правомочие владеть предметом залога и есть
сердцевина института залога, залоговое право в собственном смысле
1 С 1 июля 2014 г. эти нормы будут находиться в составе п. 2 ст. 334 ГК и распростра-
нять свое действие не только на страховку и компенсацию при изъятии, но также на плоды
и доходы с заложенной вещи, равно как и на имущество, предоставленное залогодателю
должником по заложенному праву в ходе исполнения лежащей на нем обязанности.
2 На этом основании В. С. Ем даже причисляет залоговое право к категории преимуще-
ственных (!) прав (см.: Учебник. Т. 1. С. 135; Т. 3. С. 116,126 и др.), что уж конечно не может
быть верным: или оно вещное, или все-таки, преимущественное, но не то и другое вместе.
3 Опять-таки, с 1 июля 2014 г. эта ситуация несколько изменится. Законодатель тоже
заметил сходство возможностей залогодержателя с возможностями лиц, в пользу которых
наложен запрет на распоряжение имуществом третьего лица (допустим, должника). Заметил
и признал таких лиц... залогодержателями! Ей-Богу! — см. п. 5 ст. 334 ГК в новой редакции.
Вместо того, чтобы «разложить» комплексное залоговое право на собственно залоговое, т.е.
абсолютное право, дающее возможность обеспечительного владения чужой вещью, и право
экзекуции — относительное право, принадлежащее залогодержателю в той же мере, в какой
оно принадлежит всяким вообще кредиторам должника — законодатель всех объявил зало-
годержателями. Столь «вывернутая» логика уже даже не вызывает желания посмеяться —
перед нами чрезвычайно серьезный просчет, вредные последствия которого не замедлят ска-
заться — в этом можно быть совершенно уверенным.
4 Будь это право абсолютным, его никак нельзя было бы воплотить в ценную бумагу —
закладную. А между тем, ею удостоверяется именно право на получение исполнения по денеж-
ному обязательству, обеспеченному ипотекой (ср. со с. 138—139 т. 3 Учебника). Такое право
может быть только относительным.
99
этого слова. Юридически защищенная возможность залогодержателя вла-
деть чужой вещью в целях обеспечения собственных требований к опреде-
ленному лицу — должнику (не обязательно совпадающему с залогодате-
лем) — называется залоговым правом.
Залоговое право возникает у залогодержателя, по общему правилу —
с момента заключения договора о залоге (п. 1 ст. 341 ГК), но не ранее инди-
видуализации его предмета (хотя бы и в составе имущества залогодателя),
либо (при закладе) — с момента фактической передачи этого имущества
во владение залогодержателя (там же), либо (при иррегулярном залоге) —
с момента индивидуализации предмета знаками и печатью залогодержа-
теля (п. 4 ст. 357), либо, наконец, (при ипотеке) — с момента государ-
ственной регистрации договора о залоге, заключенного в нотариальной
форме (п. 2 и 3 ст. 339). С 1 июля 2014 г. для «предпринимательского»
залога имущества появится возможность считать залог установленным при
условии описания его предмета таким образом, который позволит иден-
тифицировать его в момент обращения взыскания (п. 2 ст. 339 ГК в новой
редакции). Разумеется, такой залог предполагает оставление имущества
у залогодателя, т.е. существование без своей центральной вещной состав-
ляющей — без правомочия обеспечительного владения залогодержателя
предметом залога.
Возможность владения предметом залога предоставляет залогодержа-
телю любой договор о залоге. Другое дело, что в большинстве случаев реа-
лизация этой возможности обусловлена наступлением оснований для обра-
щения взыскания на предмет залога и может производиться только в целях
такого обращения взыскания посредством реализации предмета залога
с публичных торгов. Вот где сказывается целевое назначение залогового
права — на интересе залогодержателя, удовлетворяемом при его посред-
стве: только в целях удовлетворения этого интереса залогодержатель
и вправе реализовать свое правомочие владения — овладеть вещью, в том
числе истребовав ее от залогодателя виндикационным иском, чтобы сде-
лать предметом взыскания. Что же касается договора заклада, то он пред-
усматривает возникновение возможности залогодержателя владеть его
предметом вообще безотносительно к наступлению оснований обращения
на него взыскания — с самого момента заключения договора, сопровожда-
ющегося индивидуализацией предмета. Дополняется такая возможность
не просто правом экзекуции владемой вещи, но правом экзекуции, преиму-
щественным перед другими кредиторами. Наконец, соединяясь в рамках
одного договора с множеством чисто относительных (в том числе обяза-
тельственных) правоотношений1, залоговое право в собственном смысле
и преимущественное право экзекуции его объекта, образуют понятие
о залоговом праве (залоге, сложном залоговом правоотношении) в широком
смысле этого слова.
1 Их наличие признают оба цитируемых нами автора — как Е. А. Суханов (Учебник. Т. 2.
С. 158), так и В. С. Ем (Там же. Т. 3. С. 141—153). Подробно — с разбором каждого относи-
тельного правоотношения залогодателя и залогодержателя — см. нашу статью о залоговых
правоотношениях.
100
Никаких возможностей, подобных залоговому праву в собственном зна-
чении, не предоставляют (и не могут предоставлять) договоры о «залоге»
будущих вещей, имущественных прав, бездокументарных бумаг и иных
ценностей, не имеющих материальной природы. Да и не нужны в этой
сфере подобные возможности, ибо перечисленные блага никак не могут
быть предметом фактического господства — только юридического. Вла-
деть ими (по крайней мере, в традиционном смысле этого слова) просто
невозможно. Для обладателей «залоговых прав» в полной мере достаточно
преимущественного права экзекуции определенных ценностей, дополненного
относительными (в том числе обязательственными) правоотношениями
контрагентов.
§ 5. Право удержания
Практически все, только что рассказанное о залоговом праве, в полной
мере приложимо и к праву удержания, с той, разве только, разницей, что
вопрос о его вещной природе вызывает еще большие дискуссии и сомне-
ния, чем залог. Адекватным отражением этого обстоятельства является
несогласованность позиций наших соавторов. Так, Е. А. Суханов, ссылаясь
на то, что (1) по содержанию оно «аналогично правам залогодержателя»,
(2) сохраняется при смене собственника, (3) подлежит абсолютной защите
а также (4) прямо отнесено к ограниченным вещным правам в ГК Швей-
царии и Чехии, безоговорочно считает право удержания ограниченным
вещным правом1. В. С. Ем высказывается осторожнее: право удержания
(1) реализуется самостоятельно управомоченным лицом, (2) его содержа-
ние императивно определено законом, (3) оно сохраняется при переходе
права собственности на удерживаемую вещь к другому лицу, а также (4)
«...отвечает и некоторым другим (хотя и не всем) признакам вещных прав»1
(выделено мной — В. Б.). «Является», «представляет собой» и «отвечает
признакам» (да еще и не всем!) — конечно же, не одно и то же.
Разберемся с высказанными аргументами.
Все соображения проф. Суханова в том или ином виде уже разбирались
применительно к иным вещным правам1 2 3. Мог бы получить значение аргу-
мент, относящийся к содержанию права удержания, если бы содержание
залогового права не трактовалось ученым как возможность преимуще-
ственного перед другими кредиторами присвоения стоимости предмета
залога — возможность совершения юридических действий, не имеющая
к вещным правам никакого отношения. Абсолютная защита — не при-
знак, а следствие такого признака права удержания, как его абсолютность;
наконец, свойство следования вполне может быть признаком не только
вещных, но и обязательственных прав. Итого: разобранная аргументация
никак не может убедить непредвзятого читателя в вещно-правовой при-
1 См.: Учебник. Т. 2. С. 157, 159.
2 Учебник. Т. 3. С. 159-160.
3 Ну нет (и не может быть) среди признаков этой категории такого, как «отнесение права
к числу вещных законодательством Швейцарии и Чехии»!
101
роде права удержания] скорее, напротив — способна его в этом разубедить
и заставить считать право удержания сводящимся к преимущественной
кредиторской экзекуции ценностей должника, только не специально пере-
данных ему (как при залоге), а случайно у него оказавшихся.
Как ни странно, но гораздо лучше убеждает в вещно-правовой природе
права удержания внешне более осторожная и менее определенная аргумен-
тация В. С. Ема. Самостоятельная реализация этого права управомочен-
ным лицом, несомненно, рождает предположение в пользу его абсолютной
природы. Но чтобы это предположение превратилось в уверенность, нужно
знать содержание возможных действий управомоченного лица, а также —
объект их приложения. Относительно содержания В. С. Ем говорит, что
оно императивно определено законом и воспроизводит норму п. 1 ст. 359
ГК, определяющую это содержание как возможность кредитора «...удер-
живать вещь, подлежащую передаче должнику ...до тех пор, пока соответ-
ствующее обязательство не будет исполнено»; относительно объекта — то,
что таковым может быть «...только вещь, которая является собственностью
должника... т.е. чужая для кредитора вещь»1; «...вещь, принадлежащая
должнику на праве собственности или ином титуле»1 2.
Итак, право удержания — это право на чужую (по отношению к управо-
моченному лицу) вещь, реализуемое активными действиями управомочен-
ного, которые выражаются в его фактическом господстве над этой вещью,
в его владении ею, в ее удержании. Казалось бы, что же еще нужно (упоми-
нание о праве следования мы отбрасываем, как излишнее)? Оказывается,
нужно: по мнению В. С. Ема право удержания «...отвечает и некоторым
другим (хотя и не всем) признакам вещных прав». Что за признаки име-
ются в виду и каким же из них оно «отвечает», а каким нет — этот вопрос
ученый не разъясняет.
Из последующего изложения можно предположительно заключить, что
под признаками, которым право удержания «не отвечает», имелись в виду,
во-первых, возможность его возникновения и существования в отношении
недвижимого имущества без государственной регистрации3 4, во-вторых, воз-
можность установления права удержания в отношении не только индиви-
дуально определенных, но и вещей, определенных родовыми признаками^,
и, наконец, в-третьих, тот факт, что «...право удержания вещи коренным
образом отличается от права залога»5. Что здесь можно сказать?
Констатировав первое отличие, сам же В. С. Ем сослался на ряд случаев,
когда независимо от государственной регистрации возникает не только
права удержания (с его сомнительной вещной природой), но и право соб-
ственности на недвижимость, в принадлежности которого к числу вещных
прав уж конечно же не может быть никаких сомнений. Можно спорить,
1 Учебник. Т. 3. С. 163.
2 Там же. Т. 3. С. 164.
3 См.: Там же. С. 165.
4 См.: Там же. С. 165—166.
5 Там же. С. 167.
102
в чем тут дело, в частности, о том, как правильно обосновать исключения
из правила обязательного внесения прав на недвижимость в государствен-
ный реестр прав1, но не подлежит сомнению тот факт, что отсутствие
необходимости в государственной регистрации того или другого права,
хотя бы и абсолютного, хотя бы и на недвижимые вещи, ни абсолютности
права не устраняет, ни из числа вещных не исключает. Это и естественно,
ибо государственная регистрация прав на недвижимость — не причина,
по которой их признают вещными, а следствие того, что они являются
таковыми — следствие их вещной природы, соединенной с особенными
свойствами объекта.
Указание на возможность удержания родовых вещей начисто стирает
все то, что было написано о его объекте ранее и основано, как нам кажется,
на недоразумении. Если верно утверждение, что объектом права удержа-
ния является чужая по отношению к ретентору вещь, то это значит, объект
права удержания обязательно должен быть индивидуализирован. «Чужая»
для ретентора предполагает, что удерживаемая вещь должна быть «своей»
для должника; но как можно сказать «своя» (т.е. принадлежащая на праве
собственности) про вещь родовую? Объектом права собственности, равно
как и любых вообще абсолютных прав, могут быть только индивидуально-
определенные вещи. Приводимый В. С. Емом пример с удержанием храни-
телем зерна, подлежащего выдаче по договору иррегулярного хранения
поклажедателю, не оплатившему расходы по хранению, не представляет
собой удержания. Это — случай задержания исполнения обязательства,
осуществляемого на основании ст. 328 ГК.
«Коренные отличия» права удержания от права залога на поверку
сводятся к одному-единственному «отличию»: «...залог обеспечивает
требования кредитора... до момента нарушения должником обеспе-
ченного залогом обязательства. Право удержания обеспечивает требо-
вания кредитора уже после нарушения должником обеспечиваемого
обязательства...»1 2. Да, это верно, но исключает ли это обстоятельство
вещную природу права удержания? Никоим образом; иной ответ озна-
чал бы добавление к числу признаков ограниченных вещных прав новой
дополнительной характеристики, нечто вроде их исключительно регу-
лятивного (но не охранительного!) назначения. Подобного признака
в составе понятия вещных прав не выделяют не только ни В. С. Ем,
ни Е. А. Суханов, но и вовсе ни один из известных нам ученых. Кроме
того, памятуя о том, что действительным содержанием залогового права
является, уж конечно, не преимущественное присвоение выручки от реа-
лизации его объекта, а возможность фактического господства над ним
(владения предметом залога), которая и у залогодержателя возникает
не ранее наступления оснований для обращения взыскания на зало-
женное имущество (за исключением случаев заклада), можно увидеть,
1 В. С. Ем ссылается при этом на статью И. П. Пискова «Границы действия принципа
обязательного внесения» из 2-го выпуска «Цивилистических записок» (М., 2002. С. 258—
279), т.е. надо понимать, разделяет в этом вопросе позицию своего ученика.
2 Учебник. Т. 3. С. 167.
103
что отмеченное «отличие» права удержания от права залога является
не таким уж и «коренным».
Таким образом, остаются два аргумента в пользу вещной природы права
удержания: (1) его содержание — возможность ретентора владеть (непо-
средственно господствовать) над объектом и (2) его объект, коим может
быть индивидуально определенная вещь. Но это и есть два необходимых
признака всякого вещного права; следовательно, право удержания — право
вещное. Поскольку же оно устанавливается на чужую для своего облада-
теля вещь, оно — ограниченное вещное.
§ 6. Права хозяйствования (начало)
Полное наименование этого вида прав (не умещающееся в название
параграфа так, чтобы оставить его «красивым») — права на хозяйство-
ванием с имуществом собственника — объединяет в себе два типа огра-
ниченных вещных прав — (1) право хозяйственного ведения и (2) право
оперативного управления. Их изучению мы считаем необходимым пред-
послать несколько следующих замечаний.
Лейтмотивом множества публикаций Е. А. Суханова, начиная, при-
мерно, с середины 1990-х гг., было и продолжает оставаться соображение
о величайшем своеобразии прав хозяйственного ведения и оперативного
управления. Но соображение это не пребывало в неизменном состоя-
нии — оно постоянно эволюционировало в радикальном направлении,
можно даже сказать, постепенно «левело». Если на этапе своего станов-
ления оно сводилось, по сути, к единственному тезису о том, что подоб-
ные права «...не имеют аналогов в развитых правопорядках»1, то к насто-
ящему времени оно уже переросло самое себя и, перешагнув через тезис,
согласно которому подобные права, равно как и их обладатели, вообще
несвойственны нормальному рыночному обороту (в связи с чем подлежат
скорейшему искоренению)1 2, приобрело (впрочем, ожидаемо и предсказу-
емо) следующую форму: «...права хозяйственного ведения и оперативного
управления настолько своеобразны, что имеются достаточно серьезные
сомнения в их вещно-правовой природе, что обусловливает необходи-
мость их особого рассмотрения»3. Из сферы сугубо практической, сообра-
1 В 1991 г. Е. А. Суханов говорил совсем другое: комментируя п. 2 ст. 24 Закона СССР
о собственности, введший в обиход понятие о праве полного хозяйственного ведения, он ука-
зывал, что коль скоро в содержание этого права включены правомочия владения, пользо-
вания и распоряжения, осуществляемые унитарным предприятием по своему усмотрению,
то «...субъекту права полного хозяйственного ведения осталось буквально полшага до полу-
чения прав собственника» {Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 184).
А еще пятью годами ранее Е. А. Суханов довольно свободно оперировал аналогами права
хозяйственного ведения из права НРБ, ВНР, ГДР и ЧССР (см.: Суханов Е. А. Граждан-
ское и хозяйственное право европейских социалистических стран — членов СЭВ. М., 1984.
С. 97-98, 98 (сноска 25), 99, 100-101, 103, 103-104).
2 См. об этом: Учебник. Т. 1. С. 315—325, 367—370.
3 Учебник. Т. 2. С. 159.
104
жение о своеобразии прав хозяйственного ведения и оперативного управ-
ления переместилось, как можно видеть, в сферу научно-юридическую1.
Чем же обусловлены пресловутые сомнения? Четырьмя следующими
факторами1 2: (1) право хозяйственного ведения и право оперативного
управления могут приобретаться не всеми субъектами, а лишь унитарными
предприятиями и учреждениями; (2) субъекты прав хозяйственного веде-
ния и оперативного управления не могут быть собственниками каких бы
то ни было вещей; (3) «наделение имуществом унитарных предприятий
и учреждений на правах хозяйственного ведения и оперативного управ-
ления есть способ осуществления права собственности, прежде всего для
публично-правовых образований3 4, но никак не юридическая форма эконо-
мически необходимого участия одного лица в праве собственности другого
(что выступает главной предпосылкой существования самой категории
ограниченных вещных прав»; (4) объектами прав хозяйственного ведения
и оперативного управления являются «...не обычные недвижимые вещи,
а имущественные комплексы».
Имея в виду все, сказанное ранее, легко понять, что в действительно-
сти единственным фактором, мешающим квалифицировать рассматрива-
емые права в качестве ограниченных вещных, является только последний,
относящийся к специфике объекта этих прав. Если верно, что ограничен-
ным вещным правом является абсолютное право на чужую вещь, то права
хозяйственного ведения и оперативного управления никак не могут быть
вещными, ибо устанавливаются не на вещь, а на искусственно созданный
объект, на своеобразную правовую оболочку имущества определенной сто-
имости — имущественный комплекс^. Более того: в нашей специальной
работе по вопросу о правовом режиме имущественных комплексов мы
постарались показать, что «постановка вопроса о субъективном граждан-
ском праве на имущественный комплекс сама по себе лишена смысла»,
ибо «имущественный комплекс — не объект гражданских правоотношений;
это — гражданско-правовая категория, указывающая на специфический
1 Чего стоит подзаголовок: «Хозяйственное ведение и оперативное управление как осо-
бые имущественные права» (Учебник. Т. 2. С. 162). Не «вещные», а «особые имуществен-
ные», т.е. как раз не являющиеся вещными, права!
2 См.: Учебник. Т. 2. С. 146-147, 159-163, 165, 167.
3 Учреждения, обладающие правом оперативного управления имуществом, могут быть
созданы не только публичными образованиями, но и частными лицами.
4 Во всяком случае конструировались такие права именно как права на комплексы госу-
дарственных имуществ. «...Создавая для управления отдельными комплексами своих иму-
ществ специальные органы с правами юридического лица и признавая за ними право соб-
ственности на уставное имущество, государство тем самым отнюдь не “лишает” себя права
собственности на это государственное имущество “в пользу” этих органов; оно создает лишь
особую форму своего участия в товарном (гражданском) обороте. Иначе говоря, право соб-
ственности треста на предоставленное ему имущество есть лишь особая форма собственно-
сти государства, созданная в целях введения в товарный (гражданский) оборот определен-
ного комплекса государственного имущества — форма, применение которой ограничивается
сферой товарного оборота. ...Государство, как собственник предоставленного тресту имуще-
ства, выступает в виде особого юридического лица, признаваемого формальным собственни-
ком этого имущества» (Венедиктов А. В. Правовая природа государственных предприятий.
2-е изд. Л., 1928. С. 61-62).
105
правовой режим элементов одноименной хозяйственной системы»1. Иму-
щественный комплекс — это не только не объект вещных прав, но и вовсе
не объект гражданских прав1 2.
Три других фактора, как говорится, «не играют». Первый — специфика
субъектного состава обладателей рассматриваемых ограниченных вещных
прав — не годится, поскольку в числе признаков ограниченных вещных
прав нет такого, как возможность приобретения всяким и каждым субъек-
том гражданских правоотношений без различия статуса3; второй признак
вообще характеризует не права, а правоспособность субъектов; третий —
свидетельствует лишь о том, что, возможно, отношения собственника
имущества с создаваемыми им организациями, и не стоило, объективно
рассуждая, облекать в форму ограниченных вещных прав (об этаком поку-
шении с негодными средствами), но вовсе не о том, что такого облечения
фактически не произошло под влиянием каких-то второстепенных, с объ-
ективной точки зрения факторов, но в итоге почему-то вышедших на пер-
вый план в конкретно-исторический период времени4.
Правовой статус организаций, которые, в результате закрепления
за ними чужих вещей, с одной стороны, не становятся их собственниками,
но, в то же время, с другой — фактически совершают с ними все те актив-
ные действия, которые мог бы совершить собственник, может быть скон-
струирован двояко.
Если признать, что эти организации специально создаются собственни-
ком имущества для реализации своих собственных интересов, то они вовсе
не должны рассматриваться в качестве субъектов гражданских правоот-
ношений. Они — не более, чем органы собственника, действующие в сфере
управления чужой собственностью, подобные исполнительным органам
юридических лиц, внутренние структурные подразделения публичных обра-
зований^. Отношения публичного образования к унитарным предприятиям
и учреждениям — это не гражданско-правовые отношения собственников
к обладателям ограниченных вещных прав, не отношения координации, реа-
лизуемые в частном интересе и защищаемые через суд, а отношения власти
и подчинения, реализуемые в публичном интересе и защищаемые односто-
ронними действиями собственника имущества, в том числе — его органов
1 Белов В. А. Имущественные комплексы. М., 2004. С. 169.
2 А это возвращает нас к вопросу о том, а что же все-таки выступает объектом прав
хозяйственного ведения и оперативного управления. Уж не вещи ли, составляющие пресло-
вутый комплекс?
3 Ведь устанавливаются же определенные категории земельных и жилищных вещных прав
только за гражданами! и это обстоятельство никому не мешает относить их к категории вещных.
4 Вспомним мысль И. А. Покровского о том, что «в связи с самыми разнообразными
условиями — естественными, экономическими, юридическими, даже психологическими —
они [ограниченные вещные права] допускаются то в более широком, то в более узком мас-
штабе» (Указ. соч. С. 195).
3 Не случайно А. В. Венедиктов в цитированном выше месте говорил об унитарных пред-
приятиях как «формальных собственниках» государственного имущества; не как о «юри-
дических лицах», а как «организациях с правами юридического лица», участие которых
в обороте осуществляется не столько для себя и в своем интересе, сколько для и в интересе
создавшего их государства.
106
исполнительной власти1. Взаимодействуя с унитарным предприятием или
учреждением частное лицо всегда должно иметь возможность разглядеть
за его спиной истинного (!) субъекта гражданских правоотношений, орга-
ном которого соответствующая организация является — соответствующее
публичное образование1 2.
Но если признать, что созданные собственником организации стано-
вятся носителями собственных имущественных интересов, которые могут
и не совпадать с интересами создавшего их собственника, то нет никаких
препятствий для признания за ними статуса субъектов гражданских право-
отношений с нормальной (общей) гражданской правоспособностью, вклю-
чающей в себя возможность приобретения экономически необходимых для
удовлетворения собственных интересов возможностей юридического обосо-
бления за собой собственных вещей, а также — определенной меры участия
в чужих вещах (не комплексе вещей, а конкретных вещах). Даже если весь
интерес такой организации ограничивается получением прибыли, остаю-
щейся в ее самостоятельном распоряжении и не могущей быть изъятой соб-
ственником имущества, использование которого эту прибыль принесло3,
этого уже вполне достаточно для признания таких организаций субъек-
тами нормальных гражданских правоотношений, в том числе — правоот-
ношений собственности на вещи, приобретенные в процессе самостоятель-
ной деятельности и не подлежащие выдаче по требованию собственника,
а также — правоотношений, содержанием которых являются ограниченные
1 Исходя из этих (чисто внешних, по сути своей) соображений Н. В. Козлова отнесла
права хозяйственного ведения и оперативного управления к числу... корпоративных [!];
небезынтересно, что этой квалификации симпатизирует и Е. А. Суханов (Учебник. Т. 2.
С. 160, сноска). Но если верно, что корпоративные права — это права участия в общей или
чужой деятельности, то позволительно спросить: кто же и в чьей деятельности здесь уча-
ствует? Неужели унитарные предприятия и учреждения — обладатели прав хозяйствен-
ного ведения и оперативного управления (а ведь именно эти права квалифицированы как
корпоративные!) — «участвуют» в деятельности создавшего их собственника (отдают ему
обязательные для исполнения распоряжения, распределяют его имущество, назначают
должностных лиц)? Ни в коем случае! Значит, напротив, речь идет об участии собствен-
ника в деятельности созданных им организаций. Но тогда совершенно ясно, что предметом
рассуждения становятся права собственника имущества, закрепившего его за специально
созданными для этой цели организациями, по отношению к этим последним, т.е. мы гово-
рим совсем не о тех возможностях, которые включаются в содержание прав хозяйствен-
ного ведения и оперативного управления. В действительности же они не только не входят
в состав этих прав, но и, напротив, ограничивают их как в части содержания, так и в части
осуществления. Больше того, эти возможности не имеют своим непосредственным объектом
ни имущественного комплекса, ни, тем более, входящих в его состав вещей — все они каса-
ются именно деятельности унитарного предприятия или учреждения (см.: Учебник. Т. 2.
С. 165—166 и след.) и, значит, к правам хозяйственного ведения и оперативного управления
не относятся. Да и как-то странно получается: выходит, что «золотой век» корпоративных
правоотношений, всегда и везде ассоциировавшихся с отношениями в деятельности коммер-
ческих товариществ и хозяйственных обществ, приходится на... советский период развития
российской экономики?!
2 Увы, действующее законодательство не всегда позволяет это сделать.
3 О возможности осуществления такой деятельности учреждениями законодательство
говорит прямо (п. 2 ст. 298 ГК), а унитарными предприятиями — только косвенно (см. абз. 2
п. 1 ст. 295).
107
вещные права на чужие вещи. Типичными фигурами такого рода являются
управляющие организации и доверительные управляющие.
* * *
Сказанное не может не породить недоуменного вопроса: а на каком
же основании права хозяйственного ведения и оперативного управления
все же рассматриваются в числе ограниченных вещных прав? Прочтение
соответствующих разделов Учебника1 позволяет (да и то, лишь предполо-
жительно) выдвинуть только два аргумента: (1) таков закон (и рад бы,
дескать, не считать их вещными, да вот поди ж ты! — закон не позволяет!)
и (2) определено лишь то, что эти права не являются вещными, но не опре-
делено, какими же правами они все-таки являются] и если таковые отно-
сятся к числу корпоративных, то им вовсе не должно отводиться никакого
места для изучения, ибо учебный курс гражданского права корпоратив-
ных прав не охватывает. Второе соображение не имеет, конечно, значения
«аргумента», а что касается первого, то в нем явно смешаны два различных
юридических представления о законе: представление ученого-юриста, для
которого норма закона — точно такой же предмет научного исследования
и критики, как и любые другие юридические суждения, подменяется пред-
ставлением юриста-практика для которого закон — императивное и обя-
зательное для соблюдения предписание (см. цитированное высказывание
М. М. Агаркова на сей счет)1 2. Выходит, что рассмотрение прав хозяйствен-
ного ведения и оперативного управления в числе ограниченных вещных
прав носит чисто условный характер и объясняется, скорее, соображени-
ями полноты и практического удобства размещения учебного материала.
§ 7. Право хозяйственного ведения
И все-таки, несмотря на все, органически присущие ему отклонения
и аномалии, право хозяйственного ведения здорово похоже на ограничен-
ное вещное право. Оно является производным от права собственности,
т.е. не может быть установлено на имущество, не имеющее собственника;
оно не существует в отрыве от права собственности3. Это обстоятельство
не может не заставить усомниться в справедливости выставленного ранее
аргумента contra, касающегося объекта права хозяйственного ведения. Или
таковым является имущественный комплекс (и тогда рассуждения о его
производном характере от права собственности на «комплекс» лишаются
предмета и содержания), или, все-таки, право хозяйственного ведения
устанавливается на вещи, имеющие собственника', но в таком случае, его
объектами являются сами эти вещи, а не их комплексы.
1 Учебник. Т. 2. С. 159—164 (общие замечания), 162—164 (право хозяйственного веде-
ния) и 164—173 (право оперативного управления).
2 Следуя этой логике, для действенности аргумента «таков закон» в научном споре
нужно было бы сослаться на норму закона, запрещающую его ученую критику. К счастью,
таковой российское законодательство не знает. Во всяком случае пока.
3 Учебник. Т. 2. С. 162.
108
Если мы останавливаемся на последнем взгляде, то рассмотрение права
хозяйственного ведения в числе ограниченных вещных находит себе допол-
нительное обоснование, причем, такое, на котором внимание ученого оста-
новилось далеко не в той степени, которая была бы сообразна его действи-
тельной гражданско-правовой значимости. Об этом свидетельствует тот
факт, что в продолжение буквально нескольких страниц ученый дважды
изменяет свои воззрения. Так, если на с. 162 т. 2 Учебника (см. предыду-
щую сноску) он говорит о производном характере права хозяйственного
ведения от права собственности, т.е. признает объектами права хозяйствен-
ного ведения субстанции, способные к закреплению за управомоченным
лицом на праве собственности, т.е. вещи, то уже на следующей (163-й)
странице ученый заявляет, что объектами прав хозяйственного ведения
и оперативного управления являются имущественные комплексы и даже
берет термин «ограниченное вещное» право в кавычки. То же наблюдаем
и на с. 165. А еще раз перевернув страницу, мы обнаруживаем заявление
о том, что права хозяйственного ведения и оперативного управления воз-
никают с момента фактической передачи соответствующего имущества
субъектами этих прав, т.е. с момента индивидуализации вещей, составля-
ющих комплекс (см. с. 164). О каких вещах речь, если объектом права
хозяйственного ведения является имущественный комплекс — правовая
оболочка, фикция?!
На той же странице автором воспроизводится норма п. 2 ст. 295 ГК,
ограничивающая унитарное предприятие, владеющее имуществом на праве
хозяйственного ведения, в самостоятельном распоряжении недвижимыми
вещами — объектами вещных прав. На каком основании? Очевидно, на том,
что эти вещи являются объектами... права хозяйственного ведения унитар-
ного предприятия. Ясно, что не определившись, что же все-таки является
объектом права хозяйственного ведения — вещи в составе комплексов, или
сами комплексы — весьма проблематично сделать точный вывод о природе
этого субъективного права.
Затем, содержанием права хозяйственного ведения являются возмож-
ности унитарного предприятия — его обладателя «...владеть, пользоваться
и распоряжаться имуществом публичного собственника, в пределах, уста-
новленных законом или иными правовыми актами»1. В этом определении
заключено два признака, которые прежде безоговорочно использовались
для причисления субъективных прав к числу вещных'. (1) содержание права
хозяйственного ведения заключается в активных действиях управомочен-
ного лица непосредственно по отношению к своему объекту и (2) оно импе-
ративно определено законом или иными правовыми актами. Почему они
«не сработали» в этот раз? Рискнем предположить, что по причине недо-
статочной определенности взглядов ученого на объект права хозяйствен-
ного ведения: здесь им вновь декларируется, что «объектом данного права
является имущественный комплекс»1 2.
1 Учебник. Т. 2. С. 164.
2 Там же. С. 165.
109
Далее, характеризуя соотношение права хозяйственного ведения с пра-
вом собственности на его объект, ученый пишет, что «собственник... ни при
каких условиях не вправе изымать или иным образом распоряжаться иму-
ществом... унитарного предприятия, находящимся у него на праве хозяй-
ственного ведения»1. Иными словами, возможности, образующие право
хозяйственного ведения, неприкосновенны (как и всякие иные субъектив-
ные права), а, кроме того, охраняются от вмешательства любых других
лиц, включая самого собственника, т.е. имеют абсолютную защиту. Пер-
вая часть вывода доказывает, что возможности собственника по отноше-
нию к созданному им унитарному предприятию не составляют содержания
отношений власти-подчинения, а носят гражданско-правовой характер;
вторая же его часть обычно использовалась Е. А. Сухановым и В. С. Емом
для обоснования вещной природы целого ряда субъективных прав. Почему
она не использована для этой же цели теперь (применительно к праву
хозяйственного ведения) можно только гадать.
Наконец, Е. А. Сухановым признается, что в составе права хозяйствен-
ного ведения наличествует свойство следования за своими объектами,
«...характерное для ограниченных вещных прав»1 2. И если по нашему мне-
нию, это свойство не говорит ни в пользу, ни против вещной природы того
или иного субъективного права, то для автора Учебника оно ранее всегда
было безусловным признаком «вещности» характеризуемого им субъек-
тивного права. Почему же оно перестало быть таковым теперь? И этот
вопрос остается без ответа.
Конечно, у права хозяйственного ведения есть ряд свойств, не прису-
щих другим вещным правам. Все они уже назывались выше — специалитет
субъектов, которым эти права могут иметь, затем — их объект, возможность
произвольного прекращения волей собственника3, и, наконец, ограничение
в своем осуществлении рядом возможностей собственника4. Но, как было
отмечено выше, ни один из этих факторов не имеет отношения к обсуж-
даемой проблеме, ибо не вынесен ни в число родовых признаков понятия
вещных прав в целом, ни в число видовых признаков понятия об ограни-
ченных вещных правах.
Пока запомним заданные многочисленные вопросы, сводящиеся,
в общем, к одному (как случилось, что характеристики, ранее бывшие
верными признаками вещной природы прав, в случае с хозяйственным
ведением вдруг внезапно перестали быть таковыми?) и обратимся к тем
признакам, которые присущи другому субъективному праву сомнительной
(то ли вещной, то ли нет) природы — праву оперативного управления.
1 Учебник. Т. 2. С. 165
2 Там же. С. 166.
3 Заявляя о том, что такая возможность присуща обоим видам «сомнительных» вещ-
ных прав (Учебник. Т. 2. С. 164), Е. А. Суханов существенно грешит против истины. В дей-
ствительности, имущество, закрепленное на праве хозяйственного ведения, не может быть
предметом одностороннего произвольного изъятия со стороны собственника. Впрочем, уже
на следующей (165-й) странице ученый сам себя уличает в допущенной неточности.
4 Учебник. Т. 2. С. 162-166.
110
§ 8. Право оперативного управления
Праву оперативного управления, несмотря на всю его условность
и нестандартность, также присущ целый ряд признаков ограниченных вещ-
ных прав. Оно: (1) также, как и право хозяйственного ведения (и также,
как все другие ограниченные вещные права) производно от права собствен-
ности^ (2) имеет своим объектом, вроде бы, имущественные комплексы, и,
в то же самое время, вроде бы, отдельные вещи и их совокупности (суммы),
входящие в комплексы1 2; (3) наполняется содержанием, заключающимся
в возможности совершения управомоченным лицом активных действий
непосредственно по отношению к объекту3, причем (4) это содержание
императивно определено законом или иными правовыми актами4.
Какие же еще (кроме неопределенности ситуации с объектом) обстоя-
тельства подают повод к сомнениям в вещной природе права оперативного
управления? Прямо об этом, опять-таки, не говорится; можно предполо-
жить, что одним из них является соображение о возможности ограниче-
ния содержания права оперативного управления не только нормативными
предписаниями, но и также (1) целями деятельности организации-правооб-
ладателя, (2) заданиями собственника и (3) назначением имущества. В дей-
ствительности, ничего несовместимого с природой вещного права здесь
нет. Цели деятельности организации-правообладателя ограничивают не ее
отдельно взятые субъективные права, а, в соответствии со ст. 49 ГК, предо-
пределяют всю ее правоспособность в целом', назначение имущества отчасти
предопределяется его естественными свойствами, и, следовательно, в этом
отношении ставить пределы разумному осуществлению любых субъек-
тивных прав, а частью — опять-таки, целями деятельности организации.
Наконец, задания собственника также не пачкают «чистоты конструкции»
здесь не нарушается, поскольку (как и в случае с ограниченными вещными
правами на земельные участки) ГК ведет речь не о содержании правомочий
по владению и пользованию (они признаются за управомоченным лицом
в любом случае и их содержание ничем не отличается от содержания одно-
именных правомочий собственника), а лишь об отдельных формах (спосо-
бах), пределах и условиях (границах) их осуществления (реализации).
Затем, несколько странным выглядит п. 2 ст. 296 ГК, предоставляю-
щий собственнику имущества, переданного им в оперативное управление,
возможность по своему произволу изымать у правообладателя отдельные
вещи, тем самым прекращая на них право оперативного управления. Дей-
ствительно, о каком субъективном праве может идти речь, если слагаю-
щие его возможности могут быть прекращены произволом другого лица,
невзирая на желание управомоченного? Где же пресловутая неприкосно-
1 Учебник. Т. 2. С. 162.
2 Об объектах-комплексах см.: Учебник. Т. 2. С. 163, 167; об объектах-вещах — см.: Учеб-
ник. Т. 2. С. 164, 167—168 (толкование п. 2 ст. 296 ГК), 168 (комментарий к п. 1 ст. 297), 169
(о правовом режиме денежных средств казенных предприятий и учреждений) и, особенно,
с. 170—173 (об объектах так называемого права самостоятельного распоряжения учреждений).
3 См. определение на с. 166 т. 2 Учебника.
4 См.: Учебник. Т. 2. С. 166-167.
111
вечность частных прав? В действительности ничего необычного здесь нет,
ибо, во-первых, такая возможность предоставляется законом, а во-вторых,
произволу собственника ставятся известные пределы: предметом изъятия
может быть не всякая вещь, а излишняя, не используемая или используе-
мая не по назначению. По сути мы имеем здесь продолжение комменти-
рованного выше принципа осуществления права оперативного управления
в соответствии с целями организации и заданиями собственника] его неосу-
ществление или осуществление иным образом хотя само по себе и не вле-
чет прекращения этого права, но создает возможность такого прекращения
односторонним волеизъявлением собственника — лица, заинтересованного
в строго целевом использовании своих вещей.
Последним препятствием для безоговорочной квалификации права
оперативного управления в качестве вещного является установление ряда
нормативных ограничений в реализации правомочия распоряжения отдель-
ными видами вещей. Так, казенное предприятие самостоятельно распоря-
жается всем имуществом, но, по общему правилу, только с согласия учре-
дителя (исключение составляет производимая предприятием продукция).
Учреждение же и вовсе не распоряжается ничем, кроме закрепленных
за ним денежных средств (да и то не свободно, а в соответствии со сметой)
и доходов, полученных от разрешенной собственником самостоятельной
предпринимательской деятельности.
Комментируя все перечисленные признаки, которые могли бы считаться
препятствиями в вещно-правовой квалификации права оперативного
управления, достаточно указать, что ни по одному из них вещные права
из группы однородных (абсолютных) субъективных прав не выделяются
и не отграничиваются. Есть ли в числе признаков вещного права такой,
например, как обязательное наличие в его содержании правомочия распо-
ряжения вещами, да еще и по собственному усмотрению управомоченного?
Нет и быть не может. Есть ли среди них такой признак, как исключитель-
ная возможность обладателя вещных прав определять цели и направления
в их осуществлении? Тоже нет. О чем тогда, спрашивается, и говорить?
§ 9. Права хозяйствования (окончание)
Не будем более мистифицировать читателя: расскажем о своем взгляде
на права хозяйственного ведения и оперативного управления.
Мы полагаем, что действующее законодательство, а именно — абз. 2 п. 1
ст. 295 и п. 2 ст. 298 ГК — прямо разрешает унитарным предприятиям
и учреждениям, т.е. субъектам прав хозяйственного ведения и оператив-
ного управления, преследовать свой собственный эгоистический инте-
рес, заключающийся в ведении деятельности, направленной на извлече-
ние прибыли, не подлежащей изъятию собственника. Допущение такой
возможности является своеобразной платой собственника за те функции,
цели и задания, которыми он обременяет возможности владения и поль-
зования своим имуществом. Если эти функции, цели и задачи реализу-
ются и исправно выполняются, то у собственника нет никаких оснований
112
запретить или ограничить преследование предприятием или учреждением
собственного интереса в том числе и с использованием чужого для них
имущества.
Если под этим имуществом разуметь конкретные вещи, то никаких пре-
пятствий для признания прав хозяйственного ведения и оперативного
управления ограниченными вещными правами — мерой экономически
необходимого участия в чужом имуществе — нет и быть не может. Право
хозяйственного ведения и право оперативного управления могут быть
классифицированы именно как ограниченные вещные права и определены
как права, содержанием которых являются правомочия владения и пользо-
вания чужими вещами, ограниченные в приобретении специальным субъ-
ектным составом, а в осуществлении — целями, заданиями и правомочиями
собственника.
Почему мы не включили в содержание прав хозяйственного ведения
и оперативного управления возможность распоряжения их объектами?
По той же причине, по какой мы не сделали этого в случае с правами залога
и удержания. Возможность распоряжения имеет здесь своим объектом
не вещь, а чужое право собственности. Такая возможность — возможность
распоряжения субъективным правом — не может входить в состав иного
субъективного права, поскольку субъективные права приурочиваются
к своим носителям с помощью не субъективных же прав, а при посред-
стве правоспособности. Это означает, что с приобретением кем-либо той
или иной вещи на праве хозяйственного ведения или праве оперативного
управления от правоспособности собственника «отпочковывается» произ-
водная составляющая, которая перемещается в состав правоспособности
носителя ограниченного вещного права. Подтверждением этому является
тот факт, что пресловутое правомочие распоряжения соединяется далеко
не со всеми вариантами ограниченных вещных прав в равной степени,
касается не всех объектов в равной мере и может быть реализована на раз-
ных условиях, однако, несмотря на все эти различия разнообразные виды
субъективных прав все-таки не перестают быть ограниченными вещными.
* * *
Итоговый вывод может быть следующим: отнесение всех девяти рас-
смотренных здесь субъективных прав — сервитутных, пожизненного насле-
дуемого владения земельным участком, постоянного (бессрочного) поль-
зования земельным участком, права члена семьи собственника жилого
помещения, пожизненного пользования, залога, удержания, хозяйствен-
ного ведения и оперативного управления — к числу ограниченных вещных
является вполне основательным. Вместе с тем, причины, по которым то
или другое право отнесено к этой категории Е. А. Сухановым (и, отчасти,
В. С. Емом), оказываются всякий раз различными. Это свидетельствует
о том, что обоснованные было определения вещных прав в целом и ограни-
ченных вещных прав в особенности фактически оставлены без применения.
Больше того, в трактовке Е. А. Суханова и В. С. Ема выходит, что одни
и те же факторы могут подтверждать вещную природу одних субъективных
прав, но не выполнять этой же роли применительно к другим субъективным
113
правам. Это обстоятельство свидетельствует о том, что определение тех
или других субъективных прав как ограниченных вещных недостаточно
обосновано. В итоге мы имеем столь же «верный» ответ, который получа-
ется у учащихся, стремящихся отделаться простой видимостью «решения»,
подогнанного под заранее известный правильный результат. По-видимому,
просто было нужно, чтобы некоторые субъективные права оказались вещ-
ными, — вот они ими и «оказались».
Почему это могло быть «нужно» и какие же, в действительности, сооб-
ражения, руководили ученым, когда он одни права квалифицировал как
вещные, а другим — отказывал в такой квалификации? Бог его знает;
можно лишь предположить, что одни права «становились» вещными
исходя из классической (римской, русской дореволюционной, зарубежной),
либо господствующей доктрины (в особенности это объяснение приложимо
к праву собственности, сервитутам, залогу и удержанию), другие — в силу
указания законодательства (земельные и жилищные). Впрочем, послед-
няя причина не помешала профессору высказать сомнения в причислении
к числу вещных таких прав, как право хозяйственного ведения и право опе-
ративного управления. Видимо, здесь решающую роль сыграли конъюн-
ктурные факторы, соображения «текущего момента»: переход к рыночной
экономике и гражданскому обществу должен сопровождаться размежева-
нием с пережитками плановой экономики и тоталитарного общества.
Конечно, с вещной природой таких прав, как право собственности, сер-
витуты, права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бес-
срочного) пользования земельным участком спорить достаточно сложно.
По этой причине с настоящей аргументацией наверное, и вправду можно
было бы «не париться», ограничившись одной только видимостью аргумен-
тации. Но с другими-то правами все далеко не так однозначно, как, быть
может, хотелось бы кому-нибудь себе представлять! Не имея точных кри-
териев отнесения субъективных прав к вещным, наделать ошибок в ква-
лификации субъективных прав, о природе которых пока не имеется ни
господствующего суждения, ни законодательного указания, ни аргументов
«текущего момента» — проще простого. Лучшим доказательством этому
могут служить рассуждения, разбираемые ниже.
Очерк 5
ВЕЩНЫЕ ПРАВА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ
СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
И ПОЛИТИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Существуют ли другие юридические возможности, которые, с точки зре-
ния авторов Учебника, следовало бы признать ограниченными вещными
правами и почему? Их немного, но, вместе с тем, нельзя сказать, что тако-
вых вовсе нет. Это — (1) право застройки; (2) право на получение ренты
за счет стоимости недвижимой вещи (рентное право или, что, следуя описа-
нию Е. А. Суханова, одно и то же, право узуфрукта); (3) преимущественное
право покупки недвижимой вещи или доли в праве на нее; (4) узуфрукт1;
(5) право покупателя имущественного комплекса распоряжаться куплен-
ным, но еще не поступившим в его собственность, имуществом, так назы-
ваемым Anwartschaftsrecht — «ожидаемое право» (покупателя имуществен-
ного комплекса) и (6) право ограниченного владения земельным участком.
Последовательно рассмотрим все эти права и выясним, насколько осно-
вательна их трактовка в качестве вещных.
§ 1. Право застройки
«Право застройки чужого земельного участка (аналог римского супер-
фиция) заключается в возможности возведения на нем зданий, сооруже-
ний и других объектов недвижимости, становящихся при этом собствен-
ностью застройщика»1 2. Несомненно, что для совершения перечисленных
действий — «возведения зданий, сооружений и других объектов недвижи-
мости» — лицу необходимо фактически господствовать над определенным
земельным участком. Будучи юридически защищенным такое господство
становится действием, совершаемым в рамках реализации правомочия вла-
дения земельным участком. Содержанием права застройки является, следо-
вательно, юридически защищенная возможность фактического господства
управомоченного лица (застройщика) над определенным земельным участ-
ком, осуществляемая исключительно в целях застройки этого участка.
Право застройки — это, стало быть, право на активные действия управомо-
ченного (застройщика), непосредственно воздействующие на его объект —
земельный участок, т.е. недвижимую и, значит, индивидуально определен-
1 О проблеме соотношения узуфрукта с рентным правом в интерпретации проф. Суха-
нова — см. ниже, в § 4 настоящего Очерка.
2 Учебник. Т. 2. С. 154.
115
ную вещь, чужую для застройщика. Никаких поводов для сомнений в его
вещной природе, следовательно, не имеется.
Почему действующее российское законодательство не закрепляет
такого права? Ответ достаточно очевиден: оно «...составляет правомочие
некоторых других вещных прав»1, в первую очередь — права собственно-
сти (ст. 263 ГК; п. 4 ст. 28, ст. 30, 30.1, 31—35 ЗК), права пожизненного
наследуемого владения (п. 2 ст. 266 ГК), права постоянного (бессрочного)
пользования (п. 2 ст. 269), сервитутного права (п. 1 ст. 274) и даже права
аренды (ст. 30.1 и 30.2 ЗК).
Мы бы сочли необходимым уточнить это объяснение в том смысле, что
действующее законодательство рассматривает осуществление строительной
деятельности как одну из возможных целей приобретения (в том числе —
путем предоставления) земельного участка. Целевое же назначение земель
ныне является институтом публичного (административного) права и слу-
жит одним из публичных пределов (ограничений) в осуществлении любых,
в том числе и любых вещных субъективных прав на земельные участки.
Возведение зданий или сооружений на участке — не правомочие того же
порядка, что и, допустим, владение или пользование этим участком, а один
из многих возможных способов осуществления этих правомочий (одна
из возможных целей, ради достижения которой заинтересованное лицо
приобретало соответствующее право на участок). Существуют, стало быть,
право собственности, право аренды и иные права на участок, предназначен-
ный для застройки, но вот о самом праве застройки как отдельном вещном
праве на земельный участок можно лишь с известной долей условности.
В таком случае возникает другой вопрос: отчего же в целом ряде право-
порядков, в том числе в римском праве, в России до революции и в 1922—
1948 гг., а также в некоторых зарубежных странах, право застройки все-таки
выделяется и рассматривается как самостоятельное? И здесь проф. Суха-
нов предлагает вполне логичное объяснение: такая ситуация имеет место
в тех правопорядках, где застройщик не имеет возможности стать собствен-
ником возведенных им на чужом участке зданий и сооружений1 2. Право
застройки (которое в этом случае больше заслуживает иного наименова-
ния — право застройщика) здесь приобретает новое, дополнительное зна-
чение — оно определяет содержание права застройщика на уже возведенное
здание или сооружение, а также — на земельный участок, как занимаемый
таким зданием, так и прилегающий к нему3.
§ 2. Рентное право (право вещной выдачи)
Е. А. Суханов практически не характеризует этого права, ограничива-
ясь лишь его простым упоминанием. Так, рассказывая о традиционной (?)
классификации ограниченных вещных прав он, в качестве права, однотип-
1 Учебник. Т. 2. С. 154.
2 Там же. С. 154.
3 Выше указывалось, что Концепция развития гражданского законодательства о недви-
жимости предполагает использовать для этой цели вновь (впервые) создаваемое ограничен-
ное вещное право на земельный участок — право ограниченного владения.
116
ного с залоговым (которое представляется ему, позволим себе напомнить
это читателю, правом «на получение известной ценности из чужой вещи»),
называет «право на получение ренты за счет стоимости недвижимой вещи»;
на той же странице, в сноске, он говорит о классификации ограниченных
вещных прав в Германии, в рамках которой также выделяются «права реа-
лизации» чужой вещи, одним из которых являются залоговые права, а дру-
гим — «вещные обременения» рентного типа»1. Не правда ли, несколько
странно выходит — обременения вдруг приобретают качества прав?
Несколько позднее, опять — в тесной связи с залогом (при повество-
вании об эволюции залогового права), он еще раз возвращается к этой
загадочной (то ли праву, то ли обременению) субстанции. Преслову-
тые «потребности имущественного оборота» превратили залоговое право
в «абстрактное обременение недвижимости, не находящееся в зависимо-
сти от обязательственного требования»1 2, т.е. (разъясняется в примечании)
в «...право на получение периодических платежей»3.
Загадочность превращается в таинственность: в продолжение менее, чем
десятка строк, залоговое право превращается в абстрактное обременение,
после чего возрождается в виде права, но на этот раз — не залогового, а права
на получение периодических платежей). А завершается пассаж штрихом лег-
кой досады: «Наше гражданское право до самого последнего времени не при-
знавало таких возможностей и традиционно рассматривает залог в строго
обеспечительном смысле»4 *. «Не признавало... до последнего времени»! Зна-
чит, в последнее время все-таки признало! Что же это за возможности? Смо-
трим сноску и обнаруживаем ссылку на... Федеральный закон от И ноября
2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»! Спору нет, акт сей —
небезынтересный и для нашей страны действительно необычный, но, к сожа-
лению, к обсуждаемому здесь вопросу не имеющий никакого отношения!
В то же время, ни нормы ГК, посвященные рентному правую (праве
на получение периодических платежей из определенного имущества,
переданного под ее выплату), ни нормы ст. 13 Закона об ипотеке, уза-
конивающие абстрактное ипотечное требование («право на получение
исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой»),
ученый не помянул ни единым словом6. Никак не связал одно с другим
1 Учебник. Т. 2. С. 146.
2 Там же. С. 158.
3 Там же. С. 158, сноска 1.
4 Там же. С. 158, в том числе сноска 2.
3 Десятком страниц ранее ученый уже объединял залоговое право с правом рентополу-
чателя в одну группу ограниченных вещных прав — прав «на получение известной ценности
из чужой вещи».
6 Вообще попытки Е. А. Суханова представить дело таким образом, как будто русское
право вовсе не знало института абстрактного вещного обременения, заведомо обречены
на провал. Другое дело, что искать его совсем не обязательно в области прав на недвижи-
мость. Чтобы в этом убедиться, достаточно ознакомиться, например, со ст. 797—802 доре-
волюционного Устава Торгового (см. любое издание, после 1903 г.) или п. 12—18 постанов-
ления ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 г. «О документах, выдаваемых товарными
складами в приеме товаров на хранение».
117
и В. С. Ем1, который, впрочем (и это наиболее существенное отличие зани-
маемой им позиции от точки зрения Е. А. Суханова) и не стал настаивать
на вещно-правовом характере рентного права1 2.
Прежде анализа всего сказанного постараемся уточнить ряд моментов.
Первый: как соотносятся понятия об ограниченном вещном праве и о вещ-
ном обременении? К сожалению, в самом Учебнике вопрос об общем поня-
тии обременения не освещается. Однако, из случаев употребления слова
«обременение» на страницах этого Учебника можно сделать вывод о том,
что под обременением его авторы понимают частноправовые пределы осу-
ществления права собственности, т.е. пределы, являющиеся следствием
признания за другими частными лицами (по договору или на основании
судебного акта) таких юридических возможностей, реализация которых
сделает затруднительным практическое осуществление права собственно-
сти, либо приведет к полной невозможности такого осуществления в тече-
ние какого-то срока, либо, наконец, приведет к возможности утраты права
собственности.
Своим установлением в пользу частных лиц обременения отличаются
от ограничений права собственности — пределов в его осуществлении,
постановляемых в интересах правопорядка в целом; своим многообразием
предопределяют необходимость собственной классификации. Очевидно,
что не все обременения заслуживают наименования вещных', таковых
не подразумевает, например, выражение «обременение долгами»3. Почему?
Потому, что долги чаще всего следуют за лицом, а не за его имуществом'.
самое понятие долга предполагает оказание кредита (доверия) к определен-
ному лицу (должнику)4. Что бы должник не делал со своим имуществом,
должником все равно остается именно он, но не лица, приобретшие ранее
принадлежавшее ему имущество: «иск идет» именно «на лицо», т.е. невзи-
рая ни на что обращается к должнику, а не тс имуществу, принадлежавшему
ему в момент установления обязательства. Если любой иск в конечном
итоге и обращается к имуществу должника, то именно потому, что это —
имущество должника, имущество, осененное его личностью и составляю-
щее ее, так сказать, продолжение.
1 См.: Учебник. Т. 3, ср. с. 117 (рассказ о германском Grundschuld — поземельном или
вотчинном долге, «вещном векселе», «вексельной ипотеке», этой «абстрактной форме зало-
гового права», «праве на получение денежной суммы за счет стоимости земельного участка»)
со с. 138—139 (об удостоверении современной российской закладной «права на получение
исполнения по денежному обязательству» за счет стоимости предмета ипотеки). Впрочем,
выдвинутый упрек не следует рассматривать как свидетельство отождествления нами требо-
вания по современной российской закладной с германским вотчинным долгом: все их внеш-
нее сходство в действительности стирается п. 6 ст. 9 и подп. 1 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.
2 См.: Учебник. Т. 3. С. 423—441, особенно — с. 433—434, где соотносятся судьбы рент-
ного и залогового прав на имущество, переданное под выплату ренты.
3 Оно используется и авторами Учебника (Т. 1. С. 251, 399).
4 Чрезвычайно образно и выпукло выражал эту идею П. П. Цитович: «Оно [обязатель-
ство] — отношение, связь (vinculum) между определенными лицами; прикреплено к ним
[лицам] до такой степени, что остается тем же, пока те же и лица. Если не те лица, не то
и обязательство — иск идет на лицо; тогда как тождество прав вещных не зависит от тожде-
ства лиц — иск идет на вещь» (Цитович П. П. Обязательства: Конспект лекций по русскому
гражданскому праву. Киев, 1894. С. 5).
118
Чаще всего именно так и бывает. Но не всегда. Примеры исключений
из этого правила всем прекрасно известны. Так, с установлением зало-
гового обременения определенный (обеспеченный таким образом) долг
следует не только за лицом должника, но и за предметом залога; пере-
фразируя воспроизведенный здесь афоризм о сути обязательства иногда
даже говорят: «верю не лицу, а вещи»1; «иск идет» не только «на лицо»,
но и «на (конкретную) вещь», в том числе и не пребывающую в сфере вли-
яния личности «лица» (должника)1 2! То же и с удержанием: иск ретентора
«идет на вещь», им удерживаемую. Также обстоит дело и с арестованным
имуществом; наконец, ту же ситуацию наблюдаем и в состояниях, предше-
ствующих банкротству, а также в стадии конкурсного производства: внеш-
нему и конкурсному управляющим вручается право оспаривания сделок,
заключенных должником в преддверии своей несостоятельности с целью
вернуть в состав его имущества отчужденные им вещи, дабы иски кредито-
ров «шли» на эти самые вещи, а не на лицо должника.
Сказанного вполне достаточно, чтобы увидеть точную разницу между
обременением вещным и обременением, не являющимся таковым: вещное
обременение — это субъективное гражданское право, обладающее свойством
следования за индивидуально-определенной вещью. Как уже неоднократно
отмечалось, отечественное законодательство признает наличие этого свой-
ства не только за вещными, но и обязательственными правами (требовани-
ями). Больше того, приведенные в предыдущем абзаце примеры отлично
показывают, что это — вовсе не аномалия отечественного законодательства,
а вполне логичное и естественное следствие самой сущности гражданского
права как области, в первую голову, имущественных интересов и отно-
шений. Не удивительно, что главными средствами к удовлетворению
имущественных интересов и, стало быть, центральными объектами иму-
щественных отношений становится имущество, а среди этого последнего
(по различным причинам — от физических и экономических до психоло-
гических и юридических) — преимущественно вещи, т.е. объекты права соб-
ственности и иных вещных прав. Если субъективные права — юридическая
форма общественных отношений, то что же удивительного в «привязке»
прав к оформляемым ими отношениям в целом, а не только к одним лишь
их субъектам?
Теперь нам предстоит констатировать важнейший для всего после-
дующего изложения вывод: именно вещные обременения (а не только
ограниченные вещные права!) и является тем понятием, которое выра-
1 Учебник. Т. 3. С. 116. Следуя причислению залогового права к категории прав на извле-
чение стоимости вещи, нужно было бы сказать иначе: «верю стоимости вещи».
2 Так происходит не только тогда, когда предмет залога отчуждается должником-зало-
годателем, но и в случае с залогом имущества, изначально принадлежавшего не должнику,
а третьему лицу. Ни в одном из случаев осуществление залогового права не исключает
предъявления требования также и к должнику с получением удовлетворения за счет иного
имущества, нежели предмет залога. Конечно, такая возможность в своем практическом осу-
ществлении выглядит для кредитора маловероятной, второстепенной — а иначе для чего кре-
дитор выговаривал бы себе установление залога?! — но она существует. В итоге известный
афоризм надо скорректировать еще раз: не «верю не лицу, а вещи», и даже не «верю не лицу,
а стоимости вещи», а «верю не столько лицу, сколько стоимости вещи».
119
жает юридическую меру экономически необходимого участия одного лица
в имуществе другого1. На языке логики можно сказать так: всякое огра-
ниченное вещное право суть вещное обременение, однако не всякое вещное
обременение суть ограниченное вещное право. Как присущность субъектив-
ному праву свойства следования за вещью, так признание за тем или дру-
гим субъективным правом свойства вещного обременения, само по себе
не может свидетельствовать в пользу вещной природы данного права.
С помощью этого вывода моментально развеивается сгустившаяся было
завеса таинственности над странными «преобразованиями» права в обре-
менение и обратно: все эти пертурбации абсолютно алогичны и не доказы-
вают ни какого-либо «родства» рентного права с залоговым, ни, тем более,
вещной природы последнего.
Утверждение о трансформации залогового права в долговое обреме-
нение некорректно еще и по собственным (внутренним) содержательным
причинам. Во-первых, ясно, что предметом трансформации стало, конечно,
не само залоговое право. Как его ни понимать — по-нашему ли, т.е. как
возможность целевого господства залогодержателя над чужой вещью,
соединенную с условной возможностью ее экзекуции, или как возмож-
ность извлечения и присвоения стоимости заложенной вещи — оно ни во
что не трансформировалось, ибо сохранилось и всегда находится рядом
с обеспечиваемым требованием. Трансформировалось это последнее, т.е.
требование, обеспеченное залогом', из требования к должнику, определен-
ному раз и навсегда актом возложения на себя корреспондирующей обязан-
ности — сделкой (со всеми ее пороками), оно превратилось в требование
к должнику, личность которого периодически меняется и предопределяется
не конкретным юридическим актом (сделкой), а нахождением в его факти-
ческом владении определенной вещи (кстати, неважно, каким образом в это
владение попавшей). А во-вторых не менее ясно, что видовое понятие никак
не способно «трансформироваться» в родовое — это сродни утверждению
о том, как гимнаст «трансформировался» в спортсмена. Что же выходит —
что до «трансформации», будучи гимнастом, он, тем не менее, еще не был
спортсменом? Пока долг был обеспечен залогом, он что же, не был долгом?
Был. Может быть, он не следовал за заложенной вещью? Следовал.
Таким образом, простое «перевешивание вывесок» — замена «вещного
обременения» на «вещное право» — операция откровенно несостоятельная
не только с профессионально-юридической, но и чисто логической точки
зрения. Право получения ренты (рентное право) — суть вещное обреме-
нение, но из этого совсем не следует, что это еще и ограниченное вещное
право. В обоснование такой квалификации нужны аргументы.
Увы, из Учебника можно усмотреть только один аргумент: в некоторых
странах рентное право называется вещным обременением, а некоторыми
учеными — вещным долгом и даже вещным векселем1 2. Только что было
доказано, что роли аргументов эти соображения выполнять никак не могут:
1 Антонимом должно быть понятие о личном обременении — юридической мере экономи-
чески необходимого участия одного лица в жизнедеятельности другого.
2 Учебник. Т. 2. С. 146, 158 (сноски).
120
эпитет «вещный», присоединенный к определяемым существительным,
не отменяет сути этих последних: ни обременения, ни долги, ни, тем паче,
векселя, хотя бы и вещные, не тождественны вещным правам. Долг всегда
остается долгом — обязательственным (т.е. относительным) правоотно-
шением] требование уплаты ренты, хотя бы и обременяющее определен-
ную вещь, не перестает быть требованием. Рентное право реализуется
не активными действиями управомоченного лица, как абсолютные права,
а именно требованием получателя, обращенным к строго определенному
лицу — должнику или плательщику1. Только этот последний и совершает
определенные действия, непосредственно направленные на вещь. Должник
имеет вещное право (право собственности) на объект ренты, обладатель
рентного права — нет.
Не только не спасает положения, но и, напротив, усугубляет его, и чуть
более подробное изложение вопроса, содержащееся в одной из статей
проф. Суханова. Описывая (по И. А. Покровскому1 2) институт Reallasten
(в Германии — Grundlasten, в дореволюционной России — вотчинного
долга или вотчинной выдачи) ученый пишет, что его существо «...сво-
дится к “обременению” земельного участка правом извлекать из участка
“периодические выгоды” (при “вещном обременении”) либо обязанно-
стью его собственника выплачивать определенную сумму в пользу упра-
вомоченного лица за счет стоимости этого участка (в случае установления
“земельного” или “рентного долга”)», причем, «выгоды», получаемые при
«вещном обременении» земельного участка, могут выражаться не только
в деньгах, но и в вещах и даже услугах — «...например, в периодическом
предоставлении определенного количества воды, энергии, продуктов сель-
ского хозяйства». Таким образом, — заключает ученый, — «...“вещное обре-
менение” предоставляет управомоченному лицу право требовать от соб-
ственника участка совершения некоторых положительных действий, что
принципиально отличает его от конструкции сервитута»3. Даже не при-
1 Видимо, не случайно проф. Суханов старательно избегает говорить о праве требования
выплаты ренты — такое словоупотребление немедленно обнажило бы всю ошибочность его
квалификации — предпочитая ему более нейтральный — право получения ренты. Как будто
обладатель рентного права не требует ренту от плательщика, а сам получает ее, каким-то
хитрым образом воздействуя на вещь, «выдавливает» ее, так сказать, из вещи!
2 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 199—201.
3 Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник МГУ. Серия
«Право». 2002. № 4. С. 31.
Ср. цитированное место со следующим: «В отличие от сервитута узуфрукт предусма-
тривает обязанность собственника обремененной им недвижимости совершать определен-
ные действия в пользу управомоченного лица (узуфруктуария), например, предоставлять ему
вещь для использования, производить определенные выдачи или выплаты и т.п.» (Учеб-
ник, Т. 2. С. 155). Выходит, что рентное право (право вотчинных выдач) если и не совпа-
дает с понятием права узуфрукта, то является его видом. Но почему же, в таком случае,
проф. Суханов не только не сравнивает данные категории, но и, напротив, противопостав-
ляет их друг другу? См., например: Т. 2 Учебника, с. 146, сноску, а также с. 34 его цитируе-
мой статьи об ограниченных вещных правах, где узуфрукт отнесен ученым к первой разно-
видности ограниченных вещных прав — прав пользования чужой вещью (Nutzungsrechte), в то
время, как вещные обременения рентного типа причислены им ко второй группе — правам
реализации чужих вещей (Verwertungsrechte).
121
нимая во внимание содержания данного права — требования управомо-
ченного лица к собственнику о совершении им определенных активных
действий — нельзя не задаться вопросом: как может рентное право быть
вещным, как и сервитут, от которого оно, по собственному признанию
Е. А. Суханова, ^принципиально отличается»?! Но нет! — никакими вопро-
сами ученый здесь не задается — без всяких объяснений «перепрыгивая»
от вещного обременения к вещным правам1'. «Все перечисленные “обреме-
нения”, не будучи сервитутами, представляют собой самостоятельные раз-
новидности ограниченных вещных прав, которые И. А. Покровский, вслед
за дореволюционным российским проектом Гражданского уложения, назы-
вал “вотчинными выдачами”»1 2. Воистину: наука — что дышло!
§ 3. Преимущественное право покупки недвижимой вещи
Об этом праве в Учебнике сказано еще меньше, чем о праве рентной
выдачи: по сути, он лишь называет его и сообщает о трех соображениях,
которые, с его точки зрения, способствуют его квалификации в качестве
ограниченного вещного права3: (1) именно в этом качестве оно рассма-
тривается в зарубежных правопорядках4; (2) именно таким оно было
ранее в России5 и (3) закон вполне мог бы придать этому праву свойство
1 Вот это место: «В соответствии с § 12 австрийского Закона о поземельных книгах
«вещным обременением» является обременение земельного участка обязанностью для его
собственника осуществлять определенные периодические предоставления в пользу управо-
моченного лица (в форме денежной ренты, передачи части урожая, оказания определенных
услуг и т.п.). Интересно, что подобные ограниченные вещные права теперь прямо закре-
плены в новом законодательстве ряда балканских стран, традиционно находящихся под
сильным влиянием австрийского, а также германского и швейцарского права. Институт
«права реальных обременений» предусмотрен ст. 246 хорватского Закона о собственности
и других вещных правах от 2 октября 1996 г. и ст. 236 македонского Закона о собственности
и других вещных правах от 20 февраля 2001 г.» {Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных
вещных прав. С. 32; почти то же самое см.: Учебник. Т. 2. С. 148, сноска № 2).
2 Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 32.
Цитированное высказывание оставляет впечатление, будто бы институт вотчинных
выдач считал ограниченным вещным правом и И. А. Покровский, поскольку слово «которые»
может относиться как к обременениям, так и к правам. Но ничего подобного у Покров-
ского мы не находим. Лишь по завершении изложения он осторожно называет рассмотрен-
ные вопросы «...связанными с группой вещных прав на пользование чужой вещью» (Указ,
соч. С. 200). Сравните, уважаемые читатели: «Вещные обременения представляют собой
вещные права» (Е. А. Суханов) и «Вопрос о вещных обременениях тесно связан с вопросом
о вещных правах» (И. А. Покровский). Дистанции огромного размера!
3 Следует оговориться, что ученый полагает возможным относить к категории вещных
не всякое преимущественное право покупки, а лишь то, которое имеет своим объектом недви-
жимую вещь, либо долю в праве собственности, но тоже лишь на недвижимость (см.: Учеб-
ник. Т. 2. С. 146 и 148; Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 33).
4 См.: Учебник. Т. 2. С. 146 и 148, сноски.
5 См.: Там же. С. 148, сноска № 1; см. также содержащуюся в ней отсылку к с. 195
(в издании, используемом Е. А. Сухановым — с. 208) «Основных проблем гражданского
права» И. А. Покровского. На этот раз все точно: ученый действительно пишет, что «...права
преимущественной покупки (например, право сотоварища в общей собственности на пре-
имущественную покупку продаваемой другим сотоварищем его доли в общем имуществе)»
принадлежат к третьей группе «вещных прав на чужие вещи» — «прав на приобретение
известной вещи или известных вещей».
122
следования за вещью1. Аргументы «к законам» и «к авторитетам» явно
не годятся: право не становится вещным оттого, что кто-то (законода-
тель или ученый) его таковым считает (называет). Вспомним, как сам
Е. А. Суханов восставал против того, чтобы придавать хоть какое-нибудь
значение «названиям» правомочий, образующих «триаду»! Зависимость
обратная: поскольку то или иное субъективное право является вещным,
то вполне закономерно, что и законодатели и ученые причисляют его
к таковым. Свойство же следования, хотя бы и присущее субъективному
праву, не свидетельствует, как было установлено выше, ни в пользу, ни
против его вещной природы. Воспользуемся единственным логичным
методом — попытаемся установить содержание преимущественного права
покупки и, сравнив его существенные признаки с признаками понятия
ограниченных вещных прав, понять, подпадает ли оно под эти родовые
признаки. Таких признаков, как мы помним, два — содержание и объект.
Вопреки применявшейся ранее последовательности здесь начнем со вто-
рого признака.
Конечно, бросается в глаза, в первую очередь, великое разнообразие
объектов преимущественных прав. В нашей специальной статье по этому
вопросу мы систематизировали материал о нескольких десятках преимуще-
ственных прав, известных отечественному законодательству1 2. Здесь доста-
точно заметить, что далеко не все они имеют своим объектом индивиду-
ально-определенные вещи; больше того, среди объектов преимущественных
прав значительная роль принадлежит таким, которые вовсе не являются
вещами — долям в праве общей собственности, долям участия в капиталах
хозяйственных обществ и товариществ, бездокументарным акциям, паям
и т.п. объектам. Известны преимущественные права на приобретение в соб-
ственность вещей определенных видов, но общей конструкции — преиму-
щественное право приобретения вещи — все-таки не существует.
Разумеется, само по себе это обстоятельство не мешает созданию кон-
струкции преимущественного права; препятствием к дальнейшим изыска-
ниям служит, как раз не недостаток случаев признания преимущественных
прав на объекты-вещи, а, напротив, возможность их признания в отноше-
нии чрезвычайно разномастных по своей природе объектов, в том числе —
не являющихся вещами. В этом смысле преимущественные права сродни
обязательственным: как последние могут устанавливаться не только
в отношении вещей, но и множества других ценностей, точно также и пре-
имущественные права могут быть установлены в отношении самых разно-
образных объектов. Одно это обстоятельство в принципе является вполне
1 См.: Учебник. Т. 2. С. 148. Не очень понятно, почему Е. А. Суханов формулирует это
как пожелание, адресованное законодателю. Разве п. 3 ст. 250 ГК — о праве лица-облада-
теля нарушенного преимущественного права требовать перевода на себя прав и обязан-
ностей по сделке, заключенной с его нарушением — описывает какое-то другое свойство?
Да, оно существует в продолжение небольшого времени (3 месяца), но тем не менее суще-
ствует! И вообще ранее нигде не говорилось, что необходимым атрибутом права следования
непременно должна быть бессрочность. Другое дело, что оно имеет своим объектом не вещь,
а лишь долю в праве собственности...
2 См.: Белов В. А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. Серия
«Право». 2001. № 6. С. 37—54.
123
достаточным основанием для того, чтобы категорически отвергнуть
предположение о вещной природе преимущественных прав как принципи-
ально несостоятельное. Тем не менее, для пущей уверенности взглянем
и на содержание преимущественных прав — вдруг оно окажется не единым
(как в обязательствах), а различным для прав на различные объекты?
Содержанием преимущественного права покупки является, говоря
коротко, возможность покупки} подробно — юридически защищенные
возможности (правомочия) его обладателя на совершение активных дей-
ствий, составляющих покупку — возмездное присвоение принадлежащего
другому лицу объекта преимущественного права на титуле, соответствую-
щем природе объекта. Выходит, что реализация преимущественного права
покупки осуществляется активными действиями управомоченного лица,
но действия эти имеют не фактический, а юридический характер — характер
сделки. Покупка вещи (в том числе недвижимой) получает форму договора
купли-продажи (продажи недвижимости), т.е. форму сделки, направленной
на перенесение права собственности на вещь. Объектом воздействия, осу-
ществляемого в ходе реализации преимущественного права покупки, ока-
зывается, строго говоря, не сама вещь, а ее правовой режим, точнее — состо-
яние ее принадлежности определенному лицу на праве собственности.
Как видим, содержание преимущественного права покупки таково, что
вполне обоснованно вызывает все те сомнения, которые высказаны при-
менительно к содержанию залогового права: в него входит «...возможность
принудительной реализации соответствующих вещей помимо воли их
собственника, т.е. прекращение самого основного вещного права — права
собственности»1, и, напротив, обычно не включается возможность «доступа
к использованию чужого имущества»1 2, наполняющая другие ограниченные
вещные права. Все отличие заключается лишь в условиях осуществления
рассматриваемых прав: если главным условием использования своих воз-
можностей залогодержателем является нарушение обеспеченного залогом
обязательства, то преимущественное право покупки становится возмож-
ным осуществить при наступлении другого условия — получении право-
обладателем уведомления собственника о готовящейся продаже вещи.
Так обстоит дело, например, с преимущественным правом покупки пред-
ложенного к продаже земельного участка, которое принадлежит собствен-
нику расположенного на нем здания (см. п. 3 ст. 35 ЗК). По ряду западно-
европейских законодательств не нужно даже этого условия: возможность
потребовать продажи вещи всецело предопределяется усмотрением носи-
теля преимущественного права; преимущественное право приобретает еще
и принудительный, в своей реализации, характер. Подобное право — право
принудительного выкупа родовых имуществ — было известно в России
до революции.
Квалифицируя возможности залогодержателя мы пришли к выводу, что
таковые вовсе не входят в состав залогового права, а в действительности
являются элементом правоспособности собственника вещи, перенесенным
1 Учебник. Т. 2. С. 157.
2 Там же. С. 158.
124
при помощи закона, в правоспособность другого лица. Не остается ничего
другого, как повторить эту квалификацию здесь для преимущественного
права покупки', будучи возможностью распоряжения чужим правом соб-
ственности таковое должно быть отнесено к числу элементов динамиче-
ской правоспособности (секундарных прав), которые, ясное дело, никак
не могут быть содержанием субъективных прав, в том числе и ограничен-
ных вещных.
§ 4. Узуфрукт
Как указывалось выше, для нас осталось непонятным рассмотрение
узуфрукта и рентного права как двух различных вещных прав, поскольку
описания того и другого (по крайней мере — в интерпретации Е. А. Суха-
нова) едва ли не тождественны. Сравним два отрывка:
«...“Вещное обременение” предоставляет упра-
вомоченному лицу право требовать от соб-
ственника участка совершения некоторых
положительных действий, что принципиально
отличает его от конструкции сервитута», как-то
«...выплачивать определенную сумму в пользу
управомоченного лица за счет стоимости этого
участка», выдавать «...определенное количество
воды, энергии, продуктов сельского хозяйства»1.
«В отличие от сервитута узуфрукт
предусматривает обязанность соб-
ственника обремененной им недви-
жимости совершать определенные
действия в пользу управомоченного
лица (узуфруктуария), например,
предоставлять ему вещь для исполь-
зования, производить определенные
выдачи или выплаты и т.п.»1 2 3 4.
Найдите, как говорится, десять отличий! Да что там десять — хотя бы
одно! — имеется ли? Исключая формулировки — вряд ли. В чем же здесь
дело? Если рентное право — частный случай узуфрукта, то зачем нужно
их отдельное рассмотрение? А если, все-таки, нужно, то в чем же разница
между этими правами?
Обратившись к любому пособию по римскому праву легко установить,
что так называемый ususfructus (узуфрукт) представляет собой «...вещное
право лично пользоваться чужой непотребляемой вещью \ius utendi} и извле-
кать из нее естественные плоды \ius fruendi\, не изменяя сущности самой
вещи [salca rerum substantia}^. Будучи чисто личным (неотчуждаемым,
не передаваемым и даже не наследуемым) правом, возникающим, главным
образом, по завещательному отказу, соглашению и давности, узуфрукт,
несомненно, должен быть признан разновидностью личного сервитута^.
Сказанного вполне достаточно для того, чтобы в полной мере оценить
во-первых, противопоставление узуфрукта сервитуту (видового поня-
тия — родовому!), во-вторых — объединение узуфрукта с рентным правом
(которое как раз должно быть противопоставлено узуфрукту!) и, в-третьих,
заключение о вещном характере узуфрукта, реализуемого... посредством
1 Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 31.
2 Учебник. Т. 2. С. 155.
3 Бартошек М. Римское право: Понятие, термины, определения. М., 1989. С. 322.
4 См.: Учебник. Т. 2. С. 294, 322.
125
требования узуфруктуария к собственнику, обязанному к совершению
определенных положительных действий (выплатам и выдачам)! Верен
лишь последний вывод, но и тот по сути не мотивирован. Узуфрукт — дей-
ствительно вещное право, но не потому, что имеет нечто общее с рентным
правом, а потому, что является частным случаем другого ограниченного
вещного права — сервитута. Ясно, что если родовая категория является
ограниченным вещным правом, то подчиненное ему видовое понятие никак
не может им не быть.
§ 5. Ожидаемое право
В Учебнике1 это право лишь называется с отсылкой читателя за более
подробными сведениями к цитируемой статье об ограниченных вещных
правах, где мы встречаем следующее его описание:
«Весьма любопытную ситуацию с позиций учения о вещных правах
закрепляет правило п. 3 ст. 564 ГК. В соответствии с ним покупатель пред-
приятия (имущественного комплекса) до перехода к нему права собствен-
ности на указанный объект (до момента полной оплаты или наступления
иных предусмотренных договором обстоятельств) тем не менее вправе
“распоряжаться имуществом и правами, входящими в состав переданного
предприятия, в той мере, в какой это необходимо для целей, для кото-
рых предприятие было приобретено”. Смысл данного правила очевиден:
нормальное продолжение деятельности предприятия при смене собствен-
ника. Однако на каком юридическом титуле новый владелец, не будучи
собственником этого предприятия, распоряжается его имуществом? —
Закон прямо предоставляет ему “право распоряжения”, не квалифицируя
его юридическую природу. Интересно, что аналогичные ситуации в гер-
манской юридической практике и теории принято трактовать как появле-
ние у покупателя особого права, называемого “Anwartschaftsrecht” (“ожи-
даемое право”). Оно заключается в праве покупателя вещи определенным
образом использовать ее или распоряжаться ею от момента заключения
договора до момента полной оплаты покупной цены, разумеется, при усло-
вии фактической передачи ему этой вещи продавцом... Правда, вместе с тем
всегда оговаривается, что речь идет о квалификации, прямо не известной
закону и выработанной исключительно практическими потребностями.
Однако такое “ожидаемое право” неизменно рассматривается в качестве
вещного права, что в известной мере характеризует некоторые перспек-
тивы законодательного развития данного института. С отмеченных пози-
ций можно решить вопрос и о квалификации “права распоряжения”, пред-
усмотренного п. 3 ст. 564 ГК»1 2.
1 Учебник. Т. 2. С. 148-149.
2 Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 33—34.
Небезынтересно отметить, что В. С. Ем предлагает иное объяснение сложившейся
ситуации: по его мнению покупатель предприятия, в период сохранения права собственно-
сти на него за продавцом, распоряжается имуществом и правами, входящими в состав
предприятия, как титульный владелец» (Учебник. Т. 3. С. 403; выделение мое — В. Б.). О
126
Проанализируем сказанное.
Прежде всего нужно обратить внимание, что объектом загадочного права
являются не только вещи, но и вообще имущество, в том числе — права,
входящие в состав переданного предприятия. Одно это обстоятельство —
великое разнообразные субстанций, признаваемых объектами исследуемой
возможности — уже должно бы посеять сомнения в ее вещно-правовой
природе. Разве только содержание этой возможности различно: в отноше-
нии вещей одно, в отношении прав — другое. Но нет, этого мы не видим;
напротив, п. 3 ст. 564 ГК говорит об одной возможности (а не «возмож-
ностях») — возможности «распоряжения имуществом и правами». Реали-
зация такой возможности покупателем предприятия приведет к прекраще-
нию права собственности продавца предприятия на определенные вещи,
входящие в его состав, а также может привести к изменению или прекра-
щению прав продавца на иное имущество. Покупателю предприятия таким
образом вручается возможность, действуя в собственных интересах, изме-
нять и прекращать своими односторонними действиями правоотношения
с участием другого лица (продавца предприятия). Памятуя об аналогичной
возможности, рассмотренной применительно к залоговому праву, праву
удержания, правам хозяйственного ведения и оперативного управления,
а также — преимущественному праву покупки, легко понять, что никакого
отношения к ограниченному вещному праву она не имеет. Перед нами, как
и в предыдущих случаях, секундарное право, т.е. элемент правоспособности
одного лица (в данном случае продавца предприятия или собственника вхо-
дящих в его состав вещей), — возможность распоряжения субъективным
правом, — перенесенный в правоспособность другого лица (здесь — покупа-
теля предприятия).
Имеются ли у покупателя предприятия какие-то иные, обеспечен-
ные правом, возможности, например, владения и пользования вещами?
Изучаемая норма ясно говорит о том, что ею регулируются отношения
по поводу реально переданного покупателю, т.е. поступившего в его факти-
ческое владение, имущества. Но признается ли ею за покупателем правомо-
чие владения, или же это фактическое владение защищается правом само
по себе, как подлежащий правовой охране элемент гражданского право-
порядка? Признание одного только правомочия владения само по себе
бессмысленно, ибо фактическое господство над вещью не может быть
О При ближайшем рассмотрении видно, что это «объяснение» в действительности мало
что объясняет, поскольку из него, прежде всего, непонятно, что здесь выступает предметом
владения (неужели предприятие в целом как имущественный комплекс — идеальная умо-
зрительная субстанция?). Самая же главная неясность состоит в необъясненном (и, на наш
взгляд, необъяснимом) логическом скачке от титульного владения к... распоряжению. Если
имеешь право владеть, то имеешь право и распоряжаться! — вот «закономерность», на кото-
рую должен был бы опереться для своего вывода В. С. Ем. Но откуда она взялась? как и кем
она выведена?
Вопрос тем более актуален на фоне вполне очевидного и, прямо-таки, вопиющего несо-
ответствия этого взгляда реальной действительности: подавляющее большинство случаев
титульного владения (кроме, разумеется, владения на «широком» вещном праве и, может
быть, владения залогодержателя и ретентора), как раз таки и не предполагают соединения
с возможностью владения еще и возможности распоряжения вещью.
127
самоцелью; для распоряжения же правом на вещь во владении вещью нет
никакой необходимости. Значит, ответ на поставленный вопрос зависит,
по-видимому, от того, сможем ли мы допустить признание за покупате-
лем предприятия возможности пользования его материальными состав-
ляющими. Комментируемая норма о такой возможности не упоминает,
но совершенно очевидно, подразумевает. На это указывает оговорка о том,
что распоряжение вещами и правами покупатель осуществляет «в той
мере, в какой это необходимо для тех целей, для которых предприятие
было приобретено»1. Поскольку предприятие приобретается для дости-
жения фактических, но не юридических целей (в первую очередь — для
ведения определенной производственной, торговой или иной предприни-
мательской деятельности), то указание в норме о признании за покупате-
лем предприятия возможности распоряжения его составляющими должно
трактоваться не в строго юридическом, а в более широком смысле, включа-
ющем в себя не только возможность распоряжения правами на элементы
предприятия, но и самими этими элементами, в том числе посредством
извлечения заключенных в них потребительских свойств — ограниченного
(целевого) пользования.
Таким образом, пресловутое Anwartschaftsrecht или ожидаемое право
может быть определено как субъективное право покупателя предприятия
на индивидуально определенные вещи, входящие в его состав и принад-
лежащие продавцу предприятия, включающее в себя правомочия владе-
ния, а также ограниченного целевого пользования этими вещами. Видно,
что данное право является правом на чужие вещи, притом — реализуе-
мым активными действиями управомоченного лица. Остается выяснить
главный вопрос: является ли оно абсолютным или относительным? Если
руководствоваться нашим взглядом, согласно которому право на индиви-
дуально определенную вещь становится вещным (а значит, естественно,
и абсолютным) всегда, когда в его состав входит правомочие владения, то
никаких сомнений не остается: да, ожидаемое право является абсолютным
и, следовательно, вещным. Если же этой точки зрения не учитывать, то
ответить можно лишь предположительно, руководствуясь «широким» зна-
чением употребленного в норме термина «распоряжение», охватывающего
собою не только собственно распоряжение, но и пользование, которое,
таким образом, как и распоряжение в узком смысле, должно быть проти-
вопоставлено неопределенному кругу лиц. Только таким образом можно
было бы сделать вывод об абсолютной природе субъективного ожидаемого
права и, следовательно, заключение о том, что оно действительно относится
к категории ограниченных вещных прав. Вместе с тем, оно вряд ли явля-
ется их самостоятельным видом, ибо его содержание — владение в целях
ограниченного пользования чужими вещами — вполне вписывается в более
широкое (родовое) понятие — понятие вещного сервитута.
1 «Смысл данного правила очевиден: нормальное продолжение деятельности предпри-
ятия при смене собственника» {Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав.
С. 33). С этим высказыванием почтенного ученого, конечно, трудно не согласиться: что
верно — то верно; никуда не денешься!
128
§ 6. Право ограниченного владения землей
В Учебнике упоминается о том, что авторы Концепции развития граж-
данского законодательства о недвижимости предлагают сконструировать
право ограниченного владения земельным участком в качестве нового,
пока неизвестного отечественному правопорядку, ограниченного вещного
права1. Никакого отношения к этому предложению он не высказывает,
но, учитывая контекст, в котором об этом упомянуто, можно с высокой
степенью вероятности предположить, что ученый не имеет ничего против
отнесения этого права к категории ограниченных вещных. Изучение соот-
ветствующих положений Концепции (§ 7), в частности — тезисов о содер-
жании этого права и его объекте не оставляют сомнения в правильности
этого взгляда; ниже он будет рассмотрен на материале изменений и допол-
нений, предложенных к внесению в Гражданский кодекс РФ.
* * *
Итак, что же мы видим по изучении субъективных прав, с вещной при-
родой которых дело обстоит не столь однозначно, как с иными, изученными
тщательнее, правами? Если наши результаты рассмотрения субъективных
прав в Очерке 4 практически совпали с результатами проф. Суханова, отли-
чаясь только своей мотивировкой (аргументацией), то по итогам Очерка 5
мы имеем уже совсем иное положение. Помимо сохранившегося различия
в аргументации совпадающих результатов мы получили (в двух случаях
из шести рассмотренных) и результаты радикально несовпадающие, начи-
сто исключающие друг друга. Сколь безусловно Е. А. Суханов причислил
к сонму вещных рентное право и преимущественное право покупки, столь
же категорически этого не позволяет сделать подход к понятию вещного
права, используемый нами.
1 См.: Учебник. Т. 2. С. 149.
Очерк 6
ПРАВО ВЛАДЕЮЩЕГО АРЕНДАТОРА
Теперь мы вступаем в самую интересную часть нашего исследова-
ния — к рассмотрению тех субъективных прав, вещный характер кото-
рых почти безоговорочно отвергается.
Попытаемся понять, почему так происходит, т.е. установить, в какие
родовые признаки вещных прав эти права «не вписались». Таким образом
у нас получится обозреть категорию вещных прав, если можно так выра-
зиться, «снаружи». Цель — подготовка результата (вывода об отнесении
к категории вещных таких субъективных прав, которые ученым к числу
таковых не причислены) для его последующего соединения с результатом
Очерка 41. Итогом станут выводы о пересмотре содержательного наполне-
ния понятия «субъективного вещного права», о пересмотре нормативного
и институционального состава вещного права как подотрасли граждан-
ского права и соответствующих изменениях в смежных подотраслях — обя-
зательственном и корпоративном праве, а также — в общей части граждан-
ского права (учении о правоспособности и секундарных правах).
§ 1. Аргументы в пользу обязательственной природы
(общий обзор)
Тезис об обязательственной природе права аренды для проф. Суханова
столь естественен и сам собою разумеется, что неоднократно, начиная еще
с Общей части, используется ученым в качестве одной из наиболее пока-
зательных иллюстраций различия между вещными и обязательственными
правами, их качественного противостояния друг другу. Вот несколько его
примеров:
— «вещи становятся объектами права собственности и других вещных
прав. Ряд обязательственных отношений также связан с вещами, имея
их объектом соответствующих действий обязанной стороны (должника),
например, в обязательствах купли-продажи, аренды, подряда, перевозки
грузов, причинения вреда имуществу»1 2',
— «государственной регистрации подлежат вещные права, а также
права аренды и доверительного управления и сделки с земельными участ-
1 О необходимости исключения из числа вещных прав тех, которые таковыми не явля-
ются — рентного права, ожидаемого права и (при определенных условиях) — прав хозяй-
ственного ведения и оперативного управления.
2 Учебник. Т. 1. С. 401.
130
ками, участками недр или обособленными водными объектами, лесами
и многолетними насаждениями, зданиями, сооружениями, жилыми поме-
щениями, предприятиями и кондоминиумами как имущественными
комплексами»1;
— «у собственника одновременно концентрируются все три указанных
правомочия (правомочия, составляющие «триаду» — В. Б.). Но порознь,
а иногда и все вместе они могут принадлежать и не собственнику, а иному
законному владельцу имущества, например доверительному управляющему
или арендатору. Ведь последний не только владеет и пользуется имуще-
ством собственника-арендодателя по договору с ним, но и вправе с его
согласия сдать имущество в поднаем (субаренду) другому лицу или, напри-
мер, внести в имущество значительные улучшения, существенно изменив
его первоначальное состояние, т.е. в известных рамках распорядиться им»1 2.
И так далее3.
Но если все так ясно, то отчего же пример с арендой мелькает на стра-
ницах Учебника столь часто, что от него чуть ли не рябит в глазах?4 Если
обязательственная природа права аренды столь очевидна, то зачем браться
за ее рассмотрение? Если мнение об обязательственной природе права
аренды правильно, то наши шансы доказать обратное равны нулю!
При ближайшем рассмотрении выясняется, что не все обстоит столь
однозначно, как, возможно, и хотелось бы представить соавторам Универ-
ситетского учебника.
Прежде всего, В. С. Ем, в п. 4 § 1 гл. 45, специально посвященном содер-
жанию арендного права, одним абзацем (словно нехотя), признает было,
что «...право арендатора на пользование нанятым имуществом (право
аренды) имеет некоторые признаки абсолютности: [1] оно во всех случаях
обладает свойством следования за нанятым имуществом; [2] его субъекту
предоставляется преимущественное право на заключение договора аренды
по поводу нанятой (чужой) вещи, а также [3] полномочие3 на ее выкуп».
Но (не подумайте плохого!) он тут же спешит оговориться: «Несмотря
на это, право, которое принадлежит арендатору в отношении арендован-
ного имущества, имеет обязательственную природу, ибо, во-первых, [1]
оно всегда является правом, предоставленным на определенное время,
а во-вторых, [2] его содержание определяется и изменяется соглашением
сторон. Поэтому [3] передача имущества в аренду не служит основанием
1 Учебник. Т. 1. С. 406.
2 Учебник. Т. 2. С. 28.
3 См. еще: Там же. С. 3—4, 7—8, 141, 143—144, 191—192 и другие места (ссылки имеются
ниже).
4 Status rerum весьма напоминает описанную ранее ситуацию с титульным владением.
Несмотря на то, что таковое никак нельзя считать вещным правом, вопрос о владении обсуж-
дается столь подробно, что затеняет собою истинное назначение параграфа, в рамках кото-
рого это обсуждение происходит и посвященного как раз видам вещных прав. Вся разница
в том, что материал о владении сконцентрирован, а об аренде — рассеян по различным стра-
ницам и даже томам Учебника.
3 Наверное, все-таки, правомочие. Обыкновенно элементы субъективных прав называ-
ются именно правомочиями, а не полномочиями.
131
для прекращения или изменения прав третьих лиц на арендованное имуще-
ство (ч. 1 ст. 613 ГК)»1.
Е. А. Суханов еще более категоричен. Как указывалось выше, по сути
единственным признаком, который (по его мнению) мог бы пролить воду
на мельницу сторонников вещной природы права аренды, является кон-
центрация в руках арендатора возможностей по совершению собственных
активных действий в отношении арендованной (чужой) вещи, в том числе
в известной степени и такой возможности, как распоряжение. Арендатор,
подобно собственнику вещи, как правило — владеет1 2 и непременно поль-
зуется ею; больше того, он приобретает, по общему правилу, право соб-
ственности на плоды и доходы, полученные при обычном использовании
арендованной вещи3 4 (ч. 2 ст. 606, поди. 2 п. 2 ст. 614 ГК). «Собственник
вправе, — пишет он, — допускать других лиц к использованию принадле-
жащих ему вещей, в том числе передавая им полностью или частично свои
правомочия в отношении своего имущества, но оставаясь при этом его соб-
ственником (п. 2 ст. 209 ГК). Такое положение возникает, например, при
сдаче собственником своего имущества в арендуй.
Выделив три первых признака ограниченных вещных прав — их содержа-
тельная ограниченность, производность от права собственности и свойство
следования — ученый признал, что «...перечисленные признаки не всегда
дают возможность четко разграничить вещные и обязательственные права.
Так, права арендатора чужого имущества на первый взгляд отвечают боль-
шинству указанных выше признаков вещных прав. Они дают возможность
1 Учебник. Т. 3. С. 461. О срочности права арендатора — см. также: Там же. С. 449;
об определении содержания права арендатора и его изменении соглашением сторон см.: Там
же. С. 456; о следовании права арендатора за арендованной вещью и преимущественном
праве арендатора — Там же. С. 459; о правомочии выкупа — Там же. С. 460.
Из трех аргументов В. С. Ема, направленных им «против» вещной природы права арен-
датора, мог бы достичь цели только один — о недостатке нормативной содержательной
определенности этого права. Поскольку его высказывает и Е. А. Суханов, мы разберем это
соображение ниже. Тезисы же о срочности права арендатора и о том, что его установление
не влияет на права третьих лиц на арендованное имущество, сами по себе верные, по суще-
ству интересующего нас вопроса ничего не доказывают. В самом деле, разве залоговое право
(безоговорочно признаваемое В. С. Емом вещным) не устанавливается на определенное
время? разве не бывает срочных сервитутов? разве среди вещных прав на землю не суще-
ствует права безвозмездного срочного пользования? Все эти вещные права всегда предо-
ставляются на определенное время, но несмотря на это остаются вещными! На самом деле
ничего удивительного в этом нет; напротив, это вполне естественно, ибо такого признака, как
бессрочность установления, не включается в понятие вещных прав ни одним ученым. Точно
также обстоит дело и с положением о влиянии вещных прав на права третьих лиц: неужели
необходимость такого влияния относится В. С. Емом (или кем-нибудь еще) к числу обяза-
тельных признаков вещных прав?
2 Статья 606 ГК говорит о возможности существования двух вариантов аренды — (1)
объединяющего в себе возможности арендатора по владению и пользованию арендованной
вещью (владельческой аренды или, по старорусской терминологии, института пользовладе-
ния) и (2) исчерпывающегося одним только правомочием пользования (пользовательская
аренда). Вместе с тем, как совершенно справедливо признает В. С. Ем, «...в абсолютном боль-
шинстве случаев предоставление имущества в пользование невозможно без его передачи во
владение арендатору» (Учебник. Т. 3. С. 455).
3 Там же. С. 457.
4 Учебник. Т. 2. С. 33.
132
не только владеть и пользоваться, но в определенных случаях и границах
даже распоряжаться арендованным имуществом, тем самым обеспечивая
арендатору известное хозяйственное господство над чужой вещью. Они
не прекращаются в связи с изменением собственника-арендодателя, следуя
за арендованной вещью, и защищаются от любых лиц как права титульного
владельца»1.
Тем не менее, ни одно из названных обстоятельств не отменяет кате-
горического мнения нашего оппонента о том, что «...права арендатора,
конечно, носят обязательственно-правовой, а не вещный характер»1 2
и не соответствует целому ряду признаков вещных прав, а именно
(по порядку изложения):
— во-первых, праву арендатора не хватает нормативной содержательной
определенности («...арендатор, в зависимости от соглашения с арендодате-
лем может иметь или не иметь правомочие распоряжения арендованным
имуществом..., тогда как обладатель сервитутного или залогового права
никоим образом не может изменить его содержание даже по соглашению
с собственником вещи»3; его «...содержание, включая и различные возмож-
ности распоряжения арендованным имуществом вплоть до его отчуждения,
определяется исключительно условиями конкретного арендного договора.
В соответствии с ними объем прав арендатора всякий раз может быть раз-
личным... и потому их невозможно заранее точно определить»4);
— во-вторых, право арендатора может иметь своим объектом некую
«абстрактную вещь», «...или даже часть вещи (например, при найме ком-
наты или ее части (койки) на время дачного или курортного сезона...)»5,
т.е. надо понимать, не обязательно индивидуально определенную вещь;
— в-третьих, реализация права арендатора на объект аренды произво-
дится не непосредственно, а лишь при содействии другого лица — арендода-
теля'. «...арендатор чужой вещи сможет воспользоваться ею только по воле
арендодателя»6;
— в-четвертых, права арендатора «...всегда возникают в силу договора
с собственником арендуемого имущества»7.
§ 2. Аренда владельческая и пользовательская
Разберемся сначала с третьим по порядку и нумерации, но первым
по значению — содержательным — аргументом, согласно которому арен-
датор осуществляет свое право на объект аренды не непосредственно,
а лишь при содействии другого лица — арендодателя — и без его содей-
1 Учебник. Т. 2. С. 143.
2 Там же.
3 Там же. С. 7.
4 Там же. С. 143—144. К вопросу о достоверности этого тезиса мы еще вернемся; пока же
просто отошлем читателя к первому абзацу п. 2 ст. 615 ГК.
5 Там же. С. 8.
6 Там же. С. 141.
7 Там же. С. 143.
133
ствия не может пользоваться арендованной вещью. Если это так, то все рас-
суждения о вещном характере права арендатора можно будет прекратить,
не начиная. Но так ли это? Очевидно, нет.
Выше мы уже цитировали те места из Учебника, где прямо говорится
о наличии у арендатора возможностей владения, пользования и, в опреде-
ленной степени, даже распоряжения (!) арендованной вещью. Как можно
реализовать эти возможность чьими-то действиями, кроме лица, в состав
субъективного права которого они включены? Можно ли подобрать (или
хотя бы придумать) хоть один случай, когда возможность владения, входя-
щая в состав субъективного права одного лица, реализуется им при содей-
ствии кого-то другого1? Вряд ли. С натяжкой сюда можно было бы отне-
сти случай права собственности, принадлежащего лицу малолетнему или
недееспособному — случай, не имеющий с обсуждаемой ситуацией (правом
арендатора) ничего общего и потому не могущий служить ни подтвержде-
нием, ни опровержением ни одной из точек зрения.
Определенные сомнения возбуждает нормативное определение договора
аренды (ч. 1 ст. 606 ГК), согласно которому право арендатора может
исчерпываться одним лишь правомочием пользования, т.е. не соединяться
с юридической возможностью владения арендованной вещью (фактиче-
ского господства над ней). Пусть такое встречается нечасто и не может
быть общим правилом, но все же, это вполне возможно; В. С. Ем приво-
дит следующие примеры: аренда объектов инфраструктуры, используемых
для железнодорожных перевозок, спутников связи, каналов телевещания,
линий радиосвязи, дорогого музыкального инструмента, находящегося
в квартире арендодателя1 2; к ним можно добавить случаи аренды абонент-
ского ящика на почте, ячейки сейфа в банке, пишущей машины в машбюро,
персонального компьютера в интернет-клубе или интернет-кафе, спаль-
ного места в купе поезда, места для сидения в театре, цирке или на стади-
оне, телефонной кабинки с телефонным аппаратом, игрального автомата,
посуды в ресторане или столовой и т.п. Все перечисленные и многие дру-
гие вещи3 при такой аренде (назовем ее пользовательской) не выбывают
из владения арендодателя, а значит, в силу принципа юридической эконо-
мии, нет никакого резона признавать правомочие владения этими вещами
за арендатором. Не есть ли это тот самый случай, когда право арендатора
реализуется только при содействии арендодателя?
Действительно, на первый взгляд, в описанных и многих других подоб-
ных ситуациях арендатор никак не может приступить к пользованию
арендованной вещью без предварительного совершения арендодателем
действий по ее предоставлению арендатору. Если считать, что это и есть
«содействие» арендодателя, то, очевидно, право требования такого содей-
1 Мы не учитываем здесь конструкцию так называемого посредственного владения, как
имеющую весьма ограниченные — географическую и предметную — области применения
и к интересующему нас вопросу никоим образом не относящуюся.
2 См.: Учебник. Т. 3. С. 455.
3 Очевидно, примеры В. С. Ема с каналами вещания и связи несколько некорректны — в них
нет никаких вещей. То же можно сказать о так называемой аренде «воздушных коридоров».
134
ствия будет присуще не только чисто пользовательской, но и владельче-
ской аренде и, естественно, будет носить чисто обязательственный харак-
тер'. одно лицо (арендатор или кредитор) будет требовать от другого
(арендодателя или должника) совершения определенного действия — пре-
доставления вещи в пользование (или во владение и пользование)1. Перед
нами обязательство — в этом не может быть никаких сомнений. Но что же
происходит после исполнения этого обязательства?
Арендатор будет владеть и (или) пользоваться предоставленной ему
вещью, т.е. «...своими действиями по осуществлению права непосред-
ственно, без содействия обязанных лиц удовлетворять свои интересы
за счет вещи»; осуществлять «...непосредственное господство над вещью,
а не над поведением другого, обязанного лица», находясь в юридически
оформленном «непосредственном отношении... к вещи, дающем ему воз-
можность использовать данную вещь в своих интересах без участия иных
лиц...», короче говоря, вести себя именно так, как это делает обладатель
классического вещного права. По крайней мере, арендатор во владельче-
ской аренде.
Господствует ли над вещью арендатор по договору пользовательской
аренды? Чтобы разобраться в этом, нужно подробно рассмотреть вопрос
о точном установлении содержательных критериев понятий «владение»
и «фактическое господство». Обратимся к примеру с арендой музыкаль-
ного инструмента, допустим, пианино. Чем отличается положение (пока
фактическое, а не правовое) арендатора-владельца, перевезшего арендован-
ную вещь в собственную квартиру от положения арендатора-пользователя,
обучающегося фортепьянной игре на квартире собственника инструмента
(арендодателя)? Отвлечемся от количества актов предоставления пианино
(передача во владение — одна, распространяющая свое действие на весь
срок аренды, а актов передачи в пользование — множество, но каждый
из них позволяет пользоваться вещью в течение относительно небольшого
времени) и от их содержательной стороны (см. сноску на этой странице);
взглянем на положение арендаторов после состоявшегося предоставления.
Что может арендатор-владелец и чего не может арендатор-пользователь?
Из одних только норм гл. 34 ГК — специальных норм, посвященных
именно договору аренды — какого-то однозначного вывода сделать невоз-
можно; больше того, создается впечатление, что нигде более, кроме как
в единственной (606-й) статье ГК никаких различий между владельче-
1 Другое дело, что действия арендодателя по предоставлению предмета аренды будут
различными по своему характеру: так, во владельческой аренде от арендодателя требуется
вручение арендованной вещи (возможно, что даже соединенное с ее отправкой или доставкой
в место нахождения арендатора или иное, им указанное, место), в то время, как в аренде поль-
зовательской арендодателю достаточно лишь допустить арендатора к вещи, т.е. снять имею-
щиеся и не чинить новых препятствий арендатору в пользовании ею. Одно дело — вручить
конкретный предмет (передать его в чужое владение) и совсем другое — допустить к кон-
кретному предмету (сохранив его при этом в собственном владении). С содержательной сто-
роны содействие, безусловно различается. Но что это меняет в вопросе о природе возможно-
сти арендатора потребовать такого содействия? Ровным счетом ничего: в обоих случаях такая
возможность будет иметь обязательственный (относительный, во всяком случае) характер.
135
ской и пользовательской арендой не проводится. Впечатление это, однако,
обманчиво, если вспомнить о ст. 305 ГК — норме, устанавливающей гра-
ницей возможного применения виндикационного и негаторного исков
наличность титульного (в том числе — основанного на договоре с соб-
ственником) владения вещью. Иначе говоря, возможности, предоставляе-
мые ст. 301—304 ГК (возможности, составляющие арсенал средств абсо-
лютной защиты права на вещь), принадлежат всякому лицу, фактически
владевшему (или владеющему)1 вещью на основании принадлежащего ему
правомочия владения1 2. На этом фоне становится очевидной необходимость
ограничительного толкования нормы п. 3 ст. 611 ГК, дающей арендатору,
которому арендованная вещь еще не предоставлена, возможность ее истре-
бования из владения арендодателя', ясно, что такая возможность принадле-
жит не всякому арендатору, а лишь арендатору по договору владельческой
аренды3. Нарушение арендодателем своего обязательства по предоставле-
нию предмета пользовательской аренды, может стать лишь основанием
к иску арендатора о расторжении договора и возмещении убытков, так
как истребование вещи из владения арендатора было бы неосновательным
(направленным на защиту не существующего у него права — права, вклю-
чающего в себя правомочие владения), а в некоторых случаях (например,
при аренде абонентского ящика или ячейки банковского сейфа) и объек-
тивно невозможным4.
Интересно, что ст. 305 ГК связывает с наличием титульного владения
возможность предъявления не только виндикационного (что само собою
понятно, ибо его целью является именно защита (восстановление) нару-
шенного титульного владения), но и негаторного иска. Такое решение
уже не столь очевидно и гораздо менее понятно: ведь если возможно одно
только (не соединенное с владением) титульное пользование, то почему бы
за таким пользователем не признать возможности защищать своего права
негаторным иском? Статья 305 ГК на вопрос о причинах своего отрица-
тельного ответа на этот вопрос ничего не говорит, но можно предполо-
жить, что все дело именно в самостоятельности возможности арендатора
пользоваться вещью, в ее отрыве от возможности владения и в противо-
поставлении таковой возможности владения собственника-арендодателя.
1 Ясно, что виндикационный иск может предъявить только лицо, из владения которого
вещь выбыла, т.е. лицо, владевшее вещью. Но негаторный иск может предъявить только то
лицо, которому чинятся иные препятствия в осуществлении своего права, не связанные
с лишением владения, т.е. лицо, на момент предъявления иска владеющее вещью.
2 О возникающей в связи со ст. 305 ГК проблеме защиты сервитутных прав, как прав,
не включающих в себя правомочия владения, см.: Люшня А. В. Проблема применимости нега-
торного иска для защиты сервитутов в российском праве // Законодательство. 2006. № 1. С. 17.
3 Не спасает положения и п. 4 ст. 216 ГК: чтобы его применить, нужно точно знать, что
право пользовательской аренды является вещным, а это, мягко говоря, сомнительно.
4 Впрочем, если под «истребованием» понимать не истребование вещи во владение, т.е.
не виндикационный иск, а истребование в смысле предоставления, т.е. получения имуще-
ства, в зависимости от случая, либо во владение, либо путем получения допуска к его исполь-
зованию, то все становится на свои места с одной лишь следующей разницей: иск арендатора-
владельца будет виндикационным, а арендатора-пользователя — негаторным.
136
Иными словами, весь арсенал средств абсолютной защиты права на вещь —
не только виндикационный, но и негаторный иски — принадлежит титуль-
ному владельцу вещи] можно сказать, что возможность абсолютной защиты
субъективного права на вещь обусловливается наличием в его составе воз-
можности (правомочия) владения вещью, в полной мере предопределяется
такой возможностью и неотрывно следует за нею.
Итак, арендатор во владельческой аренде располагает средствами абсо-
лютной защиты своего права (права арендатора) на арендованную вещь.
Сталкиваясь с препятствиями к своему владению или пользованию арен-
датор-владелец вправе самостоятельно прибегать к виндикационному или
негаторному иску для пресечения и устранения таких препятствий. Арен-
датор в пользовательской аренде такими средствами не располагает — даже
принадлежащего ему правомочия пользования он самостоятельно (без
обращения за содействием к арендодателю) защитить не может. Но это
различие лежит в сфере охранительных отношений. А что же оно озна-
чает в регулятивной сфере? Не более не менее, как то, что вопрос о допуске
любых лиц (включая, между прочим, и собственника) к арендованной вещи
в договоре владельческой аренды составляет исключительную прерогативу
арендатора, а в договоре пользовательской аренды — арендодателя. Если
в результате действий арендатора-владельца к арендованной вещи будут
допущены такие лица, которые лишат арендатора владения ею, воспре-
пятствуют в ее использовании, либо совершат такие действия, которые
нарушат интересы собственника-арендодателя, то бремя устранения воз-
никших проблем ляжет, вне всякого сомнения, на арендатора-владельца,
располагающего соответствующими возможностями. Арендатор-пользова-
тель, напротив, не имеет возможности использовать абсолютные средства
защиты своего права, а значит никого из других лиц к своему пользованию
вещью без согласия арендодателя он допускать не вправе.
Может несколько смутить то обстоятельство, что и при владельче-
ской аренде арендодатель остается собственником сданной в аренду вещи,
а значит, также располагает возможностями виндикационного и негатор-
ного исков к любым лицам, нарушающим эти возможности, в том числе
к арендатору и уж тем более — к лицам, допущенным арендатором к вещи.
Не означает ли это, что сделанный выше вывод об исключительной воз-
можности арендатора владельца по допуску других лиц к арендованной
вещи был несколько поспешным? На наш взгляд, не означает, поскольку
собственник-арендодатель не располагает возможностями по практической
реализации своих правомочий. По крайней мере, в рамках закона таких
возможностей не обнаруживается. Да, теоретически собственник-арен-
додатель мог бы, обнаружив, что за его пианино упражняется не только
арендатор, но и иные, допущенные им к инструменту лица, потребовать, со
ссылкой на п. 3 ст. 615, ст. 619 и 622 ГК, расторжения арендного договора,
возврата сданного в аренду пианино и возмещения убытков (например,
расходов по приведению пианино в состояние, в котором оно должно было
бы пребывать, если бы им пользовался один только арендатор). Но как
бы арендодатель мог практически это обнаружить? Гражданский кодекс
не предоставляет арендодателю права проверять (контролировать) про-
137
цесс осуществления арендатором своих прав1; разве что такие возможности
будут предусмотрены конкретным договором аренды.
Думается, что сказанное не может оставить сомнений, во-первых,
в том, что в договоре аренды любого вида — как владельческой, так
и пользовательской — содержанием права арендатора являются юриди-
чески защищенные возможности (правомочия) непосредственного воз-
действия на арендованную вещь, заключающиеся во владении и (или)
пользовании ею. Да, они возникают и могут быть осуществлены не ранее
исполнения арендодателем своего обязательства по предоставлению вещи
арендатору, но это говорит лишь об особом основании их возникновения
(договор + исполнение обязательства арендодателя), но вовсе не о том,
что эти возможности меняют свою природу и из возможностей непосред-
ственного воздействия арендатора на вещь вдруг превращаются в воз-
можности арендатора требовать такого воздействия от арендодателя1 2.
Иной подход привел бы нас к абсурдному выводу: все права, возника-
ющие из договора (или из юридического состава, в коем присутствует,
в качестве одного из фактов, договор) являются обязательственными;
следовало бы различать таким образом право собственности из договора
(обязательственное право) и право собственности из какого-нибудь дру-
гого основания (абсолютное право). Трудно вообразить себе что-нибудь
более странное и нелепое.
Во-вторых, арендатор по договору владельческой аренды располагает
возможностью абсолютной защиты своего права, которая также свиде-
тельствует о том, что арендное право носит абсолютный характер. В то
же время право арендатора по договору пользовательской аренды, хотя
и осуществляется самостоятельно, активными действиями аренда-
тора, защищается им, при учинении ему препятствий другими лицами,
не самостоятельно, но только при содействии арендодателя (собствен-
ника), т.е. абсолютного характера не имеет. Не будучи абсолютным (и,
следовательно, вещным) право арендатора по договору пользователь-
ской аренды в то же время и довольно трудно подвести под категорию
обязательственных прав — ведь его содержание состоит не в требовании
предоставления вещи, а в возможности самостоятельного использования
предоставленной вещи.
1 Ср. с другими нормами ГК, например с п. 2 ст. 343 («залогодержатель и залогодатель
вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия
хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны»), п. 1 ст. 715 («заказ-
чик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком,
не вмешиваясь в его деятельность») и п. 1 ст. 911 («товаровладелец и товарный склад имеют
право каждый требовать при возвращении товара его осмотра и проверки его количества»).
2 С тем же успехом и право собственности, приобретенное по договору купли-продажи,
можно было бы назвать правом, реализуемым покупателем не непосредственно, а при содей-
ствии продавца: ведь для того, чтобы оно возникло, покупателю нужно потребовать от про-
давца передачи вещи! Здесь путаница очевидна: требование покупателя к продавцу — это
содержание одного субъективного права (обязательственного), а возможность покупателя
непосредственно господствовать над купленной вещью — другого (права собственности).
Возможно, в договоре аренды больше шансов для подобной путаницы, которая, однако,
от своей более тщательной маскировки не перестает быть путаницей.
138
В-третьих, в свете сказанного становится очевидной не только неточ-
ность общего принципа, закрепленного в п. 3 ст. 611, но и в ч. 2 ст. 606,
а также п. 2 ст. 615 ГК: плоды, продукция и доходы, полученные арендато-
ром, должны поступать в собственность только лишь арендатора-вла-
дельца, но не арендатора-пользователя (для последнего необходимо полу-
чение их путем традиции от собственника), а сдача имущества в субаренду
арендатором-владельцем должна производиться, по общему правилу, без
согласия арендодателя.
Абсолютный характер права арендатора-владельца, равно как и трудно-
сти с установлением обязательственной природы права арендатора-пользо-
вателя, естественно, не исключают того, что всякий договор аренды служит
также основанием возникновения и целого ряда классических обязатель-
ственных правоотношений арендатора с арендодателем. Подобно тому,
как «...договор залога... порождает не только вещные, но и ряд обязатель-
ственных отношений между залогодателем-должником и залогодержате-
лем-кредитором ...Однако их наличие не превращает само залоговое право
ни в “смешанное”, “вещно-обязательственное”, ни тем более в чисто обя-
зательственное ...Оно остается абсолютным вещным правом, отвечающим
всем отмеченным ранее признакам ограниченных вещных прав»1, точно
также обстоит дело и с договором аренды.
Что же касается обязательств его сторон, то они заключаются, с одной
стороны, в предоставлении имущества согласно условиям заключенного
договора во владение и (или) в пользование, а с другой — в возврате этого
имущества по истечении срока действия договора аренды или по его пре-
кращении на ином основании; в продолжение же существования аренд-
ных отношений его стороны также связаны обязательством по уплате
арендной платы. Существование этих и иных обязательств, возникающих
из договора аренды, не превращает иные, возникшие вследствие исполне-
ния этих обязательств, правоотношения, в смешанные (вещно-обязатель-
ственные), равно как и не лишает их специфического содержания и вообще
не влияет на их юридическую природу.
§ 3. Содержание права владеющего арендатора и закон
Завершим вопрос о содержании права арендатора, которому — якобы —
не хватает нормативной содержательной определенности и содержание
которого определяется как будто исключительно договором аренды.
При ближайшем рассмотрении выясняется, что как Е. А. Суханов, так
и В. С. Ем указывают только одно «правомочие» арендатора, содержание
которого зависит от содержания договора аренды — возможность распо-
ряжения арендованным имуществом посредством сдачи его в субаренду1 2,
1 Учебник. Т. 2. С. 158.
2 Впрочем, однозначно относит сдачу имущества в субаренду к способам реализа-
ции правомочия распоряжения только Е. А. Суханов (см. выше); В. С. Ем сначала делает
то же самое (Учебник. Т. 3. С. 457), но после высказывается более осторожно: «Пользо-
вание субарендатора, — пишет он, — является формой осуществления права аренды, О
139
а также —распоряжения принадлежащим ему арендным правом посредством
его уступки (перенаем), залога и внесения в уставный капитал. Кроме того,
Е. А. Суханов считает частным случаем распоряжения арендованным иму-
ществом внесение в него «значительных улучшений, существенно изменя-
ющих его первоначальное состояние»1. Наконец, в самой общей форме уче-
ный упоминает о возможности договорного определения содержания права
арендатора в целом («включая и различные возможности распоряжения
арендованным имуществом вплоть до его отчуждения»* 1 2), т.е. полагает воз-
можным определить в договоре, в чем именно будут заключаться все право-
мочия арендатора.
В том же смысле и в той же (предельно общей) форме высказывается
и В. С. Ем, который пишет: «Содержание права аренды, принадлежа-
щего арендатору как титульному владельцу, весьма многогранно. Во мно-
гих случаях пределы этого права определяются особенностями предмета
аренды. ...Многие полномочия, входящие в содержание права аренды, могут
определяться сторонами договора, а ряд полномочий арендатора вытекает
непосредственно из закона»3. И хотя конкретных примеров того, как же
именно соглашение сторон может изменить содержание понятий о владе-
нии и пользовании, ни один из ученых не приводит4, на всякий случай
предположим, что такие ситуации действительно возможны5 и попытаемся
в них разобраться.
О принадлежащего арендатору... — Установление субарендных отношений есть реализация
арендатором своих прав...» (Там же. С. 458; выделено мной — В. Б.), т.е. больше не акцен-
тирует внимания на вопросе о том, какое именно правомочие, входящее в состав арендного
права, реализует арендатор путем сдачи арендованной вещи в субаренду.
1 Учебник. Т. 2. С. 28. Конечно, здесь прав В. С. Ем, квалифицирующий возможность
арендатора вносить улучшения в арендованное имущество как составную часть его право-
мочия пользования, а не распоряжения (см.: Учебник. Т. 3. С. 456).
2 Учебник. Т. 2. С. 143-144.
3 Учебник. Т. 3. С. 456. Не особенно понятно, правда, при чем здесь титульный владелец
и почему правомочия здесь опять называются полномочиями.
4 Впрочем, все те возможности, которые Е. А. Суханов и (с оговорками) В. С. Ем отно-
сят к способам (формам) реализации арендатором правомочия распоряжения, регулируются
в ст. 615 ГК, именуемой «Пользование арендованным имуществом». Именно «пользование»,
а не «распоряжение»! Ниже, однако, будет показана справедливость мнения ученых и непра-
вильность нормативной квалификации.
5 Утверждение В. С. Ема и Е. А. Суханова о том, что возможности арендатора осу-
ществлять сдачу имущества в субаренду или в ссуду, уступать арендные права, отдавать их
в залог и вносить в уставный или паевой капитал, могут быть установлены договором аренды,
не соответствует законодательству. Не могут! Пункт 2 ст. 615 говорит: «Арендатор вправе
с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и переда-
вать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять
арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права
в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ
и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено
настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами». «ГК», «другие законы»
или «иные правовые акты» (указы Президента и постановления Правительства РФ),
но никак не договор аренды! — вот все возможные источники определения содержания прав
арендатора, по крайней мере — в части то ли распоряжения, то ли пользования арендован-
ным имуществом. И это — «нехватка нормативной определенности»?!
140
В первую очередь следует отрешиться от тезиса об изменчивости содер-
жания правомочия арендатора по распоряжению арендованным имуще-
ством. Выше уже неоднократно объяснялось, что распоряжение — суть
действие чисто юридическое, а значит, оно не может иметь никаких других
объектов, кроме субъективных прав и вообще юридических возможностей.
Оказать какое-то влияние на фактическое положение вещей акт распоря-
жения не в состоянии. Выражение «распоряжение вещью» — образное,
употребляемое лишь в целях удобства и сокращения хотя и точного,
но малопонятного и оттого неудобного в употреблении словосочетания —
«распоряжение правом на вещь». Это значит, что правомочие распоряжения
никогда не входит и не может входить в состав ни единого субъективного
права — такое правомочие может быть только элементом правоспособно-
сти. Приобретая любое субъективное право субъект вместе с ним приоб-
ретает и возможность распоряжения им, хотя бы и в таких ограниченных
пределах, как прекращение права. Если же речь идет об отчуждаемом
субъективном праве, то акт распоряжения субъективным правом может
принять форму его обременения правами третьих лиц, или форму отчуж-
дения права.
Точно также обстоит дело и с арендным правом. Обладающий им арен-
датор вправе обременить его правами других лиц, в том числе — субарен-
датора или залогодержателя, либо уступить таковое по договору перенайма
или односторонним действием, заключающимся во внесении арендного
права в уставный капитал хозяйственного общества. Не подлежит сомне-
нию и возможность передачи арендного права в состав общего имущества,
образуемого участниками простого товарищества — в таком случае сто-
рона обладателей этого права становится представленной множеством лиц
(соарендаторов). Но все эти возможности «сидят» не в самом арендном
праве, а вне его — в способности, при помощи которой данное субъективное
право «прикреплено» к своему обладателю (арендатору). Следовательно,
неполная содержательная определенность этой возможности — возмож-
ности, не входящей в состав субъективного права — никак не может сви-
детельствовать о недостатке нормативной определенности в содержании
субъективного права арендатора.
Больше того, задумаемся на минутку над вопросом: а в чем же конкретно
заключается пресловутая содержательная неопределенность, которую
Е. А. Суханов и В. С. Ем обнаруживают в правомочии распоряжения? Разве
у термина «распоряжение» нет какого-то строго определенного юридиче-
ского значения? Конечно есть — оно, собственно, и было только что исполь-
зовано при рассмотрении вопроса о его соотношении с правом аренды.
«Правомочие распоряжения означает... возможность определения юридиче-
ской судьбы имущества путем изменения его принадлежности, состояния
или назначения (отчуждение по договору, передача по наследству, уничто-
жение и т.д.)»1 — пишет Е. А. Суханов. Определение юридической судьбы
1 Учебник. Т. 2. С. 27.
141
объекта субъективного права, т.е. судьбы самого субъективного права — вот
что такое распоряжение. Каким именно образом (способом) такое опреде-
ление будет осуществляться в том или ином конкретном случае — неважно,
ибо все эти «образы» и «способы» уже не относятся к содержанию право-
мочия распоряжения, а к процессу его осуществления, представляя собой
формы осуществления (реализации) субъективного права.
При ином подходе к вопросу можно было бы смело утверждать, что
таких субъективных прав, содержание которых является нормативно
определенным, вообще не существует и существовать не может. Содержа-
ние правомочия распоряжения даже в праве собственности оказалось бы
весьма туманным и размытым — ведь один собственник может распоря-
диться своим правом собственности так, а другой иначе. Даже никакого
соглашения ни с кем здесь не нужно — достаточно одностороннего усмо-
трения собственника!
Итак, нормативная неопределенность форм (методов, способов, при-
емов) осуществления правомочия распоряжения не означают нормативной
неопределенности содержания самого этого правомочия. Эти характери-
стики могут варьироваться волей (произволом) управомоченного лица —
лишь бы они оставались в законных пределах (границах) осуществления
соответствующего субъективного права.
Остается еще одно (самое экстравагантное) понимание нормативной
неопределенности распоряжения арендованным имуществом: в ГК нет
императивной нормы, раз и навсегда предопределяющей условия реали-
зации арендатором своей возможности распоряжения. Есть лишь общее
диспозитивное правило — для реализации арендатором правомочия рас-
поряжения требуется согласие собственника арендованной вещи (арендо-
дателя) — которое, естественно (в силу своей диспозитивной природы),
может быть отменено или изменено... самим ГК, другими законами или
иными правовыми актами (но не договором аренды, как утверждают уче-
ные!). Думается, однако, что оно имеет еще меньше шансов на успех, чем
предыдущая трактовка, ибо совершенно очевидно, что «действие» и «усло-
вия совершения действия» еще сильнее различаются между собой, чем
«действие» и «способы совершения действия».
Действие — это поведенческий акт субъекта; условия совершения дей-
ствия характеризуют внешнюю, по отношению к действующему субъекту
и совершаемому им действию, среду, обстановку совершения, а не само
действие. Соответственно, правомочие действия (распоряжения) и условия
реализации этого правомочия (в нашем случае — согласие арендодателя) —
субстанции, онтологически различные; стесненность процесса осущест-
вления того или другого правомочия какими-то условиями не привносит
никакой определенности в содержание этого правомочия.
Иной подход требовал бы признания неопределенным содержания
правомочий, входящих в состав любого субъективного права, в том числе
и права собственности — ведь его осуществление в том или ином конкрет-
ном случае тоже может быть стеснено самыми разнообразными услови-
ями (ограничениями и обременениями), в том числе и установленными
142
по таким соглашениям собственника с другими лицами, содержание кото-
рых может быть сколь угодно свободным, а значит — нормативно неопре-
деленным. Да, такие ограничения имеют строго относительный харак-
тер — так что же? А ограничения, наложенные на арендатора, — разве
абсолютные?
Таким образом, с какой стороны ни взгляни, как ни поверни тезис
о содержательной неопределенности правомочия распоряжения — ничего
не выходит. Не входит правомочие распоряжения в состав арендного субъ-
ективного права, да и никакой «неопределенности» в нем вовсе не обна-
руживается. При ближайшем рассмотрении выясняется, что последний
тезис совершенно справедлив и для правомочий арендатора по владению
и пользованию арендованной вещью. Как уже отмечалось, Е. А. Суханов
лишь косвенным образом упоминает об их неопределенности, но в чем
таковая заключается — не раскрывает; В. С. Ем главное внимание уделяет
«пределам арендного права», которые определяются особенностями пред-
мета аренды1, а также — возможности арендатора производить его улучше-
ния. Но что такое «пределы права»? Пределы осуществления права — это
понятно; что такое содержание права — тоже ясно. Содержание субъек-
тивного права составляют правомочия, понятие о пределах осуществле-
ния субъективного права охватывает собою возможные формы реализации
правомочий (действия, совершение которых составляет процесс осущест-
вления субъективного права). Ни то ни другое понятие не является чем-то
специфическим именно для арендного права.
§ 4. Объект и основание возникновения
Внимательно разберемся с очередными «аргументами» — в какой мере
они действительно исключают квалификацию права арендатора в качестве
вещного?
В первую очередь освободимся от соображения № 2 — насчет части
объекта — как явно несостоятельного. Относительно возможности найма
«абстрактной вещи», «части вещи», «части комнаты» и уж тем более —
в отождествлении последней с «койкой» наш уважаемый оппонент все-
таки погорячился, ибо это утверждение, конечно же, не соответствует,
в первую очередь, сути понятия «аренды», предполагающего сохранение
1 Особенностями вещи в известной мере предопределяются пределы осуществления
любого права на вещь. Возможности обладателя права на земельный участок использовать
таковой по целевому назначению, использовать находящиеся на нем общераспространен-
ные полезные ископаемые, возводить на нем строения и т.д. действительно предопределены
«самим назначением земельного участка» — но только ли для арендного права? А разве для
права собственности или права пожизненного наследуемого владения земельным участком
перечисленные особенности не имеют значения пределов осуществления? Кстати, на с. 152
Т. 2 Учебника проф. Суханов, характеризуя право пожизненного наследуемого владения
земельным участком, говорится, что оно «...ио сути — бессрочная аренда». Но что значит
«по сути»? «По содержанию» — ничего другого. Не странно ли: право с одним и тем же
содержанием в одном случае — вещное, в другом — обязательственное! Почему? Неужели
все дело... в названии? Праву аренды просто «не суждено» быть вещным?
143
права собственности арендодателя на передаваемую арендатору вещь
и охватывающего обязательство последнего по возврату арендованного
имущества. Ни то ни другое не было бы возможным, если бы вещь, сда-
ваемая в аренду, не подвергалась бы индивидуализации или сдавалась бы
в аренду «по частям». Не соответствует оно также ни закону (п. 3 ст. 607
ГК), ни взглядам ученого, категорически утверждающего, что «Предметом
некоторых сделок могут быть лишь индивидуально определенные вещи
(например, в договоре аренды...)...»1, а также — взглядам его соавтора,
доцент В. С. Ема1 2. В дальнейшем это «отличие» права аренды от вещных
прав мы не рассматриваем.
Теперь (по мере возрастания трудности с опровержением) обратимся
к аргументу № 4 — насчет того, что права арендатора всегда возникают
в силу договора с собственником. Ну и что же? На чем желал здесь акцен-
тировать внимание Евгений Алексеевич? На том, что эти права всегда воз-
никают только в силу договора (не возникают из иных оснований, кроме
договора), или на том, что они возникают на основании договора с соб-
ственником? Придется рассмотреть обе интерпретации, после чего легко
убедиться, что ни одна из них не подтверждает его взгляда.
В своей первой интерпретации аргумент просто не соответствует дей-
ствительности, ибо существуют случаи возникновения права аренды
не из договора аренды, а из иных юридических фактов, указанных в законе.
К их числу относятся случаи найма-продажи вещей (ст. 501 ГК), под-
найма, перенайма, приобретения заложенных арендных прав в ходе обра-
щения на них взыскания как на предмет залога, приобретения арендных
прав при их получении в складочный (уставный) капитал хозяйственных
товариществ (обществ) или в качестве паевого взноса в имущество про-
изводственного кооператива (п. 2 ст. 615 ГК), а также — случаи возник-
новения права аренды на земельный участок, занятый продаваемым или
сдаваемым в аренду строением (п. 2 и 3 ст. 552, ч. 1 ст. 553, п. 2 ст. 652,
ст. 653 ГК). И, наконец, права аренды могут поменять своего обладателя,
будучи составным элементом предприятия (имущественного комплекса) и,
следовательно, прекратившись у его отчуждателя или арендодателя, воз-
никнуть в лице его приобретателя или арендатора на основании договоров
продажи и аренды предприятия. И если случай найма-продажи еще может
быть подвергнут сомнению — все-таки договор-чо с арендатора с собствен-
ником заключается, другое дело, что он не называется договором аренды —
то остальные примеры, поскольку не предполагают согласия собственника
(арендодателя) на появление нового обладателя арендных прав — нового
арендатора, в этом отношении абсолютно чисты3.
1 Учебник. Т. 1. С. 413; то же — Т. 2. С. 141.
2 Учебник. Т. 3. С. 447-448.
3 Сомнения могут возбудить также нормы о праве аренды, возникающем у приобрета-
теля или арендатора строения, находящегося на чужой земле. Сомнения эти возможны дво-
якого рода: (1) ГК не говорит прямо о праве аренды, предпочитая ему термин «право пользо-
вания» и (2) согласно ГК объектом такого права является «часть земельного участка, которая
занята зданием или сооружением и необходима для его использования в соответствии О
144
Нельзя не поставить и другого вопроса, непосредственно связанного со
второй возможной интерпретацией спорного суждения: даже если сказан-
ное верно и права арендатора действительно возникают только из догово-
ров — так что же из того? Как это препятствует их признанию ограничен-
ными вещными правами? Разве такая характеристика, как возникновение
не только из договора (из юридических фактов иных, чем договор) присут-
ствовала в числе признаков вещных или ограниченных вещных прав? Нет,
ничего подобного не было.
Самым близким к рассматриваемому был признак производного
(от права собственности) характера ограниченных вещных прав. Одним
из его которого действительно являлась возможность возникновения
и существования ограниченных вещных прав независимо от воли собствен-
ника и даже вопреки ей, т.е. из оснований иных, чем договор с собственни-
ком объекта ограниченного вещного права. Возможность — да, но не обя-
зательность! Эта возможность имеет значение не содержания, а лишь
границы принципа производности ограниченных вещных прав', произво-
дность от права собственности не обязательно равнозначна производно-
сти от воли собственника. Иными словами, законом могут быть предусмо-
трены случаи возникновения ограниченных вещных прав без изъявления
на то желания собственника и даже вопреки такому желанию. Могут — да
(и если действительно предусмотрены, то это не препятствует признанию
их производного от права собственности и вообще ограниченного харак-
тера), но это вовсе не означает, что такие случаи непременно должны быть
предусмотрены законом!
О с его назначением», т.е. не вещь в целом, а только часть вещи. Сомнения эти должны быть
решены следующим образом.
Выражение «право пользования» вовсе не имеет целью указание на какое-то особое
ограниченное вещное право (как считает, например, В. С. Ем — см. Учебник. Т. 3. С. 480),
поскольку ГК ни словом не определяет содержания такого права, не разграничивая его, тем
самым со смежными институтами, но употреблено лишь в чисто собирательном смысле, для
обозначения двух возможных вариантов субъективных прав, известных ГК, и дающих сво-
ему обладателю правомочие пользования — прав сервитута и аренды.
Словоупотребление «часть земельного участка» является некорректным, ибо существо-
вание такого объекта прав (каких бы то ни было — вещных ли, или обязательственных),
как часть недвижимой вещи, является объективно невозможным. Всякая недвижимая вещь
существует лишь постольку, поскольку зарегистрирована в этом своем качестве в системе
технической регистрации (инвентарного учета); для земельных участков такую роль выпол-
няет кадастровый учет, для жилых помещений — техническая инвентаризация и т.п.
Раздробление единого земельного участка на части не имеет юридических последствий
до тех пор, пока эти выделенные части не подвергнуты обособленному кадастровому учету,
однако, как только это сделано, понятие о частях одного и того же земельного участка
лишается смысла, ибо с внесением соответствующих изменений в государственный земель-
ный кадастр участка, разделенного на части (как отдельного объекта недвижимости) более
не существует', вместо него возникли два отдельных земельных участка — два новых, само-
стоятельных, ни в чем друг от друга не зависящих, объекта недвижимости. Поэтому спорную
формулировку ГК (о праве на «часть земельного участка, которая занята зданием или соору-
жением и необходима для его использования в соответствии с его назначением») следует
понимать как указание о праве пользования земельным участком в целом, осуществлению
которого, однако, поставлены определенные границы', оно не должно выходить за рамки, пред-
определенные необходимостью обеспечить доступ к находящемуся на этом участке зданию
или сооружению (строения) и его использование.
145
Выходит, что возникновение субъективных прав на вещи не из договора
с их собственниками, а из иных оснований, вовсе не подтверждает, что
такие права непременно будут иметь ограниченную вещную природу,
а лишь не опровергает такой возможности; ограниченная вещная при-
рода субъективных прав с такой возможностью вполне совместима
(несмотря (!) на производность таких прав от права собственности) и ей
не противоречит1. Обращаем это суждение: отсутствие в законодательстве
случаев возникновения субъективных прав определенного вида из юриди-
ческих фактов, не являющихся договорами, не может ни подтверждать, ни
опровергать их вещно-правовой природы.
Таким образом, второй рассмотренный (№ 4) аргумент (ни в одной его
возможной интерпретации) также не исключает возможности причисления
права арендатора к категории вещных прав.
§ 5. Арендное право и свойство следования
После такого заключения уже не может быть никаких сомнений и вопро-
сов. И все-таки позволим себе еще на секунду отвлечь внимание уважае-
мых читателей, подобно тому, как его недавно отвлек наш ученик и коллега
С. А. Бабкин. Он указал на двусмысленность формулировки п. 1 с. 617 ГК,
где, как известно, сказано, что переход права собственности (иного «широ-
кого» вещного права) на сданное в аренду имущество от арендодателя
к другому лицу «...не является основанием для изменения или расторжения
договора аренды». Да, скорее всего, законодатель имел в виду то, что все
думают, т.е. стремился облечь в нормативную форму свойство следования
права арендатора за вещью. Но почему же он, в таком случае, не поступил
по образу и подобию п. 3 ст. 216, абз. 2 п. 2 ст. 271, п. 1 ст. 275, ст. 300,
п. 1 ст. 353, ст. 553, п. 1 ст. 558, п. 1 ст. 586, ст. 653, 675, абз. 3 п. 2 ст. 1137
или, наконец, ч. 1 ст. 613, либо ч. 1 ст. 664 ГК? Чего, казалось бы, проще:
записать, что «переход права собственности на сданное в аренду имущество
от арендодателя к другому лицу не является основанием для прекращения
прав арендатора»1 2. Но нет, сказано иначе: «не является основанием для
изменения или расторжения договора»!
Поскольку «договор» и «право из договора» — вещи разные, то будут
обладать различным содержанием и понятия о сохранении договора в неиз-
менном виде, с одной стороны, и о сохранении права арендатора — с дру-
гой. Буквальное толкование п. 1 ст. 617 ГК дает следующий результат: пере-
ход права собственности на арендованное имущество не означает перехода
к новому собственнику прав и обязанностей по договору аренды. Новый
1 Самым простым доказательством и самой наглядной иллюстрацией сказанного слу-
жат, конечно же, обязательственные права на индивидуально определенные вещи (требо-
вания вещей), возникающие из массы самых разнообразных юридических фактов — иных,
чем договоры. Неужели это обстоятельство свидетельствует о ...вещной природе таких прав?
2 Или (еще лучше): «При переходе права собственности на сданное в аренду имуще-
ство от арендодателя к другому лицу права арендатора сохраняются» (по образцу абз. 1 п. 1
ст. 353 ГК).
146
собственник имущества свободен от любых последствий заключенного
прежним собственником договора аренды, каковой сохраняет силу в неиз-
менном виде, т.е. продолжает обязывать прежнего собственника. Новый
собственник никакими положениями этого договора не связан, а о сохране-
нии абсолютных прав арендатора при отчуждении объекта аренды ничего
в законе не сказано. Значит, право аренды с отчуждением арендованной
вещи прекращается (кстати, именно так обстояло дело в римском праве!);
новый собственник вправе истребовать купленную им вещь из владения
бывшего арендатора, а последний ничем не может защищаться против
него. Во всяком случае, возражение о наличии у него арендного права уже
не годится — право-то, как раз и прекратилось1.
Выходит, что прежний собственник, остающийся арендодателем по дого-
вору аренды, обязан, по требованию арендатора, обеспечить предоставление
ему в аренду уже чужого для него, арендодателя, имущества; чтобы суметь
это сделать, он должен добиться от нового собственника специального раз-
решения на то, чтобы продолжать сдавать имущество в аренду (вспомним
ст. 608 ГК). Не добившись такового, арендодатель объективно не сможет
выполнить своих обязательств по договору аренды и, следовательно, будет
в полной мере отвечать за такую невозможность исполнения, как наступив-
шую исключительно по его, арендодателя, вине.
Какое же толкование является правильным? Сразу оговоримся, что
какой бы результат не оказался правильным, на вещную природу права
владеющего арендатора это не повлияет. Ведь вывод о таковой мы делали
не опираясь на свойство следования; напротив, мы объявили его чисто
внешним признаком вещной природы права. Не право становится вещным
оттого, что следует за вещью! все наоборот: следует за вещью такое право,
которое является вещным. Установив по содержанию права владеющего
арендатора его вещно-правовую природу мы, на основании п. 3 ст. 216 ГК,
легко сделаем вывод и о том, что право арендатора обладает свойством сле-
дования за вещью. И тем не менее...
Выше мы дали ссылки на ряд норм ГК, в которых принцип следования
разнообразных вещных обременений (в том числе ограниченных вещных
прав — хозяйственного ведения, оперативного управления, залога и др.)
за своим объектом закреплен в ясной, не вызывающей никаких сомне-
ний по части толкования, форме. Очевидно, законодатель вполне мог бы
использовать одну из таких, более ясных формулировок, и в п. 1 ст. 617.
Почему же он этого не сделал, предпочтя ясности двусмысленность? Полу-
1 Косвенным подтверждением правильности такого толкования могло бы быть упо-
минание в п. 2 ст. 313 ГК о возможности утраты права аренды вследствие обращения взы-
скания на арендованное имущество. Отсюда можно было бы заключить, что, по крайней
мере, обращение взыскания на имущество, сданное в аренду, прекращает право арендатора.
Однако в справедливости этого примера заставляет усомниться второй, упомянутый там же,
случай — случай прекращения по такому же основанию залогового права', пример очевидно
неправильный. Последнее обстоятельство заставляет предположить, что ГК имел в виду
какую-то иную ситуацию, по всей вероятности — такую, в которой одно лицо подвергается
риску утраты или нежелательного обременения права собственности (на свое собственное
имущество) из-за долгов другого лица, например, при обращении взыскания на это имущество
как предмет залога, обеспечивающего обязательства этого последнего.
147
чить ответ на этот вопрос возможно только обнаружив и проанализировав
случаи употребления двусмысленных формулировок, подобных исследуе-
мой, а также — случаев, когда законодатель пользуется формулировками-
антонимами. Внимательное изучение ГК позволило обнаружить, с одной
стороны (синонимичной), нормы ст. 675 и п. 1 ст. 1038; с другой же сто-
роны (со стороны антонимов) — увы, не нашлось ни единого примера, более
близкого, чем п. 2 ст. 2921 и п. 1 ст. 6181 2. Рассмотрим найденные аналоги.
Статьей 675 ГК, называющейся «Сохранение договора найма жилого
помещения при переходе права собственности на жилое помещение», поста-
новляется, что «Переход права собственности на занимаемое по договору
найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора
найма жилого помещения. При этом новый собственник становится най-
модателем на условиях ранее заключенного договора найма». Первое
предложение имеет полное смысловое тождество с п. 1 ст. 617, но второе
предложение представляет собой нечто новое: оно разъясняет, что именно
имеет в виду первое. Действительно, какой смысл для нанимателя жилого
помещения в такой «гарантии», как простое сохранение в силе договора,
устанавливающего обязательства, заведомо невозможные к исполнению,
хотя бы и по вине наймодателя? Ведь нанимателю нужны не убытки,
право на которые им, несомненно, приобретается в случае утраты своих
прав по вине наймодателя — ему нужно само право нанимателя данного
конкретного жилого помещения, если можно так выразиться, «в натуре». Ни
одно взыскание убытков — хотя бы и в сумме, покрывающей все расходы
нанимателя на поиск, съем и оплату (по крайней мере — в течение срока
действия прежнего договора найма (см. ст. 684 ГК)) иного жилого поме-
щения — не может заменить утраты права на прежнее жилое помещение,
ибо такая утрата заведомо предполагает для нанимателя такие риски и рас-
ходы, связанные с перемещением и хранением домашнего имущества, обе-
спечением временной «крыши над головой» для себя и членов своей семьи,
которые вряд ли хотя бы один законодатель решится допустить. Кроме
того, законодатель не мог не учесть и того, что наймодателями по договору
найма жилого помещения могут быть не только публичные образования
и организации (теоретически — кредитоспособные лица), но и граждане,
для которых бремя возмещения причиненных убытков может оказаться
просто непосильным.
Второе подобие интересующей нас формуле обнаруживается в п. 1
ст. 1038 ГК, который устанавливает, что «переход к другому лицу какого-
либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю
комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или
1 В нем устанавливается, что «Переход права собственности на жилой дом или квартиру
к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением
членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом». Как видим, здесь
речь идет о прекращении именно права пользования, а не договора, какового, собственно
говоря, между собственником жилья и членами его семьи вообще не заключается. Антони-
мом эту формулировку можно считать лишь весьма условно.
2 О прекращении договора субаренды в случае прекращения основного договора аренды.
Подробнее будет разбираться ниже, при рассмотрении вопроса о природе права субарендатора.
148
расторжения договора коммерческой концессии». Здесь не только смысло-
вое, но и полное формальное тождество с п. 1 ст. 617. Но этого мало: в ней
имеется и предложение, аналогичное тому, что только что повстречалось
нам в 675-й статье! «Новый правообладатель становится стороной этого
договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исклю-
чительному праву» — расшифровывает оно смысл первого.
И здесь смысл подобного обременения самоочевиден: пользователь
по договору коммерческой концессии может оказаться в ситуации, когда
его инвестиции в бизнес, предполагающий использование комплекса кон-
цессионных прав, окажутся сделанными впустую только потому, что про-
изошла смена правообладателя. Идентичного комплекса исключительных
прав купить, скорее всего, будет просто не у кого; вести же бизнес под
иными наименованиями, знаками, марками и вывесками, либо с исполь-
зованием иных объектов промышленной собственности может оказаться
объективно невозможным. Каким образом в этой ситуации подсчитать
убытки от прекращения концессионных прав? Очевидно, таковые должны
сложиться из сумм, затраченных на организацию потерянного бизнеса
и расходов на обзаведение новым, аналогичным, с точки зрения капита-
лоемкости, окупаемости и доходности, делом. Нет нужды объяснять, что
это — столь гигантские суммы, что их уплата, скорее всего, если и не разо-
рит, то существенно подорвет бизнес прежнего правообладателя; будь пра-
вообладатель в состоянии их выплатить — он явно не стал бы отчуждать
своих исключительных прав, а просто расторг бы договор, заплатив поль-
зователю отступное.
Таким образом, как становится ясно из приведенных рассуждений,
ответ на вопрос о смысле формулировки п. 1 ст. 617 ГК, заключается в сле-
дующем: если внезапное прекращение прав арендатора способно вызвать
такие последствия, которые невозможно изгладить при помощи возмеще-
ния убытков, то ее традиционную трактовку (в том смысле, что переход
права собственности на объект аренды не прекращает прав арендатора, т.е.
что последние сохраняются, несмотря на смену личности арендодателя,
не прикрепляются к нему, а следуют за арендованной вещью) следует при-
знать вполне правильной. И наоборот: если законодатель считает вполне
возможным восстановление интересов арендатора, утратившего свое право,
при помощи возмещения убытков, то для гарантии таковых будет вполне
достаточным простое сохранение силы договора аренды с прежним арендо-
дателем, т.е. следует считать правильным буквальное прочтение п. 1 ст. 617.
Не входя в детальное рассмотрение этого вопроса, относящегося к нашей
теме, все-таки, скорее косвенным образом, считаем достаточным просто
указать на законоположения, которые, на наш взгляд, не оставляют сомне-
ний в правильности первого — традиционного — толкования', п. 1 ст. 617
ГК — это норма о свойстве следования арендного права за арендованной
вещью1. И если законодатель прямо об этом не сказал, не поместил расшиф-
1 Мы имеем в виду, прежде всего, нормы ГК, из которых мы сделали вывод о вещно-
правовом характере права арендатора, т.е. об объекте аренды (п. 3 ст. 607), о содержании прав
арендатора (ст. 606), в том числе — о возможности их абсолютной защиты (п. 3 ст. 611), О
149
ровки этого правила, похожую на ту, что имеется в ст. 675 или п. 1 ст. 1038
ГК, то сделал так лишь потому, что, с одной стороны, считал традиционное
толкование само собою разумеющимся и единственно возможным, а с дру-
гой — стремился подчеркнуть, что сохранение прав арендатора не может
быть обусловлено каким-либо новым отягощением его положения: не слу-
чайно в п. 1 ст. 617 говорится не только о недопустимости расторжения
(прекращения) договора аренды, но и о недопустимости его изменения.
* * *
Итог Очерка прост и категоричен: ни от одного из четырех аргумен-
тов против причисления права арендатора к вещным не остается и следа.
Содержание права арендатора определено Гражданским кодексом столь
же императивно и однозначно, сколь и содержание «самого вещного»
права (права собственности) — его составляют возможности соверше-
ния арендатором активных действий по владению и пользованию объектом
аренды1 (ст. 606 ГК). Таким объектом всегда является индивидуально опре-
деленная вещь (п. 3 ст. 607); добавим к этому такое внешнее проявление
абсолютности, как абсолютная защита от любых лиц, включая собствен-
ника (п. 3 ст. 611). Право непосредственного господства над индивидуально-
определенной вещью, пользующееся абсолютной защитой — каким же оно
может быть, если не вещным? Да, оно как правило возникает из договора
О а также — нормы п. 2 ст. 610 (о необходимости предупреждения арендатора о предстоя-
щем расторжении неопределенно-срочного договора аренды не менее, чем за строго опреде-
ленное время до такого расторжения), п. 2 ст. 615 и п. 2 ст. 617 (о существенном значении
личности арендатора в договоре аренды), ст. 619 (об исчерпывающем перечне оснований
к досрочному расторжению срочного договора аренды по инициативе арендодателя) и, глав-
ное — ст. 621 (о преимущественном праве арендатора на заключение нового договора аренды,
санкционируемого даже таким средством защиты, как возможность перевода на себя прав
и обязанностей по договору аренды, заключенному арендодателем с нарушением его, арен-
датора, преимущественного права). Интересно, что согласно п. 1 ст. 618 ГК в том случае,
когда арендатор не желает пользоваться своим правом аренды, у субарендатора (естественно,
если таковой наличествовал) возникает преимущественное право требовать от арендодателя
заключения с ним самостоятельного договора аренды вплоть до времени, когда должен был
бы истечь срок действия первоначального договора аренды. Чем обусловлено признание
такого преимущественного права? Именно соображением о том, что далеко не всегда про-
стое возмещение убытков, причиненных досрочным прекращением договора аренды, способно
сполна удовлетворить интересы субарендатора — с «возмещением» в виде заключения
нового договора аренды на прежних (или хотя бы и иных, но равных с прочими лицами)
условиях, ничто сравниться по своей эффективности не может.
1 То есть, право арендатора реализуется действиями самого арендатора, без содействия
арендодателя (собственника вещи). Действие собственника по предоставлению вещи во
владение арендатору является содержанием обязательственного правоотношения (обяза-
тельства), которое, однако, с момента предоставления вещи в аренду прекращается своим
надлежащим исполнением. После его прекращения ни о каком «содействии» собственника
арендатору речь уже не идет и идти не может: арендатор и владеет и пользуется вещью сам,
не привлекая для этого собственника.
Кроме того, если в предоставлении вещи арендатору можно усматривать «содействие
во владении и пользовании», то почему бы не усмотреть такое же «содействие» со стороны
арендатора арендодателю (собственнику) в действиях арендатора по возврату вещи при
прекращении аренды? Неужели же в этом случае нужно будет признать, что собственник
не может осуществить своих правомочий владения и пользования вещью без «содействия»
арендатора?
150
с собственником, но разве это противоречит его вещной природе? Ничуть
не больше, чем вещной природе права собственности возможность приоб-
ретения его по договору (купли-продажи, мены, дарения, подряда и т.п.).
Подобно тому, как право собственности представляет собой вещное
распоряжаемое право, состоящее из правомочий владения и пользования
вещью, осуществляемое при этом «наиболее абсолютным образом», точно
также и право арендатора по договору владельческой аренды (право вла-
деющего арендатора^ может быть описано как абсолютное субъективное
право владения и пользования чужой вещью, осуществляемое в пределах,
установленных законом и распоряжаемое с согласия собственника (условно-
распоряжаемое). Не противоречит ли «условность» распоряжения вещной
природе? Ничуть, ибо имеет своим предметом право на чужую вещь —
отсюда (и ниоткуда больше!) пресловутая «условность» не следует.
Таким образом, перед нами — абсолютное субъективное гражданское
право непосредственного фактического господства над чужой вещью,
содержательно ограниченное в сравнении с правом собственности1 2.
Перелистав работу назад, к концам первого и третьего Очерков, легко
установить, что право владеющего арендатора в полной мере отвечает
всем признакам понятий о вещных правах вообще и ограниченных вещ-
ных правах в особенности. Логически невозможно сделать иного вывода
кроме того, что право владеющего арендатора является ограниченным вещ-
ным правом.
1 Право арендатора по договору пользовательской аренды рассматривать нет смысла,
ибо выше было установлено, что из-за отсутствия в своем составе правомочия владения оно
просто по определению никогда не может быть вещным.
2 А также — и с так называемыми «широкими» ограниченными вещными правами —
правом хозяйственного ведения, оперативного управления и пожизненного наследуемого
владения земельным участком (п. 1 ст. 617 ГК), т.е. с правами лиц, «управомоченных зако-
ном или собственником сдавать имущество в аренду» (ст. 608). Не совсем понятно наличие
в этом перечне права оперативного управления, поскольку такой круг его обладателей, как
учреждения, вообще говоря, не имеют возможности сдавать свое имущество в аренду, при-
чем, даже с согласия собственника (см. об этом, кстати, Учебник. Т. 2. С. 169).
Очерк 7
ИНЫЕ ПРАВА ПОЛЬЗОВАНИЯ ЧУЖИМИ ВЕЩАМИ
§ 1. Права субарендатора и арендатора-пользователя
Около полутора десятков упоминания ГК о субаренде сконцентрированы
всего лишь в шести его статьях. Определяется же правовой режим суба-
ренды лишь в двух из них (п. 2 ст. 615 и ст. 618); четыре других (п. 2 ст. 631,
п. 1 ст. 638, п. 1 ст. 647, абз. 1 ст. 660) посвящены исключениям из общего
правила о возможности сдачи имущества в субаренду только с согласия
арендодателя1. Исследуем, соответственно, две содержательные нормы.
Согласно абз. 3 п. 2 ст. 615 ГК «к договорам субаренды применяются
правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными
правовыми актами». Руководствуясь этим законоположением, а также
предположив, что перед нами — очередной случай смешения договора
с обязательством, можно заключить, что с содержательной точки зрения
правоотношения субаренды должны быть идентичны правоотношениям
аренды. Можно сказать, что субаренда — это повторная (последующая)
аренда, аренда уже арендованного имущества, аренда у арендатора. Следо-
вательно, право субарендатора должно быть идентичным праву арендатора
по своему содержанию, а значит — и по правовой природе, т.е. должно было
бы быть ограниченным вещным правом.
Данные рассуждения были бы верны, если бы законодатель не погоря-
чился с воспроизведенным выше общим правилом абз. 3 п. 2 ст. 615 ГК, ибо
даже элементарное сопоставление признаков права субарендатора с при-
знаками ограниченных вещных прав не может не породить недоумения.
Допустим, что нормативное правило верно в части содержания права суб-
арендатора и оно состоит из возможностей последнего совершать актив-
ные действия непосредственно в отношении арендованной (индивиду-
ально-определенной) вещи; но имеет ли право субарендатора абсолютную
направленность?
Из второго предложения абз. 1, а также из абз. 2 п. 2 ст. 615 и из ст. 618
ГК1 2 легко получить отрицательный ответ на этот вопрос: нет, право суб-
1 Именно: сдачу в субаренду имущества, полученного по договору проката, перечислен-
ные нормы принципиально запрещают, а сдачу в субаренду транспортных средств (с эки-
пажем или без экипажа), а также вещи, входящие в состав арендованного предприятия
(кроме земельных участков и иных природных ресурсов), напротив, разрешают произво-
дить по общему правилу без согласия арендодателя, если иное не предусмотрено договором
аренды соответствующего вида.
2 Данная статья устанавливает правила о зависимости судьбы договора субаренды (и,
значит, права субарендатора) от судьбы договора аренды. В вопросе о действительности О
152
арендатора — суть чисто относительное субъективное право! Существо-
вание права субарендатора всецело зависит от действий собственника
и арендатора; некоторое ограничение такой зависимости установлено лишь
для случая досрочного прекращения договора аренды — там субарендатор
вправе претендовать на заключение самостоятельного договора аренды1.
Но если право субарендатора не имеет силы ни против собственника вещи,
ни даже против арендатора, если оно в своем существовании целиком
и полностью зависит от права арендатора и во всем следует его судьбе, то
о какой абсолютной его направленности можно рассуждать?
Далее. С содержательной точки зрения различаются два вида права
аренды — владельческая и пользовательская', первая — вещное право,
вторая — нет. Какой из этих двух видов представляет собой субаренда?
При ответе на этот вопрос нужно исходить из следующего. Закон не раз-
личает двух или нескольких видов субаренды, регулируя ее как единый,
с точки зрения содержания, институт. Не делает ГК никаких исключений
и для возможности сдачи имущества в субаренду: она в равной степени
принадлежит как арендатору-владельцу, так и арендатору-пользователю.
И если владеющий арендатор теоретически* 1 2 мог бы наделить субарендатора
не только правомочием пользования, но и правомочием владения, то арен-
датор не владеющий (арендатор-пользователь) к этому явно неспособен:
О эта связь безусловная (недействительность аренды влечет недействительность суб-
аренды — п. 2); в вопросе о досрочном прекращении — условная (прекращение аренды
прекращает субаренду лишь по общему правилу; иное может быть предусмотрено догово-
ром аренды — п. 1). Вопрос о судьбе субаренды при прекращении аренды, но не до срока,
а с истечением установленного срока, решается абз. 2 п. 2 ст. 615 ГК: срок действия договора
субаренды (срок существования прав субарендатора) не может превышать срока действия
договора (срока существования прав арендатора).
1 По-видимому, перед нами — преимущественное право, предусмотренное ст. 621 ГК,
и спроецированное на субарендатора, то арендодатель вправе отказаться от заключения
такого договора со ссылкой, во-первых, на неисправность субарендатора, проявленную им
в отношениях с арендатором, а во-вторых — на свое намерение более не сдавать имущества
в аренду. Признать за субарендатором какое-то иное, самостоятельное преимущественное
право, осуществление которого не зависит ни от одного из факторов, перечисленных в 621-й
статье вряд ли возможно, поскольку при этом субарендатор оказывается в лучшем положе-
нии, чем арендатора.
2 Именно теоретически. Практически же такое действие нам представляется бессмыслен-
ным, ибо передав субарендатору правомочие владения арендатор сам осуществлять факти-
ческое владение арендованной вещью уже не сможет. За невозможностью реализации пра-
вомочия владения, наступившей по воле обладателя субъективного права, должно отпасть
(за ненадобностью, т.е. в силу принципа юридической экономии) и само это правомочие
(свойство эластичности характерно, как известно, для права собственности, но далеко не для
всех ограниченных вещных прав). Произойдет, следовательно, принципиальное изменение
в содержании прав арендатора', даже если принять согласие собственника на сдачу вещи
в субаренду санкцией на такое изменение, оно существенно ущемляло бы возможности
арендатора, не предоставляя ничего ему взамен. По сути состоялась бы перемена юриди-
ческих ролей: лицо, именуемое субарендатором, фактически превратилось бы в аренда-
тора-владельца, а лицо, именуемое владеющим арендатором, имело бы право гораздо более
узкого содержания, чем это предусмотрено договором, т.е. фактически заняло бы место суб-
арендатора {арендатора-пользователя). При этом, ответственным перед арендодателем про-
должало бы оставаться это последнее; арендную плату оно продолжает вносить за аренду
владельческую (более высокую), в то время, как фактически имеет только правомочие поль-
зования арендованной вещью (предполагающее более низкую плату). О
153
ему никак не удастся «выцедить» из собственного права правомочия, кото-
рого в нем не заключается. Арендатор-пользователь способен предоставить
имущество субарендатору только в пользование; поскольку же ГК не знает
понятия о видах субаренды, то и приходится признать, что это и есть един-
ственный вариант содержательного наполнения права субарендатора.
Таким образом, субарендатор ни при каких условиях не может
обладать правомочием владения арендованным имуществом. Право
субарендатора может быть определено как право вторичного арендатора
по договору пользовательской аренды, право вторичного (зависимого) аренд-
ного пользования. Если право арендатора может включать в себя правомо-
чие владения, то право субарендатора — нет. К договорам субаренды, сле-
довательно, применяются (помимо общих положений об аренде) правила
о договорах одной только пользовательской, но не владельческой аренды;
право субарендатора подобно с содержательной точки зрения праву арен-
датора-пользователя, не является и не может быть признано ограниченным
вещным правом.
Если право субарендатора — это частный случай права арендатора-
пользователя и если ни то ни другое не является ограниченным вещным
правом, то возникает другой вопрос: а что же это за права? Нам, по сути
дела, ничего более о них и неизвестно, кроме того, что они — права:
— относительные, поскольку обеспечиваются обязанным поведением
строго определенного лица (арендодателя);
— регулятивные, ибо возникают из факта заключения договора и пред-
назначены к обслуживанию нормальных экономических потребностей,
связанных с участием одного лица в имуществе другого и
— не обязательственные, поскольку в их содержании не заключается
возможности требования каких-либо действий со стороны обязанного
лица (арендодателя).
Субъективные права, содержание которых составляет возможность
непосредственного активного воздействия их обладателя на чужую вещь
(в данном случае — это возможность пользоваться вещью), и обеспе-
ченные обязанностью non facere определенного лица (в нашем случае —
собственника вещи), до настоящего времени не только не исследованы,
но даже не выделены в качестве предмета, подлежащего исследованию
гражданско-правовой науки. Здесь — явно не место для такого исследо-
вания, что вынуждает нас ограничиться простой постановкой проблемы
и выражением надежды на то, что когда-нибудь кто-нибудь ей все-таки
займется.
§ 2. Право ссудополучателя
«По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сто-
рона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмезд-
Э Закономерен вопрос: в чем смысл такой сдачи имущества в субаренду, которая урезает
содержание прав арендатора в пользу субарендатора, но при этом никак не улучшает поло-
жения арендатора в отношениях с арендодателем?
154
ное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя
обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила,
с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором»
(п. 1 ст. 689 ГК). Может ли идти речь о вещном праве ссудополучателя,
если таковое, в силу прямого указания закона, состоит из одного лишь
правомочия пользования вещью и вовсе не включает в себя возможности
ссудодателя владеть ею? Если бы это было так, то, очевидно, постановка
обсуждаемого здесь вопроса и вправду была бы бессмысленной — перед
нами было бы еще одно относительное право таинственной природы,
подобное праву субарендатора, временного жильца или члена семьи нани-
мателя по договору коммерческого найма. Тем не менее, вопрос сей ста-
вится и обсуждается по следующим причинам.
Если речь действительно идет о предоставлении вещи ссудодателю
только лишь в пользование, то почему же ГК называет такое предостав-
ление передачей вещи — обозначает его термином, указывающим именно
на процесс физического перемещения вещи из сферы фактического господ-
ства одного лица в сферу фактического господства другого, т.е. на процесс
передачи владения (см. п. 1 ст. 224 ГК)? Случайность исключается, ибо
одна из главных обязанностей ссудополучателя обозначена как обязан-
ность по возврату вещи, т.е. термином, опять-таки предполагающим пере-
дачу владения вещью; кроме того, во всех последующих статьях гл. 36 ГК
идет речь именно о передаче и возврате вещи, т.е. действиях по изменению
фактического владельца вещих.
О передаче вещи не только в пользование, но и во владение ссудополу-
чателя прямо говорит сам ГК. Так, в уже цитированном п. 1 ст. 689 указы-
вается на то, в каком состоянии должна находиться возвращаемая вещь —
«...в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа
или в состоянии, обусловленном договором». Коль скоро законодатель
помещает такое постановление в ГК, то, следовательно, он исходит из пред-
положения о том, что вещь предоставляется ссудополучателю таким обра-
зом, что ссудодатель теряет контроль как над процессом использования
вещи, так и за ее текущим состоянием. Такого просто не может быть, если
вещь предоставляется исключительно в пользование ссудополучателя
с сохранением владения за ссудодателем.
Затем, на фоне отсутствия у ссудополучателя правомочия владения
предметом ссуды, чрезвычайно странно выглядели бы обязанности ссудо-
получателя по его содержанию, а также по его текущему и капитальному
ремонту, возложенные на него ст. 695 ГК. Да, разумеется, иное может быть
предусмотрено договором безвозмездного пользования. В каком случае это
самое «иное» можно было бы предусмотреть? Как раз тогда, когда стороны,
в отступление от общего законодательного правила, заключают договор
1 Хотя в ст. 691 ГК и говорится о предоставлении вещи в ссуду, можно легко установить,
что на поверку такое предоставление заключается, в первую очередь, в передаче владения
вещью, а также — ее принадлежностями и относящимися к ней документами. Возможно, сам
факт заключения договора ссуды и не порождает у ссудополучателя права требовать предо-
ставления вещи (см. ст. 692 ГК), но с момента фактически состоявшегося такого предоставле-
ния возможность (правомочие) владения вещью у ссудополучателя, несомненно, появляется.
155
исключительно пользовательской ссуды, ссуды, не соединенной с переда-
чей предмета пользования во владение ссудополучателя.
Еще более нелогично выглядела бы ст. 696 ГК, переносящая на ссудо-
получателя риски случайной гибели и повреждения полученной в ссуду
вещи1: как мог бы ссудополучатель их нести, если бы не имел возможности
фактически господствовать над вещью?
Наконец, в той же, 696-й статье, а также в ст. 697 и в п. 1 ст. 698 ГК упо-
минается о наличии у ссудополучателя фактической возможности пере-
дать предмет ссуды без согласия ссудодателя третьему лицу, т.е. о его воз-
можности контролировать доступ посторонних лиц к чужой вещи. И пусть
ее реализация выходит за пределы прав ссудополучателя, для нас сейчас
важно лишь простое ее наличие, свидетельствующее о поступлении пред-
мета ссуды в фактическое господство (владение) ссудополучателя.
Очень показательно сравнение используемой в определении термино-
логии со словарным запасом ст. 606 ГК, определяющей договор аренды
как договор, обязывающий арендодателя к предоставлению вещи. Предо-
ставление — понятие более широкое, обнимающее собою как случаи пере-
дачи вещи (владения вещью) арендатору, так и случаи простого допуска
арендатора к вещи, остающейся при том во владении арендодателя. Тех-
ника предоставления вещи во исполнение заключенного договора аренды
может разниться в зависимости от содержания предполагаемых к установ-
лению прав арендатора — будет ли это право аренды владельческой (и тогда
необходима передача владения), или же пользовательской (в таком случае
передавать владения вещью не нужно, арендатора достаточно допустить
к вещи). Подобной «двойственности» в содержании прав ссудополучателя
не наблюдается; соответственно, нет и различия в технике предоставления
ему вещи ссудодателем. Если согласиться с тем, что право ссудополучателя
ограничивается одной лишь возможностью пользования вещью, то норма-
тивное определение договора ссуды станет попросту непонятным: для чего
нужны передача вещи и ее возврат, если ссудополучатель не имеет права
на владение ею? Отсюда следует, что наше предположение о содержании
права ссудополучателя было неверным. Право ссудополучателя включает
в себя не только правомочие пользования, как это указано в п. 1 ст. 689 ГК,
но и правомочие владения предметом ссуды.
Не менее показательно и то, что в разбираемом нами Учебнике данная
проблема просто не замечается. Так, доц. В. С. Ем, являющийся автором
главы, посвященной правоотношениям по использованию чужих вещей,
непосредственно вслед за определением п. 1 ст. 689 ГК, говорящем только
о пользовании ссудополучателя, без каких-либо оговорок прямо заявляет:
«Предмет ссуды передается ссудополучателю во владение и пользование,
но не в потребление»1 2; «...по договору ссуды вещь остается собственно-
1 В отличии от ст. 695-й правило ст. 696-й является императивным, т.е. подлежит приме-
нению во всякой ссуде. Для ссуды, не соединенной с владением ссудополучателя, это явля-
ется явно несправедливым.
2 Учебник. Т. 3. С. 523. В авторском тексте слова «владение и пользование» набраны обыч-
ным шрифтом; зато выделено словосочетание «но не в потребление». Конечно, это замечание
не может служить поводом к чему-либо иному, кроме недоумения: а разве кому-нибудь О
156
стью ссудодателя, а ссудополучателю предоставляется лишь во владение
и пользование»1 (выделение авторское — В. Б.); наконец, рассматривая част-
ный вопрос (о субъекте возмещения вреда, причиненного в процессе экс-
плуатации полученного в ссуду транспортного средства), В. С. Ем прямо
называет ссудополучателя «...титульным владельцем источника повышен-
ной опасности»* 1 2. Неоднократно говорится им также о передаче и возврате
предмета ссуды3, т.е. совершении с вещью таких действий, которые направ-
лены именно на перенесение фактического владения ею.
Таким образом, не подлежит никакому сомнению, что право ссудополу-
чателя включает в себя, по крайней мере, по общему правилу, возможности
(правомочия) владения и пользования чужой (индивидуально-определенной)
непотребляемой вещью. Больше того, моментом возникновения такого
права является момент поступления вещи в фактическое владение ссудо-
получателя. Титульное владение суть состояние, ориентированное против
всех других лиц и значит — подлежащее облечению в форму абсолютного
субъективного права. Абсолютное же субъективное на чужую вещь назы-
вается ограниченным вещным правом. Следовательно, право владеющего
ссудополучателя (право ссуды) является ограниченным вещным правом4.
Попробуем поверить положения действующего законодательства
посредством сделанного нами вывода. Если он правилен, то мы должны
найти в законодательстве указания о том, что право владеющего ссудопо-
лучателя как право абсолютное, пользуется абсолютной защитой и обла-
дает нормативно определенным содержанием] как право ограниченное вещ-
ное — обладает свойством следования за своим объектом] наконец, в случае,
если его объектом является недвижимая вещь, оно должно подлежать
государственной регистрации. Из этих четырех положений прямого нор-
мативного закрепления удостоились только два — законодательная содер-
Z может быть передана в потребление вещь, по свойствам своим, непотребляемая (по край-
ней мере — в процессе такого использования, ради которого она предоставлена в ссуду)?
В том, же что предметом договора ссуды могут быть только вещи непотребляемые, ни мы,
ни В. С. Ем, не сомневаемся (см.: Там же. С. 522). Дальнейший текст, однако, показывает,
что В. С. Ем имел в виду нечто иное, а именно — то обстоятельство, что плоды и доходы
от безвозмездного пользования имуществом принадлежат не пользователю вещи, а ее соб-
ственнику. Возможно, это и так, но прямого указания в законе об этом нет; максимум, откуда
оно может быть выведено, так это из имплицитного (подразумеваемого) нераспространения
на статус ссудополучателя нормы абз. 2 ст. 606 ГК — о праве присвоения плодов, продукции
и доходов арендатором (см. отсылки, содержащиеся в п. 2 ст. 689). Но этот подразумеваемый
вывод выглядит довольно бледно на фоне общего правила ст. 136 ГК, допускающего лишь
исключения, предусмотренные законом прямо, а не выводимые из него.
1 Учебник. Т. 3. С. 525.
2 Там же. С. 529. Разумеется, при получении в ссуду транспортного средства с экипажем
ссудодателя, титульным владельцем его и, следовательно, лицом, ответственным за причи-
нение вреда при его эксплуатации, остается последний (ссудодатель).
3 См.: Там же. С. 526, 531.
4 Противоположный вывод вступит в непримиримое противоречие не только со всеми,
выполненными здесь логическими выкладками, но и с квалификацией Е. А. Сухановым
в качестве ограниченного вещного права безвозмездного срочного пользования (права ссуды)
земельным участком (см. об этом выше, п. 3 § 4 настоящей работы): не может видовое понятие
(право ссуды земельным участком) не обладать признаками понятия родового (права ссуды).
157
жательная определенность^ и свойство следования1 2. Абсолютная защита
права ссудополучателя, хотя и прямо не закреплена законом, но выводима
из п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК; что же касается необходимости государствен-
ной регистрации права ссудополучателя, то отсутствие нормативного ука-
зания об этом представляет собой «пробел в законодательстве», поскольку
«...право ссуды — весьма серьезное обременение недвижимого объекта,
информация о котором важна для его потенциальных приобретателей»3.
Не препятствует ли сделанной нами квалификации безвозмездный
характер договора, являющегося основанием возникновения права ссуды?
Ничуть. Данный вопрос — об основательности предоставления субъек-
тивного права — не постулирует его в каком-либо качестве, ибо не оказы-
вает влияния на его юридическую природу. Ведь никого не смущает вещ-
ная природа права собственности, приобретенного по договору дарения,
права пожизненного наследуемого владения или безвозмездного срочного
пользования земельным участком, как, впрочем, и бесплатное сервитут-
ное право. В отношении же таких вещных прав, как право залога и право
удержания вопроса о безвозмездном или возмездном характере их воз-
никновения поставить просто невозможно. В. С. Емом отлично показано4,
что безвозмездный характер договора ссуды оказывает непосредственное
влияние лишь на обязательственные правоотношения его сторон', положе-
ние ссудодателя несколько облегчается, а ссудополучателя, напротив, отя-
гощается. Так, уже отмечалось, что заключение договора ссуды не создает
у ссудополучателя требования о предоставлении ее предмета (ст. 692 ГК);
в отношении же полученной вещи ссудополучатель должен нести расходы
по ее содержанию, текущему и капитальному ремонту (ст. 695); напротив,
ссудодатель чувствует себя существенно легче, скажем, в вопросе об ответ-
ственности за недостатки предоставленной вещи, нежели арендодатель —
его «коллега» по возмездному договору идентичной направленности.
§ 3. Право кооперативного пользования
Полное наименование рассматриваемого права — право членов потре-
бительских кооперативов и членов их семей, участвовавших в выплате
паевого взноса, на использование кооперативного имущества.
Члены потребительского кооператива имеют право «...получать в поль-
зование часть кооперативного имущества, пропорциональную размеру
своего пая и предназначенную для удовлетворения определенных потреб-
ностей — жилищных и т.д.»5. Кроме потребностей в жилых помещениях
(квартирах и домах), удовлетворяемых при помощи жилищных (ЖК)
1 Владение и пользование за вычетом точно указанных в ГК (п. 1 ст. 689, п. 1 ст. 698)
способов реализации каждого из этих правомочий.
2 См. об этом не только ст. 700 ГК, но также и п. 2 ст. 37, п. 2 ст. 346 ГК, отнесшие пере-
дачу вещи в ссуду ни много ни мало, но к разряду сделок по... отчуждению имущества!
3 Учебник. Т. 3. С. 523-524.
4 Там же. С. 521, 526, 527—529 и след.
5 Учебник. Т. 1. С. 334.
158
и жилищно-строительных (ЖСК) кооперативов, существуют потребитель-
ские кооперативы, целью которых является удовлетворение потребностей
граждан в дачах и загородных домах для постоянного проживания (коттед-
жах), гаражах, автомобильных стоянках, а также в организации и ведении
садоводства и огородничества. Тот или иной конкретный потребительский
кооператив предоставляет своим членам в пользование имущество, соот-
ветственное целям своей деятельности — дачу (дачный или дачно-строи-
тельный кооператив — ДК или ДСК), коттедж (КК или КСК), гараж (ГК
или ГСК), место на стоянке (АСК), земельный участок с необходимым
оборудованием, коммуникациями и инвентарем (садоводческий или ого-
роднический кооператив). Как видим, право пользования, возникающее
у членов потребительских кооперативов в связи с участием в таковых,
может иметь самые разнообразные объекты — вещи, находящиеся в соб-
ственности потребительского кооператива как юридического лица. Назо-
вем его правом кооперативного пользования. Какова же юридическая при-
рода этого субъективного права?
Е. А. Суханов отвечает на этот вопрос следующим образом. Коммен-
тируя классификацию юридических лиц по признаку содержания их пра-
воотношений с участниками, он, в сноске, посвященной абз. 2 п. 2 ст. 48
ГК, который говорит об обязательственной природе прав участников
потребительских кооперативов в отношении этих последних, противопо-
ставляет им «права пользования» членов кооператива «в отношении его
имущества»1. Противопоставление это вполне резонное: если учесть, что
понятие обязательства определяется через требование кредитора к долж-
нику о совершении последним определенных активных действий, то воз-
можность пользования управомоченного чужим имуществом, как реали-
зуемая его собственными активными действиями, явно никак не может
быть обязательством. В этой части тезис совершенно верен. Но дальше
следует совершенно неожиданный и непонятно, откуда берущийся, вывод:
«можно говорить о корпоративной, а не обязательственной природе неко-
торых из этих прав, но в любом случае они не могут иметь вещно-право-
вой характер...»1 2 (выделено мной — В. Б.). Почему? Никакого объяснения
на этот счет ни в самой сноске, ни в непосредственной близости от нее,
к сожалению, не находится.
Только более, чем через 70 страниц, ученый вновь возвращается к этому
вопросу. «...Не следует, — пишет он, — относить к ограниченным вещным
правам... право члена жилищного или иного потребительского коопера-
тива на квартиру, дачу или иной объект недвижимости, принадлежащий
кооперативу до полной уплаты гражданином паевого взноса (п. 4 ст. 218
ГК)... Речь идет не о вещных, а о корпоративных отношениях, основан-
ных на членстве гражданина-пайщика в соответствующем кооперативе»3.
Как видим, к сожалению, ничего к ранее сказанному здесь по существу
и не прибавлено.
1 См.: Учебник. Т. 2. С. 73, сноска 2.
2 Там же.
3 Там же. С. 156.
159
В третий раз ученый касается уже дважды затронутого вопроса в следу-
ющем томе Учебника в связи с проблемой природы права кооперативного
пользования жилыми помещениями в домах ЖК и ЖСК. Сначала (правда,
мимоходом, опять на уровне сноски1) он заявляет, что такие отношения
«наиболее близки по юридической природе» к ...обязательствам из догово-
ров жилищного найма. Как же так? Ведь в предыдущем томе было прямо
сказано, что это — никакие не обязательства, и вдруг — «наиболее близки
к обязательствам»?! Можно предположить, что ученый имел в виду сход-
ство рассматриваемых им правоотношений, все-таки, не по юридической
природе, а по сфере своего применения1 2.
Видимо, помня о несоответствии своего последнего высказывания той
позиции, что он занимал прежде, Е. А. Суханов уточняет ее следующим
образом: «...члену жилищного или жилищно-строительного кооператива
на основании решения общего собрания предоставляется жилое помещение
в доме кооператива в соответствии с размером внесенного паевого взноса
(ч. 1 ст. 124 ЖК). Основанием предоставления и использования такого
жилья является членство гражданина в жилищном кооперативе..,, т.е. его
участие в корпоративных правоотношениях»3 (выделено автором — В. Б.).
Право кооперативного пользования больше не имеет пресловутой корпора-
тивной природы, каковой обладают теперь правоотношения членства граж-
данина в потребительском кооперативе] а они, в свою очередь, выполняют
роль «основания [юридического факта?] предоставления и использования
жилья»4. То и другое — совершенно справедливо, но само по себе не дает
ответа на вопрос о юридической природе права кооперативного пользова-
ния, каковой в этом месте и не поднимается.
Праву кооперативного пользования жилыми помещениями ученый
посвящает целый параграф (6-й) гл. 46 третьего тома Учебника. Изложен-
ные в нем взгляды могут быть сведены к следующим основным пунктам:
(1) содержанием права кооперативного пользования5 являются возмож-
ности (правомочия) владения, пользования и ограниченного распоряжения
его объектом — чужой индивидуально-определенной вещью6] (2) это право
не является вещным, поскольку носит относительный, а не абсолютный
1 См.: Учебник. Т. 3. С. 534, сноска.
2 На этот вывод наводит содержащееся в той же сноске указание о том, что к обязатель-
ствам из договора жилищного найма также весьма близки и тоже «по юридической при-
роде» обязательства... из договоров обмена жилыми помещениями. Это уже какое-то недо-
разумение; ср. хотя бы помещенный в том же томе Учебника материал о правоотношениях
из договора социального найма жилья (с. 561—565) с материалом о договоре обмена жилыми
помещениями (с. 575—577).
3 Учебник. Т. 3. С. 546.
4 Видимо, здесь использована формулировка п. 3 ст. 124 ЖК.
5 Все перечисляемые ниже признаки сформулированы ученым применительно к праву
кооперативного пользования жилыми помещениями. Однако, поскольку специфика юри-
дической природы этих прав не ставится им в зависимость от специфических качеств их
объектов, а связывается исключительно с особенностями основания их возникновения —
членством в потребительском кооперативе, мы полагаем возможным придать всем, или,
по крайней мере, большей части сделанных ученым выводов более общее значение.
6 См.: Учебник. Т. 3. С. 606, 608.
160
характер и, к тому же, «подобно праву нанимателя жилого помещения
по договору коммерческого найма не отвечает иным необходимым при-
знакам вещных прав»1; (3) это право не является и обязательственным,
поскольку «никаких договоров об использовании (найме) предоставлен-
ного жилого помещения между жилищным кооперативом и его членами
не заключается»1 2; (4) оно «...неразрывно связано с имеющимся у члена...
кооператива правом на пай, который выражает наличие у него корпора-
тивных отношений с кооперативом и в результате обеспечивает ему вла-
дение, пользование и определенное распоряжение выделенной квартирой
(жилым помещением)»3 (в данной цитате первое выделение — авторское,
два следующих мои — В. Б.). «Таким образом, — заключает проф. Суха-
нов, — между жилищным кооперативом и его членом, использующим для
проживания предоставленное ему кооперативное жилье, возникают корпо-
ративные (членские), а не обязательственные (договорные) отношения»4
(первое выделение авторское, второе мое — В. Б.).
Наиболее удобно приступить к разбору представленных рассуждений
с их конца — вывода. И это не случайность, а закономерность, ибо данный
«вывод», как и многие предыдущие суждения, в действительности вовсе
никакой не вывод (ибо из ранее сказанного никак не следует и ничем
не подтверждается), а априорное утверждение, которому предпослана
некоторая видимость аргументации. Это легко заметить по тому значению,
в котором ученый использует прилагательное «обязательственный» —
синонимом к нему он считает прилагательное «договорный» (см. так назы-
ваемый вывод и тезис № 3). Если обязательственным называется такое
субъективное право, которое возникает из договора (договорное право),
то это, воистину, переворот в гражданско-правовой науке! В таком случае
обязательственным оказывается даже право собственности, приобретенное
по договору. Есть надежда, все-таки, что на самом деле это не так.
Под обязательственным правом (обязательством) понимается «...отно-
сительное гражданское правоотношение, в котором один участник (долж-
ник) обязан совершить в пользу другого участника (кредитора) определен-
ное действие имущественного характера либо воздержаться от такого
действия, а кредитор вправе требовать от должника исполнения его
обязанности»5. Общепризнанным является и тот факт, что «...обязатель-
ства возникают из различных юридических фактов, называемых ...основа-
ниями возникновения обязательств»6, т.е. не только из договоров, но и иных
(односторонних) сделок, административных актов, судебных решений,
неправомерных действий, юридических поступков и событий7. Отождест-
вление обязательства с договором, точнее — обязательственных правоот-
1 Учебник. Т. 3. С. 606, сноска.
2 Там же. С. 608.
3 Там же. С. 609.
4 Там же. С. 608.
5 Там же. С. 15.
6 Там же. С. 17.
7 См.: Там же. С. 18-20.
161
ношений с правоотношениями, возникающими из договоров, не имеет под
собой ровно никаких рациональных причин.
Для чего же понадобилось такое отождествление? И суждение, выда-
ваемое ученым за «вывод», и соображение № 3, позволяют дать на этот
вопрос точный и однозначный ответ: так сделано для того, чтобы не соз-
давать самому себе особых сложностей в разграничении корпоративных
правоотношений (а именно к их числу ученый уже успел, без всякого
исследования об этом, причислить право кооперативного пользования)
с обязательственными. А такое разграничение необходимо, ибо, по мнению
Е. А. Суханова, право кооперативного пользования является (как и всякое
обязательственное право) относительным. Даже если это так, то для раз-
граничения корпоративных прав с обязательственными совсем не нужно
идти на столь вопиющую подтасовку понятия об обязательстве1. Доста-
точно вспомнить лишь о том, что право обязательственное — суть право
требования чужого действия, в то время как право корпоративное — суть,
прежде всего, относительное право на собственные действия его облада-
теля непосредственно по отношению к корпорации (ее делам), либо корпо-
ративному (в том числе — общему) имуществу1 2.
Итак, априорное суждение, преподнесенное в качестве итога научных
изысканий, а вместе с ним и третий «аргумент», пали. Обратимся к заклю-
ченному меж ними аргументу № 4 — о «тесной связи» права кооператив-
ного пользования кооперативным имуществом с правом на пай', наличие
последнего обеспечивает наличие первого. Из этого места Учебника вновь
прорывается мысль о том, что перед нами, все-таки, не одно единое (член-
ское, корпоративное) право, а два различных субъективных права, при-
чем, весьма оригинальным образом меж собою связанных — не интересом,
не субъектом, не объектом и даже не основанием своего возникновения,
а ...юридической природой! Право кооперативного пользования является
корпоративным правом потому, что может возникнуть не иначе, как при
состоянии его обладателя в корпоративных (членских) правоотношениях
с потребительским кооперативом — вот какова логика этого аргумента!
Опровергнуть такую «логику» не составляет никакого труда, ибо оче-
видно, что при таком понимании корпоративные правоотношения ока-
зываются выделенными из общей массы относительных правоотношений
по какому-то своему особому признаку и представляют собой особый вид
гражданских правоотношений, иного порядка, нежели обязательственные.
А это значит, что корпоративными могут стать любые правоотношения,
причем, не только относительные, но и абсолютные — лишь бы они имели
своей предпосылкой факт участия в делах и капиталах юридического лица-
корпорации. Так, например, корпоративным будет обязательство акционера
по оплате приобретенных им акций, ибо в основании его возникновения
1 Если уж и двигаться таким вот (то ли акробатическим, то ли мошенническим) путем,
то гораздо проще и безопаснее прибегнуть к подлогу понятия о корпоративных правоот-
ношениях — благо таковые сегодня практически не исследованы. Кстати, вспомним, что
именно так ученый и поступил, предлагая свою квалификацию прав хозяйственного ведения
и оперативного управления.
2 См. об этом: Учебник. Т. 1. С. 134—135.
162
будет лежать, в числе прочих юридических фактов, также и факт участия
акционера в обществе; равным образом, к числу корпоративных будет при-
надлежать и право собственности на акции — оно ведь тоже немыслимо
без членства в корпорации! И обязательственным, и корпоративным в одно
и то же время будет являться и право требования выплаты объявленных
дивидендов, и право требования выдачи ликвидационной квоты, и любое
вообще обязательство между корпорацией и ее участником, возникшее
в той или иной связи с отношениями участия (членства)1.
Поскольку подобное — неестественно широкое — представление о сути
корпоративных правоотношений вряд ли может считаться плодотворным
для науки, то и аргумент № 4 (раз членское право является корпоративным
то и любое, возникающее на его основе иное право — тоже) никак не может
считаться состоятельным1 2.
1 Например, обязательство уплаты участником покупной цены за продукцию, отпущенную
ему корпорацией по льготным ценам; при этом, установление льгот было обусловлено именно
тем соображением, что перед корпорацией не просто абы какой контрагент, а контрагент,
являющийся одновременно и ее участником. Несколько утрируя при определенных условиях
корпоративными можно признать даже ...супружеские отношения, сложившиеся в ходе взаи-
модействия двух разнополых физических лиц-участников одной и той же корпорации!
2 Не может он считаться состоятельным и по другой причине. Буквально в следующем,
после цитированного выше, предложении, Е. А. Суханов пишет следующее: «По своей юри-
дической природе пай аналогичен доле участника хозяйственного общества или товарищества
в уставном или складочном капитале, будучи корпоративным правом требования участника
кооператива (пайщика) к кооперативу в целом, включающим в себя наряду с правомочием
на участие в управлении делами кооператива также и право на получение и использование
соответствующего жилого помещения, принадлежащего кооперативу» (Учебник. Т. 3. С. 609;
выделено автором — В. Б.). Предложение это не из ясных, ибо в нем имеется только подле-
жащее («пай») и аж три (!) дополнения, характеризующие это подлежащее (пай каков? — он
«аналогичен» доле участника; он — «корпоративное право», к тому же, «включающее в себя»
определенные возможности), но нет ни одного сказуемого] Можно предположить, что утерян-
ным сказуемым должен быть глагол «включает»; в таком случае перед словом «будучи» дол-
жен быть соединительный союз. «...Пай аналогичен доле... и, будучи корпоративным правом...,
включает в себя...» — наверное, так, хотя тоже не совсем по-русски. Возможен и иной вариант
прочтения — глагол должен заменить слово «будучи»: «...Пай аналогичен доле... и является
корпоративным правом..., включающим в себя...» (право корпоративного пользования).
Если предложение реконструировано нами правильно, то по нему выходит, что пай сам
по себе является все-таки не объектом права участия (корпоративного права), как утвержда-
лось ранее, а самим корпоративным правом, причем, включающим в себя, наряду с прочими
возможностями, типичными для всяких корпоративных прав, еще и специфическое «право
на получение и использование соответствующего жилого помещения, принадлежащего коо-
перативу». Как мы помним, предложением выше право кооперативного пользования основы-
валось на корпоративном праве, теперь же — попало в его состав. Какова же, в таком случае,
действительная мысль проф. Суханова? Непонятно.
Конечно, если ее передает правильно второе предложение, то от «широкого» понимания
корпоративных прав не остается и следа, а многие, вызванные им неясности устраняются.
Но тогда становятся непонятными другие моменты, прежде повода к упрекам не подавав-
шие: (1) в чем «аналогичность» пая праву участия в хозяйственных обществах и товари-
ществах — ведь последнее не включает в себя «право пользования» учредителя имуществом
корпорации? (2) может ли содержанием корпоративного правоотношения выступать тре-
бование и если да, то в чем тогда отличие такого корпоративного правоотношения от обя-
зательственного? (3) при чем здесь вообще «требование» (хотя бы и корпоративное), если
возможности участия в делах и капиталах корпорации, а тем более — возможности использо-
вания предоставленного участнику имущества корпорации, управомочивают не к заявлению
требований, а к совершению активных действий?
163
Два первых пункта — о содержании права кооперативного пользова-
ния и его объекте, с одной стороны, а также о причинах, по которым оно
не может быть признано вещным, с другой — подлежат совместному раз-
бору, поскольку природа субъективного права предопределяется именно
его содержанием, а последнее — свойствами объекта. Разбор этот, впрочем,
будет весьма кратким, поскольку, как было неоднократно доказано выше,
признав, что в некое субъективное право включаются правомочия владе-
ния, пользования и распоряжения объектом, в качестве которого выступает
индивиду ально-определенная вещь, вещную природу этого права просто
невозможно отрицать. Субъективное право, заключающее в себе право-
мочие владения, просто по определению не может иметь относительного
характера.
Наконец, весьма показательно, что ученый не назвал ни одного (!)
признака вещных прав, которым право кооперативного пользования бы
не соответствовало — он ограничился лишь отсылкой к праву нанимателя
жилого помещения по договору коммерческого найма: якобы, право коо-
перативного пользования, в части «неотвечания» «иным необходимым
признакам вещных прав» подобно этому праву. Пока просто запомним это
обстоятельство, дабы вернуться к нему после того, как рассмотрим вопрос
о соответствующих признаках права нанимателя жилья по договору ком-
мерческого найма.
Очерк 8
ПРАВА НА ЖИЛЫЕ ПОМЕЩЕНИЯ
§ 1. Право нанимателя жилого помещения как вещное право
Под этим наименованием мы будем рассматривать несколько весьма
сходных по содержанию субъективных прав, а именно — (1) право соб-
ственно нанимателя жилого помещения, а также (2) граждан, постоянно
проживающих с нанимателем (в том числе — членов семьи нанимателя
по договору социального найма жилого помещения), права (3) временных
жильцов и (4) поднанимателей.
Действующее российское законодательство, руководствуясь традици-
ями, доставшимися от законодательства советской эпохи, рассматривает
договор найма жилого помещения (жилищного найма) как договор особого
рода. Для выяснения вопроса об основательности такой трактовки было бы
весьма полезно сравнить определение этого договора, содержащееся в п. 1
ст. 671 ГК, с уже знакомым нам определением договора аренды из абз. 1
ст. 606 ГК:
Определение договора аренды
(абз. 1 ст. 606 ГК)
По договору аренды (имущественного
найма) арендодатель (наймодатель)
обязуется предоставить арендатору
(нанимателю) имущество за плату во
временное владение и пользование
или во временное пользование.
Определение договора найма жилого
помещения (п. 1 ст. 671 ГК)
По договору найма жилого помещения одна
сторона — собственник жилого помещения
или управомоченное им лицо (наймодатель) —
обязуется предоставить другой стороне (нани-
мателю) жилое помещение за плату во владе-
ние и пользование для проживания в нем.
Вряд ли у кого-то могут остаться сомнения в полной идентичности
(тождественности) состава, структуры и содержания гражданских право-
отношений, возникающих из названных договоров. Одна сторона (арендода-
тель или наймодатель) обязуется предоставить другой стороне (арендатору
или нанимателю) индивидуально-определенную вещь во владение и поль-
зование, а эта последняя приобретает субъективное право, включающее
в себя возможности (правомочия) владения и пользования этой вещью,
и становится носителем обязанности внесения платы за это право.
Единственная содержательная разница правоотношений состоит в их
объектах: в договоре аренды — это имущество как таковое, отвечающее
признакам, вынесенным в специальную статью (607-ю) ГК, а в договоре
жилищного найма — это не всякие индивидуально-определенные вещи,
165
а лишь изолированные жилые помещения (квартиры, дома и их части — ком-
наты), пригодные для постоянного проживания (п. 1 ст. 673 ГК). Однако,
разница в объекте правоотношений сама по себе, если только она не затра-
гивает их родовой принадлежности, еще не свидетельствует о различном
содержании и характере этих правоотношений. Поскольку жилые помеще-
ния представляют собой разновидность вещей, очевидно, что правоотно-
шения по поводу найма жилых помещений будут обладать теми же свой-
ствами и той же природой, что и правоотношения по поводу найма любых
других вещей.
Нередко подчеркиваемое целевое предоставление жилого помещения
(только для проживания) в действительности характеризует, конечно,
не договор жилищного найма и не правоотношения, из него возникающие,
а свойства самого помещения как жилого'. особенности публично-право-
вого режима жилых помещений предопределяют возможность их исполь-
зования исключительно для проживания граждан не только нанимателем,
но и любыми другими лицами, включая собственников1. Тем же обстоя-
тельством обусловлена и норма п. 1 ст. 677 ГК — о том, что «нанимателем
по договору найма жилого помещения может быть только гражданин»: это
естественно и закономерно, поскольку ни юридическое лицо, ни, тем более,
публичное образование не имеют и объективно не могут иметь потребно-
сти в проживании.
Сравнение позволяет также установить, что наем жилого помещения
может быть только владельческим наймом, т.е. разновидностью владель-
ческой аренды, но не может представлять из себя частного случая аренды
пользовательской.
Таким образом, различий, которые препятствовали бы рассмотрению
договора жилищного найма в качестве вида (разновидности) более общей
(родовой) категории — договора аренды — не обнаруживается1 2. Сле-
довательно, договор найма жилого помещения — суть частный случай
(разновидность) договора аренды. Его нормативное обособление от до-
говора аренды и рассмотрение в ГК на одном уровне с договором аренды
(на уровне отдельной главы ГК) представляет собой лишь простой прием
нормотворческой техники. Законодатель таким образом подстраховал
граждан-нанимателей жилых помещений от распространения на их быто-
вые жилищные отношения норм о чисто предпринимательском договоре —
договоре аренды и связанных этим неожиданностей. Коль скоро так, то
в силу элементарного логического правила о соотношении родовых поня-
1 Если видеть в этом принципиальное отличие правоотношений жилищного найма
от правоотношений владельческой аренды, то непонятно, почему бы не выделить на этом
основании и особые «жилищные» разновидности иных субъективных прав, противопоставив,
скажем, «право собственности» вообще «жилищное право собственности», а «сервитутам»
как таковым особые «жилищные сервитуты» и т.д.
2 Различий в наименовании самих договоров и участвующих в них лиц, а также —
специфику статуса участников договора жилищного найма и оснований их заключения
(последнее особенно относится к договору социального найма) мы не рассматриваем по при-
чине их несущественного значения. Ср. иное мнение — см.: Учебник. Т. 3. С. 550—551. Имея
на вооружении предложенный нами метод — метод анализа юридически существенных
(а не всех вообще) элементов договора — читатель сам без труда его разоблачит.
166
тии с видовыми, нужно сделать вывод о том, что право нанимателя жилого
помещения, как являющееся разновидностью права владеющего аренда-
тора — ограниченного вещного права, также должно быть признано огра-
ниченным вещным правом1.
Но может быть, какое-то значение для нашего вопроса имеет норма-
тивное выделение двух подвидов такого договора — договора социаль-
ного найма и договора коммерческого найма жилого помещения? Ничуть:
не имеет и иметь не может, ибо двумя этими разновидностями и исчерпы-
вается родовая категория — договор найма жилого помещения (жилищ-
ного найма)1 2. Как только что отмечалось, видовые признаки не могут
не обладать признаками понятия родового. А это значит, что если верно
утверждение о том, что право всякого нанимателя жилого помещения явля-
ется вещным, то и мнение о вещной природе прав нанимателей жилого
помещения по договорам социального и коммерческого найма обречено ока-
заться истинным.
Разграничение двух видов договора жилищного найма важно для нас
с несколько иной точки зрения — с позиции определения круга лиц, име-
ющих возможность приобрести ограниченное вещное право пользования
жилым помещением наряду с нанимателем. Для нанимателя по договору
социального найма круг таких лиц определяется также, как в случае с соб-
ственником жилого помещения: подобно последнему наниматель вправе
вселить в занимаемое им жилое помещение членов своей семьи3. Согласно
п. 2 ст. 672 ГК члены семьи нанимателя, проживающие по договору соци-
ального найма жилого помещения совместно с нанимателем «...пользуются
всеми правами (т.е. в том числе и ограниченным вещным правом, включа-
ющим возможности владения и пользования жилым помещением — В. Б.)
и несут все обязанности по договору найма жилого помещения наравне
с нанимателем»4. Круг же лиц, которых наниматель мог бы вселить в поме-
1 Подобный (чисто логический вывод) вполне подкрепляется соображениями содержа-
тельными'. (1) права нанимателей жилых помещений предоставляют им возможности фак-
тического господства над чужими жилыми помещениями — индивидуально-определенными
вещами (ссылки — см. выше); (2) они реализуются непосредственно самими нанимателями,
без содействия наймодателей, обязанных, в силу договора, лишь обеспечивать надлежащие
условия эксплуатации жилых помещений (ст. 676, 678 ГК); (3) они включают в себя воз-
можность владения чужим жилым помещением и, следовательно, предполагают абсолютную
направленность и абсолютную защиту (ст. 305). Кроме того, права нанимателей обладают
свойством следования за своими объектами, т.е. носят характер вещных обременений (ст. 675).
2 Иное мнение: Учебник. Т. 3. С. 548—550. Достаточно, однако, только взглянуть на пре-
словутые «существенные отличия» договоров социального и коммерческого найма (источ-
ники правового регулирования, социальная функция и основания заключения), чтобы понять:
их рассмотрение в качестве отдельных договорных типов не выдерживает никакой критики.
3 Круг лиц, которые могут быть вселены в этом качестве, определяется п. 1 ст. 69 ЖК.
По общему праву такое вселение осуществляется с согласия наймодателя и уже совместно
проживающих с ним членов семьи (см. об этом ст. 679 ГК и ст. 70 ЖК).
4 Кроме того, согласно п. 4 ст. 69 ЖК, правами нанимателя жилого помещения по до-
говору социального найма пользуются бывшие члены его семьи, если они продолжают про-
живать в соответствующем жилом помещении. Такой категории субъективных прав — прав
бывших членов семьи нанимателя — очевидно, также заслуживающих признания ограничен-
ными вещными правами, ГК неизвестно.
167
щение, нанимаемое им по договору коммерческого найма, не ограничива-
ется членами его семьи — это могут быть любые лица. Отсюда их назва-
ние — граждане, постоянно проживающие с нанимателем.
Согласно абз. 2 п. 2 ст. 677 ГК «граждане, постоянно проживающие
совместно с нанимателем, имеют равные с ним права по пользованию
жилым помещением». Легко заметить разницу между формулами, опреде-
ляющими правовое положение членов семьи нанимателя по договору соци-
ального найма и граждан, постоянно проживающих с нанимателем по до-
говору коммерческого найма: Члены семьи нанимателя по договору социального найма Граждане, совместно проживающие с нани- мателем, по договору коммерческого найма
«...пользуются всеми правами... по договору найма жилого помеще- ния наравне с нанимателем». «...имеют равные с ним [нанимателем] права по пользованию жилым помещением».
«Пользуются правами» — значит «обладают правами»; «наравне с нани-
мателем» следует читать, «в той же степени, что и наниматель», или «также,
как и наниматель». Очевидно, что словосочетание «права по пользованию»
никак не может быть истолковано в подобном смысле. Иными словами, если
наниматель по договору социального найма обладает вещным правом, обе-
спечивающим ему непосредственное господство над нанимаемой квартирой,
то точно такими же «слепками» с его права обладают и члены его семьи.
С нанимателем по договору коммерческого найма дело обстоит несколько
иначе: хотя он сам (наниматель) и располагает идентичным по содержанию
вещным правом на нанятое жилое помещение, совместно проживающие
с ним граждане могут рассчитывать только на равное с нанимателем поль-
зование жилым помещением, но не имеют в составе своего права юридиче-
ски защищенной возможности владения таковым. Их права, следовательно,
сродни правам арендатора-пользователя или субарендатора, т.е. относятся
к загадочной категории относительных прав, не только не изученных,
но и не имеющих даже наименования.
К этой же категории относятся права временных жильцов (ст. 680 ГК1)
и права поднанимателей жилых помещений (ст. 6851 2).
Таким образом, получаем следующие выводы:
1) права нанимателя жилого помещения по договору жилищного найма
любого вида — как социального, так и коммерческого — являются ограни-
ченными вещными правами]
1 Основные черты этого права: (1) оно не является самостоятельным по отношению
к наймодателю, (2) оно предоставляется безвозмездно, (3) нанимателем и гражданами,
постоянно с ним проживающими с предварительным уведомлением наймодателя, который
вправе запретить проживание временных жильцов при несоблюдении требований законода-
тельства о норме общей площади жилого помещения на одного человека, (4) его содержа-
ние сводится к возможности пользования жилым помещением, (5) оно может существовать
в течение не более, чем шести месяцев или бессрочно; в последнем случае может быть пре-
кращено по требованию нанимателя или любого, совместно с ним проживающего гражда-
нина, в течение семи дней после предъявления такого требования.
2 Основные черты этого права явно составлены из ст. 615, 618 и 680 ГК.
168
2) также являются ограниченными вещными правами права членов семьи
нанимателя жилого помещения по договору социального найма;
3) иные категории жилищных прав, предусмотренные гл. 35 ГК — права
граждан, совместно проживающих с нанимателем по договору коммер-
ческого найма, права временных жильцов и права поднанимателей1 —
не являются вещными правами.
§ 2. Аргументы в пользу обязательственной природы
Каким же образом квалифицирует рассмотренные права Е. А. Суханов?
Отстаивая вещную (!) природу уже знакомого нам права пожизненного
пользования жилым помещением по договору пожизненного содержания
с иждивением или на условиях легата (завещательного отказа), ученый, как
бы между прочим, в качестве противопоставления замечает, что «...не сле-
дует относить к ограниченным вещным правам... право нанимателя
жилого помещения по договору социального найма в домах государствен-
ного или муниципального жилищного фонда. ...Следует учесть, что ныне дей-
ствующее жилищное законодательство уже не предоставляет нанимателям
такого жилья того широкого объема правомочий и средств их защиты, кото-
рый был у них ранее [в советское, надо понимать, время]»1 2. Это замечание,
конечно, является слишком уж общим, неконкретным, почему нельзя ни его
критиковать, ни с ним соглашаться — оно не содержит никакой мотивировки,
а объяснение, его сопровождающее, вряд ли может быть признано правиль-
ным. Вещная природа субъективного права определяется (как это было уста-
новлено и неоднократно показано выше) вовсе не «широким объемом» пра-
вомочий и средств защиты, а содержанием правомочий, его составляющих3.
1 Строго говоря, гл. 35 ГК известно еще одно специфическое субъективное право —
право нанимателя жилого помещения в многоквартирном доме пользоваться общим имуще-
ством многоквартирного дома (п. 2 ст. 290 ГК). Однако таковое здесь не рассматривается,
поскольку оно не имеет своим объектом жилых помещений. С содержательной точки зрения
его определение в качестве одного только права пользования явно неточно — выходит, что
наниматель, столкнувшийся с неосновательным противодействием проходу в нанятую им
квартиру через общие лестничные пролеты, лишен возможности требовать защиты своего
права пользования; он также должен быть признан лишенным права приводить к себе гостей,
пропускать в квартиру временных жильцов и вообще любых лиц — ведь для этого им потре-
буется воспользоваться общим имуществом дома. Сказанное наводит на мысль о том, что
наниматель в определенной (той же, что и собственник нанятой им квартиры) степени фак-
тически господствует над общим имуществом многоквартирного дома; легальный характер
такого господства требует признания за нанимателем правомочия на таковое. Служебное
назначение рассматриваемого права заставляет отнести его к правам, сервитутного типа.
Известно также право нанимателей жилых помещений специализированного жилищ-
ного фонда. Оно сделано предметом нашего отдельного рассмотрения, как неизвестное ГК,
но предусмотренное гл. 9 ЖК.
2 Учебник. Т. 2. С. 156.
3 Да и вряд ли корректно такое объяснение, данное студентам, еще не знакомым
не только с той ситуацией, которая существовала «ранее», но и с современным положением
дел. К слову сказать, оно вдвойне некорректно еще и потому, что в дальнейшем изложении
ученым вовсе не затрагивается вопрос об объеме права нанимателя жилого помещения — ни
по советскому, ни по современному законодательству. Самый вопрос о том, что же такое
объем субъективного права, остается невыясненным.
169
Несколько подобных (т.е. предельно общих и не объясненных) замеча-
ний находится и в гл. 46 Учебника — главе, специально посвященной обя-
зательствам из договоров найма жилых помещений1. Объяснение им (заме-
чаниям) появляется только спустя 30 страниц с начала главы. Выглядит
оно следующим образом.
Охарактеризовав право нанимателя, возникшее из договора социаль-
ного найма жилого помещения, как право, включающее в себя возможно-
сти (правомочия) владения и пользования жилым помещением, а также
(в известной, законом ограниченной мере) и правомочие распоряжения,
т.е. как «...право использовать чужое недвижимое имущество (жилое поме-
щение) в пределах, предусмотренных законом и договором»1 2, Е. А. Суха-
нов, однако, назвал, казалось бы, неизбежно отсюда вытекающий вывод
о природе данного права как ограниченного вещного, достаточно поспеш-
ным. Почему? Потому, что у права нанимателя «...отсутствуют ...некото-
рые необходимые признаки вещных прав», а именно, такие как (1) абсолют-
ный характер, (2) вещно-правовая защита взаимоотношений наймодателя
и нанимателя, (3) государственная регистрация и др.3 «Главное, — завер-
шил ученый свою мысль, — состоит в том, что императивно определенное
законом право на жилую площадь по своему юридическому содержанию
и социально-экономическому характеру в действительности представ-
ляет собой правовой способ бесплатного распределения среди малоимущих
и других граждан дефицитного государственного и муниципального жилья,
а не гражданско-правовое оформление объективно необходимых эконо-
мических отношений по использованию чужого (частного) недвижимого
имущества4. Поэтому с гражданско-правовых позиций его можно охарак-
теризовать как возникающее на основе административно-правовых пред-
посылок обязательственное право пользования публичным имуществом,
содержание которого императивно определено законом» (все выделение
автора — В. Б.).
Что тут можно сказать? Мы в очередной раз наблюдаем уже знакомый
нам подход: содержательные признаки — сами по себе, квалификация — сама
по себе. Признаки признаками, но есть еще и некое супер-доказательство,
1 «Обязательства из договоров найма жилого помещения и другие жилищные правоот-
ношения» — таковое полное наименование этой главы. Наименование это явно неудачно, ибо
создает иллюзию того, что в рамках данной главы рассматриваются не только жилищные
обязательства, но и жилищные правоотношения, не являющиеся обязательственными. Ста-
новится непонятным, почему же этот материал рассматривается в рамках особенной части
обязательственного права. Замечания об обязательственной природе прав из договоров
жилищного найма см.: Учебник. Т. 3. С. 533—534, 539, 543, 547 и др.
2 Учебник. Т. 3. С. 560. Не особенно понятно, о каких таких «пределах, предусмотрен-
ных договором», здесь говорится: буквально несколькими страницами ранее ученый совер-
шенно справедливо указывал, что условия договора социального найма жилого помещения
всецело определяются специальным (правительственным) правовым актом — Типовым до-
говором найма жилого помещения (Там же. С. 549, 559). То же — см. в нижеприводимой
цитате со с. 560.
3 См.: Учебник. Т. 3. С. 560.
4 Подробно о гражданско-правовом оформлении вещных прав на недвижимость см. § 2
гл. И т. I, § 1 гл. 18, § 1 и 2 гл. 23 т. II настоящего учебника (сноска автора — В. Б.).
170
которое и играет решающую роль. Чтобы разобраться с этим «доказатель-
ством» его вполне достаточно внимательно прочесть. В нем — два тезиса:
(1) первый — о социальной функции права нанимателя жилого помещения
по договору социального найма, и (2) второй — о юридической (обязатель-
ственной) природе этого права. Чрезвычайно любопытно, что эти тезисы
связаны между собой как причина и следствие (именно такую связь выра-
жает указательное слово «поэтому», открывающее второй тезис). Иными
словами, право нанимателя жилого помещения по договору социального
найма квалифицировано ученым в качестве обязательственного по ...крите-
рию выполняемой этим правом социальной функции! Но обязательственные
права никогда не выделялись из среды относительных и, тем более, никогда
не противопоставлялись вещным по такому признаку. Более того: социаль-
ная функция, выполняемая субъективным правом, по определению неспо-
собна повлиять на юридическую природу субъективного права, потому что
лежит вне самого права! Одни и те же социальные функции выполняются
в одном и том же обществе разнообразными правовыми средствами] никто
и никогда не пытался обосновывать тезис о том, что все правовые сред-
ства, выполняющие одну и ту же социальную функцию, имеют одинако-
вую правовую природу. Социальную — да, экономическую — возможно,
но правовую — никогда!
Но, допустим, обязательственная природа субъективного права дей-
ствительно предопределяется его функциональным предназначением.
Какая социальная функция могла бы считаться верным признаком обя-
зательственной природы права? Для ответа на этот вопрос логично было
бы вспомнить о том, что обязательства представляют собой юридическую
форму товарно-денежных экономических отношений, правовую форму
актов товарообмена1. Но ведь такого значения договор социального найма
жилого помещения как раз и не имеет! Чуть выше договор социального
найма был прямо назван «...гражданско-правовым оформлением админи-
стративных актов распределения жилья, объективно обусловленной его
нехваткой и дороговизной...»1 2! Где же тут «товарообмен»?
Больше того, договору социального найма тут же противопоставлен до-
говор найма коммерческого, являющийся «...классической разновидностью
акта товарообмена, оформляемого традиционным гражданско-правовым
договором»3. Как же так? Если верно утверждение о том, что обязатель-
ственным правом является субъективное право, выступающее юридической
формой акта рыночного товарообмена, то утверждение о том, что «право
нанимателя жилого помещения по договору социального найма, не являю-
щееся юридической формой акта рыночного товарообмена, является обяза-
тельственным», истинным быть никак не может!
Сделаем еще одно допущение: оставим понятие о функциях обяза-
тельств вообще и примем за истину утверждение, согласно которому при
помощи обязательственных прав обеспечиваются отношения, связанные
1 См.: Учебник. Т. 3. С. И, 15.
2 Там же. С. 550; то же — с. 595.
3 Там же.
171
с использованием публичного (не частного) имущества^. Но это приведет
нас уж к совсем странному выводу: природа субъективного права опреде-
ляется не его содержанием, и даже не его социальными функциями, а при-
надлежностью имущества, господство над которым это субъективное право
обеспечивает! Непосредственное господство в чужом частном имуществе
оформляется ограниченными вещными правами, а содержательно идентич-
ное господство в чужой публичной вещи — обязательственными] Где же
логика? Как может изменяться природа вещи в зависимости от того, кому
она принадлежит? Неужели автомобиль «Жигули» сможет превратиться
в автомобиль «Мерседес» только оттого, что перейдет из частной собствен-
ности, в публичную?
Ясно, что ни один из поставленных здесь вопросов не требует ответа: все
это — вопросы чисто риторические. Не может социальная функция субъек-
тивного права предопределять его юридическую природу, никак не может.
Тезис об обязательственной природе права нанимателя жилого помещения
по договору социального найма лишается, следовательно, своего супер-дока-
зательства и оказывается необоснованным', для его проверки вольно или
невольно, но неизбежно придется обратиться к стандартным признакам
субъективных обязательственных прав. Но прежде, чем это сделать, нена-
долго остановим свое внимание на содержательной стороне этого самого
супер-доказательства.
Пусть право нанимателя жилого помещения по договору социаль-
ного найма не обязательственное, так как им выполняется такая соци-
альная функция, которая несовместима с функцией обязательственных
прав — пусть! Пусть неверна вторая часть тезиса. Но есть ведь еще и пер-
вая, заключающая в себе противопоставление социальной функции права
нанимателя жилого помещения по договору социального найма социаль-
ной функции вещных прав: первая тоже вроде бы как исключает послед-
нюю! Право нанимателя «...в действительности представляет собой право-
вой способ бесплатного распределения среди малоимущих и других граждан
дефицитного государственного и муниципального жилья», а ограниченные
вещные права — «...гражданско-правовое оформление объективно необхо-
димых экономических отношений по использованию чужого (частного)
недвижимого имущества». Что же выходит? Право нанимателя жилого
помещения по договору социального найма — не только не обязательствен-
ное, но и не вещное?
Еще раз перечитаем сделанное Е. А. Сухановым сопоставление соци-
альной функции права нанимателя жилого помещения по договору
социального найма с социальной функцией ограниченных вещных прав:
первое — правовой способ (средство, форма) распределения дефицита, вто-
рые — форма объективно необходимого экономического участия в чужом
имуществе. Но откуда такое участие берется? на чем зиждется его объ-
1 Такой акцент сделать вполне позволительно, поскольку Е. А. Суханов противопо-
ставляет функцию права нанимателя жилого помещения функции ограниченных вещных
прав, считая, что последняя сводится к «...гражданско-правовому оформлению объективно
необходимых экономических отношений по использованию чужого (частного) недвижимого
имущества».
172
ективная необходимость? Обратившись к сделанным ученым ссылкам
на предыдущие тома Учебника, мы без труда вспомним, что именно дефи-
цит (правда, не жилья, а других имущественных объектов — земельных
участков), и подтолкнул в свое время человечество к изобретению
института... ограниченных вещных прав. Именно дефицит имуще-
ственных объектов определенного рода и является тем самым фактором,
который делает объективно необходимым ограниченное экономическое
участие одних лиц в вещах, принадлежащих другим.
Выходит, что противопоставление «формы распределения дефицита»
«форме участия в чужом имуществе» в действительности оказывается
чисто словесным; оно не скрывает и не может скрывать никакого смысло-
вого противопоставления, поскольку оба высказывания по смыслу абсо-
лютно эквивалентны (равнозначны).
Итак, обе части супер-доказательства «не вещной» природы права
нанимателя жилого помещения по договору социального найма при их
ближайшем изучении бесследно исчезают; можно сказать, растворяются,
подобно сахару в горячем чае, не оставляя по себе даже осадка. Не сле-
дует ли, в таком случае, вернуться к вопросу о соответствии данного
права признакам родового понятия — понятия ограниченных вещных
прав? Как мы помним, Е. А. Суханов не обнаружил в нем (1) абсолют-
ного характера, (2) вещно-правовой защиты нанимателя от наймодателя
и (3) государственной регистрации. Многообещающее, но так и не рас-
шифрованное «и др.» оставляем на совести ученого. Выше было уста-
новлено, что из всех трех названных здесь факторов роль собственно
содержательного признака выполняет только один — первый; второй1
1 Еще раз повторим: не право определяется характером защиты, но характер защиты
определяется свойствами права и его объекта. Всякое абсолютное право имеет абсолютно -
правовую защиту; всякое абсолютное право на вещь имеет вещно-правовую защиту. С другой
стороны, абсолютная защита не нужна правам относительным и, следовательно, ее наличие
не просто предопределяется характером абсолютного права, но предопределяется им с необ-
ходимостью, предопределяется только им и никакими иными свойствами субъективных
прав. Следовательно, вещно-правовая защита есть такой внешний признак, который присущ
только вещным правам. Установив его наличие, мы сможем точно сказать, что перед нами —
ограниченное вещное право, ибо никаким иным правам, кроме вещных, вещно-правовая
защита не присуща.
Кстати сказать, не очень понятно, откуда Е. А. Суханов сделал вывод о том, что такая
защита праву нанимателя не присуща. Нет специального указания в законе? Но его не сде-
лано и в отношении многих других ограниченных вещных прав; подобные нормы, на фоне
общих правил п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК, просто не нужны. С тем же успехом можно возразить,
что в ГК ничего не сказано и о том, что такая абсолютная защита невозможна. Очевидно,
имеет место простая логическая ошибка: «если бы право нанимателя было вещным, — рас-
суждает Е. А. Суханов, — то наниматель мог бы защитить его не только от любых других лиц,
но и от наймодателя». Каким, казалось бы, должен был быть следующий тезис? «Но нани-
матель не может защитить его от наймодателя... (по такой-то и такой-то причине); следо-
вательно, оно относительно». А в действительности тезис-то следует совсем другой: «Но оно
относительно, и, следовательно, не имеет абсолютной защиты»! Весь вопрос в том, а из чего
же следует, чем доказывается тот факт, что исследуемое право нанимателя относительно?!
Увы, он остается бездоказательным.
Подобная логика, к сожалению, нередка и в жизни. «Если бы студент Белов знал граж-
данское право, то он без запинки сказал бы, что такое сделка» — рассуждает преподаватель.
«Но он не может сказать определения сделки. Следовательно, студент Белов не знает О
173
и третий1 — следствие этого первого и особенностей объекта правам нани-
мателя (недвижимости). Имеет ли право нанимателя по договору социаль-
ного найма жилого помещения абсолютный характер?
Е. А. Сухановым признается (см. выше), что в состав правомочий нани-
мателя по договору социального найма входят возможности владения
и пользования жилым помещением, а также, в некоторых пределах, и воз-
можность распоряжения своим правом. Все три возможности реализуются
непосредственно управомоченным лицом, его собственными активными
действиями, направленными вовне, в окружающий мир. Конечно, это само
по себе не означает абсолютности права (вспомним право субарендатора
или временного жильца, весь «окружающий мир» которых сводится
к лицу, контролирующему и, при необходимости, исключающему доступ
всех посторонних к объектам их прав!), но создает сильную презумпцию
в ее пользу. Но одно то обстоятельство, что среди этих правомочий есть
правомочие владения жилым помещением, практически выливающееся
в единоличную возможность его носителя контролировать фактический
доступ к вещи со стороны неопределенного круга лиц, с необходимостью пре-
допределяет абсолютную природу этого права; тот факт, что его объектом
является жилое помещение — недвижимая вещь — ставит точку в вопросе,
ибо означает, что это не просто абсолютное, но вещное право. Ясно, что
это — право на чужую вещь, т.е. ограниченное вещное право. Ограниченные
же вещные права не могут не иметь абсолютной защиты (п. 4 ст. 216 ГК),
О гражданского права» — это нормальное продолжение рассуждения. А вот продолжение,
подобное тому, которое предложено проф. Сухановым: «Но студент Белов не знает граждан-
ского права и, следовательно, не сможет сказать определения сделки»! Причина и следствие
меняются местами: на место объективной в своем существовании причины возводится под-
лежащее доказыванию, но не доказанное следствие!
1 Выше (см. п. 7 § 4 в конце) нам уже встречались ситуации, в которых вещные права —
право собственности и право удержания — на недвижимость возникают и существуют безот-
носительно к их государственной регистрации. Это позволило нам сделать вывод о том, что
«...отсутствие необходимости в государственной регистрации того или другого права, хотя
бы и абсолютного, хотя бы и на недвижимые вещи, ни абсолютности права не устраняет,
ни из числа вещных не исключает. Это и естественно, ибо государственная регистрация прав
на недвижимость — не причина их признания вещными, а следствие их вещной природы,
соединенной с особенными свойствами объекта».
Что касается прав нанимателя жилого помещения по договору социального найма, то их
изъятие из-под начала государственной регистрации (из-под действия принципа обязатель-
ного внесения) объясняется чрезвычайно просто: (1) необходимой предпосылкой их возник-
новения служит индивидуальный административный акт (Учебник. Т. 3. С. 550, 552—558) —
их дополнительная регистрация была бы по сути ненужным действием, ибо вся информация
относительно таких актов и без того сосредоточена в органах государственной (муници-
пальной) власти; (2) контрагентом-наймодателем по договору социального найма является
публичное образование, государственное или муниципальное. Дополнительная государствен-
ная регистрация прав, возникших из таких договоров, снова приводила бы к неуместному
дублированию, существенно усложняла и удорожала бы процесс оформления прав граждан-
нанимателей. Наконец, (3) административное законодательство требует регистрации граж-
дан по месту жительства и временного пребывания, основанием для которой являются право-
устанавливающие документы на определенное жилое помещение. Ведение такой регистрации
вполне позволяет учесть все права на жилые помещения, причем, не только абсолютные,
но и относительные (права поднанимателей и временных жильцов) и, к тому же, осущест-
вляясь органами внутренних дел, носит более оперативный и гибкий характер.
174
в том числе — и против собственника их объекта (в нашем случае — наймо-
дателя). Ни одна норма ни общего гражданского, ни специального жилищ-
ного законодательства такую защиту не запрещает и не исключает; более
того, принцип неприкосновенности жилища, провозглашенный в ч. 1 ст. 40
Конституции РФ и конкретизированный в ч. 4 ст. 3 ЖК, а также в нормах
гражданского и жилищного законодательства, устанавливающих исчерпы-
вающий перечень случаев допустимого принудительного выселения нани-
мателя и (или) членов его семьи из нанятого жилого помещения, напротив,
такую защиту предполагает1.
Итак, право нанимателя по договору социального найма на жилое поме-
щение, как субъективное право абсолютного характера, обеспечивающее
своему обладателю ограниченное господство в чужой индивидуально-опре-
деленной вещи, должно быть признано ограниченным вещным правом. Эта
природа в полной мере проявляет себя во всем наборе внешних признаков
и следствий, в том числе — оно, помимо того, что обладает абсолютной
защитой, оно еще и прямо предусмотрено, а его содержание — исчерпываю-
щим образом определено законом (иными правовыми актами)1 2; в основании
его возникновения непременно лежит не только договор, но и администра-
тивный акт3', наконец, оно обладает свойством следования за своим объек-
том (ст. 675 ГК; ст. 64 ЖК). Было бы бесполезно отрицать тот очевидный
факт, что из договора социального найма жилого помещения возникает
и множество относительных гражданских правоотношений4; но точно
также лишены всякой научности и перспективы попытки сокрыть за заве-
сой этих правоотношений вещное право нанимателя жилого помещения.
Вопрос о юридической природе прав членов семьи нанимателя жилого
помещения по договору социального найма ученым специально не обсужда-
ется', из замечания на с. 568 третьего тома Учебника можно понять, что эти
права также считаются обязательственными, поскольку таковым является
и право самого нанимателя, коему права членов семьи, по общему правилу,
равны. Но очевидно, что раз не доказана обязательственная природа права
самого нанимателя, то должен считаться необоснованным и вывод об обя-
зательственной природе прав членов его семьи.
«Права нанимателя, а также постоянно проживающих с ним граждан
в обязательстве коммерческого найма жилья... в значительной степени
определяются конкретным договором. Но в любом случае они приобретают
права владения и пользования полученным по договору жилым помеще-
нием, содержание которых заключается в возможности проживания в этом
жилом помещении, а также в некоторых возможностях распоряжения им.
...Данные правомочия ни в совокупности, ни тем более порознь не могут
быть квалифицированы в качестве вещных прав. Хотя они и составляют
«право на чужое жилое помещение» (недвижимость), но имеют чисто обя-
1 Ибо, что есть защита нанимателя от произвольного выселения, как не защита фактиче-
ского титульного (правомерного, законного) владения?
2 См.: Там же. С. 558—559.
3 См.: Там же. С. 548, 550, 551—560.
4 См. о них: Там же. С. 561—565 и след.
175
зательственную природу и не отвечают необходимым признакам ограни-
ченных вещных прав (непосредственное господство над вещью; определе-
ние содержания права законом, а не соглашением сторон; государственная
регистрация прав и др.) — см. § 1 гл. 18, § 1 и 2 гл. 23 т. II настоящего
учебника»1 (везде выделение автора — В. Б.).
Легко увидеть прежнюю логическую ошибку: вместо «если право нани-
мателя жилого помещения по договору коммерческого найма отвечает
всем необходимым признакам вещных прав, то оно является ограничен-
ным вещным правом (и, значит, не является обязательственным)», дела-
ется совершенно иной вывод: «хотя право нанимателя жилого помещения
по договору коммерческого найма и отвечает всем необходимым призна-
кам вещных прав, но оно, все же, является обязательственным, и, следо-
вательно, ...не отвечает признакам вещных прав»1 2. Каким же таким «при-
знакам» оно не отвечает? Не оформляет непосредственного господства
нанимателя над жилым помещением? А разве сказанное выше (о том, что
в состав данного права входит правомочие владения — совершения дей-
ствий по непосредственному господству над вещью), не свидетельствует
об обратном? Какое же, в таком случае, правомочие, оформляет «отноше-
ния непосредственного господства», если не владение? Содержание прав
нанимателя определяется договором, а не законом? Верно, но только каких
прав? Правильно — обязательственных, которые, действительно, в вели-
ком множестве возникают из договора коммерческого найма. Но сколь
бы плотной ни была завеса из этих прав, она не застит и распоряжаемого
вещного права нанимателя, «в любом случае», т.е. в силу императивного
указания закона — п.1 ст. 671 ГК — складывающегося из правомочий вла-
дения и пользования жилым помещением. Не требуется государственная
регистрация права нанимателя по договору коммерческого найма? Но ее
функции замечательно выполняются административной регистрацией
граждан по месту жительства...
Таким образом, можно констатировать несостоятельность как попы-
ток обоснования обязательственной природы прав нанимателей жилых
помещений по договорам социального и коммерческого жилищного
найма, так и попыток доказать их несоответствие признакам ограничен-
ных вещных прав.
§ 3. Права специализированного жилищного найма
Договор найма специализированного жилого помещения, равно как
и самое деление жилых помещений на специализированные и не явля-
ющиеся таковыми (обычные), Гражданскому кодексу неизвестны. Лишь
с введением в действие нового ЖК данные конструкции получили зако-
1 Учебник. Т. 3. С. 599—600, 600 (сноска).
2 Интересно, почему совершенно игнорируется противоположный вопрос: а отвечает
ли право нанимателя жилого помещения признакам обязательственных прав? А коль скоро
этот вопрос не обсуждается, то откуда же известно (априори?) что оно является обязатель-
ственным?
176
нодательное закрепление, вследствие чего традиционная для отечествен-
ной литературы типизация договоров жилищного найма несколько услож-
нилась: вместо прежнего дуализма социального и коммерческого найма,
теперь имеется двухступенчатая классификация, на первом уровне кото-
рой находятся (1) договоры найма специализированных жилых помещений,
договоры специализированного найма и (2) обычные договоры жилищного
найма (т.е. найма жилых помещений, не относящихся к разряду специали-
зированных).
Дальнейшее разделение договоров каждого вида на подвиды происходит
по различным основаниям. Жилищный кодекс (ст. 92 и след.) различает аж
семь подвидов договоров специализированного найма. На первый взгляд,
признаком (критерием) такого разделения является объект правоотно-
шений — виды специализированных жилых помещений. Но внимательно
присмотревшись к классификации ЖК легко увидеть, что различные ее
подразделения регулярно «наползают» друг на друга. К какому виду отно-
сится договор найма жилого помещения в общежитии, предоставляемого
гражданину в связи с поступлением на работу, скажем, в местную адми-
нистрацию? Будет ли это договор найма жилого помещения в общежитии
(ст. 94,105 и др. ЖК), или же договор найма служебного жилого помещения
(ст. 93, 104 и др.)? А это означает, что в действительности различные виды
специализированных жилых помещений выделены ЖК вовсе не по одному
(единому) критерию, а по нескольким различным, не исключено, что подо-
бранным случайным образом, признакам. Вследствие этого обстоятельства
мы будем в дальнейшем говорить о едином договорном типе — договоре
специализированного найма. Что же касается обычных договоров жилищ-
ного найма, то таковые подразделяются, как нам уже известно, на договоры
социального и коммерческого найма1.
Основные положения о содержании права нанимателя жилого помеще-
ния по договору специализированного найма определены в п. 1 ст. 100 ЖК,
согласно которому наниматель по договору специализированного найма
приобретает субъективное право, состоящее из возможностей (правомочий)
владения и пользования специализированным жилым помещением для вре-
менного проживания в нем. Природа этого права нуждается в выяснении.
Содержание же относительных (в том числе и обязательственных) прав
и обязанностей сторон договора специализированного найма, а также —
прав и обязанностей членов семьи нанимателя по такому договору, опреде-
ляется при помощи отсылки, содержащейся в п. 5 ст. 100, — т.е. рядом норм
ЖК о правах и обязанностях по договору социального найма, а также — пра-
вах и обязанностях членов семьи собственника жилья (для договора найма
служебных жилых помещений) и членов семьи нанимателя (для иных кате-
горий договора специализированного найма).
Право нанимателя специализированного жилого помещения возникает
из сложного юридического состава, в который входят юридические факты,
не всегда имеющие непосредственное отношение к сфере собственно
жилищного права, но непременно неразрывно связанные с особенностями
1 Правда, тоже по до конца не выясненным критериям.
177
личностных качеств гражданина-нанимателя^. Фактом, венчающим вся-
кий юридический состав, является договор специализированного найма.
Обусловленность предоставления внаем специализированного жилого
помещения личностными качествами гражданина-нанимателя объясняет
неоправданно суровые, на первый взгляд, ограничения, установленные
п. 4 ст. 100 ЖК: названной нормой нанимателю запрещается обмен жилого
помещения, а также его сдача в поднаем1 2. Субъективное право нанимателя
жилого помещения по договору специализированного найма есть, таким
образом, право строго личное, т.е. неразрывно связанное с личностью нани-
мателя и в силу этого не подлежащее ни уступке, ни отчуждению иным
образом, ни переходу к другим гражданам по какому бы то ни было осно-
ванию, ни, наконец, обременению жилищными правами других граждан.
Отпадение личностных качеств, которые явились причиной предоставле-
ния жилого помещения, влечет прекращение договора специализированного
найма — отсюда временный характер права нанимателя: оно существует
лишь тогда и постольку, когда и поскольку наниматель обладает соответ-
ствующими качествами.
Вопрос о юридической природе прав самого нанимателя жилого поме-
щения по договору специализированного найма, а также — прав членов
его семьи в Учебнике не поднимается и не обсуждается. Почему? Можно
предположить, что руководством ученому здесь послужило следующее
соображение: если уж право нанимателя жилого помещения по договору
социального найма — самое «полное» и «широкое» из всех прав лиц,
не являющихся собственниками жилых помещений — и то не является
ограниченным вещным правом, то право нанимателя по договору специ-
ализированного найма с его целевым, строго личным, временным и содер-
жательно урезанным характером — и подавно не может быть признано
таковым! Ясно, что в действительности такая логика неуместна, ибо, как
это было уже доказано ранее, право нанимателя жилого помещения по до-
говору социального найма является вовсе не обязательственным, а огра-
ниченным вещным правом. В праве нанимателя по договору специализиро-
ванного найма тоже наличествуют все необходимые признаки его вещной
природы: (1) в его состав входит правомочие владения, исключающее всех
иных лиц от непосредственного воздействия на объект (жилое помеще-
ние); (2) оно реализуется действиями самого управомоченного лица, совер-
шаемыми им непосредственно по отношению к объекту, т.е. данное субъ-
ективное право имеет абсолютную природу и, следовательно, абсолютную
защиту', (3) объектом этого права является индивидуально-определенная и,
1 О таких факторах — см. ст. 93—98 и особенно — ст. 99 и п. 2 ст. 100 ЖК: в шести первых
статьях перечисляются фактические обстоятельства, являющиеся основаниями для реали-
зации положений двух последних норм — принятия собственником специализированного
жилого помещения соответствующего вида решения о его предоставлении внаем.
2 Ср. с публичными ограничениями способов использования специализированных
жилых помещений, установленными для их наймодателей: п. 3 ст. 92 ЖК им запрещается
отчуждение специализированных помещений, а также передача их в аренду или внаем. Един-
ственной возможной правовой формой использования специализированных жилых помеще-
ний остается таким образом договор специализированного найма.
178
к тому же, недвижимая, вещь (жилое помещение). Ни одна из его специфи-
ческих черт не препятствует такой квалификации, поскольку ни целевой,
ни строго личный, ни временный характер субъективного права, ни, тем
более, прямое нормативное изъятие из его содержания отдельных способов
его осуществления, не представляют собой параметров, характеризующих
признаки субъективных прав, влияющие на их юридическую природу.
Ограниченными вещными правами можно признать также права чле-
нов семьи нанимателей по договорам специализированного найма. Как уже
отмечалось выше, такие права неоднородны: из общей массы прав членов
семьи нанимателей по договорам специализированного найма, конструиру-
емых по нормам о правах членов семьи нанимателя по договору социаль-
ного найма, требуется выделить права членов семьи нанимателя служебного
жилого помещения, основу конструкции которых составляет институт прав
членов семьи собственника жилого помещения. Основой любого из вари-
антов становится, таким образом, ограниченное вещное право.
§ 4. Права безвозмездного пользования жилыми помещениями
«...Передача жилого помещения в безвозмездное пользование должна
быть отнесена к разновидности договора ссуды. При передаче жилого
помещения в безвозмездное пользование (ч. 1 ст. 99 ЖК) права и обязан-
ности сторон определяются не только нормами жилищного законодатель-
ства, но и правилами о договоре ссуды»1. Право безвозмездного пользова-
ния (право ссудополучателя) является, таким образом, понятием родовым
по отношению к понятию о праве безвозмездного пользования жилым поме-
щением, выделенного из общей массы прав по признаку особого объекта.
Право же пожизненного бесплатного пользования жилым помещением —
частный случай последнего, вычлененный по специфике срока своего
существования (рис. 1).
Рис. 1
1 Учебник. Т. 3. С. 526.
179
Или на кругах Эйлера (рис. 2).
_____ Право безвозмездного пользования
(право ссудополучателя)
_____ Право безвозмездного пользования
жилыми помещениями
_____ Право пожизненного пользования
жилыми помещениями
Рис. 2
Выше был сделан вывод о том, что право ссудополучателя как состоя-
щее из возможностей (правомочий) владения и пользования чужой (инди-
видуально-определенной) непотребляемой вещью, является ограниченным
вещным правом. Поскольку понятия видовые не могут не обладать призна-
ками родового, то всякое право безвозмездного пользования жилым поме-
щением (в том числе — и право пожизненного бесплатного пользования)
является (логически — просто-таки не может не быть!) ограниченным вещ-
ным правом.
Вопрос о природе права безвозмездного пользования жилым поме-
щением в Учебнике не обсуждается; больше того, ни самый договор, ни
вытекающие из него права, по сути не обсуждаются — все ограничивается
простыми упоминаниями (да, дескать, такой договор существует и заклю-
чается «с отдельными категориями социально незащищенных граждан»)1.
Лишь однажды нам попадается суждение, которое отчасти помогает снять
неопределенность по поднятому вопросу — суждение о юридической при-
роде договора безвозмездного пользования жилым помещением. По мне-
нию Е. А. Суханова таковой «...близок к договору ссуды (безвозмезд-
ного пользования), предусмотренному п. 1 ст. 689 ГК, однако отличается
и от него наличием у “ссудополучателя” определенных социально-юри-
дических гарантий удовлетворения своих жилищных потребностей. Ото-
ждествление же этого договора с гражданско-правовым договором ссуды
без необходимости ухудшило бы правовое положение пользователя-граж-
данина при удовлетворении им конституционно признанных жилищных
потребностей»1 2.
Возможно, сам того не желая, проф. Суханов попытался парализо-
вать самый главный аргумент в пользу вещной природы права безвоз-
мездного пользования жильем. Ведь если это право не является част-
ным случаем права безвозмездного пользования, а представляет собой
самостоятельное субъективное право, то ясно, что его юридическая
1 См.: Учебник. Т. 3. С. 522, 546-547, 591 (сноска).
2 Там же. С. 551.
180
природа подлежит специальному доказыванию и не может быть выве-
дена из родовых признаков права безвозмездного пользования. Попытка
эта, однако, заведомо безуспешна из-за повторной путаницы понятий
обязательства (правоотношения) и договора: относится она не к субъ-
ективному праву лица-пользователя жилого помещения, а к договору,
из которого это право возникает. Договор безвозмездного (тем паче —
пожизненного бесплатного) пользования государственным или муни-
ципальным жилым помещением действительно заключается лишь при
наличии специальных условий и только с гражданами, относящимися
к особым категориям (см. п. 1 ст. 99, ст. 109 ЖК). Но этим вся специфика
и исчерпывается; никакого «ухудшения правового положения гражда-
нина» нормами ГК в сравнении с нормами ЖК не произошло бы, ибо ни
одна из норм ЖК не предоставляет гражданам, пользующимся жилыми
помещениями по договору безвозмездного пользования, каких-либо допол-
нительных субъективных прав, неизвестных ГК, равно как и не слагает
с них каких-то обязанностей или обременений из числа тех, что пред-
усмотрены ГК. Больше того, даже если бы такие права за ними призна-
вались, это обстоятельство никак не отменяло бы единой содержатель-
ной основы использования жилого помещения гражданином по общему
гражданскому и специальному «жилищному» договорам безвозмездного
пользования — ограниченного вещного права на использование чужого
жилого помещения.
Затем, круг возможных объектов договора безвозмездного пользова-
ния жильем одними лишь помещениями публичного жилищного фонда.
Ничто не мешает передать в ссуду и жилое помещение, принадлежащее
частному лицу1: о такой возможности упоминает даже подп. 3 п. 4 ст. 19,
п. 2 ст. 30 ЖК. В этом случае говорить о каких-то «социально-юридиче-
ских гарантий удовлетворения своих жилищных потребностей» в прин-
ципе нет возможности.
Наконец, очень примечательно то, что пытаясь предвосхитить возраже-
ния возможных оппонентов, Е. А. Суханов приписывает им тезис об ото-
ждествлении договора безвозмездного пользования жильем с договором
безвозмездного пользования вообще. Вряд ли найдется хотя бы один уче-
ный, который решится выставить и отстаивать тезис, заведомо неверный,
а потому бесперспективный и недоказуемый. Конечно же, речь не может
идти о тождестве заведомо различных понятий, но вместе с тем отношения
между понятиями не исчерпываются одним только тождеством. В нашем
случае речь идет о понятиях, логически соподчиненных друг с другом как
родовое и видовое.
1 В. С. Ем (Учебник. Т. 3. С. 522) специально обсуждает вопрос о том, могут ли быть
предметом договора безвозмездного пользования жилые помещения, считая поводом к его
постановке тот факт, что об этой возможности прямо не поминает ст. 607 ГК. Повод этот
для сомнения, по меньшей мере, странный, поскольку и п. 1 ст. 689 ГК и п. 1 ст. 607 прямо
говорят о возможности сдачи в пользование (безвозмездное или возмездное) индивидуально-
определенных непотребляемых вещей. Взгляда, в соответствии с которым жилые помещения
относились бы к иному разряду объектов правоотношений, мы, признаться, не встречали.
181
* * *
Подведем итоги.
Проведенное исследование (Очерки 1—8) позволило сделать следую-
щие глобальные теоретические выводы:
1. Вещным правом называется субъективное гражданское абсолютное
право, оформляющее отношения непосредственного фактического господ-
ства своего обладателя над вещами — своими (право собственности) или
чужими (ограниченные вещные права).
2. Возможность непосредственного господства над вещами проявляется
в возможности совершения управомоченным лицом в отношении вещей соб-
ственных активных действий, а также — в его возможности отстранять
от подобного господства всех других лиц.
3. Абсолютная защита вещных прав (защита с помощью так называе-
мых вещно-правовых или вещных исков) является не самостоятельным
признаком вещных прав, а производной от их абсолютной природы, причем,
эта производная имеет не только необходимый, но и исключительный харак-
тер: все вещные права защищаются вещными исками, причем, все права,
защищаемые вещными исками — вещные.
4. Субъективное гражданское право, заключающее в своем составе пра-
вомочие владения вещью, никогда, ни при каких условиях не может быть
признано обязательственным правом.
5. Всякое вещное право имеет своим объектом индивидуально-опреде-
ленную вещь, что с необходимостью предопределяется абсолютной приро-
дой вещного права. Однако не всякое субъективное право, имеющее своим
объектом индивидуально-определенную вещь, является вещным.
6. Владение — это единоличная (исключительная и ни от кого неза-
висимая) прерогатива решения вопроса о физическом допуске (доступе)
любых лиц (включая, между прочим, и собственника) к владемой вещи.
7. Всякое вещное право непременно должно предоставлять своему
обладателю возможность владения вещью, являющейся его объектом. Вся-
кое субъективное гражданское право, имеющее в своем составе правомочие
владения, является вещным правом. Как правило верно и обратное: субъек-
тивное право нельзя причислить к категории вещных, если в числе его эле-
ментов нет правомочия владения.
Руководствуясь этими (основополагающими) выводами мы считаем
правильным несколько скорректировать предлагаемую в Учебнике граж-
данского права одноименной кафедры юридического факультета МГУ
квалификацию отдельных видов субъективных гражданских прав. Из нее
наглядно видны, в первую очередь, многочисленные содержательные рас-
хождения в квалификации отдельных видов субъективных прав (табл. 1).
Таблица 1
Субъективное право Квалификация
Учебник Наша
Право собственности Вещное право Вещное право
Сервитутное право Ограниченное вещное право (ОВП) ОВП
182
Окончание табл. 1
Субъективное право Квалификация
Учебник Наша
Чиншевое право1 ОВП ОВП
Права пользования земельными участками1 2 ОВП ОВП
Жилищные права членов и бывших членов семьи собственника ОВП ОВП
Право пожизненного пользования ОВП ОВП
Залоговое право ОВП ОВП
Право удержания ОВП ОВП
Право хозяйственного ведения Корпоративное право ОВП
Право оперативного управления Корпоративное право ОВП
Право застройки ОВП ОВП
Рентное право ОВП Обязательственное право
Преимущественное право покупки ОВП Секундарное право
Право узуфрукта ОВП ОВП
Ожидаемое право ОВП Секундарное право
Право ограниченного владения земельным участком ОВП ОВП
Право владельческой аренды Обязательственное право ОВП
Право пользовательской аренды Обязательственное право Относительное право
Право ссудополучателя Обязательственное право ОВП
Право кооперативного пользования Корпоративное право ОВП
Права нанимателей жилых поме- щений и постоянно проживающих с ними граждан Обязательственные права ОВП
Права временных жильцов и подна- нимателей Обязательственные права Относительные права
Право специализированного жилищ- ного найма Обязательственное право ОВП
Право безвозмездного пользования жилым помещением Обязательственное право ОВП
1 Право пожизненного наследуемого владения.
2 То есть (1) право постоянного (бессрочного) пользования и (2) право безвозмездного
срочного пользования земельным участком.
183
Очерк 9
ВЕЩНЫЕ ПРАВА ПО ПРОЕКТУ ИЗМЕНЕНИЙ
И ДОПОЛНЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ
§ 1. Общие замечания
В настоящем Очерке мы рассмотрим некоторые положения проекта
Федерального закона № 47538—6 «О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федера-
ции, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Общеизвестна его судьба: принятый Государственной Думой Федерального
Собрания РФ в первом чтении еще 27 апреля 2012 г., проект этот оказался
слишком, если так можно выразиться, неравномерным и неравноценным
по своему содержанию и значению, а значит — и по тем интересам, которые
он затрагивал. Из-за этого он резко затормозился в своем продвижении.
По поступлении к нему такого количества поправок, объем которых
превысил и без них не маленький текст, принятый в первом чтении, стало
ясно, что имеет смысл раздробить его на несколько законопроектов мень-
шего объема. Это и было сделано, что позволило отделить части различ-
ной ценности и различного значения друг от друга, более-менее опера-
тивно обновив то, что не вызывало особых дискуссий, и отложив в более
или менее долгий ящик части, затрагивающие наиболее животрепещущие
интересы, а оттого болезненные и наиболее спорные.
В итоге сегодня мы имеем семь уже принятых Федеральных законов, обра-
зованных на базе 1-й, 2-й, 3-й, 4-й, 6-й, 7-й и 8-й частей проекта № 47538—6
от 27 апреля 2012 г. — (1) от 30 декабря 2012 г. № ЗО2-ФЗ (изменивший
общие положения ГК, нормы о динамике гражданских правоотношений
и о физических лицах); (2) от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ (изменены нормы
о сделках, представительстве, сроках и исковой давности); (3) от 2 июля
2013 г. № 142-ФЗ (изменены общие положения об объектах гражданских
прав и нормы о ценных бумагах); (4) от 20 сентября 2013 г. № 260-ФЗ (изме-
нены нормы о международном частном праве); (5) от 21 декабря 2013 г.
№ 367-ФЗ (изменены нормы о залоге и перемене лиц в обязательстве);
(6) от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ (изменены нормы об исключительных пра-
вах, в том числе добавлена новая статья (358.18) в главу о залоге — посвя-
щенная залогу исключительных прав); (7) от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ (о юри-
дических лицах). Изменения вступили в силу соответственно с 1 марта,
1 сентября, 1 октября, 1 ноября 2013 г., 1 июля, 1 октября, 1 сентября 2014 г.
Судьба спроектированных норм о вещных правах и общих положениях
об обязательствах пока (на момент подготовки настоящего Очерка) оста-
184
ется в высшей степени неопределенной. Когда наступит эта определен-
ность — сейчас предсказать сложно, поскольку нормы о вещных правах
оказались одним из наиболее серьезных камней преткновения именно
в свете перспектив своей будущей практической реализации. Тем не менее,
когда-нибудь обновление правил о вещных правах все-таки состоится, поэ-
тому рассмотрение их в настоящем издании является оправданным и акту-
альным. Разумеется, непосредственное отношение к нашей теме имеют
и положения новой редакции § 3 гл. 23 ГК о залоге — соответственно, им
также будет уделено необходимое внимание.
Мы не ставили своей целью рассмотреть все перспективные нововведе-
ния ГК, касающиеся вещных прав. Такое рассмотрение вышло бы довольно
далеко за рамки задач настоящего издания и потребовало бы отдельной
книги. Вне всякого сомнения подобные работы (комментарии) появятся
в самом скором времени после того, как положения проекта станут положе-
ниями действующего ГК. Наша задача гораздо скромнее — разобрать лишь
те из предлагаемых нововведений, которые имеют непосредственное отно-
шение к разработанным и изложенным выше основным положениям теории
вещного права. Насколько законодательные нововведения соответствуют
этим положениям? — вот тот вопрос, ответу на который посвящен насто-
ящий Очерк.
Возможно, что некоторые читатели, прочтя предыдущий абзац, помор-
щатся: да что это, дескать, за мания величия-то такая? — ну с какой стати
законодатель должен стремиться к соответствию проектируемых им зако-
ноположений выводам и доводам какого-то В. А. Белова?! Если кто с кем
и обязан считаться — так не законодатель с Беловым, а Белов с законодате-
лем. На последнее замечание я опять-таки напомню, что закон обязателен
лишь как предмет практического применения, но будучи предметом науч-
ного исследования он подлежит критике точно также, как и любые другие
суждения. Ну а на первую часть упрека скажу так: конечно, меня лично
законодатель1 не только может, но и обязан не замечать, а вот не счи-
таться с объективной реальностью, логикой и здравым смыслом он едва ли
может себе позволить. Может быть, мы, конечно, самообольщаемся, но нам
кажется, что все, написанное прежде, базируется на объективной реально-
сти, подчинено логике и здравому смыслу. Во всяком случае, мы очень ста-
рались держаться именно этих ориентиров.
§ 2. Владение и его защита
Тому, кто не знаком с теорией вещных прав, может показаться стран-
ным и нелогичным то, что разд. II части I ГК планируется открыть под-
1 Да и кто он такой — этот всемогущий «законодатель»? Вряд ли среди современных
юристов найдется хоть один, искренне считающий, что проект изменений-дополнений
к Гражданскому кодексу сочинен Государственной Думой. Их авторами являются вполне
конкретные люди — точно такие же, как и любые другие — к деятельности Государственной
Думы никакого отношения не имеющие. Среди этих конкретных людей — авторы воззре-
ний, изложенных в кафедральном Учебнике гражданского права и разобранных в настоящей
книге. Так что — pourquoi pas?
185
разделом, посвященным отнюдь не понятию вещных прав и общим поло-
жениям о них, а ...владению. Не правомочию владения, а именно владению
как факту, как части реальной действительности — владению как
феномену фактического господства над вещью (п. 1 и 3 ст. 209, п. 1 и 4
ст. 212 ГК в редакции законопроекта1)- Больше того, некоторые его нормы
посвящены не просто владению, а владению незаконному, причем, не только
не отвергающими его, но и в некоторых случаях предполагающие даже его
юридическую защиту (см., например, п. 2 ст. 215)1 2.
Но всякий, кто ознакомился хотя бы с одной только настоящей книгой
без труда поймет причину такого трепетного отношения авторов законопро-
екта к феномену владения: говорить о вещных правах абсолютно невоз-
можно, не сказав предварительно о самом владении, потому что вещные
права — это всегда права на владение. В крайнем случае — на их фактиче-
ский или юридический суррогат (заменитель). Владение есть то самое дей-
ствие (или совокупность действий), юридическая возможность совершения
которого (которых) облекается в форму именно вещных и никаких других
прав. Эта мысль (в ее принципиальной форме), впрочем, прямо не выражена
составителями проекта, но с другой стороны, она в нем и не нужна — все-таки
речь идет о законопроекте, а не об учебнике. Задача же выведения общих
закономерностей и правил составляет задачу ученых, а не законодателя; зна-
чит и излагаться эти закономерности должны не в законе (он — только мате-
риал для выведения этих закономерностей), а в научных трудах и учебниках.
Как бы нам ни хотелось сказать, что материал, предоставленный Зако-
нопроектом в наше распоряжение именно таков, что не оставляет сомне-
ний во включении правомочия владения в содержание каждого вещного
права, сказать мы этого, к превеликому сожалению, не можем. Нормы
абз. 4 п. 1 ст. 221, п. 2 ст. 233, п. 1 ст. 286, п. 4 ст. 298, п. 1 ст. 299, п. 1
ст. 300, п. 1 ст. 302, п. 1—3 ст. 303.13, п. 1 ст. 306 (см. их все в проекте)
действительно таковы, что подтверждают этот — один из центральных —
вывод, сделанный в настоящей работе. Напротив, положения абз. 1 п. 1
ст. 221, п. 1 ст. 301, п. 1 ст. 303, п. 1 ст. 304 и п. 1 ст. 305 написаны так, как
будто в составе вещных прав может и не быть правомочия владения', хуже
того, в проекте не прослеживается той принципиальной мысли, согласно
которой правомочие владения может входить в состав только вещных
и никаких других прав. Так что проектировщики изменений-дополнений
к ГК, можно сказать, собственными руками уничтожили свой теоретически
удачный «запев» про владение.
1 Здесь и далее в Очерке используется нумерация, которую статьи ГК должны будут
получить в редакции этого законопроекта (номера статей набраны полужирным). См.: про-
ект Федерального закона № 47538—6 «О внесении изменений в части первую, вторую, тре-
тью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законо-
дательные акты Российской Федерации» (ред., принятая Государственной Думой в первом
чтении 27 апреля 2012 г.) // СПС «КонсультантПлюс»). Далее это обстоятельство специ-
ально не оговаривается — просто говорится о статье такой-то ГК. Если в настоящем Очерке
делается ссылка на норму ГК в действующей редакции, то это специально оговаривается.
2 Это — одно из обстоятельств, категорически не находящих понимания в среде прак-
тических работников и частных лиц, а оттого весьма затрудняющих продвижение данной
части Законопроекта.
186
В полном соответствии с традициями разбираемого в настоящей книге
Учебника (а также с выводами, сделанными в самой этой книге) владе-
ние определяется как «...фактическое господство лица над объектом
владения... [которое] сохраняется до тех пор, пока владелец имеет сво-
бодный доступ к объекту владения» (абз. 1 п. 1 ст. 209). Это определе-
ние дополняют п. 3 ст. 209, определяющий, что при установлении на один
и тот же объект нескольких прав, включающих в себя правомочие вла-
дения, «...владельцем считается лицо, осуществляющее фактическое
господство над объектом владения», а также п. 1 и 4 ст. 212, согласно
которым «...владение приобретается установлением фактического
господства над вещью, в частности, в результате ее вручения приобрета-
телю или поступления вещи во владение приобретателя иным способом»,
а «...в случаях, предусмотренных законом или соглашением либо выте-
кающих из существа отношений сторон, приобретение владения может
подтверждаться обладанием знаком (символом) объекта владения».
Если нет фактического господства — то нет и владения — вот основная
(да и единственная) мысль цитированных норм. Если согласиться с тем,
что понятие «свободного доступа [к объекту владения]» (абз. 1 п. 1
ст. 209) предполагает возможность лица единолично, своими собственными
действиями не только иметь такой доступ самому, но и определять
режим этого доступа для посторонних лиц, то нужно признать, что
понятие владения воплощено в законопроекте в самом что ни на есть его
классическом научном виде1.
Достойны всяческой похвалы и внимания нормы п. 2 ст. 209, стараю-
щиеся максимально четко отграничить само владение от права (право-
мочия) на владение1 2. Право на объект владения, включающее в себя
правомочие владения, является основанием для законного владения (абз.
1 п. 2), но совсем не обязательно его предполагает. Напротив, «...приобре-
тение права на объект владения не означает приобретения владения этим
объектом» (абз. 2 п. 2), а «...передача объекта владения лицом, которому
принадлежит право на этот объект, включающее правомочие владения,
другому лицу не означает прекращения этого права» (абз. 3 п. 2). Инте-
1 На этом фоне выглядит несколько непонятной норма п. 3 ст. 210 ГК, согласно кото-
рой «...не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения в силу
родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работники юридиче-
ского лица — владельца данного объекта». В части лиц, состоящих в трудовых отношениях
с владельцем, она, конечно, сомнений не вызывает, ибо действия таких лиц (работников,
сотрудников), в том числе свидетельствующие об их возможностях иметь доступ к тем или
иным вещам работодателя и определять режим такого доступа, рассматриваются для целей
гражданского оборота как действия не их самих, а их работодателя. Но в части лиц, полу-
чающих доступ к предмету владения «в силу родственных отношений» это правило явно
неверно в случае, когда мы говорим о праве членов семьи собственника жилого помещения
(см. ст. 298.3).
2 Этой же цели служит п. 4 данной статьи, постановляющий, что «...Владение вещью
не подлежит государственной регистрации». Никогда не подлежит, в том числе и в том
случае, если оно (владение) осуществляется в силу права, которое само подлежит государ-
ственной регистрации, например, если объект владения является недвижимой вещью. Ника-
ких «если иное не предусмотрено законом» нет. Запомним это обстоятельство — к нему нам
придется вернуться ниже.
187
ресно, что в обоих случаях оговорки, причем разные: в абз. 2 п. 2 «иное»
может быть установлено законом, а в абз. 3 п. 2 — законом или договором.
С передачей владения вещью действительно связывается не только факти-
ческое, но и юридическое значение (момента приобретения или перехода
права на владение — вспомним смешение вещей, occupatio res nullus, traditio
и т.д., — см., например, ст. 223, 224 действующего ГК, а также соответствую-
щие им ст. 259 и 260 Проекта), но вот приобретение права владения доста-
вить самого владения все-таки не может, что бы там ни говорил закон.
Не вполне точное понимание феномена владения демонстрируют раз-
работчики законопроекта когда в абз. 2 п. 1 ст. 211 предлагают указать, что
«...вещи, определяемые родовыми признаками, признаются объектами владе-
ния при их индивидуализации». Почему? Потому что о владении родовыми
вещами говорить невозможно — это такой же оксюморон, как достопамят-
ное «право собственности на 10 литров бензина». Если налицо владение —
то и индивидуализация его объекта просто неизбежна — она достигается
как минимум при помощи технологии осуществления владения.
К той же — невразумительной — серии относится проект п. 4 ст. 211:
«...владение частью недвижимой вещи допускается, если можно определить
границы этой части». Поднимемся на четыре абзаца выше, где (абз. 1 п. 1
ст. 211) черным по белому и при том совершенно правильно написано,
что «...объектами владения являются вещи». Вещи, а не части вещей; про
части вещей как объекты владения речи нет и не может быть, ибо части
вещей (см. об этом ст. 128 ГК в действующей редакции) не являются объ-
ектами гражданских прав, а значит в их отношении просто не могут быть
совершены какие-либо фактические действия с юридическим значением1.
Сомнительную серию проектируемых норм продолжают п. 3 и 5 ст. 212
ГК, акцентирующие внимание на фактах приобретения и утраты владе-
ния. Не на самом владении, как длящемся явлении (состоянии, процессе),
а именно на фактах его приобретения и утраты — т.е. на обстоятельствах,
с точки зрения права разовых, моментальных, точечных. Да, действительно,
существуют ситуации, в которых известное лицо может иметь юридический
интерес в установлении фактов приобретения или утраты владения —
таков, например, продавец, обычно заинтересованный в том, чтобы дока-
зать факт передачи проданной вещи во владение покупателя — но интерес
этот, очевидно, должен лежать вне сферы вещного права, ибо (как уже
отмечалось) приобретение и утрата владения сами по себе (вне связи с обя-
зательственной или распорядительной сделкой) никак не влияет на вещ-
ные права (права на владение). В нашем примере доказательство передачи
владения необходимо для того, чтобы доказать исполнение обязательства
по договору купли-продажи — в соответствующей части ГК об этом и сле-
довало бы поговорить.
1 Такая же ошибка допущена в п. 3 ст. 275, п. 2 и 3 ст. 277, п. 2 ст. 297, п. 1 ст. 302.1
ГК. Правильное решение проблематики «части вещи» — в том смысле, что о такой части как
самостоятельном объекте гражданских прав можно говорить только тогда, когда эта часть
выделена в самостоятельный объект — осуществлено в ст. 289 применительно к земельным
участкам, в п. 2 ст. 298, п. 3 и 4 ст. 298.2 ГК применительно к квартирам (частям здания)
и комнатам (частям квартир).
188
Но, допустим, мы все-таки связали с приобретением владения приоб-
ретение и вещного права (вспомним еще раз, скажем, случай смешения
вещей). Как это доказать? Можно воспользоваться абз. 1 п. 3 ст. 212 и под-
твердить утрату владения продавцом и его приобретение покупателем при
помощи «...составления передаточного акта или иного документа» об этом.
Но откуда берется презумпция, выставляемая абз. 2 указ, пункта —
«...лицо, названное в таком акте или документе, считается владельцем,
пока судом не установлено иное»? То, что некто когда-то получил во вла-
дение известную вещь, никак не свидетельствует ни в пользу того, что он
продолжает владеть ею в настоящий момент, ни против этого. «Получить
во владение» — отнюдь не то же самое, что и «владеть»1. Особые непри-
ятности эта норма может доставить в своей связке с п. 1 ст. 247, согласно
которому «...передача недвижимой вещи отчуждателем и принятие ее при-
обретателем осуществляются по подписываемому сторонами передаточ-
ному акту или иному документу о передаче»1 2.
Вопрос о видах владения обсуждается ст. 213 и 214 ГК.
Статья 213 выделяет владение законное, определяя его (п. 1) как вла-
дение, осуществляемое «...на основании: (1) права собственности или иного
вещного права, включающего правомочие владения; (2) соглашения с соб-
ственником или с обладателем иного вещного права, включающего право-
мочие владения». Первая категория законных владельцев — лиц, владею-
щих по праву на владение — уже была предметом упоминания в п. 2 ст. 209
ГК (см. о ней выше); что же касается второй, то в нее попадают такие фак-
тические владельцы, для которых владение служит средством исполнения
их обязанностей. Это хранители, перевозчики, экспедиторы, комиссио-
неры, агенты и т.п. лица, словом, владельцы в чужом интересе.
Понятно, что с выделением владения законного нужно ответить
на вопрос: какой вид владения ему противостоит? Статья 213 прямо
на него не отвечает, а п. 1 ст. 214 отвечает, но не терминологически, а опи-
сательно — владению законному противостоит «...владение, осуществляе-
1 О том, что сами проектировщики изменений-дополнений к ГК не очень-то были уве-
рены в адекватности этой нормы, свидетельствует тот, например, факт, что они «постес-
нялись» ее «перевернуть». А такое «переворачивание» напрашивается: ведь если акт при-
ема-передачи вещи и вправду может быть основанием для презумпции владения лица,
принявшего вещь, то он должен быть еще и основанием для презумпции отсутствия вла-
дения у лица, передавшего эту вещь. Между тем правила о такой презумпции в ГК включать
не планируют. Понятно почему: то, что кто-то нечто когда-то передал само по себе не может
исключать вероятности того, что эта вещь могла быть ему в последующем возвращена.
Замечу еще то, что при анализе наших «презумпций» мы опустили такой интересный
аспект, как соответствие действительности документов о приеме-передаче владения.
2 Кроме того, у этой статьи имеются еще и п. 3 и 4, содержание которых выглядит
несколько непонятным. Так, если согласно п. 3 ст. 247 «...право собственности на недвижи-
мую вещь может быть зарегистрировано только за ее владельцем, если иное не предусмо-
трено законом или договором», то по п. 4 той же статьи «...нахождение недвижимой вещи во
владении третьего лица не препятствует государственной регистрации перехода права соб-
ственности на эту вещь». Примирить эти два пункта можно только скорректировав какой-то
один из них — либо признав, что п. 4 представляет собой одно из исключений из общего
правила п. 3, либо — что п. 4 должен завершаться следующей оговоркой «...за этим третьим
лицом». Странные правила, что и говорить.
189
мое при отсутствии оснований, предусмотренных п. 1 ст. 213 насто-
ящего Кодекса». Место витиеватой формулировки с тем же успехом может
занять термин незаконное владение1.
Из числа случаев незаконного владения п. 1 ст. 214 ГК выделяет вла-
дение добросовестное, т.е. такое незаконное владение, приобретая кото-
рое лицо не знало и не могло знать о незаконности его приобретения либо
о том, что основание законного владения отпало. Опять-таки, устраняя
излишнюю в данном случае «политкорректность» определения нужно ска-
зать, что добросовестным является незаконное владение, приобретен-
ное добросовестно. Очевидно, ему противостоит владение незаконное и при
том недобросовестное, хотя термина этого ГК, опять-таки, не употребляет.
Основная черта норм, посвященных защите владения — довольно
обширных по объему ст. 215—220 — их слабое (и в ряде моментов сомни-
тельное) содержательное наполнение. Мы не можем вдаваться в обсуж-
дение всех этих моментов, как и в выяснение причин, к ним приведшим,
поэтому ограничимся лишь самым общим замечанием.
Названные нормы больше напоминают текст учебника по гражданскому
праву, нежели закона. Вдобавок ко всему те из них, которые посвящены
нормальному классическому виндикационному иску — иску об истребо-
вании вещи из чужого незаконного владения — написаны (по каким-то
таинственным соображениям) так, чтобы никто не дай Бог не подумал,
что речь идет именно о виндикационном иске! Видать, существовало боль-
шое желание сохранить «чистоту конструкции» виндикационного иска
как иска о защите именно права (в первую очередь — права собственно-
сти), а не средства возврата нарушенного (разрушенного) фактического
владения. Чем это желание было обусловлено? — понятия не имею. Могу
предположить, что стремлением создать законодательное подкрепление
откровенно неправильному понятию виндикационного иска, традиционно
выводимому в отечественных учебниках и пособиях.
С совершенно правильными указаниями п. 1 ст. 215 — о том, что субъ-
ектом права на защиту владения является лицо, которое владения лишилось,
а способом такой защиты — возврат вещи во владение этого лица — абсо-
лютно не гармонирует абз. 2 п. 1 ст. 209, согласно которому «...в целях
защиты владения [!!!] нарушенное владение не считается утраченным,
1 Впрочем, допустимо и такое предположение, что авторы поправок в ГК постарались
избежать использования термина «незаконное владение» потому, что посчитали понятие, им
обозначаемое, несколько более широким чем то, что они описали в п. 1 ст. 214 ГК. Из чего
это видно и какие еще случаи, не подпадающие под п. 1 ст. 214, входят в понятие незакон-
ного владения? Во-первых — случаи запрещенного законом владения вещами, ограниченными
в обороте, лицами иными, чем те, которым такие вещи могут принадлежать (о них гово-
рится в п. 3 ст. 211), и во-вторых — случаи владения вещами, изъятыми из оборота, опять-
таки, лицами иными, чем те, которым они могут принадлежать. Такое владение нарушает
имплицитный генеральный запрет, выводимый из п. 3 ст. 211 ее логическим развитием.
Основательность именно такого толкования подтверждается некоторыми косвенными дока-
зательствами; так, например, очевидно, что владение, незаконность которого объясняется
нарушением императивных запрещений закона, вообще не может быть предметом защиты
по правилам ст. 215—218 ГК, а вот владение, незаконное в смысле п. 1 ст. 214 — напротив,
может (на него, собственно, институт владельческой защиты и рассчитан).
190
если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения».
Как это «не считается утраченным», если оно утрачено? И если все-таки
«не считается», то от чего же тогда защищать владение? Да и что это
за «цели защиты владения», для достижения которых утраченное de facto
владение почему-то требуется считать de jure не утраченным? Как мешает
защите владения простая констатация того факта, что известное лицо
лишено владения определенной вещью (утратило его) в результате проти-
воправных действий другого известного лица? Ответы на все эти и многие
другие вопросы никак не предопределяются природой феномена владения
и могут быть предметом одних лишь догадок1.
Всякое ли лицо, потерпевшее от утраты (лишенное) владения, имеет право
на его защиту? Пункт 2 ст. 215 отвечает на этот вопрос в утвердительном
смысле: «...право на защиту своего владения имеет любой владелец — как
законный, так и незаконный — независимо от того, принадлежит ли ему
право на объект владения, включающее правомочие владения». Больше того,
«...в случаях, установленных законом, к защите владения могут прибегать
лица, не являющиеся владельцами». То есть в определенных случаях допу-
стимой оказывается защита не только своего, но и чужого владения. Перед
нами опять такие проектируемые нововведения, которые вызывают полное
непонимание и оттого — категорическое неприятие. Как же это так — защи-
щать заведомо незаконное владение? почему? для чего? Нет ли здесь какой-
нибудь ошибки? Мало мы имеем случаев, когда незаконные владельцы при-
1 По всей видимости появление абз. 2 п. 1 ст. 209 (о том, что утраченное владение для
целей его защиты не считается утраченным) объясняется попыткой аналогического рас-
пространения известного рассуждения о том, что защищает деликтный иск собственника,
пострадавшего от уничтожения вещи, на ситуацию с владением. Ответ на поставленный
вопрос в том смысле, что деликтный иск направлен на защиту права собственности на унич-
тоженную вещь, является неправильным, ибо с уничтожением вещи, которая была объектом
нарушенного права собственности, это нарушенное право прекратило свое существование
и защищать тут, следовательно, нечего. Выйти из этого затруднения можно двумя способами:
(1) признать, что деликтный иск из уничтожения вещи вообще не защищает никаких прав,
а является правовым средством реализации охраняемого законом интереса бывшего собствен-
ника уничтоженной вещи в восстановлении своего имущественного положения, существо-
вавшего до нарушения его права, либо (2) договориться о том, что в целях деликтного иска
из уничтожения вещи право собственности на таковую не считается прекратившимся и,
стало быть, деликтный иск все-таки защищает право собственности на уничтоженную вещь.
Первый способ рассуждения правильный, второй нет. Парадокс в том, что именно к нему
(к неправильному способу рассуждения) и предлагают прибегнуть авторы абз. 2 п. 1 ст. 209.
Ведь если мы признаем утраченное владение потерпевшего утраченным — то что, спраши-
вается, мы будем защищать с помощью владельческого иска? Владение? Но какое? — ведь
оно же утрачено\ А утраченного владения не существует и существовать не может; сле-
довательно, нет и не может быть того владения, которое можно было бы защитить с помо-
щью владельческого иска. Что тут можно сказать? Не только то, что сторонниками данного
«объяснения» не принято во внимание объяснение альтернативное (через иск как средство
удовлетворения охраняемого законом интереса), но и то, что аналогическое перенесение рас-
суждения о деликтном иске на иск владельческий просто неуместно. Почему? Потому что
владельческий иск направлен на возврат вещи во владение потерпевшего, т.е. на восстанов-
ление владения', такое восстановление же возможно лишь в отношении владения, которого
на момент предъявления иска не существует, т.е. как раз в отношении утраченного владения.
Деликтный же иск нарушенного права собственности возвратить не в состоянии и никогда
на это не направляется.
191
бегают к различного рода ухищрениям и уловкам, пытаясь создать видимость
его законности — так теперь к ним и прибегать не нужно будет? Достаточно
будет доказать самый факт нарушения владения и одно из альтерна-
тивных обстоятельств — либо (а) владение в продолжение не менее, чем
одного года, либо (Ь) законность своего владения, либо (с) добросовестность
его приобретения1, либо (d) тот факт, что его владение было годным для дав-
ности (ср. п. 1 ст. 217 с п. 3 той же статьи, а потом каждый из них — с п. 4
ст. 242). А как же лицо, имеющее право на владение — неужели оно будет бес-
сильно перед незаконным владельцем? Положим, собственник украденной
вещи нашел ее у вора и ...сам ее у последнего украл — неужели же ГК пла-
нирует предпочесть защиту владения вора защите владения собственника?
Вопрос об основании защиты фактического владения не является непо-
средственным предметом настоящей книги; выше мы уже упоминали
об одной из теорий, объясняющих этот феномен — теории гражданского
мира И. А. Покровского. К соответствующим страницам его труда мы
в очередной раз отсылаем своих читателей1 2, а здесь заметим лишь, что
предметом для каких-то особых опасений комментируемые новации быть
на самом деле не должны.
Прежде всего, проектировщики ГК не ввели ничего нового — они про-
сто констатировали и без них издавна существующий порядок вещей.
Вспомним, что защита владения может осуществляться не только судом
(по иску), но и самостоятельно, а также путем обращения в государствен-
ные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления (п. 3
ст. 215 ГК). Ни в одном из случаев такой защиты вопрос о праве потер-
певшего на владение (шире — о законности владения) не поднимается
и не обсуждается. Довольно странно, например, представить себе поли-
цейского, который прежде, чем пуститься вдогонку за грабителем скажет
жертве: «А вы прежде докажите, что сумочка, которую выхватили у вас
из рук, действительно ваша». В подобных случаях дело не в праве, а в том,
что даже тот, кто имеет право на владение, не может возвращать себе вла-
дение способом, нарушающим общественный порядок.
Что же касается случая, когда нарушителем владения выступает лицо,
имеющее право на такое владение, то оно (согласно п. 1 ст. 218) вправе
заявить встречное требование о защите своего владения на вещь. При этом
сама вещь — дабы не иметь потом затруднений с отобранием вещи при
исполнении решения — должна быть передана на сохранение третьему
лицу в порядке секвестра. Такая передача является необходимым усло-
вием предъявления встречного иска. Вот после того, как спорная вещь
окажется на хранении у постороннего лица3, суд и приступит к рассмо-
1 Которую, вообще-то, доказывать не нужно — по п. 2 ст. 214 добросовестность приоб-
ретения владения будет предполагаться.
2 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 212—225.
3 Интересно, что при этом не будет выполняться условие п. 3 ст. 216, согласно которому
«...требование о защите владения предъявляется к лицу, у которого фактически находится
вещь». После передачи спорной вещи в секвестр она очевидно уже не будет находиться ни
у ответчика по основному, ни у ответчика по встречному иску. Видимо, секвестр рассматри-
вается как действие чисто техническое, с владением хранителя не связанное; считается, что
вещь у хранителя просто находится.
192
трению двух конфликтующих требований о защите владения. Думается,
нетрудно догадаться, какое из требований суд предпочтет удовлетворить,
если одно из столкнувшихся требований будет касаться защиты владения
незаконного, а другое — законного^. Кроме того, у лица, имеющего право
на владение никто не отнимал возможность предъявления иска о защите
своего права на вещь по правилам ст. 226—229 ГК1 2. Такой иск — несмотря
на то, что считается направленным на защиту права на владение, в конеч-
ном итоге приводит к защите самого владения.
Проблема из серии «которое из требований подлежит удовлетворению
и почему?» может возникнуть лишь при столкновении двух однородных
требований — например, двух незаконных и недобросовестных, или неза-
конных и добросовестных и, наконец, двух законных владельцев. Строго
говоря, это уже не та проблема, возникновения которой так опасаются
противники принятия соответствующих норм ГК, но и о ней тоже стоит
сказать два слова. Ее решение должно осуществляться с помощью норм
об условиях удовлетворения требования о защите владения, а именно —
ст. 216—218 ГК. Из этих норм к предмету настоящей книги имеют отно-
шение две следующие.
Согласно п. 1 ст. 216 «...требование владельца [!] о защите владения
подлежит удовлетворению судом, если установлено, что вещь выбыла
из его владения в результате хищения, самоуправства или иным путем
помимо воли владельца»; согласно же п. 4 ст. 217 «...в защите владения
может быть отказано, если лицо, к которому предъявлено соответ-
ствующее требование, докажет, что владение вещью было утрачено по воле
владельца». Почему же в последнем случае закон говорит только «может
быть», если из первой нормы читается «должно быть отказано»? Или (нао-
борот) почему в первом случае ничего не сказано о возможности защиты
владения, утраченного не только против воли владельца, но и по его воле
(как о том позволяет судить п. 4 ст. 217)? И потом: если «может быть»
1 Проектируемые положения ГК не содержат указания о предпочтении требования
законного владельца требованию незаконного, но, по всей видимости, лишь потому, что
иначе и быть не может. Право и суд не могут предпочитать незаконное законному что назы-
вается по определению. Вообще мы бы рискнули выдвинуть тезис о том, что защиту заведомо
(для суда) незаконного владения разработчики ГК вообще в виду не имели; что говоря в п. 2
ст. 215 о том, что право на защиту владения имеет как законный, так и незаконный владелец,
они хотели лишь допустить возможность защиты такого владения, вопрос о законности кото-
рого не выяснялся (не обсуждался) или не получил определенного решения. В таком случае
защищенное владение следует предполагать законным и если в последующем выяснится,
что это предположение неверно (т.е. владение было незаконным), то это обстоятельство
само по себе не будет служить основанием к пересмотру судебного акта, защитившего такое
владение. Указание на возможность защиты незаконного владения, таким образом, должно
пониматься как указание на допустимость определенных издержек, связанных с примене-
нием посессорной защиты — издержек, которые законодатель допускает и с которыми пред-
почитает мириться.
2 Косвенное упоминание об этом присутствует в п. 3 ст. 218: «...предъявление третьим
лицом требования о защите вещного права к лицу, к которому предъявлено требование
о защите владения, не приостанавливает рассмотрения требования о защите владения». Что
же невозможного в предъявлении иска о защите вещного права и к лицу, которым предъявлено
требование о защите владения? Ничего.
193
отказано (а может быть и не отказано), то где же критерий, из которого
должен исходить суд, решая этот вопрос?
§ 3. Понятие, виды и защита вещных прав
Проектируемые нормы ГК по этим вопросам составляют подраздел
«Общие положения о вещных правах», состоящий из двух глав — «Основ-
ные положения» и «Защита вещных прав». Кратко остановимся на тех нор-
мах, которые позволяют нам установить, какими же признаками с точки
зрения проектировщиков ГК — должны обладать субъективные права,
чтобы их можно было отнести к разряду вещных.
Прежде всего надо сказать, что среди новых норм не планируется поме-
щать общего определения понятия вещного права. Его, конечно, можно
«собрать», составив из признаков, названных в отдельных статьях ГК (мы
этого, впрочем, делать не будем1), но то, что такой попытки не предприняли
разработчики — само по себе очень показательно. Возможно, конечно, что их
смутило то же обстоятельство, которое побудило отказаться от составления
определения нас (см. ниже), но вероятнее всего попытки определения были
сочтены ими практически бессмысленными, а логически трудно осуществи-
мыми. Предположение это напрашивается само собой после анализа опреде-
лений и признаков отдельных субъективных прав, отнесенных новаторами
к числу вещных: так, если, скажем, ипотечное право понимать как «...право
распорядиться ...заложенной недвижимой вещью в порядке и на условиях,
определенных законом и договором ипотеки» (п. 1 ст. 303), то найти в нем
что-то общее, скажем, с правом собственности (и, соответственно, сформу-
лировать единое для них обоих определение), действительно непросто.
Итак, признаки вещных прав. Пункт 1 ст. 221 признает, что всякое вещ-
ное право [1] «...предоставляет лицу непосредственное господство [2] над
вещью1 2 и [3] является основанием осуществления [!] вместе или по отдель-
ности [!!] правомочий владения, пользования и распоряжения ею3 [4] в пре-
1 Признаки соберем, а определения составлять не будем. Почему — станет ясно сразу же,
как соберем признаки.
2 Этот же признак специально подчеркнут еще в п. 1 ст. 222, где также сделан акцент
на необходимость (для целей установления вещных прав) не просто вещей, а индивиду-
ально-определенных вещей.
3 Конечно, одно только «вместе или по отдельности» уже никуда не годится, но объ-
являть субъективное право «основанием осуществления правомочий» — это уж просто ни
в какие ворота! До сего момента все считали, что субъективное право состоит из правомо-
чий и в конечном счете к ним сводится; теперь же оказывается, что субъективное право явля-
ется чем-то внешним по отношению к правомочиям, параллельным им. Причем, ценность
для управомоченного лица представляют именно правомочия, в то время, как субъективное
право — лишь «основание их осуществления». Что вообще такое «основание осуществле-
ния»? как у осуществления чего бы то ни было (в том числе правомочий) может быть (или
не быть) какое-то основание? Что дает признание факта осуществления тех или иных право-
мочий «основательным» или «безосновательным»?
Если верить п. 1 ст. 291 («...земельные участки могут предоставляться их собственниками
другим лицам во владение и пользование или только в пользование на условиях и в порядке,
которые предусмотрены настоящим Кодексом»), то ограниченные вещные права на земель-
ные участки вообще не могут содержать в своем составе правомочия распоряжения.
194
делах, установленных настоящим Кодексом» (абз. 1); что [5] «...вещное
право непосредственно обременяет вещь и следует за вещью»1 (абз. 2);
что вещные права, по общему правилу, [6] «...не имеют срока действия,
если иное не установлено настоящим Кодексом»1 2 (абз. 3), что они [7]
«...защищаются от [своего] нарушения... любым лицом» (абз. 4). Пун-
кты 2—3 той же статьи добавляют, что права, для того, чтобы считаться
вещными, должны быть [8] «...признаны таковыми настоящим Кодексом»
(п. 2); что [9] все их элементы — включая субъекты, объекты, содержание,
основания возникновения и прекращения, а также правила их защиты —
«...определяются настоящим Кодексом» (абз. 1 п. 3). В то же время [10]
их осуществление может регулироваться не только ГК, но и (в случаях, им
предусмотренных) — также иными законами (абз. 2 п. 3) и даже согла-
шениями сторон (п. 4)3, а [11] условия возникновения, дополнитель-
ные к тем, что предусмотрены законом, могут определяться договорами
об установлении новых, прежде не существовавших вещных прав (п. 4
ст. 224). Наконец, [12] «...вещные права на недвижимые вещи [а также ряд
условий их возникновения, их прекращение у одного лица и возникнове-
ние у другого при их переходе] подлежат государственной регистрации
...и возникают с момента такой регистрации, если иное не установлено
настоящим Кодексом» (п. 2, 5 и 6 ст. 224).
Думается, что содержание и число выделенных признаков говорят
сами за себя. Определение, составленное из двенадцати признаков, будет
настолько громоздким, что учащиеся смогут «взять» его только зубрежкой,
а практики вовсе не смогут куда-либо применить. По сути это будет уже
не определение, а мини-описание, причем, почти не имеющее внутрен-
ней логики. Разработчики как будто боялись что-нибудь забыть — оттого
и свалили все, что смогли вспомнить (внутренние признаки (свойства) —
в одну кучу с их случайными внешними проявлениями, а видовые при-
знаки — в одну кучу с родовыми) и, видимо, в том же (случайном) порядке,
в котором все это вспоминалось. Ну а обращение к определениям отдель-
ных вещных прав позволяет увидеть, что под столь богатое содержанием
общее определение далеко не все они подходят.
1 Как это право может обременять вещь? Одно право может обременять другое право
(так, например, залоговое право на вещь обременяет право собственности на эту вещь),
но обременение вещи — это что-то новенькое. Столь странная формулировка может быть
объяснена только откровенной ошибкой — попыткой распространить действие свойства
следования за вещью с одних только ограниченных вещных прав также и на право собствен-
ности. Никаких оснований для столь широкой трактовки области применения свойства сле-
дования на самом деле нет.
2 Помимо классических срочных ограниченных вещных прав (типа постоянного зем-
левладения, застройки, сервитута, залога и некоторых других) проектируемые нормы п. 2
ст. 300 и п. 1 ст. 300.7 ГК допускает существование ...срочного права собственности] Таковое
принадлежит застройщику, а его объектами являются возведенные им по праву застройки
на чужом участке здания и сооружения. Срок существования такого права собственности
истекает с прекращением права застройки.
3 См. еще конкретизацию этого принципа в п. 2 ст. 291: «...лицо, не являющееся соб-
ственником земельного участка, осуществляет правомочия владения и пользования земель-
ным участком на условиях и в пределах, установленных настоящим Кодексом, а в предусмо-
тренных им случаях — иными законами либо договором с собственником».
195
Пойдем далее. В предыдущем параграфе мы упомянули о не вполне
точном понимании феномена владения в связи с положением абз. 2 п. 1
ст. 211, указывающим, что «...вещи, определяемые родовыми признаками,
признаются объектами владения при их индивидуализации». Идентич-
ное правило находим и в абз. 2 п. 1 ст. 222, но в применении к родовым
вещам — объектам ...вещных прав: «...вещи, определяемые родовыми при-
знаками, становятся объектами вещных прав при их индивидуализации».
Со вздохом нужно еще раз напомнить о таком фантастическом персонаже,
как «собственник 10 литров бензина». Если налицо вещное право — то
и индивидуализация его объекта просто неизбежна. Говорить об индивиду-
ализации родовых вещей как обязательном условии установления на них
вещного права — значит сказать либо нечто типа «Волга впадает в Каспий-
ское море», т.е. что-то или общеизвестное, или внутренне противоречивое
и нелепое (индивидуализированные родовые вещи — уже не родовые).
Столь же двусмысленным выглядит п. 3 ст. 222, согласно которому
«...разделение или соединение вещей, обремененных вещными правами,
не влечет прекращения этих прав, если иное не предусмотрено законом
или соответствующим соглашением». Как это может быть, если разделение
и соединение вещей влекут возникновение новых вещей — новых объектов
гражданских прав — и гибель вещей, прежде существовавших — объектов
ранее установленных прав? Российский парламент, конечно, может все,
но даже он не может идти против законов логики и здравого смысла1.
Подход к выделению видов вещных прав (ст. 223—225) может быть
назван одновременно и традиционным и новаторским.
Традиционен он в своей общей, принципиальной части, а именно —
в выделении из вещных прав права собственности и противопоставлении
ему ограниченных вещных прав (абз. 1 п. 1 ст. 223). Противопоставление
это осуществляется, как ни странно, всего по двум признакам: ограничен-
ные вещные права [1] «...устанавливаются на вещь, находящуюся в собствен-
ности другого лица» (абз. 2 п. 1 ст. 223), т.е. на чужую для управомоченного
вещь, а составляющие их возможности (правомочия) «...осуществляются
[а если иное не установлено ГК — то и защищаются} преимущественно
перед соответствующими правомочиями собственника» (п. 3 ст. 225,
п. 2 ст. 226). Все бы ничего, но ни одного содержательного признака для
противопоставления ограниченных вещных прав праву собственности мы
не видим. Их нет. А ведь, казалось бы, что может быть проще, чем обыграть
тезис о правомочиях владения, пользования и распоряжения «вместе или
по отдельности»? Или заглянуть на несколько статей вперед и посмотреть,
по каким признакам сделано обратное противопоставление — не ограни-
ченных вещных прав праву собственности, а права собственности огра-
ниченным вещным правам? А ведь оно осуществлено по четырем другим
признакам, один из которых именно содержательный. Но нет ни того, ни
другого. Точно как в Учебнике...
Элементы новаторства нам дает п. 2 ст. 223 ГК, перечисливший девять
видов ограниченных вещных прав'. [1] право постоянного землевладения
1 Подробнее — см. ниже наш очерк, посвященный смешению вещей.
196
(гл. 20); [2] право застройки (гл. 20.1); [3] сервитут (гл. 20.2); [4] право лич-
ного пользовладения (гл. 20.3); [5] ипотека (гл. 20.4); [6] право приобретения
чужой недвижимой вещи (гл. 20.5); [7] право вещной выдачи (гл. 20.6); [8]
право оперативного управления (гл. 20.7); [9] право ограниченного владения
земельным участком (ст. 297.1). Конечно, количество само по себе еще ни
о чем не говорит и не может быть основанием для сравнения, но в данном
случае даже из простого перечисления элементы новаторства видны слиш-
ком уж хорошо, чтобы в них сомневаться. Так, в перечень вещных не попали
такие права, сегодня ими считающиеся или доктриной, или законом, как
право членов семьи собственника жилого помещения, право залога в целом
(одной только ипотеки), право удержания и право хозяйственного ведения
(последнее вообще исчезло из кодекса); зато теперь в нем оказались неви-
данные нашему современному правопорядку права застройки, приобрете-
ния чужой недвижимости и вещной выдачи. С содержанием остальных надо
разбираться (что и будет сделано в нижеследующих параграфах), но уже
здесь вполне допустимо спросить: а что, интересно, такого принципиаль-
ного произошло в нашем гражданском обороте, что потребовало столь ради-
кального пересмотра системы ограниченных вещных прав?
Статьи 224—225, посвященные общим вопросам приобретения, установ-
ления и осуществления вещных прав, в соответствующих (интересующих
нас) частях уже стали предметом ссылок (см. выше). Здесь важно акцен-
тировать внимание на самом факте законодательной регламентации этих
вопросов', попытка таковой в полной мере отвечает такому родовому при-
знаку вещных прав, как их абсолютность. Абсолютные права — как пред-
полагающие обеспечение состоянием бесправия и долженствования со сто-
роны всякого и каждого — должны быть точно определены и содержательно
описаны именно законом — актом общеобязательной юридической силы.
Положения ст. 226—232 представляют собой развитие правил ст. 301—
305 ГК в его действующем виде. Развитие этих норм выполнено в трех
направлениях: (1) универсализации норм, т.е. их формулировки не «под
собственника», а под обладателя всякого вообще вещного права; (2) их
дополнения правилами о новых исках, не регулируемых действующим ГК —
об исках, направленных на освобождение имущества от ареста и его исклю-
чение из описи (ст. 231) и о признании права (ст. 232); (3) более точного
определения правовых условий предъявления и последствий удовлетворе-
ния классических вещных исков — виндикационного (п. 3 ст. 226, п. 2 и 3
ст. 227, п. 3 и 4 ст. 228) и негаторного (п. 2 и 3 ст. 230).
Интересующие нас нормы — о виндикационном иске — к сожалению,
почти не претерпели изменений в сравнении с нормами ст. 301 и 302 дей-
ствующей редакции ГК; соответственно к ним в полной мере применимы
все претензии, сформулированные ниже, в заключительном (тринадцатом)
Очерке настоящей книги. По-прежнему виндикационный иск рассматрива-
ется как иск, направленный на защиту права, а не фактического владения1;
1 И это — несмотря на ст. 220, согласно которой «...если судом [по посессорному иску]
принято решение о возврате объекта владения истцу, одновременно должен быть разрешен
вопрос о возврате доходов и возмещении расходов по правилам ст. 229 настоящего Кодекса»,
т.е. по правилам о расчетах по виндикационному иску.
197
по-прежнему иск об истребовании имущества из владения добросовестного
приобретателя рассматривается как виндикационный1, а сам добросовест-
ный приобретатель продолжает считаться всего лишь приобретателем,
несмотря на то, что по сути он уже является собственником, а так называе-
мый собственник (истец) — бывшим собственником.
§ 4. Право собственности
Проектируемые на эту тему нормы составляют подразд. 3 разд. II части
первой ГК и будут объединены в семь глав — 17 (общие положения), 18
(приобретение права собственности), 19 (прекращение права собствен-
ности), 19.1 (право общей собственности), 19.2 (право собственности
на земельные участки и другие природные объекты), 19.3 (право собствен-
ности на здания и сооружения) и 19.4 (право собственности на поме-
щения). Из всего этого обилия норм нас будут интересовать только те,
из которых мы сможем почерпнуть знание о понятии и признаках права
собственности. Таковых по-прежнему не особенно много.
Прежде всего — это ст. 233, призванная, по всей видимости, заменить
п. 1 и 2 современной 209-й статьи в действующей редакции. Разница
в порядке расположения этих пунктов. То, что в ныне действующей статье
установлено вторым пунктом — «... собственник обладает наиболее пол-
ным господством над вещью и вправе по своему усмотрению совер-
шать в отношении принадлежащей ему вещи любые действия, если это
не противоречит закону и не нарушает права и охраняемые законом инте-
ресы других лиц, а также устранять любое незаконное воздействие
третьих лиц на эту вещь» — планируется выставить вперед, т.е. сделать
п. 1 ст. 233. И наоборот: «триада» правомочий собственника — т.е. законо-
положение о том, что «...собственнику принадлежат правомочия владения,
пользования и распоряжения вещью» — ныне «сидящее» в п. 1 ст. 209,
предполагается отодвинуть на второй план, точнее — во 2-й пункт ст. 233.
Тому, кто ознакомился с предыдущими нашими Очерками из настоящей
книги, нетрудно догадаться, откуда «растут ноги» столь «последователь-
ного» с точки зрения логики подхода — конечно из Учебника граждан-
ского права под ред. Е. А. Суханова. «...Главное, что характеризует право-
мочия собственника в российском гражданском праве — это возможность
осуществлять их по своему усмотрению (п. 2 ст. 209 ГК), ...руководству-
ясь исключительно собственными интересами...»1 2. Вот это-то «главное»
вылезло на центральное место теперь не только в учебнике, но и в проек-
1 И это — несмотря на проектируемую ст. 241 (см. далее), согласно которой «...в случаях,
предусмотренных настоящим Кодексом, право собственности на вещь может быть приоб-
ретено ее добросовестным приобретателем» (п. 1), причем, собственником как движимой,
так и недвижимой вещи добросовестный приобретатель признается в том случае, «...если
эта вещь не может быть истребована у него по основаниям, предусмотренным ст. 227, 228
настоящего Кодекса», а при наличии судебного спора — «...в случае отказа собственнику
в иске об истребовании движимой вещи из владения добросовестного приобретателя» (п. 2
и 3 ст. 241).
2 Учебник. Т. 2. С. 31.
198
тируемом законе. Правильно ли? Не уверены. Кажется, все-таки, сначала
надо рассказать, на что имеет право собственник, а потом уже — про то,
как он может реализовывать то, на что он имеет право — но не наоборот.
Можно также видеть, что правомочие распоряжения по-прежнему
«сидит» в составе субъективного права собственности, а не «рядом
с ним». В такой редакции распоряжение должно иметь своим объектом
саму вещь, а не право на нее, и определять, следовательно, ее фактиче-
скую (а не юридическую) судьбу. То и другое несовместимо с традицион-
ным представлением об этом правомочии (об этом понимании см. сноски
на с. 65-66, 97-98).
Оборотной стороной «наиболее полного господства» собственника над
вещью являются возлагаемые на него бремя собственности (ст. 234)
и риск случайной гибели или повреждения вещи (ст. 235). Изменений
в части риска нет совсем; что же касается бремени, то к его традиционной
составляющей в виде бремени содержания собственником своей вещи (п. 1
ст. 234) планируется добавить еще и возлагаемую в предусмотренных зако-
ном случаях обязанность собственника «...содержать принадлежащую ему
вещь в надлежащем состоянии и нести связанные с этим расходы» (п. 2
той же статьи).
Здесь самое время вернуться чуточку назад, к предыдущему параграфу
Очерка, а именно — к той его части, где мы выявили два критерия отделе-
ния ограниченных вещных прав от права собственности — [1] объект огра-
ниченных вещных прав — чужая вещь [2] осуществляются ограниченные
вещные права преимущественно перед правом собственности, обременяя
и даже в известной мере ограничивая его. Что же мы видим здесь? Отгра-
ничение права собственности от ограниченных вещных прав осуществля-
ется иначе, а именно — по критериям [1] его содержания (владение, поль-
зование, распоряжение); [2] пределов осуществления («наиболее полное
господство», «по своему усмотрению», «любые действия»); [3] бремени
содержания и риску случайностей как оборотным сторонам права соб-
ственности; плюс, при характеристике пределов господства собственника
отмечается, что его объектом является [4] «принадлежащая ему [собствен-
нику] вещь», т.е. своя вещь. В лучшем случае совпадает только один кри-
терий — объектный: вещь должна быть своей для собственника и чужой
для обладателя ограниченного вещного права. Как это может быть? Как
понятие А может отличаться от понятия В по признакам у, г, а понятие
В от понятия А — по признакам а, Ь, с и z?
Из норм гл. 18 — 0 приобретении права собственности — для наших
целей интересен, пожалуй, лишь абз. 2 п. 1 ст. 240, согласно которому
«...в случае производного приобретения права собственности на вещь огра-
ниченные вещные права, установленные до перехода права собственности,
сохраняются, если иное не предусмотрено законом». Здесь отмечается
такое свойство ограниченных вещных прав, как их способность следовать
за вещью — обременять право собственности на нее. Это гораздо более
правильное и точное замечание, чем имевшее место ранее распростра-
нение свойства следования на все вообще вещные права, включая право
собственности.
199
Нормы ст. 241 — о добросовестном приобретении как основании пер-
воначального возникновения права собственности — мы уже упоминали
в конце предыдущего параграфа, когда говорили о неосновательности
рассмотрения иска об истребовании вещи у ее добросовестного приобре-
тателя как иска виндикационного. Упоминался нами и п. 4 ст. 242, предо-
ставляющий посессорную защиту владению, годному для давности (т.е.
владение добросовестное и открытое — см. п. 1 этой же статьи) «...до при-
обретения права собственности на вещь в силу приобретательной давно-
сти», т.е. независимо от продолжительности такого владения. Согласно же
общему правилу п. 1 проектируемой ст. 217 ГК «...лицо, заявившее требо-
вание о защите владения, должно доказать, что оно владело соответству-
ющей вещью в течение года до нарушения, послужившего основанием
для предъявления данного требования». В случае с владением, годным
для давности, его минимальной годичной продолжительности доказывать
не нужно. Наконец, критиковали мы и правила п. 1, 3 и 4 ст. 247 в связи
с проектируемой презумпцией сохранившегося владения лица, в пользу
которого однажды был составлен акт о передаче ему владения (§ 2 насто-
ящего Очерка).
Нормы п. 1 и 2 ст. 243, ст. 247 и 259, п. 1 ст. 261 постулируют как
вполне естественный, общеизвестный и общепризнанный феномен разли-
чие между юридическими фактами — основаниями динамики гражданских
правоотношений (в нашем случае — права собственности) и юридическими
же фактами, к которым приурочивается особый момент такой динамики.
Так, наиболее «нормальными» и распространенными основаниями при-
обретения и прекращения права собственности как на движимые, так
и на недвижимые вещи, являются сделки; в то же время сделки эти про-
изводят намеченные ими последствия не тотчас в момент своего соверше-
ния, а с наступлением иного юридического факта. Для недвижимых вещей
таковым является момент государственной регистрации приобретения
права собственности (если иное не предусмотрено законом), а для движи-
мых — момент передачи вещи (если иное не предусмотрено, опять-таки,
законом или соглашением сторон — условиями сделки). При этом — что
очень важно — законодатель, связывая с фактами государственной реги-
страции права и передачи вещи лишь чисто техническую функцию (опреде-
ление момента наступления юридических последствий, точнее — момента,
с которого с этими последствиями обязаны считаться и на которые вправе
ссылаться посторонние лица, т.е. момент обретения последствиями сделки
абсолютной правовой силы) вовсе не имеет в виду сказать нам про слож-
ный фактически состав. В то же время теория юридических фактов — во
всяком случае, в том ее виде, в каком она обычно излагается в Учебниках
и иных пособиях по гражданскому праву — исходит из того, что моментом
наступления юридических последствий известного фактического обстоя-
тельства является момент наступления самого этого обстоятельства.
Очевидно, что хотя бы в свете только что рассмотренных проектируемых
законоположений это — принимаемое по умолчанию — положение юриди-
ческой теории является неверным и подлежит приведению в соответствие
с действительностью.
200
Некоторые содержательные особенности права собственности уточня-
ются гл. 19.2 применительно к случаям его установления (приобретения)
на земельные участки и другие природные объекты (участки недр, водные
объекты и участки лесного фонда). Логичным выглядит предположение
о том, что идентичное (или по крайней мере сходное) назначение будут
иметь гл. 19.3 и 19.4 — о праве собственности на здания и сооружения
и о праве собственности на помещения. Но в действительности это пред-
положение в случае с гл. 19.4 оправдывается только отчасти, а в случае
с гл. 19.3 не оправдывается совсем — у нее, как ни странно, есть своя соб-
ственная задача (о ней будет сказано ниже), никак не связанная с содержа-
тельной трансформацией прав собственности в том случае, когда его объ-
ектом становится здание или сооружение.
Собственник земельного участка — подобно всем вообще собственни-
кам — вправе «...владеть, пользоваться и распоряжаться им, совершать
любые действия с земельным участком, если они не противоречат закону
и не нарушают права и охраняемые законом интересы других лиц» (п. 1
ст. 286). Пока все традиционно, но дальше начинаются уточнения.
Во-первых, некоторые проектируемые нормы ГК конкретизируют
вопрос о том, в чем именно может состоять, а также в каких формах и пре-
делах осуществляться правомочие пользования земельным участком.
Таковы, в частности, п. 2 и 3 ст. 287, п. 2 ст. 296.8 (о пространственных
пределах потребительной активности собственника) и ст. 290 (о праве соб-
ственника земельного участка «...возводить на нем здания и сооружения,
осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем
участке другим лицам»).
Во-вторых, имеется правило, ограничивающее возможность распоря-
жения участком — оказывается, в силу п. 4 ст. 287 (а также п. 1 ст. 297)
«...отчуждение земельного участка его собственником, являющимся также
собственником зданий и сооружений на земельном участке, не допускается
без одновременного отчуждения этих зданий и сооружений. Сделка,
совершенная с нарушением этого требования, является недействительной»1.
Здесь самое время сказать, что почти вся гл. 19.3 посвящена решению
ситуации, когда собственник земельного участка с находящимися на нем
зданиями и сооружениями по какой-то причине не совпадает с собствен-
ником этих зданий и сооружений: с одной стороны, он приобретает право
ограниченного пользования чужим участком, с другой — несколько стес-
няется в своем праве собственности на здания и сооружениями правами
и охраняемыми законом интересами собственника участка, на котором они
находятся.
В-третьих, собственники земельных участков (в отличии от собствен-
ников иных объектов) обязаны осуществлять «...свои правомочия в отно-
шении земельного участка в соответствии с его целевым назначением
1 «Зеркальная норма» предполагается в п. 3 ст. 297: «...отчуждение здания или сооруже-
ния его собственником, являющимся также собственником земельного участка, на котором
находится это здание или сооружение, не допускается без одновременного отчуждения
этого земельного участка, если иное не предусмотрено законом. Сделка, совершенная
с нарушением этого требования, является недействительной».
201
и разрешенным использованием, а также с соблюдением природоохран-
ных требований» (п. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 296.10), а правомочие застройки —
с соблюдением также «...градостроительных и строительных норм и пра-
вил» (ст. 290). Аналогичные нормы — о соблюдении назначения при
осуществлении правомочия пользования помещениями (квартирами и ком-
натами1) — содержатся в п. 4, 5 ст. 289, ст. 298.1, 298.4, п. 2, 3, 5 ст. 298.5.
Нарушение этих правил чревато принудительным изъятием земельного
участка, т.е. прекращением права собственности на участок или жилое
помещение помимо воли собственника (ст. 296.4, 296.5, ст. 298.7). Ничего
похожего нам прежде не попадалось; напротив, понятия о право собствен-
ности и о частном праве в целом предполагают, вообще говоря, свободное
(автономное) определение тех целей, во имя которых частные лица приоб-
ретают и осуществляют свои субъективные права.
Наконец, в-четвертых, вроде бы традиционные «права и охраняемые
законом интересы других лиц» в применении к собственникам земельных
участков получают несколько своеобразную окраску — достаточно просто
взглянуть на перечень ограничений права собственника земельного участка
в интересах соседей (ст. 293, 294)1 2, неопределенного круга граждан (п. 2 и 3
ст. 288), в общественных (публичных) интересах (ст. 295—295.2, 296—296.6)
и, наконец, в интересах собственников, находящихся на них зданий и соору-
жений (большинство норм п. 1 ст. 2923, ст. 297.1), чтобы подивиться тому,
что в результате применения таковых от права собственности на земельный
участок вообще хоть что-то содержательное остается. А ведь право собствен-
ности на земельные участки может обременяться еще и ограниченными вещ-
ными правами. К их обсуждению мы, кстати сказать, теперь и переходим.
§ 5. Право постоянного землевладения (эмфитевзис)
Согласно п. 1 ст. 299 «...правом постоянного землевладения является
право владения и пользования чужим земельным участком, устанавливаемое
бессрочно или на определенный срок для ведения сельскохозяйственного
производства, лесного хозяйства, организации рыболовства, рыбоводства,
1 Отнесение к числу жилых помещений только квартир и комнат (но не жилых домов!)
осуществляется п. 1 ст. 298.2. Пункт 3 ст. 298.3 отступает от этого правила, распространяя
режим жилых помещений на жилой дом.
2 Не должно вводить в заблуждение употребляемое указанными статьями наименование
«соседские права». Под ним не имеется в виду какой-то особый вид вещных прав, но только
ограничения всякого права собственности на земельный участок, автоматически (без установ-
ления сервитута) обременяющие таковой в пользу соседнего участка. Общий смысл всех этих
ограничений таков: никакое действие, производимое на земельном участке, не должно угро-
жать соседнему участку или препятствовать его использованию. Нарушение этого принципа
дает право собственнику соседнего участка либо устранять исходящие ему угрозы и неудоб-
ства своими силами, либо требовать их устранения от собственника соседнего (угрожающего,
мешающего) участка. В то же время, действия соседей, подобных угроз или неудобств не соз-
дающие, или же действия, хотя бы угрожающие и мешающие, но законом дозволенные, соседи
обязаны претерпевать, пока они не выходят за установленные законом пределы.
3 «Зеркальная норма» — о преимущественном праве собственника земельного участка,
на котором находятся чужие здания и сооружения на приобретение в собственность этих
зданий и сооружений — запроектирована в п. 2 ст. 292.
202
охоты, создания особо охраняемых территорий и геологических объектов,
а также для иных предусмотренных законом целей, достижение которых
связано с использованием природных свойств и качеств земельного участка
(эмфитевзис)»1.
Следуя этому определению, а также иным проектируемым нормам ГК,
право постоянного землевладения обладает следующими признаками:
1) его объектами могут быть чужие земельные участки, участки недр
и водные объекты (п. 1,4 ст. 299), т.е. индивидуально определенные, чужие
для обладателя права и притом недвижимые вещи (вследствие чего само
право подлежит государственной регистрации — см. абз. 2 п. 2 ст. 299);
2) его содержание составляют правомочия владения и пользования
объектом (п. 1 ст. 299) «...в соответствии с его целевым назначением
и разрешенным использованием» (п. 1 ст. 299.1), причем, в ходе поль-
зования лицо вправе «...осуществлять изменения земельного участка,
направленные на улучшение его природных свойств и качеств» (абз. 1 п. 2
ст. 299.1), своими односторонними действиями присваивать приносимые
им плоды и доходы (п. 3 ст. 299.1), но не вправе возводить на земельном
участке зданий и сооружений (абз. 2 п. 2 ст. 299.1);
3) оно может быть установлено для достижения предусмотренных
законом целей, в том числе «...для ведения сельскохозяйственного произ-
водства, лесного хозяйства, организации рыболовства, рыбоводства, охоты,
создания особо охраняемых территорий и геологических объектов, а также
для иных ...целей, достижение которых связано с использованием природ-
ных свойств и качеств земельного участка» (п. 1 ст. 299);
4) в содержание правоспособности лица — его обладателя входит право-
мочие распоряжения правом, в том числе в формах «...отчуждения этого
права, передачи его в залог или распоряжения им иным образом [напри-
мер, путем внесения его в качестве вклада в уставный капитал или в общее
имущество простого товарищества], если иное не установлено законом»
(п. 1 ст. 299.5), а также сдачи объекта права в аренду на срок не более 5 лет
или время существования собственного права (п. 4 ст. 299.5)1 2;
1 Определение позволяет видеть, что современным аналогом этого права является право
пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 265—267 действующего ГК). Что
же касается исторических аналогов, то их чрезвычайно много — это и права наследственного
оброчного владения (ст. 927—941 проекта Гражданского уложения в ред. 1905 г. (ГУ)), на разра-
ботку недр земли (ст. 942—950 проекта ГУ) и право пользовладения (ст. 951—981 проекта ГУ),
это и русское дореволюционное чиншевое право, это и многочисленные разновидности запад-
ноевропейского феода, это и римский эмфитевзис (наследственная земельная аренда) и др.
2 Кроме того, п. 3 ст. 299.5 ГК предполагает, что «...на право постоянного землевладения
может быть обращено взыскание, в том числе путем продажи с публичных торгов». За отсут-
ствием каких-либо ограничений по кругу тех долгов, в целях погашения которых на право
постоянного землевладения может быть обращено взыскание, нужно предположить, что такое
взыскание может быть обращено в том числе и в целях погашения долга по внесению платы
за право постоянного землевладения. Опять же за отсутствием ограничений по кругу лиц, спо-
собных к участию в публичных торгах по продаже права постоянного землевладения, нужно
предположить, что такой способностью обладают любые лица, включая собственника земель-
ного участка, обремененного данным правом. В таком случае право постоянного землевладения
должно будет прекратиться, ибо оно есть право ограниченное вещное, т.е. такое право, которое
не может быть установлено на вещь, находящуюся в собственности его обладателя (свою вещь).
203
5) оно может быть установлено как на определенный срок (не меньший
50 лет), так и бессрочно (п. 1 ст. 299, ст. 299.3), как по воле собственника,
т.е. по договору с ним (п. 2 ст. 299, ст. 299.2), так и независимо от нее (п. 2
ст. 299), и только за плату (п. 1 ст. 299.1, ст. 299.4);
6) оно не прекращается в случае изменения собственника объекта, в том
числе вследствие реализации собственником своего правомочия распо-
ряжения объектом (п. 3 ст. 299, ст. 299.6), а также при продаже участка
с публичных торгов (п. 8 ст. 299.6), т.е. обременяет свой объект, следует
за ним; исключения составляют случаи изъятия участка для государствен-
ных или муниципальных нужд и его реквизиции (п. 7 ст. 299.6).
Признаки, выделенные полужирным курсивом, т.е. характеризующие
объект, содержание и пределы осуществления права постоянного земле-
владения не оставляют никаких сомнений насчет его ограниченной вещ-
ной природы. Иные качества — либо случайны, либо не признаки, а внеш-
ние проявления вещной природы рассматриваемого права.
Кстати сказать, сравнение всех характеристик права постоянного поль-
зовладения, которые было сочтено нужным вывести в проектируемых
изменениях с соответствующими характеристиками права аренды в его
ныне существующем виде, покажет совсем немного отличий, по большому
счету — только три: (а) право аренды имеет более широкий круг объектов —
любые индивидуально определенные не потребляемые вещи (не только
земельные участки); (Ь) законом не ограничен минимальный срок его суще-
ствования и (с) арендатор несколько более стеснен в вопросе распоряжения
собственным правом. Видно, что все это отличия случайные, можно ска-
зать, арифметические1; принципиально же ничто не мешает рассматривать
эмфитевзис как частный случай аренды. Но очевидно, что если видовое
понятие (эмфитевзис) мы согласны отнести к числу ограниченных вещных,
то понятие более общее, родовое (право аренды) тем более должно быть
отнесено к их числу.
§ 6. Право застройки (суперфиций)
Нормы о праве застройки включались в отечественное законодательство
уже дважды — Законом 23 июня 1912 г. и ГК РСФСР 1922 г. (ст. 71—84)1 2 —
значит, теперь перед нами уже третья (!) попытка регламентации этого
института. Что особенно любопытно — так это то, что норм о праве
застройки не предполагалось включать в проект Гражданского уложения.
Сравнительный анализ проектируемых норм ГК с предписаниями
Закона 23 июня 1912 г. и ст. 71—84 ГК РСФСР 1922 г. показывает,
1 Впечатление сходства усиливается еще больше при изучении ст. 299.2 и 299.4, регла-
ментирующим некоторые вопросы договора об установлении эмфитевзиса. Если не знать
заранее, о каком договоре идет речь, можно подумать, что описывается договор аренды.
2 Читателям нелишне вспомнить (а некоторым — и узнать), что по ГК РСФСР 1922 г.
право застройки было одним из всего лишь трех (!) субъективных прав, отнесенных законо-
дателем к категории вещных. Двумя другими были право собственности (ст. 52—70) и право
залога (ст. 85—105).
204
что большинство новаций, предлагаемых к внесению в наш ГК, ведут
свое происхождение именно из этих нормативных актов. Творческий
элемент коснулся (уж и не знаю — к сожалению или к счастью) лишь
чисто технических моментов. В то же время нельзя не отметить, что оба
законодательных акта — что 1912, что 1922 г. — именно в своих нормах
о застройке отразили, пожалуй, наиболее ярким образом специфику сво-
его времени — специфику, не подлежащую рецепции не только совре-
менным российским, но и, пожалуй, никаким другим законодательством.
Это весьма стесняет возможности использование наработок этих актов
в нынешних условиях.
«Правом застройки является право владения и пользования чужим
земельным участком в целях возведения на нем [одного или нескольких]
зданий и [или] сооружений и его [их] последующей эксплуатации» (абз. 1 и 2
п. 1 ст. 300). Опять-таки, воспоследовав этому определению и дополнив
его характеристиками, содержащимися в других проектируемых нормах
ГК, мы сможем собрать следующий комплект признаков права застройки:
1) его объектом может быть чужой (для его обладателя — застрой-
щика) земельный участок (п. 1 ст. 300)1, вместе с находящимися на нем
зданиями и сооружениями (п. 1 ст. 300.1), т.е. индивидуально определен-
ная, чужая и притом недвижимая вещь (вследствие чего право застройки
всегда подлежит государственной регистрации — см. абз. 2 п. 4 ст. 300);
2) его содержание составляют правомочия владения и пользования
объектом (п. 1 ст. 300) для определенных целей — целей застройки или
строительства (там же), включающего в себя не только возведение новых
зданий и сооружений, но и реконструкцию, либо снос имеющихся зданий или
сооружений (п. 1 ст. 300.1) с параллельной или последующей эксплуата-
цией вновь возведенных или реконструированных объектов (абз. 2 п. 2
ст. 300.1); вдобавок ко всему такое конкретно-целевое (строительно-экс-
плуатационное) пользование стесняется общецелевыми ограничениями,
а именно — целевым назначением и разрешенным использованием земельного
участка, предоставленного под застройку (абз. 2 п. 2 ст. 300.1);
3) застройщик способен распоряжаться правом застройки, в том
числе в формах «...отчуждения этого права, передачи его в залог или распо-
ряжения им иным образом [например, путем внесения его в качестве вклада
в уставный капитал или в общее имущество простого товарищества], если
иное не установлено законом» (абз. 1 п. 1 ст. 300.5), причем, распоряже-
ние зарегистрированным правом застройки возможно только при условии
одновременного аналогичного распоряжения зданием или сооружением, воз-
веденным (реконструированным) застройщиком (абз. 2 п. 1 ст. 300.5)1 2;
1 Пункт 6 ст. 300 считает возможным также застройку участков недр (!) и водных объектов
(!!). Наверное, при современном уровне развития техники возможно уже все или почти все...
2 Далее, правом застройки можно распорядиться (а) не только непосредственно, но и кос-
венно, а именно — путем распоряжения зданием или сооружением, возведенным или рекон-
струированным по праву застройки (абз. 3 п. 1 ст. 300.5); (Ь) не только всем правом в целом,
но и его идеальными элементами, что осуществляется посредством распоряжения помещени-
ями в здании, возведенном по праву застройки (п. 3 ст. 300, п. 3 ст. 300.5) — в этом случае
устанавливается принадлежность права застройки нескольким лицам. Ничего подобного О
205
4) оно может быть установлено только на определенный срок не мень-
ший 50, но и не больший 100 лет (ст. 300.3)1, только по воле собственника,
т.е. по договору с ним (п. 4 ст. 300, ст. 300.2) и только за плату (абз. 3 п. 2
ст. 300.1, ст. 300.4)* 1 2;
5) оно не прекращается в случае изменения собственника застраива-
емого участка, в том числе вследствие реализации собственником своего
правомочия распоряжения этим участком (п. 5 ст. 300, ст. 300.6), т.е. обре-
меняет свой объект, следует за ним; исключения составляют случаи изъ-
ятия участка для государственных или муниципальных нужд и его рекви-
зиции (п. 6 ст. 300.6).
Как и в предыдущем случае признаки, выделенные полужирным кур-
сивом, т.е. характеризующие объект, содержание и пределы осуществления
права застройки не оставляют никаких сомнений насчет его ограничен-
ной вещной природы. Иные качества — либо случайны, либо вовсе не при-
знаки, а внешние проявления вещной природы исследуемого права.
§ 7. Сервитут
Законоположения о сервитутах для нашего писаного права также
не новость. Помимо ст. 274—277 действующего ГК должны быть особо
отмечены ст. 994—10183 проекта русского Гражданского уложения (в ред.
О не только с правом постоянного землевладения или арендным правом, но и с правом соб-
ственности (в целях его трансформации из индивидуального в общее) вытворять нельзя.
Из проектируемых изменений нельзя понять, трансформируется ли эта множествен-
ность правообладателей во множественность лиц на стороне застройщика как должника
по обязательству внесения платы за право застройки', судя по отсутствию на этот счет
каких-либо предписаний можно предположить, что вопрос этот должен решаться по общим
правилам ГК о переводе долга. Так, акты распоряжения помещениями в здании, возведенном
по праву застройки, совершенные с согласия (одобрения) собственника земельного участка,
должны влечь перевод на новых соучастников права застройки долга по внесению платы
за это права в соответствующих частях; однако, за лиц, ставших соучастниками права
застройки без согласия (одобрения) собственника застроенного участка, должен оставаться
ответственным первоначальный застройщик. Наилучшей гарантией интересов собственника
застроенного участка была бы норма о солидаритете лиц, ставших соучастниками права
застройки без его согласия или одобрения (аналог — ст. 16 Закона 23 июня 1912 г.).
Подобно праву постоянного землевладения право застройки может быть отчуждено
в порядке обращения взыскания, в том числе путем его продажи с публичных торгов (п. 4
ст. 300.5). Отсутствие каких-либо ограничений как по кругу долгов, в целях погашения кото-
рых такое взыскание может быть произведено, так и по кругу лиц, способных участвовать
в таких торгах, делает актуальным все те замечания, которые были сформулированы нами
в сноске выше, применительно к аналогичным свойствам права постоянного землевладения.
1 По ст. 3 Закона 23 июня 1912 г. минимальный срок существования права застройки
составлял 36 лет, максимальный — 99; что же касается ГК РСФСР 1922 г., то его ст. 71 мини-
мального срока существования права застройки вообще не устанавливала, а максимальный
ограничивала 49 годами для каменных и 20 — для прочих строений.
2 Своеобразной частью платы за право застройки являются возведенные (реконструиро-
ванные) застройщиком здания и сооружения, которые с прекращением права застройки посту-
пают (согласно п. 2 ст. 300 и п. 1 ст. 300.7) в собственность собственника земельного участка.
3 Были еще ст. 1019—1028, посвященные так называемым личным сервитутам. Их
современным аналогом планируется сделать право личного пользовладения — самостоятель-
ное ограниченное вещное право, к числу сервитутов не отнесенное (см. далее).
206
1905 г.). Проектируемые нормы ГК о сервитутах включают в себя 11 статей,
из которых шесть (ст. 301—301.5) составляют общие положения, а еще пять
(ст. 301.6—301.10) посвящены пяти (de facto — восьми) видам сервитутов —
перемещения (прохода, прогона скота и проезда), строительства (распадается
на сервитуты стройки и опоры), мелиорации, горному и коммунальному.
«В силу сервитута собственник господствующей вещи имеет право
самостоятельно пользоваться служащей вещью (положительный серви-
тут) и (или) запрещать собственнику служащей вещи пользоваться такой
вещью определенным образом (отрицательный сервитут)» (п. 1 ст. 301.1).
В совокупности с характеристиками, которые содержатся в других проек-
тируемых нормах ГК, это определение дает нам следующий набор «серви-
тутных» признаков:
1) его объектом (служащей вещью) может быть чужой (для его обла-
дателя — сервитуария) земельный участок, здание, сооружение или поме-
щение (п. 1, 7 ст. 301), т.е. индивидуально определенная, чужая и при-
том недвижимая вещь1, взаимосвязанная с земельным участком, зданием,
сооружением или помещением сервитуария (господствующей вещью) таким
образом1 2, что пользование господствующей вещью без ограниченного пользо-
вания служащей вещью или иного стеснения ее собственника невозможно',
2) его содержание составляют правомочия пользования и (или) запре-
щения пользования служащей вещью (п. 1 ст. 301.1) для достижения
определенных целей, а именно — для того, чтобы сделать возможным нор-
мальное пользование господствующей вещью (п. 1 ст. 301); существо поль-
зования определяется видом сервитута (см. далее), условия осуществления
(место, время, периодичность, длительность и т.д.) — соглашением сторон
или решением суда, но во всех необходимых случаях оно может прости-
раться аж до внесения сервитуарием известных изменений в служащую
(чужую для него!) вещь (п. 4 ст. 301.1)3;
1 Однако предписаний о том, что сервитут, его установление, изменение или прекра-
щение подлежат государственной регистрации, не проектируется', есть только косвенное
указание (п. 2 ст. 301.2), которое, впрочем, может пониматься в различных смыслах. Нам
представляется правильным трактовать его в смысле ограничительном, а именно — в том,
что в Единый государственный реестр прав на недвижимость вносится только указание
о размере платы за сервитут, да и то не всегда, а лишь в случаях, когда он определен судом.
2 Чаще всего в подобной — годной для установления сервитута или просто сервитут-
ной — связи находятся соседние земельные участки, а также здания, сооружения и помеще-
ния, которые можно было бы назвать смежными — находящиеся на одном или на соседних
участках, имеющие общие конструктивные элементы (например, стены, опоры, балки, полы,
потолки и т.п.), инженерные системы, коммуникации, дороги, подходы, подъезды, проходы,
пристани, причалы и т.п. «Чаще всего» — но не всегда; именно поэтому авторы проектируе-
мых изменений не стали уточнять, что речь идет о соседних и смежных объектах недвижи-
мости. Не обязательно.
Для целей установления сервитута не имеет значения и вопрос о праве сервитуарий
на господствующую вещь. Это может быть не только право собственности, но и любое вещное
право «...включающее правомочия владения и пользования господствующей или служащей
вещью. Такое лицо пользуется всеми правами, а также несет все обязанности, предусмотрен-
ные правилами настоящей главы для собственников господствующей или служащей вещи»
(п. 6 ст. 301).
3 Естественные границы пользовательской активности сервитуария ставятся на этапе
установления сервитута. Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 301 «...сервитут не может быть О
207
3) о способности сервитуария к распоряжению сервитутом проек-
тируемые нормы ГК ничего говорить не предполагают, но лишь по той
очевидной причине, что непосредственное распоряжение одним только
сервитутом попросту бессмысленно; оно, однако, не просто может,
но неизбежно осуществляется косвенным образом, т.е. путем распоря-
жения правом на господствующую вещь — вещь, «в пользу» которой
установлен сервитут;
4) сервитут носит, по общему правилу бессрочный характер, если иное
не установлено ГК (п. 3 ст. 301, п. 5 ст. 301.5), может быть установлен
либо по воле собственника, т.е. по договору с ним, либо (в случае спора) —
по решению суда (п. 4 ст. 301), как правило — за плату (ст. 301.2), но до-
говорной сервитут, «...не связанный с осуществлением собственниками
господствующей и служащей вещей предпринимательской деятельности»,
может быть и безвозмездным (абз. 2 п. 2 ст. 301.2);
5) сервитут не прекращается в случае изменения принадлежности как
господствующей, так и служащей вещи, включая принудительное изъятие
той или другой (п. 1 ст. 301.4), при разделе той или другой вещи (п. 2
и 3 ст. 301.4) и даже при совпадении их собственника в одном лице (п. 6
ст. 301.5), те. сервитут не только обременяет свой объект (служащую вещь),
следует за ним, но и становится своеобразной идеальной принадлежностью
господствующей вещи, следуя в юридическом отношении также и за ней* 1.
Легко видеть, что та правовая ситуация, что возникает вокруг серви-
тутов проектируемых, идентична той, что сложилась в связи с серви-
тутами в их уже узаконенном виде. Определение содержания сервитута
через одно только правомочие пользования действительно способно воз-
будить сомнение в основательности отнесения этого права к категории
вещных; в особенности это сомнение актуально для сторонников взгляда,
что отстаивается в этой книге — взгляда, согласно которому всякое вещ-
ное право должно включать в себя правомочие владения или (в крайнем
случае) какой-то его суррогат (заменитель). Где же это правомочие или
его суррогат в сервитуте? Сомнение это еще больше укрепляется в свете
упоминания п. 1 ст. 301.1 о так называемом отрицательном сервитуте,
содержание которого не включает в себя не только правомочия владения,
О установлен, если он лишает собственника служащей вещи возможности использовать ее
по назначению либо затрудняет ее использование настолько, что служащая вещь утрачивает
свое назначение. Сервитут не лишает собственника служащей вещи владения и распоряже-
ния ею». Иными словами, если установлен не просто сервитут, но сервитут положительный,
то это уже само по себе предполагает допустимость достаточно активного воздействия сер-
витуария на служащую вещь.
В то же время по п. 2 ст. 301.1 это воздействие не может переходить грань минимальной
необходимости («...сервитут должен осуществляться наименее обременительным для собствен-
ника служащей вещи способом, позволяющим использовать служащую вещь по назначению,
и с причинением собственнику служащей вещи наименьшего неудобства»), а если оно было сопря-
жено с изменением служащей вещи, то ко времени прекращения сервитута собственник господ-
ствующей вещи обязан привести ее в первоначальное состояние за свой счет (п. 8 ст. 301.5).
1 Случай с сервитутом показывает, что свойство следования, присущее тому или иному
субъективному праву, может проявляться в его следовании не только за той вещью, кото-
рую это право обременяет, но и за той, которую оно улучшает или «в пользу» которой оно
установлено.
208
но даже и правомочия пользования сервитуария служащей вещью. Где же
тут вещное право — право абсолютное, оформляющее отношения фактиче-
ского господства управомоченного над чужой вещью, осуществляемого его
собственными активными действиями?
Чтобы ответить на все эти (и многие другие смежные1) вопросы необ-
ходимо точно понимать, каково действительное содержание правомочия
сервитуария, названного в законопроекте правомочием пользования. Для
этого нам нужно обратиться к правилам об отдельных видах сервитутов;
правила эти позволяют установить, что пользование служащим земельным
участком может выражаться в следующих действиях:
1) в «...проходе людей и перемещении их вещей через земельный уча-
сток или другую служащую вещь ...без применения транспортных средств»
(п. 2 ст. 301.6);
2) в «...перемещении скота и проходе людей через земельный участок
или другую служащую вещь без применения транспортных средств» (п. 3
ст. 301.6);
3) в «...проходе людей, прогоне скота, проезде и перемещении гру-
зов через земельный участок или другую служащую вещь», а также
«...в улучшении [сервитуарием, своими активными действиями и за свой
счет] земельного участка для обеспечения нормальных условий эксплуа-
тации транспортных средств» (п. 4 ст. 301.6);
4) во «...временном размещении в границах земельного участка
или другой служащей вещи строительных лесов, строительных машин
и механизмов, подкрановых путей, иного необходимого оборудования»,
в «...производстве земляных работ в целях доступа к подземной части
здания или сооружения, являющегося господствующей вещью, с после-
дующим восстановлением служащей вещи» «...при недостаточности
господствующего земельного участка для осуществления строительных
работ» (п. 2 ст. 301.7);
5) в «...использовании здания или сооружения, расположенного в гра-
ницах земельного участка или другой служащей вещи, для опоры кон-
струкций здания или сооружения, в том числе возводимого или рекон-
струируемого, в границах господствующей вещи» (абз. 1 п. 3 ст. 301.7);
6) в «...устройстве стока воды и проведении для его устройства
необходимых земляных работ, ...строительстве наземных, надземных
или подземных сооружений, их эксплуатации, текущем и капитальном
ремонте» (абз. 2 п. 1 ст. 301.8);
7) в «...создании и размещении в границах служащего земельного
участка оборудования и сооружений в целях осуществления добычи
полезных ископаемых шахтным методом и (или) методом бурения» (п. 2
ст. 301.9);
1 Вот только один из них: как мы уже знаем, по абз. 2 п. 1 ст. 301 «...сервитут не лишает
собственника служащей вещи владения и распоряжения ею». Но если так, то правомочия
владения в составе сервитута просто ...не может быть. Зачем оно нужно, если сервитуарий
все равно никогда не сможет им воспользоваться — не сможет лишить собственника служа-
щей вещи владения ею?
209
8) в осуществлении «...строительных, эксплуатационных, ремонтных,
восстановительных работ в отношении объекта коммунального назначе-
ния», а также работ по его реконструкции, в производстве для этих целей
«...земляных работ, размещении необходимой специальной техники,
устройств и приспособлений» (п. 2 ст. 301.10).
Получилось три разновидности сервитута перемещения, две — строи-
тельного сервитута и по одной сервитутов мелиорации, горного и комму-
нального — в общей сложности восемь видов сервитутов. Даже если вообще
не вникать в существо того пользования служащей вещью, которое пред-
полагает каждый из них, даже если не пытаться понять, какие конкретно
действия скрываются за теми или иными терминами, употребленными
в проектируемых нормах ГК, т.е. не прибегать к толкованию текста закона,
а ограничиться лишь одним только его прочтением, то нельзя будет не заме-
тить, что в описании по меньшей мере шести (!) из восьми сервитутов
фигурируют такие действия, которые вольно или невольно, но неизбежно
приводят к изменению состояния служащей вещи. «Улучшение вещи»,
«размещение спецтехники, устройств, оборудования и сооружений», «про-
изводство земляных работ», «опора конструкций», «устройство стока воды»,
«добыча полезных ископаемых» (к тому же шахтным методом или методом
бурения) — за всеми этими и большинством других «сервитутных» действий
маячит нечто куда большее, чем простое пользование. Даже с чисто внеш-
ней стороны: вспомним, что тот, кто что-либо строит или копает, куда-либо
пригоняет технику или привозит оборудование, всегда (действуя в соот-
ветствии со строительными нормами и правилами) огораживает (обносит
забором) место нахождения техники, оборудования или производства работ
и выставляет на соответствующей территории (а то и на подходах и подъ-
ездах к ней) охрану, обеспечивающую пропускной режим доступа к объекту.
Как можно за всеми этими действиями не увидеть фактического господства
над служащей вещью, сиречь — владения? И как можно считать сервитут
правом, не предоставляющим возможности такого владения?
Остаются, таким образом, только два самых элементарных серви-
тута — прохода и прогона скота — осуществление которых, действительно
не предполагает, что над служащим земельным участком всякий раз будет
устанавливаться фактическое господство сервитуария. Думается, что для
удовлетворения этих нужд вообще нет особой надобности именно в сер-
витутах — вполне достаточно институтов соседских прав и публичных
ограничений права собственности на земельный участок (см. ст. 293, 294,
295—295.2). Но они не означают, что такого господства вообще не может
быть установлено в целях, например, улучшения условий прохода или про-
гона; больше того, нам представляется, что при всяком практическом осу-
ществлении прав прохода или прогона скота служащий участок становится
объектом ограниченного господства того, кто это право осуществляет1. Они
1 Ниже (в следующем (8-м) параграфе настоящего Очерка) будет рассматриваться право
ограниченного владения земельным участком, которое устанавливается (внимание!) для соб-
ственников зданий и сооружений, расположенных на чужом земельном участке. Такие соб-
ственники (по указанию п. 2 ст. 297.1 ГК) «...вправе владеть и пользоваться земельным
участком в объеме, необходимом для обеспечения его доступа к указанному зданию О
210
не отменяют следовательно общего правила (констатированного еще в § 1
Очерка 4), согласно которому всякое сервитутное право в определенной
(необходимой) мере допускает фактическое господство (владение) серви-
туария над своим объектом.
В силу п. 1 ст. 301.1 возможно существование еще и так называемых
отрицательных сервитутов. Они вообще не предполагают наделения сер-
витуария правомочием совершения каких-либо активных действий в отно-
шении служащей вещи. Но как можно видеть проектируемые нормы ГК ни
одного сервитута исключительно отрицательного содержания не предусма-
тривают, а установления сервитутов, неизвестных ГК, планируется не допу-
скать (п. 5 ст. 301). Так что понятие об отрицательном сервитуте в тече-
ние какого-то времени будет оставаться чисто теоретическим. Если же оно
когда-нибудь найдет (вопреки ожиданиям) свое практическое воплощение,
это будет означать лишь объединение под «вывеской» сервитута двух раз-
нородных гражданско-правовых форм — сервитутов в собственном смысле
слова с какой-то разновидностью ограничений права собственности (сосед-
скими правами).
§ 8. Право ограниченного владения земельным участком
Мера характеристики этого права разработчиками изменений и допол-
нений к ГК куда менее подробна, чем иных — уже рассмотренных и еще
подлежащих рассмотрению — вещных прав. Ему посвящена единственная
(хотя и объемная — в 7 пунктов и 9 абзацев) статья под номером 297.1.
Как видно уже из номера статьи она располагается среди норм, посвящен-
ных ограничениям права собственности на земельные участки, устанав-
ливаемым в пользу лиц — собственником зданий и сооружений, на этих
участках находящихся. И перед нами действительно было бы не более, чем
ограничение, подобное так называемым соседским правам — т.е. право-
вая форма, обязывающая собственника земли лишь к терпенью (пассив-
ному поведению, воздержанию от действий, мешающих доступу к зданиям
и сооружениям), а собственника зданий и сооружений управомочивающая
лишь к расчету на такое воздержание, самое сильное — к его требованию,
если бы не одно «но».
Согласно п. 2 ст. 297.1 «...собственник здания или сооружения,
не имеющий иного вещного права или договора с собственником земельного
участка, вправе владеть и пользоваться земельным участком в объ-
еме, необходимом для обеспечения его доступа к указанному зданию
или сооружению». Это и есть право ограниченного владения земель-
ным участком. Чтобы оценить всю меру серьезности нашего «но» пред-
лагаем сравнить цитированное определение с возможностями, которые
могут получить собственники зданий и сооружений на чужих земельных
О или сооружению». Вот как интересно получается: доступ (подход и подъезд кого-либо,
подвоз и подгон чего-либо (например, того же скота)) к зданию или сооружению предпо-
лагает владение участком, а проход или проезд через участок (мимо здания или сооруже-
ния) — нет! Почему?
211
участках по договорам с их собственниками: оказывается, они вправе лишь
«...пользоваться данным земельным участком на условиях и в объеме, пред-
усмотренных соответствующим вещным правом или договором с собствен-
ником земельного участка». Конечно, при наличии у собственника зданий
и сооружений на чужом участке права постоянного землевладения этим
участком или, скажем, права его застройки, дело обстоит замечательно;
но разработчики проекта имеют в виду, очевидно, совсем другую ситуа-
цию — ту, в которой все, что есть у собственника постройки сводится
к праву аренды участка под внешним контуром этой постройки (абз. 1 п. 6
ст. 297.1). Такого договора лучше не иметь.
Больше того, получится, что собственникам построек на чужих участ-
ках лучше не иметь вовсе никаких договоров с их собственниками, ибо
в таком случае им гарантировано не только пользование, но и владение,
причем, не «участком под контуром», а всем земельным участком, хотя
бы и для строго определенных целей. Из определения видно, что цели
эти, вроде бы, довольно узки — они ограничиваются обеспечением доступа
к постройке (т.е. фактического господства над нею). Но в свете п. 4 и 5
ст. 297.1, гарантирующих собственнику постройки на чужом участке воз-
можности этой постройкой «...владеть, пользоваться и распоряжаться
по своему усмотрению, в том числе сносить и реконструировать...»1,
а также по своему усмотрению, в том числе без согласия собственника
участка, восстанавливать поврежденное или даже уничтоженное (!)
строение, они смотрятся совершенно иначе. Собственник постройки
на чужом участке должен иметь такие юридически защищенные возмож-
ности в отношении этого участка, которые позволили бы ему беспрепят-
ственно осуществлять право собственности на свою постройку — вот
каков вывод из п. 2 и 4 ст. 297.1.
Таким образом, право ограниченного владения земельным участ-
ком — это право со следующими характеристиками:
1) его объект — это чужой (для обладателя) земельный участок,
на котором находится постройка (здание или сооружение), принадлежа-
щая правообладателю (вся ст. 297.1), т.е. индивидуально определенная,
чужая и недвижимая1 2 вещь,
2) его содержание составляют правомочия владения и пользования
чужим земельным участком (п. 2 ст. 297.1) в целях обеспечения доступа
к находящемуся на нем строению (зданию или сооружению) и полноцен-
1 К этому месту, правда, сделана оговорка о том, что условия пользования данным
участком, установленные законом или договором, могут предусматривать и нечто иное.
Но в том-то и дело, что п. 4 и 5 ст. 297.1 ГК рассчитаны в том числе и на такие случаи,
когда собственник постройки на чужом участке не связан с собственником участка никаким
договором. Что же касается перспективы установления «иного» в законе, то она является,
конечно, весьма и весьма отдаленной.
2 Несмотря на это право ограниченного владения собственника постройки чужим участ-
ком государственной регистрации не подлежит (п. 7 ст. 297.1). По всей видимости проекти-
ровщики изменений и дополнений к ГК исходят из предписания п. 2 ст. 297.1 о том, что это
право существует всегда при несовпадении собственников участка и находящихся на нем
построек в одном лице.
212
ного осуществления права собственности на строение, включая его восста-
новление при повреждении или гибели (п. 2, 4, 5 ст. 297.1);
3) обладатель права ограниченного владения земельным участком спо-
собен распорядиться этим правом путем распоряжения правом соб-
ственности на строение, находящееся на чужом земельном участке,
подобно тому, как сервитут следует юридической судьбе господствующей
вещи при распоряжении последней (косвенные указания обо всем этом —
см. в абз. 2 п. 6 и п. 7 ст. 297.1);
4) способность к приобретению права ограниченного владения земель-
ным участком предопределена такими чисто объективными обстоятель-
ствами, как наличие или отсутствие (а) в собственности лица хотя бы
одной постройки на чужом земельном участке и (Ь) договора между ним
и собственником участка, устанавливающего иное право на участок (п. 2
ст. 297.1). Так, если строение на чужом участке у известного лица имеется,
а договора нет — ему прямой путь к изучению норм о праве ограниченного
владения;
5) право ограниченного владения земельным участком существует бес-
срочно, точнее — до тех пор, пока не произойдет совпадения собственников
строения и участка, на котором оно находится, в одном лице (косвенное
указание — в п. 7 ст. 297.1)1; оно возникает автоматически в силу закона
при всяком наступлении описанной в нем фактической ситуации (см.
пред, пункт наших характеристик); оно может быть только безвозмездным
(прямо не сказано, но по всей видимости подразумевается);
6) оно не прекращается в случае изменения принадлежности земельного
участка — его объекта, разве только такое изменение привело бы к совпа-
дению собственника участка и расположенного на нем строения в одном
лице (см. опять абз. 2 п. 6 и п. 7 ст. 297.1), т.е. оно обременяет свой объект
или иначе говоря, следует за ним1 2.
Сопоставив написанное с результатами предыдущего параграфа мы
бы охарактеризовали право ограниченного владения земельным участком
как этакий неизбежный законный сервитут, в котором служащей вещью
является земельный участок, а господствующей — находящееся на нем
строение, принадлежащее другому лицу (законному сервитуарию).
§ 9. Узуфрукт и право социального пользовладения
Данные конструкции предназначены для того, чтобы заменить собою
целый ряд современных ограниченных вещных прав (а заодно некоторые
из прав, не признаваемых ограниченными вещными), в том числе право
пожизненного пользования, право узуфрукта, право кооперативного поль-
1 Либо — пока не пройдет пять лет бездействия собственника поврежденного или унич-
тоженного строения (см. абз. 2 п. 5 ст. 297.1).
2 Подобно сервитуту право ограниченного владения не только обременяет участок —
свой объект — но и увеличивает стоимость строения, «в пользу» которого установлено.
В этом смысле оно «следует» не только тому объекту, который оно обременяет, но и тому,
свойства которого улучшает.
213
зования, права членов семьи собственника жилого помещения, арендные
права и права ссудополучателей. Их ближайшим дореволюционным ана-
логом были, как уже говорилось, ст. 1019—1028 проекта Гражданского уло-
жения о личных сервитутах; действующее же российское законодательство
конструкции, подобной узуфрукту в его универсальном виде, до сего дня
не знало.
Проектировщики изменений-дополнений к ГК считают право лич-
ного пользовладения (узуфрукта) и право социального пользовладения
понятиями соподчиненными, признавая второе (право социального поль-
зовладения) частным случаем первого (права узуфрукта). Ниже — по рас-
смотрении признаков того и другого — будет понятно, что этот подход
не вполне правилен, и что перед нами — либо два различных (хотя и смеж-
ных) ограниченных вещных права, либо же право узуфрукта должно
вобрать в себя ряд специальных признаков, присущих праву социального
пользовладения — признаков, которых в ст. 302—302.5 (общие положе-
ния) не описываются.
1. Узуфрукт. Элементы, достойные того, чтобы быть включенными
в определение права личного пользовладения, рассредоточены по несколь-
ким нормам. Их синтез позволяет составить следующую дефиницию.
Право личного пользовладения (право узуфрукта) включает в себя пра-
вомочия своего обладателя — гражданина или некоммерческой организации
(п. 1 ст. 302) — «...владеть и пользоваться обремененной [чужой] вещью
в соответствии с ее назначением и требовать устранения всех прочих
лиц, включая собственника, от владения и пользования вещью» (п. 1
ст. 302.3). Поступим по образу и подобию всех прочих параграфов — выде-
лим и перечислим проектируемые характеристики права личного пользо-
владения:
1) его объектом (служащей вещью) может быть чужая (для его обла-
дателя — узуфруктуария) недвижимая вещь, в первую очередь здание или
помещение (абз. 1 п. 1 ст. 302.1), либо часть помещения, не являющаяся
недвижимой вещью — одна или несколько комнат (абз. 2 п. 1 ст. 302.1),
т.е. индивидуально определенная, чужая и (как правило, но не обяза-
тельно) недвижимая вещь1. Если объектом узуфрукта является здание, то
правомочия, составляющие узуфрукт, распространяются еще и на земель-
1 Признание объектом узуфрукта не одних только недвижимых вещей, но еще и их
частей (комнат в помещениях) никак не порочит «вещной» конструкции узуфрукта. Пусть
речь идет о комнатах, которые не являются недвижимыми вещами — но это ведь не означает,
что они вещами вообще быть перестают. Для целей установления на них субъективных прав
такие комнаты должны рассматриваться как движимые вещи — только и всего. Ну а возмож-
ность и «нормальность» существования не на одни только недвижимые, но и на движимые
вещи, уже была предметом нашего рассмотрения.
Как и в случае с сервитутом проектируемые нормы вроде как не требуют государствен-
ной регистрации узуфрукта. В то же время п. 3 ст. 302.2 предписывает, чтобы в Единый
государственный реестр прав на недвижимость будут внесены сведения (а) об объекте права
личного пользовладения, (Ь) сроке его существования, (с) плате за пользовладение и (d)
об обязанностях собственника вещи по ее содержанию (если они на него возлагаются). Есте-
ственен вопрос: а чем такое «внесение» по своему существу отличается от государственной
регистрации? Только названием?
214
ный участок, на котором находится это здание (п. 2 ст. 302.1), а если
помещение в здании — то узуфруктуарий получает еще и правомочие
«...пользования общим имуществом собственников помещений в этом
здании в том же объеме, что и собственник обремененного правом личного
пользовладения помещения» (п. 3 ст. 302.1);
2) его содержание составляют правомочия владения и пользования
объектом, а также — правомочие требования об устранении всех про-
чих лиц, включая собственника, от владения и пользования вещью (п. 1
ст. 302.3); затем, в отличии от других вещных прав, содержание узуф-
рукт характеризуется не только положительной, но и отрицательной сто-
роной — бременем содержания, а также рисками случайной гибели
и повреждения предмета узуфрукта, возлагаемыми на узуфруктуария
(п. 2 и 4 ст. 302.3); наконец, хотя закон напрямую и не устанавливает
круга тех целей, для достижения которых может быть предоставлено право
узуфрукта, но по отнесению рассматриваемого права к категории личных,
а также по некоторым косвенным признакам (п. 1, 2 и 5 ст. 302, абз. 1 п. 2
ст. 302.2, п. 2—4 ст. 302.3, п. 1 ст. 302.4, п. 1, абз. 2 п. 3 ст. 302.5, п. 1
ст. 298.3, ст. 302.6-302.8 и др.) можно заключить, что право узуфрукта
предоставляется исключительно для обеспечения личных потребитель-
ских нужд своего обладателя;
3) узуфруктуарий лишен возможности распоряжения правом узуф-
рукта — это следует из ограничения самой способности к приобретению
узуфрукта (см. ниже) и самой строгой связи данного права с личностью его
обладателя (п. 3 ст. 302, п. 1 ст. 302.5);
4) узуфрукт — первое из встретившихся нам ограниченных вещных
прав по изменениям-дополнениям ГК, к приобретению которого способны
далеко не все субъекты гражданского права — только граждане и некоммер-
ческие организации, причем последние — только в случаях, установленных
законом (п. 1 ст. 302);
5) узуфрукт для гражданина может быть либо срочным, либо пожиз-
ненным (п. 1 ст. 302.4), а для некоммерческой организации только сроч-
ным, причем, предельная продолжительность срока существования такого
узуфрукта не может превышать 21 года (п. 2 ст. 302.4); он может быть
установлен только по воле собственника вещи, т.е. по договору с ним, либо
по завещанию (п. 1 ст. 302.2); наконец, он может быть как платным, так
и безвозмездным (п. 2 ст. ст. 302.2);
6) узуфрукт не прекращается в случае изменения принадлежности
вещи — его объекта (ст. 302.5), т.е. обременяет свой объект или иначе
говоря, следует за ним.
Признаки, традиционно выделяемые нами полужирным курсивом —
объект и содержание (определяющие природу права как вещного), а также
строго целевое назначение (указывающее на то, что перед нами право огра-
ниченное вещное) — налицо. Да, правом узуфрукта нельзя распорядиться,
но, во-первых, правомочия распоряжения может и не быть, ибо его нали-
чие или отсутствие указывает лишь на степень связи права с личностью
его обладателя, но никак не мешает квалификации в качестве вещного,
а во-вторых, оно все равно представляет собой элемент правоспособности,
215
а не субъективного права. На этом остановимся и обсудим право, являю-
щееся — с точки зрения проектировщиков изменений-дополнений к ГК —
частным случаем узуфрукта — право социального пользовладения.
2. Право социального пользовладения. Разновидностью узуфрукта
предполагается объявить право социального пользовладения (ст. 298.3,
и. 5 ст. 302, ст. 302.6—302.8). Чтобы понять, правилен ли такой подход или
нет, сравним признаки права социального пользовладения с соответствую-
щими им признаками права узуфрукта:
1) объектом права социального пользовладения может быть только
жилое помещение (об этом говорят буквально все нормы, посвященные
этому праву), либо жилой дом (и. 3 ст. 298.3);
2) его содержание составляют правомочия владения и пользова-
ния объектом либо совместно с собственником, либо отстраняя соб-
ственника от владения и пользования вещью, в зависимости от того, чье
право возникло раньше (и. 1 ст. 302.7); оборотной стороной являются
бремя совместного с собственником содержания (и. 3 ст. 302.7) и судя
по всему, совместные же риски случайной гибели или повреждения объ-
екта; наконец, из и. 5 ст. 302, а также и. 2, 3 и 5 ст. 302.6 и и. 2 ст. 302.7
следует, что право социального пользования преследует строго опреде-
ленную цель — удовлетворение жилищной потребности определенных
категорий лиц (см. ниже);
3) обладатель права социального пользовладения не может распоря-
диться им (прямого указания нет, но оно подразумевается);
4) круг лиц, способных к приобретению права социального пользо-
владения, ограничен лицами (в том числе членами семьи собственника),
проживающими совместно с собственником жилого помещения и имеющих
право требовать от него уплаты алиментов (предоставления содержания),
а также их несовершеннолетними детьми (п. 2 и 3 ст. 302.6, п. 2 ст. 302.7);
5) срок существования права социального пользовладения определяется
личностью его обладателя', для лиц, которым собственник жилого поме-
щения обязан предоставлять содержание он равен сроку существования
такой обязанности, а для иных категорий лиц это право устанавливается
пожизненно (ст. 302.8); оно возникает либо в силу закона из самого факта
совместного проживания с собственником (п. 1 и 2 ст. 302.6), либо может
быть установлено судом (п. 3 той же статьи), но ни при каких условиях
не может быть приобретено по завещанию (п. 4 той же статьи); оно может
быть только безвозмездным (п. 6 ст. 302.6);
6) при отчуждении жилого помещения, являющегося объектом права
социального пользовладения, последнее сохраняет силу, причем, в своем
наиболее широком — позволяющем устранять нового собственника
от пользования помещением — варианте (абз. 2 п. 1 ст. 302.7), т.е. обреме-
няет свой объект, следует за ним.
Легко видеть категорическое несовпадение, в первую очередь, такого
признака прав личного и социального пользовладения, как их содержа-
ние, причем, что в его активной, что в пассивной составляющей. Так, право
личного пользовладения не предполагает возможности пользования объек-
том совместно с его собственником, а право социального пользовладения
216
это допускает; в то время, как право узуфрукта бремя и риски возлагает
по общему правилу на одного только узуфруктуария, право социального
пользовладения предполагает их несение пользовладельцем, но, опять-таки,
совместно с собственником. Кроме того, принципиально по-разному опре-
делены круг лиц, способных к приобретению сравниваемых прав, возмож-
ные основания их возникновения и предельные сроки существования. Пусть
большинство сравненных и не совпавших признаков не влияют на квали-
фикацию прав в качестве вещных — это означает только то, что оба они —
права вещные, но с точки зрения видовых признаков — права различные,
друг другу не соподчиненные.
§ 10. Залоговое право и право удержания
1. Залоговое право. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК1 «...в силу залога
кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель)
имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения долж-
ником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости
заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед
другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имуще-
ство (залогодателя)». Как уже говорилось выше, если усматривать суще-
ство залогового права в возможности залогодержателя распорядиться
правом собственности на вещь, находящуюся в собственности залогодателя
и (или) в преимущественном (перед другими кредиторами) праве обратить
в свою собственность выручку, полученную от продажи предмета залога1 2,
то причислить залоговое право к категории вещных никак невозможно.
Хотя бы потому, что правомочие распоряжения является элементом пра-
воспособности залогодержателя, а объектом такого правомочия — чужое
(принадлежащее залогодателю) право собственности', объектом же права
присвоения выручки является денежная сумма, а не индивидуально опре-
деленная вещь.
Затем, согласно абз. 2 п. 1 ст. 334, абз. 2 п. 3, п. 5 ст. 350.2 и подп. 4 п. 1
ст. 352 ГК в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, зало-
годержатель может удовлетворить свое требование и иначе, а именно —
путем присвоения (обращения) предмета залога в свою собственность,
или (как выражаются составители проекта изменений-дополнений в ГК)
«...путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у зало-
годержателя)». Юридическая природа этой возможности будет предметом
рассмотрения отдельного Очерка (десятого), но уже сейчас можно видеть,
что и такая возможность не способна придать праву залогодержателя вещ-
ный характер. Хотя бы, опять же, потому, что ее объектом является право
собственности залогодателя на предмет залога, а не самый предмет, т.е.
потому, что возможность эта чисто юридическая, доставляющая залогодер-
1 Все цитируемые в данном параграфе нормы ГК учитывают изменения, внесенные
Федеральными законами от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ и от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ,
т.е. даются в редакции, вступающей в силу с 1 июля 2014 г., а ст. 358.18 — с 1 октября 2014 г.
2 Или из сумм и предметов, перечисленных в п. 2 ст. 334 ГК.
217
жителю юридическое господство над чужим правом, а не фактическое — над
чужой вещью, как должно было бы быть, если бы право залогодержателя
было бы вещным.
В то же время в силу абз. 2 п. 4 ст. 334 ГК «..ж залогу недвижимого иму-
щества (ипотеке) применяются правила настоящего Кодекса о вещных
правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и законом
об ипотеке, общие положения о залоге». Понятно, что «применяются пра-
вила» не равнозначно «является разновидностью», но ведь есть еще п. 2
ст. 223, прямо причисливший ипотеку к категории вещных прав! Опять-
таки, понятно, что в юридической квалификации законодатель вполне
может ошибиться, что вероятность такой ошибки весьма высока и что
примеры подобных ошибок нам уже встречались — но все-таки! Что побу-
дило законодателя отринуть сомнения и дать такую квалификацию ипо-
течному праву?
Объяснение (и описание) этому феномену мы уже давали, когда рассуж-
дали о юридической природе залога по действующему законодательству
(§ 4 Очерка 4). Всякий, кто усматривает существо залога в одном только
распоряжении заложенной вещью и присвоении того, что получено взамен
нее (выручки от реализации, страхового возмещения, суммы компенсации
и т.д.), смешивает право залога с правом экзекуции чужих ценностей.
Он не учитывает того, что залоговые правоотношения начинают свое суще-
ствование задолго до того, как дело дойдет до распоряжения его предме-
том и присвоения выручки. Больше того: ни до одного из этих моментов
дело может так никогда и не дойти (например, при надлежащем исполне-
нии должником обеспеченного залогом обязательства), а залоговые пра-
воотношения, тем не менее, все равно будут считаться установленными.
Именно в них и должна усматриваться суть залога, поскольку возмож-
ности распоряжения правом собственности на чужую вещь и присвоения
выручки от такого распоряжения принадлежат не только залогодержате-
лям, но и иным лицам, например, ретенторам (кредиторам, реализующим
право удержания), а также любым вообще лицам, в интересах которых был
наложен запрет на распоряжение чужим имуществом (п. 5 ст. 334), напри-
мер, в форме его ареста или блокировки.
В чем же заключается содержание и какова природа залоговых право-
отношений, существующих с момента заключения договора о залоге (п. 1
ст. 341) и до момента наступления основания для обращения взыскания
на их объект (предмет залога)1? Ознакомление с дальнейшим содержанием
проектируемых изменений и дополнений к ГК показывает, что на вопрос,
сформулированный в столь общей форме, вряд ли возможно дать одно-
значный ответ. Это видно хотя бы из норм ст. 334—358.18 предусматрива-
ющих поистине необъятный круг субстанций — потенциальных предметов
залога: очевидно, что в отношении некоторых из них (вещей) соверше-
ние определенных категорий действий возможно, а в отношении других
(прав) — нет. Но так произошло именно из-за ошибочного отождествле-
1 Либо до наступления какого-нибудь обстоятельства, прекращающего залог безотноси-
тельно к возникновению права экзекуции его предмета.
218
ния составителями ГК права залога с правом экзекуции. Это вытекает
из п. 1 ст. 336, который тем центральным качеством, что определяет шанс
имущества выступить предметом залога, считает его способность быть
предметом обращения взыскания. То есть предметом залога может быть,
по сути, любое оборотоспособное имущество. Иначе и быть не может, если
усматривать существо залога именно в обращении взыскания с последую-
щим присвоением выручки.
В практическом отношении сказанное означает следующее. Подобно
тому, как не существует общего, единого для всех видов оборотоспособ-
ного имущества, «имущественного права» (или «права на оборотоспо-
собное имущество»), точно также, значит, невозможно сконструировать
и одного, единого для всех мыслимых предметов залога, залогового права.
Остается признать, что проектировщики ГК, следуя уже бог весть когда
установившимся «традициям», продолжают объединять под наименова-
нием «залог» несколько различных по юридической природе институтов,
и, значит, несколько различных субъективных прав. Нет ли среди них прав
ограниченных вещных? Да, конечно, есть, поскольку:
1) п. 1 ст. 336 ГК допускает возможность выступления в качестве объ-
екта залогового права любых оборотоспособных имущественных ценно-
стей, а значит — и индивидуально-определенных вещей, как недвижи-
мых, так и движимых',
2) содержанием всякого1 залогового права всегда является правомочие
залогодержателя на владение предметом залога (п. 1,3 ст. 338, ст. 343,
п. 2 ст. 344, п. 1 ст. 347, п. 2 ст. 352, п. 1 ст. 358.16), либо его фактический
(п. 2 ст. 338) или юридический (ст. 339.1, п. 2 ст. 343) заменитель; кроме
того, право залогодержателя может также включать в себя правомочие
пользования предметом залога (п. 5 ст. 346, п. 2 ст. 347); его оборотной
стороной является, по общему правилу, только бремя содержания зало-
женной вещи (п. 1 ст. 343), но на залогодержателя, являющегося предпри-
нимателем, может быть также возложена ответственность за случайную
(в смысле ст. 401) гибель или повреждение предмета залога (п. 2 ст. 344);
3) обладатель залогового права способен распорядиться им с соблюде-
нием правил гл. 24 ГК (об уступке требований) и с одновременной уступ-
кой его приобретателю «...права требования к должнику по основному обя-
зательству, обеспеченному залогом» (ст. 354)1 2;
1 Мы говорим «всякого», в том числе, стало быть, и такого залога, который производится
с оставлением имущества у залогодателя, поскольку в таких случаях (а) до наступления
оснований для обращения взыскания правомочие владения предметом залога заменяется
его фактическим или юридическим суррогатом', (Ь) после наступления оснований для обра-
щения взыскания залогодержатель приобретает возможность истребовать предмет залога
из владения залогодателя с целью обращения на него взыскания, либо присвоения, т.е. полу-
чает в состав своего права нормальное классическое правомочие владения, хотя и строго опре-
деленного целевого назначения.
2 Законом может быть установлено и иное правило, во-первых, для случаев так называе-
мой независимой ипотеки (п. 4 ст. 341 — см. п. 1, 2 ст. 303.11 и след, параграф), а во-вторых —
для залога товара на хранении, оформленного варрантом — варрантного залога (п. 3 ст. 914
ГК в действующей редакции).
219
4) способность к приобретению залоговых прав ограничивать не плани-
руется1 — главное в том, что залогодержатель должен совпадать в одном
лице с кредитором по основному обязательству, обеспеченному таким зало-
гом (см. еще раз ст. 354)1 2;
5) срок существования залогового права предопределяется продол-
жительностью существования основного (обеспеченного) обязательства
(п. 3 ст. 341, подп. 1 п. 1 ст. 352)3; оно возникает либо из договора о залоге,
либо в силу закона из наступления юридических фактов, в нем указанных
(ст. 334.1)4; что же касается встречного предоставления за установление
залогового права, то оно обычно не оговаривается, и в этом — юридиче-
ском — смысле слова оно может быть только безвозмездным5;
6) при переходе права собственности на заложенное имущество зало-
говое право сохраняет силу (п. 1 ст. 353), т.е. обременяет свой объект, сле-
дует за ним6.
Таким образом, залоговое право, объектом которого является инди-
видуально-определенная вещь — все равно движимая или недвижимая —
может и должно признаваться, согласно проектируемым нормам ГК,
ограниченным вещным правом. Для этой квалификации не имеет значе-
ния и техническая форма залога, т.е. вопрос о том, совершен ли он с пере-
дачей своего предмета во владение залогодержателя (т.е. имеет ли он
форму заклада) или же его предмет оставлен во владении залогодателя
(т.е. залог имеет форму ипотеки в широком смысле этого слова). Разница
только в том, с какого момента залоговое право получает в свой состав
правомочие владения: так, в закладном праве оно присутствует всегда,
с самого момента возникновения залога, а в ипотечном — добавляется
в момент наступления основания для обращения взыскания. До этого
же момента оно заменяется одним из своих фактических и (или) юридиче-
ских суррогатов, направленных на стеснение возможностей фактического
1 Исключение будут составлять права по независимой ипотеке (см. об этом понятии
в след, параграфе) — их обладателями смогут становиться только банки и иные кредитные
организации (абз. 1 п. 2 ст. 303.2).
2 Для двух случаев, указанных в предыдущей сноске, законом могут быть установлены
исключения и из этого правила (см., например, ч. 2 ст. 303.1).
3 И это положение может претерпеть исключения в двух случаях независимого залога —
по закладной и по варранту.
4 См., например, п. 5 ст. 488 действующего ГК, ст. 19 Положения о векселях или п. 2
ст. 358.16.
5 Но в смысле экономическом безвозмездного залога, конечно же, быть не может: условия
обязательства, обеспеченного залогом, как правило, более благоприятны (выгодны) для его
должника, чем условия обязательства, которое такого обеспечения не имеет.
6 Сами составители ГК считают, что исключения из этого правила установлены ими
в подп. 2 п. 1 ст. 352 и ст. 357 ГК, но в действительности это не так, ибо в первой из назван-
ных норм идет речь о возмездном добросовестном приобретении предмета залога, т.е. о перво-
начальном возникновении права собственности на таковой, а во второй говорится о перемене
собственника на товары в обороте или переработке (родовые вещи), т.е. о ситуации, в кото-
рой на самом деле рассуждать о предмете залога как объекте вещных прав (включая право
собственности) на самом деле вообще невозможно.
220
господства собственника (залогодателя) над предметом залога (объектом
залогового права).
Одним из фактических суррогатов правомочия владения является
«наложение на предмет залога», оставляемый у залогодателя, «...знаков,
свидетельствующих о залоге (твердый залог)», другим — его «...оставление
у залогодателя под замком и печатью залогодержателя» (п. 2 ст. 338). То
и другое не доставляет, конечно, залогодержателю владения (по крайней
мере — до наступления основания обращения взыскания), но ведь оно ему
и не нужно — ему достаточно того, что его «знаки», «замок и печать» неми-
нуемо разрушают расчеты залогодателя на ничем не стесненное собствен-
ное владение. Правомочие владения залогодержателя — будь оно предус-
мотрено договором — тоже не имело бы для него ровно никакой ценности
иной, чем разрушение представления посторонних лиц о возможности соб-
ственника вещи свободно располагать ею.
Что же касается юридических суррогатов правомочия владения, то все
они принимают вид регистрационных, либо учетных записей, совершаемых
(в зависимости от того, что именно выступает предметом залога), либо (а)
в ЕГРП (подп. 1 п. 1 ст. 339.1), либо (Ь) в ЕГРЮЛ (подп. 2 п. 1 ст. 339.1),
либо (с) в реестре прав владельцев именных или бездокументарных ценных
бумаг и (или) по счету депо (п. 2 ст. 339.1, абз. 2 п. 1 ст. 358.16), либо (d)
в реестр уведомлений о залоге движимого имущества (п. 4 ст. 339.1). Опять-
таки, ни одна из записей сама по себе не дает залогодержателю возможности
владения (вплоть до наступления оснований обращения взыскания), но оно,
опять-таки, залогодержателю и не требуется — ему достаточно того, что он
своими регистрационными действиями стеснил в необходимой мере факти-
ческое господство собственника нал заложенной вещью — точно также, как
если бы он располагал правомочием владения и осуществлял бы его.
К числу юридических суррогатов правомочия владения, практически
весьма актуального для того, кто рискнул оставить имущество во владе-
нии залогодателя, относится правомочие залогодержателя «...проверять
по документам и фактически наличие, количество, состояние и усло-
вия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны,
не создавая при этом неоправданных помех для правомерного использова-
ния заложенного имущества» (п. 2 ст. 343). Осуществление этого право-
мочия неизбежно сопряжено с проявлением залогодержателем фактиче-
ского господства над вещью залогодателя (хотя и ограниченного по цели
и средствам).
Таким образом, залоговое право на индивидуально определенные вещи
по проектируемым изменениям и дополнениям к ГК, в полной мере соот-
ветствует признакам ограниченных вещных прав.
2. Право удержания. Относительно него много распространяться
не придется, так как никаких содержательных изменений в ст. 359, 360 дей-
ствующего ГК вносить не планируется. Следовательно, к праву удержания
можно будет по-прежнему применять все те выкладки, которые были сде-
ланы нами в § 5 Очерка 4 и привели нас к тому, чтобы отнести это право
к разряду ограниченных вещных.
221
§11. Ипотечное право
И о нем также нет надобности долго говорить, хотя и по другой причине.
Ипотечное право — это частный случай права залогового, а именно —
залоговое право на недвижимые вещи. Но если залоговое право на вещи
является вещным, то, следовательно, вещным же является и ипотечное
право. Больше того, коль скоро недвижимые вещи всегда относятся к кате-
гории индивидуально-определенных, можно утверждать, что вещная природа
ипотечного права является неизбежной, что ипотечное право просто-таки
не может не быть вещным. Вполне логично и правильно, значит, и его
отнесение в проектируемом п. 2 ст. 223 к категории ограниченных вещных
прав, и субсидиарное применение к нему норм о залоге (абз. 2 п. 4 ст. 334,
абз. 2 п. 2 ст. 303). Сказать, что ипотечное право не является вещным —
значит сказать нелепость. Тем не менее, коль скоро уж мы договорились,
что квалификация законодателя для нас не является обязательной и мы
уже сталкивались с ситуациями, когда он допускал ошибки в определении
юридической природы институтов; коль скоро законопроект № 47538—6
планирует посвятить ипотеке аж 17 (!) абсолютно новых статей ГК (рас-
положенных, кстати сказать, с явным нарушением традиционной логики1),
сказать несколько слов о ней все-таки нужно.
Но прежде, чем перейти собственно к нашему вопросу, нужно дать еще
одну абсолютно необходимую вводную. Дело в том, что в дальнейшем
изложении нам придется оперировать понятиями о двух видах ипотеки —
о независимой и об акцессорной. Соответственно, необходимо прежде
хотя бы очень кратко сказать, что представляют собою та и другая. Дан-
ные понятия вводятся ст. 303.1, 303.2, согласно которым независимой
называется ипотека, установленная с определением в договоре «...предель-
ной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных
средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворе-
ния своих требований, а также срока существования права залога». Видно,
что независимую ипотеку отличает отсутствие данных о существе, размере
и сроке исполнения конкретного, ею обеспечиваемого, обязательства — све-
дений, абсолютно необходимых для действительности акцессорной ипо-
теки. Бланкирование таких сведений позволяет удостоверять независи-
мую ипотеку не только договором, но и закладной (ч. 2 ст. 303.1, ст. 303.9,
303.10), бланкировать сведения о личности независимого ипотекария (ч. 2
ст. 303.1), а этом последнему — «...самостоятельно определить, какое обя-
зательство должника... считается обеспеченным такой ипотекой», уведом-
1 Мы имеем в виду, что проектируемые Законопроектом № 47538—6 статьи об ипотеке
(с 303-й по 303.18-ю) планируется разместить ранее статей о залоге (с 334-й по 358.18).
Обычно, конечно, поступают наоборот — нормы об институте более общем (родовом) разме-
щают сначала, а о его частном случае (институте видовом) — после (см. гл. 30, 31, 33, 34—36,
37, 38 и др.). Не вполне понятно, в жертву какой же именно идее принесена традиционная
систематика; наиболее основательным нам кажется предположение, согласно которому это
было сделано ради того, чтобы подчеркнуть, что вещную природу имеет отнюдь не всякое
залоговое право, а только ипотечное, т.е. право на недвижимость. Мы уже знаем и то,
откуда растут ноги у этого воззрения, и его действительную цену.
222
ляя об этом залогодателя и должника (п. 1 ст. 303.2) и (если независимая
ипотека оформлена закладной) — то выполняя также требования п. 3 и 4
ст. 303.9 (об отражении всех действий с соответствующими отметками
на закладной и об их государственной регистрации).
После этих вводных замечаний можно перейти к делу. Общее (и для
независимой, и для акцессорной) определение ипотеки, данное в п. 1
ст. 303, еще раз свидетельствует о том, что разработчики изменений
и дополнений к ГК упорно не желают отличать залоговое право от права
экзекуции: «...в силу ипотеки залогодержатель в целях удовлетворения
своих требований за счет заложенной недвижимой вещи имеет право рас-
порядиться этой заложенной недвижимой вещью в порядке и на усло-
виях, определенных законом и договором ипотеки». Те правовые формы
ипотечных отношений, которые возникают, существуют и реализуются
задолго до возникновения вопроса об удовлетворении требований залого-
держателя, в определении никак не отражены. Из иных же проектируемых
норм можно (и нужно) «вытащить» следующие признаки ипотеки:
1) объектами ипотечного права (предмет ипотеки) могут быть только
реально существующие «...[1] недвижимые вещи, право собственности
на которые зарегистрировано в установленном порядке, или [2] доли
в праве собственности на такие недвижимые вещи, а также [3] право посто-
янного землевладения и [4] право застройки» (п. 1 ст. 303.4). Подобное —
множественное — определение объекта дает нам (как и в случае с залогом)
несколько видов ипотеки1; нас, разумеется, будет интересовать только
один — ипотека реально существующих недвижимых (индивидуально-
определенных) вещей — для ипотекариев акцессорных — непременно
чужих, а для ипотекариев независимых — возможно, что и собственных',
2) содержанием ипотечного права является правомочие залогодер-
жателя (ипотекария) на целевое владение предметом ипотеки (п. 1
ст. 303.13)1 2, либо на стеснение фактического господства ипотечного зало-
годателя (собственника) вещи, обеспечиваемое таким юридическим сурро-
гатом правомочия владения, как государственная регистрация ипотеки
(п. 2 ст. 303.3);
3) обладатель ипотечного права способен распорядиться им либо
по общим правилам распоряжения залоговым правом (при акцессорной
ипотеке), либо по правилам, установленным ст. 303.10 и 303.11 ГК (при
ипотеке независимой)',
4) способность к приобретению ипотечных акцессорных прав опреде-
ляется согласно общим положениям о залоге, а вот обладателями прав
по независимым ипотекам (неважно, чем удостоверенным — договорами
1 Если считать, что ипотека долей в праве общей собственности будет осуществляться
по правилам, установленным для ипотеки прав, то мы получим два режима ипотеки —
(а) ипотеку вещей и (Ь) ипотеку прав; если же ипотека долей будет предполагать особый
режим — то три.
2 Кроме того, законом могут быть предусмотрены случаи установления ипотечного права
с нормальным (нецелевым) правомочием владения ипотекария, наличествующим в течение
всего времени существования ипотеки (п. 2 ст. 303.4). Правда, пока таких случаев законы,
насколько нам известно, не предусматривают.
223
или закладными) могут становиться только банки и иные кредитные орга-
низации (абз. 1 п. 2 ст. 303.2)1;
5) срок существования независимого ипотечного права не может превы-
шать 30 лет (п. 4 ст. 303.2); ипотечное право возникает либо из договора
о залоге, либо в силу закона из наступления юридических фактов, в нем
указанных (п. 1 ст. 303.3), подлежит государственной регистрации и воз-
никает с момента такой регистрации «...независимо от основания своего
возникновения» (п. 2 ст. 303.3);
6) при переходе права собственности на заложенное имущество залого-
вое право сохраняет силу (ст. 303.15, 303.16), т.е. обременяет свой объект,
следует за ним.
Иные черты ипотечного права — те, что были описаны в предыду-
щем параграфе (касающиеся залогового права), но о которых — не было
ничего сказано здесь, совпадают с соответствующими параметрами права
залогового. Но это, в конечном счете не имеет значения, поскольку все те
характеристики, что служили нам для решения вопроса о том, является ли
исследуемое субъективное право вещным или нет (выделены полужирным
курсивом), в наш обзор все-таки попали. Какие же выводы они позволяют
сделать?
Акцессорное ипотечное право на недвижимую вещь, с точки зрения сво-
его содержания и возможности распоряжения им, без каких бы то ни было
оговорок подпадает под категорию ограниченных вещных прав. Что же
касается независимого ипотечного права, то таковое тоже может быть
отнесено к числу ограниченных вещных, но лишь тогда, когда оно имеет
своим объектом чужую (для ипотекария) недвижимую вещь. Почему так?
Нужно обратить внимание на то, что совпадение независимого ипоте-
кария в одном лице с собственником вещи — предмета независимой ипо-
теки1 2 — обессмысливает те натуральные и суррогатные владельческие
возможности, которые заложены в ипотечном праве. Почему? Потому что
все они покрываются (исчерпываются) идентичными возможностями, при-
надлежащими этому лицу как собственнику предмета ипотеки. Собствен-
нику-ипотекарию для того, чтобы иметь право владеть вещью, не нужно
иметь непременно ипотечное право — он и без него может владеть ею как
собственник. Стало быть, единственными (!) элементами юридического
содержания независимой ипотеки остаются только те возможности, что
образуют право экзекуции (продажи) индивидуально-определенной вещи
(предмета независимой ипотеки)3 и право присвоения определенной суммы
денежной выручки от такой продажи. Как возможности, направленные
на изменение принадлежности известной вещи (т.е. на распоряжение правом
собственности на нее), они реализуются чисто юридическими действиями
1 В том же пункте (втором абзаце) находим норму, ограничивающую способность быть
не только залогодержателем, но и залогодателем по независимой ипотеке — она принадле-
жит только коммерческим организациям.
2 Дореволюционные цивилисты для обозначения такого субъекта употребляли термин
собственник-ипотекарий.
3 Или товара, находящегося на складском хранении и заложенного с помощью передачи
по надписи варранта — залогового свидетельства.
224
и должны, следовательно, рассматриваться, не столько как субъективные
права, сколько как конкретизированные элементы правоспособности —
способности распорядиться определенным правом — своим или чужим.
Вещными правами такие возможности быть не могут ни с какой точки зре-
ния — в конце концов единственное их назначение состоит не в том, чтобы
гарантировать их обладателю возможность фактического господства над
известной вещью, а в том, чтобы иметь возможность ставить другим обла-
дателям подобных прав пределы и ограничения в осуществлении их, в част-
ности, пользуясь старшинством независимой ипотеки на собственную вещь
«отодвигать» других претендентов на более отдаленные места в общей кре-
диторско-ипотечной очереди1.
§ 12. Право приобретения чужой недвижимой вещи
Категория, для нашего права новая, как выражались герои известной
комедии, «неосвоенная». Видимо, поэтому проектировщики пока осто-
рожничают, предпочитая ограничить дело всего лишь семью не особенно
объемными статьями (с 304 по 304.6). Из них можно понять, что дело
сводится к праву, «на основании» которого «...лицо имеет исключитель-
ное перед другими лицами право на приобретение... [недвижимой}
вещи в свою собственность» (абз. 1 п. 1 ст. 304). Не заостряя внимание
на вопросе об удачности оборота «право, на основании которого... лицо
имеет право», обратимся к существу данного определения. А оно, оче-
видно, таково, что свидетельствует о полном своем несоответствии соб-
ственному наименованию.
В самом деле, если в наименовании нашего «права» «сидит» указание
на то, что оно имеет своим объектом чужую недвижимую вещь (и, значит,
вроде бы имеет первичное основание для возбуждения вопроса о его огра-
ниченной вещной природе), то существо его (если только оно определено
правильно) указывает, что его объектом является право собственности
на чужую недвижимую вещь (а не сама эта вещь). Почему так? Потому что
приобретение — а именно возможность приобретения и составляет содер-
жание рассматриваемого права — есть действие юридическое, т.е. действие,
направленное на получение известного субъективного права. В нашем
случае — права собственности. Но пользуясь возможностью совершения
юридических действий оказывать фактическое воздействие на какую-либо
вещь нельзя — следовательно, вещь не является и не может быть объектом
рассматриваемого права — его объектом является именно право на вещь.
Сказанное подтверждается, между прочим, и абз. 2 п. 1 ст. 304, согласно
которому «...по правилам о праве приобретения чужой недвижимой вещи
могут также [т.е. кроме права собственности] быть приобретены ипотека [!]
или право застройки [!!] на чужую недвижимую вещь».
1 См. об этом, например: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права.
М., 1879. С. 113—118; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917.
С. 206-209.
225
Итак, возможность приобретения чужой недвижимой вещи, имеет своим
объектом приобретаемое с ее помощью субъективное право на недвижи-
мую вещь, а не саму эту вещь. В принципе на этом наше рассмотрение
можно остановить, поскольку юридические возможности, объектами кото-
рых являются субъективные права или (как их некоторые называют) права
на правообразование (шире — права на динамику субъективных прав) могут
относиться к категории элементов гражданской правоспособности и,
следовательно, никак не могут быть причислены к категории вещных прав.
По сути перед нами возможность распоряжения тремя типами субъектив-
ных прав на недвижимость, выделенная из состава гражданской правоспособ-
ности их обладателей и предоставленная другому лицу (включенная в состав
его гражданской правоспособности). Объяснить ее объявление вещным пра-
вом можно лишь приняв во внимание, во-первых, повсеместное заблужде-
ние, включающее правомочие распоряжения субъективным правом в состав
самого распоряжаемого с ее помощью субъективного права, а во-вторых —
германскую правовую традицию, точнее — § 1094—1104 ГГУ, причисляющие
к категории вещных преимущественное право покупки земельного участка.
С распоряжением и его местом в системе обеспеченных правом возможно-
стей мы, вроде бы, уже разобрались, а что касается помянутых параграфов
ГГУ, то ознакомление с их содержанием (особенно — § 1 ЮЗ1) свидетель-
ствует только о том, что единственным основанием причисления данного
права к категории вещных является ...систематика этих норм (их располо-
жение в рамках кн. 3 «Вещное право»), но никак не их содержание.
Интересно, что если презреть юридическую природу действия, именуе-
мого приобретением и вопреки таковой признать, что объектом приобретения
и рассматриваемого права является сама чужая недвижимая вещь, то и в этом
случае квалифицировать его как ограниченное вещное тоже не получится.
Почему? Потому что это право не предоставляет возможности фактического
господства над чужой недвижимой вещью; больше того, оно даже не ограничи-
вает такого господства со стороны ее собственника (обладателя иного вещ-
ного права — ипотекария и застройщика). Пока право приобретения чужой
недвижимой вещи не реализовано, ее собственник не испытывает никаких
стеснений в осуществлении своего права собственности (включая правомо-
чие владения), а обладатель права приобретения никаких возможностей, свя-
занных с владением или иными формами фактического господства над этой
вещью, не имеет. Реализация этого права будет осуществляться активными
действиями управомоченного — это верно — но действия эти будут иметь
совершенно иной характер, чем те, которые составляют владение. * 1 2
1 Вот перевод его текста (по изданию: Германское право. — Ч. I. Гражданское уложение:
пер. с нем. / науч. ред. В. В. Залесский. М., 1996. С. 244): «§ 1103. [Вещное и обязательствен-
ное преимущественное право покупки]
(1) Преимущественное право покупки, установленное в пользу соответствующего соб-
ственника земельного участка, не может быть отделено от права собственности на этот участок.
(2) Преимущественное право покупки, установленное в пользу определенного лица,
не может быть связано с правом собственности на земельный участок».
Отлично видно, что слова «вещный» и «обязательственный» употреблены здесь как
заменители слов «земельный» и «личный», по аналогии с разделением римских (да и гер-
манских тоже) сервитутов.
226
§13. Право вещной выдачи
И об этом праве не понадобится много говорить, причем, по причине той
же, что обозначена в предыдущем параграфе: уже с первых строк его опре-
деления становится ясно, что правом вещным оно быть никак не может.
«Право вещной выдачи предоставляет его обладателю возможность пери-
одически получать от собственника недвижимой вещи имущественное
предоставление в форме товара, денег, работ или услуг в определенном
размере (объеме), а в случае неполучения такого предоставления — право-
мочие распорядиться этой вещью путем обращения на нее взыскания
в порядке, предусмотренном для ипотеки (ст. 349)» — так определяет инте-
ресующее нас право вещной выдачи абз. 1 п. 1 ст. 305.
Если, опять-таки, принять определение за истину, получится, что речь
в нем идет о двух различных юридических возможностях. Начнем с конца,
поскольку последняя возможность — правомочие распорядиться этой
вещью путем обращения на нее взыскания — нам уже встречалась под
именем права экзекуции чужого имущества. Объектом этого права явля-
ется чужое право собственности, вследствие чего оно должно быть разме-
щено среди элементов гражданской правоспособности, а не субъективных
вещных прав.
Что же касается первой — возможности периодического получения
предоставления от собственника недвижимой вещи — то и она, как реа-
лизуемая либо требованием своего обладателя, либо его пассивным поведе-
нием (ожиданием предоставления) и не дающая ему шансов фактического
господства над чужой недвижимой вещью, тоже не может быть причис-
лена к категории вещных прав. Место ей — среди прав обязательственных.
В этом не оставляет сомнения п. 2 ст. 305.1, согласно которому «...порядок
имущественного предоставления на основании права вещной выдачи опре-
деляется правилами о соответствующих видах договоров, на основании
которых передаются такие товары, выполняются работы или оказываются
услуги», т.е. подчиняется правилам об исполнении обязательств соответ-
ствующего содержания и вида.
Сказанное самым что ни на есть красноречивым образом подтверж-
дается и п. 1 и 2 ст. 305.5, согласно которым нарушение обязанности
имущественного предоставления по праву вещной выдачи обсуждается
по нормам о договорной ответственности — ответственности за нару-
шение обязательств^. Впрочем, значение этого подтверждения не нужно
переоценивать — перед нами именно подтверждение, не более того. Вывод
1 Особо критически настроенных читателей (есть и такие) нужно предостеречь от непра-
вильного понимания сказанного. Разумеется, обсуждение последствий какого-либо право-
нарушения по нормам о договорной ответственности само по себе не свидетельствует о том,
что предметом нарушения было именно обязательственное право. Но вот вопрос: почему
законодатель предпочел обсудить последствия нарушения права вещной выдачи по нормам
о договорной ответственности? Естественное предположение — потому, что право вещной
выдачи является обязательственным правом. Заключение, таким образом, строится нами
не от ответственности к обязательству («если есть гл. 25 — то есть и обязательство»), а наобо-
рот, от обязательства — к ответственности («если бы не было обязательства — не было бы
и гл. 25»).
227
о том, что право вещной выдачи является обязательственным сделан нами
не от последствий его нарушения, а, прежде всего, по его содержанию,
которое сводится либо к требованию либо к ожиданию предоставле-
ния, совершаемого другим (обязанным) лицом, т.е. чужими действиями,
а затем — по кругу обязанных субъектов, коим является один лишь соб-
ственник обремененной правом вещи. Можно сказать, что право вещной
выдачи лишено абсолютного действия, ибо никто из посторонних лиц
не обязан ни к активному поведению, ни даже к пассивному воздержанию
от каких-либо действий. Вещные предоставления производятся строго
определенным лицом; посторонние лица не имеют к этой обязанности ника-
кого отношения и, следовательно, никак не могут ее нарушить. Даже если
отказать праву вещной выдачи в обязательственной природе, его все равно
нельзя будет не считать правом относительным; следовательно, оно никак
не может быть вещным.
На этом можно было бы и поставить точку, если бы не еще один вопрос,
невольно возникающий в связи с тематикой права вещной выдачи и вызы-
вающий чисто практический интерес: имеет ли право вещной выдачи
какое-нибудь отношение к праву получателя ренты (гл. 33 действующего
ГК)? Возникновение этого вопроса столь очевидно и неизбежно, что ока-
залось предвидимым самими разработчиками изменений-дополнений
к ГК, посчитавшими необходимым поместить среди проектируемых статей
ст. 305.2. Называясь «Право вещной выдачи и рента (пожизненное содер-
жание с иждивением)»1 она устанавливает, что «...договором ренты или
договором пожизненного содержания с иждивением (гл. 33) может быть
предусмотрено установление права вещной выдачи» (п. 1), причем, условия
такого договора о праве вещной выдачи «...определяются правилами насто-
ящей [20.6] главы» (п. 2).
Вот оно, оказывается, как! — договоры ренты и пожизненного содер-
жания с иждивением могут быть основаниями возникновения либо права
получателя ренты, либо права вещной выдачи, т.е. (по мнению проектиров-
щиков п. 1 ст. 305.2 ГК) перед нами — различных субъективных права?
Но в чем же состоит эта разница, если (с точки зрения разработчиков
п. 2 ст. 305.2 ГК) условия договоров ренты и пожизненного содержания
с иждивением, предусматривающих возникновение права вещной выдачи,
определяются правилами главы о праве вещной выдачи? Отличия ариф-
метические (количественные, технические, словом, непринципиальные),
конечно, можно найти1 2; но в чем же состоит отличие генеральное (содержа-
1 В нашем ГК найдется, пожалуй, совсем немного статей (не поворачивается язык ска-
зать «норм»), преследующих своей единственной задачей определение соотношения смежных
понятий. Задача эта — чисто логическая — не имеет, конечно, ничего общего с теми задачами,
которые действительно должен решать законодатель — задачами правового регулирования
общественных отношений.
2 Так, правом вещной выдачи можно обременять только право (долю в праве) недвижи-
мой собственности (п. 1 ст. 305), а правом получателя ренты — право собственности на любое
имущество, не обязательно недвижимое (п. 1 ст. 583, п. 1 ст. 585, ст. 586, 587 и др. действую-
щего ГК); затем, такие условия имущественного предоставления на основании права вещной
выдачи как его «...размер (объем)... и денежная оценка, периодичность предоставлений и срок
действия» определяются договором об установлении права вещной выдачи (п. 1 ст. 305.1),О
228
тельное)? Увы, нам такового обнаружить не удалось — существо как того,
так и другого права сводится то ли к требованию, то ли к ожиданию иму-
щественного предоставления от собственника вещи, обремененной данным
правом. Разницы никакой.
Возможно, разница будет замечена сторонниками концепции сложных
правоотношений: право вещной выдачи непреложно обеспечено возможно-
стью его обладателя распорядиться обремененной вещью путем обраще-
ния на нее взыскания в ипотечном порядке, а вот право получателя ренты
такого обеспечения может и не иметь. Верно, но только «в принципе».
Потому что согласно п. 1 ст. 587 действующего ГК исполнение обязатель-
ства выплаты ренты с недвижимой вещи столь же непреложно обеспечива-
ется залогом этой самой недвижимой вещи, т.е. ипотекой. Ну а поскольку
существо залога (в том числе ипотеки) законодателем и сейчас усматри-
вается именно в возможности распоряжения его предметом путем обраще-
ния на него взыскания и присвоения извлеченной таким образом выручки,
выходит, что и действующий п. 1 ст. 587, и проектируемый абз. 1 п. 1 ст. 305
ГК говорят об одном и том же. Сказать, что известное право обеспечено
возможностью его обладателя распорядиться чужой недвижимой вещью
в порядке, установленном нормами об ипотеке — значит (по нашему ГК)
сказать то же самое, что и ^интересующее нас право обеспечено ипотекой
определенной вещи». Разницы, стало быть, и с этой точки зрения нет ника-
кой. Договор ренты, заключенный в отношении недвижимой вещи, всегда
с необходимостью устанавливает ни что иное как право вещной выдачи.
§ 14. Право оперативного управления
Это — единственное из прав хозяйствования, которое планируется сохра-
нить в обновленном ГК. От «услуг» права хозяйственного ведения — права,
идея которого в конце 1980-х — начале 1990-х гг. под наименованием права
полного [!] хозяйственного ведения проникла сначала в нашу литературу,
а потом и в законодательство и, как мы очень хорошо помним, казалась тогда
настоящим завоеванием экономико-правовой мысли — решено отказаться* 1.
О а вот аналогичные элементы права получателя ренты императивно определяются Граж-
данским кодексом (см. ст. 590, 591, 597, 598, 602 и 603 действующей редакции ГК); одно
только пользование недвижимой вещью не может составлять предоставления по праву вещ-
ной выдачи (п. 3 ст. 305.1), а по праву пожизненного содержания с иждивением — может
(п. 1 ст. 601, п. 1 ст. 602 действующего ГК); максимальный срок существования права вещной
выдачи составляет 100 лет (абз.1 п. 1 ст. 305.3), в то время, как для права получателя ренты
подобного ограничения вообще не устанавливается и т.д.
1 Особо интересным представляется то, что учеными, сегодня особо активно ратующими
за исключение права хозяйственного ведения из ГК, являются те же самые лица, которые
всего четверть века назад расшибались в лепешку с тем, чтобы только добиться его призна-
ния и узаконения. Кажется, перед нами наилучшая иллюстрация того, что отказ от своего
мнения, вопреки наставлению одного из персонажей «Семнадцати мгновений весны», отнюдь
не всегда «дурно пахнет». Все зависит не только от содержания мнения, но и того, в каких
условиях и каком контексте оно формулируется, на каком фоне ему предстоит «работать».
Ну а в том, что условия современные конечно весьма отличаются от эпохи разгосударствле-
ния и приватизации конца 1980-х — начала 1990-х гг., не может быть никаких сомнений.
229
Тем любопытнее, что в проектируемых статьях (с 306 по 306.5) буду-
щей редакции ГК, праву оперативного управления... вовсе не планируется
давать никакой дефиниции. Впрочем, ее можно вывести из п. 1 ст. 305,
перефразируя который получим определение следующего содержания:
право оперативного управления является правовой формой принадлежно-
сти имущества не только их собственникам, но и созданным ими унитарным
предприятиям и учреждениям и включает в себя правомочия «...владения,
пользования и распоряжения ...имуществом в пределах, установленных
законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями соб-
ственника этого имущества и назначением этого имущества».
В праве оперативного управления немало интересного и по-своему
знаменательного. Прежде всего, мы, пожалуй, впервые — после права соб-
ственности и права постоянного землевладения — встречаем описание
такого субъективного права, которое включает в себя всю «триаду» соб-
ственнических правомочий, включая правомочие распоряжения не только
самим правом оперативного управления, но и правом собственности на то
же самое имущество. Но кроме этого мы встречаемся еще и с правом, обла-
дание которым дает основание говорить о принадлежности имущества
обладателю этого права. Так можно говорить, пожалуй, только в отноше-
нии собственника — даже обладатель права постоянного землевладения
вряд ли имеет правовые основания утверждать, что земельный участок,
являющийся объектом его права, принадлежит ему', застройщику, серви-
туарию, залогодержателю и прочим обладателям ограниченных вещных
прав об этом нечего и думать. Естественно, ибо все их права — это права
на чужие вещи, которые потому так и называются — чужие — что при-
надлежат они кому-то другому (не обладателю ограниченного вещного
права). А вот про имущество, закрепленное за унитарными предприяти-
ями и учреждениями на праве оперативного управления проектируемые
нормы ГК беззастенчиво говорят как про имущество, принадлежащее
таким предприятиям и учреждениям. Не собственникам этого имущества
(или во всяком случае не только им), а именно созданным им предпри-
ятиям и учреждениям — субъектам права оперативного управления. Перед
нами, значит, весьма своеобразное вещное право: ограниченное-то оно
ограниченное, но, в то же время оно таково, что позволяет своему облада-
телю рассматривать имущество, являющееся его объектом, не как чужое,
а как свое.
Логичным продолжением этого своеобразного качества права оператив-
ного управления являются вновь проектируемые ст. 306.1 и 306.2, трак-
тующие о правах (или правомочиях — с этим необходимо разбираться)
...собственника на имущество, находящееся в оперативном управлении. Что
за странная постановка вопроса? Предметом обсуждения становится, каза-
лось бы, вполне ясный и очевидный аспект — собственник имеет в отноше-
нии своего имущества права собственника, т.е. право собственности. Поня-
тие о праве собственности является хорошо известным и в достаточной
степени регламентированным как действующими, так и проектируемыми
нормами ГК. Во всяком случае, при предыдущем рассмотрении вопроса
о правах собственника на вещь, обремененную каким-либо ограниченным
230
вещным правом, просто не возникало. Почему он возник теперь, приме-
нительно к праву оперативного управления? Не потому ли, что с закре-
плением имущества на таком праве появляется гораздо больше оснований
говорить о его принадлежности именно обладателю права оперативного
управления, а не собственнику?
Чтобы ответить на этот вопрос, нужно разобраться с теми конкретными
возможностями, которые собственник сохраняет в отношении имущества,
закрепленного им в оперативном управлении. Их круг определен, как уже
говорилось, в ст. 306.1 и 306.2 и включает:
1) «...вопросы создания предприятия или учреждения, определения
предмета и целей его деятельности, реорганизации и ликвидации» (п. 1
ст. 306.1);
2) «...контроль за использованием по назначению и сохранностью
принадлежащего предприятию или учреждению имущества» (там же);
3) «...получение части прибыли от использования имущества, находя-
щегося в оперативном управлении предприятия, не относящегося к казен-
ным, в размере, установленном законом или уставом предприятия» (п. 2
ст. 306.1);
4) установление «...порядка распределения их доходов, полученных
за счет разрешенной [казенным предприятиям или учреждениям, не явля-
ющимся казенными] ...приносящей доходы деятельности» (п. 3 ст. 306.1);
5) «...использование для защиты права оперативного управления...
предусмотренных ...Кодексом способов защиты вещных прав» (п. 4
ст. 306.1);
6) «...изъятия неиспользуемого или используемого не по назначению
имущества, закрепленного им за казенным предприятием или учрежде-
нием, не являющимся автономным, а также приобретенного предприятием
или учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на при-
обретение этого имущества» (п. 1 ст. 306.2; см. также два других пункта
этой статьи, определяющие условия реализации данной возможности) и,
наконец,
7) «...осуществление иных полномочий, предусмотренных законом или
уставом предприятия или учреждения» (п. 1 ст. 306.1).
Какие возможности собственника мы выделили полужирным шрифтом?
Те, которые отвечают двум признакам — (1) могут иметь своим объектом
конкретные вещи (переданные собственником в оперативное управление
или приобретенные субъектом этого права в процессе текущей деятель-
ности) и (2) являются формами реализации правомочия владения. Сейчас
даже неважно, какие именно это формы — важна сама постановка вопроса
о них применительно не к субъекту ограниченного вещного права, а к соб-
ственнику! Первое — понятно и естественно, но второе — чрезвычайно
необычно. Вспомним, что именно право собственности осуществляется
«наиболее абсолютным образом» и, следовательно, вопрос тех о конкретных
формах, которые принимает реализация собственником правомочия владе-
ния, отходит на второй план (по крайней мере до тех пор, пока собствен-
ник не преступит закон или не ущемит чьего-нибудь охраняемого законом
интереса). Ситуация не меняется и с обременением права собственности
231
тем или другим ограниченным вещным правом, кроме ...права оператив-
ного управления. Собственник, которого «угораздило» передать свое иму-
щество в оперативное управление, можно сказать, меняется с этим «счаст-
ливчиком» ролями: теперь уже не его право собственности, а вызванное
им на свет божий право оперативного управления осуществляется «наи-
более абсолютным образом»1, в то время, как он — собственник — оказы-
вается вынужден сообразовывать свои поведенческие акты в отношении
собственного же (!) имущества со специальными требованиями закона —
попадают ли они в дозволенные законом собственнику конкретные формы
поведения или нет.
Что здесь можно сказать? Оснований считать право оперативного управ-
ления разновидностью права собственности, наверное, все-таки не имеется.
Скорее следует говорить о существовании альтернативного юридиче-
ского режима отношений принадлежности материальных благ (вещей)
и фактического господства над ними. По общему правилу такие отноше-
ния облекаются в форму права собственности — это верно. Но кто сказал
(из чего следует), что они не могут быть облечены в какие-нибудь другие
формы? Почему высказывание о том, что «известная вещь принадлежит
А» нужно непременно трактовать только в том смысле, что А является
собственником этой вещи? Почему непременно «собственником»? Про-
сто потому, что все другие права — кроме права собственности — должны
быть, что называется, по определению правами на чужие вещи? Но про-
ектируемые нормы ГК этого не подтверждают — если они и дают материал
для какой-то классификации вещных прав, то в ее рамках ограниченным
вещным правам надлежит противопоставить не одно только право соб-
ственности, а «право собственности и ему подобные (широкие) вещные
права». Одним из них является право оперативного управления, другим
(пока остается, но, видимо, скоро отомрет) право хозяйственного ведения.
Сухой остаток вполне может быть описан с помощью вывода, уже сде-
ланного нами по итогам § 8 Очерка 4. Если под «имуществом» как объек-
том права оперативного управления подразумевать не имущественные ком-
плексы в целом, а конкретные вещи, то для признания права оперативного
управления вещным правом никаких препятствий нет и быть не может.
Больше того, что в существующем, что в проектируемом виде право опера-
тивного управления больше напоминает правовую форму не столько эко-
номически необходимого участия в чужом имуществе, сколько отношения
лица к имуществу как к своему, т.е. правовую форму, альтернативную
праву собственности. Если оно и отличается какими-то ограничениями
(специальным субъектным составом, целями, заданиями и правомочиями
собственника, назначением имущества), то они имеют скорее чисто систе-
матическое, нежели практическое значение. Правовое положение субъекта
1 Включая, между прочим, и правомочие распоряжения ...его правом собственности
(ст. 306.3). Да, с определенными и достаточно жесткими ограничениями, но все-таки! Это
не целевое право экзекуции чужих ценностей, предоставляемое на случай неисправности их
собственника или третьего лица — это вполне нормальный (регулятивный) элемент граж-
данской правоспособности.
232
права оперативного управления, который эти ограничения соблюдает,
ничем не будет отличаться от правового положения собственника. Разве
что возможностью рассчитывать на то, что его собственническая «абсолют-
ность» может проявлять себя лишь в формах и пределах, прямо установ-
ленных законом.
Очерк 10
ПРИСВОЕНИЕ ЧУЖОЙ ВЕЩИ
В СИСТЕМЕ СПОСОБОВ ПРЕКРАЩЕНИЯ
И ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
(НА ПРИМЕРЕ ПРИСВОЕНИЯ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА)
«Право собственности на имущество, которое имеет собственника,
может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-про-
дажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества», —
постановляет, как известно, п. 2 ст. 218 ГК. Никаких оговорок, типа
«...а также по иным основаниям, предусмотренным законом» в цитирован-
ной норме нет. Между тем даже самое минимальное ознакомление с поло-
жениями действующего российского законодательства засвидетельствует
нам отнюдь не безусловную верность данной нормы, которую можно рас-
сматривать в лучшем случае лишь как общее правило.
Авторы множества современных публикаций уже обращали внимание
на такой феномен, как добросовестное приобретение права собственности,
не имеющее под собой основания в виде пресловутой «сделки об отчуж-
дении имущества»; где-то неподалеку маячит (также не обделенное вни-
манием современных писателей) приобретение права собственности
по давности владения — приобретательной давности. Задача настоящего
Очерка — доказать существование в российском праве группы случаев,
составляющих еще один гражданско-правовой институт (пока не обратив-
ший на себя достойного внимания исследователей), предполагающий при-
обретение права собственности на чужую вещь без совершения сделки,
направленной на ее отчуждение, а именно — институт присвоения
чужой вещи.
Льстим себя надеждой на то, что некоторые результаты проведенного
в настоящем Очерке изучения окажутся небезынтересными для ученых
и небесполезными для практиков.
§ 1. Нормативное словоупотребление
Отечественному законодательству известно несколько специфических
способов приобретения права собственности на чужие вещи, хотя и фигу-
рирующих под несколькими различными наименованиями, но по суще-
ству своему если и не однородных, то даже на prima facie весьма и весьма
сходных.
234
1) «Передача [в собственность]». Пункт 1 ст. 334 ГК в редакции 30 дека-
бря 2008 г.1 в дополнение к общему (традиционному) определению залога
как права кредитора удовлетворить свои нарушенные обеспеченные зало-
гом требования из стоимости заложенного имущества преимущественно
перед другими кредиторами залогодателя, постановлял, что «в случаях
и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования
кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя)
может осуществляться путем передачи предмета залога в собствен-
ность залогодержателя». Новейшие (внесенные Федеральным законом
от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ и вступившие в силу с 1 июля 2014 г.)
изменения соответствующего абзаца имеют чисто редакционное значе-
ние и не меняют смысла сказанного: в предусмотренных законом случаях
и порядке требование залогодержателя может быть удовлетворено путем
передачи предмета залога в собственность залогодержателя или
(иначе) оставления его у залогодержателя. Пункт 2 вновь введенной
в ГК ст. 350.1 уточнил, что об этом можно договориться не всегда, а только
лишь в случае, если залогодателем является лицо, осуществляющее пред-
принимательскую деятельность.
Как видим, первоначально ГК сказал только о передаче предмета залога
в собственность залогодержателя, в чем нет ничего необычного. Понятие
передачи (traditio) вещи как двустороннего абстрактного соглашения рас-
порядительного эффекта, совершаемого в отношении вещи, имеющей соб-
ственника, широко известно и хорошо исследовано. Если бы не было дано
повода усомниться в том, что в п. 1 ст. 334 ГК действительно идет речь
о traditio в смысле двусторонней распорядительной абстрактной сделки,
описанной в ст. 223 и 224 ГК, возможно, что настоящего Очерка просто
и не состоялось бы.
2) «Поступление [в собственность]». Естественное любопытство —
стремление выяснить, какие же «случаи и порядок, которые установлены
законами» имеются в виду ГК — привело нас к подп. 1 п. 3 ст. 28.1 Закона
о залоге (утратил силу с 1 июля 2014 г.). Данная норма позволяла сторо-
нам залогового правоотношения предусмотреть, что удовлетворение нару-
шенных обеспеченных залогом требований кредитора осуществляется
не из стоимости заложенного движимого имущества, а в результате того,
что «...предмет залога поступает в собственность залогодержателя». Это
не оговорка: буквально в следующем же (четвертом) пункте данной статьи
Закон уточнял, что «...заложенное движимое имущество поступает в соб-
1 Это и многие из других, рассмотренных в настоящем Очерке нововведений, обязаны
своим существованием Федеральному закону от 30 декабря 2008 г. № ЗО6-ФЗ, существенно
«освежившему» российское залоговое право и, в частности, вытащившему на свет Божий
полузабытый уже к этому времени Закон о залоге — Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872—1.
Не будем скрывать, что непосредственным поводом к написанию настоящего Очерка
послужил именно один из нововведенных Законом 30 декабря 2008 г. институтов — институт
передачи (или поступления) предмета залога в собственность залогодержателя. Специально
ему была даже посвящена статья: Анциферов О. Д. Новелла законодательства: Поступление
заложенного движимого имущества в собственность залогодержателя // Закон. 2009. № 6.
С. 177—180. В дальнейшем при цитировании использовался текст с сервера http://anlaw.ru/
site/36.
235
ственность залогодержателя... по цене, равной его рыночной стоимости».
Легко видеть, что Закон о залоге говорил уже не о передаче (как должен
был бы сказать, ориентируясь на ГК), а именно о поступлении вещи в соб-
ственность; о передаче же предмета залога в собственность залогодержа-
теля в Законе о залоге речи как раз таки и не было.
Понятие поступления вещи в собственность принадлежит к разряду
слабо исследованных и содержательно туманных. Нормативное словоу-
потребление связывает его преимущественно с приобретением права соб-
ственности на бесхозяйные вещи (см., например, п. 3 и 4 ст. 225, п. 2 ст. 226,
п. 2 ст. 228, абз. 2 п. 1 ст. 231, п. 1 ст. 233 ГК) — односторонними приоб-
ретательными действиями, совершаемыми в отношении вещей, от кото-
рых собственник отказался или которые вовсе не имеют собственника, т.е.
таких, к каковым вещи заложенные (вещи, имеющие собственника, т.е.
чужие, по отношению к лицу, в собственность которого они «поступают»),
никак не могут быть отнесены. Известны и иные нормы ГК, пользующиеся
словосочетанием «поступление в собственность»1, среди которых наиболее
близки к нормам Закона о залоге нормы п. 2 ст. 298 и п. 2 ст. 299 ГК —
о поступлении некоторых категорий доходов и имущества, но не в соб-
ственность, а в самостоятельное распоряжение, оперативное управление
и хозяйственное ведение учреждений и унитарных предприятий, т.е. в иное
«широкое» (универсальное) вещное право, принадлежащее лицу, иному, чем
имущество, принесшее присваиваемые доходы. Стало быть, п. 3 и 4 ст. 28.1
Закона о залоге — принципиально сходный с перечисленными, но все же
содержательно не вполне с ними совпадающий, случай нормативного упо-
требления выражения о поступлении в собственность.
3) «Приобретение [в собственность]». Нет речи ни о передаче, ни
о поступлении имущества в собственность залогодержателя в Законе
об ипотеке. Его п. 3 ст. 55, однако, не просто исключает возможность обра-
щения взыскания на заложенную недвижимость посредством ее передачи
или поступления таковой в собственность залогодержателя — он заменяет
ее возможностью приобретения предметов ипотеки (кроме земельных
1 См. также:
— п. 4 ст. 244 ГК («Общая собственность возникает при поступлении в собственность
двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его
назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона»);
— абз. 2 п. 3 ст. 245 («Отделимые улучшения общего имущества, если иное не предус-
мотрено соглашением участников долевой собственности, поступают в собственность того
из участников, который их произвел»).
О «поступлениях» и «поступлении» в смысле приобретения права собственности — см.
также ст. 136, 248, 593 (пятый абзац), 1164 (ч. 1), 1178 (ч. 2). Еще в ГК имеется ряд слу-
чаев когда говорится о фактическом поступлении имущества тому или иному лицу, т.е. о его
получении во владение; пока они нас не интересуют.
Еще одна (помимо перечисленных предписаний из ГК и Закона о залоге) норма, упоми-
нающая о поступлении в собственность, находится в ч. 2 ст. 23 Основ законодательства РФ
о нотариате (Закон РФ от И февраля 1993 г. № 4462-1). Согласно ей «денежные средства,
полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других
обязательных платежей поступают в собственность нотариуса».
Других законодательных норм, оперирующих термином «поступление в собственность»,
нам неизвестно.
236
участков) залогодержателем «...для себя или третьих лиц с зачетом в счет
покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных
ипотекой» по соглашению, к которому «...применяются... правила граждан-
ского законодательства РФ о договоре купли-продажи, а в случае приобре-
тения имущества залогодержателем для третьих лиц — также и о договоре
комиссии».
Понятие приобретения используется законодателем весьма часто
и в нескольких различных значениях; в результате проведенного в свое
время специального исследования1 было установлено, что понятие о при-
обретении — это отнюдь не антоним понятию отчуждения (как нередко
полагают), но синоним понятия об абстрактном возникновении субъектив-
ного имущественного права, т.е. о его возникновении безотносительно к сво-
ему основанию (в том числе к акту отчуждения права предшествующим
обладателем). Чтобы убедиться в этом достаточно сравнить, например,
приобретение вещи в собственность по договору (например, купли-про-
дажи) с приобретением в собственность вещи, входящей в состав наслед-
ства, посредством приобретения (принятия) такового: по существу нет
ничего общего, но и то и другое — приобретение.
4) «Оставление [за собой]». Затем, следует вспомнить, что наряду
с передачей, поступлением и приобретением предмета залога залогодержа-
телем, ко времени принятия изменений 30 декабря 2008 г. на протяжении
вот уже почти 15 лет в трех абзацах п. 6 ст. 350 ГК плутало право залого-
держателя «...оставить предмет залога за собой» при несостоявшихся
повторных торгах по его реализации с оценкой не более чем на 10% ниже
начальной продажной цены на тех самых несостоявшихся повторных тор-
гах (ныне — п. 5 и 6 ст. 350.2 ГК). Понятное дело, что весьма экзотиче-
ские условия возникновения данного права, незначительный (продолжи-
тельностью в один месяц) срок его существования и, возможно, не вполне
ясный смысл выражения об «оставлении предмета залога за собой», при-
вели к полному отсутствию практических попыток его реализации; во
всяком случае, судебных споров, связанных с этими отношениями, нам
неизвестно. Тем не менее, для чистоты конструкции мы приняли решение
проанализировать и те случаи приобретения имущества в собственность,
которые законодатель обозначил как его «оставление за собой», благо
таковых не особенно много. Так, ГК пользовался им в интересующем нас
значении всего дважды1 2 (ч. 3 ст. 303, п. 6 ст. 350); используют его, затем,
Законы об ипотеке3 (в п. 4 и 5 ст. 58), о регистрации прав на недвижимое
1 См.: Белов В. А. Отчуждение и приобретение по российскому Гражданскому кодексу
(понятийно-терминологическая сторона вопроса) // Законодательство. 2006. № 7. С. 8—19.
2 Еще есть п. 2 ст. 230, где говорится об оставлении безнадзорных животных лицом,
задержавшим таковых, у себя на содержании и в пользовании, т.е. о сохранении животных
в своем фактическом владении, но не о приобретении права на таковых. Кроме того, ГК
содержит ряд норм, в которых говорит о залоге имущества с его оставлением у залогодателя
(п. 2 ст. 338 и др.), т.е. опять-таки, об оставлении в смысле сохранения предмета залога в фак-
тическом владении залогодателя.
3 Между прочим, Закон об ипотеке признает оставление заложенного имущества
за собой равнозначным его... приобретению в собственность.
237
имущество (абз. 7 п. 1 ст. 16), об ипотечных ценных бумагах1 (абз. 3 п. 1
ст. 13), об исполнительном производстве1 2 (п. 11—13 ст. 87, п. 7 ст. 89, п. 3
и 4 ст. 92 и др.) и о несостоятельности3 4 (абз. 4 и 5 п. 5 ст. 18.1, п. 4.1 ст. 138),
а также — КТМ (ст. 280).
Новейшие (21 декабря 2013 г.) изменения ГК добавили новые сходные
случаи интересующего нас словоупотребления. Так, в абз. 2 п. 1 ст. 334
теперь говорится уже не только о передаче предмета залога залогодержа-
телю, но и (в скобках) о его «...оставлении у залогодержателя». Термино-
логически это, конечно, иное выражение, чем «оставление за собой», но,
видимо, все же, одного с ним смысла. Почему мы так решили? Потому что
п. 2 ст. 350.1 ГК, призванный развить положения абз. 2 п. 1 ст. 334, отка-
зался от термина «оставление у залогодержателя» и вернулся к обозна-
чению «оставление залогодержателем предмета залога за собой». Трудно
предположить, что законодатель хотел сказать о еще одной (третьей!)
возможности, не совпадающей ни с одной из тех, что предусмотрены п. 1
ст. 334. Ту же терминологию встречаем и в п. 5, 6 ст. 350.2 (о последствиях
признания несостоявшимися повторных торгов).
5) «Обращение [в собственность]». Наконец, к словосочетанию «оста-
вить вещь за собой» этимологически весьма близко выражение «обра-
тить вещь в свою собственность»^. Закономерно, стало быть, и то, что
за близостью словесной кроется близость и содержательная: очевидно, что
как оставление вещи за собой, так и ее обращение в свою собственность,
обозначают односторонние действия приобретательной направленности.
Об этом свидетельствуют, в частности, такие случаи нормативного слово-
употребления, которые нам дают п. 2 ст. 179 (об обращении имущества,
полученного по недействительной сделке, в доход РФ), ст. 221 (об обра-
щении в собственность общедоступных вещей — оккупации), п. 1 и абз. 1
п. 2 ст. 226 (об обращении в собственность брошенных вещей — оккупа-
ции5), последний абзац п. 2 ст. 235 (об обращении в государственную соб-
ственность имущества, находящегося в собственности частной — нацио-
нализации), ч. 2 ст. 255 (об обращении средств, вырученных от продажи
доли в общем имуществе, в погашение долга) и п. 5 ст. 1252 (об обращении
средств нарушения исключительных прав в доход РФ) ГК. В тех условиях,
что описываются гипотезами перечисленных норм, применение двусторон-
них актов передачи вещей в собственность было бы в одних случаях бес-
смысленным, а в других невозможным.
* * *
Итак, нашему исследованию подлежит категория случаев возникнове-
ния и прекращения права собственности, имеющих пять различных зако-
1 Федеральный закон от И ноября 2003 г. № 152-ФЗ.
2 Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ.
3 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
4 К этому последнему, в свою очередь, непосредственно примыкает понятие «обращение
взыскания».
5 Не забудем, что в соседствующем (втором) абзаце говорится о поступлении в собствен-
ность брошенных вещей.
238
нодательных обозначений. Особенно показателен в этом смысле случай
возникновения права собственности залогодержателя на предмет залога,
к которому законодатель применяет четыре термина, говоря в одном слу-
чае 1) о передаче, в другом — 2) о поступлении в собственность, в тре-
тьем — 3) о его приобретении залогодержателем и, наконец, в послед-
нем — 4) об его оставлении за собой. Не охваченным остается только такое
обозначение, как 5) обращение вещи в свою собственность. Подобный
терминологический разнобой, обычно удостаивающийся всяческого пори-
цания современных писателей-юристов у нас лично особых негативных
эмоций не вызывает — разве что некоторое удивление, обусловленное воз-
никающими отсюда практическими неудобствами и сомнениями. Важна,
конечно, не столько сама терминология, сколько ее смысловая нагрузка:
важно, чтобы и ученые, и практикующие юристы правильно понимали
содержание того понятия (а, может быть, тех понятий), что соответствую-
щими терминами обозначаются.
§ 2. Присвоение как одностороннее действие
Из законодательных норм, перечисленных выше, становится ясно, что
в некоторых случаях приобретение права собственности на вещи, имею-
щие собственника (чужие вещи), связывается не с их передачей во владение
приобретателя по договору, а с односторонним актом (действием) приоб-
ретателя, направленным на оставление соответствующей вещи за собой —
обращение ее в свою собственность или на ее присвоение. Именно так в пер-
вом (родовом) приближении выглядит тот институт, изучением которого
нам и предстоит заниматься в рамках настоящей статьи. В дальнейшем
(во избежание путаницы) мы будем называть его присвоением чужой вещи.
Такое предпочтение объясняется следующими соображениями.
1) Термины «приобретение» и «поступление» обозначают чрезвы-
чайно широкие понятия. Сказав, что, к примеру, тот же залогодатель
в определенных случаях вправе приобрести заложенное имущество в свою
собственность (или что оно поступает в его собственность), мы тем самым
почти ничего не скажем по содержанию, ибо самый главный вопрос —
о юридическом факте-основании такого приобретения или поступления
(о том, как он вправе его приобрести, нужно ли ему что-то для этого сде-
лать и если да, то что именно, о том почему имущество выбывает из соб-
ственности одного лица и поступает в собственность другого) — останется
обойденным. Кроме того, слово «поступление» несет на себе оттенок само-
стоятельности, не связанности с действиями приобретателя, т.е. этимо-
логически ориентирует нас на такое возникновение права собственности,
которое происходит независимо от действий приобретателя (он, вроде бы
как, ничего и не делает, а имущество в его собственность все равно посту-
пает вследствие, например, признания его судом бесхозяйным, или вслед-
ствие такого события, как смешение однородных вещей).
2) В принципе для обозначения одностороннего действия пригоден тер-
мин «обращение (вещи) в собственность», но тут нужно учитывать специ-
239
фику тех оттенков, которые сообщены ему его нормативным употреблением.
Мы говорим, прежде всего, об оттенке негативного (правоохранительного)
свойства, привносимом, во-первых, близким по смыслу выражением «обра-
щение взыскания» и во-вторых, тем, что обсуждаемым обозначением охва-
тываются случаи конфискации и национализации имущества.
Кроме того, говоря об обращении в собственность общедоступных и бес-
хозяйных вещей, мы невольно ориентируемся на случаи одностороннего при-
обретения таких предметов, которые либо не имеют собственника (например
потому, что изначально вовсе не являются вещами1), либо таких, от которых
собственник отказался. Коротко говоря, тот момент, что речь идет о приоб-
ретении права собственности на чужую вещь без согласия (или даже вопреки
несогласию) ее собственника, здесь отодвигается на второй план: если у вещи
отсутствует собственник (или отсутствует сама вещь), то о чужой вещи нет
возможности говорить; если же собственник вещи отказался от права соб-
ственности на нее, то нельзя утверждать о приобретении ее в собственность
другого лица на основании одного лишь одностороннего акта приобрета-
теля, который должен соединиться в фактический состав с предварительным
односторонним актом депроприации — отказа от права собственности.
Таким образом, обращение вещи в собственность может рассматриваться
лишь как разновидность (частный случай) исследуемого нами института —
одностороннее действие приобретателя, производящее намеченные юриди-
ческие последствия лишь в качестве элемента фактического состава.
3) Сказанное в предыдущем пункте в полной мере касается и термина
«оставление чужой вещи за собой». Он, конечно, наиболее удачен из всех
смежных, поскольку случаи его нормативного употребления таковы, что
не связывают применение обозначаемых им институтов с согласием пред-
шествующего собственника. И все-таки, его законодательное использова-
ние для обозначения лишь одной из разновидностей того института, суще-
ствование которого в нашем праве мы стремимся обосновать, а существо
описать, заставило нас, в конечном счете1 2, подобрать замену и ему.
4) Теперь — самый важный вопрос: нельзя ли признать нащупанный
и начатый исследованием институт частным случаем (разновидностью)
передачи (traditio), совершаемой во исполнение обязательственной
сделки? Его принципиальная значимость коренится не только в том, что
(как уже было отмечено), положительный ответ на него лишил бы наше
исследование всякого смысла, но еще и в том, что он заставлял бы сомне-
ваться в возможности применения норм п. 3 и 4 ст. 28.1 Закона о залоге,
а также п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке как не соответствующих п. 1 ст. 334 ГК3.
1 Так происходит в отношении общедоступных вещей (диких зверей, рыбы, грибов, ягод
и т.п.), а также плодов: до вычленения соответствующих предметов из естественной среды оби-
тания (происхождения), до их физического отделения и обособления, последние с точки зре-
ния гражданского права не представляют собой вещей, а являются элементами (частями) иной
вещи — земельного участка, участка водного или лесного фонда, плодоносящей вещи и т.п.
2 Не станем скрывать: первоначально мы предпочли обозначить исследуемый институт
именно этим термином.
3 Имеется в виду редакция, действовавшая до 1 июля 2014 г., но и обновленная редакция
в данной части ничем от нее не отличается.
240
В самом деле, в то время как названные Законы используют выражения
«поступление» и «приобретение» предмета залога в собственность залого-
держателя, которые могут быть истолкованы и как предполагающие пере-
дачу, и как не предполагающие таковой, ГК вполне ясно говорит именно
о «передаче» предмета залога в собственность залогодержателя. Налицо —
классический случай несоответствия норм гражданского права, содержа-
щихся в иных федеральных законах, нормам ГК, который, как известно,
согласно абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК, должен разрешаться в пользу норм ГК. И если
перед нормами Закона об ипотеке нормы ГК все-таки «согласились» отсту-
пить на второй план (см. п. 2 ст. 334), то нормы Закона о залоге подобным
приоритетом в отношении норм ГК никогда не пользовались и, следова-
тельно, в части поступления предмета залога иным путем, нежели пере-
дача, не подлежали применению1.
Небезынтересно отметить, что именно такой взгляд на институт, пред-
усмотренный п. 1 ст. 334 ГК, а также п. 3 и 4 ст. 28.1 Закона о залоге, был
высказан в цитируемой нами статье О. Д. Анциферова. Ссылаясь на п. 1
ст. 223 ГК он связывал поступление предмета залога в собственность зало-
годержателя, прежде всего, с передачей вещи, хотя и допускал возможность
предусмотреть иное законом или договором. Но на какой же норме ГК
основывался этот взгляд?
Представляется, что таким основанием мог быть только п. 1 ст. 223
ГК — норма, третирующая передачу вещи как общее правило о моменте
возникновения права собственности по договору, знающее законные и до-
говорные исключения. Во всяком случае именно на нее ссылается, напри-
мер, О. Д. Анциферов. При залоге с оставлением имущества у залогода-
теля, пишет он, «...право собственности возникнет у залогодержателя
с момента передачи ему заложенного имущества, если в договоре залога
либо в соглашении об обращении взыскания не будет предусмотрен иной
момент возникновения права собственности. Таким иным моментом мог
бы являться, например, день получения залогодателем уведомления зало-
годержателя о приобретении последним права собственности на предмет
залога в порядке обращения на него взыскания...»1 2.
1 Напомним читателю, что до вступления в силу упомянутого Федерального закона
от 30 декабря 2008 г. № ЗО6-ФЗ (а произошло это 16 января 2009 г.) Гражданский кодекс ни сло-
вом не упоминал о возможности регулирования залоговых отношений неким универсальным зако-
ном о залоге. ПроЗакон о залоге недвижимости (Закон об ипотеке) говорилось; про Закон о залоге
как таковом (залоге вообще как правовом институте) — нет. Это обстоятельство не только при-
вело к тому, что Закон о залоге со времени вступления в силу первой части ГК находился на вто-
рых ролях, но и дало самый серьезный повод усомниться в основательности применения и сохра-
нения данного Закона. Впоследствии такие сомнения были, по крайней мере, отчасти, устранены.
Пункт 2 ст. 350 ГК прямо установил, что «...реализация (продажа) заложенного движимого иму-
щества, ...осуществляется в порядке, установленном Законом о залоге, если иное не предусмотрено
законом». По крайней мере в этой части существование Закона о залоге стало соответствовать
ГК. Неудивительно, что множественные отсылки залоговых норм ГК к закону вообще тоже стали
толковаться в смысле отсылок именно к этому Закону — Закону о залоге. В результате данный
Закон вдруг неожиданно получил «вторую жизнь», став весьма востребованным как норматив-
ный акт, если и не предстоящий ГК, то, по крайней мере, мирно сосуществующий и делящий
с ним пальму первенства в деле регулирования некоторых аспектов залоговых отношений.
2 Анциферов О. Д. Указ, статья.
241
Этому объяснению нельзя отказать, конечно, в полном словесном
соответствии с ГК. Вместе с тем, ясно, что оно абсолютно не соответ-
ствует специальным постановлениям иных упомянутых выше «залоговых»
законов и не объясняет, в частности, почему же в них соответствующий
институт обозначается как «приобретение», «поступление» и «оставление
за собой» — т.е. терминами, которые отнюдь не предполагают передачу или
вообще любое действие со стороны лица-собственника той самой вещи,
право на которую приобретается иным лицом.
Конечно, если бы все ограничивалось тем смысловым несоответствием,
источником которого является простой разнобой в терминологии, не о чем
было бы и говорить: безоговорочный приоритет норм ГК над нормами Закона
о залоге делал бы последние не подлежащими применению в части, не соот-
ветствующей его нормам. Но в том-то и дело, что причина обнаруженного
несоответствия лежит значительно глубже простой словесной неразберихи.
В самом деле, зададимся вопросом: если мы хотим в известных случаях заме-
нить классическое обращение взыскания на предмет залога его доставлением
залогодержателю в собственность, то какой же смысл использовать для этого
именно передачу вещи залогодателем во владение залогодержателя?
Передача вещи необходима для перенесения права собственности
по общему правилу потому, что именно передача и только она всегда явля-
ется тем фактом, с наступлением (процессе наступления) которого обяза-
тельно (неизбежно) происходит индивидуализация вещи. Может, конечно,
быть и так, что в том или другом конкретном случае известная вещь будет
выделена из однородных вещей отчуждателя (индивидуализирована) до ее
передачи; точно также, не исключено, что и после передачи она также не сме-
шается с однородными вещами приобретателя, т.е. сохранит свою индиви-
дуальность. Именно на эти случаи и рассчитана концовка п. 1 ст. 223 ГК
о возможности предусмотреть законом или договором иной момент пере-
хода права собственности на вещь — момент наступления иного юридиче-
ского факта, который может как предшествовать передаче, так и следовать
за нею. Но все это — лишь «может быть», а может и не быть! Передача
же — это тот самый момент, когда индивидуально-определенная вещь —
объект переносимого права собственности — совершенно точно всегда име-
ется налицо. Спрашивается: нужно ли искусственное (специальное) созда-
ние такого момента применительно к вещи, являющееся предметом залога?
тем более — применительно к недвижимой вещи? Беспристрастный подход
приведет любого грамотного исследователя только к одному ответу на этот
вопрос: ни в коем случае! Объектом права залога в строгом смысле этого
слова, т.е. права залога как ограниченного вещного права может быть только
индивидуально-определенная вещь; что же касается вещей недвижимых, то
таковые по сути своей могут быть только вещами, определенными индиви-
дуально. Не забудем и о такой форме залога, как заклад — залог с передачей
имущества во владение залогодержателю (ст. 338 ГК). Для нас неважно,
насколько часто он практически употребляется1 — важно то, что при таком
1 Это соображение выдвигает О. Д. Анциферов (указ, статья), когда отказывается рас-
сматривать поступление в собственность залогодержателя вещи, являющейся предметом
заклада. Действительно, для его — чисто практических — целей оно имеет значение; для нас
же — конструирующих правовой институт в целом — нет.
242
залоге говорить о передаче залогодержателю вещи, ко времени обращения
взыскания на нее уже у него находящейся, нет ни физической, ни юридиче-
ской (вспомним п. 2 ст. 224 ГК) возможности.
Наконец, примем во внимание еще и следующий вариант развития
событий. Положим, нарушено обязательство, обеспеченное залогом вещи,
оставленной у залогодателя. Налицо основание к обращению взыскания
на предмет залога. Положим, договор о залоге предусматривал бы (в соот-
ветствии с п. 3 и 4 ст. 28.1 Закона о залоге) возможность поступления
предмета залога в собственность залогодержателя и последний хочет ею
воспользоваться. Следуя названным нормам Закона о залоге он уведомлял
бы об этом залогодателя и... что же? Неужели он приобретал бы право соб-
ственности? Ничуть не бывало: в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК он вынуж-
ден был бы ожидать, пока залогодатель не передаст ему предмет залога.
Вопрос: зачем? А если залогодатель его так и не передаст, да еще и про-
изведет его отчуждение — что же, право собственности залогодержателя
на этот предмет так никогда и не сможет возникнуть? Не логичнее ли при-
знать, что переход права собственности на индивидуально-определенную
вещь в ситуации, когда к такому переходу имеется достаточное основание,
нет никакой надобности связывать с передачей этой вещи?1
* * *
Сказанное в достаточной степени свидетельствует о том, что поставлен-
ный выше вопрос — о смысле использования п. 1 ст. 334 ГК конструкции
передачи вещи залогодателем во владение залогодержателя для перенесе-
ния последнему права собственности на эту вещь — не мог ранее и не может
теперь иметь иного ответа, кроме отрицательного. В ситуации с настоящим
(нормальным, классическим) залогом — ограниченным вещным правом —
эта цель может быть достигнута и иным, более целесообразным и эконом-
ным средством — односторонним действием залогодержателя по обра-
щению предмета залога в свою собственность — его оставлению за собой.
Думается, что именно в этом (а отнюдь не в буквальном) значении всегда
1 В указ, статье О. Д. Анциферова весьма квалифицировано рассмотрено правовое поло-
жение залогодержателя в ситуациях, когда залогодатель, владеющий оставленным у него
предметом залога, злоупотребил оказанным ему со стороны залогодержателя доверием,
и продал заложенную вещь 1) до и 2) после реализации залогодержателем своего права ее
оставления за собой. Автор приходит к выводу о том, что «...добиваясь получения владе-
ния имуществом в качестве собственника, бывший залогодержатель будет находиться в худ-
шем положении по сравнению с тем, как если бы он это делал, оставаясь залогодержателем»
(предпоследний абзац статьи). При всей парадоксальности этого заключения опровергнуть
его, увы, невозможно (как невозможно согласиться и с анализируемым в статье предложе-
нием К. И. Скловского, прежде уже обращавшего внимание на феномен предпочтительно-
сти положения залогодержателя перед положением собственника, о парализации залогового
права возражением о добросовестном приобретении обремененной залогом вещи). В рамках
существующего законодательства остается единственный вариант — толковать п. 1 ст. 302
ГК в том смысле, чтобы не применять содержащееся в нем ограничение виндикации по отно-
шению к собственнику, из владения которого имущество не выбывало потому, что никогда
в таком владении и не находилось. В перспективе же желательно изменить законодательство
в смысле внесения в него требования о специальных мерах по приданию гласности (оглаше-
нию) всякого акта оставления за собой движимой вещи, не соединенного с приобретением
(тем или другим способом) фактического владения ею (см. ниже).
243
и нужно было понимать фразу п. 1 ст. 334 ГК о передаче предмета залога
в собственность залогодержателя1. Последующие изменения и дополнения
ст. 334, 350.1 и 350.2 ГК, вполне определенно выразившиеся в смысле права
залогодержателя на оставление предмета залога «у себя» и «за собой», раз-
решили все мыслимые сомнения — они подтвердили сделанные выводы
и положительно закрепили их. Соответствующий (т.е. отражающий одно-
сторонний характер исследуемого действия) термин — присвоение чужой
вещи — мы и станем в дальнейшем использовать.
§ 3. Присвоение чужой вещи: понятие и признаки
Рассуждение о любом понятии — это рассуждение о его признаках — т.е.
о таких качествах (характеристиках, свойствах), которые, с одной стороны,
предуказывают серию понятий, смежных с тем, о котором ведется рассуж-
дение, а с другой — отграничивают от его от этих последних.
1) Вне всякого сомнения, присвоение чужой вещи принадлежит к катего-
рии таких юридических фактов, как действия, причем, действия односто-
роннего характера. Присвоение совершается только одним лицом — при-
обретателем права собственности на присваиваемую вещь. Обоснованию
одностороннего характера действия по присвоению чужой вещи была
посвящена большая часть предыдущего раздела настоящей статьи. Можно
указать также на то, что при ином подходе закон говорил бы, в частности,
не о возможности определенного лица оставить вещь за собой, а о том, что
в известных обстоятельствах вещь остается или оставляется (закрепля-
ется) каким-то посторонним (третьим) лицом (например, залогодателем),
за другим известным лицом (например, за залогодержателем); не о возмож-
ности определенного лица обратить вещь в свою собственность, а о том, что
при известных условиях таковые обращаются в его собственность зако-
ном. В этом смысле присвоение чужой вещи в полной мере вписывается
в понятие приобретения права собственности в его не только широком,
но и собственном (узком) смысле, т.е. в понятие «чистого приобретения» —
акта приобретения, которые вполне может и не иметь своей предпосылкой
акта отчуждения вещи, т.е. не базируясь на нем (не опираясь на него) тем
не менее произвести намеченные им юридические последствия (возникно-
вение права собственности).
2) Не может быть сомнений и в том, что присвоение вещи относится
к разряду юридических и, больше того, непременно правомерных действий.
Ведь законодатель прямо определяет то юридическое значение, которым
он наделяет это действие. Значение это двоякое (или двустороннее):
во-первых — прекращение существующего права собственности на вещь
1 Кстати, именно так понимают его авторы проекта Концепции развития законодатель-
ства о вещном праве (http://www.privlaw.ru/concep_RZVP.rtf), которые комментируют нова-
ции залогового законодательства следующим образом: «...договором о залоге... может быть
предусмотрено право залогодержателя на оставление заложенной вещи в собственность»
(п. 2.6 разд. «Ипотека и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право» Концепции).
Не на «передачу», как буквально написано в ГК, а на доставление» вещи в собственности.
244
(прекращение права собственности того лица, чья вещь становится пред-
метом присвоения со стороны другого субъекта) и во-вторых — возникно-
вение права собственности на эту вещь этого последнего — лица, которое
воспользовалось признанной за ним возможностью и соответствующую
чужую вещь себе присвоило. Этими соображениями вполне предопределя-
ется место присвоения чужой вещи в системе оснований динамики право-
отношений собственности: перед нами производный способ приобретения
права собственности двустороннего действия, т.е. юридический факт, кото-
рый должен быть в одно и то же время отнесен как к категории право-
порождающих, так и правопрекращающих’, как к группе фактов-оснований
приобретения права собственности (ст. 218 ГК)1, так и прекращения права
собственности (ст. 235)1 2.
Законодатель не описывает каких-то особенных признаков действия
по присвоению чужой вещи; очевидно, что такими признаками действие
должно быть наделено тем, кто его совершает. Это может быть сделано
с помощью устных или письменных заявлений действующего лица о своем
намерении — намерении присвоить чужую вещь3. Нельзя исключать и воз-
можности совершения соответствующих актов конклюдентными действи-
ями (см. ниже). Как известно, действия частных лиц, внешние признаки
которых свидетельствуют об их индивидуальной направленности на воз-
никновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений,
называются сделками (ст. 153 ГК). Присвоение чужой вещи частным
лицом (т.е. присвоение, осуществляемое в рамках возможностей, предо-
ставленных лицу частным правом), следовательно, должно быть охарак-
1 К сожалению, их исчерпывающий перечень не охватывает рассматриваемого инсти-
тута — института оставления чужой вещи за собой. Как было указано в самом начале насто-
ящей статьи, с точки зрения п. 2 ст. 218 ГК право собственности на имущество, которое
уже имеет собственника «...может быть приобретено другим лицом на основании ...сделки
об отчуждении этого имущества». Это — ошибочный взгляд, не учитывающий, как мини-
мум, случаев, исследуемых в настоящей статье, а также случаев добросовестного приоб-
ретения права собственности, не основанного на отчуждательной сделке. Было бы весьма
желательным изложить эту норму в том смысле, чтобы признать фактом, к которому при-
урочивается приобретение права собственности на имущество, имеющее собственника, акты
приобретателей, основанные не только на отчуждательных сделках, но и на видимости тако-
вых (для добросовестных приобретателей), а также на иных обстоятельствах, указанных
в законе или описанных в договоре (в частности, на факте нарушения обеспеченного залогом
обязательства).
2 Перечень оснований прекращения права собственности, сформулированный в данной
статье, тоже исчерпывающий, но он не вполне корреспондируется с перечнем оснований его
приобретения. В результате присвоение чужой вещи оказывается охваченным содержанием
п. 1 ст. 235 под названием «...утраты права собственности на имущество в иных случаях,
предусмотренных законом».
3 Текст письма залогодержателя, присваивающего вещь, может быть примерно таким:
«Я, залогодержатель вещи такой-то по договору такому-то, настоящим уведомляю Вас, ува-
жаемый залогодатель, о том, что намереваюсь воспользоваться предоставленным мне п. 1
ст. 334 ГК, п. 2 ст. 350.1 [или — в зависимости от случая — п. 5 ст. 350.2] ГК, а также нашим
с Вами договором о залоге, правом присвоения заложенной вещи — оставления ее у себя
(за собой в своей собственности). Прошу считать с момента получения Вами настоящего
письма такое право реализованным, а заложенную вещь — поступившей в мою собственность
по такой-то стоимости...».
245
теризовано не просто как одностороннее юридическое действие, но как
односторонняя сделка.
В квалификацию присвоения как односторонней сделки на первый
взгляд не вписываются действия по присвоению, совершаемые субъектами
права силы (захват) и носителями публичной власти (изъятие). В действи-
тельности сила и публичная власть являются средствами не для получе-
ния чужого имущества в собственность, а для его изъятия из чужого вла-
дения, т.е. средствами достижения фактической, а не юридической цели.
Вообще для достижения любой гражданско-правовой цели нет надобности
ни в публичной власти, ни, тем более, в силе — достаточно любого, хотя бы
и чисто номинального (формального) действия, укладывающегося в рамки
способностей или возможностей, признанных за частным лицом позитив-
ным гражданским правом, и соответствующего требованиям, предъявляе-
мым законом к такого рода действиям.
3) Юридической направленностью присвоения чужой вещи предопре-
деляется, в частности, такая характерная черта обсуждаемого института,
как отсутствие его связи с фактическим владением той вещью, которая
является предметом присвоения. Присвоить (оставить за собой, обратить
в собственность, приобрести и т.д.) можно как вещь, уже находящуюся во
владении присваивающего ее себе лица (например, залогодержателя), так
и вещь, находящуюся в чужом владении (например, залогодателя).
В последнем случае, вопреки убеждению О. Д. Анциферова, связыва-
ющего возникновение права собственности оставляющего за собою вещь
лица с ее передачей ему1, вещь будет считаться поступившей в собствен-
ность ее приобретателя с момента совершения описанного выше односто-
роннего действия по присвоению (оставлению) вещи, точнее — с момента
его восприятия заинтересованным лицом (лицом, лишающимся в резуль-
тате такого акта принадлежащего ему права собственности на вещь). Этот
вывод диктуется не только соображениями о бессмысленности применения
передачи для достижения желаемой цели, подробно описанными в преды-
дущем разделе настоящей статьи), но и квалификацией действия по при-
своению вещи в качестве односторонней сделки.
Вместе с тем абсолютный характер тех юридических последствий,
на достижение которых направляется присвоение чужой вещи (прекра-
щение права собственности одного и возникновение права собственности
другого лица), требует, чтобы факт совершения такого действия (и насту-
пления вызываемых им правовых последствий) был бы известен всякому
и каждому участнику гражданского оборота.
Гласность акта присвоения чужой недвижимой вещи обеспечивается
государственной регистрацией фактов прекращения и возникновения
права собственности.
Акт присвоения чужой движимой вещи можно считать гласным (доступ-
ным наблюдению всех посторонних лиц), если он 1) совершается в отно-
шении вещи, уже находящейся в фактическом владении оставляющего ее
за собою лица, или 2) сопровождается актом ее передачи в такое владе-
1 Анциферов О. Д. Указ, статья.
246
ние, либо 3) актом, ограничивающим владение того лица, у которого она
физически находится (например, наложением знаков, свидетельствующих
о поступлении вещи в собственность другого лица).
Акт присвоения чужой движимой вещи, совершенный в иных условиях
(без получения фактического владения оставляемой вещью), очевидно
должен подлежать специальному оглашению, например, посредством публи-
кации. Выше (в одной из сносок) мы уже упоминали о желательности
изменения действующего законодательство в смысле внесения в него тре-
бования о специальных мерах по приданию гласности (оглашению) таких
актов присвоения движимых вещей, который не соединены с приобрете-
нием (тем или иным способом) фактического владения ею.
4) Возможность присвоения чужой вещи, конечно, трудно гармони-
рует с таким основополагающим принципом частного права, как недопу-
стимость произвольного вмешательства кого бы то ни было в чужие част-
ные дела. Ведь реализация такой возможности приводит к прекращению
субъективного права собственности на вещь безотносительно к согласию
собственника. Им можно вовсе не интересоваться, а узнав о несогласии
на такое прекращение — все равно прекратить это право, вопреки несо-
гласию. Ясно, что такого рода юридические возможности могут существо-
вать и реализовываться только в тех случаях и обстоятельствах, которые
прямо предусмотрены законом или договором1. Ясно, что закон и договор
в установлении таких случаев и определении таких обстоятельств не могут
поступать сколь угодно произвольно — всякое исключение из общего
правила должно иметь обоснование. Иными словами, право присвоения
(обращения в собственность, оставления за собой и т.д.) чужой вещи
должно основываться на каком-то прежде установившемся отношении
присваивающего ее лица к этой вещи. Лицо, за которым признается право
присвоения чужой вещи, не должно быть совсем уж посторонним этой
вещи. Такое общественное отношение и выступает тем основанием (целью,
причиной, caus’ofi предоставления), которое позволяет лицу совершить
пресловутое присвоение, лишив другое лицо принадлежащего ему права
собственности на эту вещь.
Очень важно правильно определить соотношение акта присвоения
чужой вещи с тем основанием, на которое он должен опираться. Этот
1 Иными словами, малейшее сомнение по вопросам о том, возникает ли в том или дру-
гом конкретном случае право оставления вещи за собой и если возникает — то может ли оно
быть реализовано, должно служить поводом к отрицательным ответам на них, ибо никакие
исключения из правил (а признание данного права относится как раз к таким исключениям)
не могут применяться в своем расширительном варианте толкования.
Между прочим, именно на соображении о недопустимости произвольного вмешательства
в чужую частноправовую сферу основываются нормы п. 2 ст. 154 и ст. 155 ГК, которыми
исключается применение принципа свободы односторонних сделок. В гражданском праве
могут совершаться только такие односторонние сделки, которые прямо предусмотрены
«... законом, иными правовыми актами или соглашением сторон» (п. 2 ст. 154) — спраши-
вается, о каких же ^сторонах» (во множественном числе) можно говорить применительно
к односторонней сделке? Ответ находим в ст. 155 ГК: о сторонах в смысле лица, совершаю-
щего одностороннюю сделку и лица, для которого такая сделка создает обязанности. О лице,
которого односторонняя сделка лишает принадлежащих ему прав в ст. 155 не упоминается,
но, очевидно, что это простое упущение.
247
вопрос может иметь два решения. В соответствии с первым и акт присвое-
ния и его основание признаются равнозначными юридическими фактами,
входящими в сложный фактический состав. Согласно второму решению
сложного фактического состава не образуется, а основание выполняет роль
лишь одного из многочисленных условий, в которых только и мыслимо совер-
шить соответствующий акт (наряду с право- и дееспособностью лица, его
совершающего, наличием находящейся в обороте вещи-объекта будущего
присвоения и т.д.). При первом объяснении юридические последствия
(прекращение права собственности одного лица и возникновение права
собственности другого) связываются с фактическим составом в целом] при
втором — с одним только актом присвоения чужой вещи1.
По всей видимости, следует склониться в пользу второго решения, ибо
понятие юридического факта (как и все понятия, связанные с правоот-
ношениями) — понятие о единичном конкретном обстоятельстве реаль-
ной действительности, существование которого «замечается» граждан-
ским правом именно в аспекте его непосредственного влияния на одно
известное (конкретное) правоотношение. Фактические обстоятельства
и юридические свойства (состояния) многоаспектного значения, т.е. такие
обстоятельства, без которых невозможно ни одно гражданское правоотно-
шение вообще, или ни одно гражданское правоотношение определенного
рода (вида), являются лишь теми предпосылками и условиями, тем фоном,
на котором в дальнейшем предстоит проявлять себя классическим юриди-
ческим фактам.
Применяя сказанное к одному из центральных случаев нашей пробле-
матики, получим следующее. Наличие 1) залогового права, возникшего
2) из договора о залоге, содержащего условие о праве оставления заложен-
ной вещи за собой, в ситуации 3) нарушения обеспеченных залогом обя-
зательств — это те фактические обстоятельства, на фоне которых только
и мыслима сама постановка вопроса о совершении акта оставления чужой
вещи за собой (частного случая акта присвоения); их непосредственное
юридическое значение — другое (они влияют на совсем иные гражданские
правоотношения), почему их следует признать лишь предпосылками (или
условиями) совершения акта присвоения, но не элементами одноименного
1 Лучшей аллегорической иллюстрацией существа понятия о фактическом составе слу-
жит известная русская народная сказка, в которой именно постепенное накопление усилий
Деда, Бабки, Внучки, Жучки, Кошки и Мышки позволило в конце концов вытащить Репку.
Связывание в подобных случаях юридических последствий не с составом в целом, а только
с фактом, которому «повезло» завершить собою состав, подобно мнению о том, что Репку
вытащила одна только Мышка.
Что же касается соотношения предпосылок и условий динамики гражданских право-
отношений с юридическими фактами, такую динамику непосредственно вызывающими,
то оно может быть проиллюстрировано следующим образом. Положим, несколько учени-
ков (не отличающихся блестящей успеваемостью), пытаются решить задачку из школьного
курса физики; в течение довольно длительного времени это им не удается, после чего они
обращаются за помощью к однокласснику, знающему физику хорошо, а тот, наконец, решает
вызвавшую затруднение задачу. Финал (найденное решение) достигнут благодаря одному
лишь действию (действию ученика, знающего физику); но этого действия не понадобилось
бы, если бы ему не предшествовали известные условия (предпосылки), такие, как безуспеш-
ные попытки решения задачи другими учениками.
248
фактического состава. Впрочем, негласный акт присвоения чужой вещи
может соединиться в фактический состав с актом его последующего огла-
шения] однако, с обстоятельствами, ему предшествующими, и выступаю-
щими теми условиями, при которых вопрос об этом акте только и может
обсуждаться, акт присвоения чужой вещи фактического состава не обра-
зует.
5) Юридическая возможность совершения лицом односторонней
сделки, направленной на прекращение чужого и приобретение собственного
субъективного права (в нашем случае — права собственности на известную
вещь), должна быть квалифицирована как секундарное правой Она направ-
лена на юридический результат] она реализуется активными действиями
своего обладателя и возникает только в случаях, прямо предусмотренных
законом, либо договором. Ее нельзя признать элементом общей граждан-
ской правоспособности, поскольку таковые должны обладать свойством
абстрактности, в то время, как возможность присвоения индивидуально-
определенной (конкретной) чужой вещи таким свойством, очевидно,
не обладает.
В то же время эту возможность нельзя признать и субъективным пра-
вом, поскольку ее содержанием являются юридические, а не фактические
действия, т.е. действия, направленные на такие последствия, наступление
которых происходит в силу закона и которым, следовательно, ни одно
частное лицо просто не в силах воспрепятствовать. Это означает бессмыс-
ленность обеспечения возможности присвоения чужой вещи юридиче-
ской обязанностью лица, чья вещь подвергается присвоению — если эта
возможность такова, что не может быть нарушена, то нет возможности
и обязать кого бы то ни было к воздержанию от такого «нарушения», ибо
никто не может быть обязан не только к совершению, но и воздержанию
от совершения заведомо невозможного. Юридически же возможное пове-
дение, не обеспеченное юридической обязанностью, не может составлять
содержания субъективного права, ибо само это понятие (согласно господ-
ствующей в правоведении договоренности) предполагает обеспечение
именно юридической обязанностью.
* * *
Суммируя вышеизложенное, присвоение чужой вещи можно было
бы определить как гласную или подлежащую оглашению одностороннюю
1 Самый полный перечень русскоязычной литературы (до 1980 г.), хотя бы словом поми-
нающей о секундарных правах, дан в сносках на с. 96—97 книги В. Б. Исакова «Фактиче-
ский состав в механизме правового регулирования» (Саратов, 1980). Более поздние работы:
Белов В. А. Концепция «динамической правоспособности»: попытка нового прочтения //
Кодекс-info. 2003. № 3—4. С. 92—103; Денисевич Е. М. Основы учения об односторонних сдел-
ках в гражданском праве. Екатеринбург, 2005. С. 47—62; Бабаев А. Б. Секундарные права.
Проблема корпоративных правоотношений // Гражданское право: Актуальные проблемы
теории и практики. С. 783—784, 827—829; Он же. Проблема секундарных прав в российской
цивилистике : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Зеккель Э. Секундарные права в граждан-
ском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 205—252 (впервые статья напеча-
тана в 1903 г.); Третьяков С. В. Формирование концепции секундарных прав в германской
цивилистической доктрине // Там же. С. 253—270.
249
сделку приобретателя, направленную на прекращение существующего
(чужого) и возникновение своего права собственности на известную
вещь — основание производного приобретения права собственности дву-
стороннего действия. Возможность совершения данной сделки представ-
ляет собой секундарное право, возникающее в случаях (по основаниям),
прямо предусмотренным законом или договором.
§ 4. Отдельные случаи присвоения чужой вещи
Пользуясь признаками, вынесенными в итоговое определение, вполне
возможно, как уже говорилось, во-первых, определить круг понятий, смеж-
ных с исследуемыми, и во-вторых, разграничить их друг с другом. Боль-
шинство из них уже были названы в первом отделе настоящей статьи, где
они были выявлены лишь по терминологическому сходству. Здесь мы,
во-первых, несколько иначе систематизировали эти случаи, а во-вторых,
руководствуясь уже содержательным сходством, добавили к уже извест-
ному нам перечню те новые случаи, которые одно только терминологиче-
ское сходство выявить не позволило.
К числу понятий, как минимум — смежных с присвоением чужой вещи,
а быть может, и являющихся частными случаями данного института,
должны быть отнесены:
1) удержание чужой вещи (ст. 359, 360 ГК);
2) задержание вещи, подлежащей передаче в ходе исполнения обязатель-
ства (п. 2 ст. 328 и некоторые нормы ГК об отдельных видах обязательств);
3) обращение взыскания на чужую вещь как предмет залога или удер-
жания, а также в порядке исполнительного или конкурсного производства
(см. указ, выше нормы федеральных законов);
4) обращение в свою собственность денежных средств, вырученных
от продажи чужих вещей при обращении на них взыскания;
5) поступление в собственность взыскателя (оставление им за собой)
вещей должника, оставшихся не проданными в ходе исполнительного или
конкурсного производства (см. п. 1.4 настоящей статьи);
6) поступление в собственность залогодержателя (оставление им
за собой) заложенных вещей по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 334,
п. 6 ст. 350, п. 2 ст. 350.1, п. 5 и 6 ст. 350.2 ГК, п. 3 ст. 55, п. 4 и 5 ст. 58 Закона
об ипотеке;
7) поступление (обращение) в собственность бесхозяйных вещей
(occupatio), в том числе вещей брошенных и найденных, безнадзорных
животных, кладов (см. п. 1.2, 1.5 настоящей статьи), а также выморочного
имущества (ст. 1151 ГК);
8) поступление (обращение) в собственность (или присвоение) вновь
создаваемых вещей, в том числе в результате переработки (specificatio)
существующих вещей, отделения от них плодов (separatio), сбора общедо-
ступных вещей, отделения добросовестно произведенных отделимых улуч-
шений от чужой вещи (п. 1.2, 1.4 и 1.5 настоящей статьи);
250
9) обращение в собственность вещей, переданных по недействитель-
ным сделкам, вещей, составляющих предмет конфискационных санкций
и подлежащих национализации (п. 1.5 настоящей статьи), а также изъятие
земельных участков, используемых с грубым нарушением законодатель-
ства (ст. 285 ГК);
10) поступление чужой вещи в собственность по давности владения
(ст. 234);
11) приобретение трофеев, т.е. захват вещей в ходе ведения военных
действий (регламентируется ст. 46—56 Положения о законах и обычаях
сухопутной войны, утвержденным Гаагской конвенцией о законах и обы-
чаях сухопутной войны 18 октября 1907 г., а также международными
соглашениями воюющих сторон) и захват пиратских судов с находящимся
на них имуществом (ст. 19—22 Женевской конвенции 29 апреля 1958 г.
об открытом море);
12) оставление за собой морского судна, за утрату которого было оши-
бочно выплачено страховое возмещение (ст. 280 КТМ).
Какие же из перечисленных институтов наполняют собою исследуемое
понятие — присвоение чужой вещи — а какие лежат за его пределами?
Первый же, самый поверхностный обзор представленного перечня,
позволяет констатировать, что к исследуемому понятию не имеют ника-
кого отношения институты удержания вещи (п. 1) и задержания исполне-
ния (п. 2), а также обращения взыскания (п. 3). В самом деле, возможность
удержания вещи реализуется кредитором (ретентором) вовсе не с целью
ее присвоения (обращения в свою собственность), а с целью сохранения
за собою фактического владения этой вещью. То же имеет место в случае
задержания исполнения обязательства по передаче (возврату) должнику
вещи, находящейся в его (должника) собственности', задерживающая сто-
рона вовсе не имеет намерения присваивать таковую, а лишь откладывает
передачу владения вещью (которая, кстати, и без всякого особого «присво-
ения» и так является для кредитора «своей»), предполагая стимулировать
этим должника к надлежащему исполнению встречного характера. Обсуж-
дать задержание передачи вещи, находящейся в собственности самого лица,
производящего такое задержание, нет смысла, ибо она не является для
задерживающего чужой (уже присвоена им) и, следовательно, не может
быть предметом повторного его присвоения.
По той же причине нельзя отнести к исследуемому институту случай
№ 12 — оставление за собой морского судна, которое ошибочно считалось
погибшим и за которое по этой причине было выплачено страховое воз-
мещение: это судно и так находится в собственности лица, оставляющего
его за собой1.
Описанную выше непосредственную цель — сохранение имущества
должника в своем фактическом владении (а не приобретение его на праве
1 Кроме того, такое оставление является содержанием не секундарного права, но обязан-
ности, лежащей на собственнике судна, безосновательно (ошибочно) получившем страховое
возмещение.
251
собственности) — имеет удержание кредитором имущества должника
с целью обращения на него взыскания. Хотя итогом данной процедуры
и становится утрата должником права собственности, но она происходит
вовсе не по причине присвоения его имущества взыскателем, а в резуль-
тате его передачи по сделке, заключенной с приобретателем вещи на публич-
ных торгах.
Затем, требуется отсечь некоторые случаи присвоения бесхозяйных
и иных, им подобных вещей, а именно — (а) тех из них, от которых соб-
ственник отказался (ибо их приобретение будет основываться не на одно-
стороннем акте присвоения, а на фактическом составе, сложенном из акта
отказа от права собственности и акта присвоения) и (б) тех, что вовсе
не имеют собственника (ибо в подобных случаях нет возможности говорить
о присвоении чужих вещей). Значит, из исследуемого института выпадают
случаи присвоения брошенных вещей, кладов и выморочного имущества;
остаются же в нем случаи находок и задержания безнадзорных животных.
Наконец, вряд ли возможно включить в рамки присвоения чужих вещей
случаи, перечисленные под п. 8. Все перечисленные в нем акты присвоения
совершаются в момент возникновения присваиваемых вещей, т.е. в то время,
когда они еще никому не принадлежали и, следовательно, не являлись для
присваивающего их лица вещами чужими. Конечно, самое их возникновение
может быть связано с действиями, совершаемыми субъектом присвоения
вновь возникших вещей над чужими вещами: так, предметом присвоения
может быть вещь, изготовленная из чужого материала, плоды, принесенные
чужой вещью и от нее отделенные, общедоступные вещи, собранные (добы-
тые) на чужой земле и т.д., но это уже другой вопрос, к теме нашего иссле-
дования не относящийся, ибо вещи, присвоенные основательно, не были
для присвоившего их лица чужими, а вещи, бывшие для него чужими, так
чужими и остаются (им не присваиваются).
Все остальные случаи, перечисленные выше, т.е. под п. 4—61, 7 (в части
находок и безнадзорных животных), а также 9—11, вполне, как нам кажется,
соответствуют установленному выше общему понятию присвоения чужой
вещи, ибо представляют собой 1) прямо предусмотренные законом 2) слу-
чаи перехода права собственности на вещи, имеющие собственников, проис-
ходящего 3) в силу односторонних действий приобретателей, 4) осознаю-
щих, что таковые приведут к поступлению чужих вещей в их собственность
и стремящихся к этому (направляющих свои действия именно на этот
результат), т.е. 5) действий, совершаемых в рамках реализации секундар-
ных прав.
Ознакомившись с соответствующими законодательными постановлени-
ями легко видеть, что техника реализации различных прав присвоения раз-
лична. Реализация одних ограничивается чисто юридическим действием
(юридической декларацией) — актом объявления чужого имущества своим;
реализация других предполагает действие по одностороннему захвату или
1 Кроме случая, предусмотренного п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке — случаях приобрете-
ния предмета ипотеки залогодержателем по такому соглашению с ипотекарием, к которому
«...применяются правила о договоре купли-продажи».
252
изъятию имущества из фактического владения лица, у которого оно нахо-
дится. При этом нормативные условия и фактическая обстановка захвата
или изъятия всегда таковы, что делают очевидным не только фактическое,
но и юридическое намерение действующего лица: не только отобрать вещь
из фактического владения, но и лишить предшественника принадлежав-
шего ему права на соответствующую вещь.
Таким образом, с точки зрения техники своей реализации среди прав
присвоения чужих вещей нужно выделить:
1) право захвата (право сильного), объектами которых являются трофеи
и пиратские суда с находящимся на них имуществом (п. 11);
2) право изъятия (право публичной власти), объектами которых являются
земельные участки, используемые с грубым нарушением законодательства,
предметы недействительных сделок, конфискации и национализации (9);
3) право оставления за собой (право объявления своими) чужих вещей —
денежных средств, полученных при обращении взысканий, нереализован-
ных предметов взысканий, заложенных вещей, объектов давностного вла-
дения, а также находок и безнадзорных животных (п. 4—6, отчасти 7 и 10).
* * *
Финальным параграфом настоящего Очерка должны были бы стать опи-
сание и детальный разбор оснований возникновения (признания) секун-
дарных прав захвата, изъятия и объявления своими чужих вещей, а также
условий и принципов их реализации во всех названных выше случаях.
К сожалению, его объем не позволяет выполнить этой задачи. Вместе с тем
отказаться вовсе от ее выполнения было бы непоследовательно по отно-
шению к самой тематике, да и не вполне честно по отношению к читателю.
Поэтому мы считаем, с одной стороны, необходимым, с другой — возмож-
ным ограничить наши задачи рассмотрением какого-нибудь одного случая
возникновения и реализации прав присвоения; памятуя о поводе к напи-
санию настоящей статьи, мы решили сделать таковыми права присвоения
заложенных вещей.
§ 5. Присвоение предмета залога
Установление права залога не означает перехода к залогодержателю
права собственности на заложенную вещь. Она остается в собственности
залогодателя. Отсюда само собою разумеется то, что субъектом права при-
своения заложенной вещи является залогодержатель.
1) Законодательство признает залогодержателя субъектом права при-
своения предмета залога в двух следующих случаях:
а) во-первых, в ситуации, когда в соответствии с соглашением залого-
дателя и залогодержателя такое присвоение (поступление предмета залога
в собственность последнего) является способом обращения взыскания
на этот предмет (см. п. 1 ст. 334, п. 2 ст. 350.1 ГК);
б) во-вторых, при несостоявшихся повторных торгах по его реализации
(см. п. 5 и 6 ст. 350.2 ГК, п. 4 и 5 ст. 58 Закона об ипотеке).
253
2) Право присвоения, применяемого как способ обращения взыскания
на предмет залога, возникает при одновременном наличии следующих
условий:
а) субъектами залоговых правоотношений должны быть юридические
лица либо индивидуальные предприниматели;
б) предметом залога должны быть движимые вещи;
в) предметом обеспечения должны быть обязательства, связанные с пред-
принимательской деятельностью (не обязательно самого залогодателя);
г) в договоре о залоге либо специально заключенном на этот предмет
соглашении его сторон должен предусматриваться внесудебный порядок
обращения взыскания в форме поступления заложенной вещи в собствен-
ность залогодержателя.
Как указывалось выше, фразу о поступлении предмета залога в соб-
ственность залогодержателя не следует понимать в том смысле, что такое
«поступление» происходит автоматически с наступлением основания для
обращения взыскания на предмет залога. Нарушение обеспеченного зало-
гом обязательства действительно является основанием обращения взыска-
ния на предмет залога, т.е. в частности основанием признания за залогодер-
жателем права его присвоения, но само по себе к поступлению предмета
залога в собственность залогодержателя не приводит. Это поступление
будет результатом осуществления залогодержателем права присвоения
предмета залога, возникающего из соглашения, отвечающего перечислен-
ным выше требованиям, т.е. базирующегося на определенного рода обяза-
тельственных и залоговых отношениях.
3) Право присвоения, составляющего обращение взыскания на предмет
залога, будет реализовываться, в зависимости от случая, различным обра-
зом, а именно:
а) в случае заклада — посредством одностороннего заявления (письма,
уведомления) залогодержателя в адрес залогодателя;
б) в случае мобилиарной ипотеки — посредством одностороннего заяв-
ления, соединенного с приобретением фактического владения предметом
залога, либо с публикацией (оглашением) данного заявления, либо с иным
действием, делающим факт перехода к нему права собственности на пред-
мет залога доступным для неопределенного круга лиц.
4) Соответственно, предмет залога будет считаться поступившим в соб-
ственность залогодержателя в различные моменты времени, а именно:
а) в случае заклада — с момента восприятия залогодателем направлен-
ного ему одностороннего заявления залогодержателя о присвоении вещи;
б) в случае мобилиарной ипотеки — с момента накопления фактиче-
ского состава из воспринятого залогодателем заявления залогодержателя
и любого из фактов, делающего переход права собственности на предмет
залога достоянием гласности.
5) Согласно ранее действовавшему п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге в том
случае, когда обращение взыскания на заложенное движимое имущество
осуществляется во внесудебном порядке, «...залогодержатель был обя-
зан направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания»,
в котором должны быть указаны (1) название заложенной вещи (или
254
вещей), на которую (которые) предполагается обратить взыскание; (2)
сумма требований залогодержателя по обеспеченному залогом обязатель-
ству; (3) способ обращения взыскания и (4) цена предмета взыскания,
определенная в соответствии с п. 4 ст. 28.1 Закона, который в свою очередь
предусматривает поступление присвоенного предмета залога в собствен-
ность залогодержателя «...по цене, равной его рыночной стоимости».
Ныне действующие нормы ГК подобных требований не содержат;
не устанавливают они и общих правил о процедуре оставления залогодате-
лем заложенного имущества за собой. Абзац 2 п. 5 ст. 350.2 ГК упоминает
лишь о том, что залогодержатель, желающий оставить за собой предмет
залога в случае объявления несостоявшимися повторных торгов должен
для этой цели направить залогодателю письменное заявление об этом
своем намерении. Видимо, применяя это правило по аналогии к случаю,
предусмотренному п. 2 ст. 350.1, а также — принимая во внимание пра-
вило абз. 1 п. 8 ст. 349, следует заключить, что подобное заявление (уве-
домление) об обращении взыскания на предмет залога путем оставления
его залогодержателем за собой должно направляться во всяком случае реа-
лизации этого права.
Вопреки размещению норм о праве присвоения в статье, посвященной
реализации заложенного имущества, а также основанному на этом (чисто
топографическом, формально-структурном, номинативном) соображении
мнению Н. Ю. Рассказовой1, мы полагаем, что осуществление права при-
своения заложенной вещи нельзя признать способом ее реализации. Спосо-
бом обращения взыскания во внесудебном порядке — да, признать можно,
но это будет такой способ, который реализацией как раз таки и не явля-
ется. Именно по этой причине, кстати сказать, законодатель и устанавли-
вает правило, согласно которому не только реализация, но и присвоение
предмета залога осуществляются по рыночной стоимости, т.е. прибегает
(действительно, для того, чтобы устранить почву для неосновательного
обогащения залогодержателя) к вымыслу (фикции): давайте, призывает он,
в части 1) стоимости присваиваемого имущества и 2) сроков такого при-
своения посмотрим на ситуацию так, как если бы имела место не его при-
своение, а его реализация. Причин для того, чтобы требовать в этом случае
еще и заключения «возмездной сделки», как это бывает при настоящей реа-
лизации, конечно не существует.
6) Срок существования права присвоения заложенной вещи в целях
обращения на нее взыскания законодательством не установлен; его непо-
средственное ограничение общегражданской (трехлетней) исковой давно-
стью нам видится неосновательным, поскольку данное право не относится
к категории исковых притязаний — предметов исковой давности. Тем
1 См.: Рассказова Н. Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответ-
ственности в гражданском праве : сб. статей. С. 15 (о том, что присвоение предмета залога
является частным случаем его реализации — «приобретения по возмездной сделке»), : 38
(о том, что ст. 28.1 перечисляет присвоение предмета залога среди способов его реализации).
О. Д. Анциферов (указ, статья) признает присвоение предмета залога то способом его
реализации (третий абзац с начала), то способом обращения на него взыскания (первый абзац
с начала и третий абзац с конца).
255
не менее, при дальнейшем анализе законодательства мы выходим именно
на эту цифру как максимальную продолжительность срока существования
права присвоения. Срок существования права присвоения в любом случае
не может превышать трех лет с момента наступления основания для обра-
щения взыскания на заложенное имущество. Особый в этом отношении
случай представляет собой оставление предмета залога за собой в случае
объявления несостоявшимися повторных торгов (абз. 2 п. 5, п. 6 ст. 350.2
ГК) — см. о нем ниже.
7) Присвоение залогодержателем (поступление в его собственность)
предмета залога, помимо динамики правоотношений собственности
на него, дает еще ряд юридических эффектов в области тех отношений
что послужили в свое время основанием для признания права присвоения.
Именно: состоявшееся присвоение (1) во-первых, прекращает кредитор-
ские требования, обеспечивавшиеся залогом присвоенной вещи, в сумме,
равной ее рыночной стоимости, (2) во-вторых, — прекращает само зало-
говое право на эту вещь, (3) в-третьих (при превышении рыночной стои-
мостью вещи суммы обеспеченных требований), — создает обязательство
залогодержателя по выплате залогодателю разницы между этими суммами
в денежной форме (абз. 4 п. 2 ст. 350.1 ГК) и (4) в-четвертых (если при-
своенный предмет принадлежал залогодателю — третьему лицу), — создает
регрессные обязательственные отношения между бывшим залогодателем
и должником.
8) Право присвоения предмета залога, не реализованного на повторных
торгах, возникает, как это явствует из самого наименования этого права,
а также п. 5 и 6 ст. 350.2 ГК, п. 4 и 5 ст. 58 Закона об ипотеке «...при объяв-
лении несостоявшимися повторных торгов». В отличие от рассмотренного
выше вида права присвоения предмета залога возникновение права насто-
ящей разновидности не обставляется законом какими-либо требованиями
субъектного, объектного, содержательного или технического характера.
Оно возникает независимо от того, сказано ли о нем в договоре (соглаше-
нии) участников залогового правоотношения, а также независимо от того,
в рамках какого порядка обращения взыскания проводились несостоявши-
еся торги — судебного или внесудебного. Больше того, упомянутые нормы
ГК и залоговых законов носят императивный характер, т.е. не допускают
исключение или ограничение данного права присвоения соглашением сторон.
Как и в предыдущем случае законодательство ограничивает произвол
залогодержателя в оценке стоимости присваиваемого предмета залога:
таковая может быть, согласно ГК «...не более чем на десять процентов
ниже начальной продажной цены на повторных торгах»1. Думается, что
последняя оговорка, как не соответствующая императивной норме ГК,
не допускающее чтобы «иное» было предусмотрено даже правовым актом,
не говоря уже о соглашении сторон, не должна применяться.
В отличие от права присвоения, осуществляемого во имя обращения
взыскания, срок существования права присвоения предмета залога, не про-
1 В соответствии с и. 4 ст. 58 Закона об ипотеке 10%-ная планка уценки может быть
увеличена до 25%-ного предела. Безусловно данная норма не соответствует ГК, но тем
не менее, применению подлежит в силу уже упомянутого п. 2 ст. 334 ГК.
256
данного по причине несостоявшихся повторных торгов прямо ограничен
одним месяцем. Он исчисляется со дня объявления повторных торгов несо-
стоявшимися (см. указ, нормы ГК, а также п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке).
Если залогодержатель не воспользуется правом присвоения не проданного
на них предмета залога, то данное его право вместе с правом залога пре-
кращаются.
9) Нормы п. 5 ст. 350.1 ГК, а также п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке доста-
точно детально, но при том несколько противоречиво расписывают поря-
док реализации права присвоения рассматриваемого типа. Чтобы оставить
за собой предмет залога, не проданный на несостоявшихся повторных тор-
гах залогодержателю следует направить письменное заявление об остав-
лении имущества за собой. Такое заявление должно быть направлено
залогодателю1 и организатору торгов, а если обращение взыскания осу-
ществлялось в судебном порядке — то еще и судебному приставу-испол-
нителю, исполнявшему соответствующий судебный акт.
Государственная регистрация права собственности залогодержателя
на присвоенную недвижимую вещь (предмет ипотеки) осуществляется
на основании 1) протокол о признании повторных публичных торгов несо-
стоявшимися; 2) заявления залогодержателя (об оставлении предмета
ипотеки за собой) и 3) документа, подтверждающего направление заяв-
ления организатору торгов (п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке). Абзац 7 п. 1
ст. 16 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество уточняет, что
государственная регистрация права собственности на недвижимую вещь,
приобретенного ипотечным залогодержателем в результате ее присвоения
по причине признания повторных торгов несостоявшимися, осуществля-
ется без заявления правообладателя (залогодателя).
Согласно прямому указанию ранее действовавшего абз. 6 п. 13 ст. 28.1
Закона о залоге право собственности на предмет залога, оставленный зало-
годержателем согласно такому заявлению, переходило к нему «...в момент
передачи ему предмета залога или, если предмет залога к моменту направ-
ления залогодержателем организатору торгов заявления об оставлении
заложенного движимого имущества за собой находится у залогодержа-
теля, в момент направления указанного заявления, если законом не уста-
новлен иной момент возникновения права собственности на данный вид
движимого имущества». Это указание не соответствовало тексту абз. 5 того
же пункта, где залогодержатель называется лицом, «воспользовавшимся
правом присвоения предмета залога» и «оставившим заложенное имуще-
1 Если к моменту направления такого заявления место нахождения залогодателя залого-
держателю не известно, то заявление может быть передано им «...лицу или органу, на кото-
рые законом возложены учет и (или) регистрация залогов данного вида движимого иму-
щества, или, если федеральным законом не предусматриваются учет и (или) регистрация
залогов данного вида движимого имущества, нотариусу по последнему известному залого-
держателю месту нахождения или месту жительства залогодателя». Последнему правилу,
конечно, было бы целесообразно придать более универсальный характер.
По Закону об ипотеке такого заявления залогодателю можно вовсе не направлять —
видимо, предполагается, что о намерении залогодержателя присвоить предмет залога он
узнает от организатора торгов.
257
ство за собой» уже с момента направления заявления всем полагающимся
по Закону адресатам.
Действующий ГК не дает на этот счет никаких указаний. Поскольку —
как уже было показано выше — оставление чужой вещи за собой (при-
своение чужой вещи) является особым основанием приобретения (пере-
хода) права собственности, не тождественным традиции (передаче), мы
бы решились выдвинуть тезис о том, что моментом поступления заложен-
ной вещи в собственность присвоившего ее залогодержателя не может
быть момент ее передачи (по общему, по крайней мере, правилу — когда
вещь, являющаяся предметом залога (и, значит, присвоения) в достаточ-
ной степени индивидуализирована). Что же это должен быть за момент?
За отсутствием специальных норм на этот счет, я полагаю правильным
руководствоваться общим правилом о моменте наступления юридических
последствий любых односторонних сделок — таковым является момент их
восприятия адресатом, т.е. в нашем случае — момент, когда залогодатель
узнает или должен узнать о совершении залогодержателем акта присвое-
ния (оставления за собой) заложенной вещи. С этого момента он утрачивает
право собственности на предмет залога и обязан выдать его по первому
требованию (в том числе — виндикационному иску) залогодержателя как
вещь, для него уже чужую.
Очерк 11
СМЕШЕНИЕ ВЕЩЕЙ
§ 1. Существо проблемы
Вопрос о правовых последствиях смешения однородных вещей, при-
надлежащих различным лицам, — это один из «вечных» вопросов граж-
данского права1. В последнее время его обсуждают в связи с проблемами
института бездокументарных ценных бумаг1 2.
Согласно взгляду, считающемуся «классическим», смешение одно-
родных вещей ведет к образованию общей долевой собственности
на результат смешения; соучастниками в этом праве становятся быв-
шие единоличные собственники смешавшихся масс. Смешалось ли одно-
родное зерно в элеваторе, однородный уголь в бункере, однородные овцы
в нескольких стадах и т.д. — все эти и другие подобные ситуации принято
трактовать как приводящие к образованию общей долевой собственности
на массу вещей, образованную в результате смешения. А каким еще образом
можно было бы справедливо объяснить уменьшение (увеличение) иму-
щества лица, подвергшегося смешению, если не признанием за ним доли
в праве собственности на вновь образовавшуюся единую имущественную
массу? Законодательное молчание по этому поводу (см. п. 4 ст. 244 ГК)
объясняют обыкновенным недосмотром, логично восполняемым внесе-
нием в ГК соответствующей поправки.
Увы, при ближайшем рассмотрении дело оказывается не столь простым
и совершенно не очевидным.
К числу случаев образования правоотношений общей собственности
относятся:
1) случаи, когда несколько лиц своим прямым и недвусмысленно выра-
женным соглашением выразили намерение установить субъективное право
общей принадлежности. Это намерение должно выражаться прямо и одно-
значно, например, «стороны такие-то договорились о том, что на такое-то
имущество они устанавливают право общей долевой собственности»;
1 Несмотря на это в Учебнике он даже не упоминается. Ни в параграфе об основаниях
динамики правоотношений собственности вообще, ни в параграфе, касающемся общей соб-
ственности. Вот ведь как любопытно получается: исповедуя лозунг о том, что знание граж-
данского права не сводится к закону, что университетские факультеты должны преподавать
науку права, а не закон (не Гражданский кодекс) и т.д. Учебник написан с позиции «чего нет
в законе (Кодексе) — того не существует».
2 См. об этом 4-е изд. нашей монографии «Бездокументарные ценные бумаги» (М., 2012.
С. 135-148).
259
2) случаи, когда несколько лиц установили меж собой такие правоотно-
шения, которые, по общему правилу, немыслимы без образования общего
имущества и общих прав, т.е. правоотношения, предполагающие общность
имущества. К их числу относятся супружеские и крестьянские (фермер-
ские) правоотношения, которые предполагают образование правоотноше-
ний общей совместной собственности, а также правоотношения участников
простого товарищества (совместной деятельности), которые предполагают
установление отношений общей долевой собственности;
3) случаи, когда одно субъективное право собственности оказывается
принадлежащим нескольким лицам, причем, его объектом является недели-
мая вещь. Таково, например, право общей собственности на дом, квартиру,
комнату, автомобиль, телевизор, картину, коллекцию и т.д., перешедшее
в порядке универсального наследственного или реорганизационного пра-
вопреемства к нескольким правопреемникам.
Что объединяет между собой все три группы случаев? Первая группа
случаев касается ситуаций, в которых будущие обладатели общего субъек-
тивного права прямо выразили намерение приобрести таковое; назовем их
случаями прямо выраженного частного намерения. Вторая группа слу-
чаев может быть названа случаями подразумеваемого частного намерения,
а третья — случаями объективного (неизбежного) образования общей
собственности, не зависящими от намерения.
Таким образом, общая собственность образуется там, где:
1) ее не может не образоваться по объективным причинам]
2) ее не может не образоваться по субъективным причинам — прямо
выраженному, либо в силу закона — предполагаемому мнению частных
лиц (без нее данным частным лицам невозможно обойтись: кто-то другой,
может быть, и обошелся бы без нее, да и они, возможно, рады бы не образо-
вывать общей собственности, но... у них никак иначе не получается!).
Общее во всех трех случаях только одно: законодатель допускает обра-
зование общей собственности вынужденно, т.е. только в самых крайних
случаях, т.е. либо
1) потому, что он не может не считаться с объективной реально-
стью («гони природу [сиречь — общую собственность] в дверь — она вле-
зет в окно»), либо
2) из уважения к воле и интересам частных лиц, т.е. из принципа,
на котором зиждется правовое регулирование всех частных отношений.
Прежде, чем констатировать проблему, подлежащую исследованию, ска-
жем два слова о второй группе случаев.
Согласно п. 3 ст. 250 ГК «общая собственность на имущество является
долевой, за исключением случаев, когда законом предусмотрено образова-
ние совместной собственности на это имущество». Иными словами, общая
совместная собственность на имущество может образовываться только
в случаях, прямо предусмотренных законом. Образование общей совмест-
ной собственности по соглашению сторон невозможно; впрочем, соглаше-
нием сторон (брачным договором, договором простого товарищества между
членами крестьянского (фермерского) хозяйства) применение режима
общей совместной собственности может быть исключено. Как видим, сама
260
возможность заключения частных соглашений насчет общей совместной
собственности поставлена законом в довольно жесткие рамки.
Интересно, что и в случаях образования общей долевой собственности
«уважение» к воле частных лиц также не является беспредельным. Здесь
на смену пределу законодательному приходит предел логический: ими
являются содержательные рамки понятий о соглашении сторон и решении
суда, постановленном в том случае, если соглашение не было достигнуто
(п. 4 и 5 ст. 244 ГК). Рамки эти таковы, что требуют непосредственного
участия всех будущих сособственников в установлении соответству-
ющих правоотношений, как минимум — их знакомства друг с другом.
Установление правоотношений общей долевой собственности с участием
лица или лиц, не выражавших на это согласия и не знакомых друг с другом,
наверное тоже может иметь место, но, опять-таки, лишь в случаях, прямо
указанных в законе. Впрочем, и эти случаи таковы, что не должны исклю-
чать возможности каждого из будущих сособственников получить инфор-
мацию о каждом себе подобном. Почему? Потому что участники любой
общей собственности должны иметь возможность во всякое время иници-
ировать если и не договоренность о ее режиме, то, по крайней мере, процесс
прекращения этих отношений.
Мы подошли к существу нашей проблемы: отвечает ли ситуация сме-
шения вещей перечисленным здесь признакам тех случаев, в которых могут
образоваться правоотношения общей собственности? Очевидно, ответ
на этот вопрос может быть только отрицательным — конечно не отвечает.
Для примера возьмем «самые родовые» из возможных родовых вещей —
денежные знаки. Представим, что некие лица — А, В и С — внесли во вклады
денежные знаки, допустим, на сумму 4 тыс. рублей, т.е. передали кассиру
банка N в общей сложности 12 тыс. рублей. Допустим, что по какой-то при-
чине кассир отложил эти денежные знаки в сторонку от всех иных, т.е. пока
не смешал их с деньгами, находящимися в кассе самого банка. Следует ли,
и если да — то по какой причине, признать вкладчиков А, В и С участни-
ками права общей долевой собственности на 12 тыс. рублей? Попробуем
ответить на этот вопрос, используя выявленные здесь признаки ситуаций,
допускающих образование общей собственности.
Существует ли здесь прямо выраженное намерение вкладчиков соз-
дать новый объект права общей собственности, равно как и установить это
самое право? Конечно же такого намерения здесь нет. Вкладчики не только
ни о чем между собою не договариваются, но и скорее всего даже незна-
комы друг с другом. Получить информацию о вкладах друг друга от самого
банка у них законной возможности нет, ибо она охраняется в режиме бан-
ковской тайны (ст. 857 ГК). Итак, прямо выраженного соглашения при сме-
шении вещей нет.
Можно ли признать поведение вкладчиков таким, из которого следует
соглашение подразумеваемое? Тоже нет: даже подразумеваемое соглаше-
ние может иметь место среди определенного круга лиц, друг другу извест-
ных, а для общей собственности — еще и хотя бы минимально друг другу
знакомых и доверяющих. Ни о чем подобном в отношении вкладчиков
говорить не приходится.
261
Но не может ли быть такого, что в смешении денег данных троих вклад-
чиков присутствует необходимость объективная? В принципе, смешение
денег вкладчиков в кассе банка является неизбежным, но, во-первых, речь
здесь идет о смешении денег всех вообще (а не трех, произвольно отобран-
ных) вкладчиков, а во-вторых, поступив в кассу эти деньги смешиваются
еще и с деньгами иных лиц-клиентов банка, а также — с деньгами самого
банка. Очевидно, что все это не имеет никакого отношения к вопросу
об объективной необходимости смешения денег именно трех интересую-
щих нас вкладчиков, каковой здесь, следовательно, и близко нет.
Выходит, что если смешение вещей все-таки ведет к возникновению
общей собственности, то происходит это по какой-то особенной при-
чине, которую мы пока «не отловили». Возможно конечно, что для тех
ученых, которые являются сторонниками воззрения на смешение вещей
как на основание возникновения права общей собственности, такой при-
чиной является то, что все альтернативные объяснения данного феномена
кажутся им неправильными (невозможными) или несправедливыми. Осно-
вательно ли? Для выяснения этого вопроса надо понять, а какие вообще
здесь возможны альтернативные объяснения? Очевидны два следующих.
Первое: смешение вещей вообще не производит перемены в отношениях
собственности. Собственник каждой смешавшейся массы как был, так
и остается собственником соответствующего количества вещей; вопрос
же о том, каких именно вещей — он для данной ситуации не принципиален.
Это объяснение и нам кажется неправильным, ибо оно не соответствует
ключевым признакам понятия права собственности и вещных прав как
прав на индивидуально-определенные (конкретные) вещи.
Но ведь возможно и второе объяснение: смешение вещей приводит
к образованию не общей, а индивидуальной собственности на всю массу вещей,
образовавшуюся в результате смешения. Конечно, здесь надо ответить еще
на два вопроса — чьей индивидуальной собственности и почему? — но про-
сто отмахнуться от него как от заведомо неправильного уже невозможно.
Попробуем порассуждать в этом направлении — посмотрим, к чему это нас
приведет.
§ 2. Смешение физическое и юридическое
При решении вопроса о том юридическом значении, которое имеет сме-
шение вещей, надо ответить, в первую очередь, на вопрос о тех фактиче-
ских изменениях, которые смешение вещей производит в реальном мире.
Даже тот, кто ни разу ничего не смешивал, без труда определит эти послед-
ствия по одной только этимологии слова. «Смешать» в обыденной речи
обычно эквивалентно двум словам — «соединить» и «спутать». Когда мы
смешиваем ингредиенты какого-нибудь блюда, мы производим их соеди-
нение', когда же мы смешиваем, скажем, карты или костяшки домино, мы
делаем это для того, чтобы сознательный выбор определенных карт или
костей стал невозможным — запутываем сами себя. В том и другом случае
смешения налицо утрата всяких шансов на индивидуализацию компо-
262
нентов смешения. При смешении, образующем физически единый объект
(соединении), такие шансы утрачиваются раз и навсегда; при собственно
смешении (не влекущем образования физически единого объекта) воз-
можность индивидуализации иногда может быть восстановлена (зависит
от того, что и как будет смешано). Но в том и другом случае происходит
утрата предметами смешения своей индивидуальности. Каково юридиче-
ское значение этого обстоятельства?
Поскольку право собственности, как и всякое абсолютное субъективное
право, имеет своим объектом индивидуально-определенную вещь, выходит,
что утрата такой субстанции должна приводить к прекращению существо-
вания объекта права, а, следовательно, к прекращению и самого права. Вме-
сте с тем смешение приводит к образованию нового, прежде не существо-
вавшего объекта — совокупности смешанных друг с другом однородных
предметов и к возникновению нового права собственности на эту самую
вещевую массу. В случае с нашими тремя вкладчиками: положим, 12 тыс.
рублей, внесенные А, В и С, еще могут быть физически отделены от денег
самого банка, однако указать, какие именно купюры каким именно лицом
были внесены, возможности уже нет.
Кому же такое право собственности будет принадлежать и почему?
Кому будет принадлежать «стопка купюр», внесенных вкладчиками А,
В и С, и, опять же, почему? Поиск ответов на любые заковыристые вопросы
почти всегда целесообразно начинать с рассмотрения какого-нибудь явно
крайнего, нарочито утрированного примера, ибо таковые обычно наиболее
выпуклого выражают в себе все принципиальные моменты ситуации — те
самые моменты, которые после и помогают найти ответ на поставленный
вопрос. Для нас таким крайним вариантом является смешение, соединенное
с образованием нового, физически единого объекта, т.е. смешение не только
одно юридическое, но еще и физическое. К нему и обратимся.
Пусть в металлическом сейфе ломбарда находится некоторое количе-
ство разнообразных ювелирных изделий (колец, перстней, цепочек, брас-
летов, подвесок и т.д.). Часть из них принята ломбардом в залог, другие
изделия находятся на хранении плюс есть еще какие-то изделия, которые
принадлежат самому ломбарду. Естественно, каждое изделие определено
индивидуальными признаками', несколько одинаковых изделий индиви-
дуализированы принудительно — с помощью меток, ярлыков, этикеток
и т.п. В ломбарде происходит пожар, в ходе которого сейф подвергается
воздействию высокой температуры. В результате находившиеся в сейфе
изделия расплавились и образовали бесформенный ком из платины, золота
и серебра с вплавленными в него драгоценными камнями. Это — фактиче-
ская сторона ситуации. Какова же юридическая?
Вряд ли кто-нибудь станет отрицать, что перед нами — случай возник-
новения (создания?) новой, прежде в природе не существовавшей, вещи.
До пожара подобной вещи не было, а значит, она и не могла находиться
в чьей-либо собственности. Столь же очевидна и другая сторона ситуа-
ции — физическая гибель прежде существовавших вещей (ювелирных
изделий), причем, в такой форме, которая не позволяет подвергнуть сомне-
нию и их юридическую гибель, т.е. прекращение их существования в каче-
263
стве объектов права собственности (индивидуально-определенных вещей).
Гибель вещи как объекта права здесь тождественно прекращению самого
права, ибо мы говорим о праве собственности — об абсолютном праве,
которое без индивидуального-определенного объекта просто немыслимо.
Кому же принадлежит вновь возникшая вещь — сплав драгоценных
металлов и камней? Была бы она неделимой — может быть, и ничего
не оставалось бы другого, как признать право общей долевой собствен-
ности на нее со стороны бывших собственников ювелирных изделий1.
Но в том-то и дело, что такая вещь вполне делима; более того, не исклю-
чено, что некоторые из ее элементов (уникальные драгоценные камни)
вполне могут быть индивидуализированы именно как объекты права соб-
ственности конкретных лиц — самого ломбарда или его клиентов. Таковые
должны быть выплавлены из общего куска и возвращены собственникам.
Что же делать ломбарду с оставшейся массой? Выход один: ее следует про-
дать на условиях, позволяющих выручить максимальную стоимость, после
чего вырученные деньги направить на погашение ущерба, причиненного
нарушением ломбардом договорных обязательств. Чтобы проделать это
максимально безболезненно, требуется признать право собственности
на сплав из металла и камней за ломбардом.
Не нужно думать, что предложенное выше решение по частному вопросу
о том, что продукт смешения вещей должен признаваться находящимся
в собственности того лица, во владении которого он находится — имеет
под собой одну только прагматическую основу. Оно базируется на чрезвы-
чайно простом юридическом соображении: ни один из бывших собственни-
ков смешанных вещей не в состоянии отождествить вновь созданную вещь
(продукт смешения) с объектом именно своего права собственности. Это
и естественно, ибо ни один из них этой вещи (продукта смешения) никогда
не приобретал ни по одному из известных оснований — ни оригинарному
(первоначальному), ни деривативному (производному). Зато основание
такого приобретения чрезвычайно легко указать для лица-владельца вещи,
полученной в результате смешения. Это — возникновение (создание) новой
движимой вещи в имуществе определенного лица (п. 1 ст. 218 ГК); процесс
создания вещи будет выражаться в самом смешении1 2. Пожар, разумеется,
1 Подчеркиваем: «может быть». А может быть и нет (см. конец абзаца).
2 Более известный случай приобретения права собственности по причине возникновения
новой вещи в имуществе определенного лица есть приобретение естественных плодов, приноси-
мых некоторыми категориями вещей. Думается, что для собственника основанием приобретения
права собственности на плод будет сам факт его принесения (образования, вызревания) именно
потому, что вещь, его принесшая, находится в его собственности и плод, следовательно, образо-
вался в его имуществе. А вот для приобретения права собственности на плод пользователями
других категорий факта созревания плода будет еще недостаточно — потребуется либо отделение
плода, либо его получение от собственника (передача или вручение собственником). Почему?
По той же причине: для пользователей других категорий плодоприносящая вещь является
чужой', плод же, образованный в чужом имуществе, должен каким-то образом в имущество поль-
зователя, не являющегося собственником плодоприносящей вещи, поступить. Каким образом он
может туда поступить? Либо актом оккупации (завладения), либо актом традиции (передачи).
Еще один случай возникновения новой вещи в имуществе конкретного лица — присоедине-
ние к недвижимости иных, вновь образующихся объектов, например, намыв песчаной косы, О
264
происходил без согласия ломбарда — почему мы и заключаем слово «соз-
дание» в скобки, предпочитая говорить о возникновении — процессе объ-
ективном, не связанным с чьими-либо действиями и не предполагающим
чьего-либо согласия.
Теперь можно взглянуть и на не столь радикальный (не связанный ни
с физическим соединением, ни с событием) случай — случай чисто юри-
дического смешения. Самое время вернуться к вопросу о том, кому при-
надлежат деньги, внесенные в банк вкладчиками А, В и С. Исходя из сфор-
мулированного здесь принципа, ответ дать чрезвычайно легко: внесенные
вкладчиками деньги принадлежат банку. Потому что перед нами — новая
движимая вещь (стопка банкнот на общую сумму 12 тыс. рублей, сложен-
ная в данный момент времени, на определенном месте столика, у кассира
известного банка), созданная банком (именно банк принимал вклады) для
себя, с соблюдением требований законов и иных правовых актов (предпо-
лагаем, что банк принимал вклады законно). Иными словами, налицо все
условия для применения п. 1 ст. 218 и даже п. 1 ст. 220 ГК в той части,
в которой последний говорит о возможности договорного определения пра-
вового режима вновь созданной из чужого «материала» движимой вещи.
Если учесть, что банк никогда не складывает деньги, принятые во
вклады, отдельно от иных денег, но все их хранит в общей кассе, т.е. про-
изводит смешение денег, принятых во вклады, с деньгами собственными,
а также средствами, полученными по иным основаниям, то, думается, отпа-
дут последние сомнения: перед нами — денежные знаки, находящиеся
в кассе определенного банка и, стало быть, принадлежащие этому банку.
Но это — законное смешение. Как быть, если смешение осуществлено
незаконным образом, например, против воли собственника вещей, под-
вергнутых смешению? В качестве примера можно рассмотреть ситуацию
из сказки о золотой антилопе, где жадный раджа якобы по рассеянности
высыпает золотые динары, полученные им от крестьянина для осмотра
и сравнения (во временное пользование), в сундук со своими однородными
монетами. В ответ на требование возврата денег раджа восклицает: «Как
же я отличу твои монеты от своих? Они же совершенно одинаковы! Среди
отданных могут оказаться мои динары, а отдавать своих денег я, извини,
никому не намерен!».
С гражданско-правовой точки зрения никаких сложностей этот казус
не представляет — достаточно вспомнить о том, что кроме права собствен-
ности существует еще такое понятие, как право требования, реализацией
которого и обеспечиваются в данном случае интересы «сдавшего деньги»
крестьянина. Основанием к нему будет несправедливое обогащение раджи
за счет крестьянина. Но в таком случае вопрос о том кому принадлежит
О примыкающей к его берегу, образование острова в его водоеме, или, напротив, водоема
на его участке, падение метеоритов и т.п.
Если бы было реальным такое явление, как волшебство, мы бы имели еще один случай
возникновения новых вещей в составе имущества определенного лица (волшебника). Как
выразился один фокусник «Эта шляпа принадлежит мне и все, что в ней появляется — тоже
мое!». Совершенно справедливо. Все «наколдованное» в волшебной шляпе, принадлежит
собственнику этой шляпы.
265
масса золотых динаров, образовавшаяся в результате смешения монет
раджи с монетами крестьянина, происшедшего против воли последнего,
не может иметь другого ответа, кроме того, что вся образованная в резуль-
тате смешения масса монет, принадлежит радже. Иной ответ будет
исключать возможность предъявления к радже каких-либо требований со
стороны крестьянина — ведь если раджа не обогатился за его счет (не при-
обрел права собственности на предоставленные крестьянином монеты), то
с какой же стати возлагать на него обязанность возврата денег?
§ 3. «Кто?» и «почему?»: проблема субъекта и основания
Но почему обогатившимся мы признаем именно раджу? Ведь точно
такое же рассуждение возможно и в отношении крестьянина: раджа нео-
сторожно прибавил не к своим монетам чужие, а к чужим (крестьянина)
монетам свои — следовательно, обогатился крестьянин за счет раджи. Вся
масса монет принадлежит крестьянину, который, однако, обязан большую
их часть (вместе, кстати сказать, с сундуком, в котором они находятся —
индивидуально-определенной вещью!) выдать радже по его требованию как
лицо, неосновательно обогатившееся за его счет. Неужели это тот странный
случай, когда от перемены мест слагаемых изменяется сумма? Неужели
все дело только в том, что считать базой смешения, а что — прибавлением
к ней? Но как в таком случае определить, что есть база, а что — прибавле-
ние? И если в конфликте раджи с крестьянином базой наверняка можно
признать деньги раджи (просто потому, что их несоизмеримо больше), то
случай с нашими вкладчиками А, В и С по этому правилу вообще нераз-
решим — там каждый внес одинаковую сумму.
Откуда вообще берутся рассуждения о величине (стоимости) базы
и прибавления? Видимо, из подспудного применения к отношениям пра-
вил ст. 220 ГК о правособственническом эффекте незаконной специфи-
кации (переработки). Вопрос о праве собственности на вещь, созданную
с незаконным использованием чужого материала, решается как раз исходя
из соотношения стоимости материалов и их переработки. Буквальное ее
применение, впрочем, странным образом разрешает спор раджи и крестья-
нина в пользу последнего: ведь доля «затрат» раджи на «создание новой
вещи» (высыпал монеты из руки в сундук) смехотворна и совершенно несо-
измерима со стоимостью «материалов» (переданных крестьянином монет).
Значит, наш мозг — когда вспоминает про 220-ю статью ГК — не просто
вспоминает о ней, но исподволь еще и трансформирует ее применительно
к случаю, ею не предусмотренному, но сходному, а именно — к случаю
спецификации смешанной — создания вещи частью из чужого, но частью
и из своего собственного материала спецификанта. В этом случае стои-
мость чужих материалов [1] надо сравнить не только со стоимостью про-
цесса переработки [2], но и со стоимостью собственных материалов спец-
ификанта, употребленных на создание новой вещи [3]. Если сумма [2] + [3]
будет больше [1], то право собственности на вновь созданную вещь будет
принадлежать спецификанту; в ином случае — останется за бывшим соб-
ственником незаконно переработанных (специфицированных) материалов.
266
Из сказанного хорошо видно, что аналогическое применение ст. 220 ГК
к объяснению проблемы субъекта права собственности на вновь создан-
ный результат смешения имеет свои пределы. Во-первых, ст. 220 не имеет
в виду случаи одного только юридического смешения — для ее примене-
ния необходимо еще и смешение физическое (соединение, сплав, склейка,
спайка и т.п.). Во-вторых, она рассчитана все-таки на сознательное целе-
направленное действие — переработку — причем, незаконную. Можно ли
ее применять, если смешение стало следствием события — обстоятель-
ства, противоположного действию и не измеряемого критериями закон-
ности и незаконности? Уверенности в этом у нас нет. В-третьих, в инте-
ресующих нас случаях мы используем ст. 220 для того, чтобы соотнести
стоимость предметов смешения («материалов»), принадлежавших раз-
личным лицам, в то время как рассчитана она на соотнесение стоимости
материалов со стоимостью переработки (а не других материалов). Нако-
нец, она предполагает, что ситуация развивается с участием только двух
лиц — того, кто произвел незаконную переработку (спецификанта) и того,
чьи материалы ей подверглись (спецификатора) — в то время, как пред-
метом смешения могут стать вещи, принадлежащие сколь угодно боль-
шому числу лиц, а собственником предмета смешения (вспомним случай
с банком) может стать постороннее лицо, имущество которого предметом
смешения не становилось.
Таким образом, аналогические пределы применения ст. 220 ГК к реше-
нию проблемы субъекта права собственности на результат смешения весьма
узки, из-за чего многие случаи смешения остаются без объяснения. Значит,
дело вовсе не в сравнительной стоимости смешанных предметов, а в чем-то
другом. В чем? Вспомним три наших примера — с пожаром в ломбарде,
вкладчиками и крестьянскими монетами — и спросим себя: что общего
между лицами, которых мы признали целесообразными собственниками во
всех этих случаях — ломбардом, банком и раджой? Только одно: все они —
фактические владельцы предметов, образовавшихся в результате сме-
шения. В таком случае будет основательной следующая гипотеза: субъек-
том права собственности на предмет, образовавшийся в результате
смешения, является лицо, в фактическом владении (в составе иму-
щества) которого этот предмет образовался и находится. При этом
не имеет значения, произошло ли такое смешение с ведома или согласия
лиц — бывших собственников смешанных предметов. Даже противоправ-
ное (незаконное) смешение чужих вещей их фактическим владельцем при-
водит к прекращению права собственности на смешанные вещи и его воз-
никновению у лица, владеющего результатом смешения.
Здесь, конечно сразу нужно разобраться с возражениями, относящи-
мися к области справедливости. Разве может кто-нибудь лишиться своего
имущества помимо своей воли и вообще незаконным порядком? Да, можно
утратить фактическое владение индивидуально-определенной вещью
в результате, скажем, кражи, но ведь к утрате права собственности на эту
вещь потерпевшим (к его приобретению вором) кража все-таки не приве-
дет. Выходит, чтобы «уладить» это досадное «недоразумение», вору нужно
просто не забыть позаботиться о том, чтобы украв вещи, по-быстрому...
267
смешать их с вещами однородными, например, просто уничтожив инди-
видуализирующие их метки и иные признаки! Даже если нельзя будет
утверждать, что в последнем случае вор станет собственником таких вещей,
потерпевший таковым быть перестанет, ибо не сможет более индивидуали-
зировать объекта своего права собственности, не сможет «опознать» вещи
как «свои». Но не является ли сама подобна постановка вопроса — о про-
тивоправной утрате субъективного права — внутренне противоречивой?
Как же быть с понятием о гражданском праве — области регулирования,
в основе которой лежит, в частности, принцип неприкосновенности субъек-
тивных прав? В конце концов, есть же ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно
которой «никто не может быть лишен своего имущества [в контексте ста-
тьи следует читать “права на имущество”] иначе как по решению суда»!
На все подобного рода аргументы следует ответить примерно так: все они
верны, но применительно к субъективному праву собственности не учиты-
вают главного — его абсолютную природу и возможность его сохранения
только при условии наличия индивидуально-определенной (конкрет-
ной) вещи, точно идентифицируемой как его объект. Пусть некто под-
жег чужой дом; дом сгорел. Можно сколько угодно возмущаться этим
актом (уж конечно не имевшим в виду волю собственника), но несмотря
ни на какие соображения справедливости он неизбежно приведет к прекра-
щению права собственности на дом. Помимо воли собственника. Почему?
По причине утраты объекта этого права — индивидуально-определенной
вещи. Но точно также — столь же неизбежно — возникнет новый объект,
а значит — и новое право собственности (место сгоревшего дома займет
пепелище)1. Это будет новой вещью, «возникшей» вследствие акта уничто-
жения прежде существовавших предметов, принадлежавших данному лицу,
т.е. новой вещью, «возникшей» на базе (или в составе) его имущества — новой
вещью, принадлежащей потерпевшему. Тот факт, что такое «уничтожение»
и «создание» были противоправными, служит основанием к возникнове-
нию у потерпевшего (бывшего собственника) охраняемого законом инте-
реса к возмещению убытков — стоимости уничтоженной вещи1 2 и расходов,
которые он понес или необходимо должен будет понести на ее восстанов-
ления. Такой охраняемый законом интерес облекается в правовую форму
деликтного требования — права требования возмещения вреда.
1 Не вполне ясен вопрос о том, считать ли погибшим имущество затонувшее — ведь его
по крайней мере в течение какого-то времени (пока металл не разъест ржа, а дерево не съедят
морские микроорганизмы) еще можно будет поднять и, отремонтировав, вновь эксплуати-
ровать. С другой стороны, нельзя не учитывать того, что вплоть до его извлечения из воды
(подъема) обычное использование такого имущества не представляется возможным (несмо-
тря на его конструктивную сохранность в течение некоторого времени). Принимая во вни-
мание эту двойственность правового режима, затопленное имущество правильнее уподобить
не погибшему, а потерянному; соответственно этому и строить его правовой режим.
2 Строго говоря, не самой этой стоимости, а разницы между стоимостью уничтожен-
ной и вновь созданной (возникшей) вещи. Другое дело, что стоимость последней вряд ли
будет значительна; больше того, если говорить о случае с уничтоженным поджогом домом,
стоимость эта скорее всего окажется «отрицательной» — выразится в тех расходах, которые
бывший собственник дома будет вынужден понести на расчистку пожарища, вывоз и утили-
зацию обгоревших останков.
268
Чем от рассмотренного случая отличается смешение вещей? Только
тем, что мыслимо смешение, не сопровождаемое конструктивной гибелью
вещей, физически сохраняющихся в неизменном виде? Но это чисто факти-
ческое отличие — юридическая же сторона двух ситуаций совершенно оди-
накова. Как мы указывали выше, физическая гибель вещи уничтоженной
(или вещей смешанных — соединенных) важна для права не сама по себе,
а потому, что ее результатом становится гибель юридическая — утрата
материального предмета как индивидуально-определенной вещи (объекта
права собственности). Сопровождается ли эта утрата еще и гибелью физи-
ческой — гибелью материального предмета именно как обособленного
куска материи — вопрос, для права второстепенный. Если вещь погибла
физически — то она обязательно погибла и юридически: вещь, исчезнув-
шая из материального мира, неизбежно исчезает и из мира правового.
Но юридическая гибель вещи — ее исчезновение из мира права — совсем
не обязательно должна быть соединена с гибелью физической — ее исчез-
новением из мира материальных предметов. Почему? Потому что юриди-
ческая гибель вещи — это потеря ей своей индивидуальности, а потерять
свою индивидуальность (прекратить существование в качестве индивиду-
ально-определенной вещи) вещь может и тогда, когда она сохраняет свое
физическое бытие. Одним из таких случаев и является смешение вещей1.
Итак, с возражениями из области справедливости мы покончили. Они
в нашем случае имеют тот же эффект, какой имели бы, если бы мы обсуж-
дали «справедливость» третьего закона Ньютона или того, что дважды
два в канонической арифметике всегда равняется четырем. Никакая спра-
ведливость не может поколебать того, что смешение однородных вещей
неизбежно приводит, во-первых, к возникновению права собственности
1 Другой случай, весьма близко подходящий к смешению — конструктивное соединение
вещей различного рода и качества. Так, автомобильный двигатель, сошедший с заводского
конвейера — индивидуально-определенная вещь, самостоятельный объект гражданских прав.
Но тот же самый двигатель, смонтированный на автомобиле, утрачивает не только свою
индивидуальность, но и качества объекта гражданских прав. Таковым (индивидуально-
определенной вещью) становится автомобиль в целом', двигатель же (как и иные его эле-
менты — кузов, колеса, рессоры и т.д.) рассматривается как его часть. Но такого объекта
гражданских правоотношений, как часть вещи, ни гражданскому законодательству, ни
науке права неизвестно.
Возможны случаи соединения вещей не с вещами, а с иными материальными предметами,
например, человеческими телами. Так, протез, стоящий около кровати известного инвалида,
является классическим объектом его права собственности; последствия его порчи, уничто-
жения или похищения будут обсуждаться по правилам об имущественных правонарушениях.
Но тот же самый протез, будучи надетым инвалидом (протез в составе человеческого тела),
рассматривается как элемент организма человека и, стало быть, вообще исчезает (выбывает)
из мира объектов гражданских правоотношений. Тот, кто ударом по протезу ноги сбивает
инвалида на землю, посягает на его телесную неприкосновенность', последствия такого пося-
гательства будут обсуждаться по правилам о возмещении вреда, причиненного здоровью.
Все сказанное применимо не только к искусственным, но и естественным частям челове-
ческого организма — органам и тканям. Кровь в составе организма донора не имеет никакого
отношения к миру объектов правоотношений; та же кровь, но сданная донором (выкаченная
из его организма и помещенная в отдельную емкость), становится вещью — объектом граж-
данских правоотношений (права собственности соответствующей медицинской организации,
«создавшей» данный объект); наконец, та же кровь, будучи влитой в организм реципиента,
вновь исчезает из мира вещей — объектов гражданских правоотношений.
269
на результат смешения и, во-вторых, к утрате прав собственности
на вещи-предметы смешения. Так, если до смешения у нас (по состоянию
на известный момент времени) существовало две индивидуально-определен-
ные вещи — (1) тысяча (1000) штук золотых монет, находящихся в опре-
деленном сундуке определенного раджи и (2) десять (10) штук таких же
золотых монет, находящихся в руках (кармане, мешочке и т.д.) известного
крестьянина — то после смешения у нас, во-первых, образовалась новая
вещь, которой прежде не было (одна тысяча десять (1010) штук золотых
монет в сундуке нашего раджи), а во-вторых — погибли две прежде суще-
ствовавшие вещи (в интересующем нас сундуке уже не 1000 монет, а 1010,
а в руках крестьянина больше вовсе нет ничего). Кому принадлежит новая
вещь? Тому, в чьем имуществе она образовалась, или (иначе) тому, кто
ею владеет (радже). Почему?
§ 4. Фактическое владение результатом смешения
Действительно: почему? Почему право собственности (явление юриди-
ческое) на предмет смешения достается именно тому, кто владеет резуль-
татом смешения (явление фактическое)? Ведь такое владение — фактор
случайный. Неужели все определяется случаем? А если бы было все наобо-
рот — не крестьянин понес свои монеты к радже, а раджа привез сундук
с монетами к крестьянину? — неужели он поступил бы в собственность
последнего, если бы тот улучил момент и «подмешал» в него свою соб-
ственную единственную, но однородную со всеми другими, монетку? Нет,
не стал бы1. Почему? Потому что свою «зловещую» роль здесь сыграл бы
сундук — индивидуально-определенная вещь, принадлежащая радже и при
том (самое главное!) находящаяся в его фактическом владении. Все что,
в ней находится (в ней образуется, в нее поступает) — стало быть, тоже
находится в его владении и, следовательно, принадлежит ему. Но...
Но вот если бы раджа зачем-нибудь высыпал свои монеты из сундука1 2
в ящик или мешок с подобными монетами, находящийся в хижине кре-
стьянина, или, скажем, просто случайно рассыпал бы их по полу этой
хижины, где прежде тоже валялись бы аналогичные монеты — словом, если
бы монеты выбыли из фактического владения раджи и, смешавшись с одно-
родными монетами крестьянина, образовали новую вещь, находящуюся
1 В первоначальной публикации настоящего Очерка (ЭЖ-ЮРИСТ. 2007. № 35.
С. 12—13) мы дали противоположный ответ на поставленный вопрос, причем, сформули-
рованный применительно к немного иной ситуации (крестьянин похитил сундук у раджи,
перевез в свою хижину, где и «подмешал» монетку). Конечно, этот ответ неточен, ибо он
не учитывает ту индивидуализирующую роль, которую продолжает играть сундук раджи.
Впрочем, если сундук такой роли не играет — не обладает признаками, которые позволяют
индивидуализировать его именно как сундук раджи, или же в хижине крестьянина име-
ется сундук, сходный с ним до степени смешения — то и первоначальный ответ является
правильным.
2 «Сундук» для этой цели, конечно, не очень подходит — вряд ли раджа стал бы ездить
по крестьянским хижинам с сундуком, да еще и высыпать оттуда находящиеся там деньги —
но это уж действительно дело случая. В конце концов сундук можно заменить сумой, мош-
ной или кошельком.
270
в фактическом владении последнего — вот тогда ситуация действительно
изменилась бы в пользу крестьянина — собственника ящика, мешка или
хижины — но (главное!) фактического владельца результата смешения.
Почему? Нам видится следующий ответ: потому что право собственно-
сти немыслимо без индивидуализации своего объекта, а лишь фактиче-
ское владение массой родовых вещей — оно и только оно! — безусловно
и бесспорно индивидуализирует эту массу, т.е. превращает ее в объект
абсолютного права (права собственности).
Вспомним цитированный в § 5 Очерка 1 отрывок из М. М. Агаркова
про возможность быть собственником и «кредитором» 10 литров бензина
и рассмотрим через его призму наш случай с тремя вкладчиками и банком.
Можно ли быть «собственником 12 тыс. рублей»? Нет, нельзя, ибо 12 тыс.
рублей — это лишь обозначение размера денежной суммы, но не индиви-
дуально-определенной имущественной массы. Для ее вычленения необ-
ходимо поискать дополнительные признаки. Ищем: можно ли говорить
о праве собственности на «12 тыс. рублей, представленных 12-ю купюрами,
достоинством по 1000 рублей каждая»? Тоже нет, ибо купюр 1000-рубле-
вого номинала в мире отнюдь не 12 штук, а несоизмеримо больше.
Индивидуализируем дальше: находим, что интересующая нас сумма
представлена «12-ю 1000-рублевыми купюрами определенного образца,
известных серий и уникальных серийных номеров». Индивидуализация
достигнута. Другое дело, что на практике никто, конечно же, не удосужи-
вается переписывать номера и серии денежных купюр — такие действия
были бы сродни попыткам «пронумеровать» каждую картофелину в овоще-
хранилище, пометить каждое зернышко в элеваторе и каждый кусок угля
в бункере. Но этого и не нужно, ибо индивидуализации можно достичь
более простым способом, а именно — указав, что речь идет о сумме в 12 тыс.
рублей, которая представлена «12-ю банковыми билетами 1000-рубле-
вого достоинства, лежащими (в известный момент времени), на сто-
лике кассира в кассе определенного банка, которая располагается
в офисе по известному адресу». Именно таким способом и происходит
индивидуализация в нашей «задачке». Что же выражают используемые
нами индивидуализирующие признаки (количество и достоинство купюр,
указание на тот столик, на котором они лежат, на то помещение, в котором
находится столик и то здание, в котором располагается помещение)? на что
или кого эти признаки указывают? На фактическое владение купюрами
и на субъекта такого владения.
Точно также обстоят дела и с любыми другими родовыми вещами —
углем, бензином, зерном и т.д. Можно ли быть собственником «1000 тонн
зерна»? Нет, если только это не последние в мире 1000 тонн зерна извест-
ного наименования, сорта, рода и качества. А собственником 1000 тонн
зерна, «сданного на хранение в элеватор»? Тоже нет — элеватор-то не один
на свете! В данный конкретный (определенный) элеватор? Возможно,
но только если никакого другого зерна он больше не хранит. Если же хра-
нит, то потребуется указать, в какой именно из емкостей (бункеров, скла-
дов) находятся интересующие 1000 тонн; если в соответствующих поме-
щениях зерна более, чем 1000 тонн, нужно указать, как отличаются те,
271
что интересуют нас, от остального зерна. Если отличаются — прекрасно:
при помощи объекта, субъекта и технологии фактического владения
мы достигли индивидуализации — описали уникальные 1000 тонн зерна.
Если же 1000 интересующих нас тонн хранятся таким образом, что от дру-
гого однородного зерна их отделить невозможно, то невозможно говорить
и о праве собственности на них.
Фактическое владение индивидуализирует не только массы однородных
вещей, но и единичные предметы — представители вещей определенного
рода. Возьмем, к примеру, произведение Л. Н. Толстого «Война и мир»,
выпущенное определенным издательством, в известном году определенным
тиражом. Как будут индивидуализироваться конкретные экземпляры этого
издания, при условии, что они не имеют уникальных номеров? Подавляю-
щее их большинство1 сможет быть обособлено только и исключительно
посредством описания субъекта и технологии фактического владения
ими в известный момент времени. «Книга, находящаяся на полке извест-
ного книжного магазина»; «...книга, которую читает известный гражданин,
пребывающий в данный момент, допустим, в такой-то университетской
аудитории»; «... книга, лежащая на письменном столе (стоящая в книжном
шкафу, на книжной полке и т.д.), который (которая) находится в опреде-
ленной комнате известной квартиры»; «...книга, находящаяся в портфеле
известного гражданина, следующего сейчас, допустим, в метро» и т.д.
Ясное дело, что подобная индивидуализация весьма неустойчива —
неслучайно мы все время оговариваемся, что приурочиваем ее к известному
моменту времени. Уже в следующий момент она может стать неактуальной:
вынесут книгу из квартиры или магазина — и все! — индивидуализация
закончилась, точнее, изменилась. Практичнее и полезнее снабжать вещи
индивидуализирующими признаками, т.е. целенаправленно (принуди-
тельно) выделять их из общего рода, превращая из родовых в уникальные.
Это, конечно, верно, но нас ведь не интересует в данном случае постоян-
ство, прочность или неизменность признаков, индивидуализирующих ту
или иную вещь. Нам важно другое — универсальность таковых.
Действительно, все ли движимые вещи изначально имеют какие-либо
индивидуализирующие их отметки? Далеко не все — только некоторые
(автомобили и их агрегаты, электронная аппаратура, бытовая техника, ору-
жие, элитный алкоголь, подарочные издания и т.д.) — на которые такие
отметки обязательно и целенаправленно промышленным способом. Но все
ли граждане и организации помнят (записывают, или каким-то иным обра-
зом фиксируют) эти отметки? Думается, что отрицательный ответ на этот
вопрос каждому читателю подскажет его собственный опыт1 2. Затем, всякие
ли граждане и организации наносят на вещи какие-либо индивидуализиру-
1 За исключением немногочисленных случаев целенаправленного нанесения на книги
индивидуализирующих признаков — библиотечных штампов, инвентарных номеров, эксли-
брисов, подписей, надписей и т.д.
2 Соответственно, если будет похищен, скажем, тот же iPhone, ноутбук, телевизор, холо-
дильник или иная подобная «номерная» вещь, но потерпевший собственник не сможет вспом-
нить индивидуализирующего ее номера — что проку от такой нумерации? Дай Бог, если вещь
имела какие-то другие индивидуальные признаки, а если нет? Прощай право собственности.
272
ющие их метки? Тем более нет, да и не на все вещи их нанесешь. На книги,
мебель, предметы интерьера, посуду, животных и т.д. их наносить и воз-
можно, и целесообразно, а вот на те же денежные купюры, зерна, картофе-
лины, жидкости, газы и т.д. — об этом нечего и думать. Долго, накладно,
обременительно, не всегда вообще возможно (жидкости, газы), а главное...
бессмысленно. Почему? Потому что всегда — абсолютно всегда! — налицо
другой способ индивидуализации. Индивидуализация подобных (родовых)
вещей всегда осуществляется (не «может быть осуществлена», а всегда
неизбежно осуществляется) фактическим владением ими. Фактическое
владение вещами — хотя и неустойчивый, но единственный универсаль-
ный способ индивидуализации, т.е. способ, применение которого возможно
всегда — для любых движимых вещей и при любых фактических обстоя-
тельствах.
§ 5. Расщепление однородной массы и его правовое значение
Это последний вопрос, который необходимо рассмотреть в рамках заяв-
ленной темы — вопрос о юридическом значении ситуаций, обратных сме-
шению — ситуациях расщепления (разделения) единой массы однородных
вещей на более мелкие и выделения (обособления) произвольно выбран-
ных из такой массы единичных экземпляров вещей данного рода.
При ответе на него нужно исходить из следующего.
Всякое разделение массы однородных вещей или выделение из нее
единичных, произвольно отобранных предметов, целенаправленно ли,
или невольно, но всегда и неизбежно разрушает прежде существовавший
объект права собственности, создавая два или несколько новых. Так, если
нашу «кучку» из 12 тысячерублевых купюр мы разделим на две, в одну
из которых положим 8, а в другую 4 купюры, то произойдет следующее:
прежде существовавший объект права собственности (стопочка из 12
купюр) погибнет, но возникнет два новых, прежде не существовавших объ-
екта: первый — стопка из 8, второй — стопка из 4 купюр. То же произойдет,
если из нашей первоначальной стопки мы произвольно «выдернем» одну
из купюр: 12-купюрная стопка погибнет; возникнет два новых объекта —
кучка из 11 банкнот + одна обособленная купюра. И т.д.
Конечно, оценить всю важность этого (правильного) взгляда возможно
только тогда, когда распыление и выделение происходят не сами по себе,
но сопровождаются сменой субъекта (или хотя бы технологии) фактиче-
ского владения. На сколько бы «кучек» не раскладывал деньги кассир банка
или розничного торгового предприятия, в праве собственности банка (тор-
говой организации) на эти денежные средства ни с практической, ни с юри-
дической точки зрения ничего не изменится. «С практической» — хотя бы
потому, что об этих действиях не будет знать никто, кроме кассира, — зна-
чит, для абсолютно-правового эффекта они будут безразличны; больше
того, попытки отследить и формализовать такие изменения, ясное дело,
парализовали бы любую деятельность, тем более такую динамичную, как
банковская или торговая. С юридической же точки зрения ничего не изме-
273
нится потому, что в подобных ситуациях пресловутые «кучки» вообще
не будут рассматриваться как отдельные объекты самостоятельных
прав собственности — все они будут элементами (частями) более общего
понятия о деньгах, находящихся в данной конкретной кассе. Поскольку
в составе этого объекта никаких перемен не происходит, сколько его
на «кучки» не раскладывай, не замечает этих перемен и право. По крайней
мере, право собственности1.
Но все радикально изменится в том случае, когда произойдет измене-
ние личности фактического владельца и (или) технологии владения вновь
созданной вещью. Так, кассир банка, не только обособивший «кучку»
из восьми тысячерублевых банкнот от «кучки» в четыре аналогичных
банкноты, но и выдавший одну из них, допустим, вкладчику А. по его тре-
бованию, совершит традицию (передачу) вещи, направленную на перенесе-
ние права собственности на эту вещь с банка на вкладчика. И...
Но стоп! Не замечаете ли здесь какого подвоха, уважаемые читатели?
Ведь если речь идет о передаче права собственности, то, стало быть —
и о приобретении его деривативным (производным) способом. При таком
раскладе вкладчик, получивший банкноту из банка, имеет на нее не больше
прав, чем имел банк; соответственно, если таких прав не имел банк (или
любой из предшественников банка), то не может получить их и вкладчик.
По крайней мере, из сделки, направленной на отчуждение банкноты. Между
тем, безусловные и ничем не стесненные права вкладчика на банкноту
никто и никогда сомнению не подвергает. Почему? Просто потому, что
никто не в состоянии индивидуализировать «проблемную» банкноту, т.е.
это просто вопрос факта? Или дело значительно серьезнее и вкладчик — да
и вообще любой получатель денежных знаков — все-таки приобретает их
на праве собственности в его первоначальном (оригинарном), т.е. ничем
не опороченном, «девственном», можно сказать, виде? И если да — то
почему так происходит? Какой юридический факт дает ему такое право?
Может быть, добросовестное приобретение? Или же какой-то другой?
Безусловное и ничем не опороченное право собственности на денеж-
ные знаки и банкноты не подлежит сомнению. Следовательно, считать, что
денежные знаки и банкноты приобретаются деривативным образом было
бы ошибкой. Значит, в основании права собственности на них — какой-то
юридический факт, дающий их оригинарное приобретение. Какой? Как ни
странно, таким фактом никак не может быть их добросовестное приоб-
ретение. Вспомним, что предназначение этой категории (добросовестное
приобретение) состоит в том, чтобы охраняя стабильность гражданского
оборота отсекать большинство притязаний нерадивых и неаккуратных быв-
ших собственников спорных вещей к их добросовестным приобретателям.
Когда мы говорим о «спорных вещах» и об «их» добросовестных приоб-
ретателях мы тем самым подразумеваем, что можем вполне точно указать
1 Для целей иных областей права такие перемены могут иметь то или другое значение.
Так, например, кассир, предпочитающий держать часть денег вне кассового аппарата или вне
помещения кассы, несомненно, рано или поздно будет иметь проблемы с законодательством
о трудовой и финансовой дисциплине.
274
конкретные вещи, о которых идет спор (спорные вещи). Право собствен-
ности именно на них — на эти самые конкретные вещи — и «очищается»
его добросовестным приобретением. В случае с банкнотами и монетами
подобная индивидуализация невозможна.
Но если безусловное и «чистое» право на банкноты и монеты доставля-
ется не добросовестным их приобретением — то чем же тогда? Вспомним,
что передача денежных знаков и банкнот, выделенных из общей массы
им подобных монет и купюр (частный случай передачи некоторой массы
родовых вещей, выделенных из другой, более широкой массы — частный
случай ее расщепления), приводит к созданию нового объекта нового,
доселе не существовавшего права собственности. Объект этот индиви-
дуализируется новым субъектом и, возможно, новым способом осуществле-
ния фактического владения им\ так, интересующие нас банкноты со стола
банковского кассира перемещаются в руки, а затем в карман (портмоне,
сумку, кошелек и т.д.) вкладчика — конкретного физического лица. Перед
нами — новый объект нового (прежде не существовавшего в природе!)
права собственности, скажем, 4 тыс. рублей, представленные 1000-рубле-
выми банкнотами и индивидуализированные тем, что в данный момент
времени они находятся в сфере фактического господства известного физи-
ческого лица.
Все это происходит независимо от того, является ли расщепление (раз-
деление) единой имущественной массы однородных предметов (обособле-
ние их некоторого количества от общей массы) правомерным или противо-
правным. Неважно. Причина проста: прежде существовавшая («большая»)
имущественная масса погибает, распадаясь на несколько новых (меньших
по составу и стоимости) масс, либо на отдельные предметы — новые объ-
екты гражданских правоотношений. Сообразно этому прежде существо-
вавшее право собственности (на «большую» массу) прекращается, заме-
няясь несколькими новыми правами собственности на вновь созданные
объекты — объекты, индивидуализированные своим нахождением у новых
собственников.
Очерк 12
ЗАЩИТА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
И ДРУГИХ ВЕЩНЫХ ПРАВ
(КОММЕНТАРИЙ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМОВ
ВЕРХОВНОГО СУДА И ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО
СУДА РФ ОТ 29 АПРЕЛЯ 2010 Г. № 10/22)
§ 1. Общие замечания и статистические данные
О подготовке и обсуждении комментируемого постановления Пле-
нумов двух высших судебных инстанций речь шла задолго до его при-
нятия, о котором средства массовой информации сообщили едва ли
не немедленно после такового. На фоне тех общеизвестных событий, что
происходили зимой 2010 г. в поселке «Речник»1, на фоне тех многочис-
ленных трудностей с толкованием и применением ключевых положений
российского законодательства о собственности, недвижимости, государ-
ственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней, с которыми
ежедневно приходится сталкиваться практикующим юристам, наконец,
на фоне накала тех дискуссий, которые развернулись в юридической
печати по вопросам о статусе добросовестного приобретателя, юридиче-
ском значении давности владения и условий ее применения, соотношения
виндикационного и реституционного исков иначе не могло и быть. Тем
удивительнее то (едва ли не месячное!) томительное ожидание, в котором
юридическая общественность вынужденно пребывала, ожидая официаль-
ной публикации финального текста Постановления. То ли майские празд-
ники сказались, то ли еще что. Только 18 мая 2010 г. (спустя три недели
после принятия) такая публикация наконец состоялась на официальном
сайте Верховного Суда РФ.
С внешней своей стороны комментируемый акт под стать себе подоб-
ным — совместным постановлениям двух Пленумов. Первое, что бросается
в глаза — это весьма солидный объем документа (более чем полтора печат-
ных листа). Он, безусловно, оправдывает разделение текста на 68 пун-
ктов — случай подобной детализации практически небывалый для
совместных постановлений Пленумов гражданско-правовой направлен-
1 События эти приобрели такой резонанс, что привели аж к появлению особой статьи
«Речник, садовое товарищество» в русскоязычной «Википедии».
276
ности1 — а также группировку самих этих пунктов по следующим десяти
разделам, длинные и оттого неудобоваримые наименования которых нами
условно сокращены:
1) общие положения (п. 1—4);
2) права хозяйствования (п. 5—10);
3) приобретение права собственности (п. 11—14);
4) приобретательная давность (п. 15—21);
5) самовольная постройка (п. 22—31);
6) виндикационный иск (п. 32—44);
7) негаторный иск (п. 45—49);
8) освобождение имущества от ареста (п. 50, 51);
9) права на недвижимость (п. 52—65);
10) земельные участки под МКД (п. 66—68).
Ознакомление с текстом Постановления позволяет установить, что
количество пунктов, посвященных той или иной тематике, само по себе еще
не свидетельствует о степени того внимания, которое ей уделено, поскольку
с содержательной точки зрения пункты эти весьма неоднородны. Наряду
с теми, что исчерпываются единственным абзацем и, соответственно,
простой констатацией мнения Пленумов по одному, достаточно узкому
вопросу (см. п. 10,18, 20, 31, 44, 47—49, 54, 55, 58, 59 и 63) имеются и такие,
что объединяют в себе не только собственно мнение, но и аргументацию
к нему (порою достаточно развернутую), а также те, в которых высказыва-
ются мнения по нескольким вопросам. Соответственно, и занимают такие
пункты едва ли не по полстраницы каждый (см. п. 5, 7, 9, 11—16, 23—26, 52,
61, 62, 65—68). Легко видеть, что более половины пунктов Постановления
(не названные в двух наших перечнях) относятся (с точки зрения своего
объема и содержания) к третьей категории — золотой середине.
При наличии легко выявляемой логики в соседстве разделов не вполне
понятна общая последовательность их расположения. Так, очевидно органи-
ческое единство соседствующих разделов № 3—5 (все они посвящены осно-
ваниям приобретения права собственности), № 6—8 (о различных исках,
направленных на защиту вещных прав) и № 9 и 10 (об особенностях приоб-
ретения и регистрации вещных прав на специфические объекты — недвижи-
мые вещи и земельные участки под многоквартирными домами). Но откуда
такая странная общая последовательность — а) приобретение прав, б) защита
прав, в) особенности прав на отдельные объекты? И почему все это велико-
лепие предваряется разделом о правах хозяйственного ведения и оператив-
ного управления? Гораздо логичнее было бы дать сначала материал о а) при-
обретении права собственности, потом — о его б) объектных особенностях,
1 Соперничать с ним может, пожалуй постановление от 26 марта 2009 г. № 5/29 о части
четвертой ГК — его объем переваливает за два печатных листа. Но нужно принять во вни-
мание, что оно посвящено исключительным правам (целой подотрасли гражданского права),
в то время как комментируемый документ касается лишь отдельных (далеко не всех!) аспек-
тов юридического института (права собственности) и (только отчасти) — прав хозяйствен-
ного ведения и оперативного управления. Документом одного с ним порядка могло бы быть
знаменитое совместное постановление от 4 декабря 2000 г. № 33/14 по векселям — акт, тоже
неординарный по своим размерам — но все равно «не дотягивающий» до комментируемого.
277
затем — в) об ограниченных вещных правах и закончить, наконец, разделом
о г) защите права собственности и других вещных прав. Вопрос система-
тики — это, конечно, вопрос вкуса, но не принципа; вместе с тем, нет сомне-
ний в том, что систематика, приближенная к строгой юридической логике,
способствовала бы большему удобству в ознакомлении с Постановлением.
С содержательной точки зрения пункты Постановления также неодно-
родны. Как и во всяком подобном акте есть в нем такие положения, кото-
рые ограничиваются простым воспроизведением законодательных норм,
а то и просто отсылкой к ним. Ценности в них немного — разве только
выполняемая ими роль промежуточной «ступеньки» в рассуждениях
может служить их оправданием. Мы не стали составлять перечня подоб-
ных положений — он и без того будет понятен по тем из них, что будут
оставлены без комментария. Затем, довольно большую группу положений
составляют те, что уже получили достаточно широкую известность как
применяемые в арбитражной и судебной практике. Большинство из них
представляют собой результаты толкования законодательных норм, о пра-
вильности которых можно и нужно спорить. И, наконец, нам встретятся
и такие положения, которые без преувеличения могут быть названы новым
словом не только в правоприменительной практике, но и в самом... правовом
регулировании. Понятное дело, что суды не могут и не должны подменять
собою законодателя, но точно также ни для кого не секрет и то, что подоб-
ные подмены составляют явление, едва ли не ординарное.
Сейчас — спустя вот уже четыре года со дня принятия данного Поста-
новления — уже можно обсудить вопрос о том, оправдало ли оно те ожида-
ния, чаяния и надежды, которые соединялись с ним специалистами и обы-
вателями. О том, какой прием это постановление встретило в судейском
сообществе, какие его положения стали предметом активного практиче-
ского использования, а какие остались «мертвой буквой», время уже при-
мерно показало.
Вот немного статистики (по БД «Консультант Плюс») — в табл. 2 пока-
зана «интенсивность» применения различных пунктов Постановления
в актах арбитражной и судебной практики. Нечетные столбцы указывают
пункт Постановления, четные — количество судебных актов, к нему апел-
лирующих, на него ссылающихся. Несколько чисел в четных столбцах
через косую черту (/) обозначают количество ссылок на пункт в целом
и его отдельные абзацы; так, показатель типа 541/123/0/2/3 означает, что
на соответствующий пункт Постановления в целом (53-й) и его первый
абзац сослался 541 судебный акт, ссылка на один только второй абзац
обнаружен в 123-х актах, на третий абзац не сослался ни один, на четвер-
тый — 2 и на пятый — три судебных акта.
Таблица 2
Пункт Число ссылок Пункт Число ссылок Пункт Число ссылок
1 19/2 24 545/27/1/8 47 77
2 347/114 25 371/6/6/0 48 23
3 677/3/61 26 1532/36/31 49 143
278
Окончание табл. 2
Пункт Число ссылок Пункт Число ссылок Пункт Число ссылок
4 420 27 120/0 50 351/24/0
5 631/111/74 28 365/16 51 85
6 98/1 29 322/14/3 52 3800/59/6/463
7 103/17/0/0/1 30 63/0 53 541/123/0/2/3
8 9/0 31 97 54 35
9 456/0/42/4 32 841/5/0 55 23
10 124 33 64/0 56 1133/230/6
11 852/28/8/17/68 34 485/17/1 57 467/3/46
12 123/0/1/21 35 367 58 848
13 63/0/0/0 36 900/6/5/32 59 1094
14 155/0/4/5 37 119/4/2/17 60 490/10/37
15 857/3/6/0/4/6 38 393/3/3/6 61 639/13/4/3/1/54/25
16 465/0/27 39 421/7 62 437/1/3/14/3
17 14/0 40 36 63 242
18 19 41 0/0 64 81/0
19 153/3/7/0 42 62/0 65 303/0/5/13/6
20 И 43 37/0 66 212/0/2/4/2
21 31/4/1 44 265 67 401/3
22 682/20/13 45 1269/36/4/0 68 102/5/0/0
23 301/3/0/1 46 209/3 Итого 29 180
Итак, за прошедшие три с половиной года суды (по крайней мере те
из них, сведения о решения которых имеются в «Консультанте») сосла-
лись на нормы Постановления № 10/22 без малого 30 тыс. раз; сделано
это в 25 897 актах. Таким образом, количество актов, применяющих более
одной нормы Постановления, равняется всего лишь 3282 — около 13%
от общего числа. Следовательно, подавляющее большинство (87%) актов,
применяющих Постановление — это акты специализированные, «заточен-
ные» под применение и толкование только одной его нормы.
Далее, бросаются в глаза своеобразные пункты-рекордсмены —52 (4328
ссылок), 26 (1599 ссылок), 56 (1369 ссылок), 45 (1309 ссылок), 59 (1094
ссылки), И (953 ссылки), 36 (941 ссылка), 15 (876 ссылок), 58 (848 ссы-
лок), 32 (846 ссылок), 5 (816 ссылок), 3 (741 ссылка), 61 (739 ссылок), 22
(715 ссылок). Вот что это за пункты:
— об условиях и порядке оспаривания зарегистрированного права
на недвижимость (п. 52);
— о перспективах признания права собственности на самовольную
постройку, возведенную с нарушением строительных норм и правил (п. 26);
279
— об условиях применения производства по правилам глав 25 ГПК
и 24 АПК в целях оспаривания зарегистрированного права на недвижи-
мость (п. 56);
— об условиях удовлетворения негаторного иска (п. 45);
— об условиях удовлетворения иска о признании (п. 59);
— о государственной регистрации как моменте возникновения права
собственности на недвижимость и об исключениях из этого правила (п. 11);
— о средствах доказывания права собственности истцом по виндикаци-
онному иску (п. 36);
— о признаках владения, годного для давности (п. 15);
— о праве фактического владельца недвижимости на иск о признании
за ним права собственности на эту недвижимость (п. 58);
— о фактическом владении ответчика предметом виндикации как обя-
зательном условии удовлетворения виндикационного иска (п. 32);
— о субъектах прав хозяйствования и их гарантиях (п. 5);
— об отсутствии у суда права «отсеивать» иски по мотиву их непригод-
ности для защиты нарушенных прав (п. 3);
— о технологии защиты прав стороны договора продажи недвижимо-
сти при уклонении контрагента от государственной регистрации перехода
права собственности (п. 61);
— о правовом режиме самовольной постройки (п. 22).
Есть и рекорды противоположной направленности. Так, правила п. 41
Постановления (о процессуальном значении множественности лиц-
приобретателей неделимой вещи), остались вообще без применения] всего
9 раз суды сослались на п. 8 (о праве участия унитарных предприятий
в хозяйственных товариществах и обществах), 11 раз — на п. 20 (о том,
что отсутствие государственной регистрации права на недвижимую вещь
не препятствует признанию права собственности на нее по причине исте-
чения приобретательной давности), 14 раз — на п. 17 (о праве на защиту
владения, годного для давности), 19 раз — на п. 18 (о праве присоединения
к давности собственного владения давности владения предшественника),
21 раз — на п. 1 (нормы-принципы о равенстве всех форм собственности
и порядка их защиты), 23 раза — на п. 48 (о том, что отсутствие возражений
собственника-предшественника не влияет на негаторный иск собствен-
ника-преемника), 24 раза — на п. 55 (о том, что обращение с заявлением
о государственной регистрации права собственности не может рассматри-
ваться как обязательный для соблюдения претензионный порядок урегу-
лирования споров) и т.д.
Само собою понятно, что взгляды практики на тот интерес и то значение,
которые имеют те или иные правила Постановления, могут существенно
отличаться от воззрений, формулируемых представителями юридической
науки. Почти всегда случается так, что практики заостряют свое внима-
ние на таких моментах, которые не всегда замечаются учеными и наобо-
рот. Таким образом, наука и практика не только дополняют, но и, порою,
поправляют друг друга. Сравнение «пунктов-рекордсменов» Постановле-
ния с теми, которые в свое время посчитал необходимым прокомменти-
280
ровать я1, как нельзя лучше подтверждает этот тезис: так, из пяти пунктов
«тысячников» моего комментария не удостоился ни один, а их всех наибо-
лее часто употребляемые практикой норм — только четыре (п. 5,11,15, 22).
Из норм же, практикой почти не замечаемых, в мой комментарий попали
положения п. 1, 17, 18 и 41 (оставшийся вовсе без применения).
Воспользуемся же теми дополнениями, которые предложила сделать
практика — прибавим в настоящий Очерк небольшой обзор тех пунктов
Постановления, которым практика посчитала необходимым уделить наи-
большее внимание1 2 — а после этого вернемся уже к тем вопросам, которые
по-прежнему кажутся важными и интересными именно с научной точки
зрения. Разделение этого изложения на две части — «Положительные сто-
роны» и «Небесспорные моменты» — является в значительной мере услов-
ным и основано, конечно, на нашей собственной субъективной оценке
раскассированных по ним пунктов Постановления. Кто-то с этой оценкой
солидаризируется, кто-то станет спорить — это закономерно и естественно.
Главное не в том, чтобы все со всеми согласились, а в том, чтобы каждый
ученый и практикующий юрист почерпнул из Постановления что-то инте-
ресное лично для него, например, материал для своей научной работы, пози-
цию или аргументацию, пригодную для защиты интересов своего работо-
дателя или клиента и т.д. Заинтересовавшись самому — заинтересовать
юридическую общественность, привлечь внимание к тому или другому
тезису — не в этом ли существо всякого профессионального спора, по ито-
гам которого только и способна родиться истина?
§ 2. Пункты, наиболее востребованные в практике
1. Пункты 52 и 56 (про оспаривание зарегистрированного права
на недвижимость) обычно применяются судами «в связке» друг с другом,
поскольку имеют единую по сути направленность — определить «иерар-
хию» (приоритетность или очередность) процессуальных форм, приме-
няемых для защиты вещных прав на недвижимость, а также установить
некоторые условия их применения. Общий их смысл состоит в том, чтобы
постулировать некую очередность исков, ранжировать их по порядку пред-
почтительности для целей защиты право собственности на недвижимость.
В первую очередь оно защищается материально-правовыми исками,
предъявляемыми к нарушителю этих прав (виндикационным, негатор-
ным, реституционным и (вероятно) кондикционным), итоги рассмотре-
ния и удовлетворения которых могут стать основанием внесения измене-
ний в ЕГРП (ч. 1—3 п. 52); затем — если право истца «...не может быть
защищено путем признания права или истребования имущества из чужого
незаконного владения [т.е. в субсидиарном порядке] ...оспаривание зареги-
стрированного права или обременения может быть осуществлено путем
1 ЭЖ-Юрист. 2010. № 21. С. 1, 12-16.
2 За исключением и. 3 постановления, который имеет чисто процессуальный характер
и может быть с одинаковым успехом отнесен как к искам о защите права собственности, так
и к любым другим искам. Его мы не рассматриваем.
281
предъявления иска о признании права или обременения отсутствую-
щими^ (ч. 4 п. 52). И, наконец, только в самом крайнем случае — тогда,
когда «...государственным регистратором допущены нарушения при осу-
ществлении государственной регистрации права или сделки», причем
«...изменение ЕГРП не повлечет нарушения прав и законных интересов
других лиц, а также при отсутствии спора о праве на недвижимость» — воз-
можно оспаривание не столько зарегистрированного права, сколько самой
записи в ЕГРП как ненормативного акта органа государственного
управления, т.е. по правилам гл. 25 ГПК и гл. 24 АПК (п. 56).
Обращение к указанным пунктам (52 и 56) Постановления свидетель-
ствует, как нам представляется, о совершенно точном понимании и пра-
вильном применении судами содержащихся в них норм. Их основание (и,
одновременно, объяснение) сформулировано в последнем предложении
абз. 1 п. 52: выставление на первый план классических вещных исков объ-
ясняется тем, что при оспаривании зарегистрированного права на недви-
жимое имущество «...суд разрешает спор о гражданских правах на недви-
жимое имущество» — именно поэтому «...соответствующие требования
рассматриваются в порядке искового производства». Очевидность этого
соображения объясняет причину, по которой соответствующее разъясне-
ние появилось — это стремление участников гражданского оборота избе-
жать процессуальных сложностей, связанных с доказыванием наличия
своего (прекращения чужого) материального права на недвижимую вещь.
Каким же образом? Путем подмены вещного иска требованием об оспа-
ривании внесения (отказа во внесении) записи в ЕГРП как ненормативного
акта государственного органа — требованием, для удовлетворения кото-
рого вполне достаточно доказывания чисто формального состава право-
нарушения, например, несоблюдения условий внесения (отказа во внесе-
нии) записи в ЕГРП, неправильное оформление документов, послуживших
основанием для такого внесения, выполнение записи или подписание доку-
ментов неуполномоченными лицами и т.п.
Разумеется, речь не идет о том, что оспаривание актов внесения
и отказа во внесении записей в ЕГРП сделать вовсе невозможным. Име-
ется в виду только необходимость предупредить и предотвратить слу-
чаи подмены вещных исков — требований, направленных на установление
материально-правовой стороны спора — требованиями заведомо непригод-
ными (не позволяющими выяснить материально-правовой стороны спора)
и (или) притворными (по существу представляющими собою именно вещ-
ные иски, но называемые иначе и оттого удовлетворяемые при иных —
более «льготных» для заявителя — условиях). В тех случаях, когда акты
внесения (отказа во внесении) записи в ЕГРП совершены с нарушениями
законодательства, они, разумеется, подлежат оспариванию именно как
ненормативные акты. В заслугу Пленумам должно быть поставлено разъ-
яснение тех условий, наличие которого делает такое оспаривание допусти-
мым. Это — случаи, когда (1) «...изменение ЕГРП не повлечет нарушения
прав и законных интересов других лиц» и (2) «...отсутствие спора о праве
на недвижимость». Разъяснение заканчивается примером с оспариванием
отказа государственного регистратора совершить регистрационные дей-
282
ствия обеими сторонами сделки — здесь действительно идет речь о тре-
бовании. Предъявляемом и рассматриваемом по правилам об обжаловании
незаконных ненормативных актов.
2. Пункты 22 и 26 (про понятия самовольной и незаконной постройки
и судьбе исков о признании права собственности на них). В первом
из пунктов разъясняются два практически чрезвычайно высоко значимых
вопроса — (1) о круге лиц, имеющих право требовать сноса самовольной
постройки (ч. 1—3) и (2) о невозможность отказа в таком иске, если само-
вольная постройка создает угрозу жизни и здоровью граждан (ч. 3 п. 22).
На разъяснение, касающееся круга лиц, обладающих правом иска сносе
самовольной постройки, мы обратили внимание еще при первой публика-
ции основы для настоящего Очерка, назвав его «...не главным достижением
комментируемого Постановления». Почему? Потому что его действитель-
ное значение куда глубже буквального. Поставив во главу угла интерес
субъекта собственника или иного вещного права на самовольно застроен-
ный земельный участок, Пленумы по сути наконец возвратили институту
самовольной постройки его первоначальную, чисто цивилистическую
природу1. Самовольная постройка — институт гражданского (частного),
но не публичного права — вот как можно было бы этот принцип перефор-
мулировать. Постройка называется «самовольной» только потому, что воз-
ведена на чужом земельном участке лицом, не имеющим на то ни права,
ни разрешения (изъявления воли) собственника участка (или обладателя
иного «широкого» права на участок) — только по этой и никакой другой
причине. Все рассуждения о самовольной постройке на своем земельном
участке — цивилистический нонсенс.
Тем не менее, как ст. 222 ни крути, но в ней заложена и еще одна «само-
вольность» — та, что выражается в возведении или в эксплуатации постройки
без разрешения органа публичной власти. Такая «самовольность» может
иметь место и при строительстве на своем земельному участке. Но, оче-
видно, что это уже совсем другая, публично-правовая «самовольность». Она
тоже, конечно, имеет отношение к гражданскому праву, но не то, которое
до недавнего времени соединяли и (в силу п. 2 ст. 263 ГК), еще некоторое
время будут продолжать соединять с нею.
Возведение частным лицом постройки на своем земельном участке
без государственно-властного разрешения, свидетельствует о нарушении
им требований п. 1 ст. 263 ГК в части соблюдения «...градостроительных
и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначе-
нии земельного участка». Такое нарушение — его следовало бы называть
не самовольной, а незаконной постройкой — должно быть основанием
отнюдь не для сноса постройки, возведенной с описанными нарушениями,
1 Почему «первоначальную»? Потому что именно таким был смысл ст. 222 ГК до 1 сен-
тября 2006 г., который — с исключением из ее п. 3 первого абзаца Федеральным законом
от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ — почти потерялся, будучи замененным (подмененным) смыс-
лом чисто публично-правовым. Сегодня даже мало кто из преподавателей определит само-
вольную постройку как постройку без разрешения собственника земельного участка — все
в один голос говорят о постройке без разрешения органа власти или с нарушением публич-
ного (градостроительного и (или) строительного) законодательства.
283
а для изъятия земельного участка у его собственника (или лица, обладаю-
щего иным правом на него) в порядке, предусмотренном ст. 284—286 ГК
как участка, используемого с нарушением законодательства. После его изъ-
ятия государственные органы вправе произвести на участке все что угодно,
в том числе снести постройку, возведенную с нарушениями закона.
К сожалению, до этого — логичного и законно-грамотного — завершения
Пленумы своих рассуждений не довели. Скорее всего потому, что посчи-
тали применение процедуры изъятия незаконно застроенного земельного
участка в качестве общего правила слишком долгой и затратной. Это видно
из заключительного предложения абз. 3 п. 22, упоминающего о требова-
нии сноса самовольной (незаконной) постройки, создающей угрозу жизни
и здоровью граждан. В таких ситуациях и в самом деле не до того, чтобы
заниматься изъятием участка — нужно как можно скорее и эффективнее
ликвидировать возникшую угрозу. Отсюда и возникает иск о сносе неза-
конной постройки, предъявляемый прокурором или уполномоченными
органами «в публичных интересах».
Условия удовлетворения публичного иска о сносе незаконной
постройки прямо не определены, но они могут быть выведены посредством
толкования «от противного» п. 26 постановления Пленумов, определяю-
щего условия удовлетворения иска о признании права собственности
на самовольную (в том числе незаконную) постройку. Рассматривая
такой иск суд должен установить «...[1] допущены ли при ее возведении
существенные нарушения градостроительных и строительных норм и пра-
вил» (абз. 1 п. 26), [2] «...создает ли такая постройка угрозу жизни и здоро-
вью граждан» (абз. 1, 3 п. 26); [3] «...не нарушает ли сохранение самоволь-
ной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц» (абз. 3
п. 26); [4] «...предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку,
надлежащие меры к ее легализации...» (абз. 2 и 3 п. 26), а также [5] «...право-
мерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или
акта ввода объекта в эксплуатацию» (абз. 3 п. 26).
Казалось бы, перечисленные критерии сформулированы весьма небла-
гоприятно для истца по иску о признании права собственности на неза-
конную постройку — ему нужно соблюсти аж целых пять (!) условий,
в то время, как несоблюдение хотя бы одного из них автоматически озна-
чает отказ в иске и, следовательно, наличие оснований для удовлетворения
публичного иска о сносе незаконной постройки. Но если оценить приведен-
ный перечень с точки зрения распределения бремени доказывания, то мы
получим неожиданный результат: из пяти условий удовлетворения иска
о признании права собственности на незаконную постройку истцу необхо-
димо доказать только... одно (четвертое по счету)! Это — принятие мер
к легализации самовольной постройки. Все остальное — существенные
нарушения норм и правил, угрозу жизни и здоровью граждан, нарушение
прав и интересов других лиц, законность или незаконность отказа в лега-
лизации постройки — должен устанавливать суд.
Круг обстоятельств, подлежащих судебному выяснению в каждом кон-
кретном деле, будет определяться позицией прокурора и (или) иного пред-
ставителя власти. В определенных случаях он может довольно существенно
284
сократиться — так, например, очевидно, что если иск о сносе незаконной
постройки мотивируется тем, что таковая создает угрозу жизни или здо-
ровью граждан, нет смысла рассматривать вопрос о том, нарушает ли она
строительные нормы и правила и если да — то насколько существенно;
точно также и при отсутствии в материалах дела заявлений и жалоб дру-
гих лиц на нарушение самовольной постройкой их прав и интересов, соот-
ветствующий вопрос нужно считать разрешенным в пользу застройщика.
Еще одним достоинством постановления является «прописанное»
в его п. 26 положение о недопустимости чисто формального подхода
к решению вопроса о незаконности постройки, а также о том, что при его
разборе по существу всегда необходимо прибегать к услугам экспертизы.
Так, «... отсутствие разрешения на строительство само по себе не может
служить основанием для отказа в иске о признании права собственности
на самовольную постройку» (абз. 2 п. 26; аналогичная фраза есть в абз. 3).
В то же время верным является и обратное соображение — наличие раз-
решения на строительство само по себе не гарантирует автоматического
признания права собственности на постройку, если ее возведение создает
угрозу жизни или здоровью граждан, либо нарушает права или охраняемые
законом интересы третьих лиц. С целью выяснения этих вопросов «... суд
при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при
наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по пра-
вилам процессуального законодательства» (абз. 1 п. 26).
3. Пункты 45 (про условия удовлетворения негаторных исков), 58
и 59 (про условия удовлетворения исков о признании права собствен-
ности на недвижимость) и 61 (об условиях удовлетворения иска, направ-
ленного на государственную регистрацию перехода права собственности
по сделке). Соединенное рассмотрение этих пунктов объясняется не их
практической связкой, а просто тем, что они посвящены одной тематике —
условиям удовлетворения исков (хотя и различных)1.
а) Негаторный иск — согласно п. 45 — удовлетворяется при наличии сле-
дующих условий: истец должен [1] фактически владеть тем имуществом,
препятствие в пользовании которым стало основанием к иску (абз. 2) и при
том [2] быть его собственником или лицом, владеющим по иному закон-
ному либо договорному основанию (там же); [3] «...действиями ответчика,
не связанными с лишением владения, нарушается его право собственно-
сти или законное владение» (там же), либо [4] «...имеется реальная угроза
нарушения его права собственности или законного владения со стороны
ответчика» (абз. 3). Обращает на себя внимание, что при определении
двух последних условий Пленумы попутно внесли существенное уточне-
ние в само понятие о негаторном иске — с их точки зрения он предназна-
чен для того, чтобы устранять препятствия не в одном только пользовании
(как многие продолжают считать и по сию пору), но и во владении. Чтобы
воспрепятствовать владению его не обязательно лишать — можно просто
1 В Постановлении есть еще п. 32 и 36 — об условиях удовлетворения виндикационного
иска — но они обсуждаются отдельно (ниже), главным образом, из-за существенно меньшего
числа случаев их практического применения.
285
мешать собственнику в его осуществлении. Повода к виндикационному
иску в такой ситуации нет; особого иска, устраняющего препятствия к осу-
ществлению фактически сохранившегося владения не существует; оставить
ситуацию вовсе без судебной помощи нельзя — стало быть, она должна раз-
решаться при помощи негаторного иска. Трудно не согласиться1.
Практика применения п. 45 показывает, что суды самым тщательным
образом «обсосали» в нем каждый абзац, акцентируя внимание на необхо-
димости всякий раз исследовать, имеется ли налицо каждое из названных
в нем условий удовлетворения негаторного иска. В то же время совершенно
основательно подчеркивается недопустимость замены этих условий какими
бы то ни было иными критериями. Так, например, имеют место многочис-
ленные попытки добиться удовлетворения негаторного иска со ссылкой
на допущенные ответчиком нарушения градостроительных и строитель-
ных норм и правил. Суды единодушно отмечают, что хотя такое нарушение
и может стать поводом к иску о признании строения самовольным и о его
сносе, но к вопросу об удовлетворении иска негаторного оно не имеет ника-
кого отношения.
Верно и обратное: незначительность нарушения градостроительных
и строительных норм и правил (как и отсутствие таких нарушений) сами
по себе не могут служить отказом в удовлетворении негаторного иска, если
возведение строения ответчиком приводит к нарушению возможностей
истца по пользованию или владению своим имуществом. Таково, напри-
мер, строительство в непосредственной близости от соседского дома или
межи — оно может не нарушать ни норм, ни правил, но, в то же время,
стать препятствием для нормального пользования имуществом соседа
(для подхода или подъезда к его дому, его технического обслуживания или
ремонта).
Ь) Иски о признании прав на недвижимость. Столь же тщательно обсуж-
даются и часто применяются судами положения п. 58 и 59 совместного
постановления, определяющие условия удовлетворения исков о призна-
нии. Не будучи по своей природе специально-вещным иском — ведь можно
требовать признания не только вещного, но и любого другого права — иск
о признании, будучи предъявленным в отношении права собственно-
сти на недвижимое имущество, приобретает следующие специфические
черты: истец должен [1] фактически владеть тем имуществом, признания
права собственности на которое он добивается (п. 58)1 2; [2] «...представить
доказательства возникновения у него соответствующего права» (п. 59),
1 Другой вопрос — конкретные примеры подобных ситуаций. Мы обсудим его ниже
(см. п. 3 § 4 настоящего Очерка).
2 В свете разъяснений, данных в п. 61 Постановления (обсуждается ниже) было бы
справедливым удовлетворять иски о признании права собственности, исходящие не только
от фактических владельцев спорных вещей, но и (1) от лиц, имеющих право стать факти-
ческими владельцами — право требовать передачи спорных вещей в свое владение, например,
на основании ст. 301, 398 ГК, а также по иным основаниям, предусмотренным законом или
договором; (2) от лиц, ссылающихся на такое основание приобретения права собственности,
для которого не требуется передачи вещи (приобретения владения)’, (3) от любых вообще
лиц, имеющих возможность доказать возникновение своего права собственности в ситуации,
когда спорная вещь находится во владении третьего лица.
286
причем, несмотря на то, что право собственности на это имущество [3]
зарегистрировано за иным субъектом (п. 58), либо [4] не зарегистрировано
вовсе в соответствии с п. 1 и 2 ст. 6 Закона о регистрации прав на недви-
жимое имущество1, либо в соответствии с п. 2 ст. 8 [теперь — ст. 8.1] ГК1 2
(п. 59). Думается, что к этим условиям было бы нелишним добавить и еще
одно — касающееся [5] личности ответчика по иску о признании, каковым
должно быть либо лицо, за которым зарегистрировано оспариваемое право,
либо тот, кто нарушает право собственности истца, в частности, ссыла-
ясь на то, что такое истцу не принадлежит.
Ознакомление с практикой по применению п. 58 и 59 Постановления
свидетельствует о наличии большого количества дел, связанных с призна-
нием прав собственности, но особенно — хозяйственного ведения и опера-
тивного управления на объекты недвижимости, созданные до вступле-
ния в силу Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Основной
их проблемой является представление доказательств, достаточных для
того, чтобы убедить суд в определенном времени создания соответствую-
щих вещей (возникновения прав, требующих признания). Следует также
помнить о том, что ссылка на первоначальное возникновение таких прав
до вступления в силу Закона о регистрации прав на недвижимое имуще-
ство актуальна только в том случае, если и по сей день такие права оста-
ются незарегистрированными. Если же регистрация имеется, то ссылка
на их первоначальное возникновение у иного лица (хотя бы и до вступле-
ния в силу названного Закона) для целей удовлетворения иска о призна-
нии значения не имеет.
с) Иск, направленный на государственную регистрацию перехода
права собственности по сделке (п. 61). Общая формула п. 3 ст. 551 ГК
конкретизируется в судебной практике применения абз. 1 п. 61 совмест-
ного Постановления указанием на стороны такого иска: истцом по нему
является сторона договора, заинтересованная в государственной регистра-
ции перехода права собственности по нему, а ответ пиком — другая сто-
рона этого договора, т.е. сторона, уклоняющаяся от совершения действий,
требуемых от нее законом и (или) договором для целей государственной
регистрации. Последующие абзацы п. 61 рассматривают, по всей види-
мости, наиболее часто встречающуюся ситуацию этого рода — уклонение
от государственной регистрации права собственности продавца недвижи-
мости3 — и условия удовлетворения предъявляемого в таком случае иска
покупателя. Если верить абз. 2 и 7 п. 61 единственным такого рода (но обя-
1 Речь идет о правах, возникших до вступления в силу названного Закона и именно по этой
причине не подвергнутых государственной регистрации.
2 Речь идет о правах, возникающих независимо от соблюдения принципа обязательного
внесения — речь о них мы будем вести ниже, комментируя п. 11 совместного постановления
Пленумов.
3 Разумеется, мыслима и ситуация противоположная, в которой от государственной
регистрации уклоняется покупатель (скажем, потому, что вследствие внезапного падения
рыночных цен на недвижимость исполнение договора, заключенного по прежней (существо-
вавшей до падения) цене для него перестало быть выгодным), но на которой будет настаи-
вать продавец.
287
зательным!) условием является исполнение продавцом своей обязанности
по передаче покупателю проданного имущества, т.е. владение покупателя
предметом договора1. Пленумы напоминают, что факт передачи недви-
жимых вещей считается состоявшимся (если иное не предусмотрено зако-
ном или договором) в момент «...вручения этого имущества покупателю,
[оформленного] ...подписанием сторонами соответствующего документа
о передаче» (передаточного акта).
Ознакомление с абз. 3—6 п. 61 Постановления позволяет увидеть, что
передача имущества во владение покупателя не так уж и обязательна, как
может показаться на первый взгляд. Пленумы высших судебных инстан-
ций конечно же отдавали себе отчет в том, что подобный подход может
стимулировать не столько к выполнению требования о государственной
регистрации перехода права собственности, сколько к уклонению не только
от такой регистрации, но еще и от передачи проданной недвижимости во
владение покупателя (в том числе в форме отказа от подписания переда-
точного акта). Поэтому абз. 3—6 п. 61 Постановления прямо разрешили
покупателю, страдающему не только от отсутствия государственной реги-
страции, но и от нарушения продавцом обязательства по передаче про-
данной вещи «...в исковом заявлении соединить требования об исполнении
продавцом обязанности по передаче ...и о регистрации перехода права соб-
ственности^. Хотя, конечно, «...требование о регистрации перехода права
собственности не может быть удовлетворено, если суд откажет в удов-
летворении требования об исполнении обязанности продавца передать
недвижимость». А так неизбежно произойдет в случае, описанном в абз.
6 п. 61, т.е. при предъявлении требований несколькими конкурирующими
покупателями по нескольким различным договорам продажи одной и той
же недвижимости. Определив (с помощью ст. 398 ГК) того из них, чье тре-
бование должно быть удовлетворено, суд автоматически откажет в удов-
летворении требований покупателей по всем другим договорам1 2.
Два других случая, в которых удовлетворение покупательского иска
о государственной регистрации перехода права собственности по договору
не требует поступления вещи во владение покупателя, описаны в абз. 4
(«...когда договором продажи недвижимости предусмотрено, что переход
права собственности не зависит от исполнения обязанности продавца пере-
дать соответствующий объект») и 5 (в ситуации «...нахождения имущества
во временном владении у третьего лица (например, арендатора) на осно-
вании договора с продавцом») п. 61 Постановления. Объяснение их оче-
видно — ни в одном из этих случаев нет надобности в передаче владения
для самого перехода права собственности', коль скоро сам переход права
собственности может состояться и без передачи владения, то в таковой нет
надобности и для государственной регистрации перехода права.
1 Это условие — будь оно безусловным и безоговорочным — превращало бы иск о госу-
дарственной регистрации перехода права собственности по договору в частный случай иска
о признании права собственности (см. выше).
2 Средством защиты интересов таких покупателей будет иск о возмещении убытков,
причиненных нарушением обязательства (ст. 393 ГК).
288
4. Пункт 11 (о границах применения принципа обязательности вне-
сения) представляет собой сборник ряда конкретизированных подтверж-
дений актуальности и применимости тех исключений из общего пра-
вила о государственной регистрации как моменте возникновения права
собственности на регистрируемое (в первую очередь — недвижимое)
имущество, на возможность существования которых в период принятия
комментируемого Постановления указывал п. 2 ст. 8 ГК, ныне превратив-
шийся в п. 2 ст. 8.1. Второй абзац п. 11 Постановления напомнил о том,
что законодательством установлены иные моменты возникновения права
собственности на недвижимое имущество в частности «...в случае полной
выплаты пая членом потребительского кооператива, в порядке наследо-
вания и реорганизации юридического лица (абз. 2, 3 п. 2, п. 4 ст. 218, п. 4
ст. 1152 ГК). Так, если наследодателю или реорганизованному юридиче-
скому лицу (правопредшественнику) принадлежало недвижимое имуще-
ство на праве собственности, это право переходит к наследнику или вновь
возникшему юридическому лицу независимо от государственной реги-
страции права на недвижимость»1. При этом моментом возникновения
права собственности на наследуемую недвижимость является день откры-
тия наследства, а на недвижимость, получаемую лицом-правопреемником
при реорганизации — момент ее завершения (абз. 3 п. И комментируемого
Постановления).
В ситуациях, подобных описанным, интересное решение получает
вопрос о значении акта государственной регистрации приобретения права
собственности на недвижимость. Если по общему правилу такой акт опре-
деляет момент возникновения регистрируемого права (подробнее о досто-
инствах и недостатках этого подхода будет сказано далее), то при слу-
чаях-исключениях из принципа обязательного внесения его юридическое
значение трансформируется в чисто техническое — значение акта госу-
дарственного подтверждения и признания уже возникшего регистрируемого
права — т.е. то самое значение, о котором говорит буквальный текст п. 1
ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. В практиче-
ском отношении такая — признающая и подтверждающая — регистрация
необходима для того, чтобы получить возможность распорядиться реги-
стрируемым правом1 2. Пленумы разъяснили (абз. 4 п. И), что правоуста-
навливающими для целей такой регистрации являются «...документы, под-
1 Современная литература — следуя традициям, сложившимся в нашей науке еще
до революции — объясняют наследственное и реорганизационное исключение из принципа
обязательного внесения универсальным характером актов наследственного и реорганизаци-
онного правопреемства. См. об этом, например: Писков И. П. Границы действия принципа
обязательного внесения // Цивилистические записки : межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002.
С. 263-266.
Объяснение через универсальное правопреемство, годное для наследства и реорганиза-
ции, не может применяться для объяснения иных рассматриваемых исключений. Так, та же
самая, например, полная выплата пая членом потребительского кооператива не имеет к уни-
версальному правопреемству никакого отношения. Должно, следовательно, искать свое соб-
ственное самостоятельное объяснение для каждого исключения (см. с. 267—277 указ, статьи
И. П. Пискова).
2 Того же мнения И. П. Писков (Указ. соч. С. 277—279).
289
тверждаютцие основание для перехода права в порядке правопреемства,
а также документы правопредшественника, свидетельствующие о приоб-
ретении им права собственности на недвижимое имущество».
При разрешении конкретных гражданско-правовых споров суды акцен-
тируют внимание на той части абз. 2 п. 11 Постановления Пленумов, где
говорится о том, что приведенный в нем перечень исключений из принципа
обязательного внесения — наследство, реорганизация и внесение пая —
не является исчерпывающим (на это указывает оборот «в частности»).
К числу других исключений из принципа обязательного внесения относятся
случаи возникновения прав (а) общей совместной собственности супру-
гов на регистрируемое имущество, нажитое ими во время брака, а также
на имущество одного из супругов, в которое произведены совместные вло-
жения, значительно увеличивающие его стоимость, (Ь) законной ипотеки
и (с) удержания, а также; (d) перехода ипотечных прав1; к ним надлежит
прибавить случаи возникновения прав (е) собственности на недвижимое
имущество, вносимое в уставные и складочные капиталы хозяйственных
обществ и товариществ, а также в имущество иных юридических лиц их
учредителями; (f) общей долевой собственности на имущество, вносимое
в качестве вклада в простое товарищество (совместную деятельность) или
приобретаемое за счет общего имущества товарищей; (g) прав хозяйствен-
ного ведения и оперативного управления на имущество, закрепляемое соб-
ственником за соответствующей организацией (см., однако, п. 5 Постанов-
ления, обсуждаемый ниже)1 2; (h) собственности на имущество, внесенное
в уставный капитал акционерных обществ с целью его приватизации; (i)
собственности на недвижимые вещи, ставшие объектами добросовестного
приобретения3.
Следует указать, что последний случай упомянут в абз. 5 п. 11 рассматри-
ваемого Постановления, согласно которому «...акционерное общество, соз-
данное в результате преобразования государственного (муниципального)
предприятия в порядке, предусмотренном законодательством о приватиза-
ции, с момента его государственной регистрации в Едином государственном
реестре юридических лиц становится как правопреемник собственником
имущества, включенного в план приватизации или передаточный акт». Мы
1 Эти случаи рассмотрены в указ, статье И. П. Пискова.
2 Точно также — т.е. безотносительно к государственной регистрации — эти права и пре-
кращаются при изъятии собственником излишнего, неиспользуемого или используемого
не по назначению имущества, а также при ликвидации собственником соответствующих
организаций — субъектов названных вещных прав.
3 Чрезвычайно спорными, но, на наш взгляд, вполне соответствующими общей идее
института пределов применения принципа обязательного внесения являются случаи при-
обретения права собственности по основаниям, установленным судебными актами по искам
(j) о признании права собственности или иного вещного права (подпункт (Ь) п. 3 настоящего
параграфа) и (к) о государственной регистрации перехода права собственности по сделке
(подпункт (с) п. 3 настоящего параграфа). Государственная регистрация права, произве-
денная на основании судебного решения по тому или другому иску, подтвердит, что само
возникновение зарегистрированного права состоялось за какое-то до этой регистрации,
а именно — в момент наступления фактические обстоятельства, послужившие основанием
к удовлетворению иска.
290
прежде уже указывали на высокую практическую ценность этого тезиса,
который начисто исключает возможность квази-судебных спекуляций
в делах о признании права государственной собственности на объекты,
якобы только предусмотренные к включению в уставные капиталы «при-
ватизационных» акционерных обществ, но реально в них не внесенные.
К сожалению, ко времени принятия комментируемого Постановления
спекуляции эти успели получить достаточную известность и распростра-
нение. Объяснялось это тем, что прежде действовавшее законодательство
о приватизации предусматривало особый порядок оформления случаев вне-
сения в уставные капиталы акционерных обществ, создаваемых в процессе
приватизации, объектов социально-культурного и бытового назначения.
Реализация этого порядка приводила к тому, что такие объекты вносились
в уставные капиталы без отражения их стоимости в актах оценки госу-
дарственного имущества. К 2010 г. число дел о возврате такого рода объ-
ектов в государственную собственность со ссылкой на это обстоятельство
как основание для пересмотра итогов их приватизации (зданий магазинов,
кафе, клубов, стадионов и т.п.) стало угрожающим (что объяснялось весьма
прагматическим соображением — все эти объекты занимали внезапно
ставшие вожделенными городские земельные участки1). Комментируемое
положение не оставило для подобных притязаний никакой почвы: само
включение имущества в план приватизации или в передаточный акт
уже представляет собой его внесение в уставный капитал и, следова-
тельно, приватизацию — переход права собственности. Вопрос о том,
фигурирует ли оно в акте оценки или нет тут совершенно ни при чем1 2.
5. Пункты 32 и 36 (об условиях удовлетворения виндикационного
иска). Тому же вопросу посвящен еще и п. 34 комментируемого Поста-
новления, но число актов о его применении существенно отстает от сосед-
ствующих с ним «четных соседей». Вообще же говоря п. 32 и 36, взятые
в отдельности от п. 34, не дают нам исчерпывающего перечня условий
успешной виндикации. Они сосредоточены только на двух из них —
на фактическом нахождении предмета виндикации в незаконном владении
именно ответчика (а не иного лица) (п. 32) и на необходимости доказыва-
ния истцом своего права собственности на него (п. 36)3.
1 См., например, постановление четырнадцатого Арбитражного апелляционного суда
(г. Вологда) от 29 марта 2010 г. по делу № А13—14696/2009 (использован текст из архива
Суда).
2 Равно как и такие «доказательства» сохранения имущества в государственной собствен-
ности, как его внесение в Реестр публичной собственности или балансового учета у государ-
ственной организации. Согласно абз. 4 п. 36 Постановления подобные факты «...сами по себе
не являются доказательствами права собственности или законного владения».
3 Пример применения в совокупности всех трех пунктов — 32, 34 и 36 — дает нам, напри-
мер, постановление 18-го арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2013 г. № 18АП-
4201/2013 по делу № А07—1945/2011. Оно гласит, что «...при рассмотрении виндикационного
иска необходимо установить следующие обстоятельства: [1] наличие вещного права, осно-
ванного на законе, на истребуемое имущество, [2] наличие индивидуально-определенного
имущества у незаконного владельца в натуре, [3] незаконность владения ответчиком спор-
ным имуществом, [4] отсутствие между истцом и ответчиком отношений обязательственного
характера по поводу истребуемого имущества». Как видим, всего получается четыре условия
успешной виндикации; рассматриваемые же пункты 32 и 36 дают только два первых из них.
291
Пункт 32 состоит из трех абзацев, каждый из которых определяет про-
цессуальные последствия трех возможных разновидностей нарушения
постулируемого в нем условия о том, что «...собственник вправе истребо-
вать свое имущество от лица, у которого оно фактически находится
в незаконном владении». Соответственно, «...иск об истребовании иму-
щества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это иму-
щество находилось [хотя бы и в момент предъявления иска], но у которого
оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть
удовлетворен» (абз. 1). Это — либо процессуальный результат поведения
истца, не пожелавшего считаться с разъяснениями двух других абзацев
п. 32, либо высшая точка развития ситуации, в которой лицо, во владении
которого спорное имущество в итоге оказалось, так и не смогли обнару-
жить. В том и другом случае у истца не остается иной возможности защиты
своих интересов, кроме иска об убытках к первоначальному ответчику —
лицу, точно знавшему о перспективе виндикации, но несмотря на нее
(а, может быть, как раз из-за нее) надежно сокрывшему находившуюся
у него когда-то вещь в чужом владении1.
Но, допустим, фактический владелец предмета виндикации все-таки
обнаружен, благодаря, например, прямому указанию ответчика, возражав-
шего истцу в том смысле, что у него имущества уже никак не истребовать,
поскольку он передал его во владение такому-то и такому-то. Что в этом
случае делать истцу? Вот эту точку Пленумы сделали точкой разветвле-
ния возможного поведения истца: если спорное имущество было передано
ответчиком третьему лицу лишь во временное владение, то получившее его
третье лицо нужно привлечь в качестве соответчика (абз. 2 п. 32); если
же его передача во владение третьего лица была обусловлена актом его
отчуждения, совершенным ответчиком, то надлежит заменить ответ-
чика — привлечь в качестве такового нового владельца, ставшего таковым
благодаря своему приобретательному акту (абз. 3 п. 32). При этом перво-
начального ответчика, произведшего такое отчуждение, надлежит оставить
в деле, но в ином процессуальном качестве — третьего лица без самостоя-
тельных требований на стороне ответчика (там же). Решения, прямо ска-
жем, не особенно очевидные (и ни из какого законодательного акта, конечно
не вытекающие) — может быть, именно этим фактором и обусловлена отно-
сительно высокая частота применения п. 32 совместного Постановления?
1 Становится, следовательно, очевидным, что тому, кто хотел бы не только предъявить,
но и выиграть виндикационный иск, нельзя предъявлять его в одиночестве — только с хода-
тайством о применении, как минимум, сразу двух обеспечительных мер — (1) ареста и описи
имущества, являющегося предметом виндикации (т.е. меры, направленной на запрет распо-
ряжения правом на это имущество), а также — (2) запрещения ответчику совершать такое
действие, как передача имущества в фактическое владение другому лицу. Но эти — чисто
юридические меры (запреты) — в любое время могут быть нарушены ответчиком, а значит,
не могут доставить истцу уверенности в том, что имущество останется во владении ответчика
ко времени рассмотрения дела и его разрешения по существу. Поэтому хорошо бы добиться
применения и третьей меры — (3) передачи спорного имущества в фактическое владение тре-
тьему лицу, назначенному судебным хранителем такового, т.е. добиться передачи имущества
в секвестр. При этом нужно не забыть сделать секвестранта соответчиком по виндикацион-
ному иску (см. абз. 2 п. 32 Постановления).
292
Не отвергая решения, предложенного в Постановлении, позволим себе
заметить лишь то, что выдвигая таковое Пленумы, очевидно, сознательно
пошли на усложнение жизни нижестоящих судов и виндикантов. Почему?
Потому что разрешение вопроса о том, почему (по какому юридическому
основанию) предмет виндикации в период рассмотрения спора выбыл
из фактического (!) владения первоначального ответчика, привносит допол-
нительные сложности в и без того не простой виндикационный процесс.
Очевидно, что для его выяснения необходимо сначала обнаружить лицо,
в фактическом владении которого имущество находится. Допустим — благо-
даря содействию первоначального ответчика, желающего любым способом
оставить тяготящую его процессуальную роль — такое лицо было обнару-
жено; допустим, первоначальный ответчик представляет суду подписанный
со стороны получателя акт передачи владения. И тут обнаруживается, что
акт этот ничего не говорит о том основании, по которому владение пере-
дано! При этом ответчик настаивает на том, что передал владение спор-
ной вещью по причине ее отчуждения, а фактический владелец — наоборот,
на том, что получил вещь во временное владение как, скажем, ссудополуча-
тель или (хуже того) хранитель. Чьи показания здесь предпочесть? кому
верить? Если же новый фактический владелец действует в сговоре с перво-
начальным ответчиком, то вряд ли можно надеяться, что вопрос об основа-
нии передачи владения вряд ли вообще будет когда-нибудь выяснен.
Дополнительно нужно отметить, что абз. 2 и 3 п. 32 комментируемого
Постановления вообще не рассматривают случаев, когда первоначальный
ответчик своего фактического владения никому не передавал, но лишился
его против собственной воли, либо в результате акта безадресного отказа
от вещи (депроприации). Таковы, в частности, ситуации, когда первона-
чальный ответчик спорную вещь потерял, когда она была у него похищена,
изъята в ходе исполнительного производства, наконец, когда она была
выброшена первоначальным ответчиком — оставлена им без своего фак-
тического господства в таком месте и таким образом, которые свидетель-
ствовали бы о его намерении отказаться от вещи и права на нее. Как тут
быть, если новый владелец вещи — вопреки то ли упущению, то ли расчету
первоначального ответчика — все-таки обнаружился?
Думается, что Пленумы оказали бы заявителям виндикационных исков
гораздо большую услугу, если бы вместо «разветвленного» процессуального
исхода, во-первых, предложили бы решение универсальное и единообразное
(скажем, о привлечении всякого нового фактического владельца в качестве
соответчика1), а, во-вторых предусмотрели что-нибудь вроде автоматиче-
ского наложения на ответчика запрета совершать действия, направленные
на передачу владения спорной вещью или создающие угрозу его утраты1 2.
1 Такое решение имело бы в числе прочих то достоинство, что отбивало бы у третьих
лиц — недобросовестных владельцев — всякую охоту сотрудничать с первоначальным ответ-
чиком и становиться новыми владельцами.
2 Или — еще эффективнее — автоматическое установление судебного хранения (секвестра)
предмета виндикации. Поскольку это решение влияет на права и интересы не только ответчика,
но и истца, очевидно, следовало бы предусмотреть автоматическое возникновение секвестра
предмета виндикации только для тех случаев, когда истец не выразил своего нежелания этого.
293
Практическое значение п. 36 комментируемого Постановления столь
же велико, сколь и п. 32, но может быть описано гораздо более кратко.
Основная нагрузка этого пункта — не столько в том, чтобы констатиро-
вать возложение на заявителя виндикационного требования бремени дока-
зывания своего права на владение (в этом никто никогда не сомневался),
сколько в прямом выражении принципа свободы доказательств нали-
чия и типа этого права и закреплении буквально единственного исклю-
чения из него (для недвижимости). «Право собственности на движимое
имущество доказывается с помощью любых предусмотренных процессу-
альным законодательством доказательств, подтверждающих возникно-
вение этого права у истца» (абз. 2 п. 36), а на недвижимое — только
с помощью выписки из ЕГРП (абз. 3). Лишь «...при отсутствии государ-
ственной регистрации право собственности [на недвижимое имущество]
доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным зако-
нодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого
права у истца» (там же). С применением последнего начала возникает
любопытный казус.
Сказанное в заключение абз. 3 п. 36 надо, по всей видимости, пони-
мать так, что виндикационный иск в отношении такой недвижимой вещи,
право собственности на которую зарегистрировано в ЕГРП на лицо иное,
чем виндикант, не может быть удовлетворен, если только истец не докажет
наличие у него какого-нибудь другого зарегистрированного права на спорную
вещь, предоставляющего возможность владения ею. Ну или до тех пор, пока
виндикант не оспорит права собственности, зарегистрированного на дру-
гое лицо. Каким же образом он мог бы это сделать? По всей видимости,
только при помощи иска о признании своего права собственности (см.
о нем фрагменты Постановления, рассматриваемые в подп. (Ь) п. 3 настоя-
щего параграфа). Независимо от того, согласимся ли мы с гипотезой о том,
что удовлетворение иска о признании права собственности подтверждает
возникновение такового еще до внесения регистрационной записи1, у нас
возникнет вопрос — как поступить с «отказным» решением по виндикаци-
онному иску, принятому в условиях отсутствия такой записи?
Напрашивающийся сам собою ответ в том смысле, что решение нужно
отменить как незаконное явно неверен — для этого нет причин. Речь идет
о решении, постановленном в условиях, когда виндикант был не в состо-
янии подтвердить свое право собственности на виндицируемую недвижи-
мую вещь выпиской из ЕГРП — документом о таком акте, который является
единственным (!) допустимым по закону доказательством существования
зарегистрированного права. Ну а соединить в рамках одного процесса два
различных иска — рассмотреть прежде виндикационного иска еще и иск
о признании права собственности виндиканта на предмет виндикации —
суд при всем желании не смог бы. Выходит, наше «отказное» решение надо
бы оставить в силе. Но и это тоже немыслимо, ибо наличие вступившего
в законную силу судебного акта является препятствием, исключающим
1 См. одну из сносок к п. 4 настоящего параграфа — там, где описываются исключения
(j) и (к) из принципа обязательного внесения.
294
возможность обращения с тождественным иском и его рассмотрения1.
По всей видимости единственным способом устранить это препятствие
мог бы стать пересмотр «отказного» виндикационного решения по вновь
открывшимся обстоятельствам. Но для того, чтобы сформулированное
предположение получило практическое применение, абсолютно необхо-
димо разъяснение высших судебных инстанций на этот счет.
6. Пункт 15 (о признаках владения, годного для давности) трактуется
в смысле необходимости самой тщательной судебной проверки наличия
всех условий, делающих владение годным для приобретательной давности.
Таковых четыре — владение годно для давности тогда, когда оно является
(а) добросовестным; (Ь) открытым; (с) непрерывным; (d) как своим соб-
ственным.
По разъяснению абз. 3 п. 15 «...владение является добросовестным,
если лицо, получая владение, не знало и не должно было знать об отсут-
ствии основания возникновения у него права собственности». В опубли-
кованном ранее своем комментарии этого пункта мы уже указывали, что
не вполне понятно, какого рода ситуации здесь имеются в виду. Если речь
вели о добросовестном приобретателе — лице, не осведомленном о непра-
вомочности отчуждателя вещи распоряжаться ею, — то приобретатель-
ная давность здесь совершенно ни при чем. Добросовестное приобретение
права собственности является самодостаточным основанием возникнове-
ния права собственности даже по ныне действующему законодательству
(см. последний Очерк в настоящей книге — о виндикационном иске);
о проектируемых нормах ГК нечего и говорить. То есть, ожидать истече-
ния даже исковой давности (не говоря уже о давности приобретательной),
добросовестному приобретателю не нужно — он станет собственником без-
относительно к истечению приобретательной давности, в силу самого акта
его добросовестного приобретения.
Возможен такой вариант толкования: имелся в виду акт добросовест-
ного получения вещи в фактическое владение (а не добросовестный акт ее
приобретения в собственность). Нам он кажется весьма сомнительным —
тот, кто получает имущество во владение вне связи с приобретением права
на него, никогда не сможет считать его своим, а значит и владеть им как
своим собственным (см. далее, четвертое условие годности владения для
давности).
Остается, стало быть, еще один вариант, который можно было бы
назвать «средним» — речь идет все-таки о добросовестном приобрета-
теле, но не о всяком, а только о таком, из чьего незаконного владения иму-
щество может быть истребовано — в отношении которого «не рабо-
тают» установленные ст. 302 ГК ограничения виндикации (приобретатель
безвозмездный и приобретатель имущества, выбывшего из обладания соб-
ственника помимо его воли).
1 Возможна, конечно, и «зеркальная» ситуация — удовлетворение виндикационного
иска лица, зарегистрированное право собственности которого в последующем было успешно
оспорено. Но она разрешается гораздо проще — при помощи виндикационного иска дей-
ствительного собственника, успешно оспорившего чужое зарегистрированное право — здесь
тождества исков наблюдаться уже не будет.
295
Кроме того, цитированная формулировка оставляет впечатление, что
извинительное незнание добросовестного приобретателя должно сохра-
няться на протяжении всего времени его давностного владения. В действи-
тельности же достаточно быть добросовестным только в момент соверше-
ния приобретательных действий; знание о дефектах прав отчуждателя,
полученное впоследствии, добросовестности приобретения (акта, уже
состоявшегося) не отменяет.
Понимание трех других условий особенных проблем не вызывает.
«...Давностное владение признается открытым, если лицо не скрывает
факта нахождения имущества в его владении. Принятие обычных мер
по обеспечению сохранности имущества не свидетельствует о сокрытии
этого имущества» (абз. 4 п. 15). Затем, «...давностное владение признается
непрерывным, если оно не прекращалось в течение всего срока приобре-
тательной давности» (абз. 5 п. 15)1. И, наконец, «...владение имуществом
как своим собственным означает владение не по договору» (абз. 6 п. 15)1 2.
7. Пункт 5 (о субъектах прав хозяйствования, об их возникновении,
осуществлении и их гарантиях). В нашей первой публикации коммента-
рий к Постановлению 2010 г. мы называли этот пункт среди многочис-
ленных примеров неосновательного разделения вопросов об основании
и моменте динамики правоотношений. Выше — в § 4 Очерка 9 — мы уже
говорили о том, что именно такой подход воспринят разработчиками изме-
нений-дополнений к ГК: разделение основания наступления юридических
последствий (юридического факта — основания динамики правоотношений,
в том числе собственности) с моментом их наступления они считают абсо-
лютно само собою разумеющимся и «нормальным». Но откуда же взялся
этот подход? Мы ведь отмечали, что теория юридических фактов на этот
счет молчит. Да, кое-какие его следы можно обнаружить и в действующем
ГК, но основным его «источником» являются, к сожалению, многие пункты
комментируемого Постановления, и п. 5 — лишь один из них.
Чтобы в этом убедиться достаточно сравнить абз. 1 и 2 этого пункта.
«В соответствии с п. 1, 2 ст. 299 ГК право хозяйственного ведения и право
оперативного управления возникают на основании акта собственника
о закреплении имущества за унитарным предприятием или учреждением,
а также в результате приобретения унитарным предприятием или учреж-
дением имущества по договору или иному основанию» (абз. 1). Казалось
бы — «на основании» означает, в том числе и «с момента». Ничего подоб-
ного: «...в силу абз. 5 п. 1 ст. 216 ГК право хозяйственного ведения и право
оперативного управления относятся к вещным правам лиц, не являющихся
1 Здесь заслуживают внимания разъяснения насчет обстоятельств, которые, как могло бы
показаться, прерывают владение, но с юридической точки зрения такого эффекта на самом
деле не имеют. Таковым является, во-первых, незаконное лишение владения, впоследствии
возвращенного посредством посессорного иска; во-вторых — «...передача давностным вла-
дельцем имущества во временное владение другого лица»; в-третьих — получение имущества
во владение от универсального или сингулярного правопредшественника (п. 3 ст. 224 ГК).
2 «По этой причине ст. 234 ГК не подлежит применению в случаях, когда владение иму-
ществом осуществляется на основании договорных обязательств (аренды, хранения, безвоз-
мездного пользования и т.п.)».
296
собственниками. В этой связи [в какой «связи»??!!] право хозяйственного
ведения и право оперативного управления на недвижимое имущество возни-
кают с момента их государственной регистрации» (абз. 2)1. Вот как инте-
ресно получается: юридический факт — основание возникновения прав
уже наступил, но права еще не возникли, поскольку... не пришло для этого
время — не наступил пресловутый «момент» их возникновения! Поскольку
этот подход проходит красной нитью едва ли не через все Постановление,
мы особо поговорим о нем ниже, в параграфе об основных его недостатках.
Применительно же конкретно к п. 5 нужно указать еще и на отсутствие
всяких причин увязывать регистрационное начало с правами хозяйствова-
ния лишь потому, что таковые «...относятся к вещным правам лиц, не явля-
ющихся собственниками». Относятся, это верно, ну и что же? В каком
законодательному акте Пленумы высших судебных инстанций обнару-
жили норму, согласно которой «...вещные права лиц, не являющихся соб-
ственниками, подлежат государственной регистрации»? Нам такой нормы,
увы, неизвестно. Очевидно, что хотя авторы Постановления и сказали
о «...вещных правах лиц, не являющихся собственниками», хотели же они
сказать совсем о другом — о вещных правах на недвижимость. Но при чем
тут недвижимость? Разве права хозяйствования не могут устанавливаться
на вещи движимые? Если же считать их объектами не конкретные вещи,
а имущественные комплексы, то тезис о правах хозяйствования как правах
вещных вообще теряет всякую опору.
Два слова о финальном (третьем) абзаце комментируемого (пятого)
пункта Постановления. «Поскольку в федеральном законе, в частности
ст. 295 ГК, определяющей права собственника в отношении имуще-
ства, находящегося в хозяйственном ведении, не предусмотрено иное,
собственник, передав во владение унитарному предприятию имущество,
не вправе распоряжаться таким имуществом независимо от наличия или
отсутствия согласия такого предприятия». Вот оно — основание того под-
хода, который мы уже обсуждали применительно к изменения-дополне-
ниям в ГК, касающимся права оперативного управления: оказывается,
закрепив свое имущество на том или ином праве хозяйствования, соб-
ственник... трансформирует свои права собственника в нечто особенное,
в данном случае — в «...права собственника в отношении имущества,
находящегося в хозяйственном ведении». Оказывается, с закреплением
имущества в хозяйственном ведении «права собственника» остаются пра-
вом собственности в смысле ст. 209 ГК лишь чисто номинально — на деле
же это права совсем иного содержания.
К чести судов, которым приходится применять абз. 3 п. 5 Постановле-
ния, нужно отметить его совершенно правильное понимание. Собствен-
ник имущества, закрепленного в хозяйственном ведении за унитарным
предприятием не вправе распоряжаться правом хозяйственного ведения
1 Только в тех случаях, когда права хозяйственного ведения или оперативного управле-
ния на недвижимые вещи возникли до вступления в силу Закона о регистрации прав на недви-
жимое имущество, допустимо доказывать возникновение, существование и принадлежность
таковых без опоры на запись в ЕГРП (см. п. 59 Постановления, разобранный в подп. (Ь) п. 3
настоящего параграфа).
297
на это имущество. Но способности к такому распоряжению своим правом
собственности, которое не препятствует сохранению права хозяйствен-
ного ведения унитарного предприятия (совместимо с ним), у него никто
не отнимал. Так, собственник не может продать имущество, закреплен-
ное за унитарным предприятием в частную собственность, действуя вме-
сто этого предприятия (подменяя его). В то же время он может свободно
передать свое имущество в собственность иного публично-правового госу-
дарственного или муниципального образования — это приведет к измене-
нию административной подчиненности унитарного предприятия, но на его
право хозяйственного ведения не повлияет.
§ 3. Позитивные стороны Постановления
В первой публикации настоящего Очерка мы сказали, что понравилось
нам в Постановлении многое. Поэтому мы не станем акцентировать внима-
ние на всех позитивных сторонах комментируемого документа — это заняло
бы слишком много места. Мы остановимся только на тех из них, которые
1) имеют наиболее общее гражданско-правовое значение и которые 2) мы
сами (будь в этом необходимость) взялись бы отстаивать не только с про-
фессиональным оружием в руках, но и, как говорится, с открытым сердцем,
т.е. нимало не кривя душой, не поступаясь ни своими профессиональными
познаниями, ни собственной совестью.
1. ^Поскольку... гражданские права могут быть ограничены только
на основании федерального закона, иные нормативные акты, ограни-
чивающие права собственника, применению не подлежат» (абз. 2 п. 1
Постановления).
Тезис говорит сам за себя и в особом комментарии не нуждается;
больше того, сравнительно небольшое количество случаев его применения,
«накопившееся» за три с половиной года активного использования Поста-
новления, можно считать фактором, по всей видимости указавшим на то,
что тезис этот представляется судам сам собою разумеющимся и очевид-
ным. Можно только порадоваться этому и пожелать сохранить тенденцию
к его последовательному всестороннему нелицеприятному применению. Все
акты Президента и Правительства РФ, акты федеральных министерств
и ведомств, единоличные акты и действия федеральных чиновников (в том
числе таможенников, полицейских, санитарных врачей, налоговых, земель-
ных, экологических и прочих инспекторов, сотрудников антимонопольной
службы и пр.), равно как и любые акты субъектов федерации, муниципаль-
ных образований и их должностных лиц, хотя бы и не входящие в прямое
противоречие с Конституцией или федеральными законами, из числа источ-
ников правового регулирования отношений собственности должны быть
попросту исключены. Понятно, что поскольку «авторы» этих докумен-
тов самостоятельно свой нормотворческий зуд вряд ли преодолеют, суды
и судьи должны оказать им в этом всяческую помощь, отказывая в приме-
нении таких актов, т.е. превращая их издание в дело заведомо бесполезное
и ненужное.
298
Строго последовательное проведение в жизнь принципа, постулирован-
ного в абз. 2 п. 1 Постановления в перспективе должно привести к при-
знанию источниками правового регулирования частных имущественных
отношений одних только федеральных законов и актов автономного
(частного) правотворчества — договоров, иных сделок, распорядитель-
ных актов, корпоративных актов.
2. «Предъявляя иск об истребовании из чужого незаконного владения
имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения или оператив-
ного управления за унитарным предприятием или учреждением, собствен-
ник имущества обращается не только в защиту права собственности,
но ив защиту права хозяйственного ведения или оперативного управ-
ления» (абз. 1 п. 7). Следовательно, в решении ключевых процессуальных
вопросов при рассмотрении подобных исков должны участвовать не только
суд и стороны, но и третье лицо — обладатель права хозяйственного веде-
ния или оперативного управления.
Само по себе это положение вряд ли можно считать чрезвычайно зна-
чимым; оно интересно как одно из конкретных проявлений той общей
тенденции, которая составляет его основу — признание принципиально
допустимым предъявление исков в защиту прав и интересов третьих лиц
без специальных на то полномочий. Дальнейшее развитие этого правила
и придание ему более общего характера позволило бы, вероятно, сконстру-
ировать понятие иска в защиту чужих интересов — понятие, почва для
появления которого давно подготовлена в праве материальном (вспомним
институты договора в пользу третьего лица, negotiorum gestio, поручение,
общность имущества или простое товарищество), но которое, увы, все еще
мало совместимо с основными началами нашего процесса.
3. «Сделки унитарного предприятия, заключенные с нарушением абзаца
первого п. 2 ст. 295 ГК, а также с нарушением положений Федерального
закона “О государственных и муниципальных унитарных предприятиях”^,
в частности п. 2, 4, 5 ст. 18, ст. 22—24 этого Закона, являются оспори-
мыми» (абз. 3 п. 9).
Несмотря на откровенно слабую мотивировку этого тезиса его нельзя
не поддержать обеими, что называется, руками и не похвалить авторов
за известную смелость, проявленную при его формулировании. Практи-
ческая его реализация несомненно приведет к укреплению устойчивости
гражданского оборота с участием юридических лиц, не являющихся соб-
ственниками закрепленного за ними имущества — результату, в современ-
ных условиях чрезвычайно важному.
4. Право собственности на недвижимое имущество «...возникает
у добросовестного приобретателя не только в том случае, когда вступило
в законную силу решение суда об отказе в удовлетворении иска об истребо-
вании имущества из чужого незаконного владения, но и тогда, когда преж-
ний собственник в суд не обращался и основания для удовлетворения
такого иска отсутствуют» (абз. 2 п. 13).
1 Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ.
299
Постановление разъясняет норму абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК. Стоит напом-
нить, что в первоначальной редакции ГК ее не было — ее добавил Феде-
ральный закон от 30 декабря 2004 г. № 217-ФЗ. Добавление это наделало
много шуму; когда он несколько поутих, пришли к общему мнению, что оно
больше создало проблем, чем решило. Одну из них — проблему толкова-
ния ограничения, предусмотренного данным абзацем («...за исключением...
случаев, когда собственник вправе истребовать ...имущество от добросовест-
ного приобретателя»), т.е. наиболее острую в практическом отношении —
и решает комментируемый пункт Постановления. Решение это направлено
на защиту интересов добросовестного приобретателя недвижимой вещи.
Возникновение права собственности на добросовестно приобретенную
недвижимую вещь основывается на факте ее добросовестного приобре-
тения и не требует для своего подтверждения «отказного» судебного
решения по виндикационному иску бывшего («прежнего») собственника.
Разъяснение это чрезвычайно важно прежде всего потому, что оно
наконец изменило тот традиционный взгляд, который долгое время упо-
доблял добросовестное приобретение права собственности на недвижи-
мую вещь... ничтожной сделке, т.е. действию, не влекущему юридических
последствий даже тогда, когда по этому вопросу не вынесено какого-либо
судебного акта. Почему это уподобление становилось возможным? Потому
что добросовестное приобретение долгое время рассматривалось в нераз-
рывном единстве с другим действием — отчуждением вещи лицом, неправо-
мочным его производить. Дефект «отчуждательной» части единого по сути
факта вызывал представление о дефектности все факта целиком. Пред-
ставление это казалось настолько очевидным, что почти никем даже не ста-
вился вопрос о его обосновании; в лучшем случае вспоминали римскую
аксиому про то, что никто не может передать прав больше, чем имеет сам.
Но в том-то и дело, что добросовестное приобретение права собственности
не имеет никакого отношения к действию по передаче прав! Добросовест-
ный приобретатель основывает свое право не на акте распоряжения пра-
вом, который, возможно, и в самом деле совершен неправомочным лицом,
а исключительно на своем собственном, если угодно — одностороннем
действии. Закрепление этого представления сначала в абз. 2 п. 2 ст. 223
ГК, а потом и в комментируемом Постановлении — это свидетельство
столь принципиального, прямо таки системного сдвига в профессиональ-
ном мышлении современных российских юристов (ученых и практиков),
за который мало просто порадоваться — нужно просто расцеловать всех,
хоть в какой-нибудь степени к нему причастных.
Добросовестное приобретение права собственности на недвижимость
в условиях, исключающих удовлетворение виндикационного иска бывшего
собственника, соединенное с последующей государственной регистрацией
такого приобретения, порождает свое главное юридическое последствие
(возникновение права собственности в лице добросовестного приобрета-
теля) даже тогда, когда это последствие не установлено судебным
актом. Вспомним, что наличие или отсутствие такого судебного акта все-
цело зависит от ...бывшего собственника: если он просто не предъявляет
виндикационного иска, то спровоцировать его на такое предъявление
300
(и получить желанное судебное решение) с помощью правовых средств
у добросовестного приобретателя нет никакой возможности. Постановле-
ние изменило эту — явно несправедливую для добросовестного приобрета-
теля — ситуацию, установив, что если бывший собственник, лишившийся
своего имущества, бездеятелен, значит это имущество (а, следова-
тельно, и право собственности на него) ему не особенно-то и нужно;
право же, как инструмент весьма рациональный и логичный, не может
позволять себе излишеств, охраняя и защищая права, не интересные даже
их номинальным обладателям.
5. «В силу п. 1 ст. 6 ГК (аналогия закона) правило абзаца второго п. 2
ст. 223 ГК подлежит применению при рассмотрении споров о правах на дви-
жимое имущество (право собственности на движимое имущество
у добросовестного приобретателя возникает с момента возмездного
приобретения имущества, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК
случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добро-
совестного приобретателя)» (абз. 4 п. 13).
Наличие оснований для аналогического распространения п. 2 ст. 223
ГК с недвижимости на движимость, мягко говоря, сомнительно. С тем же
успехом можно было бы применить «по аналогии» скажем, нормы ст. 550
или 551 ГК — о квалифицированной письменной форме договора продажи
недвижимости и государственной регистрации перехода права собствен-
ности на недвижимость. Хорошо известно, что нормы, изначально рассчи-
танные на особые случаи применения, должны применяться не по аналогии,
а по противоположности', раз п. 2 ст. 223 ГК относится к приобретению
только недвижимости, это означает, что не может быть и речи о том,
чтобы применить его к приобретению движимости. Правильно ли посту-
пил законодатель, или нет — другой вопрос, решать который нужно путем
внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс. Выше мы
видели, что такие изменения проектируются.
Но Пленумы высших судебных инстанций предпочли не ждать, когда
же изменения, наконец, будут спроектированы и превратятся в закон.
Руководствуясь интересами оборота они создали по сути новую норму,
которой в нашем законодательстве не было и (скажем больше) нет
до сих пор. В результате подобного судейского нормотворчества ст. 302 ГК
придан вполне определенный универсальный смысл: добросовестное при-
обретение права собственности на имущество (как недвижимое, так
и движимое) в ситуации, исключающей его виндикацию, является само-
стоятельным основанием возникновения права собственности на него
у его добросовестного приобретателя и, соответственно, основанием
прекращения такого права у прежнего собственника (хотя бы и не рас-
поряжавшегося этим имуществом)1. Для возникновения такого права
1 Собственно, именно это обстоятельство и становится, в конечном счете, той юриди-
ческой причиной, которая исключает применение виндикации к некоторым случаям добро-
совестного приобретения. Как известно, виндикационный иск — это иск не владеющего
собственника к владеющему не собственнику', в ситуациях же, в которых срабатывают огра-
ничения виндикации, такого иска предъявить просто невозможно — перед нами будет иск
не владеющего не собственника к владеющему собственнику. Подробнее см. об этом послед-
ний Очерк настоящей книги.
301
нет надобности ожидать истечения не только приобретательной, но даже
и исковой давности1.
6. «Если основанием для отказа в удовлетворении иска собствен-
ника об истребовании имущества из чужого незаконного владения
является пропуск срока исковой давности, с момента его истечения
начинает течь срок приобретательной давности в отношении спор-
ного имущества» (п. 18).
Это положение, само по себе очевидно вытекающее из п. 4 ст. 234 ГК,
возможно, не было бы столь интересным, если бы было сформулировано
в буквальном соответствии со своей нормативной основой. Согласно упо-
мянутой норме ГК (а также его абз. 2 п. 2 ст. 199) основанием отказа в удов-
летворении виндикационного (да и вообще в принципе любого) иска явля-
ется такой юридический факт, как истечение исковой давности (событие);
согласно же комментируемому правилу Постановления таким основанием
является пропуск исковой давности (действие, точнее — бездействие).
Эта трактовка, конечно, совершенно не укладывается в каноническую
теорию юридических фактов, считающую течение и истечение сро-
ков (промежутков времени) самостоятельными юридическими фактами.
Между тем, даже самые минимальные (в объеме школьного курса физики)
сведения из области специальной теории относительности А. Эйнштейна
позволяют понять принципиальную ошибочность классической концепции
юридических фактов. Ни пространство, ни время не представляют собою
особенных, объективно существующих субстанций. То и другое — это
понятия об отношениях предметов и явлений. Понятие о пространстве
описывает человеческие ощущения протяженности и взаимного распо-
ложения сгустков материи (вещей); понятие же о времени — человече-
1 Вполне очевидно, что прокомментированные сейчас нами нормы должны будут либо
вызвать резкое возражение, либо получить какую-то иную интерпретацию у юристов, отста-
ивающих позицию, согласно которой «...добросовестность означает отсутствие права. Добро-
совестного получения права быть не может» (Скловский К. И. Работа адвоката по обоснова-
нию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах. М., 2004. С. 10—11). На самом
деле эта позиция глубоко ошибочна. Прежде всего, неверно, что «...добросовестным закон
считает лицо, которое не знало и не могло знать о незаконности совершенной с ним сделки
(см., например ст. 302 ГК), шире — о причинах, которые не позволили получить право» (Там
же. С. 10): обращение к тексту ст. 302 ГК позволяет установить, что предметом добросовест-
ного заблуждения является возможность («право») лица отчуждать спорную вещь. При этом
ниоткуда не следует, что отсутствие такой возможности является причиной, исключающей
приобретение субъективного права-, иначе — что всякое приобретение субъективного права
имеет своей необходимой предпосылкой его отчуждение кем-либо (см. об этом нашу статью
«Отчуждение и приобретение по российскому Гражданскому кодексу (понятийно-термино-
логическая сторона вопроса») (Законодательство. 2006. № 7. С. 8—19)).
Во-вторых, отсутствие необходимости ссылаться на добрую совесть при наличии субъ-
ективного права («...если есть субъективное право, то не нужно никакой доброй совести» —
Там же. С. 10) вовсе не равнозначно отсутствию возможности характеризовать действия
по приобретению этого права как действия добросовестные. «Не нужно» — не значит «невоз-
можно»; скорее, наоборот: о нужности или ненужности чего-либо имеет смысл рассуждать
только тогда, когда это «что-либо» в принципе возможно.
Наконец, в-третьих, аргумент о том, что «...добрая совесть защищается ...потому что
права нет» (Там же. С. 10) сам нуждается в аргументации. С не меньшим основанием можно
утверждать, что «...добрая совесть защищается ...потому что она сама по себе ведет к приоб-
ретению права».
302
ские представления о длительности и последовательности протекания
известных процессов (в том числе — совершения действий). Стало быть,
утверждение, например, о том, что основанием к отказу в иске является
истечение исковой давности (промежутка времени), равносильно утверж-
дению о том, что объектами права собственности являются не сами вещи,
а занимаемые ими части пространства. Насколько нам известно, этого
никто не делает — объектами прав повсеместно считаются сами вещи, про-
странство занимающие.
Сказанное означает, что — если мы рассматриваем в качестве объектов
права собственности именно вещи — юридическое значение может связы-
ваться вовсе не с самими сроками, их течением или истечением, а с явлени-
ями или процессами, происходящими в продолжение определенных сро-
ков (занимающими эти сроки). В нашем случае таким процессом является
бездеятельность собственника — не совершение им действий, направ-
ленных на защиту своего права собственности, по иску — в продолжение
определенного срока. То же замечание нужно сделать и о так называемой
приобретательной давности', если приобретательная давность — это срок,
промежуток времени (п. 1 ст. 234 ГК), то приобретательная давность никак
не может быть основанием динамики правоотношений собственности. Им
может быть только владение чужой вещью, продолжавшееся в течение
определенного срока (приобретательной давности) — активное действие.
7. «Если имущество приобретено у лица, которое не имело права его
отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании иму-
щества из незаконного владения приобретателя (ст. 301, 302 ГК). Когда
в такой ситуации предъявлен иск о признании недействительными
сделок по отчуждению имущества, суду при рассмотрении дела сле-
дует иметь в виду правила, установленные ст. 301, 302 ГК» (п. 35).
Это — одна из норм, уже достаточно прочно утвердившихся в нашей
арбитражной и судебной практике с подачи, между прочим, Конституци-
онного Суда РФ (см. его знаменитое постановление от 21 апреля 2003 г.
№ 6-П, особенно — финал п. 3.1 мотивировочной части и п. 1 части резолю-
тивной). Считаем нужным отметить ее в силу того важного значения, кото-
рую она в свое время сыграла в деле пресечения незаконной и развращаю-
щей практики «разматывания» цепочек сделок, якобы «недействительных»
по причине совершения первой из них лицом, не имеющим права распоря-
жения имуществом, составляющим предмет этих сделок1. По сути — это
частное проявление того системного сдвига в юридическом мышлении,
о котором было сказано выше, в п. 4 настоящего параграфа.
8. «Недействительность сделки, во исполнение которой передано
имущество, не свидетельствует сама по себе о его выбытии из владе-
ния передавшего это имущество лица помимо его воли. Судам необхо-
1 Вот концентрированная суть этого воззрения: «В нашей системе права одна недействи-
тельная сделка с вещью влечет недействительность всех прочих. Возникает “цепочка” недей-
ствительных сделок... — Пока наш ГК не менялся и в силе остается старое правило: если
продана чужая вещь, то все последующие сделки с этой вещью не будут действительны»
(Скловский К. И. Указ. соч. С. 17—18). Было бы небезынтересно узнать, в какой же из норм ГК
Константин Ильич обнаружил констатированное им «старое правило».
303
димо устанавливать, была ли воля собственника на передачу владе-
ния иному лицу» (абз. 2 п. 39).
А это — положение относительно свежее, направленное на то, чтобы
задушить рецидивные попытки возрождения практики истребования иму-
щества из владения добросовестных приобретателей, основанные на чисто
юридических (абстрактных) спекуляциях. Доказывать конкретные жизнен-
ные обстоятельства всегда трудно; больше того, зачастую попытки такого
доказывания обречены на заведомый провал. Совершение недействитель-
ных сделок по отчуждению вещей — явление весьма нередкое; ситуации
же, в которых недействительная сделка соединяется с выбытием имуще-
ства из владения собственника (отчуждателя) помимо его воли — это нечто
совершенно исключительное. Собственников-контрагентов по недействи-
тельным отчуждательным сделкам, как правило, никто не лишает владения
отчуждаемыми вещами — они сами передают это владение своим контр-
агентам-приобретателям. О каком же выбытии имущества «помимо воли»
можно говорить? Доказывание иного — того, чего не имело места в дей-
ствительности — занятие либо бесперспективное, либо (при его соедине-
нии с фальсификацией доказательств) незаконное. Вот и возникает стрем-
ление освободиться от бремени такого доказывания и соблазн приравнять
к выбытию имущества из владения помимо воли собственника факт его
передачи во исполнение недействительной сделки — стремление и соблазн,
заслон которым призвана поставить обсуждаемая норма Постановления.
9. «Удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных
с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать
определенные действия, так и обязать ответчика устранить послед-
ствия нарушения права истца» (п. 47).
Норма, любопытная в историко-теоретическом плане. Всякий юрист
знает о том, что действующее российское законодательство закрепляет два
основных вещно-правовых (абсолютных) способа защиты права собствен-
ности — виндикационный иск (ст. 301 ГК) и негаторный иск (ст. 304 ГК).
Точно также всякий юрист помнит о том, что в римском праве таких спосо-
бов было три — rei cindicatio, actio negatoria, actio prohibitoria^ Соответствие
первым двум искам в отечественном праве отыскивается без труда; воз-
никает, следовательно, вопрос: а известен ли нашему современному праву
аналог римского actio prohibitoria и если нет, то почему?
Обращение к источникам позволяет предположительно установить,
что под actio prohibitoria (прогибиторным иском) понималось требование,
направленное на защиту права земельной собственности от нарушения,
не связанного с лишением владения, направленное на понуждение правона-
рушителя к совершению определенных активных действий. Прогибиторный
иск таким образом оказывается весьма сходным с иском негаторным — тре-
бованием, имеющим ту же цель, но иное содержание: от правонарушителя
требуется прекратить совершение активных действий, препятствующих
реализации права собственности на земельный участок. Удовлетворение
1 См., например: Покровский И. А. История римского права. 4-е изд. Пг., 1918. С. 261—
264.
304
actio negatoria обязывает нарушителя воздерживаться от действия (без-
действовать); удовлетворение же actio prohibitoria — напротив, обязывает
нарушителя действовать. Так, иск о воспрещении прохода через земель-
ный участок (о том, от чего следует просто воздержаться, о том, чего
не следует делать, требование о пассивном) — это actio negatoria. Иск же
о принудительном разрушении забора, затеняющего участок (о том, что
нужно сделать, о чем-то активном, о каком-то действии) — это уже actio
prohibitoria.
Разъяснение Пленумов подводит под действие ст. 304 ГК всякий иск,
направленный на защиту от нарушения, не связанного с лишением владе-
ния, безотносительно к тому, обязывается ли ответчик по нему к бездей-
ствию или к активному действию. Стало быть, современный российский
негаторный иск объединяет в себе два римских — и actio negatoria и actio
prohibitoria.
§ 4. Небесспорные моменты
Как ни странно — их не особенно много. Встречаются, конечно, утверж-
дения, не совсем понятно, откуда взявшиеся и потому заслуживающие
того, чтобы подать повод к сомнениям. О них мы говорить не будем именно
потому, что они — частности, мелочи.
Что же касается недостатков, с нашей точки зрения, принципиальных,
проходящих «красной нитью» через все Постановление и (увы!) несколько
снижающих общее оставляемое им благоприятное впечатление, то таковых
два — они освещаются в первую очередь и наиболее подробно.
1. «На основании» или «с момента»? Мы в третий раз подошли
к нашей претензии, существо которой состоит в следующем: разработ-
чики Постановления, судя по всему — сами того не заметив — приняли
на вооружение «доктрину» различения оснований возникновения, измене-
ния и прекращения (динамики) гражданских правоотношений и момента
такой динамики. Трудно сказать, откуда пресловутая «доктрина» взя-
лась — следов ее не удается обнаружить ни в одном учебнике, ни в одной
монографии, включая специализированные, посвященные как теории юри-
дических фактов (оснований динамики гражданских правоотношений),
так и собственно вещным правам. Трудно даже гипотетически представить
себе, на каких постулатах она вообще могла бы основаться, ибо поднимать
вопрос о некоем особом моменте динамики гражданских правоотноше-
ний, не совпадающем с моментом наступления фактического обстоя-
тельства — основания такой динамики (юридического факта) — зна-
чит если и не обессмыслить, то, по крайней мере, существенно изменить
теорию юридических фактов.
Между тем, в п. 5, 11, 12, 13, 18, 31, 32, 37, 38, 60, 65 и 66 Постановления
явно выражено стремление противопоставить основание возникновения
права моменту его возникновения. Основание возникновения права — это
одно; момент его же возникновения — это, оказывается, совсем другое.
Основание — это, конечно, хорошо, оно абсолютно необходимо для возник-
305
новения права, но его, как выясняется, мало! — надо, чтобы еще и момент
возникновения права тоже наступил, ибо момент наступления самого
факта-основания моментом возникновения права ...не является!
Вспомним, например, рассмотренный уже п. 5 Постановления, в первом
абзаце которого говорится, что права хозяйственного ведения и оператив-
ного управления «...возникают на основании акта собственника о закре-
плении имущества за унитарным предприятием или учреждением, а также
в результате приобретения унитарным предприятием или учреждением
имущества по договору или иному основанию», а во втором — о том, что
«...право хозяйственного ведения и право оперативного управления [на
недвижимое имущество] возникают с момента их государственной реги-
страции».
Особо четкое различение основания и момента возникновения права
собственности на недвижимость можно наблюдать в п. 11 Постановления
(тоже, кстати сказать, разобранном в § 2 настоящего Очерка): его осно-
ваниями являются, по общему правилу, создание лицом недвижимого иму-
щества для себя, либо приобретение его по сделке, в то время как момен-
том возникновения является по-прежнему государственная регистрация
вновь возникших прав. Может ли быть иначе? Да, может, отвечает тот же
п. 11: право собственности на недвижимость может возникнуть в момент
наступления основания его возникновения, в частности, в случаях «...пол-
ной выплаты пая членом потребительского кооператива, в порядке насле-
дования и реорганизации юридического лица. ...Так, если наследодателю
или реорганизованному юридическому лицу (правопредшественнику) при-
надлежало недвижимое имущество на праве собственности, это право пере-
ходит к наследнику или вновь возникшему юридическому лицу независимо
от государственной регистрации права на недвижимость».
Но и тут не все в порядке, по крайней мере, со случаем наследова-
ния: согласно п. 4 ст. 1152 ГК право собственности признается перешед-
шим к наследнику со дня (с момента?) открытия наследства, а вовсе
не с момента его принятия — момента наступления основания приобрете-
ния права собственности! Интересно и то, что если в случае с недвижимо-
стью моменту возникновения права собственности наступление основания
его возникновения предшествует (утром — основание, вечером — момент),
то в случае с наследством все происходит поистине фантасмагорическим
образом: сначала наступает момент перехода права собственности, кото-
рый (переход) потом (через какое-то время) подкрепится основанием!
Изучение других перечисленных пунктов Постановления, поминающих
о «моменте возникновения права собственности»1, позволяет заметить,
что в некоторых случаях высшие судебные инстанции не видят никакой
разницы, называя «основание» «моментом», а «момент» — «основанием».
Таков, например, абз. 4 п. 13, постановляющий, что «...право собственно-
сти на движимое имущество у добросовестного приобретателя возникает
1 А также пунктов 5, 6, И, 12, 14, 15, 17, 18, 21, 23, 25-27, 30, 31, 40, 41, 43, 45, 52, 53, 56,
60—63, 65 и 68 — пунктов, где рассматривается вопрос об основаниях приобретения права
собственности.
306
с момента возмездного приобретения имущества» — абсолютно равнознач-
ным было бы высказывание о том, что право собственности в описанном
случае возникает «...на основании возмездного приобретения имущества».
Но таких случаев немного; во всяком случае, одной только терминологиче-
ской путаницей дело не объясняется.
Лучшим доказательством того, что различение основания и момента
приобретения права собственности в комментируемом Постановлении
не случайно, является существование аналогичной практики толкова-
ния норм ст. 28 и 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № ЗЗ-ФЗ
«О рынке ценных бумаг». Его автор1 выразил мнение о том, что названные
статьи Закона говорятся о моменте (времени) перехода прав, составляю-
щих бездокументарные ценные бумаги («права, закрепленные эмиссион-
ной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода
прав на эту ценную бумагу»), каковой определяется (совпадает с) момен-
том внесения приходной записи по счету депо, либо реестровому лице-
вому счету приобретателя — об одном моменте и только о нем\ В данных
статьях ничего не говорится об основании перехода этих прав. То есть вне-
сение приходной записи по счету — это чисто технический способ опре-
деления времени перехода прав, но не само основание для такого пере-
хода] основаниями же будут, в первую очередь, общегражданские сделки
(договоры купли-продажи, мены, дарения, и т.д.), а также юридические
факты, служащие основаниями универсального правопреемства (реорга-
низация, наследование, сделки с имущественными комплексами).
Наконец, не будем забывать и о том, что — как явствует из Очерка 9 —
концепция различения момента и основания динамики гражданских пра-
воотношений прочно обосновалась в проектируемых изменениях и допол-
нениях к ГК.
Как следует оценить пресловутую «концепцию»?
Прежде всего (и мы уже говорили об этом) концепция эта «не вписыва-
ется» в рамки существующей теории юридических фактов. Само по себе это
может означать, конечно, и то, что надо хотя бы минимально подправить
эту теорию, дабы она соответствовала действительности, но тут неожиданно
возникает другой вопрос — а в какие ее места нужно вносить поправки?
Что нужно изменить? Общее понятие юридического факта — в том смысле,
что это отнюдь не те обстоятельства реальной действительности, которые
сами, одним своим наступлением, влекут правовые последствия, а лишь
те, что влекут правовые последствия с наступлением особого момента
времени, установленного законом? Или, быть может, в теорию следует
ввести новую научную категорию — момент наступления правовых
последствий, вызываемых юридическим фактом? Зачем? Только для того,
чтобы решить частную задачу — объяснить некоторые особые случаи воз-
никновения субъективных прав? Вряд ли это правильно, по крайней мере
до тех пор, пока не станут ясны все последствия такого шага. Очевидно,
частную научную задачу надо решать частными же научными методами.
1 Сотрудник одной из известных московских компаний-регистраторов, выступавший
на III Федеральном инвестиционном форуме (Москва, 29 ноября 2006 г.).
307
Что же мешает признать тот очевидный факт, что права на недвижи-
мость возникают (по крайней мере, в большинстве случаев) на основании
(и в момент совершения) акта государственной регистрации прав? Или
(хотя бы) на основании сложного фактического состава, одним из эле-
ментов которого является факт, выполняющий роль материального осно-
вания динамики правоотношений (договор, иная сделка, универсальное
правопреемство, одностороннее действие, не являющееся сделкой, корпо-
ративный акт и т.п.), а другим — акт государственной регистрации права?
Ответ лежит на поверхности: эта точка зрения никак не совместима со
стремлением законодательства и судебной практики сохранить за актом
государственной регистрации прав на недвижимость чисто техническое
(учетное, доказательственное) значение — стремлением, составляющем
еще один из краеугольных камней Постановления1. И здесь, к сожалению,
не может быть компромиссного варианта, способного устроить всех.
Даже если принять объяснение, согласно которому основанием возник-
новения прав на недвижимость является сложный фактический состав,
завершаемый (по общему правилу) актом государственной регистрации
прав на недвижимость, это все равно не решит проблемы. Дело не только
в том, чтобы правильно определить основание возникновения права соб-
ственности, но и в том, чтобы придать тем фактам, которые служат
внешними признаками основания приобретения и принадлежности прав
(записям в реестрах прав на недвижимость или владельцев ценных бумаг,
записям по счетам депо, фактам владения и пр. подобным обстоятельствам)
публично достоверное значение. Приобретатель, добросовестно положив-
шийся на эти обстоятельства, не должен ничего терять, если в дальнейшем
(после приобретения им права) выяснится какой-то материальный дефект
в положении отчуждателя. Только при таком подходе приобретенные
права будут прочными, ибо перестанут зависеть от чисто относительных
правоотношений между предшественником и нарушителем его прав; только
при таком подходе можно будет наконец, отойти от концепции различе-
ния основания и момента возникновения прав и возвратиться к абсолютно
нормальному взгляду, согласно которому момент возникновения юриди-
ческих отношений из известного факта совпадает с моментом наступления
этого факта.
С вопросом о публичной достоверности внешних признаков приобре-
тения и наличия права собственности тесно связана и вторая главная пре-
тензия к Постановлению.
2. «Докажи, что ты не верблюд», или ^Приобретатель признается
добросовестным, если докажет [!!!], что при совершении сделки он
не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения иму-
1 Точно такое же стремление движет сторонниками трактовки приходных записей
по счетам владельцев бездокументарных ценных бумаг как записей чисто учетного (бухгал-
терского) значения — одного из многочисленных возможных доказательств момента приоб-
ретения прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги. Придавать таким записям
даже формальное (легитимационное) значение (не говоря уже о правообразующем) арби-
тражная практика (по крайней мере — по спорам о так называемом незаконном владении
бездокументарными акциями) также не желает.
308
щества продавцом, в частности принял все разумные меры для выяс-
нения правомочий продавца на отчуждение имущества» (абз. 1 п. 38).
Это заявление могло бы показаться случайным, если бы в том же духе
не были бы составлены и все другие абзацы того же пункта. Практикую-
щих юристов правило это, конечно, не удивит — оно ведет свою историю
еще из абз. 3 п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г.
№ 8, согласно которому приобретатель, желающий воспользоваться уста-
новленными ст. 302 ГК ограничениями виндикации, «...должен доказать
[!], что он приобрел имущество возмездно и что он не знал и не мог знать
о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права на его
отчуждение [!!]». Вопреки совершенно ясному указанию п. 3 ст. 10 ГК
том, что «...в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зави-
симость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно,
разумность действий и добросовестность участников гражданских право-
отношений предполагаются»^ сначала один, а теперь оба Пленума требуют
...доказывания добросовестности!
Есть, конечно, «плюс» в том, что теперь они, по крайней мере уточ-
нили, что именно следует доказывать — «...принятие всех разумных мер
для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества»1 2 — но его
незначительность нивелирует все его положительные стороны. Во-первых,
вопрос о том, совершение каких именно действий в той или другой конкрет-
ной ситуации является разумным, оставляется на полное и ничем не огра-
ниченное судейское усмотрение — никаких критериев определения этой
самой «разумности» Пленумы не предложили. А во-вторых, фраза о при-
нятии всех разумных мер предваряется пометкой «в частности». Иными
словами, доказать принятие этих самых мер для доказывания добросовест-
ности приобретения необходимо, но недостаточно! — нужно доказывать
что-то еще. Что? — этот вопрос не имеет ответа.
1 Впрочем, сторонниками позиции, согласно которой ссылка на добросовестность при-
обретения исключает субъективное право, наличие в нашем законодательстве презумпции
добросовестности отрицается. «ГК, — пишет К. И. Скловский, — прямо презумпцию добросо-
вестности не вводит. В п. 3 ст. 10 ГК говорится о презумпции добросовестности, поскольку она
необходима для защиты права. А мы могли убедиться, что добрая совесть противостоит праву
и, стало быть, если защищается право, то нет нужды выяснять добрую совесть. А если защища-
ется позиция, основанная на доброй совести, то тогда не защищается право» (Указ. соч. С. 53).
Продолжая это рассуждение, следует заключить, что норма п. 3 ст. 10 ГК ...не имеет
смысла (по крайней мере — в той части, которая касается добросовестности). С этим мне-
нием можно было бы согласиться, если бы эта норма не допускала никакого другого толко-
вания. На наш взгляд, нет никаких сомнений в том, что действительный ее смысл гораздо
шире буквального; в том виде, в котором норма закреплена в п. 3 ст. 10 ГК, она являет собой
частный случай общего принципа презумпции добросовестности любых действий, направлен-
ных на реализацию гражданской правоспособности, осуществление и защиту гражданских
прав. Не следует забывать также и о существовании п. 2 ст. 6 ГК.
2 Юристы, в общем согласные с мнением о необходимости доказывать добросовестность,
всегда находились в большом затруднении с предметом доказывания: что свидетельствует
об актуальном или должном незнании? Показательно, что в указанной брошюре К. И. Склов-
ского (одного из сторонников презумпции недобросовестности приобретателя), например,
ведется речь только лишь об обстоятельствах, исключающих добрую совесть, т.е. обстоятель-
ствах, доказывающих недобросовестность. А какие же обстоятельства доказывают добросо-
вестность? — то, доказывания чего требует Константин Ильич? Этого из книги понять нельзя.
309
Предложенное Пленумами определение внешних признаков добросо-
вестного поведения не может не вызвать ассоциаций с понятием граж-
данско-правовой вины. Вина, согласно безраздельно господствующему воз-
зрению — это субъективное психическое отношение лица к совершенному
им противоправному деянию и его вредоносным последствиям. Как же
определить пресловутое «субъективное психическое отношение»? Как
влезть в душу к лицу, чтобы установить, виновно оно, или нет? Нормы п. 2
ст. 401 и п. 2 ст. 1064 ГК объясняют нам, что ничего специально устанав-
ливать и никуда влезать не надо: в гражданском праве работает презумпция
виновности в совершении противоправного деяния. Если правонарушитель
желает освободиться от ответственности, ему нужно доказать, что «...при
той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась
по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для
надлежащего исполнения обязательствам (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК). Вне вся-
ких сомнений, именно эта формулировка и послужила образцом для ком-
ментируемого положения о принятии приобретателем «...всех разумных
мер для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества».
Насколько же основателен такой подход — построение понятия о недо-
бросовестности по аналогии, а то и в соподчинении с понятием виновности?
Вопрос о соотношении виновность и недобросовестности уже был пред-
метом нашего рассмотрения1. Не останавливаясь на нем подробно, лишь
резюмируем и несколько уточним результаты наших прежних изысканий.
Недобросовестность означает актуальное либо должное знание лица
о противоправном характере своего, либо чужого деяния1 2. Не обладая
таким знанием (действуя добросовестно) лицо может относиться к деянию
только как к правомерному действию, что и исключает самую постановку
вопроса о его вине (предмете презумпции). Напротив, обладая знанием
о том, что то или иное деяние относится к категории противоправных,
но при том все равно совершая его или полагаясь на его результаты, лицо
ведет себя вопреки имеющемуся у него знанию, а быть может — и благодаря
ему. В первом случае мы имеем неосторожное виновное поведение (знаю,
что нельзя, но все равно буду делать — авось пронесет!), во втором — умыш-
ленное (знаю, что нельзя, вот потому и буду делать)3. Иными словами,
виновность — закономерное следствие недобросовестного поведения] только
совершенно исключительные обстоятельства могут воспрепятствовать
наступлению этого следствия. Именно поэтому виновность может предпо-
лагаться, в то время как недобросовестность может только доказываться.
1 См. нашу монографию «К вопросу о недобросовестности налогоплательщика: Крити-
ческий анализ правоприменительной практики» (М., 2006. С. 8—17).
2 Акта реализации правоспособности, осуществления субъективного права, либо испол-
нения юридической обязанности.
3 То и другое суждение, конечно, могут служить лишь предметами презумпции — сужде-
ния, допускающего опровержение. Но любое суждение о виновности может быть высказано
только в отношении лица действующего недобросовестно. Недобросовестность — форпост
вопроса о виновности. Недобросовестность констатируется для того, чтобы возбудить вопрос
о виновности в совершении противоправного деяния; она — не самоцель, но промежуточная
ступенька на пути к более дальней (конечной) цели.
310
На данные (абстрактные — признаем это!) рассуждения можно, конечно,
возразить со ссылкой на жизненные отношения в современной России.
А они и вправду таковы, что о фигуре добросовестного приобретателя
любого более-менее ценного имущества можно говорить лишь с известной
долей иронии. На это следует возразить так: при отсутствии в нашем зако-
нодательстве принципа публичной достоверности внешних признаков при-
обретения и принадлежности вещных прав ни один приобретатель никогда
не сможет быть уверен в том, что он в конкретной ситуации предпринял
все зависящие от него меры по установлению права отчуждателя распо-
рядиться вещью. Ставить вопрос о проверке правомочий отчуждателя
в ситуации, когда ни один документ (в том числе государственные реестры
прав и сделок) не содержит сведений, на которые можно было бы без опаски
положиться как на публично достоверные — значит загонять добросовест-
ного приобретателя в заведомо безвыходную ситуацию, требовать от него
невозможного.
Потребовав в таких условиях от приобретателей вещных прав доказа-
тельств их добросовестности Пленумы фактически обессмыслили самое
понятие добросовестного приобретателя.
3. «...Давностный владелец имеет право на защиту своего владе-
ния применительно к правилам ст. 301, 304 ГК» (абз. 1 п. 17). Неточная
формулировка: ст. 304 ГК защищает лицо от нарушений, как раз не связан-
ных с лишением владения. Впрочем, если согласиться с уточнением поня-
тия негаторного иска в том смысле, что с его помощью можно защищать
не только правомочие пользования, но и владения, если фактическое вла-
дение хотя и сохраняется, но постороннее лицо мешает ему (см. подп. (а)
п. 3 § 2 настоящего Очерка), то неточность улетучится. Значит, оценка
цитированного абзаца зависит от решения вопроса о том, существуют ли
нарушения владения, не связанные с его лишением. Самое время порас-
суждать на эту тему: что это вообще могут быть за нарушения? Как можно
не лишая фактического владения в то же время воспрепятствовать ему?
Вспомним наш пример с владеющим арендатором рояля. Как мог бы
воспрепятствовать его владению хотя бы тот же арендодатель, не лишая
при этом владения? Пофантазируем: пусть в отсутствие арендатора арен-
додатель пробрался в его квартиру, в которой находится рояль, где заперся
на внутреннюю задвижку (засов); возвратившийся арендатор не может
попасть в квартиру и, соответственно, не может получить доступ к роялю.
Имеется ли здесь факт воспрепятствования фактическому владению арен-
датора? Несомненно. Но что если поставить вопрос шире — так, может быть,
арендатор просто лишился фактического владения вовсе? На этот вопрос
не может быть, конечно, иного ответа, кроме положительного, ибо факти-
ческого владения арендатор в описанной ситуации не осуществляет — он
не только фактически над роялем не господствует, но даже доступа к нему
не имеет! Не имеет сам и не может предоставить другим.
Но, может быть, мы избрали неудачный пример? Все-таки рояль — при
всех сложностях, сопряженных с его передвижением — вещь движимая.
Нельзя ли стеснить фактического владения недвижимостью, не лишая
такового вполне? Возьмем фактическое владение квартирой; пусть некое
311
постороннее лицо, случайно нашедшее ключи от этой квартиры, система-
тически в нее наведывается. Оно ни на что не претендует — не пытается
пользоваться квартирой, не пытается что-либо из нее унести или повре-
дить — просто периодически беспокоит проживающего в ней (фактиче-
ски владеющего ею) собственника, всякий раз немедленно удаляясь, как
только собственник заявляет соответствующее требование. Нарушают ли
подобные действия фактическое владение собственника?
Конечно, приведенный пример выглядит несколько надуманно, но отчего
же? Только оттого, что с квартирами так обычно не бывает. Но ведь вме-
сто квартиры можно взять и другую недвижимую вещь, скажем, жилой
дом, производственное здание, сооружение, многопалубное морское судно
или (еще лучше) — более менее обширный земельный участок с различ-
ного рода строениями на нем, внешними и внутренними ограждениями,
насаждениями и т.д., территория предприятия, горная выработка (карьер,
шахта), строительная площадка и т.п. Не то что выловить и выдворить
всех «нарушителей режима», самовольных проныр и пролаз, но и просто
обнаружить их на подобных объектах — это отдельная, не всякому соб-
ственнику (законному владельцу) посильная задача! Вопрос, стало быть,
сводится к тому, как — с юридической точки зрения — должен быть ква-
лифицирован несанкционированный доступ к чужому объекту недви-
жимости? Если он мешает пользоваться вещью — ответ ясен, а если нет?
Если о самом факте получения несанкционированного доступа к вещи ее
законный владелец просто не знает, ибо ни этого самого доступа, ни воз-
можных связанных с ним неудобств никак на себе (и ходе реализации
своего права собственности, т.е. правомочий владения и пользования) он
не ощущает? В таком случае обсуждаемый несанкционированный доступ
нужно, очевидно, считать, фактом, с точки зрения вещного права нереле-
вантным, т.е. безразличным.
Нужно, значит, подобрать какой-то такой пример, когда из-за действий
посторонних лиц собственник недвижимой вещи хотя и не стесняется
в реализации правомочия пользования, но все-таки претерпевает извест-
ные неудобства то ли в своем доступе к этой вещи (ко всякому ее элементу
во всякий момент времени), то ли в организации такого доступа для других
лиц. При этом «неудобствами» нужно считать всякое отклонение от обыч-
ного хода фактического господства над вещью. Только в таком случае дей-
ствительно можно будет говорить о нарушениях владения, не связанных
с его лишением.
4. Для участия в деле «...обустановлении факта добросовестного,
открытого и непрерывного владения имуществом как своим собствен-
ным в течение срока приобретательной давности... в качестве заин-
тересованного лица ...привлекается государственный регистратор»
(абз. 3 п. 19).
Совершенно непонятно, в чем мог бы заключаться «интерес» госу-
дарственного регистратора в подобном деле. Государственный реги-
стратор — орган исполнительной власти, не имеющий самостоятельного
интереса в регистрации того или другого вещного права на имя того или
другого лица. Комментируемое положение вдвойне странно на фоне абз. 4
312
п. 53 Постановления, исходящего из совершенно правильного принципа:
«...государственный регистратор обязан внести запись в ЕГРП на основа-
нии судебного акта независимо от его участия в деле». Почему? Именно
потому, что государственному регистратору все равно, на чье имя вносить
регистрационную запись и на чье — аннулировать. Кто именно и на каком
основании будет зарегистрирован в Реестре регистратору безразлично.
Регистратору тем более безразлично то, действительно ли претендент
на приобретение права собственности по давности владения «провладел»
вещью необходимое время и соблюдением необходимых требований. Это
обстоятельство делает привлечение регистратора в качестве «заинтересо-
ванного лица» по требованию об установлении факта владения, годного
для давности, не только бессмысленным, но и противоестественным, а зна-
чит — не полезным, а вредным. Лицо, равнодушное к исходу дела, не станет,
разумеется, подкреплять притязания заявителя, когда они того не заслу-
живают1, но оно точно также не станет и опровергать их (подвергать
сомнению) тогда, когда к этому есть и поводы, и основания, и даже сред-
ства} А зачем? Регистратор — это всего лишь технический исполнитель
судебного акта. Скажут «зарегистрировать» зарегистрирует, не скажут —
не зарегистрирует. Какой с него спрос?
Недоразумения не возникло бы, если бы у нас хоть сколько-нибудь раз-
делялось бы правильное представление об иске как требовании, обра-
щенном к суду, а не к ответчику. Иск подобен заявлению или ходатай-
ству — актам, в личности адресата которых никто не сомневается; вряд ли
найдется хотя бы один юрист, считающий, что таковым является ответчик.
Точно также — и даже в большей мере — сказанное применимо и к иску.
В самом деле, ведь если иск — это требование о принудительной защите
права или реализации охраняемого законом интереса, то обращаться с таким
требованием к ответчику (частному лицу, государственному органу или
должностному лицу — правонарушителю) по меньшей мере странно. При-
нудительную защиту субъективного гражданского права или реализацию
охраняемого законом интереса способен дать только государственный
орган, облеченный соответствующими полномочиями. Таким органом
является суд. Ответчик мыслим только в тех делах, где удовлетворение
судом искового требования осуществляется за чужой счет, например,
за счет правонарушителя. В делах, где такового не имеется (в том числе —
в делах об установлении факта давностного владения имуществом, соб-
ственник которого неизвестен1 2), нет и не может быть ни ответчика, ни (тем
более!) «заинтересованного лица».
Между тем, поиск лица «заинтересованного» в исходе рассмотрения
заявления об установлении факта давностного владения, продиктован,
1 Это, разумеется, неплохо, но тот же эффект достигается обыкновенным отсутствием
в деле любых участников, кроме заявителя и суда — лиц, каждое из которых действительно
заинтересовано в исходе дела (одно — потому что от этого зависят его права, другое —
потому, что в этом состоят его обязанности).
2 Если же собственник известен — обнаружился ближе к истечению времени дав-
ностного владения — он (как лицо, заинтересованное в сохранении своего права несмотря
на истечение давности владения) и будет выступать ответчиком.
313
очевидно, только что описанной «ответчиковской» логикой. Во всяком
деле должен быть кто-то, подобный ответчику. Если никого другого,
кроме государственного регистратора, найти не удается — делать нечего,
его и надо объявить ответчиком. Поскольку прямо называть его таковым
язык не поворачивается (против логики и разума переть трудновато),
сделали так: процесс по иску о признании права превратили в процесс
по заявлению об установлении факта с участием заявителя и ...«заинтере-
сованного лица»!
5. «В случаях, когда между лицами отсутствуют [!!!] договорные
отношения или отношения, связанные с последствиями недействи-
тельности сделки, спор о возврате имущества собственнику подле-
жит разрешению по правилам ст. 301, 302 ГК» (абз. 2 п. 34).
Прекрасно, но остается открытым вопрос: а применяются ли данные
нормы в тех случаях, когда договорные отношения наличествуют? При-
меняются ли ст. 301 и 302 между непосредственными участниками недей-
ствительной сделки? Очевидно, Пленумы полагали, что ответ на этот
вопрос должен быть отрицательным. Почему?
Формальное основание к такому (отрицательному) ответу, вроде бы,
налицо: имуществом по недействительной сделке распоряжается его соб-
ственник, в то время как ст. 302 ГК применяется в случаях, когда иму-
щество приобретено от лица, не имеющего права им распоряжаться.
Содержательное основание тоже кажется понятно — непосредственный
участник сделки всегда осведомлен о существе этой сделки и, значит,
об обстоятельствах, которые могут послужить основаниями к ее
недействительности. Зная о таковых, он будет лишен статуса добросо-
вестного приобретателя и, стало быть, все равно никогда не сможет вос-
пользоваться предоставляемыми ему гарантиями. Комментируемое пра-
вило, основано, следовательно, во-первых, на постулате, согласно которому
собственник всегда является лицом, имеющим право распоряжения своим
имуществом, а во-вторых — на предположении о том, что участник недей-
ствительной сделки в отношениях со своим контрагентом всегда является
недобросовестным приобретателем. Так ли это?
Сначала посмотрим, правильно ли считать, что если лицо является соб-
ственником, то оно всегда имеет право распорядиться своим имуществом?
Очевидно нет. Примерами могут служить случаи распоряжения аресто-
ванным имуществом, которое хотя и осуществляется собственником, явля-
ется, тем не менее, неправомерным; распоряжения имуществом недееспо-
собного лица, каковое осуществляется в особом порядке (органами опеки
и попечительства или опекуном с согласия этих органов, но уж никак
не самим недееспособным лицом-собственником); распоряжения зало-
женным имуществом без согласия залогодержателя и др. Иными словами,
собственник точно также может оказаться лицом, неправомочным
к отчуждению вещи, как и лицо, этой вещи постороннее', тот факт, что
вещь приобретена от собственника — еще не равнозначен тому, что вещь
приобретена от лица, правомочного ею распоряжаться. Следовательно,
вывод, основанный на противоположном суждении, никак не может быть
верным и нуждается в корректировке.
314
Еще более очевидна неправильность предположения о том, что непо-
средственный контрагент по недействительной сделке не может апелли-
ровать к статусу добросовестного приобретателя просто потому, что
он — непосредственный контрагент. Участие в сделке, впоследствии
оспоренной, само по себе не свидетельствует о том, что соответствующий
участник знал или должен был знать об обстоятельствах, послуживших
основанием для ее признания недействительной. Даже тогда, когда речь
идет об обстоятельствах, которые в обычной деловой практике принято
подвергать проверке, которой контрагент по сделке не выполнил, и то мак-
симум, о чем можно говорить — так только о небрежности контрагента,
но отнюдь не о его недобросовестности. Более того, участник сделки
не всегда знает (должен знать) в момент ее совершения даже об обстоя-
тельствах, которые делают ее ничтожной. Общеизвестен пример с недее-
способным контрагентом, внешнее поведение которого ничем не выдает
такого дефекта. В чем упрекать другого участника сделки, если никаких
средств достоверной проверки дееспособности российских граждан ныне
не существует?
Как видим, ни одно из предположений, положенных в основание абз. 2
п. 34 комментируемого Постановления двух Пленумов, не находит себе
подтверждения в реальной действительности. Значит, нормы ст. 301 и 302
ГК (о виндикационном иске, с одной стороны, и об ограничениях виндика-
ции — с другой) подлежат применению к любым искам об истребовании
индивидуально-определенных вещей из чужого незаконного владения,
в том числе и тогда, когда такое истребование осуществляется в качестве
одного из последствий недействительности сделки по так называемому
реституционному иску.
6. «...Иск об истребовании имущества подлежит удовлетворению,
если хотя бы один из [нескольких его} приобретателей не является
добросовестным» (абз. 2 п. 41).
В продолжение нашей второй главной претензии позволим себе заме-
тить, что недобросовестность не может быть не только предметом пре-
зумпции, но и круговой поруки (солидарности). Комментируемое утверж-
дение может быть истинным только при условии признания презумпции
недобросовестности] как мы показали выше, такая презумпция абсолютно
неуместна. Недобросовестность одного из лиц, совместно приобретших
вещь, вовсе не свидетельствует о недобросовестности других.
7. «При рассмотрении исков об устранении нарушений права,
не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком
здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюде-
ния градостроительных и строительных норм и правил при строи-
тельстве соответствующего объекта. — Несоблюдение, в том числе
незначительное, градостроительных и строительных норм и правил
при строительстве может являться основанием для удовлетворения
заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или
законное владение истца» (п. 46).
Эта норма напомнила нам только что рассмотренное положение о госу-
дарственном регистраторе как «заинтересованном лице» по иску об уста-
315
новлении факта давностного владения. Там нужно было кого-то назначить
участником процесса; здесь — найти хоть какую-нибудь зацепку, облегча-
ющую жизнь суду. Зачем, в самом деле, выяснять, действительно ли воз-
веденное ответчиком строение мешает жить истцу? — гораздо проще отло-
вить хотя бы какое-нибудь («в том числе незначительное»!) нарушение
публично-правовых требований к строительству — и порядок! — иск можно
удовлетворять! Да, в комментируемом пункте есть уточнение «...если при
этом нарушается право собственности или законное владение истца» —
но всегда ли суд будет на него смотреть? Раз нарушил публично-правовые
требования — не будет охраны твоих частных прав! — вот лейтмотив такого
подхода. Новая, весьма своеобразная санкция за нарушение строительных
норм и правил.
Нет нужды объяснять, как далеко такой подход может завести.
Очерк 13
ВИНДИКАЦИОННЫЙ ИСК
(К ВОПРОСУ О ТОЛКОВАНИИ СТ. 301 И 302 ГК)
§ 1. Защищает ли виндикационный иск право собственности?
Известно, что виндикационный иск — это требование не владеющего
собственника (обладателя права собственности на вещь) к незаконно вла-
деющему вещью не собственнику о возврате вещи из его незаконного владе-
ния. Он традиционно рассматривается в качестве одного из классических
способов защиты права собственности и иных вещных прав. Норматив-
ным основанием виндикационного иска считаются ст. 301 и 302 ГК: пер-
вая постановляет, что «собственник вправе истребовать свое имущество
из чужого незаконного владения», вторая — вводит так называемые огра-
ничения виндикации по отношению к добросовестному приобретателю,
т.е. предусматривает ряд ситуаций, когда собственник все-таки не вправе
истребовать своего имущества из чужого незаконного владения. Как это
может быть? В то время, как ст. 301 должна читаться как «всякий виндика-
ционный иск — если только он виндикационный — подлежит удовлетворе-
нию», ст. 302 как бы оспаривает ее: нет не всякий, нет не всякий! Не входят
ли в таком случае ст. 301 и 302 в противоречие друг с другом?
Представим себе не владеющего собственника и такого «владеющего
не собственника», как, к примеру, вор. Перед нами — случай «чистого»
виндикационного иска, ничем не осложненного. Именно поэтому рас-
смотрение примера с вором (шире — похитителем) чрезвычайно удобно:
во-первых, потому что позволяет отрешиться от множества казуистиче-
ских моментов, неизбежно сопутствующих иным случаям неправомерного
завладения чужим имуществом, а во-вторых, потому что он является самой
последней из всех мыслимых крайностей. Оба этих соображения позво-
ляют все выводы, сделанные при изучении такого примера, распространить
и на все иные случаи незаконного завладения чужими вещами — случаи,
с одной стороны, осложненные различными «тонкими» обстоятельствами,
а с другой, — не столь «экстремальные», как хищение, словом, придать им
характер общего правила, допустив его обрастание исключениями.
Итак, вещь выбывает из владения собственника в результате хищения.
Само собою понятно, что хищение «не ломает» права собственности, т.е.
не является и не может являться основанием прекращения права собствен-
ности потерпевшего и возникновения этого права у похитителя. Абсурд-
ность всякого иного взгляда слишком очевидна, чтобы быть предметом
специального опровержения. Думается, что ни одна правовая система
317
никогда не сможет смириться с существованием такого, к примеру, «осно-
вания приобретения» права собственности, как кража, грабеж, разбой,
мошенничество или вымогательство. Сколько бы не совершалось после-
довательных актов хищения одной и той же вещи — один, два, три, пять,
десять или иное, сколь угодно большое их количество — на право собствен-
ности первоначального потерпевшего они никак не повлияют.
Точно также понятно, что ни единичное хищение, ни целый их после-
довательный ряд, сами по себе не способны произвести и никакого изме-
нения в содержании права собственности. Содержание права собствен-
ности не владеющего собственника ничем не отличается от содержания
права собственности владеющего собственника’, то и другое состоит
из одних и тех же правомочий владения и пользования1, не стесненных
никакими иными нормативными ограничениями, кроме прямо установ-
ленных законом и обусловленных правами других лиц. Установление
таких ограничений, конечно, возможно по воле самого собственника, обре-
менившего вещь залогом, арендой или сервитутом, а в случаях, преду-
смотренных законом — даже по воле третьих лиц (например, судебного
пристава, наложившего арест на определенные вещи собственника-долж-
ника), но было бы, по меньшей мере, удивительно, если бы законода-
тельство позволяло устанавливать такие ограничения такому «третьему
лицу», как вор.
Закономерен следующий вопрос. Если право собственности, несмо-
тря на все действия похитителей, не только «не ломается» (оно, напро-
тив, сохраняется за потерпевшим — собственником), но и «не пятнается»
(т.е. не претерпевает в своем содержательном плане никаких ограниче-
ний), то, спрашивается: а от чего же, в таком случае, требуется защищать
это право — право, с которым (несмотря на хищение объектом этого права
(шире — несмотря на неправомерное завладение им)) ничего и не произо-
шло? Похититель не лишил собственника права собственности, не произвел
(да и не мог произвести) никаких изменений в его правомочиях — откуда же
потребность в защите права? Мы далеки от мысли утверждать, что хище-
ние вовсе ничего не меняет в положении собственника: простой обыденный
взгляд с очевидностью докажет, что изменения происходят, да еще какие!
Но изменения эти лежат в сфере фактических (жизненных, хозяйствен-
ных), а не юридических отношений; или, во всяком случае — не в сфере
вещных прав. Мы, таким образом, лишь утверждаем, что неправомерное
завладение чужой вещью не оказывает никакого влияния на право соб-
ственности потерпевшего (собственника)1 2.
1 Распоряжение — как помнит читатель — мы относим к числу правомочий, внешних
по отношению к праву собственности.
2 Впрочем, неправомерное завладение вещью может стать одним из элементов сложного
фактического состава, накопление которого в конечном итоге способно привести к утрате
права собственности. Так происходит, в первую очередь, с деньгами и ценными бумагами
на предъявителя (п. 3 ст. 302 ГК), а также с векселями. О гражданско-правовых послед-
ствиях хищения векселей см.: Грачев В. В. Деликтные обязательства в вексельном праве //
Деликтные обязательства по российскому гражданскому праву: сб. науч. тр. Владивосток,
2005. С. 22-23.
318
Данный тезис перестает выглядеть столь вызывающим уже при самой
первой попытке его поверхностного осмысления. Завладение (как, впро-
чем, и само владение) — понятие фактическое, т.е. явление, принадлежащее
к реальному миру, миру ощущений. Право же собственности — это понятие,
относящееся к сфере юридической, т.е. к области идеальной, к миру пред-
ставлений или миру чистого разума (миру понятий и категорий). Факти-
ческое (реальное) действие явно неспособно оказать влияние на что-либо
юридическое (идеальное). Произвести изменения в юридических отноше-
ниях способны только действия юридические, т.е. действия, отнесенные
правом к области юридических фактов. Относится ли к их числу неправо-
мерное завладение чужим имуществом? Безусловно. Но коль скоро мы
ведем речь не просто о завладении, а о завладении неправомерном (про-
тивоправном), совершенно очевидно, что порождаемые им последствия
никогда не будут идти вразрез с интересом лица, от этого деяния потер-
певшего. Иными словами, ни одна правовая система никогда не свяжет
с неправомерным завладением чужим имуществом такие последствия, как
прекращение или умаление права на данное имущество. Не свяжет именно
потому, что речь идет о деянии неправомерном, т.е. деянии, направленном
против права. Право не может защищать то, что направлено против него
самого — против права — иначе оно превратится во внутренне противоре-
чивую, нежизнеспособную, склонную к самоуничтожению, систему.
Таким образом, выясняется, что выдвинутый нами тезис — хищение
(неправомерное завладение) не нарушает права собственности — вполне
логичен и закономерен.
§ 2. Принадлежность права и его осуществление
Какие же, в таком случае, изменения, производятся хищением в поло-
жении собственника? Если не право собственности нарушается в резуль-
тате неправомерного завладения чужим имуществом, то что?
Ответ заложен в самом вопросе. Коль скоро неправомерное завладение
неспособно произвести юридических последствий, расходящихся с интере-
сами собственника, но, вместе с тем, его отрицательное влияние на инте-
ресы последнего очевидно, последнему факту может быть дано одно един-
ственное объяснение: неправомерное завладение нарушает фактическое
положение вещей. Эффектом неправомерного завладения является лише-
ние владения — не более! — хотя, конечно, и не менее1. Владение же пред-
ставляет собой не юридический, а фактический, реальный, внешне наблю-
даемый (осязательный, данный в ощущениях) процесс, или, говоря языком
теории юридических фактов, продолжающееся (длящееся) фактическое
действие (фактическое состояние). Если речь идет о владении собствен-
1 В том, что потерпевший от кражи лишился «всего лишь владения», что он по-прежнему
остался собственником похищенных у него вещей, что когда бы и у кого бы он этих вещей
не обнаружил, он вправе потребовать их возврата, что похищенная вещь, сколько бы вор ею
не владел и не пользовался, все равно никогда ему принадлежать не будет и т.д. — во всем
этом потерпевшему мало утешения.
319
ника (или вообще о законном — титульном — владении), то перед нами —
владение, совершаемое в ходе осуществления субъективного права — права
собственности или другого вещного права (права, включающего в себя пра-
вомочие владения) — самим управомоченным лицом. А если нет? А если
владеет вор — что тогда?
Если право собственности на похищенную вещь продолжает, несмотря
на хищение, принадлежать собственнику и хищение, стало быть, влияет
не на само право собственности, то точно также очевидно, что хищение
оказывает самое непосредственное и разрушительное влияние на ход осу-
ществления права собственности. В результате неправомерного завладения
вещью собственник — лицо, имеющее право на вещь — утрачивает факти-
ческую возможность осуществления принадлежащего ему права. Напро-
тив, лицо, не имеющее к праву собственности на вещь никакого отноше-
ния (например, похититель), получает фактическую возможность
совершения действий, которые обыкновенно составляют содержание
процесса осуществления субъективного права (в нашем случае — права
собственности). Складывается ситуация, при которой субъективное право
принадлежит одному лицу, а фактически осуществляется другим. Нор-
мальна ли она?
Если судить по п. 1 ст. 9 ГК, устанавливающему, что субъекты граждан-
ских прав осуществляют их «?го своему усмотрению» (а также по п. 1 ст. 1,
закрепляющему принципы неприкосновенности собственности, недопу-
стимости произвольного вмешательства в частные дела и беспрепятствен-
ного осуществления гражданских прав), то ситуацию назвать нормальной
конечно же нельзя. О каком «усмотрении» собственника всерьез можно
говорить при похищении вещи (в особенности тогда, когда похититель
собственнику неизвестен)? Но тогда дело, выходит, не в самом факте отде-
ления осуществления права от его принадлежности, а в том, каким образом
это отделение произошло. В нашем примере оно стало следствием неправо-
мерного действия — хищения — потому-то сложившаяся ситуация и вызы-
вает протест. А если бы было иначе? Если бы разделение принадлежности
и осуществления права между разными лицами было бы правомерным?
Таким образом, отрицательная оценка фактического положения, соз-
давшегося в результате противоправного действия (хищения), не может
получить общего значения. В конце концов само неправомерное действие
тоже никак нельзя рассматривать в качестве общего правила поведения!
Но если этот вывод правилен, то он должен подтверждаться какими-то
иными ситуациями — такими, в которых осуществление чужого права
не вызывает отторжения и рассматривается правом как явление нормаль-
ное и естественное.
Действительно, гражданское право знает целый ряд конструкций
и институтов, предполагающих разделение принадлежности права и его
осуществления между различными лицами. В первую очередь, конечно
же, приходят на память институты представительства (как договорного,
так и законного, должностного и трудового), доверительного управления,
комиссии и агентирования. Собственник, передавший вещь, допустим, для
ее реализации своему представителю, комиссионеру или агенту, а также
320
собственник, вверивший вещь управляющему для ее производительного
доходного использования, не теряет права собственности на переданную
вещь. Право собственности продолжает принадлежать ему (собствен-
нику), не претерпевая никаких ограничений в своем содержании. Однако
осуществляется оно — причем, во всех своих правомочиях, т.е. не только
фактическими, но и юридическими действиями — другим лицом (предста-
вителем, комиссионером, агентом, доверительным управляющим).
Довольно близко примыкают сюда случаи перевозки (пересылки), экспе-
дирования и хранения', право собственности на интересующий нас предмет
принадлежит лицу иному, чем то, что является фактическим владельцем
этого предмета. Все их роднит то, что (как принято считать) ни у одного
из перечисленных фактических владельцев нет субъективного права, вклю-
чающего в себя правомочие владения. Нет такого права и у похитителя.
Тем не менее, владение похитителя незаконно, ибо основано на неправо-
мерном действии — юридическом факте, который не может быть сочтен
титулом владения’, владение же всех перечисленных здесь субъектов —
законно, поскольку имеет в своем основании волеизъявление собственника.
Несколько дальше от интересующего нас примера с вором (и уже рас-
смотренных случаев) отстоят ситуации, в которых фактическим владель-
цем вещи является лицо, имеющее субъективное право, включающее в себя
правомочие (возможность) владения. Таково фактическое владение сособ-
ственника (в праве общей собственности), залогодержателя, арендатора
(включая субарендатора при его наличии), нанимателя жилого помещения,
сервитуария, застройщика, унитарного предприятия и учреждения. Здесь
«нормальность» ситуации отделения субъективного права от процесса его
осуществления не подлежит никакому сомнению; в свое время право госу-
дарственной собственности, ограниченное правом оперативного управле-
ния государственных предприятий, было даже названо голым правом соб-
ственности — т.е. правом собственности, правомочия которого в принципе
не могут быть реализованы его обладателем (собственником). Право есть,
а осуществить его нельзя. И это — нормально.
Еще ближе к нашему примеру с владением похитителя стоит случай
осуществления права собственности лицом, получившим вещь во владе-
ние по недействительной сделке. Недействительная сделка, как известно,
не создает намеченных ее субъектами юридических последствий (п. 1
ст. 167 ГК); значит, никаких прав на вещь, полученную по недействитель-
ной сделке (в том числе права собственности) лицо приобрести не может.
Фактическое владение, однако, это лицо имеет. Это владение «основано»
на таком обстоятельстве, которое не может быть сочтено титулом владения,
так что суть ситуации — та же, что в случае с хищением: право собственно-
сти на вещь принадлежит одному лицу, а осуществляется — другим, и это
ненормально.
Составляет ли подобное «раздвоение» правообладателя с «правоосу-
ществителем» исключительную особенность права собственности? Самая
поверхностная «инвентаризация» субъективных гражданских прав с оче-
видностью демонстрирует нам, что принадлежность права может разой-
тись с его осуществлением, по-видимому, в любом субъективном праве.
321
В первую очередь вспоминается институт ценных бумаг, в самой основе
которого — точное и направленное разделение вопросов о материальной
принадлежности прав на бумагу и из бумаги (ценной бумаги) и об осу-
ществлении этих прав.
Ценная бумага принадлежит ее собственнику — лицу, обладающему
правом собственности на бумагу как на вещь. Никаких особых оснований
приобретения права собственности на ценные бумаги (за исключением,
по-видимому, ордерных ценных бумаг) законодательство не устанавливает.
Значит, ценные бумаги (право собственности на ценные бумаги) приобре-
таются на общих основаниях — по договору, в результате наследования,
добросовестного приобретения, приобретательной давности и т.д. Согласно
принципу «право из бумаги следует за правом на бумагу» право, удостове-
ренное ценной бумагой, также принадлежит собственнику бумаги.
Но кем же осуществляются права на бумагу и из бумаги? Собственни-
ком ли? Нет, ибо такой ответ сделал бы бессмысленным выделение ценных
бумаг из числа других юридических документов. Вся юридическая прелесть,
красота, сама «ценность» ценных бумаг как раз в том и заключается, что для
осуществления прав на бумагу и из бумаги лицу не нужно доказывать сво-
его материального права на бумагу — объяснять, как и у кого оно бумагу
приобрело и уж тем более заботиться о восстановлении «цепочки» всех
предшествующих сделок с бумагой и о выяснении прав предшественников
на эту бумагу. Для осуществления прав на бумагу и из бумаги достаточно
соблюдения формальных легитимационных требований (признаков), одним
из которых всегда является предъявление бумаги (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК).
Конечно, лицо, приобретающее бумагу, непременно должно, с одной
стороны, проверить, соблюдаются ли формальные легитимационные требо-
вания ее отчуждателем, с другой — озаботиться приобретением формаль-
ных признаков, которые будут легитимировать по этой бумаге его (нового
приобретателя). Без соблюдения этих требований лицо станет обладателем
документа, лишенного своего самого главного свойства — публичной досто-
верности — и не сможет рассчитывать на осуществление прав на документ
и из документа с опорой на одну только формальную легитимацию (оно
будет вынуждено прибегнуть к легитимации материальной). Но совер-
шенно очевидно, что проверить и соблюсти формальную легитимацию много
проще, чем материальную', для первой достаточно обыкновенного созер-
цания факта владения бумагой (для бумаг на предъявителя), ее внешнего
осмотра (для бумаг ордерных) и (для именных бумаг) ознакомления с леги-
тимационными записями должника (реестром владельцев). В этом — смысл,
а, значит, как преимущества, так и недостатки института ценных бумаг.
Простота формальной легитимации — это высокая оборотоспособность
ценных бумаг; это определенность и твердость ее обладателя в получении
предоставления, следуемого по бумаге, а значит и более высокая степень
доверия к ценным бумагам. Но простота формальной легитимации — это
и лишний повод для противоправного завладения ценными бумагами.
Является ли владеющий бумагой на предъявителя вор обладателем права
на эту бумагу? Безусловно нет. Права из бумаги? Тоже нет. Кому при-
надлежит бумага? Собственнику, у которого она была украдена. Право
322
из бумаги? — ему же. Но кто может осуществить право на бумагу? Соб-
ственник? Ничуть не бывало: как лицо, бумагой не владеющее и значит
не имеющее возможности ее предъявить, он вряд ли найдет желающих
приобрести бумагу, т.е. не сможет ею распорядиться. Сможет ли он осу-
ществить право из бумаги? Тоже нет, ибо добросовестно действующее
обязанное лицо не станет чинить предоставления по бумаге без ее предъ-
явления. Так кто же сможет осуществить права на похищенную ценную
бумагу и из похищенной ценной бумаги? Ответ парадоксален: формально
легитимированный бумагой похититель — они только он.
Таким образом, любые относительные субъективные гражданские права,
удостоверенные ценными бумагами (обязательственные, корпоративные,
секундарные), могут быть осуществлены не тем лицом, которому они при-
надлежат. Составляют ли ценные бумаги в этом смысле исключение? Нет,
не составляют: любое субъективное обязательственное право (хотя бы
и не закрепленное в ценной бумаге), может быть осуществлено ненадле-
жащим лицом. Не будь об этом известно законодателю, в ГК не было бы,
к примеру, нормы ст. 312 — о последствиях исполнения обязательства
ненадлежащему лицу, или п. 3 ст. 382 — об условиях, при которых испол-
нение ненадлежащему лицу (бывшему кредитору) признается, несмотря
ни на что, надлежащим.
О случаях осуществления ненадлежащими лицами корпоративных прав,
в особенности — акционерных, а также любых иных прав, составляющих
так называемые бездокументарные ценные бумаги, говорит сама за себя
современная арбитражная практика.
Точно также нет никакого смысла рассказывать о явлениях, именуемых
плагиатом и пиратством, с юридической точки зрения представляющих
собой ни что иное, как незаконное осуществление чужих исключительных
прав — авторских, смежных, патентных, а также прав на средства инди-
видуализации. О возможности осуществления чужих наследственных прав
свидетельствует самый факт существования споров о действительности
завещаний, свидетельств о праве на наследство, признании наследников
недостойными, а также о разделе наследства. Даже личные (как абсолют-
ные, так и относительные) права могут быть осуществлены лицами иными,
нежели субъекты — их обладатели. Что есть, к примеру, деятельность под
чужим именем — например, именем лица, известного с положительной сто-
роны в соответствующей области человеческих отношений — как не неза-
конное осуществление чужого права на имя?
Не рискуя сильно ошибиться позволим себе высказать предположение
о том, что подобное явление характерно не только для субъективных граж-
данских прав. Любые юридические возможности — в том числе составляю-
щие содержание публичных правоотношений — могут быть осуществлены
лицами иными, чем их обладатели. Так, например, право воспитания детей,
принадлежащее, как известно, родителям, на практике нередко реализуется
бабушками, дедушками, старшими братьями и сестрами, иногда — другими
родственниками, органами опеки и попечительства, лечебными, воспита-
тельными и образовательными учреждениями. Трудовые права работника
могут реализовываться не только им самим, но и лицом, его заменяющим,
323
в некоторых случаях — представителем работника или профсоюзной органи-
зацией. Процессуальные права могут реализовываться как самим участником
процесса, так и его представителем (адвокатом, защитником и т.д.), в неко-
торых случаях — прокурором и даже судом. Разнообразные должностные
полномочия могут отправлять не только сами должностные лица, ими обла-
дающие, но и их заместители, лица, временно исполняющие их обязанности,
наконец — подставные лица и мошенники. Известные истории многочислен-
ные случаи узурпации власти доказывают, что даже отправление полномочий
высших должностных лиц (монархов и президентов) может осуществляться
лицами иными, чем те, которые этими полномочиями облечены. Даже, каза-
лось бы, такое строго личное право, как избирательное, вполне может быть
осуществлено лицом, заменяющим избирателя, что, конечно, ни при каких
обстоятельствах не может быть признано законным и обыкновенно стано-
вится возможным лишь благодаря самым грубым и циничным махинациям
(вроде подлогов и подделки документов).
§ 3. «Добросовестный приобретатель» = «новый собственник»
Итак, мы видим возможность повсеместного разделения (точнее —
несовпадения) лиц, обладающих субъективными гражданскими правами,
с лицами, осуществляющими эти права. Иногда — в тех случаях, когда
в основе несовпадения лежит волеизъявление субъекта-носителя прав,
либо прямое указание закона — реализовавшееся несовпадение может счи-
таться нормальным. Для тех же случаев, которые не находят себе опоры
ни в волеизъявлении, ни в законе, праву надлежит адекватно распределить
риски неблагоприятных для обладателя субъективного права фактических
(а, возможно, и юридических) последствий такого осуществления.
В абсолютных правах такие риски возлагаются на обладателя права.
Так, например, риск того, что похититель вещи никогда не будет обнару-
жен и похищенная вещь никогда не отыщется (по сути — один из видов
рисков случайной гибели вещи), несет собственник этой вещи (ст. 211
ГК); ущерб от реализации контрафактного тиража литературного произ-
ведения понесет автор этого произведения, если не будет выявлено лицо,
этот тираж отпечатавшее и распространившее; ущерб деловой репутации
от выступления под его именем недобросовестного «двойника» понесет
предприниматель — обладатель незаконно осуществленных прав на имя,
фирменное наименование или товарный знак. И хотя прямых нормативных
предписаний, подобных ст. 211 ГК, в отношении последних примеров нет,
в законодательстве также не существует и норм, которые перекладывали
бы подобные риски на каких-то иных лиц. Истолковать подобное норма-
тивное молчание можно только одним образом: риск возложен на сторону,
имеющую возможность извлекать выгоды из обладания правом. Таковым
является управомоченное лицо.
В правах относительных варианты распределения рисков несколько
разнообразнее. Именно: риск исполнения обязательства ненадлежащему
лицу по общему правилу несет должник по этому обязательству (ст. 312
ГК). Исключения — обязательства из ценных бумаг, от которых должник
324
освобождает себя их исполнением формально легитимированному (хотя
бы и ненадлежащему с материально-правовой точки зрения) кредитору,
а также обязательства, подвергшиеся уступке (цессии) (п. 3 ст. 382 ГК).
Очевидно, отступление от общего правила должно быть сделано и в том
случае, когда осуществление чужого права стало возможным благодаря
подлогу (подделке) документа', проистекающие отсюда неблагоприят-
ные последствия должны быть возложены на лиц, упущения которых
содействовали подлогу и лиц, имевших возможность подлог распознать,
но по собственной небрежности не распознавших.
Риск ненадлежащей реализации корпоративных прав обыкновенно воз-
лагается на носителей корпоративных обязанностей] исключения — кор-
поративные права, удостоверенные ценными бумагами (и, по идее, бездо-
кументарными ценными бумагами), а также иные случаи, прямо указанные
в законе (например, ситуации, в которых реализация корпоративного права
надлежащим субъектом не повлияла бы на итоги его реализации1)- В этих
случаях риски ложатся на обладателей этих прав’, именно им надлежит
отыскивать лиц, воспользовавшихся их правами и, по отыскании тако-
вых — «считаться» с ними по причиненным убыткам, а при неуспехе в их
отыскании — принять возникшие убытки на свой счет.
Правило о распределении рисков ненадлежащего осуществления как рас-
смотренных, так и всех вообще видов прав — абсолютных и относительных —
может быть сформулировано лишь в предельно общем виде: такие риски
падают на лицо, без упущения (в том числе — противоправного действия)
которого осуществление прав ненадлежащим лицом было бы невозможным,
а если такое лицо не установлено — то риск осуществления права ненадле-
жащим лицом падает на обладателя субъективного права как на лицо, наи-
более заинтересованное в предупреждении подобных упущений.
На этой стадии наших рассуждений самое время вернуться к их
началу — проблеме назначения виндикационного иска.
Если верно, что виндикационный иск — это иск об истребовании вещи
из чужого незаконного владения (а это одна из немногих, действительно
несомненных, истин), то виндикационный иск никак не может быть направ-
лен на защиту права собственности в целом. Не может быть он направлен
и на защиту одного только правомочия владения, ибо правомочие — это
только юридическая возможность, в то время, как чужое незаконное вла-
дение вещью — реальное фактическое состояние. Виндикационный иск,
следовательно, вообще не может быть направлен на защиту права хотя бы
потому, что он не способен как-то повлиять на право, а главное — потому,
что в таком влиянии просто нет нужды, ибо предъявляется виндикацион-
ный иск в ситуации, когда с правом-чо как раз ничего не произошло.
Сказанное означает, что виндикационный иск, понимаемый как иск,
направленный на возвращение собственнику фактического владения вещью
1 Пусть право на участие в общем собрании акционеров было осуществлено ненад-
лежащим лицом. Оспаривание принятого с его участием решения общего собрания будет
бесперспективным, если будет установлено, что участие настоящего акционера в принятии
решения не могло бы повлиять на итоги голосования.
325
(передачу вещи в руки или под контроль собственника), защищает само
фактическое владение (а не право на него и приводит к ликвидации неос-
новательно образовавшегося разрыва (несовпадения) личности того, кто
правом обладает, с личностью того, кто право осуществляет. Почему
в данном случае право отдает приоритет интересу собственника? Потому
что этот интерес пострадал от противоправного действия третьего лица
(вора); по этой причине общее правило — о несении рисков обладателем
абсолютного права — отступает на второй план.
До этого места все логично и понятно, после чего начинается неясность.
Откуда берется и на чем зиждется вопрос о так называемых ограниче-
ниях виндикации, применяемых в отношении добросовестного приобре-
тателя? Почему вопрос об истребовании имущества из чужого незакон-
ного владения внезапно перерастает в вопрос об истребовании имущества
от добросовестного (или недобросовестного) приобретателя? Какое зна-
чение имеет тот факт, что перед нами не просто владелец спорной вещи,
но лицо, ставшее владельцем (получившее вещь в свое владение) в ходе
реализации своего добросовестного намерения приобрести эту вещь в свою
собственность?
Сначала два слова о соотношении понятий. Дело не только в том, что
понятие владельца вообще шире понятия владеющего добросовестного
приобретателя. Всякий владеющий приобретатель — владелец, однако
не всякий владелец — приобретатель. Представитель, комиссионер, агент,
доверительный управляющий, хранитель, перевозчик, залогодержатель,
арендатор и т.д. — это все владельцы, но ни в коем случае не приобрета-
тели. Почему? Потому что получая имущество во владение они не намере-
вались приобрести его в собственность. Итак, не всякий владелец — при-
обретатель.
Но ясно и другое: приобретатель — до тех пор, пока он только при-
обретатель, т.е. до тех пор, пока он совершает чисто юридические дей-
ствия — не может быть владельцем. Чтобы о приобретателе можно
было говорить еще и как о владельце (и, соответственно, рассуждать
об истребовании вещи от ее приобретателя добросовестного или недобро-
совестного), ему нужно совершить не только действия приобретатель-
ные (т.е. действия, направленные на приобретение права, действия чисто
юридические), но и действия по завладению (т.е. действия, направленные
на получение вещи, действия фактические) вещью — объектом приобре-
таемого права. Условно: если все ограничилось тем, что просто подписал
договор о покупке известной вещи с момента подписания этого договора,
то я ее приобретатель, но не владелец, владельцем же я стану тогда, когда
мне эту вещь передадут (вручат), или же когда я завладею ею сам в одно-
стороннем порядке.
Главный источник проблем в правильном понимании смысла ст. 302 ГК
заключается в том, что «владелец» и «приобретатель» — это разнородные
понятия. Владелец — это тот, кто фактически господствует над вещью, т.е.
понятие, относящееся к сфере объективной реальности (фактических жиз-
ненных отношений, или, как писали в недавнее еще время, экономического
базиса). А приобретатель — это тот кто приобрел (или, по крайней мере,
326
намеревался приобрести) имущество в собственность, т.е. тот, кто благодаря
совершенному им действию (акту приобретения) получил (или рассчиты-
вал получить) право собственности на имущество. Можно, следовательно,
не только быть владельцем, не будучи при том приобретателем (примеры
см. выше), но и напротив — быть приобретателем, но не являться владель-
цем] наряду с примером, приведенным выше, можно указать на положение,
в котором пребывает покупатель, оплативший индивидуально-определен-
ную вещь по договору, определяющему моментом перехода права собствен-
ности именно момент этой самой оплаты, но пока ее не получивший — он
приобретатель вещи, но не ее владелец.
Итак, для того, чтобы стать владельцем, лицу надо совершить факти-
ческое действие (принятие вещи или завладение ею). Для того же, чтобы
превратиться в приобретателя, лицу нужно, чтобы наступил юридический
факт (чтобы было совершено юридическое действие). Возможно, конечно,
что юридическим фактом, являющимся основанием приобретения права
собственности, будет сам факт передачи владения вещью (ст. 223, 224
ГК), но это не обязательно — достаточно, чтобы состоялась индивидуа-
лизация объекта подлежащего приобретению права и соглашение о таком
приобретении. Понятие приобретателя, таким образом — это понятие,
принадлежащее к сфере идеальных или идеологических отношений, в дан-
ном случае — отношений юридических (правоотношений), или, согласно,
опять-таки советской социалистической терминологии, отношения над-
строечной сферы.
Позволим себе напомнить, что случаи употребления термина «приоб-
ретение» нормами ГК были специально исследованы в одной из наших
предшествующих статей, к которой мы и отсылаем интересующихся чита-
телей: прочтите, и у вас отпадут всякие сомнения1. «Взять», «принять»,
«получить» можно только саму вещь — объективно существующий предмет
материального мира; «приобрести» — только субъективное право (напри-
мер, на вещь). Недоразумение очевидно: трактуя виндикационный иск как
иск о восстановлении фактического владения собственника, ГК (а вслед
за ним — цивилистическая доктрина и учебная дисциплина граждан-
ского права) одновременно с этим признает существование еще и винди-
кационного иска, адресованного не просто фактическому владельцу вещи,
но фактическому владельцу вещи, являющемуся в то же время еще
и добросовестным приобретателем права на вещь. Но ни один подоб-
ный иск — ни один иск к приобретателю — т.е. к лицу, приобретшему
субъективное право собственности на вещь — никак не может быть
в то же самое время иском собственника к не собственнику', ведь при-
обретатель — он потому и приобретатель, что получает не владение вещью,
а право на вещь, т.е. становится собственником (не является не собствен-
ником) спорной вещи (вспомним понятийный ряд из теории неоснователь-
ного обогащения).
1 См.: Белов В. А. Отчуждение и приобретение по российскому Гражданскому кодексу
(понятийно-терминологическая сторона вопроса) // Законодательство. 2006. № 7. С. 8—19
327
Если же к сказанному прибавить еще и соображение о том, что не вся-
кий приобретатель права на вещь является фактическим владельцем вещи,
выступающей объектом этого права, то станет очевидным следующее: иск
к добросовестному приобретателю, удовлетворяемый на условиях ст. 302
ГК — это иск бывшего и не владеющего собственника к новому (воз-
можно, что владеющему, но, не исключено, что и не владеющему1) соб-
ственнику вещи. Такой иск предназначен уже не для восстановления вла-
дения — нет! он бьет по совершенно иной — куда более далекой — цели! Его
непосредственной и ближайшей целью является разрушение (прекраще-
ние) права собственности добросовестного приобретателя и восстановле-
ние, таким образом, права собственности истца — прежнего собственника.
Лишь после этого — после того, как будет обессилен юридический титул
фактического владения — можно будет поставить вопрос и о восстанов-
лении (возврате) самого фактического владения. Разумеется, последняя
стадия возможна лишь в том случае, если бывший добросовестный приоб-
ретатель является еще и фактическим владельцем спорной вещи.
§ 4. Виндикационный (ст. 301) и кондикционный (ст. 302) иски
Таким образом, в нормах ст. 301 и 302 ГК говорится о двух различных
исках, которые объединяются под именем виндикационного столь же тра-
диционно, сколь и ошибочно.
Первый иск — тот, что предъявляется не владеющим собственником
к фактическому владельцу вещи, не являющемуся ее добросовестным
приобретателем (неисправному контрагенту по обязательству1 2, недо-
бросовестной стороне недействительной сделки, лицу, нашедшему вещь,
лицу-похитителю, недобросовестному приобретателю и т.д. — словом,
лицу, которое не приобретало и не могло приобрести права собственности
на вещь). Это и есть классический виндикационный или владельческий
иск. Он регламентируется ст. 301 ГК и называется ею иском об истребова-
нии имущества из чужого незаконного владения.
Второй иск — иск кондикционный, или, во всяком случае, построен-
ный по модели кондикционного. Он предъявляется бывшим и не владе-
ющим собственником к лицу, ставшему собственником вещи на осно-
вании акта ее добросовестного приобретения (владеющему, а, может
1 Вспомним наши примеры с переходом права собственности с момента подписания
договора купли-продажи или с момента производства оплаты вещи: приобретатель в них
налицо, но вот владельцем он не является.
2 Мы не обсуждаем здесь вопроса о так называемой конкуренции исков, ибо с нашей
точки зрения этот вопрос носит более формально-терминологический (схоластический),
нежели сущностный характер. Поясним примером. В чем суть требования арендодателя
к арендатору, удерживающему арендованное имущество несмотря на прекращение договора
аренды? В восстановлении фактического владения арендодателя собственным имуществом
(которое он когда-то имел неосторожность сдать в аренду недобросовестному контрагенту).
Вопрос, следовательно, не в существе требования, а лишь в том, какой нормой ГК арендода-
тель это требование обоснует — ст. 301 или 622 ГК.
328
быть, и не владеющему добросовестному приобретателю1). Он регулиру-
ется ст. 302 ГК, которая называет его иском об истребовании имущества
от добросовестного приобретателя.
Перед нами, таким образом, иски:
1) предъявляемые разными субъектами (виндикационный — собствен-
ником, кондикционный — бывшим собственником);
2) обращаемые к разным субъектам (первый — к фактическому вла-
дельцу, не относящемуся к числу добросовестных приобретателей (не явля-
ющемуся собственником вещи), второй — к собственнику вещи, возможно,
что и не владеющему ей);
3) обладающие различным содержанием (первый направлен на возврат
вещи из чужого незаконного владения, т.е. на достижение только фактических
целей; второй касается прекращения вновь приобретенного права и восста-
новления права, прежде существовавшего, т.е. направлен, в первую очередь,
на юридические цели; если ответчик является еще и владеющим приобретате-
лем, то с названными юридическими требованиями соединяется и требование
о возврате вещи из прежде обессиленного фактического владения);
4) удовлетворяемые при различных условиях (первый удовлетворяется
всегда (ст. 301 ГК), второй — по общему правилу никогда, за исключени-
ями, прямо установленными в законе (ст. 302 ГК)).
Об этих (последних) исключениях стоит конечно же, напомнить.
Согласно п. 1 и 2 ст. 302 ГК бывший собственник может юридически обес-
силить владение нового собственника, если
1) право собственности на спорную вещь приобретено хотя бы и добро-
совестно, но безвозмездно, либо
2) если объектом добросовестно приобретенного права собственности
является вещь, выбывшая из владения собственника (или лица, которому
она была передана собственником) помимо его воли, в частности, в резуль-
тате потери, хищения, обмана, злоупотребления доверием, действия сти-
хийных сил и т.п.1 2
1 Имея в виду эту возможную разницу — предъявление кондикционного иска к не владею-
щему и к владеющему приобретателю — можно говорить о двух его разновидностях: 1) кондик-
ционном в узком смысле или приобретательском иске, т.е. иске, направленном исключительно
на разрушение неосновательно, хотя и добросовестно приобретенного права собственно-
сти ответчика и восстановление необоснованно прекращенного права собственности истца
и 2) кондикционном иске в широком смысле слова или кондикционно-владельческом иске, назна-
чение которого не ограничивается разрушением неосновательно приобретенного права ответ-
чика и восстановлением необоснованно прекращенного права собственности истца, но также
имеет целью и возврат объекта «реанимированного» права в фактическое владение истца.
2 Пункт 1 ст. 302 ГК в качестве примера ситуации, в которой вещь считается выбывшей из вла-
дения помимо воли владельца называет потерю вещи. Конечно, потерю никак нельзя назвать
волевым актом — постановка вопроса о наличии у кого-либо воли что-то потерять, откровенно
абсурдна. Вместе с тем, нельзя не учитывать, что потеря всегда является следствием недосмотра
(небрежности, упущения) владельца вещи, избравшего неадекватный обстоятельствам способ
пользования, хранения или транспортировки вещи, либо особенностей в проявлении его лич-
ных качеств (неаккуратности, забывчивости и т.д.). В обоих ситуациях речь идет об ошибке вла-
дельца в реализации своего правомочия владения; юридические же последствия ошибки должны
ложиться исключительно на лицо, допустившего ошибку. Дело, следовательно, не в наличии
(отсутствии) воли, направленной на выбытие вещи из фактического владения, а в наличии или
отсутствии вины в таком выбытии (аналог института встречной вины — п. 2 ст. 1083 ГК).
329
Отталкиваясь от этих исключений следовало бы уточнить норму ст. 211
ГК в том смысле, что собственник несет не только риск случайной гибели
или повреждения имущества, но и риск утраты своего права собственно-
сти, приобретенного безвозмездно, либо на вещь, выбывшую из закон-
ного владения предшественника помимо его воли. «Мораль» — если уж
приобретаешь вещь, то озаботься двумя моментами: (а) по возможности
проверь, не краденая ли она и (Ь) заплати за нее. С другой стороны следо-
вало бы сформулировать и следующее уточнение: лицо несет риск утраты
права собственности на добросовестно и возмездным образом приобретен-
ную вещь, выбывшую из его владения по его воле. «Мораль» — уж если рас-
стаешься с фактическим владением вещью, выпускаешь ее из своих рук,
вверяешь фактическое господство и контроль над ней другому лицу —
позаботься о том, чтобы это лицо действительно заслуживало оказанного
ему доверия.
Данные исключения не распространяются на денежные знаки и бумаги
на предъявителя (п. 3 ст. 302 ГК); в силу принципа приоритета формальной
легитимации над материальной и обусловленного им начала ограничения
возражений (публичной достоверности) они не должны распространяться
также и на иные виды ценных бумаг. Получается, что собственник денеж-
ных знаков и ценных бумаг несет риск утраты права собственности на них
не только при их добросовестном приобретении другим лицом, но и при про-
стом осуществлении предоставляемых этими вещами возможностей добро-
совестным формально легитимированным лицом.
Вывод о том, что ст. 301 и 302 ГК — это нормы о двух различных исках —
вполне подтверждается рядом других (формальных и косвенных) доказа-
тельств.
Во-первых, если ст. 301 и 302 ГК трактовать как нормы об одном и том
же — виндикационном в традиционном смысле этого слова — иске, то
нужно будет констатировать содержательное несоответствие этих ста-
тей друг другу. Вспомним начало настоящего Очерка: ст. 301 ГК недвус-
мысленно говорит о праве собственника истребовать свою вещь из чужого
незаконного владения, причем, без каких бы то ни было оговорок, вроде
«если иное не предусмотрено настоящим Кодексом». И буквально следом
ст. 302 ГК немедленно отступает от этого правила, вводя то самое «иное»,
о возможности существования которого предыдущая норма ни словом
не обмолвилась. Что это — очередная «нестыковка» одной нормы ГК дру-
гой? Возможно. Но на фоне тех обстоятельств, которые ей сопутствуют —
она имеет воистину необъяснимый характер: как можно едва установив
общее правило, не предполагающее исключений, немедленно сделать эти
самые исключения?!
Во-вторых, правильность нашей позиции подтверждается и содер-
жанием следующей, 303-й статьи ГК. Она имеет общее как значение для
виндикационного и кондикционно-владельческого исков, ибо регламентирует
отношения собственника с добросовестным и недобросовестным владель-
цами. О каких-либо расчетах собственника с добросовестным приобрета-
телем — ответчиком по чистому кондикционному (приобретательскому)
иску — в ней не говорится ни слова, что отнюдь не случайно: ведь знание
330
о том, что ответчик — приобретатель права на спорную вещь еще не гово-
рит о том, что он же является и владельцем спорной вещи и значит, не позво-
ляет понять, возможен ли возврат этой вещи из его владения. Условия же
расчетов с добросовестным и недобросовестным владельцами, установлен-
ные ст. 303 ГК (в части необходимых затрат и доходов), в своих принципи-
альных положениях совпадают с условиями расчетов, предусмотренными
ст. 1107, 1108 ГК1. Сравним:
«При истребовании имущества из чужого
незаконного владения собственник вправе
также потребовать от лица, которое знало
или должно было знать, что его владение
незаконно (недобросовестный владелец),
возврата или возмещения всех доходов,
которые это лицо извлекло или должно
было извлечь за все время владения...» (ч. 1
ст. 303)
«При истребовании имущества из чужого
незаконного владения собственник вправе
также потребовать... от добросовестного
владельца возврата или возмещения всех
доходов, которые он извлек или должен
был извлечь со времени, когда он узнал или
должен был узнать о неправомерности
владения или получил повестку по иску
собственника о возврате имущества»,
т.е. с того момента, когда он превратился
в недобросовестного владельца (ч. 1 ст. 303)
«Лицо, которое неосновательно полу-
чило или сберегло имущество, обязано
возвратить или возместить потерпев-
шему все доходы, которые оно извлекло
или должно было извлечь из этого иму-
щества с того времени, когда узнало или
должно было узнать о неосновательности
обогащения» (п. 1 ст. 1107)
«Владелец, как добросовестный, так
и недобросовестный, в свою очередь вправе
требовать от собственника возмещения
произведенных им необходимых затрат
на имущество с того времени, с кото-
рого собственнику причитаются доходы
от имущества» (ч. 2 ст. 303)
«При возврате неосновательно получен-
ного или сбереженного имущества... или
возмещении его стоимости... приобрета-
тель вправе требовать от потерпевшего
возмещения понесенных необходимых
затрат на содержание и сохранение иму-
щества с того времени, с которого он обя-
зан возвратить доходы... с зачетом полу-
ченных им выгод. Право на возмещение
затрат утрачивается в случае, когда при-
обретатель умышленно удерживал иму-
щество, подлежащее возврату» (ст. 1108)
1 Справедливости ради надо отметить, что в этих нормах ответчик по кондикционному
иску называется приобретателем. Само по себе это, конечно, правильно (а в контексте п. 1
ст. 1107 — абсолютно правильно, ибо его норма никак не привязана к кондикционно-вла-
дельческому иску), но, учитывая, что п. 1 ст. 1102 ГК подчиняет нормам гл. 60 не только
собственно кондикционный, но и кондикционно-владельческий иск, от которого отталкивается
и ст. 1108, следовало бы говорить об истребовании неосновательно приобретенного от вла-
деющего приобретателя.
331
Конечно, налицо и различия между нормами, каковы:
1) правило ст. 1108 ГК о законном зачете реально полученных приоб-
ретателем выгод в счет своих требований по возмещению необходимых
затрат на содержание и сохранение имущества, подлежащего возврату;
2) правило той же ст. 1108 об утрате права возмещения затрат на содер-
жание и сохранение в случае умышленного удержания имущества, подле-
жащего возврату;
3) правило ч. 3 ст. 303 ГК о праве на отделимые и неотделимые улучше-
ния имущества, подлежащего возврату.
Что касается первых двух пунктов, то их наличие говорит не столько
о содержательной разнице институтов, сколько о технических особенно-
стях ГК, ибо в силу подп. 2 ст. 1103 нормы ст. 1108 имеют субсидиарное
применение к виндикационному иску1. Отсутствие среди норм о неосно-
вательном обогащении такой, которая регламентировала бы вопрос, затро-
нутых ч. 3 ст. 303 ГК, также объяснимо: улучшения имущества, подлежа-
щего возврату, отделимые без ущерба для этого имущества, естественно,
могут быть отделены ответчиком по кондикционному иску; неотделимые
же улучшения возвращаются вместе с вещью, сами становясь при этом...
неосновательным обогащением истца. Стоимость таких улучшений возме-
щается по правилу п. 1 ст. 1105 ГК.
1 Буквальное толкование этой нормы позволяет констатировать применение правил
ст. 1108 ГК лишь к иску по ст. 301, но не по ст. 302 ГК. Однако, памятуя о том, что тради-
ционно эти статьи понимаются как трактующие об одном и том же предмете — виндика-
ционном иске — не должно быть никаких препятствий к распространению подп. 2 ст. 1103
не только на собственно владельческий, но и кондикционно-владельческий иск.