В. Дождев
РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
Учебник для вузов
Под редакцией члена-корреспондента Российской академии наук В. С. Нерсесянца
Издательская группа ИНФРА ’ М—НОРМА Москва, 1996
ББК 67.3
Д 61
Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов.
Д 61 Под редакцией члена-корр. РАН, профессора В. С. Нерсе-сянца. — М.: Издательская группа ИНФРА • М—НОРМА, 1996. — 704 с.
ISBN 5-89123-035-6
ISBN 5-86225-277-0
Учебник содержит систематическое изложение институтов римского частного права. Он отражает новый уровень изучения римского права и соответствует современным стандартам мировой романистики. Догматическое изложение институтов римского права дано с учетом достижений современной цивилистики. Историческая эволюция правовых форм трактуется с позиций понимания права как формы индивидуальной свободы. Освещение предмета сопровождается текстами из первоисточников с параллельным русским переводом. Учебник снабжен тематической библиографией и указателем латинских терминов.
Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и других гуманитарных вузов и университетов.
ISBN 5-89123-035-6
ISBN 5-86225-277-0
© Д. В. Дождев, 1996
© Издательская группа
ИНФРА М-НОРМА, 1996
Содержание
Предисловие ...................................................IX
Введение .......................................................1
§1	. Предмет курса: история становления	и современность ....1
§2	. Система курса..........................................8
§3	. Методические рекомендации..............................9
Раздел I. Периодизация и источники.............................13
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н.э.)..............14
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг.	до н.э.).......23
Глава 3. Классический период (17 г. до н.э. — 235 г. н.э.).....35
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)....................61
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.).....................68
Раздел II. Формы позитивного права.......,.....................76
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)......77
Глава 2. Закон (lex).............................................82
Глава 3. Плебисцит (plebiscitum).................................88
Глава 4. Законные иски (legis actiones)........................89
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)...........91
Глава 6. Судебный прецедент (iudicatum).......................103
Глава 7. Постановление сената (senatusconsultum)..............105
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum).............107
Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum)....113
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки...................117
Глава 1. Классификация юридических фактов.....................117
Глава 2. Реквизиты юридической сделки.........................126
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo).....134
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия.....141
§1	. Обман при заключении сделки (dolus in contrahendo)...141
§2	. Насилие при заключении сделки (quod vi aut metus causa).145
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки.......................149
§1	. Условие (condicio)...................................149
§2	. Срок (dies)...................................'......163
Раздел IV. Защита прав........................................168
Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege	agere)......172
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas	agere)......180
§1	. Части формулы........................................181
§2	. Виды condemnatio.....................................186
§3	. Превышение требования (pluris petitio)...............188
VI
Содержание
§4	. Формулы с фикцией (formulae ficticiae) и формулы с перестановкой лиц........................................190
§5	. Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio).............................................191
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas..................196
§1	. Производство до litis contestatio.....................197
§2	. Процессуальное представительство.....................200
§3	. Отказ от защиты (indefensio).........................202
§4	. Установление предмета тяжбы (litis contestatio)......204
§5	. Конкуренция исков....................................209
§6	. Судопроизводство на стадии apud iudicem..............211
§7	. Судебное решение (iudicatum).........................215
§8	. Исполнительное производство..........................217
Глава 4. Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio)....220
Глава 5. Постклассический процесс.............................224
Раздел V. Право лиц...........................................228
Глава 1. Рабы (servi).........................................228
Глава 2. Вольноотпущенники (liberti)..........................239
Глава 3. Чужестранцы (peregrini)..............................240
Глава 4. Лица, пребывающие в чужой власти (personae alieni iuris).244
Глава 5. Умаление правоспособности (capitis deminutio)........248
Глава 6. Понятие “persona”....................................252
Глава 7. Колонат..............................................256
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)...............257
Глава 9. Юридические лица (universitates).....................268
Глава 10. Представительство...................................272
Раздел VI. Семейное право.....................................279
Глава 1. Римская патриархальная семья	(familia)...............279
Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas).................283
Глава 3. Брак (nuptiae).......................................286
Глава 4. Приданое (dos).......................................294
Раздел VII. Вещное право......................................303
Глава 1. Вещи и классификация вещей...........................304
§1	. “Familia” и “pecunia".................................308
§2	. Res mancipi и res пес mancipi........................310
§3	. Вещи родовые и индивидуальные (genera и species).....313
§4	. Вещи делимые и неделимые.............................315
§5	. Вещи простые, составные и собирательные..............316
§6	. Понятие части вещи (pars rei)........................318
§7	. Плоды (fructus)......................................322
§8	. Вещи телесные и бестелесные (res corporales и res incorporales)..............................................324
Глава 2. Владение (possessio).................................325
§1	. Понятие владения......................................325
§2	. Классификация владельческих ситуаций.................331
§3	. Защита владения......................................336
64. Поиобоетение владения..................................338
Содержание
VII
Глава 3. Право собственности...................................340
§1	. Понятие собственности.................................340
§2	. Ограничения собственности.............................344
§3	. Защита права собственности............................350
§4	. Приобретение права собственности......................356
§5	. Бонитарная собственность (res sua in	bonis)...........391
§6	. Общая собственность (communio)........................399
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)...............403
§1	. Сервитуты (iura praediorum)...........................404
§2	. Узуфрукт (ususfructus)................................415
§3	. Квазиузуфрукт (quasi ususfructus).....................421
§4	. Право пользования (usus) и смежные фигуры.............421
§5	. Суперфиций (superficies), ius in agro vectigali, эмфитевсис (emphyteusis)....................................423
Раздел VIII. Обязательственное право...........................427
Часть I. Общее учение об обязательстве.........................427
Глава 1. Понятие обязательства (obligatio).....................427
Глава 2. Систематика обязательств..............................431
Глава 3. Источники обязательств................................432
Глава 4. Предоставление........................................434
§1	. Реквизиты предоставления..............................434
§2	. Обязательства альтернативные и	родовые................441
§3	. Обязательства неделимые и солидарные..................444
Глава 5. Неисполнение и ответственность........................446
§1	. Невозможность исполнения..............................447
§2	. Просрочка (тога)......................................453
Глава 6. Действия во вред кредиторам...........................455
Глава 7. Гарантии обязательства................................457
§1	. Личные гарантии обязательства (поручительство)........458
§2	. Реальные гарантии обязательства.......................461
Глава 8. Прекращение обязательства.............................468
§1	. Исполнение (solutio)..................................468
§2	. Замена исполнения (datio in solutum)..................473
§3	. Прощение долга........................................474
§4	. Зачет (compensatio)...................................475
§5	. Конкуренция оснований (concursus causarum)............478
§6	. Слияние (confusio)....................................479
§7	. Новация (novatio).....................................479
Глава 9. Оборот требований по обязательствам...................482
§1	. Делегация (delegatio).................................482
§2	. Цессия (cessio).......................................484
Часть II. Отдельные виды обязательств..........................486
Глава 1. Обязательства из контрактов (ex contractu)............486
Глава 2. Вербальные контракты (verbis).........................489
§1	. Стипуляция (stipulatio)...............................489
§2	. Обещание установить приданое (dotis dictio)...........492
§3	. Клятвенное обещание либерта (promissio iurata liberti).493
§4	. Обещание в пользу гражданской общины (pollicitatio)...493
VIII
Содержание
Глава 3. Литтеральные контракты (litteris).....................494
Глава 4, Реальные контракты (те)...............................497
§1	. Заем (mutuum, pecunia credita)........................497
§2	. Морской заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia)...500
§3	. Ссуда (commodatum)....................................501
§4	. Поклажа (depositum)...................................503
§5	. Секвестрация (sequestrum).............................506
§6	. Фидуциарный договор (fiducia).........................507
§7	. Залог (pignus datum)..................................510
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)...................510
§1	. Купля-продажа (emptio venditio).......................511
§2	. Наем (locatio conductio)..............................524
§3	. Товарищество (societas)...............................528
§4	. Поручение (mandatum)..................................531
Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)..........533
§1	. Мена (permutatio).....................................537
§2	. Комиссия (aestimatum).................................539
§3	. Инспекция (datio ad inspiciendum).....................539
Глава 7. Пакты (pacta).........................................540
Глава 8. Квазиконтракты (quasi ex contractu)...................543
§1	. Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio)...544
§2	. Исполнение недолжного (solutio indebiti)..............546
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)................548
§1	. Кража (furtum)........................................551
§2	. Грабеж (rapina).......................................554
§3	. Противоправное нанесение ущерба (damnum iniuria datum).555
§4	. Оскорбление личности (iniuria)........................558
Глава 10. Квазиделикты (quasi ex delicto)......................559
Раздел IX. Наследственное право................................561
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa..................562
§1	. Наследственная масса (hereditas)......................562
§2	. Порядок наследования по ius civile....................564
§3	. Защита наследственных прав............................567
§4	. Наследование по преторскому праву (bonorum possessio).569
§5	. Наследование по закону (successio legitima)...........571
§6	. Наследование по завещанию (successio testamentaria)...578
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa....................594
§1	. Отказы по завещанию (legata)..........................594
§2	. Фидеикомиссы (fideicommissa)..........................603
§3	. Дарение (donatio).....................................609
Библиография...................................................611
Список сокращений..............................................645
Хронология правления римских императоров.......................646
Указатель источников...........................................648
Указатель латинских терминов...................................669
Предисловие
Предлагаемый вниманию читателей учебник римского частного права подготовлен в русле традиций европейской романистики, восходящих к опыту самих римских юристов, творческими усилиями которых была не только создана юриспруденция как наука о праве, но и заложены основы преподавания этой дисциплины. Классическим образцом учебной литературы для романистов стали “Институции” Гая, знаменитого юриста II в. н. э. И в наше время на юридических факультетах западноевропейских университетов, наряду с историей римского права, читается курс Институций римского права (то обстоятельство, что этот курс нередко читается и под такими более привычными названиями, как “Римское частное право” или “Римское гражданское право”, существа дела не меняет). В виде современного курса институций римского права подготовлен и настоящий учебник римского частного права, представляющий собой систематическое и достаточно полное (для целей преподавания) изложение материала данной дисциплины.
В общем виде можно отметить, что, говоря о римском частном праве, современные романисты, включая и автора данного учебника, имеют в виду ту мысленно консолидируемую совокупность норм римского права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы. Такое понятие римского частного права включает в себя, помимо римского цивильного права (ius civile), также нормы преторского права и права народов (ius gentium). Собственно, этот же — ретроспективно конструируемый — комплекс норм имеется в виду и в тех случаях, когда говорят о “римском гражданском праве”. Так что различие этих названий (“Римское частное право” или “Римское гражданское право”) носит непринципиальный характер, поскольку в обоих случаях речь по существу идет об институциях римского права, как данный предмет обозначали сами римские юристы. Отсюда и определенная условность обоих наименований курса.
Ведь хотя римские юристы и сформулировали принципы различения публичного и частного права, однако ни римское право, ни римская юриспруденция, ни римское юридическое образование не были построены и разработаны как конкретизация и развертывание данного принципа в правовую систему с ее делением на две области права (публичного и частного) или два раздела учения о праве. Такое разделение было осуществлено много позже, — конечно, под римским влиянием, но в других, более развитых условиях, на правовом материале стран Западной Европы, в юридической науке Нового времени.
Свои недостатки есть и у названия “Римское гражданское право”, подразумевающего более широкий предмет, чем ius civile или современное гражданское право.
X
В. С. Нерсесянц
В содержательном плане важно то, что применительно к римскому праву оба названия предполагают один и тот же предмет курса и, следовательно, идентичность понятий “частное право” и “гражданское право”. Исходным субъектом соответствующих частноправовых (или гражданско-правовых) отношений является римский civis (гражданин) — член civitas (римской гражданской общины), выступающий как автономное частное лицо, а не в качестве политического лица, субъекта публично-властных, государственных отношений.
В таком частноправовом смысле слово “гражданин” сохранилось и в современных понятиях “гражданское право”, “гражданское общество” (в его различении с “политическим обществом”, с государством), хотя ясно, что в соответствующих сферах, с современной точки зрения, мы — вопреки наименованию — имеем дело как раз не с гражданином (не с политической фигурой, не с субъектом публичного права), а с частным, неполитическим, непубличным человеком (носителем частных интересов, субъектом частного права, участником гражданско-правовых отношений).
Сказанное о частном профиле римского civis (как члена civitas) и о подчеркнуто приватном характере члена гражданского общества, конечно, не означает, будто эти субъекты неполитических, частноправовых отношений (и сама сфера таких отношений) вообще свободны от политических, публично-властных, государственных определений, связей и зависимостей.
Так, в римской ситуации, чтобы быть субъектом неполитических, частноправовых отношений, надо было быть свободным римлянином, то есть, иначе говоря, гражданско-правовая правосубъектность человека была следствием его политической, государственной правосубъектности. Поэтому ius civile, включая все его частноправовые нормы, было сугубо римским правом и правом только для римлян (отсюда и его обозначение как квиритского права).
Эта зависимость гражданско-правовой правосубъектности от политической сохранилась (правда, в значительно ослабленной форме и не столь явно) и в гораздо более развитых условиях разделения сфер гражданского общества и политического государства. И в наши дни повсюду, даже в наиболее развитых странах, лица без гражданства (то есть те, кто не являются гражданами именно данного государства) оказываются так или иначе ущемленными также и в неполитической сфере жизни этой страны — в качестве членов гражданского общества, субъектов частного права, участников гражданско-правовых отношений. Так что и все современные системы права имеют свои “квиритские” ограничители. Да и само различение прав человека и прав гражданина означает, что права гражданина как политического субъекта и в наше время — это трансформированные “квиритские” привилегии — ив непосредственно политической сфере, и в условно неполитической области частных интересов и гражданско-правовых отношений.
Большой интерес в связи со всей этой проблематикой прогресса права в общественных отношениях, преемственности и новизны в
Предисловие XI
эволюции содержания и формы правовой регуляции представляет приведенный в учебнике анализ процесса становления институтов римского частного права в общем контексте развития римского права и государства в течение целого тысячелетия.
В целом предмет курса освещен в учебнике на уровне современной западной романистики как науки и учебной дисциплины. В качестве отечественного аналога настоящей работы можно назвать учебник “Римское частное право” под редакцией И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского (М., 1948). В этом замечательном для своего времени учебнике были с большим мастерством отражены достижения довоенной романистики. Но с тех пор прошла целая эпоха. Многое изменилось и в юриспруденции, и в жизни. Мировая романистика в своем творческом развитии ушла далеко вперед.
Иначе обстояло дело с романистикой в нашей стране. Собственно научно-исследовательская работа в этой области, которая в советское время в какой-то мере поддерживалась усилиями старшего поколения юристов, постепенно свертывалась и угасала. Ситуация усугублялась разрывом связей с западными романистами, отсутствием новейшей зарубежной литературы, русских переводов основных источников римского права1. Не было и специалистов, профессионально работающих с первоисточниками и знающих о положении дел, проблематике, направлениях и путях развития западной романистики, ее месте и роли в системе современной юридической науки и образования.
Все это негативно отражалось как на учебной литературе по римскому праву, так и на всем процессе преподавания данной дисциплины. Недостатки в данной области — вынужденное переиздание старых учебников, низкое научное качество вновь появляющейся учебной литературы, второстепенная, совершенно не соответствующая действительной значимости данного предмета роль, отводимая преподаванию римского права в системе нашего юридического образования, и т. д. — очевидны и общеизвестны.
Однако, справедливости ради, надо отдать должное всем тем, кто в сложившихся условиях в меру своих сил и возможностей занимался и занимается изучением и преподаванием римского права: без их энтузиазма у нас вообще не было бы романистики, а без нее нет ни подлинной юриспруденции, ни действительных юристов. Так что при всех их недостатках именно романисты у нас — самые настоящие юристы, которые по своей благородной, профессии причастны к собственно правовым началам и ценностям и тем самым, по императивам разума, призваны (можно
1 В этой связи показательно, что только в 1984 г., после многолетних усилий, удалось опубликовать переведенные И. С. Перетерским еще в 40— 50-е гг. избранные фрагменты из Дигест Юстиниана. См.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. Эта публикация, кстати говоря, стала важной вехой на пути к оживлению и возрождению отечественной романистики
XII
В. С. Нерсесянц
даже сказать — обречены) поддерживать и распространять это “разумное, доброе, вечное”.
Об этом, кстати, по своему собственному опыту знает любой студент-юрист: ничто так прямо не причащает его к профессиональным таинствам юриспруденции, как ознакомление с римским правом. Ведь юриста от неюриста отличает — прежде всего и в конечном счете — понимание права, проникновение в существо и дух права, а не знание тех или иных законодательных актов. И незаменимой школой формирования такого профессионального юридического правопонимания является изучение римского права. Поэтому и юридическая наука — это не законоведение, а именно правоведение — по образцу юриспруденции, созданной римскими юристами на базе римского права и как составной момент этого права.
Отношения, связи, взаимодействия между романистикой и юриспруденцией в целом столь тесны и значимы, что можно без преувеличения сказать: какова в данное время романистика, такова и юриспруденция. И наоборот: какова юриспруденция, такова и романистика.
В этом смысле появление настоящего учебника знаменательно как свидетельство тех качественных изменений, которые уже начались и продолжаются в нашей романистике и юридической науке в целом (во всех ее общетеоретических и отраслевых дисциплинах). Сравнение учебника с прошлыми (в том числе — с лучшими) публикациями по данной теме (при всем объективном и уважительном отношении к ним) показывает, что перед нами не просто очередная новая книга, а работа другого времени и уровня, работа новой ступени развития отечественной романистики и юриспруденции в социальноисторическом и духовном контексте нового периода жизни страны. Такой учебник, собственно, и мог появиться лишь после преодоления правоотрицающей идеологии и практики тоталитарного социализма, в условиях новых, постсоциалистических ориентиров на утверждение ценностей права, прав и свобод личности, гражданского общества, правового закона и правового государства.
Этот общий порыв к праву, начавший вызревать в стране (не без усилий нашей юриспруденции с ее новым правопониманием, идеями правовой свободы, правовой государственности и т. д.) уже в конце социализма, в области романистики означал “Вперед, к римскому праву!” и стимулировал появление исследователей римского права нового поколения. Из этого поколения — и автор данного учебника Д. В. Дождев, в чьем формировании в качестве романиста, помимо солидной юридической и историко-филологической подготовки, изучения первоисточников и литературы, существенную роль сыграли длительные научные стажировки в ведущих европейских центрах исследования и преподавания римского права (в Италии, Германии, Голландии), участие в работе международных конгрессов, конференций и симпозиумов романистов последнего десятилетия.
Основное достоинство данного учебника состоит в его научной достоверности по самым высоким стандартам мировой романисти
Предисловие
XIII
ки конца XX в. Содержание учебника, имеющиеся в нем положения, суждения и выводы носят оригинальный, первичный характер: они опираются на собственные исследования автора, вводят читателя в творческую лабораторию романистики и помогают ему научиться самостоятельно ориентироваться в сложном, привлекательном и поучительном мире римского права.
Для учебников историко-правового профиля существенное значение имеет надлежащее сочетание исторического и логического подходов при освещении предмета курса. В этом плане можно отметить, что институциональный принцип рассмотрения материала римского частного права автор удачно дополняет и подкрепляет изложением вопросов генезиса и исторической эволюции соответствующих правовых форм и институтов.
Справедливо сказано, что без истории нет теории. Но и без теории нет истории. Ведь именно от уровня теоретической оснащенности исследователя (как в области общей теории и философии права, так и в сфере отраслевой теории, в данном случае — цивилистики) во многом зависят глубина проникновения в историко-правовой материал, адекватность понимания смысла соответствующих исторических явлений, четкость и полнота выражения их взаимосвязей и т. д. Определяющее значение в этом отношении имеет то принципиальное обстоятельство, что предмет курса освещается автором с теоретических позиций различения права и закона и понимания права как формы индивидуальной свободы. Такое (собственно юридическое, антилегистское) правопонимание не просто созвучно, но имманентно сути римского права и римской юридической науки, что и позволило автору конкретизировать принципы данного правопонима-ния при анализе институтов гражданского права, то есть в одной из центральных отраслей любой правовой системы. Подход к римскому частному праву как к ценнейшему опыту развития правовых форм свободы позволил автору на историко-правовом материале адекватно осветить такие фундаментальные понятия и категории, как справедливость (aequitas), добросовестность (bona fides), форма позитивного права, правовое требование, вещное и личное право, юридический факт и юридическая сделка, содержание и форма сделки, процессуальные и субстанциальные полномочия, защита права, статус, обязательство, долг и ответственность, контракт и деликт и т. д. Идеи названного правопонимания весьма продуктивно и творчески применены автором при освещении процесса формирования — в ходе развития гражданского оборота — свободного индивида как центрального субъекта правовой формы отношений.
Учебник нацелен на формирование у студентов как основы знаний в области римской и современной цивилистики, так и — в силу универсального значения категорий римского права — фундамента юридического мышления вообще. Этому во многом способствует то, что учебник написан в проблемном ключе: студент призывается к размышлениям, к соучастию в формировании мнения о предмете, к сомнениям и исканиям в области юридического знания, которую сто
XIV
В. С. Нерсесянц
летиями разрабатывали римские юристы и которая вот уже около тысячелетия является полигоном для подготовки европейского юриста.
Учебник доходчиво знакомит студента с широким кругом латинских юридических терминов и выражений, относящихся к освещаемым явлениям и институтам римского права. В этом смысле курс (включая приложение к нему в виде “Указателя латинских терминов”) может рассматриваться и как весьма ценное практическое пособие по юридической латыни — материнскому языку юриспруденции. Изучение латинской юридической терминологии будет содействовать расширению кругозора, развитию правосознания и правовой культуры студента, формированию у него профессионального отношения к юридическим категориям, конструкциям, формулам.
Учебник богато оснащен текстами римских классических юристов, положениями римского права на языке оригинала — с их параллельным переводом. Это позволяет избежать вольных интерпретаций содержания первоисточника, его модернизации или примитивизации. Проблемные тексты автор сопровождает краткими комментариями, выполненными с учетом современных интерпретаций. Знакомство с мнениями римских юристов по отдельным казусам поможет студенту на классических образцах составить верные представления об интерпретации, приобрести навыки аргументации и анализа юридически значимых аспектов общественных отношений.
Значительную ценность представляет содержащийся в учебнике раздел об источниках наших знаний о римском праве на всех этапах его развития. Это уникальное в отечественной литературе введение в источниковедение римского права будет стимулировать работу с источниками и обращение к подлинным текстам римских юристов.
Весьма продуманной и приспособленной к целям и задачам последовательного освоения студентом системы знаний о римском праве является структура курса. В целом освещение предмета построено на взвешенном сочетании научных и дидактических соображений.
Учебник отличается тщательностью и детальностью рассмотрения основных проблем и тем курса. Он написан четким профессиональным языком современной высокой романистики.
И в конце — одно пожелание читателю: если не все понятно сразу — не отчаивайтесь, прочтите до конца, уясните логику целого, вернитесь вновь к трудным местам. Речь идет о постижении сложного предмета — специфики и логики права, основ юридического мышления, начал юриспруденции. Всякое же начало, как известно, трудно. Тем более — научное.
В. С. Нерсесянц,
член-корреспондент Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор
ВВЕДЕНИЕ
§ 1. Предмет курса: история становления и современность
Предметом курса римского частного права является правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы. Определение круга институтов, входящих в понятие римского частного права, основывается на представлениях самих римлян, с учетом тех изменений, которые произошли с римской правовой системой еще в античности.
Сегодня понятие частного права противопоставляется публичному праву, но древние римляне рассматривали правовую систему в синкретичном единстве, выделяя различные аспекты юридических институтов в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер типичных связей между людьми. Если речь шла об отношениях между отдельными (privatus, от “privus” — “лишенный”, “отделенный”) лицами, отстаивавшими свои индивидуальные или семейные интересы, то такие отношения трактовались как частные, а формализованная воля субъектов, определявшая режим их связей, считалась частным законом — lex private. Если же отношение затрагивало интересы римского народа квиритов (populus Romanus Quiritium) как целого, то оно рассматривалось с точки зрения публичных интересов, а его нормативной основой выступала формализованная воля всего народа — lex publica (публичный закон).
При этом строго национальное по составу участников право римской гражданской общины (civitas) — ius civile — было для римлян квиритским и обозначало общеобязательные и публично значимые (в смысле lex publica) правовые основы и пределы для частноправовых отношений.
Эта нормативная система включала правила нормообразова-ния, религиозные порядки, ритуалы, режим деятельности общенародных органов управления — сената и магистратур, формы судебной защиты правомерных притязаний, принципы отношений с иностранцами (перегринами), правила перемены статуса лиц, нормы определения римского гражданства и заключения брака, устойчивые формы имущественных отношений между граждана-
2
Римское частное право
ми как при их жизни (вещное и обязательственное право), так и после смерти (наследственное право).
В начале II в. до н. э. знатоки права (iuris prudentes, отсюда “юриспруденция”) стали предпринимать попытки классификации правил поведения, принятого среди “добрых римлян”, и систематического осмысления всего нормативного опыта своего народа. В конце II в. до н. э. Квинт Муций Сцевола написал первое упорядоченное изложение римского права —“lus civile”. Создание этого труда знаменует возникновение европейской юридической науки. Его содержание было ориентировано на отношения между частными лицами; наиболее глубоко и детально были разработаны вопросы наследственного права, права лиц и обязательства. В дальнейшем римские юристы все более сосредоточивались на изучении имущественных и семейных отношений лиц с разными статусами, то есть на разработке проблем гражданского права в понимании, близком к современному. При этом особое внимание уделялось формам судебной защиты прав, которая была в ту эпоху самым ярким воплощением автономии индивида.
На языке современных юридических дисциплин эту сферу можно описать как частное (гражданское) и коммерческое (торговое) право, а также гражданский процесс. Центральное и автономное положение участника правового общения выразилось в римском праве в принципе частной инициативы в установлении судебного процесса, самостоятельном сборе доказательств и ведении защиты (диспозитивности). Даже тяжкие правонарушения (преступления) сначала преследовались без вмешательства публичной власти. Со временем преступления стали отличать от частноправовых правонарушений — деликтов, которые, однако, по-прежнему включались в гражданское право как особый источник обязательств.
Анализируя казус за казусом с позиций соответствия устойчивым нормам ius civile и представлениям о добре и справедливости, римские юристы разработали разнообразные формы удовлетворения и согласования индивидуальных интересов, выработали практически все мыслимые правовые институты и создали язык права, способный выразить тончайшие аспекты волеопределения и правоотношений. Казуистический метод опирался на глубокую теоретическую и философскую подготовку римских правоведов.
Римская юриспруденция в разработке правовой системы ориентировалась на принципы взаимного признания субъектов гражданского оборота, исключительности контроля каждого лица над его имуществом, эквивалентности предоставлений при обмене товарами и услугами, свободы волеопределения в соответствии с мерой допущенного поведения, установившейся в обществе. Уль-
Введение
3
пиан, юрист III в. н. э., приводит такое обобщение (Ulp., 1 reg., D.l,1,10,1):
Juris praecepta sunt haec: Предписания права таковы: жить honeste vivere, alterum non честно, не вредить другому, предо-laedere, suum cuique tribuere. ставлятъ каждому свое.
Указанные принципы восходят к стоической философии. Они лежат в основе естественно-правового учения о праве Нового времени. Эта методологическая установка делала римское право открытым для других народов, которые постепенно попадали в сферу политического влияния Рима. Многие римские правовые принципы и формы стали мыслиться как общие всем народам (ius gentium), как универсальные и данные самой природой (ius naturale) и в таком виде систематизировались и конкретизировались римской правовой наукой. Несмотря на значительный культурный потенциал многих провинций Римской империи, правовые традиции греков, египтян, евреев и других не отличались совершенством юридических конструкций и глубиной научной разработки. В начале нашей эры римское право стало основной правовой системой обширной цивилизации Средиземноморья — практически всей обитаемой тогда Европы, Передней Азии и Северной Африки.
С распадом Империи многие варварские вожди (короли), установившие свою власть в западной части римского государства, продолжали применять к романизированому населению своих королевств римские нормы в соответствии с принципом персональное™ права. Однако наследники римлян к тому времени уже многое утратили из правового опыта своих предков.
В адекватном виде достижения римского правового развития были зафиксированы на Востоке Империи в VI в. в кодификации императора Юстиниана, которая дала новую жизнь римскому праву. Сначала сам Юстиниан после успешных войн с варварами принес свои законы на земли Италии, Испании и Африки. Это вторжение не дало значительных результатов, но заронило зерна будущего возрождения юридической науки в Западной Европе. В Византии тексты юстиниановской кодификации продолжали изучаться и комментироваться. Византийское право оказало заметное влияние на правовую культуру православных народов, но не получило там развития из-за политических и национальных катастроф, постигших Восточную Европу в XIII—XV вв. Сама Византия в 1453 г. прекратила свое существование.
Вторичное открытие римского права в Европе заложило традицию его научного изучения как основы юридической рефлексии и теоретических обобщений. Тысячелетнее развитие романистики при
4
Римское частное право
вело к постепенному утверждению методологических принципов научной и преподавательской работы с римским правовым материалом.
В Италии в конце XI в., когда вновь пробуждается интерес к античной культуре, тексты юстиниановской кодификации привлекают к себе внимание специалистов. Авторитет имперской идеи, унаследованной от Рима и поддерживаемой католической церко-Bbjo, весьма располагал к восприятию римского права в качестве общей основы и критерия права в политически раздробленной Европе. Потребность в тонком юридическом инструменте особенно ощущалась в южной части Франции (Прованс) и северной Италии — наиболее развитых в экономическом, торговом и культурном отношении областях Западного мира. В этом историческом контексте и состоялось новое открытие римского права. В Болонье сложилось объединение лиц, усердно изучавших (studentes) правовое наследие Рима. Вскоре они оформили свой союз, дав ему латинское название автономной корпорации — universitas. Университетское образование постепенно распространилось по Европе, а вместе с ним — и юридическое знание.
Болонская школа направила свои усилия на чтение и понимание текстов юстиниановской кодификации, в основном Дигест (или Пандектов: по-гречески — “полное собрание”) — собрания выдержек из сочинений римских юристов. Это поколение романистов, начиная с главы болонской школы Ирнерия, называют глоссаторами, поскольку они составляли краткие пояснения к текстам (обычно на полях изучаемых книг) — глоссы. Итогом их двухвековой деятельности явилась многотомная “Большая глосса” (Glossa Magna), которая остается основой для понимания римских юридических текстов. Следующее поколение романистов именуют комментаторами, поскольку их пояснения к текстам были более пространными и иногда получали тематически организованный, проблемный вид. Так в XIV—XV вв. вслед за юридическим образованием возрождается юридическая наука.
Выпускники университетов становились судьями, нотариусами, адвокатами, и римское право в католических странах постепенно превращалось в универсальную правовую систему, действующую наряду с законами суверенов и местными обычаями. Это явление восприятия и усвоения римского правового наследия в качестве действующего права — рецепция римского права — характерно для всей континентальной Европы (и Шотландии). Только священнослужители остались не охвачены этой нормативной системой, создав особое каноническое право. По аналогии со Сводом канонического права — Corpus luris Canonici — Свод римского права, состоявший из подлинных текстов кодификации
Введение
5
Юстиниана, в конце XVI в. стали называть Corpus luris Civilis. В это время в Париже творил величайший комментатор Куяций (Cuiacius). При его участии извлекаются из пыли библиотек и публикуются ранее неизвестные фрагменты римских юридических произведений, не вошедших в Дигесты.
Французские романисты были по преимуществу цивилистами. Публичное право и политическая наука, учение о наказаниях (уголовное право), наука об отношениях между государствами (международное право), финансовая и налоговая политика развивались на другой основе и выделились в самостоятельные отрасли знания. Успехи юриспруденции во Франции во многом определялись политическим единством страны. Глубокие социальные перемены конца XVIII в. под естественно-правовым лозунгом “Свобода, равенство, братство” получили выражение в первом буржуазном Гражданском кодексе (Code Civil) 1804 г., в котором римские правовые формы наполнились новым содержанием. Утверждение Кодекса Наполеона во многих европейских странах (а в дальнейшем — ив зависимых от них колониях) означало распространение и усвоение на новом уровне римского частного права.
В германских странах потребность в кодификации гражданского права совпала с возрождением национального самосознания, которое стало предпосылкой политического развития немецкого народа в XIX в. Следуя призыву К. Ф. Савиньи изучать дух народа для правильного его выражения в правовых нормах, немецкие юристы исторической школы права занялись изучением римского права в его развитии. Немецкий романтизм стал не менее благодатной почвой для качественного прогресса юридической науки, чем итальянское Возрождение, французское барокко и рационализм. В 1811 г. крупнейший историк древнего Рима Б. Г. Нибур обнаружил в Вероне рукопись “Институций” Гая — популярнейшего в античности учебника римского права, единственное классическое юридическое сочинение, дошедшее до нашего времени целиком. Этот памятник полноценно вошел в научный оборот только в середине XIX в. С ним связано становление современной романистики.
Немецкие юристы XIX в. внесли неоценимый вклад в разработку догмы — юридико-аналитической части — римского права. Изучение римских юридических институтов было для них практической необходимостью, так как римское право оставалось в Германии действующим правом. Именно немецкие романисты (Глюк, Барон, Бринц, Виндшайд, Дернбург), оставившие в наследие мировой науке многотомные курсы “Пандектов” (почему это направление и называют пандектистикой), создали современную теорию частного права. Их усилия воплотились в создании одного из самых
6
Римское частное право
совершенных гражданских кодексов — Германского гражданского уложения (Burgerliches Gesetzbuch), вступившего в силу в объединенной Германской империи 1 января 1900 г.
Таким образом, накануне XX в. для европейских юристов римское право стало представлять интерес не как действующее право, а в качестве объекта для его собственно исторического изучения. Первые шаги в этой области оказались, однако, отнюдь не конструктивными. Переход к национальным правовым системам и юридическому языку стимулировал критическое отношение к текстам римского права, которые за их многовековую историю подверглись значительной переработке. В поисках классического канона — некоей совершенной системы, искаженной в ходе переработки и адаптации к условиям поздней античности, — романисты начала XX в. воспроизводили методологически несостоятельный подход к римскому праву как к ratio scripta (писаному разуму), господствовавший в эпоху Возрождения. Все положения, нарушавшие искомую стройность системы, были объявлены позднейшими вставками — интерполяциями, выполненными как при составлении кодификации Юстиниана, так и до нее. Началась охота за интерполяциями (Interpola-tionenjagd), грозившая разрушить текстовую основу наших знаний о римском праве.
Уже в те годы некоторые ведущие романисты Италии и Германии пытались защищать классическое наследие от безудержной критики, но их усилия были лишены системы. Только в 60-е гг. XX в. ученые пришли к выводу, что римские юристы обладали значительной автономией суждений и смысловые расхождения в дошедших до нас текстах суть не что иное как отражение живых споров по правовым вопросам, которые пронизывают всю историю римской юриспруденции. Новое понимание ius civile как ius controversum (права, по которому возможны и существуют разногласия среди знатоков) вело не только к признанию подлинности подавляющего большинства текстов римских юристов, но и к адекватному методу исторического изучения римского права. Контроверзы среди юристов-классиков подчас говорят о римских правовых институтах больше, чем свободные от сомнений, абстрактные правила и определения, которые в основном были выработаны в средние века. Отход от прежних идеализированных представлений открывал дорогу к изучению живого и естественного развития римской правовой системы в целом.
Эта методология обладает значительным дидактическим потенциалом и весьма значима для преподавания римского права и юридического образования в целом. Римское право должно изучаться не только как основа современных правовых систем, но и как цен
Введение
7
нейший опыт правового развития с присущими ему реальными трудностями, противоречиями и достижениями, зафиксированный на протяжении уникально длительного отрезка времени в рамках единого политического образования, каким является Римское государство. Для полноценного юридического образования важно усвоить не отдельные формулы или нормы, а вникнуть в сам процесс становления и эволюции права, стать свидетелем того, как юридические институты и конструкции выражают все новые интересы, оформляют самые разнообразные отношения, обеспечивая при возможно полном и адекватном признании воли каждого участника оборота их независимость друг от друга. Предлагая равную для всех форму согласования интересов, право защищает автономное положение в обществе отдельных индивидов, способствует признанию и утверждению самостоятельной ценности каждой личности.
Это постоянное взаимодействие общей формы и противоречивых индивидуальных интересов, искусство поиска адекватной юридической конструкции и ее умелого приспособления к самым разнообразным ситуациям, отраженные в текстах римских юристов, привлекают к римскому правовому наследию все новые и новые поколения ученых.
Римское частное право интенсивно изучается сегодня во всем мире. Даже в Британии, которая, как и ее бывшие колонии в Северной Америке, Океании, Южной Азии, Африке, не знала рецепции римского права, существует прочная и богатая традиция романистики. Пробуждается интерес к римскому частному праву в Китае. Между тем прикладного значения римское право давно не имеет: только в Южной Африке оно сохранилось как субсидиарный нормативный источник, восполняя пробелы в действующем праве. В странах Западной Европы римское частное право рассматривается как возможная нормативная основа для унификации гражданского и торгового законодательства. Эти тенденции отражают традиционное единство профессиональной подготовки и юридического языка участников европейского интеграционного процесса.
Римское частное право сегодня — это неотъемлемая методологическая база профессионального юридического образования, основа для понимания центральных отраслей права и сравнительного правоведения, дидактическое поле для становления юридического языка и юридического мышления. Изучение римской юридической терминологии и той социальной реальности, которую она обозначала в различные эпохи, существенно расширяет кругозор юриста и придает стереоскопичность взгляду на правовую форму, закладывая базу для творческого отношения к юридическим конструкциям в практической работе.
8
Римское частное право
§2. Система курса
Настоящий учебник римского права соответствует курсу Институций римского права, дисциплине, которая, как мы видели, имеет глубокие исторические корни. В нем, в отличие от курса Истории римского права, рассматриваются институты римского права по отдельным отраслям.
Структура данного курса обусловлена как характером источников, так и задачами учебной дисциплины. Поэтому в центре курса стоит римское классическое право (I—III вв.), тогда как предшествующие и последующие периоды рассматриваются как становление и дальнейшее развитие классических правовых институтов. При этом освещению древнейшего (VIII—IV вв. до н. э.) и предклас-сического права (IV—I вв. до н. э.) уделяется достаточно много места, поскольку это существенно для изучения генезиса римского права и формирования субъекта права в процессе развития гражданского оборота. Постклассический же период (IV—V вв.) римского частного права рассматривается лишь в тех отраслях, где под влиянием восточной (греческой) культуры классические институты получили дальнейшее развитие. Итоги и тенденции развития классических правовых институтов освещаются при рассмотрении юстиниановско-го периода римского права.
Содержание курса строится в зависимости от его предмета и учебных целей и концентрируется на историко-правовых аспектах в отношении древнейших и предклассических институтов и на юридико-аналитических (догматических) аспектах в отношении классических и постклассических институтов.
Порядок изложения различных отраслей права в настоящем учебнике определяется движением от общего к частному, от синкретичного к дифференцированному. Восходящая к “Институциям” Гая система организации материала (лица — вещи — иски) с учетом пандектной системы приняла в данном курсе более развернутый вид: право лиц, семейное право, вещное, обязательственное и наследственное право. Освещение этих разделов в учебнике предваряют общее учение о субъективных юридических ситуациях и юридических сделках и раздел о римском гражданском процессе. Обязательственное право рассматривается в двух частях: общей и особенной. Сначала вводится понятие обязательства и излагаются принципы установления и прекращения обязательственных отношений, наступления контрактной ответственности и установления гарантии исполнения, затем — изучаются отдельные виды обязательств.
Содержательному изложению институтов римского частного права в учебнике предпосланы два вводных раздела: об источниках о римском праве в разные периоды и о формах пози
Введение
9
тивного права. Это продиктовано тем, что многомерность римской правовой системы (ius civile — ius gentium, ius civile — ius honorarium, ius civile — ius naturale, ius publicum — ius privatum) должна быть объяснена в самом начале учебного курса в связи с формами позитивации правовых норм, сложившихся на разных уровнях социального взаимодействия. В разделе об источниках дается краткая характеристика отдельных периодов развития римского права и римской правовой науки. Содержащаяся в нем информация богаче, чем требуется для предварительного введения в романистику. Эго призвано удовлетворить ожидания студента (или специалиста), который после первого общего знакомства с римским частным правом, почувствовав интерес к предмету, вновь обратится к тексту данного учебника с тем, чтобы на новом уровне продолжить освоение этой дисциплины.
§3. Методические рекомендации
Материал в учебнике расположен так, чтобы число преждевременных обращений к еще незнакомой проблематике и повторов, неизбежных при институциональном построении курса, было минимальным. Рассмотрение каждого отдельного института невозможно в отрыве от всей нормативной системы, тогда как упоминание о правовых формах и явлениях из других разделов права может быть лишь беглым и неполным. Избранная в данном учебнике система изложения позволяет вводить новые понятия постепенно, на основе уже усвоенных первичных элементов римского частного права, чтобы при первом прочтении студент как можно реже сталкивался с необходимостью забегать вперед, нарушая последовательность изучения системы в целом.
Термины и понятия, необходимые для запоминания при первом же знакомстве с текстом учебника, выделены жирным шрифтом. В дальнейшем они, как правило, больше не переводятся, а изложение материала дается, исходя из того, что читатель уже овладел этими фундаментальными понятиями. При институциональном построении материала относительная самостоятельность отдельных частей правовой системы сказывается в том, что в каждом разделе как новые вводятся только терминология и понятия данной ветви права, тогда как упоминание институтов, подробно рассмотренных в других разделах, обычно сопровождается краткими пояснениями, а латинские термины — переводом.
Учебник снабжен указателем латинских терминов, с помощью которого можно проследить все упоминания того или иного латинского слова или выражения, уточнить смысл термина в различ
10
Римское частное право
ных контекстах. Указатель может использоваться и как руководство для поиска всех тех мест учебника, в которых излагаются отдельные аспекты одного института, если его содержание не позволяет рассмотреть его во всех деталях в одном разделе.
Содержательная полнота настоящего учебника1 призвана удовлетворить возросший интеллектуальный потенциал отечественного читателя и рассчитана на сильного студента. Стремящаяся к полноценному образованию молодежь должна получить возможность глубоко изучить предмет, без которого немыслимо современное юридическое знание. Текст учебника организован таким образом, чтобы при повторном прочтении, при работе с представленным в нем материалом поток информации постоянно обогащался, выводя читателя на новый уровень понимания системы и природы, конструкций и языка римского частного права — важнейшего источника познания правового типа регуляции социальных отношений, универсальной формы индивидуальной свободы. Адекватное понимание каждого раздела возможно только после знакомства со всем материалом учебника. При первом прочтении особое внимание следует уделить формам позитивации права и формам защиты прав (субъективных юридических ситуаций).
Для успешного изучения предмета необходимо знакомство с источниками по римскому праву, для начала — в переводе2. Ни в одном учебнике нельзя рассмотреть институты, формы и
1 Адекватным объектом для сопоставления может быть учебник “Римское частное право”, выполненный под редакцией И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского в 1948 г. и дважды переизданный в последние годы. Это издание послужило примером для настоящего учебника в выборе порядка изложения материала при рассмотрении отдельных институтов, а также эмпирическим и методическим оправданием обильного цитирования первоисточников: язык оригинала всегда предпочтительнее пересказа.
2 Особую ценность для этих целей представляет собой издание: Институции Гая. Текст и перевод с введением и примечаниями Ф. Ды-дынского. Варшава, 1892. Издание содержит латинский текст, и его систематическое сопоставление с параллельным русским переводом может стать продуктивным способом самостоятельного совершенствования в юридической латыни. См. также: Дыдынский Ф. Сборник отрывков, извлеченных из Юстиниановых Дигест. Пособие для изучающих римское право по источникам. Варшава, 1890; 1896.
Рекомендуется также регулярно обращаться к изданию: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. Здесь собраны наиболее доступные для понимания и потому полезные в дидактическом отношении тексты из первых 26 книг (из 50) Дигест Юстиниана, которые охватывают большую часть тем настоящего курса. Однако аналитическая работа с изданием невозможна без обращения к латинскому тексту оригинала.
Введение
И
конструкции римского частного права с той степенью подробности, с которой они были проанализированы самими римскими юристами.
Особое внимание при работе с материалами по римскому праву следует уделять юридической терминологии, смыслу соответствующих понятий и их эволюции вместе с развитием социально-исторических реалий. Без такой работы (которая не требует глубокого знания латыни) представление об изучаемом предмете останется неизбежно плоским, а эффект от изучения римского частного права — низким.
Отой задаче подчинен и выбор приведенных в учебнике текстов римских юристов3, процессуальных формул и правил (принципов) римского права, которые средневековые интерпретаторы вывели на основе римских классических положений. Этот материал ориентирован на предоставление адекватной (по возможности, первичной) информации, концентрированно выражающей суть излагаемых вопросов на языке оригинала (или восходящем к оригиналу)4. Здесь читатель может увидеть юридическую терминологию (и отраженное в ней мышление) в действии.
Внимательный анализ приведенных текстов (после знакомства со всем содержанием учебника) может открыть немало нового и заставить иначе взглянуть на уже известные явления.
3 В учебнике используется стандартный способ ссылки на латинские и греческие источники: после сокращенного имени автора указывается сокращенное название сочинения, затем — номер книги и параграфа. Фрагменты из “Институций” Гая вводятся просто указанием имени автора (“Gai.”), без названия, а затем следуют номера книги и параграфа.
Ссылки на тексты из Дигест Юстиниана отличает литера “D”, после которой последовательно указаны номера книги, титула (кроме книг 30—32, которые обнимают один титул “О легатах и фидеикомиссах”), фрагмента и параграфа (если есть). По традиции самый первый параграф фрагмента, имеющего несколько параграфов, именуется “principium” (начало) и обозначается как “рг”, тогда как нумерация начинается в действительности со второго. Например: D. 19,1,38,1 — первый параграф (после principium) тридцать восьмого фрагмента первого титула девятнадцатой книги. При цитировании текста Дигест воспроизводится inscriptio (адресная надпись) фрагмента с указанием имени автора и книги сочинения, из которого юстиниановские компиляторы взяли данный фрагмент. Например: Cels., 8 dig., D. 19,1,38,1 — 8-я книга “Дигест” (libro octavo digestorum) Ювенция Цельса (Celsus).
Цитата из Кодекса Юстиниана вводится литерой “С.”; из Институций Юстиниана — “I.”.
4 В учебнике используется традиционная система издательских обозначений. В латинском тексте в квадратных скобках — [...] — указаны явные интерполяции — позднейшие вставки в оригинальный текст; в угловых скобках — <...> — общепринятая (возможная) реконструкция первоначального текста. В тексте русского перевода в квадратных скобках помещены слова, добавленные переводчиком для смысловой полноты текста.
12
Римское частное право
С тем чтобы оставить для читателя открытым путь к сомнениям, вопросам и самостоятельным суждениям, большинство текстов оставлены без комментариев (им является сам текст учебника) и даны в наиболее близком к источнику (нейтральном) переводе. В каждом разделе в порядке примера содержательной критики текста (экзегетики) дан краткий анализ некоторых проблемных текстов.
Обращаясь к текстам первоисточников, следует помнить, что информация, содержащаяся в суждениях римских юристов, не поддается адекватному прямому пониманию (независимо от успеха грамматического анализа), поскольку ее богатство можно выявить только с учетом контекста: исторического, юридического, языкового, психологического. Тексты римских юристов загадочны для непосвященного, и их искаженной интерпретации можно избежать, только опираясь на тысячелетний опыт комментирования.
Этот опыт и сконцентрирован в современном знании о римском частном праве, которому, как и учению самих римских юристов, несмотря на проблематичность и спорность многих отдельных вопросов, свойственны значительная консолидирован-ность общих представлений и единство понятийного аппарата. Основные достижения романистики XX в. отражены в тематической библиографии в конце учебника.
Тот, кто влекомый познавательным интересом, преодолеет трудности и прорвется к текстам создателей современной юридической науки, откроет для себя удивительный мир первичных знаний о природе человека и смысле права.
♦ ♦ ♦
Учебник не был бы написан, если бы автор не испытал стимулирующего влияния сторонников нового юридического правопони-мания, развиваемого в Институте государства и права Российской академии наук. Выражаю им свою искреннюю признательность.
Значительная часть текста учебника была написана в 1994 г. в Амстердамском университете (Нидерланды), где автор находился по приглашению профессора Х.Анкума при поддержке Нидерландской Организации по Научным исследованиям (NWO). Приношу глубокую благодарность этой организации, профессору Анкуму, а также тем выдающимся романистам, сотрудничество с которыми позволило значительно углубить мои представления о римском частном праве: профессорам С.Тондо, М.Таламанке, Л.Капогросси Колоньези (Рим), О.Берендсу (Геттинген), Ф.Вуббе (Фрибург), ЛЛабруне (Неаполь), К.-А.Каннате (Невшатель), А.Вакке (Кельн), А.Корбино (Катанзаро), Д.Пагсли (Эксетер), Э.Полу (Амстердам).
Раздел I
ПЕРИОДИЗАЦИЯ И ИСТОЧНИКИ
За свою более чем тысячелетнюю историю римское право с развитием общества не раз претерпевало глубокие структурные изменения. Выделение характерных черт на отдельных этапах его эволюции позволяет описать эти перемены в понятиях периода — крупного хронологического отрезка, в течение которого наблюдается известная целостность правовой системы. При изучении отдельных институтов римского права, каждый из которых рассматривается в этом курсе на всем протяжении его существования, указание на определенный период позволяет установить соответствия между институтами на отдельных стадиях их развития.
Современному состоянию романистики — науки о римском праве — отвечает деление на пять основных периодов:
архаический (753—367 гг. до н. э.), предклассический (367—17 гг. до н. э.), классический (17 г. до н. э.—235 г. н. э.), постклассический (IV—V вв.), юстиниановский (527—565 гг.).
Границы между периодами условны, хотя в большинстве случаев определяются с точностью до года, когда произошло значительное событие, с которым связан целый комплекс перемен в правовой системе.
В этом разделе краткая характеристика отдельных периодов сопровождается обзором источников, сохранивших для нас сведения о гражданском праве древнего Рима. Предварительное знакомство с источниками, по которым поколения романистов реконструировали эту образцовую правовую систему, позволит лучше ориентироваться в ее развитии и критически воспринимать дальнейшее изложение.
14
Раздел I. Периодизация и источники
Глава 1 Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
Указанные даты — годы основания Рима и учреждения должности городского претора — эмблематичны: традиции правовой организации римлян уходят корнями в эпохи, предшествующие заселению италиками (народом кельтской группы) Апеннинского полуострова и выведению в болотистом Лации скромной колонии на берегах Тибра, а архаическое мировосприятие и соответствующие правовые институты не изменили своей природы в одночасье. В целом, однако, уже в указанных хронологических рамках на смену ретроспективному и эсхатологическому мироощущению приходят предметные интересы и устанавливается ценность отдельного человека, индивидуально осваивающего внешний мир. Если в начале этого периода римляне живут большими семьями, основанными на культе предков, и эти коллективы поглощают индивида, — то уже в IV в. до н. э. утверждается малая семья, построенная на идее детопроизводства как продолжения существования во времени отдельной личности.
Древний коллективизм в Риме отражал особенности той стадии развития, когда человек мыслил себя не иначе как часть семейного организма, определенного во времени прародителем, а в пространстве — территорией семейства. Границы семейных владений включали могилы предков и почитались священными. Остальной внешний мир представлялся нечистым, что определяло специфику социального общения в эту эпоху. Предметный обмен носил внеэкономический характер и имел коммуникативное значение как установление личной связи с представителями других семейств, которые таким образом становились из чужих своими, из врагов друзьями. Признание на индивидуальном уровне повышало самооценку отдельной личности и способствовало осознанию собственных интересов: вступая в контакт с посторонним, человек как бы обретал себя. Верность такому союзу (tides) гарантировалась магическими и религиозными средствами (клятвами, обменом тотемами, гаданиями). На этой основе выработался ограниченный набор ритуалов, которые в экономическом плане обслуживали самые разнообразные отношения. Развитие предметного интереса повлекло специализацию этих ритуалов, так что — с появлением новых потребностей — искомый эффект достигался причудливой комбинацией разных ритуалов. Ритуальные формы были доступны только римлянам (и тем латинским общинам, которые имели право вступать в такие сделки с римлянами — ius
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до и. э.)
15
commercii): отстранение чужаков (hostes) определяет строго национальный характер исконно римской правовой системы.
Чистота форм и следование освященному традицией стандарту обеспечивались на надобщинном уровне особой коллегией жрецов — понтификами (pontifices), которые ведали религиозными (ius sacrum) и светскими порядками римской жизни. Особая группа жрецов этой коллегии — фециалы (fetiales) — специализировалась на международных отношениях. Собственно понтифики1 занимались также публичным правом. Частные правоотношения в ту эпоху регулировались как на основе представления о должном и правильном (aequum, ius), так и в соответствии с религиозным порядком (fas). Это обстоятельство, однако, не означает, что право совпадало с религией (как и религия не совпадала с правом): множественность социальных регуляторов соответствует многомерности социального бытия. В многофункциональной деятельности понтификов, охватывавшей всю нормативную систему римского общества, вполне различимы стороны, относящиеся именно к частному праву.
С самого раннего периода своей правовой истории римляне различали особую судебную власть (iurisdictio), которой обладали цари, начиная с Ромула (Cic., de re pub., 2,21,38; 5,2,3; Dionys., 4,25,2; 10,1,2; Liv., 1,41,5). Разбирая частные споры и конфликты, царь определял, что является ius (ius dicere), и выносил санкции за правонарушения. Царю принадлежала и законодательная власть: формулируя общие правила социального поведения (возможно, с помощью понтификов), он объявлял их народному собранию по куриям2 (comitia curiata), которое лишь одобряло его волю (lex curiata). Присутствие в некоторых “царских законах” (leges regiae) санкции “sacer esto” (“да будет посвящен подземным богам”) указывает не на религиозный характер нормы, а на специфику социального опыта, сложившегося ко времени основания Города, который обычно и воспроизводился в первых законах. Leges regiae — известные по цитатам и пересказам позднейших авторов3 — зачастую представляют собой обычаи, связанные традицией с именем того или иного царя, что повышало их авторитет.
С изгнанием царей (509 г. до н. э.) судебная власть и право законодательной инициативы переходят к двум высшим магистра
1 В коллегию, помимо понтификов и фециалов, также входили девственные жрицы богини Весты и rex sacrorum (царь священнодействий) — суррогат религиозной функции царя в эпоху Республики.
2 Курия (curia) — военно-административное деление римского населения, установленное при основании Города.
3 Подробнее о собраниях царских законов см.: разд. II, гл. 2.
16
Раздел I. Периодизация и источники
там — консулам4 и сенату — аристократическому совету. Законы принимались только с одобрения сената (auctoritas patrum), но должны были обязательно вотироваться комициями. Установление республики (res publica) означало торжество суверенитета народа (populus, отсюда “publicus”) и превращение Рима в гражданскую общину — civitas (совокупность граждан, cives).
Начало этому процессу было положено царями этрусской династии, правившей в Риме в VI в. до н. э. Реформа царя Сервия Туллия вводила новое военно-административное деление населения — по центуриям — на основе имущественного ценза и новый вид народных собраний (comitia centuriata). Тираническое правление этрусских царей — как оно предстает в традиции5 — означало подавление аристократии и политическое усиление комиций. Изгнание царей — закономерное явление после реформы — было одновременно реваншем родовой знати. Только сенаторы (patres) и их потомки — патриции (patricii) избирались на высшие должности в государстве, непатриции такого права не имели. Так, в начале V в. до н. э. в Риме складываются два сословия: патриции и плебеи (plebs). В ходе борьбы за полноправие плебс добился признания собственных магистратов — трибунов (tribuni plebis), которые не имели высшего imperium, как консулы, но обладали властью иного, не военного, характера — potestas, которая давала им право законодательной инициативы в центуриатных комициях. Трибуны также могли парализовать распоряжение любого другого магистрата (право veto), в том числе — исполнение судебного решения. Однако их власть ограничивалась чертой Города. Помимо этого, трибуны председательствовали на собраниях плебса (consilium plebis).
В 367 г. до н. э. закон, принятый по инициативе трибуна Лициния Столона (и его коллеги Секстия Латерана), — lex Liciniae Sextiae — постановил, чтобы один из консулов обязательно избирался из плебеев. В компенсацию за утрату монополии (Liv., 6,42,10) патриции создали для управления Городом особую должность высшего магистрата — городского претора (praetor urbanus), младшего коллеги консулов, наделив его соответствующим imperium. По сути это означало институциональное выделение судебной власти, что позволяет связать с этим событием конец архаического периода.
Окончательное уравнение сословий связывают с законом Гортензия (lex Hortensia) 287 г. до н. э., по которому решения пле
4 Оба консула избирались ежегодно, их полномочия — imperium — воспроизводили царские.
5 Тиран — греческий термин; римская традиция до близкого знакомства с эллинистической политической мыслью характеризовала последних царей как “rex iniustus” — “неправедный царь” (Cic., de re pub., 2,27,49; ср. Ibid., 2,24,44; Salust., Cat., 6,6).
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
17
бейских собраний (plebiscita) стали обязательными для всех граждан. Это событие конституционной истории принадлежит уже другому периоду римского гражданского права.
Как этап политической борьбы сословий традиция рисует первую римскую кодификацию, когда под давлением плебса, требовавшего установления определенности в праве, в 451 г. до н. э. была назначена законодательная комиссия из десяти мужей (decern viri), которая разработала законы Двенадцати таблиц. Leges duodecim tabularum были вотированы комициями .в 449 г. и стали основой дальнейшего правового развития Рима: “tons omnis publice privatique... iuris” — “источник всего публичного и частного права” (Liv., 3,24,6). Все множество обычаев (mores) и отдельные законы (leges regiae) были приведены в систему.
Степень новаторства децемвиров была крайне низкой: само их назначение более соответствует консервативным, нежели реформаторским целям. Возможно, некоторые институты и были введены впервые (как новый тип иска: legis actio per iudicis arbiterve postulationem, — Gai., 4,17a; или иск о разделе общего наследства, — D. 10,1,1), но и в отношении таких норм главное состояло в законодательной фиксации. Скажем, установление двухлетнего срока приобретательной давности для недвижимости предполагает, что недвижимость была вовлечена в коммерческий оборот до принятия Законов, которые лишь подтвердили (или обобщили) предшествующую практику.
XII таблиц были построены тематически: первые разделы относились к процессу, четвертая таблица содержала нормы семейного права, восьмая — уголовного, десятая ограничивала роскошь похоронных обрядов. Различение отраслей проявилось и в стиле отдельных норм: мелочная регламентация процессуальных форм, ответственности из деликтов, прав по соседству — противостоит абстрактным и емким правилам, регулирующим отношения, основанные на индивидуальном волеизъявлении (распоряжение имуществом, свобода завещаний, волевая модификация эффекта сделки).
Законы упоминают многие устойчивые институты и формы сделок как общеизвестные, фиксируя лишь специфические ограничения. Запрет продавать подвластного сына (filius familias) более трех раз под угрозой утраты отцовской власти над ним исходит из наличия в семействе (familia) всевластного домовладыки (pater familias). Институт власти домовладыки (patria potestas) как таковой не обсуждается в Законах и предстает доримским учреждением, известным со времен Ромула (Dionys., 2,26; Pap. in Coll., 4,8,1), которому и приписывается указанное ограничение (Dionys., 2,27), лишь воспроизведенное в XII таблицах (IV,2: Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Такой подход отражает значительную сте
18
Раздел I. Периодизация и источники
пень консолидации опыта правового общения ко времени кодификации. Эта особенность оставила открытой возможность последующей интерпретации в ответ на изменения форм социальной организации и основ социального взаимодействия.
Отныне римляне подавали иски в суд, основываясь на постановлениях Законов; ссылки на другие основания силы не имели. Формулы судебных исков (legis actiones) составляли понтифики. Они же занимались толкованием Законов. Распространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основе старых ритуальных форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сделках, влияя на решение суда, они создали римское гражданское право — ius civile в его первичном виде как правовую систему римской civitas.
Понтифики обладали монополией на толкование XII таблиц и составление судебных исков (legis actiones) по запросу частных лиц, однако их роль при этом была именно консультационная поскольку информация о Законах, хранившихся в храме Сатурна вместе с государственным архивом, не была поставлена под контроль коллегии6. Разумеется, практический интерес граждан сосредоточивался на составлении исков, что объективно ставило их в зависимость от знатоков. Отсюда — устойчивые представление древних о том, что понтифики хранили Законы в секрете. Заслуживающая доверия в отношении религиозных установлений (Liv. 6,1,10)7 и календаря (хотя и здесь трудно говорить о тайне: некоторые процедуры судебного преследования в XII таблицах предполагают строгий учет времени по фазам Луны, что, видимо, требовало особых навыков), эта легенда применительно к формулам исков отражает лишь профессиональную монополию коллегии понтификов на толкование Законов и юридические консультации. Иски имели фиксированную языковую форму (certa verba), и проблему составлялс не знание формул, а умение их правильно применять.
В такой реконструкции убеждает анализ традиции о нарушении секрета понтификов писцом8 Гнеем Флавием, соратником Ап-пия Клавдия Цека, цензора 312 г. до н. э., известного своей демократической программой. Крайне тенденциозную версию сообщает юрист II в. н. э. Помпоний, составивший уникальную в рим
6 Понтификальный и авгуральный архивы хранились в Regi< (царском дворце), где и погибли в огне галльского пожара 390 г. до н. э.
7 Изучить понтификальное и авгуральное право, не будучи членоь соответствующей жреческой коллегии, было невозможно (Gell., 1,12,17).
8 Римский писец — scriba — не простой писарь, а квалифицирован ный секретарь политика или библиотекарь, интеллектуал своего времени Фест свидетельствует, что древние обозначали этим словом и поэто! (Fest., р. 446 L).
Глава
1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
19
ской правовой литературе краткую историю римского права (“Enchiridion”). Отметив монополию понтификов на интерпретацию и составление исков, он продолжает (Pomp. D.1,2,2,7):
Postea cum Appius Claudius proposuisset et ad formam redeyieset has actiones, Gnaeus Flavius scriba eius li-bertini filius subreptum lib-rum populo tradidit, et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et senator et aedilis curulis. hie liber, qui actiones continet, ap-pellaiur ius civile Flavianum.
Позже, когда Аппий Клавдий составил эти иски и придал им форму, Гней Флавий, писец, сын его вольноотпущенника, передал народу похищенную книгу, и этот дар был столь любезен народу, что он сделал [Флавия] трибуном плебса, сенатором и курульным эдилом. Эта книга содержит иски и называется Флавиево гражданское право.
В таком виде история Флавия, скорее, отрицает секрет понтификов, поскольку Аппий Клавдий не входил в эту коллегию, как следует из дошедшей до нас надгробной надписи (elogium), перечисляющей его должности (CIL, I, 192 = Dessau, 54)9. Кража доступных постороннему материалов выглядит маловероятной.
Происходя из низов, Флавий сделал политическую карьеру, прославившись несколько эксцентричной оппозицией аристократии (Gell., 7,9,1—6). В 304 г. он освятил храм Согласия (Concordia), преодолев, опираясь на народ (consensu populi), сопротивление великого понтифика (pontifex maximus) Корнелия Сципиона Барба-та, который, ссылаясь на заветы предков (mores maiorum), запретил освящать храм магистрату, рангом ниже консула (Liv., 9,46,6). На храме Флавий водрузил надпись, гласившую, что он был освящен в 204 году после изгнания царей (Plin., Nat.hist., 33,1,2О)10. Этим актом Флавий утвердил новый порядок летоисчисления (Ibid., 33,1,17), противопоставив его патрицианскому обычаю называть год по именам консулов. Реформа летоисчисления, подрывающая авторитет знати, согласуется с версией, по которой Флавий опубликовал календарь — fasti (Liv., 9,46,5; Plin., Nat.hist., 33,1,18; Macrob., Sat., 1,15,9). О нарушении монополии понтификов в Результате этого акта говорят Ливий и Цицерон, который, иронизируя, даже добавляет, что разгневанные понтифики составили
9 т*
14 архивам понтификов Флавий мог иметь непосредственный доступ . .Л -SCrtba: известно, что писцами были понтифики низшего ранга — роп-'C1 minori (Liv., 22,57,3). В этом случае легенда приобретает правдопо-Д “11’ Но гипотеза противоречит крайне низкому происхождению героя, ния тс В аадписи: “ССПП annis post Capitolinam dedicatam” (“от освяще-капитолийского храма”). Храм Юпитера Капитолийского был освя-н в Первый год Республики.
20
Раздел I. Периодизация и источники
иски, чтобы без их участия в судебных делах не могли обойтись (Cic., pro Mur., 11,25). Эти слова косвенно подтверждают, что публикация не могла содержать иски. Однако именно Цицерон называет объектом публикации actiones (Cic., de orat., 1,41,186). В письме своему другу Аттику (Cic., ad Att., 6,1,8) он говорит, что одна из XII таблиц, содержавшая календарь, была, по сведениям разрых авторов, утаена, так что именно Гней Флавий впервые издал fasti и составил иски. Здесь же Цицерон выражает намерение развить эту тему в сочинении “De re publica”11, что, видимо, и было исполнено. Хотя до нас эта часть произведения не дошла, она, несомненно, была использована Помпонием, изучавшим при работе над своим сочинением труд великого оратора.
Столь устойчивая связь между fasti и actiones обязана древнему обычаю различать (в зависимости от фазы Луны) дни, пригодные и непригодные для общественных дел, включая судебные тяжбы (dies fasti — nefasti). Качество дней объявляли именно понтифики. Отсюда недалеко до представления о деянии Флавия как о значительном шаге в распространении правовых знаний. Ливий (Liv., 9,46,5) очень точно передает эту логику:
...civile ius, repositum in pe-netralibus pontificum, evul-gavit fastosque circa forum in albo proposuit, ut quando lege agi posset sciretur.
Этому взгляду вторит и говорит:
Posset agi lege песпе pauci quondam sciebant; fastos enim vulgo non hdbebant. Erant in magna potentia qui consulebantur; a quibus etiam dies tamquam Chaldaeis petebatur.
...гражданское право, помещенное в сокровенных архивах понтификов, изъял и выставил доску с календарем на форуме, чтобы стало широко известно, когда можно вчинять судебные иски.
Цицерон (Cic., pro Mur.,11,25), когда
Лишь немногие знали, когда можно, а когда нельзя вчинять иск; ведь календарь не был широко известен. Те, к кому обращались за консультациями, были весьма могущественны; у них даже день испрашивали, будто у Халдеев.
Аллюзия на тайное знание ближневосточных жрецов соответствует словам Макробия о том, что младшие понтифики (pontifici minori) наблюдали за фазами Луны и объявляли о них главе кол-
11 Цицерон называет сочинение “Africanum commentum”, так как оно построено в форме беседы, в которой участвует Сципион Африкан.
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
21
легии, пока этот порядок не вышел из употребления из-за публикации Флавия. Все авторы говорят о недовольстве знати поступком писца, подчеркивая прогрессивность деяния. Очевидно, древняя практика с изменением мировоззрения стала представляться как зависимость от жрецов, тогда как в древности она, несомненно, считалась удобной: доверяясь знающему, человек чувствовал себя уверенней. Всеобщее значение деления дней на fasti и nefasti исключало конфликты на этой почве. Запрет на общественную деятельность в определенные дни не был абсолютным: Варрон (Varro, de L 1., 6,30) сообщает об отпущении раба на волю, которое считалось действительным, несмотря на то что было совершено в dies nefastus.
Публикация исков могла иметь значение только для посвященных12. Публикация же Флавием календаря — исторический факт, отвечающий более широкой реформе летоисчисления (засвидетельствованной документально!), которая действительно задела знать. Острота конфликта, как он предстает в традиции, отражает несоответствие древнего порядка новым условиям распространения грамотности и умаления роли суеверий.
Можно уточнить источник, который ввел в заблуждение Пом-пония. Только Плиний называет Флавия писцом Аппия Клавдия, и он же ставит политическую карьеру писца в зависимость от благодарности народа, получившего сокровенное знание. Плиний, однако, не упоминает судебные иски, говоря только о dies fasti. Видимо, он использовал те же источники, что и Цицерон для утраченного фрагмента “De re publica”, — тех авторов, о которых говорится в письме к Аттику. Акцент на значении исторического эпизода с Флавием для римской юридической науки был явно выражен именно у Цицерона, откуда эта идея перешла к Помпонию.
Помпоний же (D. 1,2,2,36) сообщает, что Аппий Клавдий Цек впервые составил книгу исков13 “De usurpationibus”, утраченную впоследствии. Первоначальный смысл слова “usurpatio” — “часто повторяющееся повседневное действие” — говорит в пользу той интерпретации названия труда Клавдия, которая видит в нем сборник формул исков (а также сделок), что согласуется со словами Помпония (D.1,2,2,7) о творчестве цензора и объясняет появление фигуры Аппия Клавдия в эпизоде с “украденной” книгой (liber) исков.
12 Не случайно Цицерон (Cic., pro Mur., 11,25) говорит о Флавии: “...iuris consultorum sapientiam compliant” (“..дополнил знание светских юристов”).
13 Несогласованность слова “actiones” с остальным текстом §36 не представляется достаточной причиной, чтобы, следуя Моммзену, считать его механически перенесенным из §7: напротив, смысловая сопряженность двух известий говорит о неслучайности упоминания об исках.
22
Раздел I. Периодизация и источники
Историко-правовой аспект легенды о Флавии отражает возникновение в Риме светского (не понтификального) юридического знания.
До нашего времени дошли как цитаты из самих XII таблиц, так и формулы некоторых исков. Текст Законов и legis actiones были опубликованы на рубеже III—II вв. до н. э. Секстом Элием14, труд которого стал источником для дальнейших филологических и юридических комментариев. Лингвистические дискуссии эпохи Республики по поводу отдельных слов и выражений, употребленных в XII таблицах, предопределили точность цитирования. Основными источниками наших знаний о Законах являются: сочинения антикваров I в. до н. э. — Теренция Баррона (Varro), значительная часть работы которого “De lingua latina” (“О латинском языке”) дошла до нас, и Веррия Флакка, чей труд “De verborum significatu” (“О значении слов”) лег в основу толкового словаря Феста (Festus); речи оратора I в. до н. э. Марка Туллия. Цицерона (Cicero), а также его политические и философские трактаты “De re publica” (“О государстве”), “De legibus” (“О законах”), “De officiis” (“Об обязанностях”); “Naturalis Historia” (“Естественная история”) Плиния Старшего (Plinius), естествоиспытателя I в. до н. э.; исторические сочинения — Тита Лилия (Livius) и греческого автора Дионисия Галикарнасского (Dionysius); произведение ритора I в. н. э. Квинтилиана (Quintilianus) “Institutio oratoria” (“Обучение оратора”); труды антикваров — “Satumaliae” (“Сатурналии”) Макробия (Macrobius) I в. н. э. и “Noctes Atticae” (“Аттические ночи”) автора II в. н. э. Авла Геллия (Gellius); комментарий грамматика VI в. н. э. Сервия (Servius) к “Энеиде” Вергилия (“Ad Aeneidam”). Многочисленны цитаты в юридических сочинениях, хотя здесь чаще встречаются пересказы, поскольку обсуждаются смысл закона или его позднейшая интерпретация.
На основе этих свидетельств в Новое время реконструирован текст XII таблиц. Руководством при распределении материала по таблицам послужил комментарий Гая к законам XII таблиц в 6 книгах. Хотя в том, что порядок комментария точно соответствовал тематике отдельных таблиц (по 2 таблицы в каждой книге), заставляют сомневаться известные по другим источникам данные15, в науке сложилась устойчивая традиция ссылаться на реконструкцию, восходящую к работе:
14 Подробнее об этом см.: разд. I, гл. 2.
15 Например, Фест (Fest., р.336, Lindsay, s.v.”Reus”) говорит, что закон Нумы о status dies cum hoste содержала II таблица, тогда как Гай объясняет термин “hostis” во 2-й книге комментария (D.50,16,234), будто зто слово в первый раз упоминается не ранее III таблицы.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. з.)
23
Dirksen A. Ubersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zwolf-Tafelnfragmente. Berlin, 1824.
Наиболее удачная реконструкция (в которой, в частности, в XI таблицу включен календарь) предложена Р.Шеллем:
Schoell R. Legis duodecim tabularum reliquiae. Lipsiae, 1866.
См. также:
Voigt M. Die XII Tafeln. Bd.l. Leipzig, 1883, S.693—737;
Никольский Б.В. Уложение децемвиров. СПб., 1897 (с переводом в стиле “Правды Ярослава”);
Законы XII таблиц. Перевод Кофанова Л. Л. М., 1996 (издание основано на общепринятой реконструкции и содержит почти все известные упоминания о Законах на латинском и греческом языках с параллельным переводом).
Современные издания римских законов, включающие XII таблиц (и Leges regiae), указаны в конце параграфа о предкласси-ческом периоде.
Формулы судебных исков приводят юрист II в. н. э. Гай (Gaius) в 4-й книге “Institutiones” и Цицерон в речи в защиту Мурены (“Pro Murena”).
Глава 2 Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
В эту эпоху римская Республика достигает своего расцвета и приходит в упадок: в конце периода устанавливается власть Августа (с 27 г. до н. э.). Уравнение сословий не прекратило бурных политических баталий: Катон Цензор (с 184 г.) и Сципионы; трибуны плебса Семпронии Гракхи (133 и 123 гг.) и консервативная сенаторская партия; Гай Марий и Л. Корнелий Сулла, борьба которых создала мрачный прецедент — в 88 г. Сулла ввел в Рим вооруженное войско; Гай Юлий Цезарь и Гней Помпей Великий. Республиканский строй пережил диктатуры Суллы (82—80 или 79 гг.) и Цезаря (49—44 гг.), многолетние гражданские войны, пока Октавиан Август не установил новый режим — принципат.
Перемены в конституции были предопределены распространением римского владычества на огромные территории Европы, Африки и Азии, которое осуществилось в эпоху Республики. Рим, вернув себе утраченную было в конце VI в. до н. э. гегемонию в Лации, подчиняет в IV в. до н. э. центральную Италию и выходит на арену Средиземноморья, где вступает в борьбу с Карфагеном (с 264 г.). Успехи в этих, так называемых Пунических, войнах по-
24
Раздел I. Периодизация и источники
дожили начало власти Рима над заморскими территориями, где организовывались провинции (provinciae) во главе с проконсулами или пропреторами16, судебные полномочия которых были идентичны преторским. К середине II в. до н. э. Рим уже не имеет равных себе противников: в 146 г. разрушены Карфаген и Коринф. Интенсивное вовлечение молодой державы в орбиту средиземноморской культуры способствовало развитию торговых связей римских граждан с иностранцами, усвоению науки и культуры, эллинистического образования. Рим превращался не только в политический, но и в торгово-экономический центр мира.
Предклассический период — время становления новых форм сделок и правовой науки. Контракты, заключенные без соблюдения ритуальной формы и основанные лишь на изъявлении воли сторон, получают защиту претора — городского, если сделка состоялась между римскими гражданами, и претора перегринов (praetor peregrinus — должность введена в 242 г. до н. э.), если одна или обе стороны в соглашении были чужестранцами (peregrini). Вступая в должность, каждый из преторов издавал эдикт, в котором объявлял, какие правоотношения получат защиту в течение его магистратуры: общие положения эдикта обладали, таким образом, определенной устойчивостью во времени (edictum perpetuum), в отличие от разовых решений по отдельным случаям — декретов (decretum). Новый магистрат в следующем году вносил изменения в эдикт предшественника, но в целом установилась преемственность содержания (edictum tralaticium).
Обладая imperium и будучи способным принудить к исполнению судебного решения, вынесенного на основе его юрисдикции,
16 Первые провинции — Сицилия (восточная часть завоевана в 241 г., западная в 211 г.) и Сардиния и Корсика (завоеваны в 238 г.) — были организованы в 227 г. во главе с преторами, число которых выросло до четырех, а в 197 г., когда были организованы две испанские провинции, — до шести. Практика продления полномочий высших магистратов (с 327 г., — Liv., 8,23,11 sq) и даже предоставления решением комиций проконсульской власти частным лицам (впервые в 211 г., когда П.Корнелию Сципиону было поручено управление Испанией) была распространена сенатом на организацию власти в провинциях. По закону Гая Гракха 123 г. распределение провинций между консулами и преторами стало осуществляться еще до их выборов. Законом Суллы 81 г. предусматривалось, чтобы те шесть преторов, которых диктатор создал для председательства в уголовных судах, по окончании срока должности также отправлялись pro praetore или pro consule в провинции. В дальнейшем решением сената 53 г. и законом Помпея 52 г. временной интервал между выборами и занятием должности губернатора был увеличен до пяти лет. Систематическое продление imperium за пределы срока должности, которое само по себе выражает кризис республиканской конституции, предоставляло амбициозным политикам опасный инструмент в борьбе за власть.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
25
претор не мог вступать в противоречие с lex publica, каковым являлись XII таблиц. Требовались кардинальные перемены в организации гражданского процесса и создание законодательной основы правотворческой деятельности претора. Во второй половине II в. до н. э. закон Эбуция (lex Aebutia) вводит новый вид судебного разбирательства — per formulas (посредством формул), что развязало реформаторскую инициативу судебного магистрата. За последующие сто лет римская правовая система заметно усложнилась: наряду с институтами ius civile возникла система преторских исков, посредством которых стало возможным защищать отношения, не предусмотренные строгим гражданском правом и даже противоречащие ему. Избрав один из видов процесса, стороны уже не могли пересмотреть свое решение, даже если параллельная система обещала лучший результат. Отмена процедуры per legis actiones произошла в 17 г. до н. э. с принятием законов Августа об отправлении правосудия (leges luliae de iurisdictione). С этим событием и связывается конец предклассического периода.
Так процессуальными средствами претор преодолел многие несообразности ius civile, проявившиеся с изменением социальных отношений. В отличие от законодательного, такой способ восстановления соответствия (aequum) правовой формы более гибок. Другим преимуществом эдикта была потенциальная ежегодная обновляемость — “lex annuum” (“годичный закон”), как его называли республиканские юристы (Cic., in Verr., 2,1,42,109).
Расцвет правотворчества претора совпадает со становлением римской правовой науки. Римскую юриспруденцию (“iuris prudentes”, “знатоки права”, — термин, обозначающий новое явление, в отличие от “pontifices”) эпохи Республики отличает не столько светский, сколько аристократический характер: среди юристов II века немало понтификов, между тем понтификами, как правило, становились эксмагистраты (Liv., 25,5,4; Cic., de dom, 1,1). Постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов. Так, Тиберий Ко-рунканий, консул 280 г. до н. э., первый понтифик из плебеев, начал индивидуально — от своего имени — давать консультации в присутствии слушателей (“publice profiteri coepit”, — D.1,2,2,38). В отличие от легенды о публикации Гнея Флавия, этому событию не придается значение разрыва с традицией17.
17 В этом случае вообще трудно говорить о новаторстве: прозвище другого крупного юриста эпохи П.Семпрония, консула 304 г. до н. э., понтифика, — “Sophus”, “мудрый” (D.1,2,2,37) — предполагает знакомство публики с его ответами, как и в случае с Тиберием Корунканием (Cic., de orat., 3,134).
26
Раздел I. Периодизация и источники
Столь же естественно и появление публикации первого светского юриста Секста Элия Пета (Sextus Aelius Paetus Catus)18, консула 198 г. до н. э., содержавшей текст XII таблиц, его толкование и формулы исков. Работа называлась “Triper-tita”, что соответствует указанным трем частям содержания. Помпоний (D. 1,2,2,38) говорит, что она содержала “cunabula iuris” (основания, элементы права)19. Судя по тому, что в другом месте (D. 1,2,2,8) Помпоний называет ее “ius Aelianum” — наименование, которое, по его же объяснению, прилагалось только к тем трудам, где автор ничего не добавлял от себя (как “ius Papirianum”, “ius Flavianum”), — творчество самого Секста Элия ограничивалось объяснением значения слов Законов20. В этом смысле следует понимать и характеристику “cunabula iuris”. Возможно, более авторский характер носил комментарий к XII таблицам Луция Ацилия (Cic., de leg., 2,23,59), младшего современника Секста Элия, о котором известно также, что народ прозвал его “Мудрым” (Sapiens)21. Впрочем, в эту эпоху внимание юристов было сосредоточено именно на адекватном понимании слов закона, поэтому первые комментаторы (как показывает большинство известных цитат) не ставили перед собой творческих задач.
Научный интерес к праву (при сохранении филологического интереса к текстам Законов) проявился в систематизаторской работе следующего поколения prudentes. Марк Порций Катон (умер в 152 г. до н. э., сын Катона Цензора) написал комментарий “De iure civili” по меньшей мере в 15 книгах (D. 45,1,4,1), содержавший не только его response — ответы на консультациях (Cic., de orat., 2,33,142), но и рассуждения общего характера (Fest., 144 L).
ПМуций Сцевола (Publius Mucius Scaevola), консул 133 г., Юний Брут (lunius Brutus), претор 140 г., и Маний Манилий (Manius Manilius), консул 149 г., — названы Помпонием (D.1,2,2,39) основателями ius civile. В отношении содержания их литературного наследия, о котором говорит Помпоний, известно, например, что
18 Впрочем, его брат Публий (консул 201 г. до н. з.), также юрист, был понтификом.
19 Эта характеристика согласуется с идеей Помпония о трех частях права (“tria iura”) в постдецемвиральную эпоху: XII таблиц, ius civile (интерпретация) и legis actiones (D. 1,2,2,6).
20 Название работы Секста Элия “Tripertita (sell, commentaria)”, “[Комментарий] в трех частях” (Cic., de orat., 1,56,240), хотя и подчеркивает ее интерпретаторское направление, не означает, что все три части были написаны в этом жанре: XII таблиц и формулы исков имели в структуре публикации самостоятельное значение.
21 Помпоний (D.1,2,2,38) ошибочно называет его “Publius Atilius”.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
27
сочинение Брута “De hire civili” в 7 книгах воспроизводило его response — возможно, записанные учениками (Cic., de orat., 2,33, 142)22. Манилий составил собрание формул сделок, высоко ценившееся древними, —“Manilii Monumenta”. Именно в эту эпоху преодолеваются ритуальные формы строго национального права и разрабатываются контракты, доступные и перегринам. Всеобщий характер этих правовых конструкций выразился во взгляде на них как на нормы, известные всем народам (gentes), повсюду, — ius gentium23. Сделки iuris gentium обслуживали самые разнообразные коммерческие отношения и получали защиту в судах обоих преторов.
С этим поколением юристов связан и значительный прогресс правовой мысли. Знакомство с диалектикой Аристотеля, которая строилась на методе анализа (деления по основаниям) и синтеза (реконструкции в понятийных категориях) изучаемого предмета, сделало установление релевантных разделений (divisiones, distinc-tiones) правовых институтов на роды (genera) основным методологическим инструментом римской юриспруденции. На основе разграничений (definitiones)24 правовой материи достигалась определенность понимания отдельных элементов и системы в целом, становилась возможной формулировка общих правил (regulae). Маний Манилий, как и другие известные юристы (Публий Рути-лий Руф, Квинт Элий Туберон, Квинт Муций Сцевола, сын консула 133 г. до н. э.), входил в кружок крупного политического деятеля Сципиона Эмилиана (grex Scipionis), где проявляли большой интерес к греческой философии (Cic., de am., 19,60). Известны definitiones Манилия и П.Муция.
Упомянутый Кв.Муций Сцевола, консул 95 г., великий понтифик, первым описал ius civile “generatum” (D. 1,2,2,41) — на основании деления на genera— в сочинении “De iure civili” в 18 книгах. Эта систематика лежит в основании европейской правовой науки. Ее
22 Первые три книги были составлены в диалогической форме самим Брутом (Cic., pro Cluent., 51,141) и носили характер введения в изучение права, тогда как следующие 4 (responsa), видимо, изданы посмертно (Cic., de orat., 2,55,224).
23 Для правильного понимания термина следует иметь в виду латинские идиоматические выражения: “ubi gentium?” (“где же в мире?”), “nus-quam gentium” (“нигде на свете”), “longe gentium” (“дальше всего”, “на краю света”), “minime gentium” (“меньше всего”, “нисколько”, “никоим образом”).
24 Более привычное русское слово, которым можно перевести “definitio”, — “определение” — также несет в себе общую с латинским термином идею деления, разграничения. Это естественно: познание состоит в установлении релевантных оппозиций. Например, чтобы определить белое, его противопоставляют черному (отсутствию света) и цветному: белое — это бесцветное светлое.
28
Раздел I. Периодизация и источники
структура восстанавливается на основе комментария Помпония (“Ad Q.Mucium”) в 39 книгах. Первые книги были посвящены вопросам наследственного права (начиная с завещания); в части, связанной с правом лиц, рассматривались брак, опека, власть над рабами и освобождение из рабства, положение вольноотпущенников и ведение чужих дел; затем речь шла о владении и приобретении по давности; из. обязательств рассматривались реальные (упоминается только mutuum, контракт iuris civilis) и консенсуальные (контракты iuris gentium), при этом, в связи с договором найма, говорилось о сервитутах; заключительная часть относилась к деликтам (iniuria25 и furtum) и содержала комментарий к закону Аквилия (lex Aquilia).
Систематизация правовой материи на основании диалектического метода придала правоведению характер науки (ars) — организованного знания. Идея систематизации, весьма популярная тогда во всех дисциплинах26, в отношении права представлена в “De Oratore” (“Об ораторе”) Цицерона. Здесь, в частности, излагается следующий план работы правоведа27 (Cic., de orat., 1,42,190):
...ut primum omne ius civile in genera digerat, quae per-pauca sunt; deinde eorum generum quasi quaedam membra dispertiat; turn pro-priam cuiusque vim defini-tione declaret; perfectam artem iuris civilis hdbebitis.
...чтобы сначала разделил все гражданское право по родам, которых весьма немного, затем распределил как бы некие члены28 этих классов, потом изложил собственное значение каждого из них посредством определений, — вы получите совершенную науку гражданского права.
Греческое название книги правил (regulae) Кв.Муция — “'Opoi” — отражает распространение философских знаний среди юристов.
25 Возможно, здесь комментировался lex Cornelia de iniuriis (Pomp., 37 ad Q.Muc.,D.50,7,18).
26 Так, Вергилий пишет “Ars Poetica”, а Овидий называет свою позму о любви “Ars Amatoria”.
27 Цицерон, собственно, говорит о своем намерении, допуская, что этот план может воплотить и другой. Есть основания полагать (Cic., de leg., 1,4,14), что он написал не дошедшее до нас сочинение “De iure civili in artem redigendo” (“О приведении гражданского права в научную систему”).
28 Среди definitiones Цицерон различает partitiones и divisiones (Тор., 5,28): в первом случае познавательный эффект достигается разделением предмета на части (membra, partes, — Ibid., 6,30), во втором — выделением внутри рода (genus) видов (species), которые оратор предпочитает называть “formae” для большего благозвучия (Ibid., 7,30). В данном случае к выявленным в правовой материи genera сначала прилагается partitio, а затем полученные membra определяются через указание species (divisio, однопорядковая с definitio). Вопрос о реализации этой — отличной от аристотелевой диалектики — программы остается дискуссионным.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
29
От Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist., Eth.Nic., 1137а 31 sqq; Rhet., 1374а 27 sq), выражая последнее понятие термином “aequitas” (калька с греческого ’enieikeia — справедливость в отличие от официально установленного права). Это заимствование сказалось на консолидации понятия позитивного права (ius positum) как ius. Если прежде ius и aequum были синонимами29 и “aequum est” означало “ius (iustum) est”, выражая идею нормального, правильного, соответственного, — то теперь ius воспринимается как нечто установленное и жесткое, что может не всегда отвечать естественному порядку вещей, тогда как “aequum” получает этический оттенок смысла и выступает в сочетании “bonum et aequum” (“доброе и справедливое”)30. Указанная оппозиция отражала глубину перемен в социальной жизни римского общества этой эпохи и необходимость коррекции правовой системы. В этом направлении работал и претор, право-творчество которого основывалось именно на идее aequitas. Преторским по происхождению судебным разбирательствам “ех bono et aequi” противопоставляются iudicia stricti iuris (судебное разбирательства строгого права). В адвокатской практике стало настолько обычным защищать справедливость вопреки установленному праву (Cic., de orat., 1,56,240; Brut., 39,145; de off., 3,16,67), что, по словам Цицерона, мальчики в риторских школах (“pueri apud magistros”) учились, разделившись на партии, защищать одни — писаное право, другие — справедливость (“cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur”, — Cic., de orat.,1,57 ,244).
Для prudentes задача согласования буквы закона с требованиями естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности: решения юрисконсультов по конкретным вопросам имели обязательную силу для судов, так что установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание ius
29 От первого римского поэта Энния (III в. до н. э.) дошли такие строки (Enn., 150 Vahlen, ар. Non.,399,8):
“Melius est virtute ius: nam saepe virtutem mali
Nanciscuntur: ius atque aecum a malis spemit procul",—
что можно перевести как: “Право выше доблести: ведь часто доблесть оказывается у дурных; право же и правильное далеко отстоит от дурного” (“aecum” — архаическая форма “aequum”).
30 Прежнее значение “правильное” сохраняется в текстах классических юристов — часто в сравнительной (“aequius”) или превосходной форме (“aequissimus”) — для характеристики мнения другого юриста или законодательного акта. Ср. “recte”, “rectius”, “rectissime”; “prope”, “propius”.
30
Раздел I. Периодизация и источники
civile. Так, разработанные ими контракты iuris gentium, защищаемые исками ex bono et aequi, стали неотъемлемой частью обновленного ius civile. Как нормативная система собственно ius civile было неписаным правом, заключавшимся в перманентной интерпретации юристов (“est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”, — D.1,2,2,12). Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты профессионального опыта они говорили: “Ius est ars boni et aequi” — “Право — это наука доброго и соразмерного” (D. 1,1,1 рг), то есть система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и справедливости как признанным нормам общественных отношений. На основе этого постоянного поиска31 правовая система была реорганизована в соответствии с новыми требованиями. Так prudentes “основали ius civile” (D.1,2,2,39). Если с формальной стороны гражданское право отличает его установленность (ius constitutum), то с содержательной — оно совпадает с aequitas.
Cic., Top., 3,9:
Ius civile est aequitas consti- Гражданское право — это установ-tuta eis qui eiusdem civitatis ленная справедливость в отношении sunt, ad res obtinendas... mex> кто принадлежат одной гражданской общине, для обеспечения принадлежности вещей...
Систематизаторская работа получила дальнейшее развитие в деятельности крупнейшего юриста следующего поколения Сервия Сульпиция Руфа, консула 51 г. до н. э., который нередко не соглашался с divisiones, предложенными Кв.Муцием (Gai., 1,118), расходился с ним в definitiones32. Близкий друг Сервия Цицерон дает риторически завышенную — по отношению к предшественникам (на которых вполне можно распространить сказанное о Сервии) — оценку его роли в приведении ius civile в систему в диалоге “Брут” (Cic., Brut., 52,197):
31 Ср. J. 1,1, рг : “lustitia est Constans et perpetua voluntas ius suum euique tribuens” (“Правосудие — это незыблемая и постоянная воля, воздающая каждому свое право”).
32 Одна иэ ранних работ Сервия представляла собой ревизию наследия Кв.Муция и называлась: “Reprehensa Scaevolae capita sive Notata Mucii” (“Исправленные главы Сцеволы, или Примечания к Муцию”). Известные контроверзы между Сервием и Сцеволой взяты из этого сочинения: D.17,2,30; Gai, 3,149; Gell, 4,1,17,20; D.33,9,3,6; 50,16,25,1.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
31
...iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse, artem in hoc uno; quod numquam effecis-set ipsius iuris scientia, nisi earn preaterea didicisset artem quae doceret rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpre-tando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et falsa indicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non esset conse-quentia. Hie enim attulit hanc artem omnium artium maximam quasi lucem ea quae confuse ab aliis aur responde-bantur aut agebantur.
...прекрасное владение гражданским правом было и у Сцеволы, и у многих других, — наукой оно стало только у него; ему бы никогда не постичь этого из познания самого права, если бы прежде он не посвятил себя той науке, что учит распределять весь предмет на части, скрытое выявлять посредством определений, неясное объяснять посредством интерпретаций, сначала увидеть неопределенность, затем различить, наконец, составить правило, которое бы указывало истинное и ложное и какие у каких предпосылок есть последствия, а каких нет. Ибо, привнеся эту науку, высшую из всех наук33, он как бы пролил свет на то, что прежде без всякого порядка у других состояло в ответах или исках.
Сервий первым написал комментарий к преторскому эдикту в 2 книгах “Ad Brutum” (D.1,2,2,44) и оставил целое поколение учеников, из которых наиболее известны Алфен Вар (консул 39 г. до н. э.), автор “Digesta” в 40 книгах и “Coniec-tanea” (коллекция) (Gell., 7,5,1), и Авл Офилий, написавший обширный комментарий к преторскому эдикту (D.1,2,2,44). Многочисленные сочинения составил друг Цицерона Гай Тре-баций Теста (Trebatius), ученик Кв.Корнелия Максима (D. 1,2,2,45). Пользовалась известностью и книга (D.1,2,2,45) Авла Касцеллия (Cascellius), ученика Волкация, одного из слушателей Кв.Муция (Plin., H.N., 8,40,144). Многие из veteres — республиканских юристов — вообще не оставили сочинений. Например, определение умышленного введения в заблуждение при заключении сделки (dolus malus), данное Аквили-ем Галлом (Cic., de off., 3,14,60), в классическую эпоху приписывается его ученику Сервию Сульпицию (D.4,3,1,2), по трудам которого с ним и познакомились следующие поколения prudentes.
33 Имеется в виду диалектика (Cic., de orat., 1,41,186—42,188), которую Аристотель (Metaph., 1,2) называет наукой наук.
32
Раздел I. Периодизация и источники
Творчество республиканских юрисконсультов известно в основном по указанным выше сочинениям Цицерона и произведениям антикваров. Значительное число упоминаний и цитат встречается в трудах позднейших юристов; ряд фрагментов книги “'Opoi” Кв. Муция представлен в Дигестах Юстиниана34.
Наиболее полное представление можно составить о “Digesta” Алфена Вара. Круг вопросов, рассмотренных Алфе-ном (и его учителем Сервием, ответы которого обычно неотличимы от комментариев ученика35), в основном ограничен отношениями коммерческого оборота. Юстиниановские компиляторы располагали двумя эпитомами (сокращениями) этого труда в 8 книгах каждая: анонимной и юриста III в. н. э. Юлия Павла (Paulus)36. Фрагменты анонима ближе к первоначальному тексту по содержанию, но расположены по системе преторского эдикта, обнимая материал XV—XXXII титулов эдикта (из 45). Эпитома Павла обсуждала тексты Алфена в их оригинальном порядке37. В целом структура работы следует систематике Кв.Муция, возможно, опуская вопросы права лиц и обязательств из деликтов, но значительно обогащая такие разделы, как переход вещных прав, возникновение и исполнение обязательств.
Фрагменты сочинений республиканских юристов собраны в изданиях:
Huschke Е. lurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol.l, ed. Seckel E., Kuebler B.: Lipsiae, 1908;
Bremer F.P. lurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol.l. Lipsiae, 1896.
34 D. 41,1,64; 43,20,8; 50,16,241; 50,17,173. Компиляторы Дигест, видимо, располагали копией оригинала.
35 В двух фрагментах сохранилось указание “Servius respondit”: D.28,5,46; 33,7,16,1.
38 В Дигестах Юстиниана встречаются три типа inscriptiones с названием произведения: “Alfeni digesta”, “Alfeni digesta a Paulo epitomata”, “Pauli epitomae Alfeni digestorum”. Фрагменты с надписью первого типа взяты из анонимной эпитомы.
37 Вторая книга эпитомы Павла посвящена наследованию по завещанию, третья охватывает вопросы вещного и обязательственного права (обсуждаются вещные иски, иски из консенсуальных контрактов, иски in factum), четвертая книга говорит о стипуляциях при различных сделках и об actio ad exibendum, в содержании пятой преобладают вопросы контрактной ответственности, остальные не поддаются определению иэ-эа малого числа фрагментов.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
33
От предклассического периода в надписях на камне или бронзе дошли некоторые законодательные нормы: постановления сената, римские и муниципальные законы. Большинство из них относятся к административному и уголовному праву, но язык памятников является важнейшим источником для реконструкции понятийной системы правосознания эпохи. Постановление сената от 186 г. до н. э., запретившее отправление культа Вакха — вакханалии (так называемое SC de Bacchanalibus)38, употребляет термин “praetor urbanus”; закон муниципия Бантины I века до н. э.39 упоминает dolus malus (1.11) — “злой умысел”; римский закон, датируемый 133—117 гг. до н. э.40, текст которого дошел в надписи на обратной стороне Бантинской таблицы, говорит о личной (в форме предоставления поручителей — praedes) или реальной гарантии уплаты штрафа, предусмотренного приговором. Этот же закон содержит слова о формуле иска, данной претором судье по делу между римскими гражданами, что указывает на существование lex Aebutia в это время.
Наибольшее значение для изучения римского частного права имеют законы, дошедшие на 9 обломках (и копиях XVI века с 2 утраченных фрагментов) бронзовой таблицы, которая содержала с одной стороны lex Acilia repetundarum 121 г. до н. э., а с другой — lex agraria 111 г. до н. э. Первый из них вводил новый порядок судебного преследования за взяточничество (de repetundis), по которому провинциал мог лично обвинить римского магистрата (nominis delatio) или прибегнуть к помощи патрона из римских граждан. Закон упоминает и предшествующий режим, когда процесс развивался на основе внесения залога — sacramentum, а процессуальное представительство патрона из римских граждан было обязательным.
Аграрный закон 111г. вводил новый режим землепользования на общественных полях (ager publicus), превращая все частные владения (possessiones) в частную собственность (ager privatus) и отменяя ренту (vectigal) с различных категорий земель. Терминология этого закона — важнейший источник по истории форм принадлежности в римском праве.
38 Текст дошел в надписи на бронзовой таблице, найденной в 1640 г. в Тироле, куда она была направлена (in agro Teurano) еще римскими властями с предписанием обнародовать и соблюдать это решение.
39 Закон сохранился в надписи на медной таблице (найдена в 1790 г. в Лукании), сделанной на оскском языке: так называемый lex Osca tabulae Bantinae. На обратной стороне доска содержит текст римского плебисцита, выполненный на латыни.
40 Закон упоминает среди магистратов триумвиров, введенных законом Гракха 133 г. и отмененных в 117 г.
34
Раздел I. Периодизация и источники
Ряд муниципальных законов: lex municipii Tarentini (I в. до н. э.)41, lex coloniae Genetivae luliae (известный также как lex Ursonensis)42, данный в 44 г. до н. э. Юлием Цезарем колонии, выведенной в Испании, и закон города Гераклеи в Лукании того же периода43, — представляют собой варианты модельного закона самоуправляющейся общины на покоренной Римом территории — муниципия (municipium). Первый закон корректирует представление о режиме actiones populares (1L32—38); упоминает фидуциарную манципацию (1.30). Lex coloniae Genetivae luliae описывает режим исполнительной legis actio per manus iniectionem на последней стадии ее существования (с.61) и режим рекуператорного судебного разбирательства, приводя детали, известные по законам XII таблиц (с.95). Tabula Heracleensis (L111) упоминает iudiciae bonae fidei, называя защищаемые ими отношения (fiducia, societas, tutela, mandatum); различает осуждение “lege Plaetoria” (1.112) и in integrum restitutio на основании публичного судебного разбирательства (“iudi-cio publico Romae condemnatus”, — LI 17—118). Другой муниципальный закон, датируемый 46—40 гг. до н. э., — Lex de Gallia Cisal-pina44 — информирует о важных деталях процесса per formulas: фрагмент 19-й главы упоминает operis novi nuntiatio; 20-я глава говорит о cautio damni infecti и заменяющей ее actio in factum; 21-я и 22-я главы — о secum ductio и missio in possessionem в случаях неуплаты признанного долга (confessio) или отказа от защиты (inde-fensio).
Законодательные акты эпохи Республики собраны в изданиях: Bruns C.G. Fontes iuris Romani antiqui. VoLl, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1909;
Girard P.F. Textes de droit remain, ed. Senn F.: Paris, 1937; ed. Giuffre V.: Les lois des Romains. Napoli, 1977;
Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Fer-rini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.l. Leges. Florentiae, 1941; ed. Riccobono S.: Florentiae, 1968 (сокращение — FIRA).
Издания надписей:
Corpus Inscriptionum Latinarum. Vol. 1—16 et Supplementa. Berolini, 1863- (сокращение — CIL);
Dessau H. Inscriptiones latinae selectae. Vol.l—3. Berolini, 1892—1916.
41 Пять фрагментов бронзовой доски с надписью были найдены в 1894 г. около Тарента.
42 Бронзовые доски с текстом были найдены у г. Осуна в Андалузии в 1870 и 1874 гг., где располагался древний город Urso.
43 Дошел в надписи на двух бронзовых таблицах, найденных в Италии в 1732 г. (tabula Heracleensis). Мнение Савиньи, согласно которому надпись воспроизводит lex lulia municipalis 46 или 45 г. до н. э., сейчас оставлено.
44 Бронзовая доска найдена на развалинах древней Велейи в 1760 г.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
35
Глава 3 Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
Этот период римского права хронологически совпадает с новым политическим режимом — принципатом, установленным победителем гражданской войны Октавианом Августом и пришедшим в упадок со смертью императора Александра Севера в 235 г., когда начался затяжной политический кризис (“эпоха солдатских императоров”).
В январе 27 г. до н. э. Октавиан сложил экстраординарные полномочия, объявив сенату о намерении восстановить республику. Исключительность положения первого лица в государстве — принцепса (princeps) — выражалась отныне в особом imperium над неспокойными провинциями (и войсками, там расположенными) и титуле “Август” (Augustus)45 , которым Октавиана наделил умиленный сенат. Об этой ситуации Август скажет в своем политическом завещании “Res gesta” (“Деяния”) (с. 34):
Post id tempus auctoritate от- С этого времени я превосходил всех nibus praestiti, potestatis autem no авторитету, но имел власть nihilo amplius habui quam се- ничуть не большую, чем прочие teri, qui mihi quoque in magi- мои коллеги no магистратуре, stratu conlegae fuerunt.
В этом же году Август учреждает consilium principis — консультативный совет, в значительной мере заменивший сенат в этой функции. В 23 г. до н. э. Август отказывается от консулата, принимая imperium proconsulare — власть над группой провинций и войсками, — который на практике был выше власти других проконсулов (maius) и отличался функциональной неограниченностью (infinitum). К этой власти позитивного характера он добавил постоянную власть плебейского трибуна (tribunicia potestas), официально сложив с себя эту должность. Отныне, не числясь трибуном, Август мог наложить veto на решение любого магистрата. С этого времени новый политический режим следует считать окончательно оформленным.
45 Титул “Augustus” соотносится с идеей “augurium” — сакральной процедурой назначения царя по воле Юпитера, указывая на непроиэвод-ность власти (rex inauguratus). В отличие от этого cognomen (последняя часть имени), официально приданного Октавиану, другой титул — “imperator”, “полководец” — возник по военному обычаю и был удержан принцепсом как praenomen (первая часть имени). Оба дополнения к имени выражали, таким образом, высшую власть его носителя.
36
Раздел I. Периодизация и источники
Эта конструкция позволила наладить эффективное политическое сотрудничество с сенатом и организовать управление Империей. В 16 г. до н. э. (после неудачной попытки 26 г. до н. э.) была создана новая административная структура — praefectura urbi (городская префектура). Ее глава — praefectus urbi — назначался императором и отвечал за порядок в городе Риме. С его полицейскими функциями свя-здны и судебные — как по гражданским делам, так и по уголовным. Во 2 г. н. э. Август учредил должность praefectus praetorii (префекта претория), командира специальных войск — преторианской когорты (cohors praetoria), расположенной в Риме. Как командующий всеми войсками в Италии и правая рука императора в Городе префект претория сосредоточил в своих руках огромную власть, в том числе и судебную — за пределами Рима. Для всех провинций он был высшей апелляционной инстанцией по гражданским делам, замещая императора (vice sacra); его уголовная юрисдикция при Септимии Севере распространилась на всю Италию, за исключением Города46 . Конституция Александра Севера 235 г. (С. 1,26,2) признавала нормативное значение указов (formae) префекта претория, лишь бы они не противоречили закону.
При Августе возникают специальные канцелярии: для ведения переписки Цезаря — “ab epistulis”, из которой исходили epistulae (императорские предписания в форме писем должностным лицам), и “a libellis”, где готовились решения по запросам частных лиц — subscriptions (подписи), названные так из-за собственноручной подписи принцепса на документе (libellus). Из других административных органов для нас важна учрежденная Клавдием канцелярия “a cognitionibus”, готовившая дела по апелляциям на имя императора, поданным в рамках экстраординарного процесса (cognitio extraordinaria).
В дальнейшем бюрократическое начало все усиливалось. При Северах, с учреждением экстраординарной процедуры уголовного разбирательства, где основную роль играли императорские чиновники, сенат теряет судебные функции.
В эпоху Принципата были сделаны существенные, но последние территориальные приобретения. В 29 г. до н. э. Август присоединил Египет, положив начало категории императорских провинций. При Траяне была завоевана Дакия (106 г.); сооружение вала Антонина в горах Шотландии (к 142 г.) отметило максимальную границу распространения римского владычества в Европе.
46 Понятие Города включает пространство до 100-милевого камня от Рима: в пределах стоверстной зоны уголовно-административная юрисдикция принадлежала praefectus urbi.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
37
Установление прочного мира в границах Империи и эффективное сочетание центральной власти с местным самоуправлением способствовали расцвету экономики и культуры. Интенсивность коммуникаций внутри Империи возрастала, государство все более гомогенизировалось. Апогей этого процесса — эдикт императора Каракаллы (constitutio Antoniniana) 212 г., по которому все многомиллионное население Империи получало права римского гражданства. С этого времени различение ius civile и ius gentium имеет только академическое значение.
Указанные перемены определили расцвет римского частного права как того “классического”, по традиционному определению, права, которое является одним из высочайших культурных достижений человечества.
Lex lulia iudiciorum privatorum (закон Августа о судебных разбирательствах по делам частных лиц) 17 г. до н. э. отменил процедуру per legis actionem. Отныне единство формы гражданского процесса — per formulas — требовало соответствующей унификации правовых институтов в материальном плане. В I в. н. э. многие сделки iuris gentium (договоры ссуды, поклажи, залога) получают признание на уровне ius civile. Императорские предписания (за которыми стоит профессиональное юридическое знание) вносят существенные изменения в строгое цивильное право, особенно в право лиц, семейное и наследственное право, в сферу контрактной ответственности. Императоры способствуют политической карьере многих юристов47 ; это впоследствии приводит к столь тесному сотрудничеству, что юристы участвуют в consilium principis (начиная с Веспасиана) и становятся префектами претория (при Северах).
Основной прогресс правовой системы связан с творчеством независимых prudentes, авторитет которых, начиная с Августа, стремятся поддержать своим влиянием и императоры (auctoritas principis). К концу Республики выдвинулись два юриста: Атей Капитон (Capito), ученик Офилия, и Антистий Лабеон (Labeo), ученик Требация (D.1,2,2,47; Тас., Ann., 3,75). Первый придерживался традиционных взглядов и писал сочинения по понтификальному (6 книг “De iure pontificii”) и по публичному (“Coniectanea”, не менее 9 книг) праву. Второй — отличался творческим подходом к пробле
47 Особенно Август; впрочем, некоторые, из фрондерства, отвергают эти милости. При Тиберии ряд юристов подверглись гонениям, но это не связано с родом их занятий. Начиная с Веспасиана, политическая карьера во многом меняет свою природу, превращаясь из аристократического служения республике в профессиональное исполнение обязанностей чиновника за жалованье.
38
Раздел I. Периодизация и источники
мам частного права48 и оставил комментарии к эдикту городского претора (не менее 30 книг, — D.4,3,9,4a) и к XII таблицам49 и обширную проблемную литературу по отдельным вопросам: “Epistulae” (“Письма”) (D.41,3, 30,1), “Responsa” (не менее 15 книг), “Pithana”50 и “Libri posteriores” (посмертное издание в 40 книгах)51.
Капитон был консулом в 5 г. н. э., Лабеон отказался от предложенной Августом чести (D.1,2,2,47). Политический антагонизм этих крупных личностей (Gell., 13,12) может объяснить, почему именно с ними традиция связывает возникновение двух правовых школ классического периода (scholae): прокулианской и сабиниан-ской. Особой преподавательской активностью известен Лабеон: весь год он разделил на две части так, что полгода проводил в имении за литературными занятиями, а шесть месяцев — в Риме с учениками (“Romae sex mensibus cum studiosis”, — D. 1,2,2,47). Он создал школу, подобную философским и риторским того времени, в которой из поколения в поколение передавалось учение основателя, развиваемое его преемниками, так что рядовые юристы становились представителями доктрины их учителей (praeceptores). Особое положение главы школы отражено в словоупотреблении Помпония, который, описывая смену глав классических школ, говорит именно о преемстве (successio). Лабеону наследовали Кокцей Нерва (Cocceius Nerva), консул 24 г., дед императора Нервы; Прокул (Proculus), по имени которого называли эту школу позднейшие юристы; Пегас (Pegasus), консул и praefectus urbi при Веспасиане; Цельс-отец; Л.Нераций Приск (Neratius Priscus), консул и член consilium principis при Траяне; П.Ювенций Цельс-сын (luventius Celsus), претор 106 или 107 г., консул 129 г., член consilium principis при Адриане.
Другую школу, основателем которой был Гай Кассий Лонгин (Cassius Longinus)52, консул 30 г., приближенный Тиберия, сослан
48 Его вклад в изучение понтификального права (“De iure pontificio”, не менее 15 книг), по крайней мере по объему, превосходит параллельный труд Капитона.
49 Дошло несколько цитат: Gell., 1,12,18; 6,15,1; 20,1,13.
50 Фрагменты представлены в Дигестах Юстиниана в эпитоме Павла (8 книг), где цитата из Лабеона сопровождается комментарием-опровержением Павла, текст которого всегда отделен от слов оригинала указанием на его имя: PAULUS.
51 Дигесты Юстиниана содержат фрагменты эпитомы Яволена в 10 книгах, где также первоначально текст Лабеона отделялся от слов Яволена указанием имени комментатора, которое сохранилось лишь в одном фрагменте: D.40,12,42.
52 Plin., ер., 7,24,8: “...C.Cassi, huius qui Cassianae scholae princeps et parens fuit...” (“...Г.Кассия, того, который был главой и основателем кас-сианской школы...”).
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
39
ный впоследствии на Сардинию, называли в дальнейшем как по имени Кассия, так и по имени его предшественника Массурия Сабина (Massurius Sabinus). Сабин написал первое дидактическое сочинение — “Ius civile” в трех книгах, получившее значительное распространение. Оно известно неюристам (Pers., 5,90; Arrian., Diss.Epict., 4,3); позднейшие классические труды по ius civile составлялись как комментарии “Ad Sabinum”53. Сабину и Кассию во главе школы наследовали Целий Сабин (Caelius Sabinus), консул 69 г.; Яволен Приск (lavolenus Priscus), консул 89 г., занимавший высокие посты в провинциях при Флавиях, член consilium Траяна; Абурний Валенс (Abumius Valens), префект города в 118 г., понтифик и член consilium Адриана54; Тусциан (Tuscianus); Сальвий Юлиан (Salvius lulianus), консул 148 г. и 175 г., понтифик, правитель ряда провинций при Антонинах, член consilium principis при Адриане, Антонине Пии, Марке Аврелии и Луции Вере.
Юлиан и Цельс были последними главами сабинианской и прокулианской школ. Синтез, осуществленный Юлианом, который часто примыкает к мнениям учителей прокулианской школы, лишил различие юристов былой академической основы. Новое положение выдающихся знатоков права, которые занимали теперь высокие административные посты, стало убедительной альтернативой влиянию главы той или иной школы. На мнение Юлиана никогда не ссылаются как на мнение главы сабинианской школы: оно всегда трактуется как личное. Контроверзы между школами не всегда совпадают с контроверзами между отдельными юристами. Гай, который в “Институциях” часто противопоставляет “nostrae praeceptores” (наших учителей) и “diversae scholae auctores” (авторов противной школы), сообщает и о спорах между Сабином и Кассием, с одной стороны, и Нервой и Проку-лом — с другой. Часто Лабеон и Прокул упоминаются отдельно, как и Кассий, и Юлиан. Известны случаи, когда Кассий следует мнению Нервы, а Прокул Сабину и т. д. Позднейшие юристы, которые и ввели наименования “Sabiniani” (или “Cassiani”) и “Proculeani”, неизвестные Гаю, чаще ссылаются на индивидуальные мнения юристов, отмечая новаторство Ла-
53 Перу Сабина принадлежали также комментарий к эдикту городского претора (не менее б книг), проблемные “Response” (не менее 2 книг) и “Memoralia” (11 книг). Его “Libri ad Vitellium” стали объектом одноименного комментария Павла в 4 книгах, использованного составителями Дигест Юстиниана. Содержание известных фрагментов ограничено проблемами распоряжений mortis causa.
54 Надпись с этими сведениями (Dessau, 1015) упоминает и отца Валенса, консула 109 г., носившего то же имя. Отсюда сомнения в соотнесении личности юриста с одним из персонажей.
40
Раздел I. Периодизация и источники
беона, Кассия, Прокула, Пегаса, Нерация и Цельса в самых разнообразных областях права.
В тех случаях, когда контроверза разделяет две школы, можно выявить подлежащее концептуальное основание, которое, однако, не поддается распространению на все случаи расхождений между ними. Многочисленные попытки, предпринимавшиеся современными исследователями в этом направлении, положительных результатов не дали. Единство мнений внутри школы связано скорее с организационными, нежели с теоретическими принципами.
Обращаясь к отдельным примерам систематики, которые отражают развитие права и правовой науки в классическую эпоху, можно проследить скорее влияние времени, чем школы. Так, последователи Лабеона не создали ни одного дидактического сочинения, предпочитая пользоваться работой Сабина “Libri tres iuris civilis” (“Три книги гражданского Права”), которая, видимо, отметила общий прогресс юридического знания со времен Кв.Муция. Структура работы восстанавливается по обширным комментариям Помпония (35 книг), Павла (16) и Ульпиана (51). Комментарии имели лемматический характер: пояснениям (ad Sabinum) предшествовала лемма — выдержка из комментируемого текста (ex Sabino), так что иногда можно выявить подлинные строки самого Сабина55. Многочисленные фрагменты комментариев сохранились в Дигестах Юстиниана, а также — в компиляции, известной как Fragmenta Vaticana56.
В работе Сабина выделяются четыре части.
1.	Наследственное право (завещание: правила составления и принятие наследства по завещанию; наследование без завещания; легаты).
2.	Право лиц (формы власти над свободными и рабами; эман-ципация и отпущение на волю).
3.	Обязательственное право: отношения, защищаемые iudicia bonae fidei (купля-продажа, фидуциарная манципация, договор товарищества, actio rei uxoriae, actio tutelae); обязательства из деликтов (furtum, damnum iniuria datum — комментарий к lex Aquilia — и damnum infectum, iniuria, неосновательное обогащение, ответственность по эдикту курульных эдилов); литтеральные и вербальные сделки.
4.	Вещное право: способы приобретения права собственности, включая specificatio и дарение, сервитуты, вещное право кредитора и распоряжение залогом (fiducia), ius postliminium.
55 Несколько цитат приводит Авл Геллий: Gell., 11,18.
56 Фрагменты комментария Ульпиана: FV., 59—64, 70—72, 74—89, 269.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
41
Следуя систематике Кв. Муция, Сабин начинает с наследственного права (отдельно рассматривая отказы по завещанию как способ сингулярного преемства) и права лиц, но не связывает с последним ведение чужих дел; переносит вопросы приобретения вещных прав в конец, отличая этот институт от власти над лицами; трактует вопросы деликтной ответственности в связи с обязательствами; помещает сервитуты среди вещных прав. Примечательна новая ориентация в трактовке обязательств: идея bona fides выходит на первое место57, тогда как рассмотрение абстрактных сделок с обязательственным эффектом (как stipulatio) переносится в конец данного раздела. Однако в отличие от понтифика, Сабин, видимо, не рассматривал реальные контракты и некоторые консенсуальные — locatio conductio и mandatum58.
Во II веке юрист Флорентин (Florentinus), стоявший вне школ59, составил “Institutiones” в 12 книгах'. Термин “institutio” — “образование”, “формирование” — указывает на начальную подготовку, изложение основ (elementa) знаний, и предполагает акцент на элементарном характере работы. 43 фрагмента сохранились в Дигестах. Порядок изложения отличается новаторством. В первой книге речь шла об источниках (формах) позитивного права, в 3—5-й — о браке и опеке, в 6-й — о вещном праве, в 7—8-й — об обязательствах, в 9-й— о праве лиц, в 10—11-й — о наследовании. Открывая учебник разделом о формах права, юрист демонстрирует степень консолидации правовой системы и соответствующей систематики, достигнутой ко II в. н. э. Удержав по традиции начальное положение вопросов семейного права, Флорентин относит наследственное право в конец работы, предваряя его правом лиц (de statu hominum). Две книги он посвящает обязательствам, причем в известных фрагментах упоминаются все типы контрактов.
Одновременно с Флорентином провинциальный профессор, известный только по имени — Гай (Gaius), пишет “Institutiones”
57 В этом разделе Сабин рассматривает все те отношения, которые называет Цицерон, говоря о bona fides и dolus malus (Cic., de off., 3,15,61; Top., 17,66), и которые упоминают муниципальные законы I в. до н. э. (Tab. Heracl., 111).
58 Возможно, это связано с тем, что зти контракты не являются основанием (causa) переноса собственности, в отличие от договоров купли-продажи и товарищества. С этой точки зрения понятно также, почему контракт fiducia помещен в эту группу сделок.
59 Об этом юристе ничего не известно. В списке классических трудов, составленном компиляторами Дигест, его работа названа между трудами Марцелла и Гая. Единственный император, которого он упоминает, — divus Pius (D.41,1,16), что указывает terminus post quern — 161 г., смерть императора (объявленного “божественным”).
42
Раздел I. Периодизация и источники
в 4 книгах — единственное классическое сочинение, дошедшее до нас полностью.
Работа написана в конце правления Антонина Пия и издана уже после его смерти. В 1-й (1,53; 1,102) и 2-й (2,151а) книгах Гай называет принцепса “imperator Antoninus”, тогда как в конце 2-й книги (2,195) — “divus Pius Antoninus”, что указывает на обожествление императора после смерти.
Общая структура “Институций” Гая (лица — вещи — иски) стала моделью для Институций Юстиниана и Кодекса Наполеона (Code Civil) 1804 г. и зависящих от него современных гражданских кодексов.
Gai., 1,8:
Omne autem ius quo utimur Все право, которым мы пользуем-vel ad personas pertinet, vel ся, относится либо к лицам, либо ad res vel ad actiones.	к вещам, либо к искам.
Эта система не имеет аналогов в предшествующей Гаю юридической литературе; однако, принимая этот план изложения, Институции Юстиниана (I. 1,2,12) дают обоснование: “Nam parum est ius nosse, si personae, quarum causa statutum est, ignorentur” (“Ведь немного стоит познание права, пока неизвестны лица, ради которых оно установлено”), — которого нет у Гая (1,8) и которое может восходить к другому элементарному сочинению, где автор чувствовал необходимость мотивировать нововведение. Но другие сочинения элементарного характера, предшествующие или одновременные Гаю, неизвестны60.
Гай строго держится указанной общей структуры, распределяя материал следующим образом.
1,1-7	— формы позитивного права
право лиц:
1,9-47	— рабское состояние (servitus) и формы отпущения
на волю (manumissio)
1,48—141	— свободные лица, подчиненные чужой власти
(personae alieni iuris)
1,48-107 состояние в отцовской власти (personae in potestate); виды усыновлений (adoptio)
60 Автором обоснования мог быть Флорентин, но он рассматривает право лиц в середине работы. В этом случае вся фраза получает другой смысл, а включение ее в Институции Юстиниана подчеркивает нестандартность структуры модельной работы Гая.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
43
1,108-115 состояние в супружеской власти (personae in ma-nu), переход во власть мужа (conventio in manum)
1,116-123 состояние в распорядительной власти на положении раба (personae in mancipio)61
1,124-131 прекращение состояния во власти
1,132-141 освобождение из-под власти (emancipatio)
1,142-199 опека (tutela) и попечительство (сига)
право, относящееся к вещам:
2,1-23	— виды вещей
2,24-96	— право собственности (dominium) и способы при-
обретения собственности:
2,24-	39 уступка перед магистратом (in iure cessio)
2,40-	61	приобретение по давности (usucapio, usureceptio)
2,62-	64	отчуждение вещи несобственником62
2,65-	79	приобретение по естественному основанию (natu-
ral! ratione): traditio, specificatio, alluvio, occu-patio
2,80-	85 отчуждение и приобретение лицами под опекой
2,86-	96 приобретение через подвластных
2,97-3,87 — универсальное преемство:
2,100-190	наследование по завещанию:
2,101-122	виды завещаний (testamenta)
2,123-151	назначение наследника (heredis institutio)
2,152-173	принятие наследства (aditio hereditatis)
2,174-190	подназначения (substitutiones)
2,191-245	отказы по завещанию (legata)
2,246-289	фидеикомиссы (fideicommissa)
3,1-76	наследование без завещания (successio ab intestate, bonorum possessio sine tabulis) или вопреки завещанию (bonorum possessio contra tabulas)
3,77-81	преемство в результате распродажи имущества неоплатного должника с аукциона (emptio bonorum)
3,82-84	преемство через усыновление (adrogatio)
3,85-87	уступка наследственных прав или наследственной массы (in iure cessio hereditatis)
3,88-223 — обязательства (obligationes):
81 Здесь же, в связи с манципационной формой перехода во власть супруга (coemptio), Гай рассматривает манципационную форму переноса собственности (mancipatio) — §119—122.
62 Эта тема развивается Гаем с §52 как сознательное приобретение чужой вещи по давности.
44
Раздел I. Периодизация и источники
3,89-162 из контрактов (ex contractu):
3,90-91 реальные контракты (ге): заем (mutuum)
3,92-114 вербальные контракты (verbis)
3,115-127 формы поручительства
3,128-134 литтеральные контракты (litteris)
3,135-162 консенсуальные контракты (consensu)
3,163-167 — приобретение личных прав через подвластных
3,168-181 — прекращение обязательств
3,182-223 — обязательства из деликтов (ex delicto)
иски:
4,1-	9	—	типология исков (actiones)
4,10-	31	—	legis actiones
4,32-	38	—	фикции (fictiones)
4,39-	47	—	части формулы (partes formulae)
4,48-	61	—	превышение требования (pluris	petitio)
4,62-	65	— судебные разбирательства по доброй совести
(iudicia bonae fidei)
4,66-	68	— зачет (compensatio)
4,69-	74	— иски к домовладыке по сделкам подвластных
(actiones adiectitiae qualitatis)
4,75-79	— ноксальные иски (actiones noxales)
4,80-87	— процессуальное представительство
4,88-102 — ручательство в процессе (satisdatio)63
4,103-109 — судебные разбирательства, основанные на власти магистрата (iudicia imperio continentia)
4,110-113 — вечные иски (actiones perpetuae)
4,114	— исполнение долга после установления процесса
(satisfactio post acceptum iudicium)
4,115-137 — исковые возражения (exceptiones)
4,138-166 — интердикты (interdicta)
4,166а-173 — вторичная тяжба об исполнении ручательства (iudicium secutorium)
4,174-181 — тяжбы о ложном обвинении (iudicia calumnia)
4,182	— инфамирующие иски
4,183-187 — вызов в суд (in ius vocatio)
Включение обязательств в категорию вещей оправдано концепцией о res incorporates — бестелесных вещах (Gai., 2,12;14;28— 39), среди, которых и обязательства, и наследство (hereditas). В то
63 В этой связи Гай специально рассматривает формы вещных исков (agere in rem).
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
45
же время о hereditas говорится в связи с наследованием, понимаемым как способ универсального преемства. Перенос в раздел наследственного права отказов по завещанию — способа сингулярного преемства — специально оговаривается в конце раздела о приобретении отдельных вещей (2,97). Примечательно соединение институтов ius civile и ius honorarium даже внутри узких тематических разделов: несмотря на выраженный исторический интерес, автор излагает действующее право во всех его аспектах.
Из реальных контрактов у Гая рассмотрен только mutuum, контракты iuris gentium упоминаются в связи с iudicia bonae fidei в разделе об исках. Возможно, эта систематика отражает вторич-ность усвоения этих контрактов (depositum, commodatum, pignus) цивильным правом.
Несколько источниковедческих замечаний.
Опущение некоторых правовых фигур '(реальные контракты iuris gentium, actio de dolo, actio quod metus causa, институт приданого — dos), обрыв изложения отдельных проблем, а также неровность в указании на принадлежность институтов к ius gentium (вопреки обещанию оговорить по отдельности каждый, — Gai., 1,1)64 породили теорию, по которой “Институции” представляют собой студенческое издание отдельных лекций. Этот взгляд опровергается спецификой лексики и постоянными оговорками по плану изложения65, разве что студенты в те времена предпочитали воспроизводить лекции слово в слово, будто расшифровывая диктофонную запись. Другие теории видят в “Институциях” незаконченную работу или посмертное издание, которое не было окончательно отредактировано самим профессором. Эти мнения опровергаются цельностью и тематической полнотой изложения, а также хронологией других сочинений Гая.
Скорее, дело в неполноте Веронского списка, что подтверждается папирологическим материалом. Три небольших фрагмента из Оксиринха (Египет) были опубликованы в 1927 г.; десятки страниц обнаружены в 1933 г.66 Последние содержат не только фрагменты, восполняющие утраченные страницы Веронской рукописи67, но и дополнения, продолжающие оборванное изложение
64 Собственно, Гай опускает указание на принадлежность к ius gentium только в отношении emptio-venditio и locatio-conductio.
65 “Hactenus tantisper admonuisse sufficit... videamus itaque nunc...”; “Hactenus... satis est. Sequitur ut... discipiamus...” (“На этом по данному вопросу достаточно... теперь обратимся к...”).
66 Папирус был куплен у торговца в Каире, место его происхождения, предположительно, Антиноя.
67 Оксиринхский фрагмент восполняет лакуну в 4,72; Антинойский — в 4,17 а.
46
Раздел I. Периодизация и источники
(как 3,154 а—Ь). Число возможных утрат довольно значительно: Гай нередко ставит вопросы (“quaeritur”), оставляя их без решения, или предлагает разобраться (“videamus” или “videbimus”), ограничиваясь (и то не всегда) коротким замечанием68. Эти случаи явно противоречат общей согласованности работы и тщательности ее автора. Несомненно также, что упущения не связаны с позднейшей переработкой текста, который пользовался в постклассических правовых школах огромной популярностью. Известные сокращения этого труда, выполненные в IV—V вв., обнимают весь текст целиком, несмотря на то, что многие классические институты к тому времени вышли из употребления. Текст был канонизирован настолько, что он сохранил даже упоминания языческих богов (Gai., 1,53; 112; 2,4), которые были устранены из фрагментов, включенных в Институции Юстиниана (I. 1,8,2; 2,1,8). Веронская рукопись содержит иногда более полный вариант текста, чем в соответствующих фрагментах папирусов.
Палимпсест (рукопись, поверх которой при вторичном использовании пергамена записан другой текст) обнаружен в библиотеке Веронского собора Б. Г. Нибуром в 1816 г. Эта рукопись, восходящая к V в., содержала многочисленные сокращения (sigla), неизвестные прежде. Усилиями трех поколений ученых (Гешен — Блюме — Штудемунд) текст был расшифрован, но разночтения, уже не столь многочисленные, остаются. Из изданий, осуществленных после 1885 г., когда Г. Штудемунд опубликовал результаты своей второй интерпретации, заслуживают предпочтения:
Studemund G., Krueger Р. Collectio librorum iuris anteiustiniani. Vol.l. Lipsiae, 1912.
Huschke E. lurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol.l, ed. Seckel E., Kuebler B.: Lipsiae, 1908.
Gai Institution.es, ed. Kuebler B.: Lipsiae, 1935 (здесь учтены новые папирологические данные).
Остальные, даже новые, издания в лучшем случае просто воспроизводят редакцию Г. Штудемунда и носят прикладной характер.
68 Gai., 2,120; 121; 3,116; 119; 143; 144; 172; 202; 4,125. Следует заметить, что часто Гай словами “quaeritur ап...” просто указывает на наличие проблемы, не предполагая дать ее решение (2,94; 95; 3, 145), или на спорность отдельного положения в науке (“quaeri solet” — 2,90; “veteres quaerebant” — 3,189). To, что вопрос, оставленный без ответа, не обязательно связан с утратой части текста, демонстрирует фрагмент 3,172, который папирус из Антинои воспроизводит с той же краткостью.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
47
Отечественное критическое издание с учетом основных реконструкций и с русским переводом:
Институции Гая. Текст и перевод с введениями и примечаниями Ф. Дыдынского. Варшава, 1892.
Значительную роль в творчестве классических юристов занимали комментарии к трудам предшественников, авторов общих работ по ius civile или фундаментальных монографий по отдельным вопросам. Гай и его современник Помпоний написали комментарии к труду Квинта Муция-понтифика — “Ad Quintum Mucium”. Комментарий Гая, о котором он сам говорит в “Институциях” (1,188), более нигде не упоминается. Комментарий Помпония в 39 книгах носил лемматический характер: после цитаты из Кв. Муция автор высказывал свое мнение, часто цитируя и других юристов прошлого. Даже когда имя Помпония, отделяющее комментарий от леммы, опущено во фрагментах, представленных в Дигестах, выделить цитату нетрудно69. Комментарий такого рода — важнейший источник об основном сочинении, тем более что контекст всегда обогащает представление о взглядах комментируемого автора.
В Дигестах Юстиниана представлены также фрагменты из комментариев-сокращений (эпитом с комментарием), в которых комментируется не весь текст оригинала, а лишь отдельные фрагменты. Помимо названных выше эпитом Павла и Яволена из сочинений Лабеона, заслуживает внимания работа Яволена “Ех Cassio” в 15 книгах, которая первоначально также представляла собой лемматический комментарий, где лемма вводилась указанием на имя автора или словом IDEM (= “Cassius”), которое сохранилось (видимо, по недосмотру позднейшего издателя) лишь в одном месте (D. 4,8,39 рг). Поскольку труд Кассия сам представлял собой комментарий (в 40 книгах) к “Ius civile” Сабина, можно усмотреть в факте появления эпитомы Яволена указание на известную независимость позднейших учителей сабинианской школы от доктрины самого Сабина. Комментарии на тему ius civile получают устойчивое наименование “Ad Sabinum” лишь с отмиранием школ, когда юристы (начиная с Аристона и Помпония) соотносят идею цивильного права с наиболее популярным учебником их предшественников так, будто это сочинение отмечает общий для всей римской правовой науки этап в развитии предмета.
69 Прямое указание на цитату сохранилось в следующих фрагментах: D.9,2,39; 19,1,40; 33,1,7; 34,2,10; 34; 40,7,29,1.
48
Раздел I. Периодизация и источники
Заметным влиянием пользовалось учение Плавция (Plautius), юриста I в. н. э., стоявшего вне школ. Его сочинение (видимо, проблемного характера) комментировали Яволен (в 5 книгах), Помпоний (в 7 книгах) и Павел (в 18 книгах). Лемматический характер последнего комментария отражен в структуре ряда фрагментов70.
От комментариев следует отличать примечания (notae). Особенность этого жанра в том, что запись делалась непосредственно в тексте сочинения другого юриста. Причем замечания заносились на поля не только личных, но и архивных копий самых влиятельных произведений. Такое отношение к книгам связано с тем, что их содержанием было действующее право, тогда как автор примечания сам был управомочен на правотворчество, имел значительное влияние и чувствовал ответственность за состояние научного знания в том или ином вопросе, затронутом предшественником. Nota сопровождалась указанием имени ее автора, даже если она делалась на личной копии. В одном из своих сочинений Павел цитирует собственное примечание к “Responsa” Папиниана: “Ego autem notavi” — “Я же в свое время заметил на полях” (D.27,9,13,1), — не выдавая эту мысль за сиюминутную, но относясь к ней как к объективно существующему (опубликованному) источнику. Эта дистанция между автором и высказанной мыслью позволяет видеть в указанном феномене особый литературный жанр, значение которого для понимания правотворчества римских юристов и нормативного значения юридической науки особенно велико. Отношение к мнению влиятельного в прошлом мастера никогда не переходит в пиетет: каждый из крупных римских юристов обладает редким для людей Нового времени чувством собственной полноценности, ощущением творца, а не эпигона. Римский юрист отдает себе отчет в том значении, которое имеет его деятельность для самого существования правовой системы, и рассматривает авторитет своего имени как функционально необходимый, относясь к другим носителям этой роли как к равным.
Работая в высших государственных органах и непосредственно решая вопросы правового развития страны, юристы времени Антонинов и Северов относились к трудам своих коллег (и предшественников) как к нормативным документам, имеющим значение наряду с императорскими конституциями, тексты которых они сами и готовили. Неудивительно, что юстиниановские юристы располагали копиями “Digesta” Юлиана и Марцелла, “Responsa” и “Quaestiones” Папиниана с аннотациями Цервидия
70 D.3,3,61; 20,4,13; 34,2,8; 35,1,43 рг; 35,1,44,10; 35,2,49 рг; 39,2,22.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
49
Сцеволы (член consilium Марка Аврелия), Трифонина (член consilium Септимия Севера), Марциана71, Павла (член consilium и, возможно, префект претория при Александре Севере), Уль-пиана (член consilium и magister libellorum при Александре Севере, префект претория с 222 г.), которые нередко воспроизведены во фрагментах, включенных в Дигесты Юстиниана.
Notae Марцелла (член consilium Антонина Пия и Марка Аврелия) к главному труду Юлиана, в которых он обычно предлагает более обоснованные решения72, привлекали внимание последующих юристов наравне с самостоятельными произведениями. Их цитируют Павел и Ульпиан, извлекая непосредственно из изданий Юлиановых “Digesta”73. Компиляторы, даже там, где nota Марцелла представлена как самостоятельный фрагмент (так что текст самого Юлиана вообще опущен), предваряют его следующей надписью (inscriptio): “APUD IULIANUM MARCELLUS... notat” — “На полях сочинения Юлиана Марцелл... замечает” (D.28,5,5).
В дальнейшем переписчик сочинения мог сохранить внесенные примечания (что, как правило, и происходило, поскольку юридические произведения имели прикладной характер), а мог и избавить от них текст, воспроизведя только оригинал. Впрочем, примечания знаменитого юриста могли стать причиной переиздания малоизвестных работ. Так, составители Дигест располагали аннотированными изданиями сочинений Урсея Ферокса и Мини-ция, которые они представили как комментарии Юлиана “Ad Urseum Ferocem” (в 4 книгах) и “Ex Minicio” (в 6 книгах) к работам иначе не известных юристов. В этих изданиях текст оригинала сопровождался замечанием великого маэстро, которое вводилось словами: “IULIANUS notat” — “Юлиан делает примечание”74. Компиляторы во многих местах заменили прямую речь Юлиана на косвенную, сопроводив имя юриста глаголом: “lulianus putat” — “Юлиан полагает” или “respondit” — “отвечает”75.
71 Юрист эпохи Северов; его карьера неизвестна, однако он часто цитирует императорские конституции, что указывает на постоянный доступ к дворцовым архивам.
72 D.4,6,41; 5,1,75; 19,1,23; 23,3,44; 28,5,5; 30,80; 92; 35,1,20; 35,2,34; 36,1,28; 39,6,13 и 15; 46,8,22; 50,17,66.
73 Paul., 22 quaest. D.48,10,14,1: “Et inveni Marcellum apud lulianum adnotasse” (“Я нашел, что Марцелл заметил на полях в книге Юлиана”).
74 lul., ad Urs.Fer. D.23,3,48,1; 30,104,1; 46,3,36; lul., ex Min. D.33,3,1.
75 lul., ad Urs.Fer. D.16,1,16: “lulianus autem recte putat” (“Юлиан же верно полагает”); lul., ex Min. D.3,3,76; 17,1,33; 46,8,23.
50
Раздел I. Периодизация и источники
Важнейшую часть литературного наследия prudentes составляют комментарии к преторскому эдикту (“Ad edictum”). Обычно комментировался эдикт городского претора (так Сабин пишет “Ad edictum praetoris urbani”), что после составления окончательной редакции всех эдиктов, выполненной Юлианом при Адриане, стало подразумеваться. Комментарий Гая к провинциальному эдикту (“Ad edictum provinciate” в 30 книгах), также типизированному Юлианом, — исключение76. Гай комментировал и эдикт городского претора, но это произведение не дошло до компиляторов целиком (если оно когда-нибудь было написано полностью), и они использовали комментарий к отдельным титулам эдикта (26—33, 36—37).
Крупнейший комментарий к эдикту (до 150 книг)77 написал Пом-поний, который цитируется другими авторами, но компиляторами не использовался. В этом величественном произведении рассматривались и сопоставлялись основные мнения, высказанные римскими юристами (начиная с республиканских, от которых Помпония отделяли уже столетия) по всем отраслям права. Помпоний задумал своего рода кодификацию интерпретаций (ius controversum), соответствующую окончательному оформлению самого текста эдикта при Адриане. Этот труд сам стал источником для последующих поколений prudentes, которые, однако, создав более совершенные в практическом плане работы, обрекли колосс Помпония на раннее исчезновение. Эта утрата, говоря словами немецкого романиста XX в. Ф. Шульца, тяжелейшая для нашей науки.
Павел написал комментарий в 78 книгах (еще две составил комментарий к эдикту курульных эдилов). Компиляторы Дигест располагали и сокращенным вариантом в 23 книгах: “Brevium” или “Ad edictum de brevibus (scil. libellis)”, который использовался и составителем Ватиканских фрагментов (Fragmenta Vaticana) — постклассической коллекции юридических текстов. Поскольку последняя книга содержала комментарии к отдельным законодательным актам (FV., 310 и 311), как и произведения другого жанра — digesta, предполагают, что это был не собственно коммента
76 Известны и комментарии к эдикту курульных эдилов: Целия Сабина (Gell., 6,4,1—3; 4,2,1—13; ср. D. 21,1,1,7), Вивиана (цитаты в Дигестах) и Гая. В дальнейшем комментарий к эдикту курульных эдилов добавлялся как две последние книги к комментарию к эдикту претора (так поступили издатели и с комментарием Гая, приложив его к комментарию к провинциальному эдикту, тогда как в провинциях — сенаторских — роль эдилов возлагалась на квесторов и эдикт должен был бы называться иначе). I
77 83-я книга “Ad edictum” Помпония (D.38,5,1,14 и 27) соответствовала 25-му титулу эдикта (иэ 45).
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
51
рий ad edictum, а обобщающее произведение прикладного характера, получившее распространение в постклассическую эпоху78.
Возможно также, что некоторые монографии Павла, названия которых соответствуют титулам эдикта и число фрагментов из которых в Дигестах Юстиниана ничтожно, также представляют собой переработанные выдержки из основного комментария “Ad edictum”.
Комментарий “Ad edictum” Ульпиана (83 книги, включая комментарий к эдикту курульных эдилов) — наиболее полно представленное в Дигестах сочинение классической литературы79. Совершенное по форме, оно стало скелетом этой части кодификации Юстиниана. Структура работы строго следовала схеме Юлианова эдикта, титул за титулом воспроизводя установления претора, объясняя их значение, цитируя формулу иска и предлагая интерпретацию, которая аккумулировала опыт всей римской правовой мысли. Комментарий сам стал своеобразным кодексом классического права на последней стадии его существования.
Располагая таким источником, ученые прошлого века А. Ф. Ру-дорф и О. Ленель смогли в деталях восстановить систему преторского эдикта, которая в основном установилась уже в I в. до н. э. Эдикт имел четыре части: первая обсуждала права сторон до начала судебного разбирательства (до litis contestatio), вторая относилась к отдельным искам и содержала их формулы, третья была посвящена исполнению судебного решения, четвертая (аппендикс) приводила особые преторские средства защиты (интердикты, процессуальные возражения и преторские стипуляции).
EDICTUM PERPETUUM80
I
1.	De his qui in municipio colonia foro iure dicundo praesunt (О тех, кто председательствуют в суде муниципия, колонии или города) [D. 50,1]
2.	De iurisdictione (О правосудии) [D. 2,1]
78 Расположение материала в комментарии Павла несколько отличается от эдикта городского претора (как и в комментарии Гая). Это связано с тем, что в юлиановой редакции эдикты обоих преторов были соединены, но не слиты в один универсальный эдикт.
79 Ряд фрагментов содержится во Fragmenta Vaticana (FV., 120, 266, 318, 320—324, 339—346) и в Collatio (Coll., 2,4; 7,3; 12,7).
80 Список основан на 2-й редакции ОЛенеля. Названия некоторых титулов реконструируются условно: они отмечены астериском (*). В квадратных скобках указан соответствующий титул Дигест [D.] или Кодекса [С.] Юстиниана.
52
Раздел I. Периодизация и источники
3.	De edendo (Об объявлении иска ответчику) [D. 2,13]
4.	De pactis (О соглашениях тяжущихся сторон) [D. 2,14]
5.	De in ius vocando (О вызове в суд) [D. 2,4]
6.	De postulando (О выдвижении требования) [D. 3,1]
7.	*De vadimoniis (Об обещаниях явиться в суд) [D. 2,8—10]
8.	De cognitoribus et procuratoribus et defensoribus (О заместителях в процессе и правозаступниках) [D. 3,3]
9.	De calumniatoribus (О сутягах) [D. 3,6]
10.	De in integrum restitutionibus (О видах восстановления в первоначальное положение) [D. 4,1]
11.	De receptis (О принятии на себя обязанностей) [D. 4,8]
12.	De satisdando (Об удовлетворении) [С. 2,56]
13.	*Quibus in causis ne praeiudicium fiat (При каких гипотезах пусть не будет предварительного разбирательства) [D. 11,1; 12,2; 9,1; 9,4]
II а
14.	De iudiciis (О судебных разбирательствах) [D. 5,1]
15.	*De his quae cuiusque in bonis sunt (О вещах, которые пребывают в чьем-либо имуществе)81
16.	De religiosis et sumptibus funerum (О религиозных вещах и похоронных издержках) [D. 11,7]
17.	De rebus creditis (О вверенных вещах) [D. 12,1]
18.	*Quod cum magistro navis institore eove qui in aliena potestate est negotium gestum esse dicetur (Если утверждается, что сделка заключена с капитаном корабля, управляющим или с тем, кто пребывает в чужой власти) [D. 14,1; 14,3—5; 15,1—2; 16,1]
19.	*De bonae fidei iudiciis (О судебных разбирательствах, основанных на принципе доброй совести) [D. 16,3; 17,1— 2; 19,1—3]
20.	De re uxoria (О вещах супруги)82 [D. 24,3; 25,3]
21.	*De liberis et de ventre (О детях и о плоде) [D. 25,3—5]
22.	De tutelis (О видах опеки) [D.26,1]
23.	De furtis (О видах воровства) [D. 47,3—7]
24.	De iure patronatus (О праве патроната) [D. 37,14]
81 Этот титул, название которого — чистая конъюнктура, во всяком случае должен предшествовать титулу “De iudiciis”, поскольку предполагаемый раздел “In bonis” мог включать только рубрику “De Publiciana in rem actione” — “О Публициановом вещном иске” [D.6,2].
82 Название рубрики сохранилось в Fragmenta Vaticana: FV., 94—122.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
II b
25.	De bonorum possessionibus (О видах владения наследственным имуществом) [D. 37,1]
26.	De testamentis (О видах завещаний)83 [D. 28,7; 29,3—5]
27.	De legatis (О видах отказов по завещанию)84 [D. 36,3—4]
28.	De operis novi nuntiatione (О заявлении протеста на перестройку)85 [D. 39,1]
29.	De damno infecto (О грозящем ущербе)86 [D. 39,2]
30.	De aquae pluviae arcendae (Об удержании дождевой воды)87 [D.39,3]
31.	De liberali causa (О делах, связанных состоянием в рабстве)88 [D. 40,12]
32.	De publicanis (Об откупщиках)89 [D. 39,4]
33.	De praediatoribus (О покупателях земель, заложенных в пользу государства)90
34.	De vi turba incendio ruina naufragio rate nave expug-nata (О насилии, учиненном при панике, пожаре, землетрясении, кораблекрушении, захвате плота или корабля) [D. 47,8—9]
35.	De iniuriis (О правонарушениях) [D. 47,10]
III
36.	De re iudicata (О судебном решении) [D. 42,1]
36а. *De confessis et indefensis (О признавших долг и об отказавшихся от защиты)91 [D. 42,2]
37.	Qui neque sequantur neque ducantur (О тех, кто не подлежит ни преследованию по суду, ни вызову в суд)92
83 Название рубрики восстанавливается по заглавию отдельного комментария Гая из разрозненного издания его “Ad edictum praetoris ur-bani”: D. 28,5,32 и 33.
84 Часть комментария Гая носит это название: D.30,65; 69; 73.
85 Название восстанавливается по части комментария Гая: D.39,1,9.
88 Случай, сходный с пред, прим.: D.9,4,30; 39,2,8 и 19.
87 Известна часть комментария Гая с таким названием: D.39,3,13, но содержание титула богаче: D.39,3,11; С.3,34,4.
88 Случай, сходный с прим. 83: D.40,12,2; 4; 6; 9; 11.
89 Случай, сходный с пред, прим.: D.39,4,5.
90 Соответствующего титула в Дигестах нет. Известна часть комментария Гая к титулу эдикта: D.23,3,54.
91 Существование титула не засвидетельствовано.
92 Известно название комментария Гая к титулу эдикта: D.50,16,48.
54
Раздел I. Периодизация и источники
38.	Quibus ex causis in possessionem eatur (В каких случаях осуществляется введение во владение) [D. 42,4]
39.	De bonis possidendis proscribendis vendundis (О владении имуществом неоплатного должника, объявлении об аукционе и о распродаже)93 [D. 42,5; 43,4]
40.	*Quemadmodum a bonorum emptore vel contra eum agatur (Каким образом вчиняет иск покупатель имущества неоплатного должника или вчиняется иск против него) [D.42,5; 42,6]
41.	De curatore bonis dando (О предоставлении надзирателя за имуществом) [D. 42,7]
42.	De sententia in duplum revocanda (О приговоре к возмещению в двойном размере)94
IV
43.	De interdictis (Об интердиктах) [D. 43,1—33; 42,8]
44.	De exceptionibus (Об исковых возражениях) [D.44,1—5]
45.	De stipulationibus (О стипуляциях) [D. 46,5—8; 35,3; 7,9; 36,3] Appendix: Edictum aedilicium [D. 21,1]
До Юлиана все формулы исков приводились в конце эдикта: именно он сократил эту часть, оставив в ней только особые преторские средства защиты. Другие изменения, внесенные Юлианом, незначительны. Структура эдикта имеет строго процессуальную ориентацию. До вызова ответчика в суд истец был обязан довести до его сведения содержание иска (editio actionis); дело не доходило до вызова в суд, если стороны заключали мировую сделку (pactum conventum); изложение требования перед претором (postulare) происходило в присутствии ответчика, после его вызова в суд (in ius vocatio); повторная явка обеспечивалась особой клятвой (vadimonium); на этом этапе становилось возможным оставить вместо себя представителя для ведения дальнейшего процесса (cognitor); основательность судебного преследования также выявляется на этом этапе (вопрос о сутяжничестве); претор мог дозволить повторное вчинение иска по тому же делу, признав предшествующую неудачную попытку несуществующей (восстановление в первоначальное состояние); лицо, принявшее на себя обязанности арбитра (третейского судьи), несло ответственность за исполнение этой роли; сомнение в платежеспособности
93 Формулу эдикта сохранил Валерий Проб (Prob., 5,24): B.E.E.P.P.V.Q.I. — bona ex edicto possideri proscribi venirique iubebo (я прикажу на основании эдикта владеть имуществом (должника), объявить об аукционе и продать его).
94 Титул посвящен actio iudicati.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
55
ответчика или его представителя снималось предоставлением гарантии исполнить приговор суда (satisdatio); процесс прекращался, если по предложению истца ответчик приносил присягу в том, что долг не существует (iusiurandum); отрицание домовлады-кой того, что раб или сын, нанесший ущерб истцу, находится в его власти, делало невозможным ноксальный иск (actio noxalis); в некоторых случаях для правильного составления формулы иска требовалось получение дополнительных сведений от ответчика (interrogatio). Логика группировки материалов очевидна.
Лишь впоследствии, на ассоциативном основании, титул о pacta приобрел обобщающее значение (D.2,14,7,7: “Pacta conventa... servabo” — “Я буду признавать... неформальные соглашения”); раздел о процессуальном представительстве включил и вопросы ведения чужих дел вообще (negotiorum gestio, — D. 3,5); титул о восстановлении в первоначальное положейие, помимо actio quod metus causa (которая позволяла избавиться от обязательства по сделкам, заключенным под влиянием угроз), стал включать и сходный иск на случай умышленного введения в заблуждение (actio doli), при котором, однако, in integrum restitutio не предусматривалась; титул о принятии на себя обязанностей арбитра (receptum arbitri) дополнился другими случаями принятия на себя обязанностей (receptum cauponum и receptum argentarii), не связанными с процессом. Очевидно, схема эдикта оформилась достаточно рано, что отразилось и на разделении второй части на две группы исков. Критерий О. Ленеля, считавшего, что первая группа обнимает те судебные разбирательства, которые могли производиться только в фиксированные сроки (actus rerum)95, тогда как те, что из второй группы, — в любое время, — поверхностный, хотя и исходит из требований самого процесса. Разный режим разбирательства сам мог быть следствием более глубокого различия. Так, отчетливо выражен публичный аспект отношений второй группы, в которой иски последних пяти титулов относятся исключительно к компетенции судов рекуператоров, а предмет первых — связан с завещательными распоряжениями (testamenti factio имеет публичную природу) и с защитой от вреда со стороны соседа (ограничениями прав собственника в интересах общественной пользы).
Первая группа исков второй части эдикта посвящена сугубо частным отношениям: вопросам защиты вещных прав96 и соблюдения fides. То, что furtum (воровство) рассматривается среди от
95 В провинциях — во время особых судебных сессий (conventus).
96 Примечательно выделение религиозных вещей в отдельную группу: основанием оказывается пребывание вещи в коммерческом обороте (res in commercio — res extra commercium, или, что то же, res quae cuiusque in bonis sunt — res quae nullius in bonis sunt).
56
Раздел I. Периодизация и источники
ношений, построенных на fides (опека и патронат), выявляет древнейшую трактовку этого противоправного деяния как основания для утраты собственной личности и подчинения другому лицу. Здесь мы оказываемся в кругу доклассических представлений и соответствующей систематики, которая удержалась на протяжении всей истории римского права и была воспринята кодификацией Юстиниана.
Фиксированная структура не препятствовала развитию эдикта, который совершенствовался и в эпоху Принципата97, в то же время оказывая влияние на строй правового мышления и господствующие ассоциативные связи. Эдикт, который (в отличие от законов, так и не собранных воедино) издавался отдельной книгой98, был основным источником писаного права и юридической рефлексии.
Жанр, который непосредственно связан с практической профессиональной деятельностью юрисконсультов — responsa (ответы на консультациях), стал выражением наивысшего расцвета правовой мысли классической эпохи. Если основатели классических школ оставили незначительные по объему проблемные (problemata) сочинения (“Coniectanea”, “Epistulae”, “Responsa”99), то Цельс, Юлиан, его ученик Секст Цецилий Африкан (Caecilius Africanus), Ульпий Марцелл (Marcellus), Клавдий Три-фонин (Tryphoninus), Цервидий Сцевола и его ученик Папиниан (Papinianus)100 создавали крупные произведения (“Digesta”, “Responsa”, “Quaestiones”), которыми нередко исчерпывается литературное наследие отдельного юриста.
Digesta — собрание отдельных решений — наиболее общий вид этого жанра. Материал располагался в порядке преторского эдикта; заключительную часть собрания составляли проблемы, связанные с отдельными законодательными актами (начиная с lex Cincia). Epistulae (письма) — это вид юридической консультации, обычно даваемой в ответ на запрос близкого знакомого. Quaestiones (вопросы) отличаются от собственно responsa искусственным характером обсу
97 Известны нововведения Кассия, Цельса, Юлиана, Павла: D.4,6,26,7; 29,2,99; 42,8,11; 44,4,4,33.
98 Так, после унификации Юлиана Авл Геллий (Gell., 11,17) читает эдикт в библиотеке. Ср. Dessau, 8987: “praetoris volumen”.
99 Помимо упоминавшихся выше, в Дигестах Юстиниана представлены фрагменты следующих произведений: “Epistulae” Прокула (видимо, в 12 книгах) и Яволена (в 14 книгах); “Responsa” (в 3 книгах) и “Membranae” (в 7 книгах) Нерация. “Membranae” (листы пергамена), собственно, означает “заметки”, поскольку они делались на отдельных листах.
100 Magister libellorum (глава канцелярии “a libellis”) при Септимии Севере, префект претория 203—212 гг.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
57
ждаемых ситуаций, которые воображал сам юрист или его ученики с целью детального изучения института или принципа.
“Digesta” Цельса в 39 книгах состояли из “Commentarii”, “Epistulae”, “Quaestiones”, которые в свою очередь были разделены на книги. Так, Ульпиан, цитируя эту работу, указывает и номер книги всего собрания, и номер книги его составной части (D.4,4,3,1; 12,1,1,1; 28,5,9,2; 34,2,19,6). Возможно, сам Цельс собрал это произведение из своих неоконченных работ.
“Digesta” Юлиана в 90 книгах — величайшее произведение римской юридической мысли. В Дигесты Юстиниана включены фрагменты практически из всех книг этого труда, что позволяет узнать о многих новаторских решениях юриста из первых рук.
“Quaestiones” Африкана (в 9 книгах)101 обычно воспроизводят ответы его учителя, который часто не назван по имени, но за словами “ait”, “respondit” всегда стоит Юлиан. Иногда отличить мнение самого Африкана от мнения Юлиана невозможно. Помогают в этом отношении пояснения (глоссы) Дорофея (Dorotheus), юсти-ниановского юриста, одного из составителей Дигест, собранные в Базиликах (Basilica).
“Epistulae” Помпония в 20 книгах — последнее произведение этого автора102, который и на исходе лет сохранил незаурядную силу ума и память. Некоторые фрагменты в Дигестах Юстиниана103 сопровождает inscriptio, в которой “Epistulae” объединены с другой работой Помпония “Variae lectiones” (“Разные выдержки”) в 15 книгах, будто два произведения были собраны в одном издании с общей нумерацией книг. “Lectiones” Помпония первоначально содержали не менее 41 книги и представляли собой собрание подготовительных материалов к другим сочинениям. Его часто цитируют Марциан, Павел и Ульпиан104. Компиляторы располагали лишь сокращенным вариантом (в 15 книгах) и читали его вместе с “Письмами” Проку ла так, что фрагменты из сочинений двух юристов нередко дополняют друг друга105, — отсюда можно сделать вывод о жанровом сходстве. Известно также, что эти сочинения Помпония прорабатывались в двух разных комиссиях составителей Дигест Юстиниана, которые, видимо, имели в
101 Африкан написал также “Epistulae”, по меньшей мере в 20 книгах, от которых дошла лишь одна цитата (D.30,39 рг). Судя по этой цитате, работа включала переписку с Юлианом, в ходе которой ученик обсуждал с учителем правовые проблемы.
102 В одном из писем (D.40,5,20) Помпоний говорит, что ему 78 лет и цитирует фразу Лукиана с идиомой “стоять одной ногой в могиле”.
103 D. 50,12,14; 4,4,50; 40,13,3.
104 D.6,1,1,3; 6,1,21; 8,5,8,6; 20,2,2; 20,2,5 рг; 20,5,9,1; 41,2,43,1.
105 D.8,6,16 и 17; 46,3,82—84; 49,15,6 и 7.
58
Раздел I. Периодизация и источники
своем распоряжении два различных по содержанию издания с материалами, опубликованными уже после смерти автора.
“Digesta” Марцелла (в 31 книге)106 были составлены из разных сочинений проблемного характера и организованы в стандартном для этого жанра порядке.
“Digesta” Сцеволы в 40 книгах никогда не цитируются классическими авторами, но содержат многочисленные nota его младшего современника Клавдия Трифонина. Компиляторы воспроизводят фрагменты только из 34 первых книг, что связано с пониженным интересом ко второй части сочинений такого типа107. Они располагали также сокращенным вариантом этого труда — “Response” в 6 книгах, многие фрагменты из которого соответствуют текстам, взятым из полного издания108. Их сопоставление поучительно для понимания принципов эпитомирования. Более теоретический характер носят “Quaestiones” Сцеволы в 20 книгах Работу цитируют уже Марциан и Ульпиан. По структуре она сходна с “Digesta”, хотя первые 4 книги обнимают все темы до преторского режима наследования (bonorum possessio), которому посвящена 5-я.
От Трифонина дошел один труд в 21 книге, название которого “Disputationes” (“Прения”)109 говорит о том, что это собрание материалов практики. Решение юриста вводится после изложения обстоятельств дела словом “dixi” — “я тогда сказал”, а один раз его сопровождает уточнение: “dixi in auditorio” (D. 23,3,78,5), то есть в судебном присутствии110. Участие Трифонина в одной из дискуссий в высшей судебной инстанции упоминает Павел (D49,14,50).
Величайший римский юрист Папиниан написал два сочинения в проблемном жанре: “Quaestiones” (в 37 книгах) и “Response” (в 19 книгах), которые довольно полно представлены в Дигестах Юстиниана. Первое сочинение носит более теоретический характер, но и второе отличается высоким уровнем обобщения: описание казуса, вопрос и ответ нередко слиты в одну лаконичную фразу, — так что
106 Фрагмент D.49,15,2, ошибочно надписанный как взятый из 39-й книги Марцелла, принадлежит Цельсу.
107 Падение числа выдержек из второй части фиксируется по Palingenesia Iuris Civilis О. Ленеля для всех “Digesta”.
108 D.15,1,58 = 15,1,54; 15,3,21 = 15,3,20; 20,5,14 = 20,5,11; 34,3,28,4 = 34,3,31,2; 34,3,28,6 = 34,3,31,4; 34,3,28,13—14 = 32,93,1; 32,38,4 = 32,93 рг; 32,38,8 = 32,93,5; 36,1,80 рг = 31,89,3; 33,1,21,1 = 35,2,25,1; 33,7,28 = 36,2,28; 42,1,64 = 49,1,24 рг; 26,7,59 = 2,14,44.
109 Марцелл (D.28,4,3) и Павел (D.29,2,97; 49,14,50) описывают disputationes в consilium Антонина Пия и Септимия Севера, когда расхождение во мнениях среди знаменитых юристов вызывало живые дискуссии по практическим вопросам.
110 Ср. D.12,1,40, где Павел описывает обсуждение судебного решения в auditorium Папиниана, префекта претория, который и выносит приговор.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
59
для адекватного понимания мнения юриста требуется предварительная реконструкция обсуждаемой ситуации. Суждение юриста отличается необыкновенной точностью, подчеркнутой экономией языковых средств. Когда понимание текста достигнуто, кажется, что по данному вопросу и нельзя было выразиться иначе: любое дополнение или разъяснение может привнести двусмысленность и нарушить ясность высказывания. Изучение этого шедевра юридической мысли остается на протяжении веков (лучший комментарий создал Куяций в XVI в.) незаменимой школой для европейского юриста.
Fragmenta Vaticana содержат три выдержки из “Quaestiones” (FV., 224—226), причем два фрагмента имеют соответствия в Дигестах (FV., 224 — D.26,5,14; FV., 225 — D.27,1,24), а также несколько фрагментов из “Responsa”, где соответствия более многочисленны111. Сопоставление параллельных текстов убеждает в их адекватной передаче, обусловленной бережным отношением поздних правоведов к наследию Папиниана, который пользовался в постклассическую и юстиниановскую эпохи наивысшим авторитетом из классиков.
Достаточно полно представлены в Дигестах проблемные сочинения Павла: “Quaestiones” (в 26 книгах) и “Responsa” (в 23 книгах). Работы имели традиционную для жанра структуру и обе основывались на случаях из практики. “Quaestiones” содержат также много писем с ответами юристам — современникам Павла и часто воспроизводят споры (disputationes), имевшие место в действительности. Ряд отрывков из этих сочинений включен также в Fragmenta Vaticana112. Редкие соответствия в Дигестах показывают, как сильно компиляторы порой сокращали оригинальный текст.
“Responsa” (в 19 книгах) Геренния Модестина (Modestinus), последнего юриста-классика, ученика Ульпиана, практически не подверглись переработке: хронологическая близость автора и практическая ориентация труда, в котором уже отразилось дыхание новой эпохи (Модестин чаще своих предшественников писал по-гречески, суждения его менее самостоятельны, анализ довольно поверхностен), обеспечили относительную неприкосновенность работе' Модестина.
Адекватное представление о трудах классиков можно получить, только читая сохранившиеся фрагменты их произведений подряд, в оригинальном порядке. Такая обратная — вынужденно неполная — реконструкция сочинений, из которых
111 FV, 2; 17 (= D.22,1,18 рг); 65 (= D.22,1,8); 121—122; 250—252; 252а (= D.31,77,26); 253—253а; 253b (= D.39,5,31 рг); 254,255,257 (= D.39,5,31,1—3); 256—256а; 258 (= D.10,2,35); 259—265; 294; 296; 327; 328 (= D.3,3,67); 329—333.
112 “Quaestiones”: FV., 227 (D.26,2,30); “Responsa”: FV., 94 (D.24,3,49,1); 95—110; 111—112; 114—118.
60
Раздел I. Периодизация и источники
составлены Дигесты Юстиниана (наш основной источник), получила название палингенезии. Усилия многих поколений ученых в этом направлении воплотились в два собрания, каждое из которых имеет свои достоинства:
Bremer F. Р. lurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol. 2—3. Lipsiae, 1898—1901;
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. 1—2. Lipsiae, 1889 (см. также 2-е изд. с дополнением: Sierl L.E. Suppiementum ad fidem papyrorum. Graz, 1960).
Законодательные акты этой эпохи, дошедшие в надписях, не так разнообразны по содержанию, как республиканские памятники. Наибольшую научную ценность представляют варианты муниципального закона (lex Flavia municipalis), изданного при Домициане для гражданских общин Испании, на которую отныне распространялись права латинского гражданства. Статуты двух муниципиев — lex municipii Salpensani и lex minicipii Malacitani — вырезаны на двух бронзовых досках, обнаруженных в 1851 г. около Малаки. В 1981 г. недалеко от г.Альгамитас (провинция Севилья) были найдены значительные фрагменты статута прежде неизвестного испанского муниципия — lex municipii Imitani (lex Imitana), — датируемого 91 г. Из десяти бронзовых досок, на которых был высечен этот закон, в распоряжении ученых находятся доски III, V, VII, VIII, IX, X. Текст III таблицы частично совпадает с текстом lex Salpensana, текст VII—X таблиц — с lex Malacitana. Помимо политического устройства, административных, финансовых и хозяйственных вопросов, личного статуса муниципалов, lex Imitana содержит значительный раздел о судопроизводстве (главы 84—93), который воспроизводит положения закона Августа о судопроизводстве по частным делам (lex lulia iudiciorum privatorum) 17 г. до н. э. Отмена legis actiones, согласно указанию Гая (Gai., 4,30), была произведена двумя законами Августа. Открытие lex Imitana не только подтверждает гипотезу М.Влассака о том, что вторым из них был изданный Августом модельный муниципальный закон (lex lulia municipalis), но и позволяет судить о содержании первого.
Издание Lex Imitana с комментарием и фотографиями оригинала:
J. Gonzalez. The Lex Irnitana: A New Copy of the Flavian Municipal Law (Plates V—XXIII). — “Journal of Roman Studies”, 76, 1986, p.147—199.
Значительно число документов юридической практики, дошедших в надписях на камне, керамических табличках (из Помпей и Геркуланума — 61 г., из Трансильвании — середина II в.), а также
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
61
на египетских папирусах, которые обнимают практически все области частного права, позволяя датировать многие институты и реконструировать функциональные особенности правовых форм.
Издания документов юридической практики классического периода обычно классифицируют их по институтам:
Bruns C.G. Fontes iuris Romani antiqui. Vol.3, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1912;
Girard P.F. Textes de droit remain, ed. Senn F.: Paris, 1937;
Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Ferrini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.3. Negotia, ed. Arangio-Ruiz V.: Florentiae, 1969.
Глава 4
Постклассический период (IV-V вв.)
Хронологически этот период ограничен концом классического и началом правления Юстиниана. Такая периодизация отражает традиционно негативное отношение к этой эпохе, определяемой по контрасту с предшествующим расцветом и последующим синтезом. Пять десятилетий общего кризиса римского общества во второй половине III в. вряд ли вообще поддаются включению в рамки какого-либо периода, каждый из которых, несомненно, обладает своей исторической ценностью. Эпоха позднего Рима отмечена глубокими политическими (становление домината), культурными (утверждение христианства) и правовыми переменами, которые на многие столетия определили облик Европы.
В 284 г. иллирийские легионы возвели на трон Диоклетиана. Император не ограничился утверждением единоличной власти, но реформировал всю систему управления Империей, пригласив сначала лично преданного ему полководца Максимиана взять на себя руководство западными провинциями, а затем назначив двух правителей провинций помощниками себе (Галерия) и Макси-миану (Констанция Хлора). Диоклетиан и Максимиан именовались августами, а усыновленные ими помощники — цезарями. Было установлено, что по смерти августа ему наследует соответствующий цезарь, который назначает себе (и усыновляет) нового цезаря. Lex de imperio был упразднен, и монархия сбросила республиканские одежды.
Эта система правления четырех — тетрархия — означала не разделение Империи (высшую власть сохранял Диоклетиан), но
62
Раздел I. Периодизация и источники
децентрализацию управления. Последовала административная реформа, в результате которой возникли объединения уменьшенных в размерах провинций — диоцезы, возглавляемые викариями, подчиненными префекту претория. Были созданы новые бюрократические институты, а консулат и претура потеряли прежнее значение. Диоклетиан ввел новую систему налогообложения, проведя тщательную регистрацию податных возможностей всех территорий. Он положил начало формированию профессиональных каст, предписав, чтобы дети военнослужащих посвящали себя ремеслу отцов, прикрепив к земле наследственных арендаторов — колонов (coloni), что стало настоящим крепостным правом при Феодосии в конце IV в., а также установив наследственное членство в муниципальных советах — куриях, члены которых (декурионы, decuriones) отвечали всем своим имуществом за сбор налогов, ожидаемых от области.
Его финансовая политика была неудачна, не имели успеха и гонения на христиан, возобновленные в 303 г. после периода терпимости (по императорскому эдикту, принятому в Никомедии, церкви закрывались, их имущество конфисковывалось, тексты Священного писания подлежали уничтожению). В 305 г. Диоклетиан отказался от престола и принудил к этому Максимиана на Западе. Констанций Хлор относился к христианам с симпатией, а на Востоке Галерий, накануне смерти, издает эдикт о терпимости (311 г.). В 306 г. после смерти Констанция его сын Константин был провозглашен войсками августом. Его власть утверждается на Западе с военной победой над сыном Максимиана Максенцием в 312 г. В 313 г. Константин издает Миланский эдикт, который ставит христианство в равное положение с другими вероисповеданиями и возвращает церквам конфискованное имущество. Победа над восточным августом Ли-цинием в 324 г. распространяет власть Константина и христианофильские настроения на всю Империю. В отличие от Диоклетиана Константин не видел в христианстве угрозы государственности. Напротив, активно вмешиваясь в вопросы церковного строительства и возглавив борьбу с ересями (именно Константин созывает в 325 г. Никейский собор, утвердивший православный догмат единосущ-ности Отца и Сына), он ставит христианскую церковь в подчиненное положение по отношению к императорской власти даже идеологически113. В 380 г. Феодосий Великий издает в Милане эдикт, повелевающий подданным принять христианство в никенианской форме. В 391 г. он закрывает языческие храмы и начинает гонения на отступников.
113 Сам император оставался великим понтификом и богом при жизни (как и его предшественники), приняв крещение лишь перед смертью.
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
63
Константин проводит успешную финансовую реформу, совершенствует налогообложение, разделяет административную и военную власть (отнимая последнюю у префектов претория), еще более усиливает армию и переносит столицу в Византий, названный впоследствии его именем. При его сыне Констанции в Константинополе, как в Риме, начинают выбирать консулов, по именам которых называют год. В новую столицу стекались лучшие административные кадры, тогда как на Западе дела пошли хуже и финансовый крах стал неизбежным.
Раздвоение Империи получает еще более явный характер после смерти Феодосия Великого в 395 г., когда спор двух partes imperii из-за диоцезов Дакии и Македонии приводит к тому, что вестготы Ала-риха, признанные Феодосием союзниками Империи, захватывают и грабят Рим (410 г.). Восстановление политического сотрудничества в 425 г., при возведении на западный трон Валентиниана III, не спасает pars Occidentis от вторжений вандалов Гензериха, подчинивших в 439 г. Африку, и гуннов Атиллы, разоривших в 451—452 гг. Галлию и северную Италию. В 455 г. вандалы захватили Сардинию и оттуда совершили грабительский набег на Рим.
Практика союзов с варварами и приглашения их на римскую службу привела к тому, что в 476 г. в результате политического конфликта знаки императорской власти были отняты у юного узурпатора по имени Ромул (которого традиционно считают последним императором, стремясь подчеркнуть иронию истории) варварским вождем Одоакром и отосланы в Константинополь императору Зенону, у которого Одоакр испрашивал для себя управление Италией. Законный — признаваемый Зеноном — император Юлий Непот умер в 480 г. Вскоре Италия — все, что оставалось к этому времени от западной части Империи, — была освобождена руками остготов Теодориха. Одоакр, запершийся в Равенне, убит в 493 г. В Риме, где все это время по-прежнему продолжались выборы консулов, а административную власть отправлял praefectus urbi, Теодорих стал высшим военачальником, сохранив титул гех. Отвоевав часть Галлии, он тем самым распространил на нее юрисдикцию римского префекта претория. Юго-западная часть Галлии и Испания в конце V в. составили территорию королевства вестготов, юго-восточная Галлия — бур-гундов, Галлия к северу от Луары — франков Хлодвига.
Правовое развитие эпохи отвечает усилению бюрократизма, феодализации государства и упадку автономии личности. Со времен Константина, когда основной формой позитивного права становится императорская конституция в форме эдикта-, резко падает качество работы канцелярии, юридическая и языковая форма законов отныне
64
Раздел I. Периодизация и источники
заметно уступает классическим образцам. Снижение уровня научной разработки права и подготовки практикующих чиновников получило название постклассического вульгаризма. Юристы этой эпохи не обладают интеллектуальной самостоятельностью: слишком велик авторитет научного наследия их предшественников. Подчиняясь общей установке эпохи на стабилизацию и унификацию позитивного права, они предпочитали вносить изменения в те немногие труды классиков, которые продолжали служить учебной литературой, одновременно сокращая их в объеме. Иногда из-под их пера выходили компиляции, составленные из разных трудов классического автора, также подвергшихся переработке.
В начале IV в. на основе элементарной работы Ульпиана в одной книге “Regulae” был составлен еще более краткий учебник114, дошедший в качестве приложения к принятому в 506 г. кодексу вестготского короля Алариха II (lex Romana Wisigothorum115, или Breviarium Alarici), который в средние века сохранял силу в Испании. Список титулов в начале этой компиляции предваряют слова: “Incipiunt tituli ex согроге Ulpiani” (“Начинаются главы из собрания сочинений Ульпиана”), — которые указывают в качестве источника хрестоматию (corpus) выдержек из разных сочинений Ульпиана. Порядок изложения совпадает с “Институциями” Гая, но это не означает, что хрестоматия была составлена на их основе: скорее, “Институции” самого Ульпиана (в 2 книгах) уже следовали этому образцу. Фрагмент под титулом “De testamentis” (“О завещаниях”) представлен в Дигестах и имеет параллель в Институциях Юстиниана (Ulp., Reg., 20,6 = D.22,5,17; 1.2,10,8), при составлении которых, видимо, использовалось одноименное сочинение классика. Рукопись не содержит изложение обязательств и исков, обрываясь в конце раздела о наследовании116.
Значительно большим авторитетом пользовалась переработка элементарного сочинения Павла “Sententiae” в 5 книгах, текст которой также дошел в приложении к Breviarium. Сопоставление этой рукописи с фрагментами из “Сентенций” в Дигестах, Collatio, Consultatio, Fragmenta Vaticana, lex Romana Burgundiorum показало, что после сокращения и обновления в конце III в. работа
114 Работа идентифицируется по inscriptio двух фрагментов в Collatio, идентичных тем, которые содержит рукопись: Ulp., Reg., 5,6—7 = Coll., 6,2,1—3; Ulp., Reg., 26,1—la = Coll., 16,4,1, — а также в Дигестах: D. 22,5,17 = Ulp., Reg., 20,6.
115 Кодекс назван “Lex Romana” потому, что он предназначался для применения к римскому населению в соответствии с принципом персональное™ права, распространенном в варварских королевствах.
116 В других собраниях сохранилось еще два фрагмента из титула “De iniuriis”: Coll., 2,2,1; D.44,7,25.
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
65
существовала в разных редакциях на Западе и на Востоке, причем первая была дополнена ссылками на императорские конституции IV—V вв., тогда как вторая перерабатывалась с учетом практики. Краткость и ясность работы были оценены в конституции Константина 327 г. (C.Th. 1,4,2), которая наделяла “Сентенции” нормативной силой, а также в Законе о цитировании 426 г. (C.Th. 1,4,3). В то же время сама необходимость в подтверждении аутентичности “Сентенций” и официальной поддержке их авторитета говорит о сомнениях среди специалистов. Имеющийся в нашем распоряжении гибрид позволяет, однако, судить и о классическом субстрате — сочинении Павла, составленном в 207—212 гг. по образцу “Digesta”, — ио позднейших новациях, отраженных в изменениях, внесенных в текст эпитомы в постклассический период
О своеобразной переработке “Институций” Гая свидетельствует Epitome Gaii, приложенная к Breviarium. Вестготы использовали эпи-тому, которая обнимала три первые книги “Институций”, причем две последние были объединены в одну книгу. Отсутствие четвертой книги соответствует отмене классического процесса и говорит о практической ориентации автора сокращения.
Существование качественных хрестоматий из произведений поздних классических авторов отражено в двух коллекциях: Fragmenta Vaticana и CoIIatio legum Mosaicarum et Romanarum Палимпсест (IV в.) первой был обнаружен в 1821 г. в Ватиканской библиотеке. Текст содержит фрагменты сочинений Папиниана, Павла и Ульпиана, а также конституции 312—318 гг. Две более поздние конституции — 330 г. и 372 г. (FV., 248 и 37), видимо, добавлены позднее. Частичное (вероятно, поспешное) избавление названий фрагментов конституций (inscriptiones) от имени противника Константина Лициния соответствует приказу Константина (damnatio memoriae) 324 г. и указывает на дату публикации. Тексты классиков сохранены вполне добросовестно, тексты конституций, в отличие от позднейших официальных кодексов, приведены в полном виде.
“Сопоставление законов Моисея и Римлян”, называемое также “Lex Dei”, дошло в трех рукописях IX—X вв., ни одна из которых не содержит полный текст собрания. Произведение делилось на титулы, начинавшиеся с изложения нормы еврейского права (“Moyses dicit...”), за которым следовали тексты римских юристов или императорских конституций. Сопоставление — крайне низкого уровня — опиралось на превосходную хрестоматию, составленную в начале правления Константина (конституция 390 г. — Coll., 5,3,1 — позднее добавление). Датировка самой CoIIatio спорна. Дошедшие части работы обнимают в основном материю уголовного права, хотя несколько титулов: Coll., 10, De deposito (о до
66
Раздел I. Периодизация и источники
говоре поклажи); 16, De legitima succession# (о наследовании по закону), — относятся к гражданскому праву.
Начиная с конца IV в. в юридических школах получает развитие классицистическая тенденция в отношении к праву. В моду входят ссылки на признанные авторитеты классического периода, стиль признанных мастеров, дискуссии по правовым проблемам. Этому направлению, однако, чужд исторический подход к классическому наследию, напротив, профессора (praeceptores) юридических школ в Берите (Бейруте), Константинополе, Александрии, Риме стремятся установить некий канон, который они воспринимали как наивысшее выражение правовой науки. Практические соображения заставляли praeceptores сосредочить внимание на трудах юристов Северовской эпохи и “Институциях” Гая. Считалось, что только овладев классическим наследием, юрист может обращаться к императорским конституциям. Подготовка начиналась со знакомства с элементарными работами (прежде всего, Гая), на втором году обучения изучался эдикт (видимо, на основе комментария Ульпиана), затем — труды Папиниана. Лишь на четвертом году обучения обращались к практическим вопросам, но изучали их самостоятельно, без лекций — по проблемным работам Павла. Наконец, на пятом году брались за конституции под руководством индивидуальных наставников, но опять-таки без общих лекций. Профессора избегали комментировать конституции и действующее право, предпочитая растолковывать студентам вышедшие из употребления классические нормы, лишь частично адаптированные к условиям современности.
До нас дошли некоторые образцы классицизирующей литературы этого периода. Палимпсест с неполной рукописью лемматического комментария V в. к “Институциям” Гая был обнаружен в библиотеке города Отан (древний Augustodunum) в 1898 г. Комментарий, называемый теперь Fragmenta Augustodunensia, охватывал все четыре книги “Институций” и обращался к студентам-юристам одной из западных юридических школ. Примечательно сохранение интереса к процессу per formulas, совершенно вышедшему из употребления в то время. Сходным тоном профессорских наставлений пронизана авторская компиляция V в., составленная в Галлии. Ее издание в 1577 г. осуществил Куяций в Париже, назвав произведение “Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti” (“Консультация одного древнего юрисконсульта”). Рукопись была позже утрачена, и издание Куяция остается единственным источником этого сочинения. Автор называл практическую проблему, о которой его спрашивал ученик, излагал свой взгляд, цитируя в подтверждение Pauli Sententiae и конституции из кодексов Грегория, Гермогениана и Феодосия.
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
67
Источниковедческий анализ позволил установить, что работа, составленная в конце V в., была дополнена в начале VI в. Первоначально она была адресована студенту последнего года обучения, впоследствии использовалась в судебной практике.
На Востоке (видимо, в школе Берита) в это же время был составлен комментарий на греческом языке к “Ad Sabinum” Ульпиана, от которого дошли незначительные фрагменты, относящиеся к 35—38-й книгам. В работе нередки ссылки на других классиков, а также на кодексы императорских конституций, включая кодекс Феодосия. Три текста Ульпиана имеют соответствия в Дигестах Юстиниана. Во всех трех усматривают интерполяции, которые, таким образом, оказываются доюстиниановского происхождения. Интерес к институтам ius civile указывает на учебный характер комментария.
К этому роду сочинений принадлежит и так называемая Сирийско-римская книга законов (Libri Syro-Romani, или Leges saeculares), которая дошла в нескольких версиях: сирийской, арабской и армянской, что восполняет утраченный греческий подлинник. Этот оригинальный труд V в., в основном посвященный вопросам наследственного права, использует материалы как древнего ius civile, так и ius novum — конституции и сенатские постановления 476—477 гг., но совершенно игнорирует институты ius honorarium. Сочинение, составленное в дидактических целях, имело также практическое применение и поэтому пользовалось столь широкой известностью. В отношении сирийской версии предполагается, что она была составлена в VIII в. для применения к христианам, которые обладали в мусульманской стране судебной автономией.
Издания постклассических компиляций обычно публикуют вместе с изданиями фрагментов классических авторов, дошедших помимо компиляции Юстиниана:
Bruns С. G. Fontes iuris Romani antiqui. Vol.2, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1909;
Girard P. F. Textes de droit remain, ed. Senn F.: Paris, 1937;
Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Ferrini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.2. Auctores, ed. Baviera J. (Libri Syro-Romani, ed. Furlani J.): Florentiae, 1968.
От постклассического периода до нас дошли значительные фрагменты (большая часть в кодексе Алариха 506 г.) собрания конституций христианских императоров, подготовленного в 429— 438 гг. по инициативе императора Феодосия II (Codex Theodo-sianus). Этот Кодекс остается основным источником по частному
68
Раздел I. Периодизация и источники
праву эпохи. В средние века он действовал на юге Франции (куда не проникла юстиниановская кодификация), определив тем самым существенное отличие этой части, располагавшей писаным правом (droit ecrit), от северной Франции, где правовая система основывалась на франкских обычаях (coutumes). Его образцовую реконструкцию осуществил Т.Моммзен:
‘ Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmondianis, ed. Krueger P., Mommsen Th.: Berolini, 1905117.
Глава 5
Юстиниановский период (527-565 гг.)
В правление Юстиниана тенденция к возрождению юридической культуры и юридического образования, которая обозначилась на Востоке Империи, была востребована на государственном уровне (юстиниановский классицизм). Стремясь к нормативной стабильности, император и его канцелярия опираются на преемственность научной традиции, восстанавливая классическую логику многих институтов и лишь на этой основе разрешая старые контроверзы и противоречия. Сам факт упразднения древних ритуалов ряда сделок (mancipatio, emancipatio, cretio) указывает на то, что они воспринимались как действующие и законодатель обратился к классическому наследию как к целостной системе. Благодаря правовой политике Юстиниана и осуществленной при нем кодификации права для европейской культуры (чему немало способствовало и временное восстановление власти императора вслед за Африкой также над Италией и частью Испании к 555 г.) были сохранены бесценные тексты римских классических юристов и императорских конституций.
Кодификация, тексты которой изучались в дальнейшем в Западной Европе как Corpus Iuris Civilis (Свод гражданского права), обнимала официальный учебник — Institutiones, составленный в 532 г. на основе “Институций” Гая, Флорентина, Марциана, Ульпиана и других элементарных сочинений, антологию сочинений классиков — Digesta, подготовленную специальной комиссией в 530—533 гг., и собрание императорских конституций — Codex, вступивший в силу в 534 г.
117 Второй том издания содержит Novellae Posttheodosianae — конституции, изданные после 439 г.
Глава. 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
69
Институции Юстиниана дошли до нас в рукописях IX и X вв., лучшее издание:
Corpus Iuris Civilis. Vol.l. Institutiones, ed. Krueger P.: Berolini, 1905.
Кодекс Юстиниана объединяет в порядке преторского эдикта императорские конституции с Адриана до Юстиниана (по 534 г. включительно). Конституции зачастую даны в сокращенном виде, текст ранних конституций подвергся некоторой переработке и редактированию, с тем чтобы очистить его от устаревших (или отмененных) терминов и положений, и иногда содержит вставные замечания составителей (интерполяции). Самые ранние рукописи Кодекса значительно отстоят по времени от эпохи кодификации: XI—XII вв; лучшее издание осуществил в 1877 г. П.Крюгер. Оно воспроизведено во 2-м томе немецкого академического издания Corpus Iuris Civilis:
Corpus Iuris Civilis. Vol.2. Codex repetitae praelectionis, ed. Krueger P.: Berolini, 1905.
К Кодексу непосредственно примыкают Новые конституции, изданные Юстинианом после кодификации, — Novellae Constitutiones. Некоторые из них реформируют институты частного права: личную гарантию исполнения обязательств (Nov., 116); наследование без завещания (Nov., 137). Новеллы дошли до нас в разных рукописных собраниях: наилучшее — collectio Marciana — содержит 168 новелл (из них 156 юстиниановских); 134 конституции на латинском языке (обычно в дословном переводе с греческого) обнимал распространенный в средние века сборник “Authenticum”; вспомогательное значение имеет Epitome luliani — 122 конституции на латинском языке в сокращении, причем иногда оригиналом служил текст “Authenticum”.
Corpus Iuris Civilis. Vol.3. Novellae Constitutiones, ed. Schoell R., Kroll G.: Berolini, 1954.
Digesta — самое яркое явление в кодификации Юстиниана. Именно это издание сохранило для нас наибольший объем классических юридических текстов, послужив новому открытию римского права в Италии в XI в. и став с тех пор объектом постоянного научного и дидактического изучения со стороны европейских юристов. Конституция “Deo Auctore”118 о создании антологии мнений классических юрисконсультов — Digesta (seu Pandectae) — была издана
118 Название конституций дается по первым словам их текста.
70
Раздел I. Периодизация и источники
в конце 530 г. и поручала крупнейшему юристу эпохи Трибониана, квестору и magister officiorum, возглавить работы. В рабочую комиссию вошли ведущие специалисты: профессора Доротей (Dorotheus) и Анатолий из Берита, Теофил (Theophilus) и Кратин из Константинополя, а также Константин, magistrum libellorum В помощь профессорам были назначены еще 11 юристов (Const. “Tanta”, 9).
За три года они прочитали 1535 книг юридических сочинений119 и собрали 50 книг антологии, разделенной на 432 тематических титула. Порядок расположения материалов в Дигестах своеобразно объединил структуру Институций и преторского эдикта: книга 1 говорит о формах права, праве лиц, классификации вещей и о должностных лицах Империи; книги 2—46 следуют (с некоторыми отклонениями) порядку эдикта; книги 47—48 посвящены уголовному праву; 49-я апелляциям, финансам и военному праву; 50-я муниципальному и международному праву. Два последних титула (D. 50,16 и 17) подобны специальным указателям: первый содержит фрагменты, где говорится о значении терминов, второй — regulae iuris.
Дигесты объединяют выдержки из 275 сочинений 38 юристов120, каждая из которых сопровождается указанием (inscriptio) имени автора, названия сочинения и номера книги. Принцип отбора материала и техника составления антологии во многом определяют, в каком качестве до нас дошли фрагменты сочинений классических юристов. В целом сегодня является признанным, что компиляторы работали очень тщательно: они не только использовали оригинальные копии, не прибегая к постклассическим сборникам, но и выверяли аутентичность цитат классических авторов по имевшимся у них книгам. Разумеется, они сокращали некоторые фрагменты, стремясь избежать длиннот, а также вносили исправления (интерполяции), чтобы обеспечить конформность текстов действующему праву (Const. “Deo Auctore”, 7). Так, они заменяли одни термины на другие: “mancipatio” на “traditio”, “fiducia” на “pignus”, “actio de auctoritate” на “actio de evictione”, “cretio” на “aditio”, “sponsor” на “fideiussor”, — но этим списком практически и исчерпывается их сознательное вмешательство в текст классика. Чаще они предпочитали сократить текст, нежели
119 Императорские конституции определяют общий объем работ в две тысячи книг (Const. “Отпет”, 1; “Tanta”, 1).
120 39 — если считать, что имя Клавдия Сатурнина в inscriptio одного из фрагментов (D.48,19,16) не указано по ошибке вместо Венулея Сатурнина (Venuleius Saturninus), которому Index Florentinus приписывает и сочинение “De poenis paganorum”.
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
71
производить замены121, или отказывались воспроизводить текст вовсе. Основное ограничение совершенству задуманного собрания ставило отсутствие в библиотеках Константинополя трудов классических юристов. Тенденция к утверждению исторических корней Империи, акцент Юстиниана на преемственности не могли найти адекватного воплощения по столь прозаической причине. Замечено, что в последних книгах Дигест отдается предпочтение цитатам республиканских юристов, тогда как ссылки на авторов II в. изгоняются из комментариев северовских юристов. Явление может иметь и другие причины, но внимание членов комиссии Трибониана к современникам Цицерона несомненно. Имей они комментарий Помпония “Ad edictum” в своих руках, мы наслаждались бы чтением сотен фрагментов с упоминанием Сервия и Требация, Офилия и Касцелия.
Другую сторону проблемы составляла трудность ознакомиться с таким количеством литературы за короткий срок и эффективно сопоставить содержание разных работ, сходных по жанру.
В 1820 г. ученик Савиньи Фридрих Блюме опубликовал результаты своих исследований по технике составления Дигест. Блюме обнаружил, что фрагменты, составляющие каждый титул Дигест, распадаются на три устойчивые группы, внутри которых порядок следования сочинений, откуда взяты фрагменты, всегда стабилен. Он установил состав и взаимное расположение источников Дигест внутри каждой группы, назвав их — в соответствии с произведениями, возглавлявшими каждый список, — массой Сабина, массой эдикта и массой Папиниана (Sabinianische, Edicts-, Papinianische Masse). Блюме логично заключил, что выявленная им закономерность отражает порядок, в котором книги классических юристов читались комиссией Трибониана: работа велась параллельно в трех подкомиссиях, где извлеченные фрагменты сразу группировались по титулам, и лишь на втором этапе из трех кип выдержек формировался каждый титул компиляции.
Например, в последнем титуле Дигест (D.50,17) сначала (D.50, 17,1—71) приводятся фрагменты из сочинений, составивших массу Сабина, затем (eod., 74—101) следует масса Папиниана, а в конце (eod., 102-—211) — масса эдикта. Предпоследний титул Дигест начинается массой эдикта (D.50,16,1—158), затем следует масса Сабина (eod., 159—217), затем (eod., 218—239) — Папиниана. Внутри массы сочинения следуют друг за другом в одинаковом порядке, что особенно хорошо заметно в этих двух титулах, протяженность которых
121 Примером может служить фрагмент из “Response” Павла, который в полном виде сохранился в FV., 94 (D.24,3,49,1). Текст упоминал fiducia и iudicium rei uxoriae, компиляторы, заменив "fiducia” на “pignus”, вычеркнули две строки, где речь шла о реформированном институте (С.5,13).
72
Раздел I. Периодизация и источники
и позволила Блюме сделать свое наблюдение. Многие одноименные труды читались параллельно внутри подкомиссий (очевидно, одним специалистом), так что, например, фрагменты из соответствующих книг комментариев “Ad Sabinum” Ульпиана, Павла и Помпония чередуются, дополняя друг друга. Взаимозаменяемость этих сочинений показывает, что критерием, по которому один автор II или III в. предпочитался другому, была адекватность выражения правила или — в' проблемных сочинениях — точность примера.
Полученные результаты были сведены в таблицу, которая воспроизведена П.Крюгером в современном издании Дигест122 под титулом: “ORDO LIBRORUM IURIS VETERIS in compilandis Digestis observatus” (“Порядок книг древних iura, соблюдавшийся при составлении Дигест”). Это непреходящее достижение современной романистики является важнейшим инструментом источниковедческой критики Дигест Юстиниана. Нарушения установленного Блюме порядка (отклонения составляют немногим более 15% возможных) сами по себе указывают на особое внимание, которое было обращено на текст фрагмента на втором этапе работ — при компоновке титулов.
Отклонения могут быть также классифицированы. Четвертую долю всех нарушений порядка составляют начальные фрагменты титулов, сознательно отобранные по содержанию так, чтобы служить введением к данной теме. Другая группа отклонений представлена так называемыми “хвостами” — группами фрагментов, которые замыкают массу или составляют окончание титулов. В этом отношении — уже после Блюме — замечено, что внутри такого “хвоста” порядок следования фрагментов нередко совпадает со списком Блюме. Например, в титуле D.35,1, в котором строго соблюдается деление на три массы (2—42, 43—69, 70—104), в конце каждой массы группа фрагментов стоит не на своем месте (41—42, 65—69, 99—104), но их взаимное расположение все-таки следует порядку Блюме. Иными словами, они были изъяты из массы и помещены в ее конец в том же порядке, в каком они стояли внутри массы, так что такая аномалия лишь подтверждает теорию Блюме. В данном случае, видимо, фрагменты были изъяты из общей кипы вообще по мотивам, далеким от содержания титула.
Наибольший интерес представляют случаи совмещения нескольких фрагментов, когда выдержка из сочинения одного юриста разрывается текстом из сочинения другого так, что мысли авторов дополняют друг друга. Такие “цепи” иногда составлены из сочинений, принадлежащих разным массам. Небезосновательно
122 Блюме выполнил работу с такой тщательностью, что Крюгеру почти ничего не пришлось добавить или изменить, как он признает в своем примечании к таблице.
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
73
предполагается, что иногда таким образом цитату другого автора заменяли на текст оригинала. Например, 9 фрагментов (из 69) “ех CaSsio” Яволена (масса эдикта) вставлены в сочинения из массы Сабина, образуя цепи. Согласно весьма удачной гипотезе, компиляторы прибегли к эпитоме Яволена, потому что они не располагали трудом самого Кассия: выверяя цитаты в сочинениях классических юристов, они не только не стали имитировать выдержку из оригинального труда, сопроводив цитату отдельной inscriptio (что предполагают неосновательные критики Трибониана), но заменили цитату, которую не могли сверить с оригиналом, на фрагмент из эпитомы, находившейся в их распоряжении.
Наконец, фрагменты из нескольких сочинений всегда находятся вне массы. Феномен выявил уже Блюме, но только в 1837 г. Густав Гуго решил, что эти работы представляют собой отдельную массу, которая была составлена уже после начала работ, и назвал ее “Аппендикс”. Обычно выдержки из Аппендикса следуют за массой Па-пиниана, поэтому было решено, что эти сочинения читались в третьей комиссии. Однако новейшие исследователи (и это единственное достижение со времен Блюме) заметили, что, во-первых, положение Аппендикса внутри титула отличается в зависимости от того, как далеко продвинулась работа по составлению окончательной редакции антологии: сначала (в 1—23-й книгах Дигест) он помещается после “хвоста” титула, затем (книги 33—40) — до “хвоста”, наконец (книги 41—50), стоит далеко от конца титула. Например, в титуле D.35,1 фрагменты 108—113 взяты из сочинений, принадлежащих к Аппендиксу (причем D.35,1,113 составляет “хвост” массы), а в титуле D.50,17 Аппендикс представлен фрагментами 72—73 и стоит до массы Папиниана.
Во-вторых, фрагменты из 10 книг “Posteriora” Лабеона в эпитоме Яволена, которая в действительности является первой работой в этой “массе”123, частично принадлежат массе Сабина (кн. 1—2), частично (кн. 2—6: фрагментов из кн. 7—10 в Дигестах нет) Аппендиксу. Точно такое же распределение по массам отмечено для эпитомы Яволена “Ex posterioribus Labeonis”, традиционно помещаемой в конец массы Сабина: фрагменты, взятые из книг 1—2, действительно принадлежат массе Сабина, тогда как фрагменты книг 2—10 стоят в начале фрагментов из сочинений Аппендикса. Даже если этих эпитом было две (фрагменты имеют разные inscriptiones), — что в свете указанного факта более чем сомнительно, — Аппендикс оказывается продолжением массы Сабина, той ее частью, которую продолжали читать
123 Положение двух первых произведений (№ 263 и 264 в списке Блюме) этой группы настолько нестабильно в разных титулах, что их принадлежность к Аппендиксу не может считаться доказанной.
74
Раздел I. Периодизация и источники
уже после того, как чтение основной части произведений (которые и составляют массу Сабина, по Блюме) было закончено. Иными словами, три комиссии сдали работу одновременно, но в первой осталась недочитанная часть, фрагменты из которой легли на стол общего редактора, когда часть титулов была уже собрана. Поэтому фрагменты Аппендикса в первой части Дигест стоят в самом конце титулов, а в последних — уже в середине.
Итак, нагрузка составителей Дигест распределялась неравномерно: масса Папиниана заметно уступала по объему первым двум, так что в этих двух первых комиссиях, видимо, были сосредоточены лучшие кадры. Массу Сабина составили комментарии к ius civile, дидактические сочинения (“Institutiones”, “Regulae”), “Digesta” Алфена Вара, Юлиана, а также Сцеволы (традиционно помещаемые в Аппендикс124) и многие монографии по публичному праву. Массу эдикта — комментарии к эдикту, сочинения “Ad Plautium”, “Digesta” Цельса и Марцелла и другие. Массу Папиниана — “Quaestiones” и “Responsa” Папиниана, Сцеволы, Павла, “Disputationes” Трифонина, комментарий Гая к ХП таблицам и монографии по наследственному и публичному праву.
Известно, что в одной из подкомиссий работал сам Трибониан. За год до окончания работ он, Теофил и Дорофей были отвлечены для написания Институций Юстиниана. В это время, видимо, и произошел разрыв в чтении эпитом Лабеона: первая комиссия (где, надо полагать, и работал Трибониан, доложивший о том, что чтение “Institutiones” классиков закончено) сдала на общую редакцию фрагменты всех работ, которые теперь воспринимаются как масса Сабина, оставшись с теми, что составляют Аппендикс. Другие комиссии уже проработали весь свой материал. Различное положение Аппендикса показывает, что “хвосты” титулов готовились намеренно в ходе повторного чтения подготовительных материалов для каждого титула в отдельности. Первая комиссия закончила чтение, когда первые 20—30 книг Дигест были собраны, а титулы 30—40 книг еще только проходили общую редакцию: этот этап работы фиксируется как общий для значительного числа титулов. Поскольку невозможно, чтобы окончательную редакцию титулов осуществляли параллельно десятки специалистов, следует полагать, что “хвосты” представляют собой результат работы особого генерального редактора. Сомнительные фрагменты из всех титулов поступали к этому специалисту для дополнительного анализа: так достигалось необходимое разделение труда на заключительном этапе работ.
124 Наличие в этой группе столь важного сочинения опровергает гипотезу, по которой Аппендикс составили произведения, выявленные уже после распределения работ среди комиссий.
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
75
Соответствие порядка чтения порядку, в котором фрагменты собраны в Дигестах, показывает, насколько незначительной переработке могли быть подвергнуты отобранные фрагменты. Единство состава титулов отражает относительно равное внимание ко всем имеющимся авторам, в соответствии с указанием императора (Const. “Deo Auctore”, 5), и уважение к классическому наследию в целом. Несмотря на то, что издание Дигест обрекло на исчезновение оригиналы классических сочинений, именно инициатива Юстиниана сохранила для нас то, что еще можно было сохранить.
Рукописная традиция Дигест восходит к VI в., практически ко времени самой компиляции — litera Fiorentina. Средневековые глоссаторы (в Болонье) пользовались другой рукописью — litera Вопо-niensis, или Vulgata, которая нередко содержит лучший, чем “Флорентина”, вариант текста. Фундаментальное издание Дигест с полным критическим аппаратом — editio maior — осуществил Теодор Моммзен:
Digesta lustiniani Augusti [Mommsen Th.]. Vol. 1—2. Berolini, 1866—1870.
Наибольшим распространением пользуется издание прикладного характера (editio minor), выполненное П.Крюгером на основе издания Т.Моммзена:
Corpus Iuris Civilis. Vol.l. Institutiones, ed. Krueger P.; Digesta, ed. Mommsen Th., Krueger P.: Berolini, 1928.
Последующие издания отличаются объемом аппарата и указаний на предполагаемые интерполяции. Итальянское издание Дигест не имеет существенных содержательных отличий, привлекая карманным форматом:
Digesta lustiniani Augusti [Bonfante P., Fadda C., Ferrini C., Riccobono S., Scialoia V.]. Mediolani, 1908—1913; 1929.
Один из составителей Институций профессор Теофил написал на греческом комментарий к Дигестам — Theophili Paraphrasis. В IX в. в Византии было осуществлено издание обширных комментариев, созданных поколениями профессоров после компиляции (antecessores) — Basilica. Консультация с Базиликами (“Василиками” в русской традиции), параллельное место которых указано в стереотипном издании Дигест к каждому титулу, необходима для адекватного понимания текста этого памятника. Существует два издания Базилик; новое учитывает достижения источниковедческой критики и предпочтительнее, хотя в старом греческий текст сопровождается латинским переводом.
Basilicorum libri LX [Heimbach G.E.]. Lipsiae, 1833—1870.
Basilicorum libri LX [Scheltema H.J.]. Den Haag, 1953.
Раздел II
ФОРМЫ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
От источников познания права следует отличать формальные источники (или формы) позитивного права — способы официальновластного признания и формулирования (позитивации) той общезначимой формы волевых общественных отношений, которая является правом (правовой нормой) в собственном смысле. Правовая норма — как объективно сложившееся на данном этапе развития общества правило поведения и как внешнее ограничение произвола участников правовых отношений — в общезначимой форме выражает и определяет достигнутый уровень свободы (формального равенства). Процесс позитивации правовых норм и его результат — позитивное право1 в принципе отвечает тем же требованиям эквивалентности и соразмерности дозволенного и запрещенного, возможного и должного, которые мыслятся в данном обществе как правильное и справедливое. В процессе позитивации эти требования предъявляются законодателю2, ставя его возможный произвол под контроль общества и обеспечивая соответствие позитивной формы содержанию права. Фактически адекватность позитивной формы права презюмируется так, что общеобязательность и действенность позитивной нормы ставится в зависимость от воли всех участников правового общения, от ее общественной признанности и одобренности. Пренебрежение этими объективными требованиями (которое оказывается возможным именно из-за опосредованного характера процесса позитивации) приводит к появлению неправовых позитивных норм, имеющих вид законных. Неадекватность таких норм сказывается в том — деспотическом по природе — напряжении, которое испытывают правоприменительные органы, навязывая гражданам конформность к неприемлемым правилам. Распространенные в таких случаях ссылки на “законную” форму не могут преодолеть неправовой характер норм, которые не соответствуют праву по содержанию.
Рассмотрим формы позитивного права, свойственные римской правовой системе на различных этапах ее развития.
1 В доктрине, которая сводит право к позитивному праву (и носит поэтому название правового позитивизма), распространен и термин “объективное право”, логичный лишь в оппозиции к праву “субъективному”, что выявляет его неадекватность.
2 Термин “законодатель" в таком контексте обозначает абстрактного “творца” позитивного права, в какой бы форме ни заключалась его деятельность.
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
77
Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение. Следование известному порядку позволяет отличить “своего” от “чужака” (hostis) и оградить круг участников от непосвященных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере — римлянине — как члене того коллектива, в котором люди при повседневных контактах друг с другом руководствуются одинаковыми правилами общения. Ожидание встретить в своем кругу известную реакцию на известное действие и уверенность, обретаемая человеком в сфере знакомого, определяют фиксацию таких норм и их передачу из поколения в поколение. Со временем эти правила формируются в систему представлений о нормальном у римлян — mos Romanum. Эта система существует, таким образом, не только в повседневном (обычном) поведении, но и в фиксированной языковой форме (устной, а иногда и письменной), представляя собой форму позитивного права.
Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к желательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной природой социального общения как такового. В представлении римлян естественный порядок вещей (ius) распространяется и на богов (как ius sacrum3), являясь одинаково обязательным для всего
3 Соблюдение людьми предписаний сакрального права обязывает богов к ожидаемым от них действиям; гнев богов тоже не произволен, а нормативно определен и обусловлен тем, что люди пренебрегают нормами религиозного и бытового поведения.
78
Раздел П. Формы позитивного права
сущего и представляя собой общий закон природы. Этот последовательный и адекватный естественно-правовой взгляд сказался в деятельности римской юриспруденции и предопределил особую гармонию правового развития, которой отличается римское общество. В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность нарушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не соответствовали естественному порядку.
Преемственность нормативной традиции (из которой нас интересует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка общения в условиях развития общества и его потребностей означала постоянное установление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных законов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло быть выведено из закона.
Понятие “mores maiorum” относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчивые древние формы правового общения (ритуалы и институты)4, многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыслиться как составляющая ius civile. Cic., de orat., 1,42,188:
Sit ergo in iure civili finis hie, legitimae atque usitate in rebus causisque civium aequabilitatis conservatio.
Начнем с того, что цель цивильного права должна состоять в сохранении законного или утвердившегося в обычае равенства в делах и спорах граждан.
Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом интерпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1 рг) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XII таблиц, но уже прежде была введена “moribus” (обычаями). Это не означает, что юристу известно о кодификации обычая в V в. до н. э. (что осталось бы единственным примером), — эта терминология отразила этап понтификальной интерпретации XII таблиц на основе древнейших mores, не различавших расточительность и безумие, о котором только и шла речь в законе 5,7: “SI FURIOSUS ESCIT...” (“Если станет безумным...”).
4 Например, Cic., de orat., 1,40,184: “...ignarum legum, hesitantem in maiorum institutis” (“...не зная законов, нетвердый в установлениях предков”).
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
79
He обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная нормативная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающиеся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институтах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц5, что они введены “moribus”. При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего моральная6.
Более привычное юридическое значение имеет термин “consuetudo” (обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если “mores maiorum” в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part, orat., 37,130: “maiorum more retinentur” (“сохраняется по заветам предков”), что противостоит “iure gentium”), то “consuetudo” предстает источником обновления, внешним ius civile.
Cic., part, orat., 37,130:
Quae autem scripta non sunt, ea out consuetudine out conven-tis hominum et quasi consensu obtinentur, atque etiam hoc in primis, ut nostros mores leges-que tueamur quodammodo na-turali iure praescriptum est.
To же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения, — это соблюдается столь же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом.
Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges7 и mores, образующими сферу ius civile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рассуждениях классических юристов, для которых модельной формой ius civile является lex как установленная воля всего народа.
5 Например, литтеральные контракты на рубеже III и II вв. до н. э.
6 Такое различение морального и правового представлено, например, у Цицерона (Cic., de off., 3,69): “...neque more turpe haberi neque aut lege aut iure civili sanciri” (“...ни в соответствии с обычаем не считается порочным, ни законом или цивильным правом не запрещается”).
7 Ср. Rhet. ad Her., 2,13,19:
Consuetudine ius est id quod sine lege aeque ac si legitimum sit usitatum est.
Обычное право — это то, что ynompei ляется без закона, как если бы оно бъь законным.
80
Раздел II. Формы позитивного права
Jul., 84 dig., D. 1,3,32,1:
Inveterate, consuetudo pro lege Давний обычай небезосновательно non immerito custoditur, et hoc соблюдается как закон, и это яв-est ius quod dicitur moribus ляется правом, которое называют constitutum. пат cum ipsae установленным обычаями. Ибо раз Iqges nulla alia ex causa nos сами законы обязывают нас лишь по teneant, quam quod iudicio той причине, что они приняты по populi receptee sunt, merito et повелению народа, полагаю, и то, еа, quae sine ullo scripto po- что народ утвердил без письменной pulus probavit tenebunt omnes: формы, обязывает всех; ведь какая пат quid interest suffragio разница, выразил ли народ свою волю populus voluntatem suam голосованием или самими делами и declaret an rebus ipsis et factis. поступками?8 .
Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.
Paul., 7 ad Sab., D. 1,3,36:
Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже болъ-hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на-tantum probatum est, ut non столько одобрено, что не было не-fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему писъ-comprehendere.	менную форму.
Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявления этой формы права, как pactum, par, iudicatum.
Cic., de inv., 2,22,68:
Pactum est quod inter quos Пакт — это то, что граждане ме-convenit ita iustum putatur жду собой договорились считать ut iure praestare dicatur; par, настолько правильным, как если бы quod in omnes aequabile est; обязательство основывалось на пра-iudicatum, de quo iam ante ве; P™406 - ото то, что является sententia alicuius aut ali- соразмерным для всех; судебное ре-quorum constitutum est.	~ о чем уже прежде было
л	вынесено чье-то решение в суде.
8 Ср. следующий текст из эпитомы Ульпиана, который в переводе утрачивает емкость формулировки. Ulp., Reg., 1,4:
Mores sunt tacitus consensus Обычное право — это молчаливое согл< populi, longa consuetudine inve- cue народа, оформившееся в долгом npt teratus.	вычном поведении.
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
81
Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопоставление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, которая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) оперативно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли оформиться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойственных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в нормативной системе римского общества.
Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруденции усиливается со II в. н. э., когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом “mores” трактуются, наряду с “consuetudo”, как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Эго явление связано с консолидацией законодательной массы как основы для аналогий в плане ius civile.
Jul., 84 dig., D. 1,3,32 pr:
De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custo-diri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et con-sequens ei est: si nec id qui-dem apparent, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet.
В тех делах, в отношении которых нет возможности пользоваться писаными законами, следует соблюдать то, что введено нравами и обычаями; и если в каком-либо деле и это отсутствует, тогда следует применить то, что наиболее близко или вытекает из этого; если же и этого нет, тогда — право, которым пользуется город Рим.
Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и “mores” здесь отличаются от Древних “mores maiorum”. Наиболее часто в источниках классической эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.
82
Раздел II. Формы позитивного права
Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Уль-пиана “De officio proconsulis” (“О служебных обязанностях проконсула”) включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвящен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не получившие законной формы.
Так, Гай (Gai., 1,1 = D.1,1,9) начинает свой элементарный комментарий словами: “Omnes populi qui legibus et moribus reguntur...” (“Bee народы, которые управляются законами и обычаями...”), воспроизводя фундаментальную оппозицию “leges — mores”, которая в “Институциях” Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: “ius ex scripto aut ex non scripto” (“право писаное и неписаное”)9. Эго разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).
В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Эго решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связанный с упадком научной интерпретации и решительным законодательным вторжением в сферу частного права со стороны императорской власти. Типично провинциальные формы права получают признание центральной власти.
Глава 2 Закон (lex)
Gai., 1,3:
Lex est quod populus iubet at- Закон — это то, что народ повел( que constituit.	и постановил.
Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенной формы позитивного права римляне считали его принятие народ
9 Писаная форма как свойственная закону отмечается уже Цицероном (Cic., part.or., 130): “...propria legis est ea quae scripta sunt...” (cp. Cic., de inv., 2,162), но все рассуждение, скорее, опровергает познавательное значение оппозиции “ius ex scripto — ex non scripto” в приложении к формам позитивного права. Эффект достигается тогда, когда под неписаным правом понимается право естественное (“ex natura ipsa”, — Cic., pro Mil., 4,10).
Глава 2. Закон (lex)
83
ным собранием. Народ (populus)10 при этом понимается в политическом измерении как суверенный коллектив (civitas). На практике это выражается в том, что законы утверждаются народным собранием (comitia), которое представляет всех римских граждан (cives Romani): “...populi appellatione universi cives significantur” — “ ...названием “народ” обозначаются все граждане” (Gai., 1,3).
Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления (позитивации) римского права11, поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан (cives), — ius civile.
Cic., part, or., 100:
...in iure civili, quod est in ...в цивильном праве, установленном privatarum ас publicarum re- в отношении частных и публичных rum lege aut more positum... дел законом или обычаем...
Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) такой нормы определяет ее универсальный уравнивающий (а значит — и освобождающий) характер, независимо от того, что текст закона может быть сформулирован специалистами.
Pap., 1 def., D. 1,3,1:
Lex est commune praecep- Закон — это общее предписание, turn, virorum prudentium решение опытных мужей, обузда-consultum, delictorum quae ние преступлений, совершаемых sponte vel ignorantia contra- произвольно или по незнанию, об-huntur coercitio, communis щая клятва республики, rei publicae sponsio.
Текст выделяет отличительные черты народного закона (lex populi). Участие профессионалов (iuris prudentes — знатоки права), знание которых аккумулирует нормативный опыт всего общества, соответствует всеобщему характеру lex как формы права. Законы устанавливаются всем гражданским коллективом (“communis sponsio”) и для всех граждан (“commune praeceptum”), являясь результатом взаимного обещания (“sponsio”) среди cives, — что исключает неосведомленность и необдуманность поведения как причину возможного отклонения от нормы и пренебрежения интересами
10 “Populus” — первоначально “войско”; на принадлежность термина к военной лексике указывает производный глагол popul-are, -ari — действовать как populus, разорять, опустошать.
11 Cic., de orat., 1,159; de off., 1,51; Orat., 120; pro Phil, 9,10; de leg., 1,56.
84
Раздел II. Формы позитивного права
других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей.
Описывая начало римской правовой истории, Помпоний (D.1,2,2,1) противопоставляет отсутствие позитивного права установленной Ромулом практике издания законов (leges curiatae), которые выносились на утверждение народного собрания (comitia curiata):
Et quidem initio civitatis В начале существования нашей граж-nostrae populus sine lege cer- данской общины народ устроил свою ta, sine iure certo primum жизнь без определенного закона, без agere instituit omniaque та- определенного права и все управлять a regibus gubemabantur. лось царями властным распоряжением.
Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии, закономерно названо “ius civile Papirianum”12 (Pomp., D.1,2,2,2 и 7). Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это событие другая традиция относит к началу Республики (Dionys., 3,36,4; Macrob., Sat., 3,11,5; Serv., ad Aen., 12,836). Этот период Помпоний характеризует как новое состояние неопределенности права (D. 1,2,2,3):
Exactis deinde regibus... По изгнании царей... все эти зако-omnes leges hae exolverunt ны потеряли силу и римский на-iterumque coepit populus род снова стал пользоваться ско-Romanus incerto magis iure pee неопределенным правом и не-et consuetudine aliqua uti которым обычаем, нежели издан-quam per latam legem.	ным законом.
Положение кардинально исправляется с изданием законов Двенадцати таблиц (Pomp., 1. sing ench., D.1,2,2,4):
Postea ne diutius hoc fieret, Затем, чтобы это не продолжа-placuit publica auctoritate лось долее, властью народа было decern constitui viros, per решено назначить десять мужей, quos peterentur leges a Grae- чтобы через них испросить зако-cis civitatibus et civitas fun- У греческих гражданских общин daretur legibus.	и чт°бы законами основать [рим-
скую] гражданскую общину.
12 Термин установился уже в эпоху Республики, как показывает название комментария Гранин Флакка (I в. до н. э.) “De iure (soil, civile) Papiriano” (D.50,16,144).
Глава 2. Закон (lex)
85
Составленные децемвирами законы были вотированы народом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медных13 досках на всеобщее обозрение. Акт символизировал достигнутое единство нормативной системы и определенность позитивного права. Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и “царские законы”) исчерпывающим образом. Идея определенности права осталась бы нереализованной, если бы все существенные для общества правила не были возведены в ранг закона.
Законы запрещали на будущее законодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятие исключительных норм в пользу отдельных лиц (или групп лиц): “PRIVILEGIA NE INROGANTO” — “Да не выносят на рассмотрение народного собрания исключительные нормы” (Cic., de leg., 3,4,12; 2,19,44; pro Sest., 30; de dom., 17), — устанавливая формальное равенство всех граждан. Законы предусматривали также процедуру прямой апелляции к народу гражданина, осужденного судом магистрата, — provocatio ad populo, подтверждая высшую судебную власть комиций (Cic., de leg., 3,4,12; de re pub., 2,31,55). В дальнейшем действие этого правила сказалось в том, что при необходимости изъятия уголовного судопроизводства из-под действия ius provocationis (права апелляции к народу), только lex populi (или равный по силе законодательный акт) считался адекватным средством создания таких судов (quaestiones). Поскольку соответствующий закон должен был прямо указывать на преступления, входящие в компетенцию учреждаемого суда, таким — опосредованным — путем в римском уголовном праве утвердился принцип законности: “Nullum crimen sine lege” (“Нет преступления без закона").
XII таблиц предусматривали законодательную процедуру изменения позитивного права. Закон (12,5) дошел в пересказе14 Ливия (Liv., 7,17,12): “...quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset” (“...что бы ни постановил народ в последнюю очередь, это является установленным правом”). Значение этого постановления не только в том, что более новый закон отменяет старый (Liv., 9,34,7), но прежде всего — в защите существующего
13 Diod., 12,26,1; Liv., 3,57,10; Dion., 10,57,7. Колебания традиции по вопросу материала, из которого были сделаны таблицы, — из меди или из дерева (Помпоний — D.1,2,2,4 — вообще говорит о слоновой кости) — обязаны позднейшей практике выставлять эдикт на побеленной деревянной доске (album).
14 Специальная (техническая) терминология указывает, скорее, на Цитату, — но не из XII таблиц, а из позднейшего комментария, восходящего к изданию С.Элия Пета (или из самой “Tripertita”).
86
Раздел II. Формы позитивного права
закона, для отмены которого необходима аналогичная процедуре принятия форма (Cic., de leg., 3,23,2).
На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на “leges”, без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.
Многие последующие республиканские законы, вотированные в комициях, — leges rogatae — не затрагивали основ ius civile и либо реагировали на широкие социальные движения и потому получали выраженное политическое измерение, развивая идею социального компромисса, продуктом которого были сами XII таблиц, либо распространяли заложенные в Законах принципы на новые отношения, корректируя выявившиеся пробелы. К первой группе можно отнести lex Canulea 443 г. до н. э., который вскоре после издания XII таблиц отменил запрет на браки между патрициями и плебеями15; lex Poetelia Papiria 326 г., запретивший непосредственную личную расправу кредитора над неоплатным должником; ряд законов, ограничивавших ростовщичество16; аграрные законы II в. до н. э., вводившие новые режимы землепользования; законы Августа о браке, затронувшие многие институты семейного и наследственного права. Такие законы никогда не реформируют саму систему, но развивают ее логику. Действительно, XII таблиц признавали право личной расправы кредитора над неоплатным должником, в частности — заковывать римского гражданина в цепи (устанавливая, впрочем, максимум веса оков в 15 фунтов: XII tab., 3,3 — Gell., 20,1,55), но этот же порядок предусматривал последующую продажу должника за Тибр (то есть за границу), исходя из того, что римлянин не мог стать рабом в своем отечестве. Запрет личной расправы согласуется с невозможностью долгового рабства, предполагаемой самими Законами.
Другая группа — законы, вводившие маргинальные изменения, — примечательна ограниченной действенностью норм.
15 XII таблиц (11,1) санкционировали недоступность плебеям ius conubii — права заключать брак с патрициями (Cic., de rep., 2,37,63; Dionys., 10,60; Liv., 4,4,5). Законодательное выражение сложившегося на практике обособления двух сословий демонстрирует исчерпывающий характер кодификации, вобравшей даже те обычаи, которые не могли существовать в форме установленной воли народа.
16 Максимум ссудного процента (12% в месяц) устанавливали уже XII таблиц (8,18а — Тас., Ann., 6,16), строго наказывая превышение (8,18b — Cato, de re rust., praef.), что также, видимо, основано на обычной практике (ср. “maiores” в тексте Катона).
Глава 2. Закон (lex)
87
Ульпиан (в весьма испорченном тексте поздней эпитомы — Ulp., Reg., 1,1—2) различает три вида законов, в зависимости от их санкции:
______leges perfectae (законы совершенного вида), которые предусматривают ничтожность запрещенного акта;
—	leges minus quam perfectae (законы менее чем совершенного вида), которые устанавливают наказание (обычно штраф) за нарушение, но не лишают противозаконный акт силы;
—	leges imperfectae (законы несовершенного вида), которые не предусматривают никакой санкции: ни ничтожности акта, ни наказания17.
Эта классификация поучительна: наличие санкции оказывается несущественным не только для естественного, но и для позитивного права, что говорит о принципиальном единстве этих выражений нормативности социальной жизни.
Как пример lex imperfecta Ульпиан упоминает закон Цинция (lex Cincia) 204 г. до н. э., запрещавший совершать дарения стоимостью выше определенной (точно неизвестной) суммы. По другим источникам известно, что позднее претор защищал предусмотренное здесь отношение посредством искового возражения, основанного на этом законе (exceptio legis Cinciae), то есть дарение, совершенное вопреки закону, оставалось действительным в плане ius civile. Как пример lex minus quam perfecta приводится закон Фурия о завещаниях (lex Furia testamentaria) первой половины II в. до н. э., запрещавший принимать отказы по завещанию ценностью выше 1000 ассов и наказывавший нарушителя штрафом в четырехкратном размере.
Большинство известных законов III—II вв. до н. э. были leges minus quam perfectae или imperfectae. Например, закон Лэтория (lex Laetoria) 200 г., защищавший лиц моложе 25 лет от обмана, сначала предусматривал наказание нарушителя, но позже приводил к последствиям лишь в плане преторского права, то есть стал lex imperfecta. Объяснение распространенности таких законов состоит в том, что законы не могли отменить эффект ритуальных форм, в которых совершались нежелательные акты, в плане ius civile. Leges rogatae в постдецемвиральную эпоху либо вносят дополнения в существующую систему, либо устанавливают наказания за злоупотребление индивидуальной свободой распоряжения, но бессильны отменить формально безупречный акт, отвечающий фундаментальному Для ius civile принципу автономии воли. Ограниченность силы законов ставит их в один ряд с такими средствами развития ius civile, как интерпретация юристов, преторское право и рескрипты императоров.
17 Средневековые юристы предусмотрели, наряду с указанными типами норм, также leges plus quam perfectae (законы более чем совершенного вида), в санкции которых ничтожность противозаконного акта сопровождается наказанием, как в уголовных законах.
88
Раздел II. Формы позитивного права
Предпочтение интерпретаторского пути законодательному связано с естественно-правовым видением позитивной формы права как внешней по отношению к нормативной реальности, данной в самих отношениях людей. Соответственно форма предстает зависимой непосредственно от этой реальности, а не от другой, пусть более авторитетной, формы того же порядка.
Постдецемвиральные leges rogatae никогда не были систематизированы, и кодификация V века до н. э. осталась единственной. Известно, что собрать воедино законодательные акты эпохи Республики намеревались Помпей Великий и его более удачливый политический соперник Юлий Цезарь (Isid., Orig., 5,1,5). Возможно, под влиянием своего ближайшего друга Офилия (D.1,2,2,44) Цезарь собирался провести новую кодификацию (Suet., lul., 44,1):
Ins civile ad certum modum Привести в систему гражданское redigere atque ex immensa dif- право, а также из необъятного и fusaque legum copia optima разбросанного множества законов quaeque et necessaria in рай- собрать лучшие и необходимые в cissimos conf errе libros...	совсем немногих книгах...
Замысел Цезаря отвечает его общей антиреспубликанской программе, но в то же время отражает известный кризис в организации законодательной массы, связанный с приматом интерпретаторского пути развития.
Рост Римского государства выявлял неадекватность комиций как формы прямого самоуправления народа и требовал введения более удобной законодательной процедуры, чем lex rogata. Закономерным образом с установлением Принципата, когда законодательная власть populus воплощается в фигуре принцепса, leges отмирают. Поскольку идея народного суверенитета остается при этом важнейшим принципом, легитимирующим власть принцепса, lex сохраняет модельное положение в структуре законодательной массы.
Глава 3
Плебисцит (plebiscitum)
Решения плебейских собраний, изначально обязательные лишь для плебса (“ОИт patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent” — “Некогда патриции утверждали, что плебисциты не налагают на них обязательств, раз они издаются без их одобрения’’, — Gai., 1,3), в 287 г. до н. э., по закону Гортензия стали обязательны для всего народа, подобно leges populi (Gai., 1,3):
Глава 4. Законные иски (legis actiones)
89
...sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est ut plebiscita universum popu-lum tenerent; itaque eo modo legibus exaequata sunt.
...но затем был принят закон Гортензия, которым предписывалось, чтобы плебисциты обязывали весь народ; следовательно, таким образом они приравнены к законам.
Plebiscita, таким образом, отличались от leges populi лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характеристикам.
Глава 4
Законные иски (legis actiones)
Если законы устанавливают общезначимые ограничения произвола, гарантируя тем самым определенный уровень социальной свободы, то защита актуальных субъективных юридических ситуаций реализуется посредством организованного спора частных лиц при посредничестве особой публичной власти — судебной. Утверждая основанную на законе претензию против другого лица и выявляя в суде обоснованность этой претензии, субъект права добивается признания своего правомочия и воплощает в жизнь положение закона. На практике само существование средств защиты придавало такую действенность норме закона, что одна угроза судебного преследования зачастую обеспечивала беспрепятственное осуществление своего права.
Самостоятельное значение процессуальных средств как источников позитивного права определяется тем, что по содержанию они могут отличаться от той нормы закона, на которой они основаны, предусматривая защиту специфических отношений, в законе прямо не упомянутых. Термин “legis actio” указывает не столько на формальный источник иска — lex populi, сколько на фиксированный характер самого иска: “lege agere” означает “certis verbis agere” — искать в суде посредством определенных слов фиксированного заявления (lex private — частного закона)18, текст которого почитался неизменным, как слова закона (“immutabiles proinde atque leges observa-bantur”, — Gai., 4,11). Продолжая эту мысль, Гай приводит замечательный пример:
8 Независимость legis actiones от XII таблиц демонстрирует уже тот факт, что эта форма процесса и иски, связанные с ним, были известны уже до XII таблиц (Dionys.,10,32,2).
90
Раздел II. Формы позитивного права
...unde еит qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, res-ponsum est rem perdidisse, cum debuisset arbores nomi-nare eo quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus succisis actio conpeteret, gene-raliter de arboribus succisis loqueretur.
...поэтому о том, кто вчинил иск о порубленных виноградных лозах так, что назвал их в иске лозами, был дан ответ, что он проиграл дело, поскольку он должен был назвать их деревьями, так как закон XII таблиц, на основании которого он располагал иском о порубленных лозах, говорил вообще о порубленных деревьях.
Строго придерживаясь буквы Закона по форме, понтифики (“responsum est” — “дан ответ” указывает на ответ понтификов на консультации как источник решения) вкладывали в них новый смысл, распространяя действие нормы на не предусмотренные в ней отношения. Так, XII таблиц упоминали только ответственность лица, порубившего деревья; развитие виноградарства поставило проблему защиты, которая была решена, не прибегая к созданию нового иска, посредством распространительной интерпретации слов закона. Если Гай видит в этом случае редкий в его время формализм, то нам следует оценить свободу толкования, которая позволяла понтификам (и республиканским prudentes, но уже менее вольно) расширять сферу защиты, не меняя слов в законных исках. Это явление показывает также, что понятие позитивной формы права не сводится к форме, в которой фиксируется норма: слова иска, оставаясь прежними, получили новое содержание, и отношение, прежде безразличное для законодателя, получило законное признание19.
Зависимость участников древнего процесса от необходимости строго соблюдать фиксированный характер слов иска — исковой формализм — оборачивается уверенностью в положительном решении суда, который столь же связан словами закона, установившего определенную санкцию за нарушение. Такая согласованность материального и процессуального аспектов правовой формы обеспечивает определенность прав и обязанностей, гарантируя одинаковую защиту всех сходных отношений.
19 Эту технику следует отличать от так называемых бланкетных формул, когда сам законодательный акт придает слову характер модели и предполагает возможность его замены, в зависимости от конкретных обстоятельств: XII таблиц в нашем примере говорили не о порубленном вообще (и тем более не об умышленном нанесении материального ущерба), а именно о порубленных деревьях, отнюдь не придавая этому выражению широкого эмблематического значения, — только такое толкование источника отвечает памяти об интеллектуальном усилии интерпретаторов.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
91
Неудобства формализма, связанные с разрывом между словами legis actio и их новым значением, когда участники правоотношений, аналогичных предусмотренным в законе, также вынуждены вкладывать иной смысл в текст своего заявления, компенсировались стойким пиететом перед законом, который позволял воздействовать на противника не прямым указанием на несправедливость его действия, а ссылаясь на общезначимый формальный авторитет20-
Исковой формализм предполагает широкую распространенность юридических знаний. Проигрыш дела при неправильно составленном иске маловероятен: такой иск не был бы принят к рассмотрению как несуществующий. Деление процесса на две части приводит к тому, что к судье дело попадает, только если спор признан достойным рассмотрения судящим магистратом. Если в современном Гаю процессе per formulas иск дает претор, направляя дело к судье, то в эпоху legis actiones надлежащее оформление дела, а значит, и интерпретация содержания иска предшествовали первой фазе процесса.
Составленные в IV в. до н. э., legis actiones стали восприниматься наравне с законами как составная часть ius civile (D. 1,2,2,6: “pars iuris”). Отсюда — практика обнародования формул исков, подобно законам.
В то же время legis actiones как форма позитивного права существенно отличаются от законов: если последние имеют значение как таковые, то иски (forma agendi) — только когда их применяют. Помимо прикладного значения, самостоятельность этой формы ограничена ее зависимостью от интерпретаторской деятельности понтификов, то есть от другого источника позитивного права — авторитета юристов.
Глава 5
Ответы знатоков права (responsa prudentium)
Gai., 1,7:
Responsa prudentium sunt sen- Ответы знатоков права — это tentiae et opiniones eorum qui- суждения и мнения тех, кому nobus permissum est iura condere. зволено создавать право.
Признание за носителями профессионального юридического знания правотворческих функций — естественное следствие практических потребностей существования позитивного права.
20 Употребление в словах иска лексики, отличной от обыденной, могло воздействовать на противника суггестивно, парализуя его волю к сопротивлению, тогда как претензия, заявленная в тех словах, в которых мыслил сам нарушитель, не задела бы его подсознание, раз он уже оправдал для себя свой поступок.
92
Раздел II. Формы позитивного права
Pomp., 1. sing, enchr., D.1,2,2,13:
...constare non potest ius, nisi ...право не может существовать sit aliquis iuris peritus, per иначе, как при наличии сведущих в quern possit cottidie in melius праве лиц, посредством которых оно produci.	могло бы ежедневно подвигаться к
совершенству.
Ius не может быть настолько совершенным и адекватным, чтобы удовлетворять предъявляемым к нему требованиям без постоянной работы по обеспечению соответствия нормы права ее позитивной форме21. Такое совершенствование составляет профессиональную деятельность лиц, обладающих специальным знанием (iuris periti, iuris prudentes), которые предстают своеобразным научным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы Процесс самосовершенствования правовой системы включает в себя все элементы правотворчества; особенность юриспруденции в том, что она обеспечивает внутреннюю целостность (интеграцию) системы, наполняя общие и формальные положения нормы конкретным смыслом и действенностью (Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,5):
His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret pru-dentium auctoritatem) neces-sariurn esse disputationem fori, haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto ven.it compositum a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur, ut cete-rae partes iuris suis nominibus designantur... sed communi nomine appellatur ius civile.
После издания этих законов — как естественным образом происходит (и произошло на этот раз), для интерпретации потребовался авторитет юристов — стало необходимым состязательное судоговорение. Это судоговорение и это право, которое без записи составляется знатоками, не носит какого-либо особого названия как часть права — подобно тому как прочие части права обозначаются своими именами... — но называется общим названием гражданского права.
21 Корректура основателя итальянской романистики XX в. В.Шалойи “in [melius] <medius> produci”, хотя и позволяет преодолеть нестандартность формулировки в тексте рукописи, упускает из виду “cottidie”, квалифицирующее юриспруденцию как инструмент постоянного поиска (ср. D. 1,1,10 рг: “constans et perpetua voluntas”) соответствия и утверждения справедливости. “Melius” отвечает и словам Папиниана об “adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis” — “содействии, или дополнении, или исправлении цивильного права” (D.1,1,7,1). Речь идет не о прогрессе в праве (идее, чуждой римской правовой науке), как полагает М.Таламанка, который поэтому активно поддержал эту корректуру, а о постоянном самосовершенствовании правовой системы, без которого она теряет качество. Посредничество (medius) юрисконсульта не сводится к экспликации существующих в обществе норм (и тем более к интерпретации позитивного права), iuris interpretatio — это поиск доброго и адекватного (bonum et aequum), содержательное определение ius, что и делает эту регулятивную систему правом.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
93
Состязательность процесса22 в римском праве при слабой юридической подготовке судей (которые были частными лицами) и адвокатов-ораторов (Cic., de orat.,1,36,167 sq) ставили авторитет профессионала на недосягаемую высоту, так что именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наименованием “ius civile”.
Профессиональная деятельность prudentes имела три основных вида: cavere (составлять новые иски и сделки), agere (вести дело в суде), respondere (давать ответы) (Cic., de orat., 1,48,212):
Sin autem quaereretur, quis- Теперь же спрашивается, кто пра-пат iurisconsultus vere по- вильно называется юрисконсультом; minaretur; еит dicerem, qui я бы сказал тот, кто подготовлен в legem, et consuetudinis eius, отношении закона и того обычая, qua privati in civitate ute- которым пользуются частные лица rentur, et ad respondendum, et в гражданской общине, и к тому, ad agendum et ad cavendum, чтобы давать ответы, и вести дело peritus esset; et ex eo genere в суде, и составлять формулы; и я Sext.Aelium, M.Manilium, бы назвал из этого рода Секста P.Mucium nominarem.	Элия, М.Манилия, П.Муция.
“Cavere” указывает на составление исков, сделок и завещаний. Так, Маний Манилий, по воспоминаниям современников (Cic., de orat., 3,33,133), давал консультации по самым разнообразным вопросам общественной жизни, прогуливаясь по форуму или принимая посетителей у себя дома. Коллекция формул сделок, составившая наследие этого юриста, согласуется с цицероновой характеристикой. Кв.Муций-понтифик ввел новое регулирование перехода по наследству семейных культов (sacra), навязывая их отправление даже кредиторам наследодателя, если не было другого наследника (Cic., de leg., 2,20,48—49). Этот порядок значительно отличался от древнего понтификального (Ibid., 2,20,49—50). Prudentes давали свои имена новым правовым средствам, создание которых было ответом на нестандартные ситуации юридической практики. Так появились cautio Muciana, stipulatio Aquiliana (Gai., 3,170), postumi Aquiliani (D.28,2,29 рг). Известны нововведения Сервия (Cic., de leg., 1,5,17) и Требация (Cic., ad fam., 7,6; ad Q.Fratrem, 2,14,3).
“Disputatio fori” — это то же самое, что и “forensis contentio” (Quiunt., 10,1,70), — аргументированный спор в суде (Cic., de orat., 1,22; Brut., 145; Top., 56 sqq). D.28,2,19: “Scaevola respondit... et in disputando adiecebat...” (“Сцевола ответил... и при обсуждении добавлял, аргументируя...”).
94
Раздел II. Формы позитивного права
Эта роль prudentes отличалась от содействия магистратам и судьям, когда именно магистрат представал автором нового иска. В республиканскую эпоху prudentes нередко участвуют в consilium судей (скажем, Л.Лициний Бальб в 81 г. до н. э. входил в совет Аквилия Галла: Cic., pro Quint., 54); сами становятся судьями (как упомянутый Аквилий Галл или Кв. Муций: Rhet. ad Herenn.,2,13,19); входят в совет претора (Cic., de orat., 1,166; 168) и сами становятся преторами. Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте появились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права.
Так, actio Rutiliana (Gai., 4,35; D.38,2,1,1) носит имя видного юриста П.Рутилия Руфа, но она была введена им, видимо, при отправлении должности претора в 118 г. до н. э. и, таким образом, не является продуктом профессионального “cavere” юрисконсульта23. Таковы и formula Octaviana (Cic., in Verr., 2,3,65,152)24, и iudicium Cascellianum (Gai., 4,166a; 169), actio Publiciana (I. 4,6,4), actio Serviana, interdictum Salvianum и др. Иски, составленные по аналогии с иском из закона Аквилия (actiones utiles lege Aquiliae) известны уже Кв.Муцию и предполагаются в его responsa (Gai., 3,219; D. 9,2,39), но по формальному источнику они также принадлежат к правотворчеству претора.
“Agere” относится к ведению дела в суде, где юрист непосредственно берет на себя функции стороны в процессе, выступая как адвокат. Цицерон в диалоге “Брут” представляет в качестве ораторов П.Рутилия Руфа, консула 105 г. (Ibid., 30,114), Кв.Элия Ту-берона, умершего в 129 г. (Ibid., 31,117), Кв.Муция-понтифика (Cic., Brut., 39,145), Сервия (Ibid., 41,151). За исключением последнего, выдающегося оратора (ср. D.1,2,2,43), в этом ряду названы юристы старшего поколения, входившие в кружок Сципиона Эми-лиана. В дальнейшем prudentes ограничивают свою деятельность ответами адвокатам, профессиональным ораторам. Уже Аквилий Галл, учитель Сервия, намеренно отказался от адвокатской практики (Cic., Тор., 12,51), предпочтя обязанности судьи (Val.Max., 8,2,2), а затем претора25. Такая специализация оказалась плодотворной: именно Аквилий Галл составил формулы исков о
23 Constitutio Rutiliana (FV.,1) не связана с деятельностью этого юриста, поскольку известна только Юлиану (II в. н. э.), а юристы I в. н. э. игнорируют ее в своих решениях.
24 Введена Гнеем Октавием, претором 79 г. до н. э. Позволяла отойти от сделки, заключенной под воздействием насилия или угроз.
25 Возможно, praetor peregrinus. Известно, что Аквилий Галл отказался от консулата, решив следовать призванию юриста (Cic., ad Att., 1,1,1).
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)	95
злом умысле — de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60; de nat. deor., 3,30,74), его имя носят сделки и институты.
Самой типичной функцией юрисконсультов было “respondere” — высказывать мнения по запросу частных лиц или их представителей (Cic., de orat., 1,48,212; 1,45,200; de leg., 1,5,17; 1,3,10). Авторитет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками (Cic., de leg., 1,4,14), что их мнения (“sententiae et opiniones”, о которых говорит Гай, — Gai., 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве (Cic., pro Саес., 70)26. Аутентичность авторства обеспечивалась либо печатью, либо личным письмом юриста к судье, либо свидетельством присутствовавших при консультации (0.1,2,2,49). Обычно за консультациями обращались ораторы-адвокаты (Cic., de orat., 1,57,242; Top., 17,65), и задача prudentes состояла в том, чтобы “подносить копья” (“hastas ministrant”, — Cic., de orat., 1,59,253) мастерам словесных прений. В речи в защиту Мурены (Cic., pro Mur., 12,26) Цицерон уподобляет роль юрисконсульта в судебном разбирательстве латинскому флейтисту, который сопровождал выступление актера на сцене.
Правовым основанием для аргументации могли служить mores, leges, аналогичные случаи из практики (exempla), но мнение юрисконсульта и само по себе обладало обязательной для суда силой. При этом основанием для судебного определения являлись не только актуальные responsa, но и высказанные прежде, если они получили признание и стали модельными для определенных юридических ситуаций (Cic., pro Саес., 24,68—69).
В этом отношении Цицерон (Cic., de orat., 1,51,241 sq) различает два вида ситуаций: те, когда юридическая квалификация казуса не вызывает сомнений, и те, когда среди знатоков существуют разногласия (“quod ambigitur inter peritissimos”). В послед
26 Игнорировать мнение prudentes означало идти против права. Cic., pro Саес., 24,68:
Sin illos recte respondere conce-dunt et aliter iudicari dicunt oportere, male iudicari oportere dicunt. Neque enim fieri potest, ut aliud iudicari de iure, aliud responderi oporteat, nec ut quis-quam iuris numeretur peritus qui id statuat esse ius quod non oporteat iudicari.
Если же они признают ответ юриста правильным и заявляют, что следует присудить иначе, — они заявляют, что следует присудить плохо. Ведь не может быть так, чтобы о праве следовало вынести одно решение в суде, другое в консультации, и так, чтобы считался знатоком права тот, кто утверждает, что правом является то, что судьи не обязаны объявить в приговоре.
96
Раздел II. Формы позитивного права
нем случае адвокат всегда имел надежду получить у одного из юристов responsum в пользу своего клиента. Так, Цицерон обращается по поводу наследства П.Силия по очереди к Требацию, Сервию и Офилию в поисках лучшего решения (Cic., ad fam., 7,21). Известны случаи, когда по одному и тому же вопросу спрошены Корнелий Максим и Сервий (D. 33,7,16,1), Офилий и Касцеллий (D. 28,6,39,2), Касцеллий, Офилий и Требаций (D. 28,6,39 рг).
В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало определенность права (Liv., 31,9,5—10; 36,2,3), — prudentes отвечают как отдельные лица (“uti singuli”), не смущаясь возможных разногласий — controversia. Постоянная борьба мнений обеспечивала подвижность правовой формы и адекватность решений. Известны контроверзы, в которые были вовлечены практически все крупные юристы эпохи Республики: может ли наследник вчинять иск из воровства (Cic., ad fam., 7,22: Секст Элий, Манилий, Брут, Кв.Муций и Требаций Теста); имеет ли закон Аквилия обратную силу (Gell., 17,7,4: Брут, Манилий, Муций); имеет ли узуфруктуарий право собственности на дитя рабыни (D.7,1,68: они же).
Единство мнений по отдельному вопросу устанавливало правило, обязательное для всех; при разногласиях — ius controversum — судьи могли выбирать (поэтому здесь особое значение приобретали адвокаты-ораторы) из мнений юристов. При этом предпочтение мнения одного юриста другому в конечном счете лишь подтверждало общий авторитет юриспруденции (Cic., pro Саес., 24,69).
Gai., 1,7:
Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit senten-tiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.
Если все из них сходятся в одном мнении, то, что они так решили, имеет силу закона; если же они расходятся во мнении, судья имеет право следовать тому мнению, какому пожелает; и это указано в рескрипте божественного Адриана.
Рескрипт Адриана воспроизводит республиканские представления, акцентируя особое нормативное значение мнений юристов в случае их совпадения по определенному вопросу: “legis vicem optinet” (“имеет силу закона”). Тенденция к унификации проявилась и в единстве масштаба позитивации: lex (в эпоху, ко
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
97
гда законодательная роль комиций полностью отмерла) выставлен модельной формой права, критерием силы и действенности.
Режим Принципата наложил определенные ограничения на правотворческую деятельность prudentes. Помпоний (D.1,2,2,49) указывает, что Август первым установил, чтобы юристы давали ответы “ex auctroritate eius”, “на основе авторитета самого принцепса” — “ради повышения престижа права юристов” (“ut maior iuris auctoritas haberetur”). Этот порядок добавлял силу императорского признания мнению авторитетного юрисконсульта, не ущемляя при этом других юристов, не получивших патент принцепса. Перемены в негативном плане связаны с Тиберием, который предоставил Массурию Сабину ius publice respondendi — право давать ответы на публичном основании (D.1,2,2,48). Логика перемен в'осстанавливается таким образом.
Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,49:
...ante<a>, tempore Augusti21, ...прежде, при Августе, право publice respondendi ius non а консультировать на публичном principibus dabatur, sed qui основании не предоставлялось fiduciam studiorum suorum принцепсами, но me, кто был habebant, consulentibus res- уверен в своей подготовке, давали pondebant.	ответы вопрошавшим.
Инициатива Августа встретила понимание у многих юристов, которые стали испрашивать права отвечать ex auctoritate principis как особой привилегии (Ibid., §49). В ответ на сходную просьбу со стороны Сабина Тиберий дозволил ему (“concessum est”, — Ibid., §48 и 50) “ut populo responderet” — “чтобы он давал ответы народу” (§50)27 28. Императорское дозволение предстает публичной обязанностью: “postea hoc coepit beneficium dari” — “затем его стали предоставлять как привилегию” (D.1,2,2,48), а милость Цезаря оказывается должностной квалификацией юрисконсульта, так что при Юстиниане само звание “iuris consultus” понимается как зависимое от наличия ius pub
27 В рукописи стоит: “ante temporea Augusti", откуда издатели восстанавливают “ante tempora Augusti”, хотя очевидна механическая описка, подтверждаемая союзом “posteaque” в конце предыдущего §48.
28 Различение “populo respondere” от “publice respondere” показывает, что последнее выражение имеет значение “давать ответы на публичном основании”, а не “публично”, “на публику”.
98
Раздел II. Формы позитивного права
lice respondendi (1.1,2,829; С.1,14,12,5; Const. “Tanta”, 20). В этом смысле император Адриан ответил экс-магистратам, испрашивавшим у него ius publice respondendi, что это право не испрашивают, но им наделяют как должностью и будет приветствоваться, если кто-то, чтобы быть уверенным в своих способностях, основательно подготовится к тому, чтобы давать ответы публично (“rescripsit eis hoc non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fiduciam sui haberet, delectari se populo ad respondendum se praepararet”, — D.1,2,2,49).
Начиная с Адриана, юристы прочно входят в consilium principis, оказывая заметное влияние на технику и стиль имперской канцелярии вплоть до отречения Диоклетиана (306 г.), но это явление не относится к auctoritas prudentium как источнику позитивного права.
Нормативная сила мнений юристов основана на профессиональном знании, природа их власти технократическая. Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнений юристов, авторитет суждения важен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить таким образом его жизненность. Prudentes представляют собой научную корпорацию, и основной стиль их аргументации — это ссылки на авторитеты.
Эта практика характерна уже для responsa понтификов, которые обычно не приводили рациональных оснований своих responsa30. Эта же черта отличает их преемников. Показателен случай, когда один крестьянин, не удовлетворенный ответом П.Лициния Красса31, изложил свое дело оратору Гальбе, который, сочтя решение Лициния неверным, спросил юриста, как он мог дать такой ответ. Тот же смог привести в основание лишь авторитет сочинений Секста Элия и своего брата П.Му-ция Сцеволы (Cic., de orat., 1,56,239).
29 I. 1,2,8:
Nam antiquitus institutum erat, ut essent qui iura publice inter-pretarentur, quibus a Cesare ius publice respondendi datum est, qui iuris consulti appellabantur. quorum omnium sententiae et opiniones earn auctoritatem te-nent, ut iudici recedere a response eorum non liceat, ut est constitutum.
Ибо с древних времен было устроено, чтобы имелись те, кто на публичном основании интерпретирует право, коли/ от Цезаря дано право давать ответы на публичном основании и кто именуется юрисконсультами. Как установлено, суждения и мнения их всех имеют такую власть, что судье не дозволяется отступать от их ответа.
30 Cic., de dom., 41,107; 53,136; de harusp. resp., 6,12; ad Att., 4,2,3; Liv., 1,20,5 sq; 5,25,7; 8,23,14; 34,44,2.
31 P.Licinius Crassus Mucianus, консул 131 г., великий понтифик.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
99
Сенека (Sen., ер., 94,27) считает авторитарный стиль типичным для prudentes: “Quid quod etiam sine probationibus ipsa monentis auetoritas prodest? sic quomodo iuris consultorum valent responsa, etiamsi ratio non redditur” (“Что если даже без доказательств имеет силу авторитет сам по себе? Так же как действенны ответы юрисконсультов, хотя разумное основание не приводится”).
Изящно пародирует логику responsa Цицерон (ad fam., 7,10) в письме к Требацию в Галлию, где тот находился вместе с Юлием Цезарем: “Valde metuo, пе frigeas in hibemis; quamobrem camino luculento utendum censeo; idem Mucio et Manilio placebat...” (“Весьма беспокоюсь, не мерзнешь ли ты на зимних квартирах; поэтому я полагаю, что следует воспользоваться хорошей печкой, — Брут и Манилий того же мнения...”).
Этот стиль — столь странный для лиц, не принадлежащих к корпорации, — отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете составляла основу нормативной памяти римского общества. Отбор правильного в суждениях знатоков невозможен без соответствующей фиксации и передачи опыта отдельных решений. Мысль непродуктивна в информационном вакууме. Известный консерватизм юриспруденции обеспечивал определенность представлений о праве, новые идеи органично вырастали из установленного, конкурируя между собой на едином основании воспринятого от предшественников знания. Решения, признанные на практике, проверенные социальным опытом, становились частью общего фонда коллективной правовой мысли.
Boeth., ad Cic., Top., Ill (in PL Migne LXIV c. 1094):
Iuris peritorum auetoritas est eorum, qui ex XII Tabulis vel ex edictis magistratuum ius civile interpretati sunt, pro-batae civium creditaeque sen-tentiae.
Авторитет знатоков права — это одобренные и пользующиеся доверием у граждан суждения тех, кто интерпретировал гражданское право на основе XII таблиц или эдиктов магистратов.
Деятельность юристов не сводилась к консультационной, зто лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились в основу как законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. В комментариях к ius civile (осмысленному в работах предшественников) и к преторскому эдикту, к отдельным законам и к отдельным институтам — prudentes остаются верны казуисти
100
Раздел II. Формы позитивного права
ческому методу, который уступает место обобщениям только в сочинениях элементарного (учебного) характера. Не случайно, вершину римской правовой науки составляют произведения, по жанру соответствующие основной правотворческой роли prudentes: “Digesta” Юлиана и “Responsa” Папиниана.
Концентрируясь на решении отдельных казусов, юристы именно в них видели живую материю права, в которой воплощались общие принципы. Эта работа, как и в наше время, проводилась дедуктивным методом, но с тем отличием, что современный юрист отправляется от законодательной массы, тогда как для римских prudentes таким референтным пунктом выступали общие представления о правильном и справедливом. Законы, сенатусконсульты, преторские эдикты и другие нормативные материалы оценивались с точки зрения их применимости в конкретных случаях, тогда как критерием выступали абстрактные принципы права. Комментирование этих материалов, как и мнений других юристов, осуществлялось по той же схеме. Распространенное мнение, по которому римские юристы ограничивались индуктивным методом, опровергается тем фактом, что regulae и definitidnes составляют ничтожную долю их наследия. Большинство фундаментальных понятий и институтов не получили выраженного (эксплицитного) определения в сочинениях prudentes. Такое положение было бы невозможно, если бы выведение общих принципов было целью их рассуждений. Указанное мнение отражает стереотипные ожидания околонаучных людей, отождествляющих научный анализ с декларацией общих выводов. Римский юрист начинает с конкретного случая и им ограничивается32, но вывод делается на основе имплицированного знания норм и принципов, которые далеко не всегда были выражены законодательно. С этой особенностью связана и традиция ссылаться на мнения предшественников как на позитивные нормы, а к последним относиться как к источникам казусов для анализа. Наконец, нередки случаи, когда общий принцип эксплицируется в качестве аргумента принятого заключения33.
32 Примером могут служить следующие фрагменты из “Digesta” Алфена Вара, наиболее полно известного юридического труда эпохи Республики (составленного на основе responsa Сервия Сульпиция): D. 4,8,50; 5,1,76; 6,1,57; 8,5,17,1; 9,1,5; 9,2,52,1—4; 10,3,26; 11,3,16; 15,3,16; 19,2,27,1; 33,8,14; 34,2,28 и 50,16,203; 35,1,27; 38,1,26; 39,2,43; 39,4,15; 40,1,6; 44,1, 14, — если ограничиться текстами из анонимной эпитомы.
33 Например, в указанном сочинении Алфена: D. 4,6,42; 8,5,17 рг; 9,2, 52 рг; 19,1,26; 19,2,27 рг; 28,5,45; 34,8,2; 44,7,20; 50,16,202.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
101
В эпоху Принципата с мнениями prudentes начинают конкурировать rescripta императоров, составленные придворными юристами или под влиянием профессоров. Мнение, выраженное в них, рассматривалось юристами как прецедент, а генерализующее значение рескрипта становилось одним из объектов научных дискуссий. Так, Ульпиан (D.1,4,1,2) относится к императорским конституциям как к конкретному ответу любого из юристов, обсуждая возможность их применения по аналогии. Тем не менее такой плюрализм не должен затемнять того факта, что сами ответы и мнения юристов стали государственно санкционированными нормами, хотя и ограниченного действия.
Ius controversum не отвечал стремлению императорской власти к определенности и контролю за положением дел в обществе. Возможно, приход в юриспруденцию лиц невысокого происхождения, которым не было свойственно чувство ответственности в той мере, как их аристократическим предшественникам, повлияло на политику Августа. Отмечая своим признанием отдельных юристов, он тем самым вводил внешний упорядочивающий критерий в утратившую былую дисциплину борьбу мнений. Именно при Августе основные течения римской юридической мысли консолидируются в две школы, известные позднее как Sabiniani (Cassiani) — сабинианцы (кассианцы) и Proculiani — прокулианцы. Идея естественного развития права в столкновении мнений по поводу конкретного казуса была настолько прочной, что основным инструментом императорского правотворчества до конца III в. остаются уже упоминавшиеся rescripta — решения по конкретным случаям, которые, хотя и имели определяющее значение для разрешения ряда контроверз, не подменяли собой responsa prudentium.
Когда после 235 г. право интерпретации осталось только за императорской канцелярией, многие противоречия оказались законсервированными, поскольку свободный спор и нормативно значимое соревнование между юристами прекратились. Такой бюрократизации во многом способствовали сами юристы, чей социальный состав значительно расширился, и служебная карьера стала обычным делом. Можно проследить, как зти успехи согласованы с концом деления на школы. Хотя Папиниан и Павел следуют в основном сабинианцам, а Ульпиан — прокулианцам, в школах они уже не состоят, предпочитая профессорскому влиянию более действенное административное: все трое занимали должность префекта претория при Северах.
В эпоху Домината (когда образованные юристы более не практиковали, ограничиваясь преподаванием) responsa prudentium
102
Раздел II. Формы позитивного права
существуют только как писаное право, в виде сочинений классической эпохи и их позднейших сокращенных переработок, — так называемые “iura” (в отличие от “leges”, императорских конституций). Ссылки на них по-прежнему обладали силой в судах (в отсутствие соответствующей казусу конституции), но разнообразие мнений “древних” юристов при упадке научной мысли вело к хаосу. Механический критерий для определения силы суждений классиков вводил закон правителя Западной империи Валентиниана III от 7 ноября 426 г. (CTh. 1,4,3), известный как закон о цитировании. Число юристов, чье мнение имело законную силу, было ограничено наиболее современными и известными: Папиниан, Павел, Ульпиан, Мо-дестин и Гай. В случае противоречия между ними судьям предписывалось следовать мнению большинства; при равенстве “голосов” — мнению, которое поддержал Папиниан. Только в отсутствие этих условий выбор оставался на усмотрение судьи. Закон о цитировании был реципирован на Востоке с изданием Кодекса Феодосия в 438 г. Он был включен и в Novus Codex, принятый Юстинианом в 529 г. На Западе в это время, в Lex Romana Wisigothorum, iura были представлены “Сентенциями” Павла и эпитомой “Институций” Гая, которые сопровождались крайне посредственными комментариями — Interpretationes.
Значительно более адекватно действовал Юстиниан на Востоке, предложив нормативный критерий упорядочения iura, по которому предпочтительное мнение из классики отбирает законодатель. 15 декабря 530 г. конституция “Deo Auctore” постановила собрать антологию iura, устранив имеющиеся противоречия (§7), так чтобы вместо многих разрозненных сочинений получить одно, удобное в обращении, к которому уже никто не писал бы комментариев (§12). Конституция (§5) декларировала отказ от идеи ограничить официальный список юристов прошлого, предписывая, чтобы задуманное собрание имело всеобъемлющий характер. Конституция “Tanta” от 16 декабря 533 г., вводившая Дигесты Юстиниана в силу, запрещала ссылаться в судах на сочинения классиков, не включенные в антологию (§19), и оспаривать на основе сравнения с оригиналом внесенные в тексты изменения (§10). Responsa prudentium, кодифицированные как iura, вновь получили силу закона.
Тем не менее ни один из дошедших документов судебной практики не привлекает Дигесты для обоснования решения, что указывает на второстепенное нормативное значение iura по отношению к leges и после кодификации.
Глава 6. Судебный прецедент (iudicatum)
103
Глава 6
Судебный прецедент (iudicatum)
Интенсивное правотворчество юрисконсультов (iuris prudentes) определило незначительность роли судебной практики в развитии римского права.
Callist., 1 quaest., D. 1,3,38:
Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguita-tibus quae ex legibus profi-ciscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim legis optinere debere.
Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона.
Этот единственный в римской юридической литературе текст, в котором говорится об обязательной силе судебного прецедента, упоминает рескрипт императора Септимия Севера (при жизни которого написан сам фрагмент Каллистрата), приписавший силу закона авторитетному судебному решению в сходных случаях. Из текста следует, что практика принятия судебных решений по примеру (ad exempla) предыдущих решений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от императорского предписания.
Уже в риторских сочинениях эпохи Республики iudicatum называется, наряду с другими источниками права, среди средств доказательства, которыми пользовались адвокаты в судах.
Cic., de orat., 2,27,116:
Ad probandum autem duplex est oratori subiecta materies: una rerum earum, quae non excogitantur ab oratore, sed in re positae ratione trac-tantur, ut tabulae, testimonia, pacta conventa, quaestiones, leges, senatus consulta, res iudicatae, decreta, responsa, reliqua si quae sunt...
Для доказательства у оратора есть в распоряжении два рода материалов: один состоит из тех, которые не измышляются самим адвокатом, но представляют основание для рассуждений в наличных вещах, каковы записи, свидетельства, консультации, соглашения, законы, постановления сената, судебные решения, декреты, юридические консультации и прочие, если имеются...
104
Раздел И. Формы позитивного права
Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним (Rhet. ad Herenn., 2,13,19) природу (natura), закон (lex), обычное право (consuetudo), судебное решение (iudicatum), правильное и хорошее (aequum et bonum), неформальное соглашение (pactum)34.
 Внимание к судебным решениям было характерно для prudentes эпохи Республики (Cic., de orat., 1,39,180; Gell., 6,15,1) и особенно среди ораторов (Cic., de inv., 1,30,48; 2,22,67; 2,54,162; de orat., 1,45,198; Rhet., ad Herenn., 1,14,24), которые надеялись таким образом — в отсутствие других решающих обстоятельств — убедить суд вынести решение по аналогии с предыдущим (Boeth. ad Cic. Top., 5,28: “...quarum exemplo ceterae quoque iudicantur” — “...no примеру которого выносились бы и остальные решения’’)35.
Однако решение суда по нестандартному вопросу не связывало другие суды на будущее. Автор риторики “Ad Herennium” (“К Гереннию”) I в. до н. э. сетует, что решения судов при одинаковом составе дела часто различаются. Приведя соответствующие примеры (Rhet. ad Herenn., 2,13,19), он заключает (Ibid., §20):
Ergo, quia possunt res simili de causa dissimiliter iudicatae proferri, cum id usu venerit, iudicem cum iudice, tempus cum tempore, numerum cum numero iudiciorum confere-mus.
Итак, поскольку no сходным no составу делам могут выноситься различные решения, чтобы извлечь пользу из судебных решений, мы сопоставляем судью с судьей, эпоху с эпохой, число решений за и против.
Налицо поиски юридически значимых случаев и факторов, необходимые именно из-за отсутствия у iudicatum юридической силы.
В отношении текста Каллистрата давно замечено, что в Дигестах он поставлен в непосредственную связь с предшествующим
34 Cic., Тор., 5,28: “...ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat” (“...чтобы если кто-либо скажет, что гражданское право — зто то, что заключается в законах, постановлениях сената, судебных решениях, авторитете знатоков права, эдиктах магистратов, обычае, справедливости”). Ср. Quint., Inst., 7,4,6.
35 Quint., Inst., 5,2,1:
...rebus, quae aliquando ex ...в тех делах, no которым когда-либо paribus causis sunt iudicatae, выносились судебные решения на оди-quae exempla rectius dicuntur. наковом основании и которые более правильно называются прецедентами.
Глава 7. Постановление сената (senatusconsultum)
105
текстом Павла (1 quaest. D. 1,3,37), в котором речь идет о провинциальном праве. Павел говорит, что при сомнениях в интерпретации следует изучить обычаи данной общины, а именно, каким правом пользовались в сходных случаях. Этот текст близок по смыслу к тексту Ульпиана (4 de off. proc. D. 1,3,34), где в отношении провинциальных обычаев предлагается при сомнениях поверять их предыдущими судебными решениями. Рескрипт Септимия Севера, о котором говорится во фрагменте Каллистрата, по всей видимости, относился к провинциальной судебной практике, где отсутствие развитой юридической мысли и многовековой традиции interpretatio могло быть компенсировано изучением обычного права и прецедентов.
Глава 7 Постановление сената (senatusconsultum)
Gai., 1,4:
Senatusconsultum est, quod Постановление сената — это то, senatus iubet atque constituit: что сенат повелел и постановил; idque legis vicem optinet, оно имеет силу закона, хотя об quamvis fuerit quaesitum. этом спорили.
Поскольку senatusconsulta (SC) принимались без участия populus, уравнение их по действенности с leges не могло не вызывать концептуальных трудностей, отраженных в тексте Гая. До начала II в. н. э. они не имели силы закона (“quod solum senatu constituente inducitur sine lege" — “то, что вводится одним решением сената без закона”, —: D.1,2,2,12) и поэтому не участвовали в формировании ius civile непосредственно. Сенат имел две возможности опосредованно влиять на нормативную ситуацию: или поручить магистрату провести желаемый закон (как это произошло, видимо, с lex Sempronia de pecunia credita 193 г. до н. э., который предписывал римским гражданам отвечать по долгам перед перегринами в соответствии с римскими правилами займа), или предписать претору внести изменения в эдикт (скажем, до принятия упомянутого закона Семпрония отношения займа с участием перегрина могли регулироваться на основе imperium перегринского претора).
Сенат мог поручить магистрату учредить особые уголовные суды — quaestiones extraordinariae (как это происходит после принятия SC de Bacchanalibus в 186 г. до н. э.). Такие учреждения,
106
Раздел II. Формы позитивного права
однако, никогда не создавались на постоянной основе, для чего требовался lex. Первый постоянный уголовный суд такого рода (quaestio perpetua) — о взяточничестве (de repetundis) — был установлен по lex Calpurnia 149 г. до н. э. Поскольку решения сената не имели силы закона, у граждан всегда оставалась возможность апелляции к народу (provocatio ad populum). Сенат между тем стремился освободить решения чрезвычайных судов от этого ограничения, что привело — говоря современным языком — к конституционному конфликту. В 123 (или 122) г. до н. э. lex Sem-pronia de capite civis прямо указал на недопустимость установления сенатом чрезвычайных судов, на решения которых не могла быть подана provocatio ad populum, что повлекло за собой быстрое отмирание quaestiones extraordinariae.
В эпоху Принципата нормотворческая власть сената возрастает, поскольку комиции пришли в упадок (D. 1,2,2,9), а senatusconsulta представляли для императоров удобный инструмент воздействия на преторский эдикт. В I в. н. э. постановления сената не имеют силы в плане ius civile (как leges imperfectae), оказывая воздействие на развитие преторского права (ius honorarium). Таковы: SC Vellaeanum 46 г., запрещающий женщинам принимать на себя гарантию по обязательствам третьих лиц; SC Trebellianum 56 г., предоставляющий фидеикомиссарию иски наследника; SC Neronianum 60 г., придающий силу легатам, недействительным по ius civile из-за пороков формы; SC Macedonianum, принятый при Веспасиане, запрещающий сделки займа с подвластными сыновьями. Постановления сената оперируют и в области права лиц, например, защищают свободное состояние раба, отпущенного на волю по завещанию, в случае отказа наследника, обремененного фидеикомиссом, исполнить манумиссию.
Во II в. известны исключительно senatusconsulta с цивильным эффектом. В эту эпоху они действительно приравнены к lex.
Ulp, 16 ad ed, D. 1,3,9:
Non ambigitur senatum ius He подлежит сомнению, что сенат facere posse.	может создавать право.
Например, SC Tertullianum, принятый при Адриане, устанавливал наследственные права матери на имущество сына, a SC Orfitianum 178 г. вводил законное наследование детей матери.
С начала II в. постановления сената часто сопровождаются предварительной речью принцепса в сенате (oratio principis in senatu habita), на которую обычно и ссылаются юристы в своих
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)	107
решениях и комментариях36. Нормативное значение связывается именно с oratio principis, которая сама по себе имела силу закона, и senatusconsulta постепенно исчезают как самостоятельная форма позитивного права.
Глава 8
Эдикты магистратов (edicta magistratuum)
Все римские магистраты, имевшие imperium — высшую публичную и военную власть, обладали ius edicendi (от “e-dicere” — “объявлять”) — правом устанавливать общие правила поведения для более эффективного исполнения своей должности (officium). Однако именно praetor urbanus, ответственный за управление Городом (и praetor peregrinus с 242 г. до н. э.), сконцентрировал в своих руках отправление правосудия (iurisdictio). “Ius dicere” относится к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in iure), на которой устанавливалось существо дела и определялись подходящие процессуальные средства. На основе своего права (ius iuris dicendi) претор предписывал судье, на каком основании выносить приговор по делу. Решение претора определялось наличием норм ius civile, обслуживающих то или иное отношение, но на основе своего imperium он мог предусмотреть и специфические средства защиты и в этом случае провести все разбирательство самостоятельно. Такие экстраординарные процессы способствовали развитию правовой системы, поскольку позволяли защитить и, значит, признать на официальном уровне отношения, не предусмотренные ius civile. Например, введение экстраординарной защиты индивидуального держания от посягательств со стороны третьих лиц посредством интердиктов (interdicta, от “inter-dicere” —“запрещать”) создавало особый институт вещного права — владение (possessio).
Устойчивая практика публикации процессуальных формул (начиная с III в. до н. з.) сказалась и на деятельности претора, который — в целях информирования граждан и упорядочивания соб
36 Иногда oratio principis и SC разделены во времени и юристы ссылаются на обе формы. Так, Павел (D.5,3,22) приводит речь Адриана в сенате с призывом принять постановление, по которому наследник мог бы истребовать у лица, завладевшего наследством, не только сами наследственные вещи, но и цену, за которую они были проданы владельцем. SC luventianum, развивающее зту мысль, становится предметом отдельных комментариев юристов, например Ульпиана (D.5,3,20,6 sqq).
108
Раздел II. Формы позитивного права
ственной судебной активности — выставлял на форуме на побеленных досках (in albo) модельные формулы исков и экстраординарных средств. Наряду с преторами, обладавшими общей iurisdictio, специальная юрисдикция придавалась курульным эдилам (aediles curules) — магистратам, ответственным за порядок в Городе и особенно на рынках (сига urbis). В рамках своего offieium эдилы также обладали ius edicendi и тоже издавали эдикты (edicta). Edictiones aediliciae, как и edictio praetoria, засвидетельствованы уже комедиографом III в. до н. э. Плавтом (Plaut., Capt., 823; Mil., 156—165 и Plaut., Asin., 371; Pseud., 11 sqq). Эдикты издавались не только по вопросам правосудия, но для развития частного права значение имеют именно edicta iurisdictionis.
Тесная связь edictiones с offieium — и по функции, и по времени действия, которое ограничивалось пребыванием в должности, — объясняет, почему магистраты стали объявлять общие принципы их iurisdictio с момента вступления в должность, фиксируя in albo процессуальные средства, которые в течение года будут предоставляться для защиты тех или иных отношений.
Gai., 1,6:
Ius autem edicendi habent Правом издавать эдикты облада-magistratus populi Romani; ют магистраты римского народа; sed amplissimum ius est in но наиболее важное право содер-edictis duorum praetorum, жится в эдиктах двух преторов, urbani et peregrini, quorum городского и претора перегринов, в in provinciis iurisdictionem провинциях такой же юрисдик-praesides earum habent... цией обладают их губернаторы...
Эдикты магистратов приобрели особое значение, когда lex Aebutia (вторая половина II в. до н. э.) утвердил наряду с процедурой посредством legis actiones новый вид процесса — per formulas. Отныне претор мог защищать отношения, не предусмотренные ius civile, не только экстраординарными (административными), но и обычными гражданско-правовыми средствами. Процедура per formulas распространялась и на защиту отношений, предусмотренных в законах, так что в преторском эдикте наряду с исками, основанными на его iurisdictio, появились иски, основанные на ius civile. Поскольку последние оказались в зависимости от общих принципов преторского правосудия, это отразилось и на цивильных правах граждан.
Отмена процесса посредством legis actiones в 17 г. до н. э. поставила эдикты магистратов в почти монопольное положение в плане создания гражданских процессуальных средств. Так сформировалась особая нормативная система — ius honora
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)
109
rium37 (praetorium), имевшая в отношении ius civile прикладное значение: если гражданин не использовал особые преторские средства защиты, он оставался в нормативных рамках цивильного права, которое имело значение само по себе. Развитие преторского права модифицировало институты цивильного права в их практическом бытии.
Рар., 2 def., D. 1,1,7,1:
Ius praetorium est, quod Преторское право — это то, что praetores introduxerunt adiu- ввели преторы ради улучшения, vandi vel supplendi vel cor- или дополнения, или исправления rigendi iuris civilis gratia цивильного права для обществен-propter utilitatem publicam. ной пользы.
Первоначально в соблюдении эдиктов преторы были связаны только традиционными аристократическими представлениями о чести: “tides” и “dignitas” (Cic., ad fam., 13,59; ad Att., 5,21,11). Претор мог отказать в иске — denegare actionem, даже если он был объявлен в эдикте (как это было возможным и в отношении цивильного иска), а также издать в течение года эдикт, который бы противоречил положениям эдикта, изданного при вступлении в должность. В отличие от таких разовых эдиктов (“edicta repentina” — “поспешные эдикты”)38, эдикт, издаваемый в начале года и сохранявший силу в течение всего срока должности претора, назывался edictum рег-petuum (“годичный эдикт”)39. Злоупотребления претора или проконсула провинции могли быть пресечены только вмешательством высшего или равного ему по рангу магистрата, которое бы парализовало несправедливое решение — intercessio40. Разумеется, возможность такого вмешательства являлась слабым нормативным барьером против произвола претора.
В 67 г. до н. э. закон, принятый по инициативе плебейского трибуна Г.Корнелия (lex Cornelia de iurisdictione), предписывал преторам отправлять правосудие только на основе edictum
37 От “honor” — “должность магистрата”, дословно: “почет”.
38 Этот термин, получивший широкое распространение в современной романистике, в древности не имел технического значения. Разовый эдикт так назван только однажды у Цицерона для указания на резвость, с которой алчный провинциальный правитель Веррес использовал свои полномочия (Cic., in Verr., 2,3,14,36).
39 Слово “perpetuum” указывает на период времени в целом уже в комедиях Плавта: “perpetuom diem” (Most., 765), “perpetuom annum” (Plaut., Asin., 235; 721), “perpetuos decern annos” (Stich., 168).
40 Cic., in Verr., 2,1,46,119; 2,4,25,56 (cp. Par., 6,2,46); pro Quinct., 65; Caes., bell.civ., 3,20; пример вмешательства consules: Val.Max., 7,7,6.
по
Раздел II. Формы позитивного права
perpetuum: "...ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicebant”, — что положило конец порочной практике изменений объявленной программы процессуальной защиты — “varie ius dicere” (Ascon., In Cornel., 1, p.48 Stangl). Сведения из комментария Аскония Пе-диана (I в. н. э.) к речи Цицерона “pro C.Cornelio de maiestate” уточняет текст Диона Кассия, греческого автора II в., в котором подчеркивается запрет отступать от раз и на весь год установленных положений эдикта (Dio Cass., 36,40,1).
Искоренение edicta repentina в области правосудия не коснулось права претора принимать неординарные решения по отдельным случаям — decretum. При этом преторы не имели права вступать в противоречие с эдиктом и с законом, но могли только действовать за пределами установленного права, распространяя общие принципы bonum et aequum на новые отношения. Lex Cornelia превратил эдикт в систему норм, регулирующих поведение самого судебного магистрата, который отныне обязывался адекватно реагировать на потребности граждан в процессуальной защите их прав. “Iudicium dabo” — “Я дам ход судебному разбирательству” — как модельная санкция нормы эдикта выступает в то же время обязательством, принятым на себя претором, по обеспечению правосудия.
Произвол претора в установлении особого режима в отдельных случаях ограничивался перспективой испытать на себе самом по выходе из должности действие исключительной нормы. Особый эдикт “Quod quisque iuris”, изданный претором Гнеем Октавием в 79 г. до н. э. (Cic., ad Q.fr., 1,1,7,2), — видимо, как реакция на заметную дезорганизацию преторского правосудия в годы диктатуры Суллы — распространял действие decretum в отношении самого магистрата, установившего ius novum, за пределы срока его пребывания в должности, таким образом подчиняя на будущее автора нововведения как бы его собственной юрисдикции (“eodem iure adversus eum decernetur”, — D. 2,2,1,21). Значение этого эдикта сохранилось и после принятия lex Cornelia, который не ограничивал право претора издавать decreta.
Независимо от законодательного регулирования свободы преторского правосудия, которое сказалось на дальнейшем утверждении правового начала в процессе, уже к I в. н. э.41 установилась стабильность эдикта как формы позитивного права. Каждый новый претор по обычаю воспроизводил в своем эдикте большинство положений эдикта предшественника (“quae praetores edicere consuerunt”, — Cic., de inv., 2,67), которые как бы передавались из года в год, составляя основу постоянного текста эдикта — edictum tralaticium.
41 Так, Цицерон говорит о ius praetorium как о “constitutum”, “установленном” праве (Cic., in Verr., 2,1,114).
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)
111
В провинциях правосудие отправляли экс-магистраты (proconsules)42 , которые с этой целью (“iudicii causa”, — Fest., р.36 L) периодически устраивали в крупных центрах специальные собрания — conventus, куда можно было вызвать (evocare) жителей отдаленных мест (Cic., ad Att., 5,21,9; 6,2,4). Применение процедуры per formulas43 к спорам римских граждан между собой и с Перегринами (тогда как при процессах среди Перегринов суды обычно руководствовались местным правом) потребовало от проконсулов издания собственных эдиктов по модели преторов Рима (Cic., in Verr., 2,1,118; 2,3,152). Постепенно первоначальное разнообразие эдиктов в отдельных провинциях (известны edictum Siciliense, edictum Asiaticum, — Cic., in Verr., 2,1,112; ad Att., 6,1,15) сменилось унификацией, которой во многом способствовал провинциальный эдикт, принятый Цицероном в Киликии (Cic., ad Att., 6,1,15). Взаимное сближение провинциальных эдиктов44 и их неизбежная зависимость от постоянно прогрессирующих эдиктов римских преторов (“ad edicta urbana accomodaturum”, — Cic., ad Att., 6,1,15) подготовили становление унифицированного edictum provinciale. Деление провинций на сенатские (provinciae populi Romani) и императорские (provinciae Caesaris), установленное в эпоху Принципата, скорее, способствовало процессу, поскольку princeps не противопоставлялся populus. Imperium префекта, назначенного принцепсом, был эквивалентен власти проконсула, уполномоченного сенатом (D. 1,17,11). Папирусы III века засвидетельствовали, что ргае-fectus Aegypti издавал провинциальный эдикт45. Гай (1,6) фиксирует различие отправления правосудия в провинциях лишь на уровне эдилов: если в провинциях римского народа имелись эквивалентные им магистраты — квесторы, то в императорских провинциях — нет.
Со II в. н. э., когда senatusconsulta получили силу закона и заметно активизировалась императорская канцелярия, развитие частного права сосредоточилось в плане ius civile, и эдикт в зна
42 В других общинах Италии судебные магистраты (с III в. до н. э. — praefecti iure dicundo (Fest., p.262 L); с распространением муниципального самоуправления законы Цезаря заменили их на дуумвиров — duumviri iure dicundo) никогда не играли самостоятельной правотворческой роли, и их эдикты (conciliabula, — Liv., 25,22,4; 43,14,10) полностью зависели от преторских.
43 Доказательство доставляет упоминание praescriptio pro гео в edictum Asiaticum (Cic., ad Att., 6,1,15).
44 Cic., in Verr, 2,2,90; ad fam, 3,8,4.
45 SB 1010 (249 r.), Pap.Ox.IX 1021 (258 r.), PSI X 1101 (271 r.).
112
Раздел II. Формы позитивного права
чительной степени законсервировался. Учреждение префектов (praefectus urbi и praefectus praetorii) — императорских чиновников, сосредоточивших в своих руках экстраординарное судопроизводство (cognitio extraordinaria), — изменило характер iurisdictio, что по существу означало изоляцию ius honorarium, фиксацию его границ в плане содержания. Такое положение сделало логичной инициативу Адриана, направленную на итоговую систематизацию преторского права. В 131 г. он поручил своим квесторам — Сальвию Юлиану и Сервию Корнелию — провести общую редакцию эдикта. Поскольку соответствующей этой задаче подготовкой обладал только Юлиан, то и всю работу выполнил он, о чем говорит удвоение его жалования (Dessau, 8973). Юлиан, по словам конституции “Tanta” (§18 греческого текста — “Dedoken”), составил одну краткую книгу, объединив в ней эдикты обоих преторов и эдикт курульных эдилов; однако это не означает слияния эдиктов. Если до Юлиановой compositio юристы комментировали отдельные эдикты: “Ad edictum praetori urbani” (Лабеон и Мас-сурий Сабин), “Ad edictum praetori peregrini” (Лабеон), “Ad edictum aedilum curulium” (Целий Сабин) (D.50,16,19 и 38,1,18; D.4,3, 9,3; Gell., 4,2,3—5), — то теперь Помпоний, Ульпиан и Павел пишут “Commentaria ad edictum” вообще. Показательно, что Гай, который написал комментарий лишь к части составленного Юлианом собрания, должен был специально уточнить: “Ad edictum provinciale”.
Эдикты в редакции Юлиана стали восприниматься как “edictum perpetuum” в новом смысле — “вечный эдикт”. Отныне магистратам (которые сохранили ius edicendi и должны были при вступлении в должность по-прежнему объявлять эдикт) было дозволено вносить в кодифицированный текст лишь необходимые дополнения (но не исправления). Это предусматривалось в oratio Hadriani и последовавшем за ней сенатском постановлении по аналогии с учением самого Юлиана (D.1,3,11), которое признавало за принцепсом право совершенствовать собственные установления (Const. “Tanta”, 18). На этом основании преторы и в дальнейшем вносили в эдикт новые статьи — novae clausulae46.
46 Нововведение самого Юлиана — эдикт “De coniungendis cum emancipate liberis eius” (D.37,8), по которому к наследству допускались не только эманципированные (вышедшие из-под отцовской власти) дети наследодателя, но и дети эманципированного сына, получавшие в случае смерти их отца ко времени открытия наследства такую же долю, как если бы он не был эманципирован.
Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum)
113
Глава 9
Конституции принцепсов (constitutiones principum)
Ulp., 1 inst., D. 1,4,1 pr:
Quod principi placuit, legis Что решил принцепс, имеет силу habet vigorem: utpote cum закона, ибо народ посредством lege regia, quae de imperio царского закона, который издан о eius lata est, populus ei et in власти принцепса, переносит ему еит omne suum imperium et и на него всю свою власть и полно-potestatem conf erat.	мочия.
В этом тексте изложена сущность принципата как политического режима. Принцепс как законодатель приходит на смену народу, не просто исполняя должность, как магистрат, которому populus делегирует imperium на определенный срок, а пожизненно (отсюда — “lege regia”), воплощая в себе народную волю47. Идея translatio imperii отражает сложившуюся к III в. традицию концептуального обоснования режима принципата. Помпо-ний (D.1,2,2,11) трактует принцепса как суверена, равного populus: “...constituto principe datum est ei ius, ut quod consti-tuisset, ratum esset” (“...с появлением принцепса ему было дано право, чтобы то, что он постановит, имело обязательную силу”). Здесь способность принцепса создавать ius48 выражена без обращения к концепту lex, — тем самым принцепс ставится на уровень первичного источника позитивного права, который черпает законодательные полномочия в самом себе. Эта перемена объясняется у Помпония как результат естественного развития римского государства, которое само по себе потребовало (“ipsius rebus dictantibus”) сокращения способов установления права, и объективной необходимости (“necesse esset”) сосредоточения власти у одного должностного лица49. По концепции Помпония принцепс как воплощение нового режима конституируется (“constituto principe”) независимо от воли римлян.
47 Говоря словами Густава Гуго, речь идет не о делегировании (mitteilen), а о переносе (iibertragen) полномочий.
48 Ср. Закон XII tab., 12,5: “...quodcumque... populus iussisset, id ius ratumque esset” (“...что бы ни... постановил народ, имеет силу закона”).
49 Упоминаемая Помпонием невозможность должного управления всеми провинциями со стороны сената также представлена как объективная проблема растущего государства.
114
Раздел II. Формы позитивного права
Constitutio principis, в которой выражается воля нового суверена, закономерно замещает закон как форму позитивного права. Pomp. D.1,2,2,12: “...quod ipse princeps constituit pro lege servetur” (“...то, что принцепс постановит сам, соблюдается вместо закона”). Сложность этой теоретической конструкции отразилась в словах Гая (1,5), который, предпочитая следовать единому масштабу lex, пишет об императорском волеизъявлении: “Nec umquam dubita-tum est, quin id legis vicem obtineat” (“И никогда не подвергалось сомнению, что это получает силу закона”). Ульпиан, приравнявший волю и власть принцепса к народной, заявляет, что императорская конституция и есть сам закон (“legem esse constat”, — D.1,4,1,1). Различение (и равноположенность) конституции принцепса и lex представлено в тексте Марциана (Маге., 4 inst., D. 28, 7,14):
Condiciones contra edicta Поставленные в письменном виде imperatorum aut contra leges условия, которые противоречат aut quae legis vicem optinent императорским эдиктам, или за-scriptae... pro non scriptis конам, или тем [актам], что име-habentur.	ют силу закона... считаются не-
написанными.
Данный подход отличает императорскую конституцию от тех форм позитивного права, к которым может быть приложен масштаб lex, полагая, что она является критерием сама для себя. Этой логике следует и знаменитая максима (Ulp. D.1,3,31): “Princeps legibus solutus est” (“Принцепс свободен от законов”).
По форме императорские конституции делятся на edicta (нормы общего действия, выставляемые in albo у резиденции принцепса), decreta (судебные решения, обычно в ответ на апелляцию на решение суда низшей инстанции) и rescripta (решения отдельных казусов), которые в свою очередь подразделяются на subscriptiones и epistulae в зависимости от того, изданы ли они в ответ на запрос частного или должностного лица (обычно — губернатора провинции).
Ulp., 1 inst., D. 1,4,1,1:
Quodcumque igitur imperator Установлено, что что бы импера-per epistulam et subscriptio- тор ни постановил посредством пет statuit vel cognoscens письма или подписи, или пред-decrevit vel de piano inter- писал, рассмотрев дело, или прос-locutus est vel edicto praece- то высказал, или предусмотрел в pit, legem esse constat.	эдикте, — является законом.
Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum)
115
До конца III в. среди форм императорского правотворчества преобладают rescripta. В структуре римского позитивного права они занимают место наряду с responsa prudentium, решая отдельные проблемы частного права и внося свой вклад в ius controversum. Юристы (обладающие в эту эпоху ius publice respondendi) относятся к rescripta principum как к авторитетным мнениям, подобным по значению для развития права их собственным суждениям (D.1,4,1,2). В то же время именно императорская канцелярия разрешает многие старые контроверзы, часто опережая prudentes в логичности решений и внимании к волевой стороне правоотношений.
В постклассическую эпоху (с приходом к власти Константина) rescripta теряют прежнее качество и значение. Многочисленные конституции ограничивают, их действие отдельным случаем, нередко подчеркивая, что нестандартные императорские предписания как принятые вопреки установленному праву (contra ius) не подлежат применению по аналогии50.
Напротив, edicta начинают играть в области регулирования частноправовых отношений ведущую роль и рассматриваются (начиная с Константина) как нормы общего действия (leges generales).
В этот период именно императорские конституции — leges — становятся основой для принятия судебных решений, тогда как к мнениям классических юристов — iura — прибегают в отсутствие законодательных предписаний. Повышенный интерес отразился в появлении частных сборников императорских конституций, таких, как codex Gregorianus и codex Hermogenianus, составленных при Диоклетиане. В 429 г. правитель Восточной части Римской империи Феодосий II запланировал провести общую систематизацию источников права. В силу разных обстоятельств эта законодательная инициатива реализована не была. Кодекс Феодосия (Codex Theodosianus), вступивший в силу в 438 г., объединил конституции, изданные после Константина, частично использовав кодексы Грегория и Гермогениана.
На Востоке в апреле 528 г. Юстиниан постановил составить новый кодекс, который вступил в силу в апреле 529 г. Новый кодекс (Novus Codex) объединил прежние кодексы, добавив к ним Novellae constitutiones — новые конституции, принятые после 439 г. Этот кодекс утрачен.
50 Лишь в 529 г. Юстиниан (С. 1,14,12 рг) допускает применение по аналогии рескриптов, изданных в ходе рассмотрения дел в суде или по апелляции.
116
Раздел II. Формы позитивного права
Продуктивная законодательная деятельность Юстиниана в области iura, где с учетом изменений в правовых институтах были разрешены многие контроверзы классической эпохи (зачастую принималось среднее решение — sententia media), вылилась в Quinquaginta decisiones (Пятьдесят решений), что сделало Новый кодекс устаревшим. 21 ноября 533 г. Юстиниан повелел сцставить обновленный Кодекс, который вступил в силу 16 ноября 534 г. по конституции “Cordi”. Этот Codex repetitae prae-lectionis (кодекс второго издания) известен более как Кодекс Юстиниана, составная часть Corpus Iuris Civilis. Кодекс включил Quinquaginta decisiones, императорские конституции прошлого (начиная с Адриана) и новые конституции Юстиниана, принятые за три последних года. Правотворчество в форме leges не прекращалось и после кодификации. До конца правления Юстиниана (565 г.) было принято еще множество консти-туцёий (известных как Novellae constitutiones), реформировавших целые отрасли права.
Раздел III
ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ, АКТЫ, СДЕЛКИ
Мы познакомились со структурой римской правовой системы в ее развитии и теми формами, в которых фиксировались и получали всеобщее признание нормы частного права. Рассмотрим теперь сами формы возможного и должного поведения, признанного в римском обществе нормальным, — права и обязанности частных лиц. Сначала обратимся к общим аспектам правового взаимодействия: какое положение занимают участники правового общения по отношению друг к другу и к обществу в целом, насколько полно их интересы могут воплотиться в правах и обязанностях, как отдельный человек может обеспечить уважение к своим интересам со стороны других членов общества и добиться от них определенных действий в свою пользу, каким образом воля частного лица может быть выражена наиболее адекватно и получить значение для других, как внешние (природные) ограничения свободы воли отражаются в формах волеизъявления и согласования интересов. Функционированию правовых форм в материальном плане и посвящен этот раздел курса: здесь излагаются общие принципы возникновения и изменения гражданских прав и обязанностей.
Глава 1
Классификация юридических фактов
Юридические факты — это любые явления, которые имеют юридическое значение, то есть приводят к возникновению и изменению в правах и обязанностях субъектов оборота. Субъективные юридические ситуации (приобретенные права и соответствующие обязанности), обычно именуемые субъективными правами1, бывают двух
1 Распространенный в позитивистской доктрине термин “субъективное право” (неизвестный римской юриспруденции) имеет недостатки как стилистического (правомерно ли, например, выражение “субъективная обязанность”?), так и догматического характера, поскольку он предполагает неоправданное противопоставление праву объективному. По существу же под ‘субъективным правом” в условиях реально действующего объективного права (правовой системы) имеются в виду приобретенные права (правовые требования) субъекта, которым соответствуют юридические обязанности.
118
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
видов: вещноправовыми (или реальными, от “res” — “вещь”) и личноправовыми. Реальное (вещное) право основано на непосредственной связи субъекта с вещью и потому абсолютно: оно значимо против всех (erga omnes), предполагая на стороне любого члена общества обязанность воздерживаться от нарушения этой связи. Личное право (право из обязательства) основано на юридически значимой связи с конкретным лицом и потому относительно: оно значимо только против данного лица, которое несет определенную юридическую обязанность в пользу субъекта личного права. В соответствии с таким делением различаются юридические факты, акты и сделки с реальным (вещноправовым) и обязательственным (личноправовым) эффектом.
Среди юридических фактов различают события — явления внешнего мира, не зависящие от воли людей (наступление срока, рождение и смерть, природные изменения объектов права: речной нанос, кораблекрушение, пожар, гниение продуктов и т. д.), и акты, или деяния людей, совершаемые сознательно.
Юридические акты могут иметь для окружающих значение, подобное явлениям природы, когда действие одного лица не обращено к воле и сознанию другого. Например, воровство, вторжение на чужой участок, строительство на своей земле сооружения, которое закрывает соседям вид из окон, устройство водостока, угрожающего затопить соседний участок; или безобидное собирание на своем участке плодов, упавших с чужого дерева, поимка заблудившегося домашнего животного, находка потерянной другим вещи; или же ведение собственного хозяйства, создание или уничтожение своих материальных благ, рыбная ловля и прочее, если это не предполагает установления контакта с другими людьми. Те же юридические акты, которые направлены на общение и имеют коммуникативную природу, называются юридическими сделками.
Сообщение, имеющее юридическое значение, является сделкой, независимо от того, носит ли оно характер констатации или волеизъявления. Если от констатации зависит перемена в правах и обязанностях субъекта права (автора сообщения или адресата — безразлично), она может быть классифицирована как юридическая сделка. Сомнения на этот счет в науке Нового времени связаны со справедливым акцентом на волевом характере сделки; но не всякое волеизъявление получает юридическое значение, тогда как сообщение не может не иметь волевого характера, если от него зависит перемена в субъективной правовой ситуации. Например, объявление должника находящимся в просрочке (тога) — волевой акт, выражающий определенный интерес, и не может считаться фактическим событием. Римские юристы демонстрируют именно такой подход к проблеме, рассматривая, например, исполнение обязательства (solutio) по переносу собственности (dare) как юридическую сделку.
Глава 1. Классификация юридических фактов	119
Передача информации может осуществляться как языковыми, так и неязыковыми средствами: любое действие, предназначенное для того, чтобы быть воспринятым другим лицом (передача вещи, помощь в ведении хозяйства, прокладывание тропы через участок соседа), предполагает волевое отношение со стороны реципиента (лица, воспринимающего сообщение) и установление взаимозависимости соответствующих прав участников общения. Согласование воль (выраженных или небезосновательно предполагаемых) ведет к такому изменению прав и обязанностей сторон, что все третьи лица должны считаться с новой ситуацией в сфере гражданского оборота. Такое всеобщее признание и означает, что совершившийся факт — юридический. Юридическое значение получает не всякое волеизъявление или согласование воль, но только то, которое признано в данном обществе соответствующим праву.
Различают правомерные и неправомерные акты (деяния). Если первые производят эффект, соответствующий воле лица, то вторые, как правило, — противоположный. Неправомерный акт влечет ухудшение правовой ситуации и для агента (лица его совершившего), и для других участников правового общения. В том случае, если негативный эффект затрагивает общество в целом (или признан таковым), задача пресечения действий нарушителя и их последствий возлагается на государство. Правонарушения, имеющие публичный характер, называются уголовными (в римской терминологии — “crimina”) и наукой гражданского права не изучаются. Гражданские правонарушения — “delicta”, так же как и правомерные акты, делятся на собственно акты и сделки.
Сущность правомерной сделки заключается в признанном правопорядком волеизъявлении. В зависимости от того, требуется ли для наступления эффекта волеизъявление на всех сторонах отношения, различают односторонние и многосторонние сделки. При односторонней сделке (как, например, завещание) изменение правовой ситуации для всех вовлеченных сторон наступает по воле одного лица. Так, наследник по завещанию станет собственником наследственного имущества независимо от своей воли. Более того, правовая ситуация изменится и в том случае, если исполнение воли наследодателя зависит от согласия лица, обремененного завещательным распоряжением. Например, нежелание легатария (лица, которому по завещанию отказана, то есть предоставлена, часть наследства) принять легат (отказ по завещанию) само по себе не освобождает наследника от обязанности перенести указанные в завещании выгоды на это лицо: потребуется специальное освобождение от обязательства — новая сделка между вовлеченными в отношение лицами.
120
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Многосторонние сделки могут быть собственно многосторонними (как договор товарищества) и двусторонними — наиболее распространенный случай. Следует иметь в виду, что понятие двусторонней сделки определяется не числом участников, а числом сторон в данном правоотношении. Например, если сособственники дома сообща сдают его в наем, сделка жилищного найма будет двусторонней. В случае, когда одна из сторон сделки представлена несколькими лицами, могут возникнуть проблемы при определении пороков воли каждого из участников и соответствующем заключении о действительности сделки. Наличие множества лиц на одной стороне отношения иногда позволяет оформить его в виде нескольких сделок (в нашем примере — несколько договоров найма от лица каждого из сособственников дома); в этом случае среди таких лиц возникнут особые правоотношения, но первая сделка не станет многосторонней. Сторона в отношении может быть предварительно составлена из нескольких лиц на основе специальной сделки таким образом чтобы одно лицо представляло другое, — такая ситуация также не изменит двусторонний характер последующих сделок2 .
Соблюдение принципа формального равенства и соответствия (справедливости) предполагает, что воля субъекта, преследующего собственный интерес, не задевает волю других участников правового общения (что и делает такую волю свободной, а удовлетворение интереса справедливым). При многосторонних сделках это означает необходимость согласования волеизъявлений, то есть достижение соглашения.
Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,1,3:
Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consen-tiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consen-tiunt...
Термин “соглашение” является общим и относится ко всем делам, в отношении которых — ради заключения или изменения сделки — те, кто взаимодействуют между собой, пришли к общему мнению: ведь как говорят “сходиться” о тех, кто из разных мест собираются и приходят в одно место, так и о тех, кто, побуждаемые разными движениями души, соглашаются на одном...
2 Подробнее о представительстве см.: разд. IV, гл. 10.
Глава 1. Классификация юридических фактов	121
Сущность соглашения как основы многосторонней сделки сводится к установлению согласия, непосредственному согласованию воль участников сделки. Однако возможна и сделка против воли одной из сторон, когда наличие положительного желания вступить в правоотношение приписывается лицу по формальным основаниям. Наконец, при односторонних сделках волеизъявление других субъектов вовсе не требуется. Но при всех возможных отклонениях, принцип согласования воль остается определяющим в отношении правовой квалификации акта: при отсутствии достаточных формальных оснований для того, чтобы считать остальных участников правового общения согласными с волеизъявлением отдельного лица, направленным на изменение его правовой ситуации, желаемое не получит признания и ситуация останется прежней.
Общий баланс интересов в обществе может обусловить утрату отдельного требования вопреки воле лица, — но ради упрочения его прав как члена данного общества, то есть в их формальном и абстрактном измерении. С другой стороны, формальный подход к воле субъекта в праве, позволяющий обеспечить типичный результат независимо от личных психических качеств отдельного лица, может повлечь для него и известные выгоды, что в конечном счете и означает достижение определенной степени свободы (независимости от внешних обстоятельств), ставшее возможным на основе утверждения принципа формального равенства в регулировании волевых отношений.
Сказанное позволяет понять, насколько естественны предъявляемые к юридическим сделкам требования по форме манифестации воли. Соблюдение предписанной формы волеизъявления позволяет не только уверенно ориентироваться в гражданских правоотношениях, но и равным для всех участников способом определить характер интереса. Правовое регулирование — как оно устанавливается в жизни любого общества — воздействует на поведение людей прежде всего через формы, в которых осуществляется социально значимое взаимодействие членов общества. Отражение этой нормативной реальности в позитивном праве ведет к тому, что определение и типизация сделок (как и других юридических фактов) происходит по формальному признаку3.
Римское юридическое наследие сохранило следы попыток общей систематизации юридических сделок, однако они так и не привели к разработке сколь-нибудь устойчивой схемы. За основу классификации принимается форма волеизъявления, что отражает ориентацию на естественно развившиеся формы оборота, пото
3 Эта черта римского права наиболее ярко проявилась в классификации контрактов; см.: разд. VIII, ч. II, гл. 1.
122
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
му знакомство с этим систематизаторским опытом может стать введением в изучение сделок римского частного права.
Ulp., 11 ad ed., D. 50,16,19:
Labeo libro prime <ad edic-tum> praetoris urbani defi-nit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur: et actum qui-dem generate verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numerations. contractum au-tem ultra citroque obligatio-nem, quod Graeci crvvaAAaypa vacant, veluti emptionem venditionem, locationem con-ductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam.
Лабеон в первой книге комментария к эдикту городского претора определяет, что [означает, когда в эдикте говорится, что] иные дела “совершаются”, иные “ведутся”, иные “заключаются": и “акт” является общим термином, совершается ли [сделка] словами или вещами, как при стипуляции или отсчитывании денег; “контракт” же — это взаимное обязательство, то, что греки называют синаллаг-мой, как-то: договоры купли-продажи, найма, товарищества; “ведение” означает дело, совершенное без слов.
Создается впечатление, что “gerere” — “вести дело” обнимается в систематике Лабеона понятием “agere” (“действовать”, откуда, собственно, и слово “акт”, “actum”) — наиболее широким среди терминов, относящихся к юридическим актам, но это рассуждение не соответствует словоупотреблению эдикта, в котором “gerere” может иметь более широкое значение4.
В то же время известны устойчивые формулы юридического языка для указания на акты, в которых волеизъявление выражается типичным для определенной ситуации поведением, без слов: “pro herede gerere” — действовать наподобие законного наследника; “negotiorum gestio” — ведение чужих дел без поручения, когда само поведение вызывает юридически значимые изменения. Значение “gerere” в этих выражениях, строго говоря, выходит за рамки “agere”, которое представлено как понятие, объединяющее волеизъявления, сделанные в языковой (устной) форме и в форме передачи вещи — “ге”.
В другом месте Ульпиан, пересказывая слова эдикта, приводит выражение “acta facta gestaque” (Ulp., 65 ad ed., D. 42,7,2,1), в
4 Например, Ulp., 11 ad ed., D. 4,2,1:
Ait praetor: ‘Quod metus cau- Претор говорит: “Я не буду считать sa gestum erit, ratum non ha- имеющим юридическую силу то, что bebo'.	совершено под действием страха”.
Глава 1. Классификация юридических фактов	123
котором наряду с этими терминами присутствует также “factum” (“сделанное”, “совершенное”)5. Это выражение, видимо, призвано обнять все возможные проявления юридически значимого поведения: как акты (facta), так и сделки. С другой стороны, известно признание Гая (D. 50,16,58 рг) о невозможности провести существенное различие между “facta” и “gesta” (“Licet inter 'gesta' et 'facta' videtur quaedam esse septilis differentia...”), что согласуется с различением “actum” и “gestum” в тексте Лабеона. Хотя “actum” как понятие отличается широким смыслом, обнимая “contractum”, этот термин в преторском эдикте не означает сделку вообще6.
Если различие между “actum” и “gestum” Лабеон проводит, исходя из того, как заключается сделка, то в отношении “contractum” он выделяет другое основание. Сущностной чертой контракта назван его взаимный (“ultro citroque”) характер, когда установленным обязательствам соответствуют и права требования на обеих сторонах соглашения — то, что в современной теории гражданского права (как раз под влиянием данного текста) называется синаллагматическим соглашением7. Этот вид соглашений не исчерпывает собой всю гамму сделок, которые могут быть заключены “aut verbis aut re” (“или посредством слов, или посредством передачи вещи”), так же как названные Лабеоном формы волеизъявления не создают полной картины форм юридического поведения.
Paul., 3 ad ed., D. 2,14,2 рг:
Ldbeo ait convenire [posse] Лабеон говорит, что можно заклю-vel re vel per epistulam vel читъ соглашение или вещью, или per nuntium inter absentee письмом, или также через вестника quoque posse, sed etiam tacite между отсутствующими. Но счи-consensu convenire intellegi- тается, что сделка заключается да-tur.	же молчаливым соглашением.
Дополняя Лабеона, Павел указывает на возможность заключения сделки такими действиями, при которых сообщение достигает цели и без слов, поскольку воля одной из сторон выражена в самом действии. Эта форма волеизъявления в современной науке классифицируется как конклюдентное поведение. Так, если кре
5 В отличие от русского языка, где слово “факт” обычно выражает событие объективной природы, латинское “factum” предполагает действующего (facere) субъекта, автора сделанного (qui fecit).
6 Термин “negotium”, к которому восходит лексема, обозначающая юридическую сделку в современных романских языках, не имел в античности столь обобщающего значения.
7 Категория специально рассматривается в разд. VIII, ч. II, гл. 1.
124
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
дитор вернул должнику долговую расписку, предполагается, что он тем самым отказался от своего права требования (и в будущем он не сможет успешно вчинить иск из обязательства, даже если расписка вновь попадет к нему). В римской терминологии такие соглашения подпадают под категорию “ге”. Но возможны и молчаливые соглашения другого типа.
. Paul.,3 ad ed., D.2,14,4 рг и 3:
Item quia conventiones etiam tacite valent, placet in ur-banis habitationibus locandis invecta illata pignori esse locator!, etiamsi nihil nomi-natim convenerit.
§2. ...idem luliano placet. §3. Ex facto etiam consultus, cum convenisset, ut donee usurae solverentur sors non petere-tur, et stipulatio pure concep-ta fuisset, condicionem inesse stipulation!, atque si hoc expressum fuisset.
Равным образом, поскольку имеют силу даже молчаливые соглашения, он считает, что при аренде жилья в городе внесенное и привезенное [жильцом] служит залогом арендодателю, даже если это не было открыто оговорено.
...так же полагает Юлиан. Будучи спрошен о казусе, когда было условлено не требовать своей доли, пока не будут уплачены проценты,, а стипуляция была составлена как безусловная [он сказал], что условие входит в стипуляцию, как если бы оно было в ней выражено.
Юлиан приравнивает условие (condicio), не включенное в текст соглашения (и потому “молчаливое”), к произнесенному в ходе заключения сделки, потому что произнесение обещания является непременным формальным требованием к контрактам такого типа (stipulatio).
Отличие конклюдентного поведения от “gestum” (при строгом словоупотреблении) — в том, что оно предполагает восприятие сообщения другой стороной соглашения (рецепцию), тогда как типичное поведение создает право gestor'a, независимо от выраженного согласия заинтересованных лиц, воля которых в таких случаях предполагается.
Различают сделки mortis causa (в виду смерти), когда эффект волеизъявления должен реализоваться после смерти субъекта, и сделки inter vivos (среди живых), эффект которых предназначен воплотиться независимо от смерти одной из сторон. Сделки mortis causa обусловлены смертью распорядителя, и в этом случае форма, в которой воплощено волеизъявление, должна пережить самого субъекта.
Итак, по форме манифестации воли сделки могут быть самыми разнообразными. Существенно, чтобы такая форма адекват
Глава 1- Классификация юридических фактов
125
но воплощала волеизъявления, определяющие содержание сделки. В этом отношении представляется надуманным различение формальных и неформальных сделок, распространенное в современном учении о юридической сделке. Сделка всегда имеет определенную форму, поскольку бесформенное волеизъявление невозможно. Чтобы возникнуть (получить наличное бытие, в терминологии Гегеля), воля должна приобрести определенную форму, вступив в контакт с внешним миром. Оформленное лингвистически (человек мыслит в языковых формах) желание субъекта должно быть соотнесено с возможностью удовлетворения интереса, что — в ситуации общественного бытия (когда только и возможно правовое общение) — означает согласование с другими интересами, представленными в обществе. Неодушевленная материя способна подчиниться направленной на нее воле (поскольку она лишена собственной цели), но присутствие в ней других воль ограничивает реализацию задуманного. Для того чтобы интерес получил признание, желание должно быть сообщено другим волящим субъектам. Неоформленная воля не может быть выражена, непонятное сообщение — воспринято. Поскольку речь идет о положительном требовании к сделке, форма должна быть признана ее неотъемлемым элементом (реквизитом).
Более приемлемый вид указанная оппозиция получает в терминах “фиксированная форма — свободная форма”. Однако свободной формы ни одна юридическая сделка не имеет. Признание сделки существующим в обществе правопорядком само по себе означает определение формы такого волеизъявления: оформленная в соответствии с требованиями правовой системы манифестация воли и получает юридическое значение. Примером сделки с так называемой свободной формой в римском праве может служить traditio — сделка по переносу собственности на определенные категории вещей. Однако traditio производит эффект только при переходе объекта права собственности — вещи — от одного контрагента к другому8. Голое сообщение о намерении (и даже соглашение по этому поводу) не ведет к переходу собственности, несмотря на волю отчуждателя. В данном случае она требует дополнительного оформления в виде передачи вещи. Требование определенной формы манифестации воли как ограничение индивидуального произвола является одним из проявлений нормативного характера социального взаимодействия и имеет правовую природу. Необходимость придания волеизъявлению надлежащей формы, разнообразие и развитие этих форм выступает как требование и проявление прогресса свободы в общественных отношениях.
8 Символическая передача (traditio symbolica) как вариант указанной сделки также представляет собой фиксированную форму.
126
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Глава 2
Реквизиты юридической сделки
Признание юридической сделки — как определяемое формальными признаками — зависит от соблюдения сторонами установленных требований к такого рода юридическим актам. Отсутствие необходимых реквизитов в конструкции сделки лишает ее силы. При этом перемена в правах и обязанностях сторон, связанная с совершением такого акта, к делу не относится, — важно, что тот эффект, который должно производить волеизъявление, не наступает. Ограничение эффекта сделки может также происходить по воле сторон. В соответствии с этим различают:
—	ничтожность сделки — сделка признается несуществующей;
—	недействительность — сделка не производит ожидаемого эффекта, и требование кредитора лишено исковой защиты, однако исполнение по такой сделке не считается исполнением недолжного; при восполнении отсутствующих реквизитов в дальнейшем такая сделка может получить силу;
—	обратимость — сделка действительна, но по требованию одной из сторон ее эффект может быть отменен;
—	оспоримость — эффект, производимый сделкой, может быть блокирован решением суда по заявлению одной из сторон.
В римском праве категории оспоримости и обратимости принимают своеобразный вид, поскольку они связаны с взаимодействием между ius civile и ius honorarium (а также ius extraordinarium). Отмена сделки, действительной по ius civile, возможна только преторскими средствами (in integrum restitutio). Оспоримость означает, что сделка, действительная в плане ius civile, остается в силе, даже если ее эффект парализован преторской защитой. При этом, если сторона не прибегла к преторским средствам защиты (exceptio), сделка — как цивильная, так и преторская — произведет свой эффект.
Римские юристы не различали ничтожность и недействительность: для них отсутствие эффекта сделки (nullum esse) выражается как признание ее несуществующей (non esse), даже если остается принципиально допустимой реанимация эффекта первоначально недействительного акта (невозможная в отношении ничтожной сделки в строгом понимании) — convalescere. При восполнении необходимых для эффекта сделки реквизитов, впоследствии сделка как бы совершается заново, так что для ее действительности существенны и другие обстоятельства этого момента: реквизиты, которые могли быть удовлетворительными в прошлом, могут теперь отсутствовать и сделка так и не получит
Глава 2. Реквизиты юридической сделки	127
силы9. Для римлян юридический акт не может не иметь силы, если он получил существование. В отличие от современных юристов, prudentes смотрят не на эффект, а на сам акт, что и отразилось в терминологии: “non valere” (не иметь силы), “inutile” (ничтожное), “inane” (пустое), “imperfectum” (несовершенное, недействительное), “irritum” (неправильное) — характеризует сделку, а не ее эффект. С другой стороны, они никогда не говорят о сделке, действительной в материальном плане, но оспоримой или обратимой в плане процессуальном, что она недействительна. Prudentes рассуждают о возможностях добиться лучшего эффекта или парализовать наступление нежелательных последствий, принимая произведенную сделкой перемену в правовом положении сторон как данность.
К реквизитам сделки — существенным элементам, определяющим ее действенность, относятся субъект и его формализованная воля. От субъекта требуются правоспособность, дееспособность, а также управомочение, или легитимация — власть распоряжаться объектом сделки. В отношении волеизъявления существенно, чтобы оно выражало правомерный общепризнанный интерес, чтобы была использована надлежащая форма манифестации воли и соблюдалось соответствие между интересом и волеизъявлением.
Неправоспособность стороны в отношении предопределяет ничтожность сделки. Любая сделка с рабом ни при каких обстоятельствах не порождает эффекта.
Недееспособность стороны в отношении определяет ничтожность сделки: сумасшедший (furiosus) не может эффективно отчуждать вещи, собственником которых он остается несмотря на потерю рассудка. Исключение составляет категория лиц моложе 25 лет (minores XXV annis), которые в случае заключения нежелательной сделки (по неопытности) могли либо прибегнуть к ехсер-tio legis Laetoriae, либо просить у претора восстановления в первоначальное состояние (restitutio in integrum). В данном случае можно говорить об обратимости (или оспоримости), зависимой от недееспособности субъекта. Важно подчеркнуть, что указанное ограничение — преторского происхождения. В плане ius civile такая категория недееспособности не существует, и сделки, заключенные лицами моложе 25 лет, действительны. Другие случаи недееспособности определялись законом (женщины, малолетние, безумные и расточители), что влекло недействительность сделок,
9 Акцидентальные (в отличие от существенных — реквизитов) элементы и обстоятельства могут также на этот момент отличаться от тех, что были в прошлом: эти перемены отразятся на конструкции сделки, получившей силу.
128
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
заключенных такими лицами, в плане ius civile, то есть их ничтожность.
Категория признанной распорядительной власти над объектом сделки (управомочение на сделку) не связана с понятием дееспособности: недееспособное лицо может действовать через представителя, тогда как неуправомоченное лицо в любом случае совершает ничтожную сделку.
Правомочие предполагает правоспособность как основу и относится к независимости распоряжения от воли других лиц и объективных обстоятельств. Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та, судьба которой в данном отношении определяется только стороной, указанной в сделке, может стать объектом новых прав и обязанностей в соответствии с волеопределением такого лица. Распоряжение чужой вещью или чужим правом в пределах, превышающих компетенцию распорядителя, лишает сделку силы. Так, только собственник может перенести право собственности на другого субъекта. С другой стороны, собственник не управомочен приобретать собственную вещь, и сделка по переносу собственности в его пользу невозможна10.
Некомпетентность стороны в сделке может быть предусмотрена по закону. Например, SC Macedonianum, принятый при Веспасиане (в связи с тем, что юноша по имени Македо, запутавшись в долгах, убил своего отца), запрещал заключать сделки займа с подвластным сыном. По санкции эта норма была lex imperfecta (как и большинство подобных установлений): сделка, пассивной стороной в которой выступал подвластный, не была ничтожна, но сам подвластный мог сослаться в суде на постановление сената (оспоримость). В последнем случае недействительность сделки имеет своеобразные последствия: кредитор не может истребовать сумму долга, и подвластный остается ее собственником. Так сделка, лишенная эффекта, все же производит перемены в правах и обязанностях сторон.
Выше мы рассмотрели такой реквизит сделки, как форма манифестации воли, признав, что он входит в само понятие сделки. Но если бесформенная сделка невозможна, то сделка с нарушением формы рассматривается римскими юристами как возможный случай. Для наступления желаемого сторонами эффекта требуется, чтобы форма выражения воли была признана адекватной
10 Даже обязательственное соглашение, если оно возлагает на одну из сторон обязанность передать вещь в собственность (как стипуляция “dare certam rem”), будет ничтожным, если другая сторона в этом соглашении является собственником объекта сделки.
Глава 2. Реквизиты юридической сделки
129
для сделки данного типа. Так, ряд контрактов может быть заключен, только если вещь, объект соглашения, переходит от одной стороны к другой (реальные контракты). Иногда сама форма волеизъявления определяет качества возникающего соглашения. Скажем, лицо, заключившее обязательство в форме торжественного обещания — стипуляции, может освободиться от обязательства (даже после его исполнения) только в форме обратной стипуляции (acceptilatio).
К некоторым односторонним сделкам предъявляется требование рецептивности (воспринятости). При этом сторона, воспринимающая такое волеизъявление, не обязательно становится участником сделки. Например, при назначении заместителя в судебном процессе (datio cognitoris) следовало торжественно объявить об этом другой стороне судебного спора (Gai., 4,83). Односторонняя по содержанию сделка может иметь двустороннюю форму, несоблюдение которой сделает акт ничтожным. Например, цивильное завещание посредством меди и весов (testamentum per aes et libram), которое, таким образом, по форме должно отвечать и требованию рецептивности (Gai., 2,104 sqq). Преторское завещание — пример нерецептивной сделки: его эффект не зависит от того, ознакомлен наследник с волей наследодателя или нет. Возможна и двусторонняя нерецептивная сделка — ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), сущность которой в том и состоит, что одно лицо управляет делами другого без его ведома, объективно обязывая его самим фактом такой заботы.
Праву небезразлично и содержание воли — сам интерес, преследуемый сторонами. Интерес сторон может считаться признанным по двум основаниям: сделка не должна противоречить закону и нравственности (добрым нравам — Ьопае mores), а также должна преследовать признанную правопорядком социальную или хозяйственную цель — iusta causa. Несоответствие этим требованиям (негативному и позитивному) делает сделку ничтожной.
Удовлетворение социально-экономических интересов принимает в обществе устойчивые формы, и сами интересы типизируются по формальному признаку. Так, если в обществе сделка купли-продажи рассматривается как нормальная, то особенность подлежащего интереса (мотив) сама по себе не окажет влияния на эффект сделки. Формальный подход к интересам ставит проблему учета специфических намерений и их адекватного выражения в правовой форме. Распространение новых идей и их консолидация в социально признанные интересы имеет тенденцию к стандарти
130
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
зации. В правовом плане это означает возникновение социально значимой формы реализации интересов, так что со временем они могут даже мыслиться в этих формах. Обыватель часто выражает идею приобретения, прибегая к термину купли, который имеет строго определенное значение договора о возмездной передаче вещи. Такое понятийное сближение говорит об адекватности правовой формы.
Типизация интересов в формах сделок предполагает абстрагирование от мотивов. Так, покупатель обязывается уплатить договорную цену, каков бы ни был специфический интерес, подтолкнувший его к сделке (получше вложить деньги, сделать подарок близкому и т. п.); продавец обязан передать вещь покупателю независимо от того, почему у него возникло такое желание (избавиться от обязанностей по уходу за ней, освободить место для другой вещи, выручить сумму денег и проч.). Мотив не влияет на форму сделки даже тогда, когда он предполагается типичным для интереса. Например, вступление в брак обычно совершается по любви; но если к заключению брака людей подтолкнула другая причина, особенность которой не влияет на саму возможность совершения сделки, — форма никак не отразит эту специфику.
Типизация может достигать весьма высокого уровня абстракции, улавливая существенные моменты в согласовании воль субъектов. Некоторые правовые формы абстрагируются даже от подлежащего интереса, ориентируясь на стандарты устойчивого и признанного в обществе коммуникативного поведения (обещание, передача вещи). При таких формах наступление правового эффекта не зависит от того, с какой целью к ним прибегли, и они могут регулировать самые разнообразные отношения. В отличие от тех сделок, при которых требуется наличие юридически значимой цели акта — causa и которые называются поэтому каузальными, — эти, независимые от causa, сделки именуются абстрактными.
В римском цивильном праве к абстрактным сделкам относится stipulatio — торжественный диалог в форме вопросов и ответов: “Обещаешь дать раба Стиха?” — “Обещаю”. Обязавшийся в такой форме должен исполнить обещанное, даже если намерение, с которым он принимал на себя обязательство, не осуществилось. Сделка производит эффект немедленно и создает на стороне стипулятора правовое требование, защищенное цивильным иском.
Древние ритуальные формы настолько независимы от подлежащей causa, что в этом отношении иногда характеризуются как символические самими римскими юристами. Так, Гай на
Глава 2. Реквизиты юридической сделки
131
зывает обряд обратной стипуляции, необходимый для прекращения обязательства из стипуляции, — acceptilatio — воображаемым исполнением (“imaginaria solutio”, — Gai., 3,169; 173). Обязательство, заключенное в стипуляционной форме, сохраняется несмотря на исполнение, и требуется специальная сделка по прекращению обязательства. Acceptilatio, также будучи ритуальной формой, освобождает должника от обязательства, даже если исполнения по договору не последовало.
Символизм связан с абстрактным характером сделки так, что для достижения цели на практике иногда оказывается необходимым совершить несколько сделок: сам договор (основанный на causa) и его символический эквивалент (независимый от надлежащего согласования воль). Возможные конфликты между действительной целью сторон и автоматическим эффектом абстрактной формы так и не нашли разрешения в римском праве. Расхождение между волей и формой, вольное (симуляция) или невольное (ошибка), не сказывается на действительности сделки. Защита от злоупотреблений, в принципе допускаемых абстрактными сделками, оказалась возможной — когда развитие товарного оборота и предметных интересов выявили прежде несущественное противоречие — только преторскими средствами и так, что сделка, оставаясь действительной по цивильному праву, становилась оспоримой в плане ius honorarium. Безосновательность манципации порождала на стороне отчуждателя требование к новому собственнику (соп-dictio sine causa); порочность стипуляции давала пострадавшему право возразить на иск противника, указав на его умысел (ехсер-tio doli). При этом бремя доказательства пороков causa лежало на обвиняемом. В этих случаях говорят о сделках, абстрактных в процессуальном смысле. Важно подчеркнуть, что в плане ius civile сделка остается абстрактной в материальном смысле: цивильных средств указать на пороки causa не было.
Примером каузальной сделки может служить traditio — сделка iuris gentium по переносу права собственности посредством передачи вещи. Она имеет эффект только в том случае, если совершается по признанному правом основанию для переноса собственности (продажа, дарение, исполнение обязательства dare и др.) и стороны согласовали эту цель между собой. Отсутствие causa или расхождение между сторонами в отношении цели намечаемой сделки лишает акт силы: фактический переход вещи из рук в руки не перенесет права собственности от одного лица другому.
132
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Ulp., 7 disp., D. 12,1,18 рг:
Si ego pecunianr tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, lulianus seribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. et puto nec mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit.
Если я дам тебе деньги, чтобы совершить дарение, ты же примешь их как данные взаймы, Юлиан11 пишет, что дарения нет: но следует рассмотреть, существует ли сделка займа. И я полагаю, что и займа нет, и монеты, скорее, не стали собственностью берущего, раз он взял их с другим, [отличным от желания дающего] намерением.
Поднимая вопрос о существовании договора займа, Юлиан имел в виду сделку с обязательственным эффектом. Ульпиан принимает во внимание реальную структуру договора займа (при котором для возникновения обязательства необходим перенос собственности на объект сделки) и отвечает на вопрос отрицательно: раз traditio лишена реального эффекта — монеты в собственность принявшего не перешли, — займа быть не может. Понятно, что для обоих юристов ничтожность traditio при пороке causa выступает отправным пунктом рассуждений.
Порок causa предопределяет ничтожность сделки. В некоторых преторских соглашениях — дополнительных к контрактам iuris gentium (pacta adiecta) и в соглашениях, направленных на улучшение положения пассивной стороны в контракте, — causa не требовалась. Однако такие соглашения имели силу только в процессуальном плане, порождая возможность блокировать иск противника (exceptio), но не считались действительными в материальном плане. Здесь
11 Jul., 13 dig., D. 41,1,36:
...si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu earn quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimenta esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.
...если я передам тебе определенную сумму денег ради совершения дарения, а ты примешь их как данные взаймы, установлено, что собственность переходит к тебе, и нет препятствия в том, что по вопросу основания передачи и получения собственности мы расходимся.
Противоречие этого текста тому, как воспроизводит ответ Юлиана Ульпиан, вызвало в науке дискуссию. Большего доверия заслуживает текст Ульпиана: для кардинального изменения смысла D.41,1,36 было достаточно перемещения отрицания, которое могло предшествовать слову “transire”.
Глава 2. Реквизиты юридической сделки
133
ослабление каузальности не означает признания абстрактного характера сделок.
Если стороны сошлись на определенном намерении, которое все же отличалось от выраженного в соглашении (относительная симуляция), сделка считалась действительной. Оспоримость таких сделок, если они носили противоправный характер, определялась пороком намерения, а не самой сделки. Это явление зависит от категории правомерности сделки.
Недействительны сделки, запрещенные законом. Так, договор подряда с убийцей или стипуляция женщины, обещающей заняться проституцией, не порождает правового эффекта: претензия активной стороны в соглашении не будет принята судом к рассмотрению именно на том основании, что право требования из такой сделки не возникает. Даже если causa отдельного акта законна (скажем, договор о снабжении убийцы оружием может принять форму продажи, ссуды, аренды), но порочна общая цель — сделка ничтожна. При этом взаимные претензии регулируются принципом, который в средние века был выражен максимой: “In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis” (“При равенстве порочных оснований лучшее положение имеет владелец”). В нашем примере — ничтожность любого договора с убийцей приведет в римском праве к тому, что заказчик не сможет истребовать свое оружие обратно.
В отношении абстрактных сделок, которые не принимают идею causa, законодательное указание на порочность основания затруднено. Как правило, такая сделка будет иметь эффект. Однако, если порочное намерение прямо выражено в соглашении, сделка ничтожна.
Pap, 1 def, D. 45,1,123:
Si flagitii faciendi vel facti Если стипуляция составлена ввиду causa concepta sit stipulatio, совершения поджога или в связи с ab initio non valet.	этим, она изначально не имеет
силы.
Известны случаи, когда эффект абстрактной сделки блокируется нормой позитивного права. Основанный на mores (додецемвиральной эпохи) запрет на дарения между супругами лишал силы даже ман-ципацию, совершенную с такой целью. В 195 г. oratio Септимия Севера запретила сделки с недвижимостью малолетних, даже совершенные с согласия опекуна. Формально безупречная манципация отныне не переносила права собственности на такие вещи.
Пороки субъективного момента могут относиться к формированию воли субъекта, которая непроизвольно (из-за ошибки — error)
134
Раздел Ш. Юридические факты, акты, сделки
или в результате сознательных действий со стороны (обмана — dolus malus или принуждения силой или угрозами — vi metusve causa) оказалась несоответствующей интересу участника правового общения. Разработка вопросов субъективного момента в обязательстве получила в римской правовой науке значительное развитие.
Глава 3
Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)
Под ошибкой понимается расхождение между волей и ее выражением (error in nomine) или между манифестированной волей и подлежащим интересом, вызванное неосведомленностью субъекта об обстоятельствах дела. Ошибка ведет к отсутствию одного из реквизитов сделки, но порок волеизъявления вызван не незнанием права — ignorantia iuris (что простительно, по римскому праву, лишь малолетним, женщинам, военным), а незнанием фактов — ignorantia facti, которое не наносит вреда никому (D.22,6,9 рг). Защитой может оказаться признание сделки ничтожной, а также — на более продвинутом этапе — изучение действительной воли лица, чего в отношении error in nomine (ошибки в названии) требует сама природа сделки.
Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,9 pr-2:
In venditionibus et emptio-nibus consensum debere intercedere palam est: cete-rum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Comelianum, tu mihi te vendere Sempronianum pu-tasti, quia in corpore dis-sensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.
§1. Plane si in nomine dis-sentiamus, verum de corpore constet,' nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat.
Ясно, что договор купли-продажи должен содержать согласие сторон: поэтому если они расходятся или по существу самого договора, или в цене, или в чем-либо ином, — сделка купли недействительна. Следовательно, если я считал, что покупаю Корнелиево поле, а ты считал, что продаешь мне Семпрониево, купля ничтожна, раз мы расходимся в объекте. То же самое, если я считал, что покупаю раба Стиха, а ты, что продаешь Памфила, отсутствовавшего в тот момент, — ведь если мы расходимся в отношении объекта, сделка купли представляется ничтожной.
Равным образом, если мы расходимся в имени, однако правильно установили объект, — нет сомнения, что договор купли-продажи имеет силу: ведь не имеет никакого значения ошибка в имени, если установлен объект.
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)
135
§2. Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum, ego in vino quidem consentio, quia eadem prope о vena est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur.
Также спрашивается, будет ли существовать сделка купли-продажи, если в самом объекте стороны не ошибаются, но ошибка относится к материи, как, например, если кто-то продает уксус вместо вина, медь вместо золота или свинец вместо серебра (или что-то подобное серебру). Марцелл в шестой книге “Ди-гест” написал, что договор купли-продажи существует, так как есть согласие в отношении объекта, хотя бы была ошибка в материи. Я согласен по поводу вина — поскольку речь идет об рдной и той же сущности, — если только скисло само вино: если же не вино скисло, а изначально был уксус — как, например, фруктовый, — считается, что одно продано вместо другого. В отношении же остального — я полагаю, что продажа ничтожна, раз стороны ошибаются в материи.
Этот текст — свидетельство глубокой проработки проблемы ошибки при заключении сделки. В первой части (principium) фрагмента упоминается error causae (error in negotio): “in ipsa emptione”, — но в дальнейшем речь идет об ошибке в предмете (error in corpore, — рг. и §2) и ошибке в названии (error in nomine, — §1).
Ошибка в названии — когда и продавец и покупатель, имея в виду раба Стиха, назвали его в своем соглашении Памфилом — не отражается на действительности сделки.
Рар., 2 resp., D. 50,16,219:
In conventionibus contrahen- Признано, что в отношении согла-tium voluntatem potius quam шений контрагентов следует при-verba spectari placuit.	давать большее значение воле, чем
словам.
Ошибка в предмете — когда, например, одна из сторон, говоря о рабе Стихе, имела в виду другого раба (скажем, носящего то же имя) — влечет ничтожность сделки (1.3,19,23).
Сложнее обстоит дело, когда ошибка относится к качеству объекта сделки — error in substantia (in materia, — §2). В этом случае Ульпиан предлагает критерий единства субстанции, опираясь на учение Аристотеля. Различая винный уксус и фрук
136
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
товый, он устанавливает единство материи в том случае, когда вместо вина продан винный уксус, и отрицает действительность сделки, если одно вещество продано вместо другого (фруктовый уксус вместо вина). Так, ошибка в отношении пола человека, когда, покупая раба, покупатель думает, что покупает рабыню, влечет ничтожность сделки. Но при менее существенной ошибке в качестве (error in qualitate) — когда женщину принимают за девушку — сделка действительна (Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,11,1).
В тщательном анализе Ульпиана различаются сама материя, ошибка в отношении которой трактуется как показатель несовпадения воль, и ее несущественные качества, когда расхождение терпимо (Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,14):
Quid tamen dicemus, si in materia et qualitate ambo errarent? ut puta si et ego me vendere aurum putarem et tu emere, cum aes esset? ut puta coheredes viriolam, quae aurea dicebatur, pretio exquisite uni heredi vendidis-sent eaque inventa esset mag-na ex parte aenea? vendi-tionem esse constat idea, quia auri aliquid habuit. num si inauratum aliquid sit, licet ego aureum putem, valet ven-ditio: si autem aes pro auro veneat, non valet.
Что же следует сказать, если обе стороны ошибались и в материи, и в качестве? Как, например, если и я считал, что продаю золото, и ты — что покупал [золото]? Или же сонаследники продали, назначив цену, одному из наследников браслет, который считали золотым, а он оказался по большей части медным? Установлено, что продажа действительна, так как вещь частично золотая. Ибо даже если предмет является позолоченным, тогда как я думал, что он золотой, продажа имеет силу; если же медь продается за золото — не имеет.
Иррелевантность заблуждения в отношении качества противопоставляется ошибке в субстанции объекта сделки, когда можно говорить об error corporis: искусственность этого различия очевидна, когда ошибка в отношении позолоченной вещи не приравнивается к ошибке в объекте, хотя налицо продажа медного вместо золотого12. Дело в том, что в данном случае продажа одной вещи вместо другой исключается из-за обоюдного характера за
12 Несовершенство логики в этом рассуждении вызвало подозрения в интерполяции фрагмента. Не следует, однако, забывать, что решение Ульпиана и в таком виде представляет собой значительный прогресс по сравнению с мнением Марцелла, считавшего действительной продажу меди вместо золота (“aes pro auro”, — D. 18,1,9,2).
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)
137
блуждения13 , тогда как при обмане, который бы вызвал такое заблуждение другой стороны, сделка была бы ничтожна. Понятно, что идея ошибки недостаточна для квалификации порока формирования воли, отсюда несообразности объективного критерия.
Такая техника позволила успешно преодолеть сомнения многих юристов (в D.18,1,9,2 приводится мнение Марцелла, современника Юлиана), не признававших error in substantia. До Ульпиана колебания в этом вопросе были значительны. Известен текст Юлиана, где он считает недействительной продажу посеребренного стола вместо серебряного даже в том случае, если продавец добросовестно заблуждался (imprudens), признавая error corporis (D.18,1,41,1). Это мнение — новаторское, так как в сходном случае тот же Юлиан следует распространенному мнению, признававшему такую сделку действительной.
Маге., 4 reg., D. 18,1,45:
Labeo libro posteriorum scribit, si vestimenta interpola quis pro novis emerit, Trebatio placere ita emptori praestandum quod interest, si ignorans interpola emerit, quam sententiam et Pompo-nius probat, in qua et lulianus est, qui ait, si quidem ignorabat venditor, ipsius rei nomine teneri, si sciebat, etiam damni quod ex eo eontingit: quemadmodum si vas aurichalcum pro auro vendidisset ignorans, tenetur, ut aurum quod vendidit praestet.
Лабеон в книге “Posteriores” пишет, что, если кто-нибудь купил перешитую одежду за новую, Требаций считал, что следует возместить упущенный интерес покупателя, если он по незнанию купил перешитую одежду. Это мнение одобряет и Помпоний, и Юлиан придерживается того же взгляда, когда говорит, что если продавец не знал, то он отвечает в объеме самой вещи, если знал — то и за убытки, с этим связанные; таким же образом, если кто-то по незнанию продал вазу золотого цвета вместо золотой, он обязывается предоставить то золото, которое он продал.
Если в отношении посеребренного стола (D.18,1,41,1) Юлиан заявляет, что сделка ничтожна, считая что покупателю следует взыскать уплаченные деньги посредством condictio sine causa, — то здесь он предлагает судиться на основании самой сделки (и — следуя Лабеону и Требацию — даже удовлетворить интерес
13 Разумеется, продавец, даже добросовестно заблуждавшийся в отношении истинного качества вещи, будет нести перед покупателем ответственность за завышенную цену (Paul. D. 19,1,21,2), — важно, что сама сделка признается действительной.
138
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
покупателя, если продавец сам заблуждался), то есть признает ее действительной.
Расхождение мнений в случае абстрактных сделок (stipulatio) также значительно. Ошибка в объекте игнорировалась Павлом (D.45,1,22), мнение которого, видимо, восходит к Сабину (ср. D.47,2,20 рг).
* Paul., 9 ad Sab., D. 45,1,22:
Si id quod aurum putabam, Если я заключил с тобой стипу-сит aes esset, stipulatus de te ляцию о том, что я считал золо-fuero, teneberis mihi huius том, тогда как это было медью, aeris nomine, quoniam in ты обязуешься в мою пользу в corpore consenserimus: sed ex объеме этой меди, поскольку в doli mali clausula tecum отношении предмета мы согласи-agam, si sciens те fefelleris. лисъ; но я имею право вчинить против тебя иск о злом умысле, если ты меня ввел в заблуждение сознательно.
Признание единства мнений о предмете предстает здесь у Павла предельно формалистическим (будто речь идет об ошибке в слове) — учение Ульпиана о substantia еще неизвестно.
Расхождение в отношении объекта сделки влечет недействительность стипуляции — по крайней мере, по мнению Венулея, автора специальной монографии о стипуляции (D. 45, 1,137,1):
Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti ent: nam stipulatio ex utriusque consensu perfi-citur.
Если ты стипулировал мне раба и я имею в виду одного, а ты другого раба, сделка ничтожна: ведь сти-пуляция возникает из обоюдного согласия.
В отношении error causae (error in negotio) квалификация действенности сделки различается в зависимости от того, какую форму использовали стороны — абстрактную или каузальную. Каузальная сделка ничтожна. Абстрактная действительна, но ставит проблему интерпретации воли сторон. При stipulatio классические юристы, следуя тексту договора, выносят суждение о намерении сторон — id quod actum est, трактуя сомнение в пользу пассивной стороны отношения (D. 45,1,12; 45,1,41,1). Этот подход Лабеон применил к каузальным сделкам (D. 18,1,21), говоря, что неясность соглашения о товаре должна вредить продавцу, раз он мог высказаться яснее при заключении контракта.
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo) 139
Ошибка in corpore непростительна и при сделках mortis causa.
Ulp., 4 ad Sab., D. 28,5,9 pr:
Quotiens volens alium heretical scribere alium scripserit in corpore hominis errans, veluti 'frater mens' <scribere volens scripserit> 'patronus meus', placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quern voluit, quoniam scriptus non est.
Когда кто-то, желая назначить наследником одного, написал в завещании другого, ошибаясь в самой личности человека, например, желая написать “мой брат”, написал “мой патрон", — решено, что наследником не является ни тот, кто записан, поскольку он устраняется из-за отсутствия воли завещателя, ни тот, кого хотел завещатель, поскольку он не записан.
Изучение воли наследодателя позволяет опровергнуть безупречно составленное завещание, но не приводит к тому, что наследником становится тот, кого завещатель по ошибке не указал в завещании. Такие трудности испытывали и prudentes (D.28,5,43), и императорская канцелярия (С.3,28,3), но со временем возобладал принцип следовать воле наследодателя. Павел (D.28,5,93) приводит решение Севера в ответ на обращение некоей Пактумейи Магны, которую наследодатель обошел в завещании, считая умершей. В завещании было указано, что другое лицо назначено наследником вопреки воле наследодателя, поскольку, получив скорбное известие, он пересмотрел завещание, в котором уже было назначил наследницей Пактумейю. Император счел возможным удовлетворить просьбу женщины, следуя воле завещателя (“ex voluntate testandis putavit imperator ei sub-veniendum”).
Ошибка в слове не вредила завещанию и воплощению истинной воли завещателя. Общий принцип формулирует Ульпиан, говоря об отказах по завещанию (Ulp., 5 ad Sab., D.30,4 pr):
Si quis in fundi vocabulo erravit et Comelianum pro Semproniano nominavit, de-bebitur Sempronianus: sed si in corpore erravit, non de-bebitur.
Если кто-то ошибся в слове по поводу поля и указал “Корнелиево” вместо “Семпрониева”, объектом обязательства будет Семпрониево поле; но если он ошибся в предмете, обязательство не возникнет.
Возможна ошибка в лице контрагента — error in persona.
140
Раздел Ш. Юридические факты, акты, сделки
Cels., 5 (6) dig., D. 12,1,32:
Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi pro-mittere iusserim, tu stipulatus si», cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est, ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consen-tientes fieri non potest): sed quia pecunia mea quae ad te pervenit, earn mihi a te reddi bonum et aequum est.
Если ты попросил деньги взаймы и у меня, и у Тиция и я приказал моему должнику дать тебе обещание, а ты заключишь с ним стипуля-цию, полагая, что он является должником Тиция, — то станешь ли ты обязанным в мою пользу? Сомневаюсь, раз ты заключил со мной ничтожную сделку. Но более правильно, чтобы я считал, что ты обязался, — не потому, что я вверил тебе деньги (ведь это может произойти только между теми, кто пришел к согласию), но потому, что будет хорошо и правильно, чтобы ты мне возвратил те мои деньги, которые поступили тебе.
Цивильное обязательство (mutuum) при ошибке в лице не возникает, поскольку его нельзя заключить без consensus, но объективный состав дела таков, что право требования было делегировано в пользу другого лица (delegatio promittendi), ставшего, таким образом, новым кредитором (делегатарием). Его ошибка в источнике получения не препятствует извлечению выгоды из новой правовой ситуации. Для оправдания возможности регрессного требования лица, делегировавшего своего должника к новому кредитору (делегатарию), Цельс прибегает к идее bonum et aequum: строго говоря, сделка займа ничтожна и обязательство возникает по другому основанию — по факту получения денег (которое даже по времени не могло произойти в момент заключения договора), но так как принцип права требует, чтобы они были возвращены, более правильно считать это обязательство возникшим из договора.
В постклассическую эпоху утверждается принцип: “Errantis nulla voluntas est” — “Воля ошибающегося ничтожна” (Diocl. С.1,18,8), восходящий, видимо, еще к классическим суждениям (Pomp. D.39,3, 20), но получивший практическое воплощение в экстраординарных судах, где всегда предпочитали принимать во внимание волю сторон (скажем, в области частного права — voluntas defuncti, волю наследодателя). Это одно из позитивных достижений ius extraordi-narium.
Глава 4- Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия
141
Глава 4
Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия
Если порок формирования воли не затрагивает существенных элементов сделки и юридический акт имеет силу, его эффект тем не менее противоречит действительному интересу субъекта. Специфика создавшейся ситуации может учитываться правом в том случае, если несоответствие волеизъявления интересу было результатом неправомерных действий со стороны. Иными словами, если речь идет не об ошибке самого автора волеизъявления, а о вынужденном действии вопреки истинной воле лица. Поскольку в этом случае дефектное по содержанию .волеизъявление вредит его автору и свидетельствует о неподлинности внешне соблюденной формы, — естественна коррекция правовых последствий акта. Однако торжественные и абстрактные формы оказываются безразличны к такому пороку. В этом отношении строгий формализм древнего ius civile выявляет свои негативные стороны и убедительно демонстрирует гуманитарную прогрессивность и содержательно-правовую справедливость деятельности претора по “исправлению цивильного права”.
§1	. Обман при заключении сделки (dolus in contrahendo)
Умысел при заключении сделки — сознательное введение другой стороны в заблуждение — следует отличать от умысла как субъективного критерия, определяющего отягощение ответственности пассивной стороны в обязательстве за неисполнение. Если первый сказывается на ухудшении правового положения другого лица, то второй — на собственном. Оба явления римляне называют “dolus” или “dolus malus”, “злой умысел”, не всегда различая их даже по средствам защиты.
Аквилий Галл, автор иска против умысла при заключении сделки, так определял dolus malus: “cum esset aliud simulatum, alium actum” (“когда одно лживо представлено, а другое воплощено в сделке”) (Cic., de off., 3,14,60).
При цивильных сделках, лишенных торжественной формы, но имеющих реальную структуру, введение в заблуждение составляет деликт — furtum (воровство). Так, если лицо, умышленно побуждаемое другим, совершило traditio в пользу третьего лица, — считается, что обманщик повинен в краже и право собственности не переходит. Ничтожна и сделка займа — mutuum, предполагающая передачу де
142
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
нег в собственность должника, и уплата по обязательству dare (перенос собственности) — solutio в строгом смысле.
Ulp., 41 ad Sab., D. 47,2,43 pr:
Falsus creditor, [hoc est is, Если ложный кредитор [то есть qui se simulat creditorem]14, тот, кто лживо выставляет себя si« quid acceperit, furtum кредитором]14 что-нибудь при-facit пес nummi eius fiet. мет, он совершает воровство и не становится собственником денег.
Контракты, защищаемые исками bonae fidei, независимо от того, имеют ли они значение только в плане ius honorarium или вошли в ius civile (с I в. и. э. полностью), — недействительны, если заключены под влиянием dolus malus. В этом случае обманутая сторона имеет право на возмещение убытков в объеме своего интереса не заключать такую сделку (негативный интерес).
Защита от негативных последствий от сделок, заключенных под влиянием введения в заблуждение, становилась все более определенной по мере развития преторских процессуальных средств. После lex Aebutia претор мог отказать в иске (denegatio actionis) или прибегнуть к praescriptio pro гео — предписать судье считать иск непринятым к рассмотрению, в случае если выявится, что сделка заключена по влиянием dolus. Цицерон (Cic., ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что edictum Asiaticum, изданный Кв. Муцием-понтификом, предусматривал praescriptio pro гео как защиту против dolus malus. Очевидно, что в Риме эта практика получила распространение еще раньше. Такая защита, однако, носила эвентуальный характер, поскольку фикция отсутствия litis contestatio (будто процесс не был установлен) вела к тому, что иск, основанный на неправедном основании, не погашался и возможность повторных попыток добиться своего оставалась для истца открытой.
В середине I в. до н. э. Аквилий Галл составил формулы de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60), имевшие значение в преторских судах. Так появились actio и exceptio de dolo (doli) — иск и исковое возражение об умысле при заключении сделки. Систематика преторского эдикта дает основания предполагать практику восстановления обманутого в первоначальное положение — in integrum restitutio ob dolum.
14 Глоссема установлена О.Ленелем. Если эти слова и не принадлежали Ульпиану, они адекватно увязывают порок сделки с умышленным введением контрагента в заблуждение: идея симуляции согласуется с определением dolus, которое дал Аквилий Галл.
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия 143
Actio doli — штрафной иск (actio poenalis)15, по которому в течение года со дня заключения порочной сделки пострадавший мог получить утраченное обратно (или номинальную стоимость вещи: “quanti еа res est”, — D.4,3,18 рг)16. Иск имел формулу, основанную на факте (formula in factum concepta). Ответчик мог избежать infamia (бесчестия), добровольно отказавшись от выгод, полученных от порочной сделки, по предложению судьи (arbitri-um de restituendo). Actio doli давалась лишь при отсутствии других средств защиты (субсидиарность). Субсидиарность иска сказалась также в том, что он мог принять ноксальный характер, если сделка, заключенная под влиянием обмана со стороны раба (или свободного подвластного — filius families), была такова, что могла дать ход ноксальному иску (D.4,3,9,4a)17.
При обязательственных сделках вчинение actio doli было возможно только при частичном исполнении обязательства со стороны введенного в заблуждение лица. В противном случае следовало дождаться иска со стороны кредитора и парализовать его возражением о злом умысле (exceptio doli). При сделках вещного характера — вчинение иска становилось возможным с момента их совершения. Конечно, если такая сделка составляла воровство со стороны обманщика (как сказано выше), наличие исков из воровства (actio furti и condictio furtiva) исключало вчинение actio doli.
Штрафной характер иска предопределял невозможность его вчинения против наследников нарушителя. В этом случае претор давал иск об истребовании неосновательного обогащения — actio in id quod ad eos pervenit, который давался и против самого обманщика по истечении года после заключения сделки (когда actio doli погашалась вследствие давности). Ко II в. н. э. это средство было распространено на защиту против любого умышленного нарушения обязанностей по сделке (dolus в другом значении), а также — при умышленном срыве процесса (процессуальный dolus).
Exceptio doli, как и любое процессуальное средство такого характера, вставлялась после intentio перед condemnatio в формуле иска кредитора и обусловливала вынесение обвинительного решения по делу. Эксцепция звучала (Gai., 4,110): "...si in еа re nihil dolo male АгАг factum sit neque fiat” (“...если no этому делу ничего не было совершено и не совершается по злому умыслу Авла Агерия [истца]”).
15 Штрафной характер иска проявлялся в том, что осужденный по нему подвергался бесчестью (infamia). Позже actio doli считался смешанным (actio mixta).
16 Претензия составлялась как неопределенная (intentio incerta), но в condemnatio указывался максимум возможного присуждения (D.4,3, 18 рг).
17 Actio noxalis — иск, который ставил господина раба перед альтернативой выдать его потерпевшему или возместить убытки.
144
Раздел Ш. Юридические факты, акты, сделки
Широкая формулировка временной характеристики dolus — “factum sit neque fiat” (“не было совершено и не совершается”) — позволяла учитывать недобросовестное поведение истца как в прошлом (в том числе при заключении сделки), так и в настоящем (при вчинении иска). С этой точки зрения различают exceptio doli generalis seu praesentis (общая эксцепция об умысле, или об умысле в йастоящем) и exceptio doli specialis seu praeteriti (особая эксцепция об умысле, или о предшествующем умысле). Exceptio doli specialis, то есть о том умысле, который был совершен в прошлом вообще, включает и умысел при заключении сделки, и любое нарушение bona fides. Столь широкое определение делало exceptio doli универсальным средством защиты от недобросовестности.
Dolus praesentis — это тот умысел, который истец совершает в момент предъявления иска, то есть заключающийся в самом факте вчинения иска. Скажем, если наследник, которому предписано в завещании не взыскивать долга с должника наследодателя, тем не менее вчиняет иск, должник может уступить и затем судиться на основании завещания или попросить претора вставить в формулу иска наследника exceptio doli praesentis, поскольку: “Dolo facit qui petit quod redditurus est” (“Кто требует того, что придется вернуть, действует с противоправным умыслом”) (D. 44,4,8 рг). Этот вид умысла составляет особую фигуру и не относится ни к введению в заблуждение при заключении сделки, ни к умыслу как нарушению bona fides. Любая попытка получить неосновательное обогащение может быть квалифицирована как dolus praesentis. Таким образом, даже иск со стороны третьего лица, пытающегося извлечь выгоду из сделки, заключенной под влиянием заблуждения, может быть опровергнут посредством exceptio doli.
При исках bonae fidei, в которых судье предписывается учесть в своем решении все обстоятельства дела, exceptio doli часто оказывается не нужна. В некоторых исках ее включение в формулу невозможно, что компенсируется тем, что само требование истца может предполагать изучение обстоятельств дела и ответчик, таким образом, имеет возможность поставить решение суда в зависимость от признания сделки порочной с точки зрения формирования воли.
Введение в заблуждение не всегда означает такое нарушение интересов стороны в сделке, чтобы быть квалифицированным как dolus malus. Возможен и “dolus bonus”, например, реклама товаров (D. 4,3,37). Граница здесь достаточно тонка, но критерий dolus malus вполне определенный: введение в заблуждение должно составлять condicio sine qua non, то есть вызвать такой порок формирования воли, без которого бы лицо сделку не совершило.
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия
145
Цицерон (de off., 3,14,58) рассказывает об обмане, которому подвергся один римлянин, желавший купить усадьбу на Сицилии, еще до того как Аквилий Галл составил формулы de dolo. Хитрый сицилийский меняла пригласил римлянина в гости к себе в имение, которое он якобы вовсе не намеревался продавать, предварительно подговорив знакомых рыбаков устроить там демонстрацию своего улова. Привлеченный замечательными рыбными богатствами местности, римлянин уговаривает менялу за любые деньги продать ему усадьбу, а после заключения сделки узнает, что рыба поблизости вообще не водится.
§2	. Насилие при заключении сделки (quod vi aut metus causa)
Теоретически порок волевого момента в сделке может определяться применением как абсолютного (когда воля лица совершенно подавлена), так и относительного насилия, однако первое представляет собой дидактическую ситуацию: например, силой вывести подпись на документе рукой другого лица18. Практическое значение имеет относительное насилие, когда физической силой или угрозами лицо принуждается к совершению нежелательного для него юридического акта. Здесь агент сделки стоит перед выбором: исполнить несправедливое требование или подвергнуться худшим испытаниям. Таким образом, волеизъявление субъекта имеет место, что и определяет действительность результирующей сделки.
Подавить волю лица и принудить его к заключению сделки можно прямым насилием (vis), в виде пыток (Paul., Sent., 1,7,9), похищения с последующим заключением (D. 4,2,22) и т. п., или иными методами, когда жертва не испытывает непосредственного воздействия на свое тело (но насилие, например, применяется к его близким), — однако в любом случае психологический эффект воздействия в отношении воли к совершению юридического акта одинаков: субъект действует под влиянием страха (metus).
Единство психологического основания отразилось в перемене в преторском эдикте, отрицавшем действительность таких сделок.
18 Сделка под влиянием абсолютного насилия в римском праве возможна лишь в отношении перехода владения, когда захват совершается силой (D. 4,2,9 рг): здесь сделка совпадает с применением насилия. Однако владение, начатое силой, порочно. Сама конструкция отношения (владения) исключает применение абсолютного насилия.
146
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Ulp., 11 ad ed., D. 4,2,1:
Ait praetor: 'Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo'. olim ita edicabatur 'quod vi metusve causa': vis enim fiebat mentio propter ni>cessitatem impositam con-trariam voluntati: metus in-stantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio19. sed postea detracta est vis mentio ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur.
Претор говорит: “Я не буду считать имеющим силу то, что совершено под влиянием страха”. Прежде в эдикте говорилось так: “совершено под влиянием насилия или страха”; ведь упоминание насилия делалось для указания на внешнее принуждение, противное воле; страх — это душевный трепет из-за настоящей или будущей опасности. Но позже упоминание силы было изъято потому, что что бы ни совершалось под влиянием грубой силы, считается, что это совершается также под действием страха.
Страх должен быть обоснован: опасность должна действительно существовать (D.4,2,7 рг; 4,6,2,1: “non supervacuo timo-ге” — “под влиянием небеспочвенного страха”). Понятие “metus” не распространяется на timor reverentialis (страх из почтения) и подобные явления. Уже Лабеон (Ulp. D.4,2,5) подчеркивал, что это понятие предполагает не всякую боязнь (timor), а подчинение воли именно из-за возможности большего зла (maioris malitatis): существенна ситуация вынужденного выбора. Угроза или применение силы должны относиться к моменту заключения сделки: если нарушитель лишь добивается исполнения обязательства, прибегая к силе или угрозам, — уплата не считается совершенной metus causa, хотя к нарушителю применимы другие меры (D.4,2,12,2)19 20.
Абстрактные и торжественные сделки, заключенные под влиянием страха, действительны. Автоматическое действие самой формы
19 Нарушение грамматического строя фразы, возможно, указывает на то, что она переставлена со своего оригинального места, которое обычно усматривают в начале следующего фрагмента (Ulp. D.4,2,3 рг), где делается вывод, что фраза эдикта обнимает совершение юридических актов как под влиянием насилия, так и под действием страха. Тогда восстанавливается логика Ульпиана: понятие страха (в строгом смысле) относится к будущим опасностям, а понятие насилия к настоящим.
20 Декрет Марка Аврелия определял, что взыскание с должника по обязательству помимо суда является vis (D. 4,2,13; 48,7,7). Это не означает, что такие действия подпали под статью преторского эдикта. Они преследовались на основании lex lulia de vi.
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия 147
позже, с развитием понимания волевой природы сделки, не могло удовлетворить юридическую мысль. Это вызвало попытки оправдать наступление эффекта сделки, презюмируя волеизъявление самого субъекта. Например, в случае торжественного принятия наследства (aditio hereditatis) под влиянием страха Павел прибегает к следующему рассуждению (Paul., И ad ed., D.4,2,21,5):
Si metu coactus, adii here- Если, принуждаемый страхом, я ditatem, puto me heredem принял наследство, то полагаю, что effici, quia quamvis si libe- я стал наследником, так как хотя, rum esset, noluissem, tamen будь выбор свободен, я бы отказался, coactus volui.	однако, будучи вынужден, пожелал.
Искусственность, вторичность и модернизаторский характер такой логической конструкции, связанной именно с поиском согласования действительности такой, порочной, сделки с новейшими мотивациями, демонстрирует и следующий текст Цельса.
Cels., 15 dig., D.23,2,22:
Si patre cogente ducit uxo-rem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit matri-monium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur.
Если под давлением домовладыки [подвластный] берет жену, которую он бы не взял, если бы это зависело от его усмотрения, то он заключил действительный брак, который не заключается при полном отсутствии у сторон воли: считается, что он предпочел это.
Известно, что Цельс по вопросу о принятии наследства под влиянием страха придерживался взгляда, противоположного высказанному Павлом (D. 29,2,6,7)21, — исходя из необходимого волевого содержания акта, он отвергает действенность формы. В отношении брака, который по понятиям классической эпохи невозможен иначе, как по обоюдному согласию мужа и жены, а также их домовладык (D.23,2,2), — оказывается необходимой фикция воли. Понятно, что в этом случае и речи нет о metus в техническом смысле, отсюда — допустимость оправдания порока формирования воли. Раз невозможно, чтобы брак заключался, когда одна из сторон “noluit” (non voluit) — “не хотела”, следует сказать, что лицо “maluit” (magis voluit) — “предпочло” пусть даже
21
Текст испорчен, но смысл не подлежит сомнению.
148
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
нежелательное для себя поведение22. Идея воли, поставленная в зависимость от формы, оказывается формальной волей.
Порок воли в абстрактной сделке (когда он признан) рассматривается как порок формы. Gai., 2 leg. lul. Pap., D.23,2,30: “Simulatae nuptiae nullius momenti sunt" (“Притворный брак ничтожен”). Лица хотят заключить брак, но не для целей брака. Поскольку их воля не соответствует общепризнанным для таких целей намерениям, остальные формальные аспекты теряют юридическое значение.
Сделки bonae fidei, заключенные под угрозой, ничтожны. Сделки преторского права — в зависимости от формулы. Если формула принимает exceptio metus, сделка оказывается оспоримой, но действительной.
Важнейшим преторским средством защиты от насилия в обороте является восстановление в первоначальное положение — in integrum restitutio ob metum. Лицо, совершившее сделку под влиянием metus, может действовать, как если бы сделка была ничтожна; в случае заключения абстрактной сделки metus causa пострадавший получал право требовать ее расторжения (D. 4,2,9,4). Скажем, кто-то под влиянием обоснованного страха манципировал свою вещь. Претор даст ход его иску о собственности к любому владельцу вещи, как если бы отчуждения не было. Заключивший stipulatio сможет добиться acceptilatio. Эго средство действительно против любого третьего лица, чья юридическая ситуация зависит от порочной сделки.
Таким же многосторонним характером отличается exceptio metus, которая может парализовать иск любого лица, а не только того, кто применил насилие. Она имеет формулу in rem scripta: “...si in ea re nihil metus causa factum est” (“...если ничто в этом деле не было совершено под действием страха”) (D.44,4,4,33). Порочной считается сама юридическая ситуация, связанная со сделкой, заключенной под воздействием насилия.
Actio quod metus causa — преторский иск с формулой in factum concepta. По этому иску, предъявленному в течение года к любому лицу, получившему выгоду от сделки, заключенной metus causa (это actio in rem scripta: D.4,2,9,8), можно было взыскать 4-кратную стоимость вещи (позже — негативного интереса). Однако, как и actio doli, этот иск был actio arbitraria: ответчик мог избежать приговора, отказавшись от полученных выгод в пользу
22 Цельс не может признать, что подвластный действует по приказу, поэтому влияние домовладыки трактуется им как давление (cogere). Ср. Ulp., 6 ad Sab., D.50,17,4: “Velle non creditur, qui obsequitur imperio patris vel domini” (“He считается, что изъявляет волю тот, кто подчиняется власти домовладыки или господина”).
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки	149
истца на основе arbitrium de restituendo (D.4,2,9,8; 4,2,14,1). При этом нарушитель принуждался не только отказаться от прав требования по сделке, но и восстановить все обеспечения (личные и реальные) на стороне пострадавшего. В случае получения вещи в результате порочной сделки он должен был вернуть все плоды и доходы от нее и т. д. (D.4,2,12 рг). Штрафной характер иска не позволял вчинить его против наследников нарушителя, у которых можно было истребовать лишь id quod ad eum pervenit — неосновательное обогащение. В отличие от actio doli, этот иск не субсидиарный, и его вчинение возможно, несмотря на наличие других процессуальных средств. Однако конкуренция исков в этом случае не кумулятивная: в этом отношении actio quod metus causa имеет характер actio mixta. Требование 4-кратного возмещения ущерба делало невозможным вчинение вещных исков (если были: D.4,2,9,6). В отличие от actio doli, этот иск при любых обстоятельствах возникает на стороне пострадавшего сразу же после заключения порочной сделки — ради освобождения от негативных последствий акта — ad liberandum, говоря словами римских юристов.
При Юстиниане actio quod metus causa совершенно слилась с in integrum restitutio, оставшись при этом арбитральной.
Глава 5
Акцидентальные элементы сделки
Наряду с реквизитами — сущностными элементами сделки, без которых она невозможна, сделка может включать и ряд привходящих (акцидентальных), необязательных для самого ее существования моментов, которые тем не менее определяют наступление ее эффекта. Хотя по форме эти элементы представляют собой дополнительные соглашения к основному содержанию сделки, важно, что они являются составной частью сделки и поэтому могут даже предопределить ее ничтожность. Предусмотренный в таком дополнительном соглашении факт входит в само волеопределение и уточняет содержание воли в ее отношении к внешнему миру.
Римское право уделяет особое внимание таким акциденталь-ным элементам сделки, как условие и срок23.
§1. Условие (condicio)
Условием называется соглашение, по которому наступление эффекта сделки ставится в зависимость от осуществления воз
23 Такой элемент, как modus, не получил в римской юридической науке значительного развития и поэтому здесь не рассматривается. См.: разд. IX, гл. 2, §2.
150
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
можного факта в будущем, в отношении которого неизвестно, наступит он или нет. При многосторонней сделке стороны намерены согласовать свои интересы в настоящий момент, но при этом договариваются отсрочить определяемые сделкой изменения в юридической ситуации. При односторонней сделке субъект намерен сделать волеизъявление сейчас, но хочет поставить его эффект в зависимость от некоторых будущих фактов. Волеизъявление как бы опережает ситуацию, которую оно призвано создать. Такой разрыв во времени естественен, когда волеизъявление делается ввиду близости смерти субъекта права — mortis causa: наследодатель не сможет пересмотреть свое решение в будущем. Однако сущность условия состоит в том, что оно ограничивает само волеопределение, предназначенное внести перемену в права и обязанности вовлеченных лиц лишь при определенных обстоятельствах Сам термин condicio (от “cum dicere” — “говорить вместе”) указывает, что волевая природа условия не отличается от сущности основного соглашения.
Если социально признанное волеопределение формализовано настолько, что возможно лишь в виде торжественного акта, с которым оно совпадает по эффекту, — дальнейшие ограничения исключены. Здесь любая модификация воли означала бы изменение в форме правового ритуала. Наступление эффекта таких сделок не может быть произвольно поставлено в зависимость от внешних обстоятельств: их структура не принимает условия (или срока).
Рар., 28 quaest., D. 50,17,77:
Actus legitimi, qui non reci-piunt diem vel condicionem, veluti mancipatio24, accepti-latio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur, per temporis vel condiciones adiectionem.
Законные акты, которые не принимают срока или условия, как манци-пация, акцептиляция, принятие наследства, отпущение раба, предоставление опекуна, полностью теряют силу из-за добавления срока или условия.
Категория actus legitimus, упоминаемая лишь в этом тексте, не может быть реконструирована полностью из-за выборочное™ представленного списка (“veluti”) и позднейших изменений, которые он претерпел в связи с отмиранием большинства торжественных сделок в юстиниановский период. Можно с уверенностью предполагать, что текст упоминал mancipatio, acceptilatio, cretio (а не “hereditatis aditio”), manumissio vindicta (замененное на “ser-
24 Littera Bononiensis содержит “emancipatio”, но Fiorentina дает “mancipatio”, что, очевидно, соответствует оригиналу. Мы увидим, что и другие термины в этом списке подверглись изменению.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
151
vis optio”). В отношении “datio tutoris” возможны различные объяснения. Указанная чуждость акцидентальных элементов торжественным сделкам восходит к древнейшим принципам ius civile: сделка становится ничтожной, тогда как логика классического права предпочла бы считать, что условие не было поставлено.
Условие получает особое распространение в консенсуальных контрактах, которые имеют свободную форму, и в завещательных распоряжениях.
Различают собственно условия, когда вступление сделки в силу намеренно поставлено сторонами в зависимость от объективного будущего события — condicio facti, и мнимые, когда реализация сделки обусловлена общими нормами — condicio iuris или знанием субъекта о своих правах — condicio praesens vel in praeteritum collata (условие, составленное в связи с настоящим или проЩлым). В последнем случае условие формулируется так, что в нем указываются события настоящего или прошлого, о которых стороны неосведомлены. Скажем, “если царь Парфян жив”, “если царь Парфян умер”. Здесь место объективной неопределенности в отношении наступления события, которая существует при condicio facti, занимает субъективная неопределенность, которая не может поразить действительность сделки. Condicio iuris, напротив, определяет “подвешенное состояние” (in suspenso esse) эффекта сделки, подобно собственно условию, отличаясь лишь тем, что это препятствие было установлено не сторонами, а самой правовой ситуацией.
lul., 31 dig., D. 35,1,21:
Multum interest, condicio facti an iuris esset: num huiusmodi condiciones 'si navis ex Asia venerit' 'si Titius consul factus erit', quamvis impletae essent, impedient heredem circa ade-undam hereditatem, quamdiu ignoraret eas impletas esse: quae vero ex iure venient, in his nihil amplius exigendum, quam ut impletae sint. veluti si quis se filium familias exis-timat, cum sit pater familias, potent adquirere hereditatem: quaere et ex parte heres scrip-tus, qui ignorat, an tabulae testamenti apertae sint, adire hereditatem poterit.
Большая разница, зависит условие от факта или от права, ведь условия такого типа: “если придет корабль из Азии”, “если Тиция изберут консулом”, хотя бы они реализовались, создают препятствие наследнику в отношении вступления в наследство до тех пор, пока он не знает, что они реализовались; в отношении же тех, что обусловлены правом, нельзя требовать большего, чем чтобы они были осуществлены. Например, если кто-то считает себя подвластным сыном, тогда как является домовладыкой, может принять наследство; также и лицо, назначенное наследником в доле, которое не знает, вскрыты ли таблички с завещанием, может принять наследство.
152
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Подвластный сын (и даже тот, кто безосновательно полагал себя таковым) не мог принимать наследство, оставленное в его пользу, без приказа своего домовладыки (D. 29,2,6,4), поскольку считался лишенным воли, достаточной для этого акта (D. 50,17,4). Если же домовладыка умирал после открытия наследства, подвластный, который теперь сам стал домовладыкой, мог принять наследство. По мнению Юлиана, такая объективно существующая возможность (правомочие) не зависит от того, знает подвластный о перемене своего статуса или нет. Условность права принять наследство в нашем примере связана с заблуждением субъекта, тогда как в действительности даже его знания не требуется для совершения правильного юридического акта. Лицо, не знающее, что оно назначено наследником, могло бы принять свою долю наследства после того, как вскрыто завещание (произошло открытие наследства). Лишь неведение задерживает реализацию воли наследодателя в практическом плане, тогда как в правовом смысле сделка уже получила силу.
В этих примерах акцентирована роль знания субъекта о своих правах, но в действительности наследодатель, который оставляет наследство в пользу подвластного, должен считаться с тем, что оно не поступит по назначению, пока тот не станет домовладыкой. Само волеопределение обусловлено правовым контекстом сделки. Приведем другой пример (Paul., 1 ad ed.aed.cur., D. 21,1,43,10):
Interdum etiamsi pura sit Впрочем, даже если продажа venditio, propter iuris con- безусловная, ее эффект может dicionem in suspense est, ve- пребывать “в подвешенном coc-luti si servus, in quo alterius тоянии”, как, например, если раб, usus fructus, alterius pro- в отношении которого одному ли-prietas est, aliquid emerit: цу принадлежит узуфрукт, дру-пат dum incertum est, ex гому собственность, что-нибудь cuius re pretium solvat, купит: ведь пока не ясно, из чьего pendet, cui sit adquisitum, et имущества он уплатил цену, ос-ideo neutri eorum redhibi- тается неопределенным, в чью toria competit.	пользу это приобретено, и поэто-
му ни одному из них не принадлежит иск о возврате товара.
Приобретения, сделанные рабом, на которого установлен узуфрукт, поступали либо узуфруктуарию, либо собственнику, в зависимости от того, из чьих средств было сделано приобретение (D. 41,1,10,3). Эффект сделки некоторое время лишен правовой определенности (ius pendet, in suspenso est), поскольку ни одна сторона не может быть уверена, что вещь не принадлежит другому.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
153
Выделяют также молчаливые условия, предполагаемые самой конструкцией или обстоятельствами заключения сделки, — condicio tacita. Скажем, действенность сделок mortis causa основывается на предположении, что воля завещателя осталась неизменной и после смерти (D. 40,1,15). Установление приданого (dotis promissio) настолько предполагает последующее заключение брака, что действительность последнего снимает пороки с этой сделки (D. 23,3,68). В таких случаях термин “condicio”, строго говоря, не имеет технического значения. Даже в тех сделках, которые не принимают выраженного условия (actus legitimi), о предполагаемом правовом обстоятельстве говорится как о condicio tacita.
Pap., 28 quaest., D. 50,17,77:
Nonnumquam tamen actus supra scripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vi-tium adferunt. nam si ac-ceptum feratur ei, qui sub condition# promisit, ita demum egisse aliquid accep-tilatio intellegitur, si obliga-tionis condicio exstiterit: quae si verbis nominatim accep-tilationis comprehendatur, nullius momenti faciet actum.
Однако иногда вышеназванные сделки принимают молчаливые условия, которые бы определяли их порок, будь они сформулированы открыто. Ведь если торжественно расторгается обязательство того, кто пообещал под условием, считается, что эта акцептиляция имеет силу тогда, когда условие обязательства реализовано: если бы это было прямо названо в словах акцептиляции, акт был бы ничтожен.
Разумеется, упомянуть условие в таком акте было невозможно, но это не значит, что при прекращении обязательства следовало бы упомянуть то условие, которое было названо в обязательстве: его реализация необходима для возникновения требования по обязательству, но не для символического прекращения. Фикция состоит в том, что само обязательство вступило в силу, и необходима она лишь для того, чтобы и acceptilatio получила значение в плане ius civile. Таким образом, при упоминании обязательства, от которого символически освобождался должник, условие, под которым было заключено обязательство, просто не называлось. Здесь понятие молчаливости получает прямое значение, а безусловность сделки становится очевидна (ср. FV., 329).
Условие может быть сформулировано как позитивное или как негативное. В первом случае эффект сделки ставится в зависимость от наступления возможного события в будущем: “Si navis ex Asia venerit” (“Если придет корабль из Азии”); во втором — от ненаступления: “Si navis ex Asia non venerit”.
154
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
В зависимости от влияния на эффект сделки различают условия отлагательные (или суспенсивные: condicio suspensiva) и отменительные (или резолютивные: condicio resolutiva). Сделка под отлагательным условием является условной сделкой в собственном смысле: ее эффект поставлен в зависимость от наступления некоторого события. Сделка, заключенная под резолютивным условием, производит свой эффект сразу, как безусловная сделка (negotium purum), но будет считаться незаключенной, если условие реализуется. Концепция резолютивного условия предполагает более развитое юридическое воображение и появляется позже, возможно, через посредство конструкции сделки, заключаемой на определенный срок. Некоторые права не могут быть ограничены по времени (как право собственности), некоторые, наоборот, носят необходимо срочный характер (как узуфрукт). Если сделки, имеющие своим предметом первые, в принципе не принимают резолютивное условие, то сделки, предметом которых являются срочные права, сами по себе предполагают отмену соглашения по истечении определенного периода времени. Отличие срока (зависимости эффекта сделки от наступления момента времени) от резолютивного условия (зависимости пребывания сделки в силе от некоторого будущего факта) состоит в том, что момент времени наступает неизбежно, тогда как в отношении события точно неизвестно, когда оно произойдет и произойдет ли оно вообще. Возможно, именно узуфрукт — право пожизненного пользования и извлечения плодов из чужой вещи — оказал решающее влияние на возникновение конструкции резолютивного условия, поскольку в отношении смерти лица нельзя с определенностью указать срок25.
Идея резолютивного условия имплицирована и в некоторых сделках, имеющих чисто личный эффект, если обязательство из них носит характер периодических предоставлений. Как заключенный под резолютивным условием можно рассматривать, например, договор аренды, в котором возобновление контракта оставлено на усмотрение сторон26. Однако в случае расторжения такой сделки по воле одной из сторон следует говорить скорее об отсутствии обновления волеизъявления, нежели о реализации отменительного условия.
25 В III в. Павел (FV., 50) допускает применение резолютивного условия даже к торжественным сделкам ius civile, если их предметом является узуфрукт.
26 В таком случае предполагается, что если после указанного в договоре срока арендатор продолжит платежи, собственник вещи будет обязан соблюдать соглашение в течение данного периода (D. 19,2,13,11).
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
155
Стипуляции не принимает резолютивное условие. Например, при стипуляции: “Centum dari spondes nisi navis ex Asia venerit?” ("Обещаешь дать сто, разве только придет корабль из Азии?”), стипулятор не утратит права требования по ius civile, после того как осуществится указанное событие. Однако его иск — после того как ожидаемый корабль придет — будет опровергнут преторскими средствами: возражением об умысле — exceptio doli или о соглашении не предъявлять требование по делу — exceptio pacti conventi (D.44,7,44,2).
Если такие абстрактные сделки, как stipulatio или legatum per damnationem, имеют предметом право, предполагающее периодические предоставления, то возможно установление и отлагательного, и отменительного условия. Однако в текстах римских юристов такие ситуации не обсуждаются. Наибольший интерес в этом отношении у них вызывали консенсуальные контракты, всегда принимавшие любые условия. Такие условия к контракту купли-продажи, как in diem addictio, lex commissoria, pactum displicentiae, могли формулироваться и как отлагательные, и как отменительные. Именно по поводу этого консенсуального контракта Юлиан (видимо, впервые) формулирует конструкцию резолютивного условия: “emptio sub condicione resolvitur” (“сделка купли расторгается с реализацией условия”) (D. 18,2,2 рг).
Различают условия случайные (оказиональные), произвольные (или потестативные) и смешанные. Первые связывают эффект сделки с наступлением события, совершенно независимого от воли сторон. Напротив, при потестативном условии наступление события оставлено на произвольное усмотрение участника сделки. Такие условия не следует считать чисто произвольными: если сами права и обязанности по сделке непосредственно обусловлены желанием одной из сторон (“Обещаешь дать сто, если захочешь?”), она ничтожна. При потестативном условии в зависимость от воли стороны ставится действие, отличное от предмета сделки. Важно также, чтобы лицо стояло перед выбором по отношению к реальности, внешней для юридической ситуации, а не просто обновляло свое волеизъявление.
Различение произвольных условий и смешанных затруднено, так как в природе нет фактов, полностью зависящих от воли человека. Впрочем, они схожи и по юридическим характеристикам.
Реализация произвольного негативного условия может выявиться только со смертью лица, тогда как смешанного — и прежде. Так, если завещание оставлено женщине под условием, что она больше не выйдет замуж, — исполнение запрета может выявиться лишь с ее смертью. В этом случае принятие наследства абсолютно невозможно.
156
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Если же условием было, например, не бросать детей — то, строго говоря, возможность получить наследство у нее есть, так как дети могут умереть раньше матери. Можно себе представить, насколько распространены были подобные условия, когда неграмотная формулировка исключает наступление эффекта сделки. Известно, что выход из положения был найден великим Кв. Муцием-понтификом. В сдучае отказа по завещанию под потестативным отлагательным условием в негативной фомулировке он предложил допустить принятие легата, одновременно взяв с легатария обещание (cautio) восстановить полученные выгоды (включая плоды и проч.: Рар. D.35,1,79,2) на стороне наследника в случае нарушения условия завещателя. Тем самым отлагательное условие превращалось в резолютивное: отныне была обусловлена утрата приобретения, причем в границах, предусмотренных самим наследодателем. Cautio Muciana, названная так по имени ее творца, применялась во всех случаях, когда условие могло реализоваться лишь со смертью легатария (Рар. D.35,1,73: “...in omnibus condicionibus, quae morte legatariorum finiun-tur, receptum est, ut Muciana cautio interponatur”). В дальнейшем эта техника была распространена и на легаты под смешанным условием, и на фидеикомиссы (когда передаче подлежало все наследство) под потестативным (D. 36,1,67,1).
Рар., 18 quaest., D. 35,1,72 рг-1:
Cum tale legatum esset re-lictum Titiae 'si a liberis non discesserit', negaverunt earn recte cavere, quia vel mortuis liberis legati condicio possit exsistere. sed displicuit sen-tentia: non enim voto matris opponi tarn ominosa non interponendae cautionis inter-pretatio debuit.
1. Et cum patronus liberto certain pecuniam legasset, si a liberis eius non discessisset, permi-sit imperator velut Mucianam cautionem offerri: fuit enim periculosum ac triste libertum coniunctum patroni liberis eorundem mortem exspectare.
Если в пользу Тиции был оставлен легат таким образом: “если не бросит детей”, — то отрицали, что она может дать [Муциево] обещание на том основании, что со смертью детей условие легата может реализоваться. Но он отверг это мнение: ибо интерпретация не должна быть столь мелочной, чтобы отказ принять обещание отрицал материнское призвание.
И если патрон отказал вольноотпущеннику по завещанию определенную сумму, если тот не оставит его детей, император позволил применить Муциево обещание: ведь было одновременно опасно и печально, что вольноотпущенник, преданный патрону, ждет смерти его детей.
рлава 5. Акцидентальные элементы сделки
157
Особая проблема связана с определением момента реализации потестативного условия, поскольку обе стороны могут прилагать усилия для того, чтобы приблизить или, напротив, затруднить воплощение эффекта сделки. Например, наследодатель в завещании объявил своего раба свободным, при условии если тот уплатит определенную сумму наследнику. Раб, отпущенный под условием (statuliber), предлагает указанную сумму наследнику, однако последний — видимо, не испытывая к рабу того же расположения, что и бывший господин, — не спешит принять деньги, откладывая таким образом выполнение условия. Сервий Сульпиций считал, что просрочка не по вине заинтересованной стороны не должна служить препятствием к обретению свободы (D.40,7,3,2). Так, в предклассическую эпоху вырабатывается принцип, согласно которому условие считается реализованным, если сторона, заинтересованная в его невыполнении, совершает действия, препятствующие наступлению эффекта сделки.
lul., 55 dig., D. 35,1,24:
lure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem <non> impleri, fit, quo minus im-pleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset: quod plerique et ad legata et ad heredum institutiones perduxerunt. quibus exemplis stipulationes quoque committi quidam recte putaverunt, cum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicione pareret.
На уровне цивильного права принято, чтобы — как только со стороны того, кто заинтересован в том, чтобы условие <не> осуществилось, предпринимается что-либо, чтобы воспрепятствовать его осуществлению, — рассматривать условие как осуществившееся; многие распространили это и на легаты, и на назначение наследника. Некоторые правильно считали, что по аналогии с этими сделками также и стипуляции реализуются, когда со стороны обещавшего что-то сделано для того, чтобы помешать стипуля-тору освободиться от условия.
Это рассуждение (воспроизведенное Ульпианом: D.50,17, 161, — текст которого не утратил восстанавливаемое по смыслу “поп”) демонстрирует ход распространения указанного принципа из области сделок mortis causa на сделки inter vivos по аналогии, начиная со стипуляции. Засвидетельствовано его применение и к сделкам bonae fidei (D.18,1,8 рг, приведен ниже; eod., 41 рг; 50).
158
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
При смешанном условии фикция реализации, естественно, применяется и тогда, когда невыполнение зависит от объективных обстоятельств или третьих лиц.
Pomp., 8 ad Sab., D. 35,1,14:
'Titius si statuas in municipia posuerit, heres esto. si pa-ratus est ponere, sed locus a municipibus ei non datur, Sabinus Proculus heredem eum fore et in legato idem iuris esse dicunt.
“Пусть Тиций будет наследником, если он поставит статуи в муниципии”. Если готов поставить, но муниципалы не дают ему места для статуи, Сабин и Прокул говорят, что он становится наследником и что то же право существует в отношении отказов по завещанию.
Согласное мнение основателей классических школ получило поддержку: указанный принцип прилагается и к heredis institutio (lul. D. 28,7,11), и к отказам по завещанию (Pomp. D. 30,54,1).
Различают также условия невозможные фактически (излюбленный римлянами пример: “Si digito caelum tetigero” — “Если я дотронусь пальцем до неба”) и юридически (“Если ты отпустишь на волю моего раба” и т. п.).
Влияние невозможного условия на действительность сделки различно, в зависимости от сделки и типа условия.
При отлагательном невозможном условии сделка изначально ничтожна: даже если условие впоследствии станет возможным, сделка силы не получит (D. 45,1,7; Gai., 3,98; I. 3,19,11). При сделках mortis causa невозможное условие рассматривается юристами сабинианской школы как непоставленное (Gai., 3,98):
Item si quis sub ea con-dicione stipuletur quae existere non potest, veluti si digito caelum tetigerit, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub impossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine condicione relictum esset; diver-sae scholae auctores nihilo minus legatum inutile exis-timant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversi-tatis ratio reddi potest.
Равным образом, если кто-то принимает обещание под таким условием, которое не может быть, например если он достанет пальцем неба, стипуляция ничтожна. Но легат, оставленный под невозможным условием, наши учителя считали столь же действительным, как если бы он был оставлен без условия; авторы противной школы считают, что легат столь же ничтожен, как и стипуляция. И в самом деле, вряд ли можно найти подходящее объяснение такому различию.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
159
Несмотря на недоумение Гая, такой подход впоследствии возобладал (D.28,7,1; 1.2,14,10). Впрочем, этот тезис выдвигал уже Сервий Сульпиций (АН., 2 dig. a Paulo epit., D. 28,5,46):
'Si Maevia mater mea et Fulvia fUia mea invent, turn mihi Lucius Titius heres esto. Servius respondit, si testator filiam numquam habuerit, mater autem supervixisset, tumen Titium heredem fore, quia id quod impossibile in testamento scriptum esset,
nullam vim haberet.
“Если Мэвия, моя мать, и Фулъвия, моя дочь, будут живы, пусть тогда моим наследником будет Луций Ти-ций”. Сервий отвечает, что если завещатель никогда не имел дочери, мать же его переживет, то Тиций станет наследником, поскольку невозможное, написанное в завещании, не имеет никакой силы.
Заметим, что Сервий даже не прибегал к фикции, что невозможные условия не написаны (Сабин говорил: “...pro nullis haben-das” — “...следует считать за несуществующие”, — D. 35,1,3), прямо признавая, что ложный довод не вредит его автору (falsa demonstratio non nocet).
Завещательное распоряжение под условием теряло силу лишь в том случае, если условие содержало неразрешимое противоречие.
Маге., 4 inst., D. 28,7,16:
'Si Titius heres erit, Seius “Если Тиций будет наследником, heres esto: si Seius heres erit, пусть Сей будет наследником, если Titius heres esto'. lulianus Сей будет наследником, пусть Ти-inutilem esse institutionem ций будет наследником”. Юлиан scribit, cum condicio existere пишет, что назначение наследника non possit.	ничтшено, поскольку условие невоз-
можно.
Невозможность определяется не конкуренцией двух наследников, а зависимостью их назначений от невозможных фактов: “Если Тиций будет... если Сей будет...”. Поскольку ни один из них не может стать наследником, не будучи назначен наследником (“Titius heres esto”), тем самым создается непреодолимое препятствие для назначения. Однако и этого недостаточно для ничтожности самих назначений. Неисполнимость воли завещателя — во взаимозависимости причинных конструкций, когда каждая отрицает другую. В этом отношении “condicio”, о которой говорит Юлиан, может иметь значение “ситуация”, “положение”, — так что данный случай не представляет собой исключения из правила считать невозможные условия в завещательных распоряжениях несуществующими.
160
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Условия бывают правомерные и неправомерные. Правомерность не зависит от факта, названного в условии. Введение в условие неправомерного факта делает условие невозможным. Неправомерность состоит в несовместимом с конструкцией сделки ограничении ее эффекта (скажем, резолютивное условие при сделке с реальным эффектом). Такие сделки ничтожны.
* Неправомерное условие определяет ничтожность сделки Ьопае fidei Стипуляция остается действительной в плане ius civile, но обратима в плане ius honorarium. В сделках mortis causa неправомерные условия считаются pro non scripta (за ненаписанные), если они составлены в обход законов, ограничивавших свободу завещания (lex lulia et Papia, lex Falcidia). Но ничтожно завещание, обусловленное нанесением кому-нибудь вреда (poenae nomine relictum).
Различают также условия ретроактивные и неретроактивные, в зависимости от того, считается ли сделка вступившей в силу с момента ее заключения (ex tunc) или с момента реализации условия (ex nunc). Фикция обратного действия эффекта сделки во времени зависит от характера права, предмета сделки. Римские юристы не оставили обобщений по данному вопросу; сопоставление отдельных решений позволяет реконструировать следующее правило. Если сделка создает прежде не существовавшее право, ее эффект рассматривается как наступивший в момент ее совершения, если существующее право лишь меняет носителя, так что волеопределение нацелено на выбор адекватного преемника, — исполнение условия отмечает само создание новой юридической ситуации. Эта группа представлена в основном сделками mortis causa. К первой группе относятся права из сделок inter vivos, в том числе сделки с переходом собственности, который римляне конструируют как возникновение нового права и утрату существующего. При обязательственных соглашениях ретроактивность условия определяется самим фактом его включения в структуру сделки.
Pomp., 9 ad Sab., D. 18,1,8 pr:
Нельзя считать сделку куплей-продажей, если нет вещи, которая продается. Тем не менее будущие плоды и приплод могут быть объектом купли, с тем чтобы, когда приплод народится, считалось, что продажа была совершена в тот момент, когда была заключена сделка; но если продавец действовал так, чтобы не родилось или не появилось, можно вчинить иск из купли.
Nec emptio пес venditio sine re quae veneat potest intellegi. et tamen fructus et partus futuri recte ementur, ut, cum editus esset partus, iam tunc, cum contractum esset nego-tium, venditio facta intellega-tur: sed si id egerit venditor, ne nascatur aut fiant, ex empto agi posse.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
161
Возникающие права не могут быть лишены объекта, поэтому отсутствие вещи в момент заключения соглашения вызывает сомнение в самой возможности сделки; однако условность появления плодов и приплода автоматически относит начало их существования к моменту совершения сделки, что и создает фикцию объекта. Смешанный характер условия позволяет считать его осуществившимся с того момента, как заинтересованная сторона начала препятствовать его осуществлению, и ретроактивность условия приводит к тому, что покупатель получает иск из договора (вопреки тому, что объект сделки так и не появился).
Ретроактивность условия настолько свойственна сделкам с обязательственным эффектом, что в том случае, если от дальнейшего развития событий зависит сама квалификация сделки, ее предмет (causa), она признается возможной, несмотря на столь значительную неопределенность в момент манифестации воли.
Gai., 3,146:
Item si gladiatores ea lege tibi tradiderim, ut in singulos qui integri exierint pro sudore denarii XX mihi darentur, in eos vero singulos qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille, quaeritur utrum emptio et venditio an locatio et con-duetio eontrahitur: et magis placuit eorum qui integri exierint, locationem et con-ductionem contractam videri, at eorum qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet, tamqu-am sub condicione facta cuiusque venditione an loca-tione: iam enim non du-bitatur quin sub condicione res veniri aut locari possint.
Равным образом, если я передам тебе гладиаторов, предписав в отношении всех бойцов по отдельности, чтобы за труд того, кто выйдет из боя невредимым, мне было бы дано 20 денариев, за того же, кто будет убит или покалечен, — 1000 денариев, — спрашивается, заключается ли договор купли-продажи или аренды: и решено, что, скорее, в отношении тех, кто вернутся невредимыми, считается, что заключен договор аренды, в отношении же тех, кто убиты или покалечены, — купля-продажа; итак, из обстоятельств выясняется, что таким образом под условием в отношении каждого из них заключен договор купли или аренды; ведь не подлежит даже сомнению, что вещи могут быть проданы или сданы в аренду под условием.
Примечательно, что проблема неопределенности causa в данном случае не обсуждается: строгость альтернативы (купля или аренда) и согласованность намерений сторон позволяют рассматривать сделку как состоявшуюся, хотя условность относится к ее сущностному элементу. Заключительное замечание юриста удивляет тем, что оно
162
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
констатирует очевидное: практика продажи под условием засвидетельствована уже в эпоху Республики (Cic., ad Att., 4,4а,2; D.18,1,50 — Labeo; см. также: D.19,2,20 рг). Видимо, эти слова следует понимать как указание на то, что под условие может быть поставлен любой элемент сделки.
Ретроактивность условия имеет ряд важных последствий для конструкции результирующего отношения Например, при traditio в пользу подвластного сына (persona alieni iuris) считается, что его до-мовладыка приобретает право на вещь в момент сделки. Таким образом, после его смерти ставший самовластным сын будет владеть приобретенной с реализацией условия вещью (даже если он не успел передать ее домовладыке) как наследственной (pro herede), а не на основании сделки (скажем, как покупатель — pro emptore: D.41,3,44,4). То же происходит и в отношении прав требования из обязательств. Залоговое право (pignus) вступает в силу с момента заключения сделки inter vivos и с момента реализации условия при сделках mortis causa.
В период времени между заключением сделки и реализацией условия предусмотренная сделкой новая правовая ситуация пребывает “в подвешенном состоянии” (ius pendet), так что права из сделки как бы не существуют. Так, они не переходят по наследству (и обратное действие условия теряет значение); исполнение обязательства до реализации отлагательного условия представляет собой уплату не должного (solutio indebiti); кредитор по такой сделке не допускается к конкурсу на участие в аукционе (bonorum venditio) наряду с другими кредиторами в случае неоплатности должника. С другой стороны, если должник совершает сделки во вред кредиторам (in fraudem creditoris), умышленно уменьшая свой актив и тем самым сокращая конкурсную массу, — обязательства под условием принимаются во внимание наравне со вступившими в силу. Litis contestatio производит свой погашающий эффект и в случае вчинения иска из условной сделки, поскольку такой акт рассматривается как pluris petitio tempore. Обязательство под условием поддается новации (novatio) и принимает acceptilatio, которые производят эффект в момент реализации условия.
Совершение сделки под условием, таким образом, оставляет открытой возможность заключать по поводу того же объекта новые сделки. Однако отлагательное условие первой сделки окажется по отношению к повторным сделкам — независимо от того, условные они или нет — резолютивным условием. Если, например, раб отчужден под условием, а затем хозяин раба, к которому тот прибежал обратно, передаст собственность на него третьему лицу, — вторая сделка утратит силу, как только первая произведет свой эффект. Наступление условия первой сделки оказывает резолютивное дейст
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
163
вие на вторую. Напротив, если выявилась невозможность наступления условия, вторая сделка станет необратимой.
Осуществление резолютивного условия отменяет обязательственный эффект сделки, но не сказывается на реальном эффекте сделок с переходом собственности. Так, если traditio совершена с целью исполнения обязательства по договору, заключенному под отменительным условием, то с наступлением события, введенного в условие, право собственности на переданную вещь останется у приобретателя: реализация условия реального эффекта не имеет. Однако приобретатель утратит правовое основание собственности (causa), и станет возможным личный иск со стороны отчуждателя. Под условием, таким образом, находилась causa, тогда как переход собственности связан с самой traditio в силу ее посессорной структуры27.
В юстиниановском праве, где умаляется различие между сделками с реальным и с обязательственным эффектом, осуществление резолютивного условия непосредственно отменяет вещное право из сделки.
§2. Срок (dies)
Срок — это дополнительное волеизъявление, ограничивающее эффект сделки во времени. Различают начальный (или отлагательный) и конечный (или отменительный) срок в зависимости от того, указывается ли, с какого момента сделка произведет полный эффект (ex die)28 или с какого момента она утратит силу (ad diem). Хотя указание в сроке определенного момента времени в строгом смысле слова вполне возможно (так называемый естественный счет времени: a momenta ad momentum29), обычно время в праве исчисляется днями (dies, день) — так называемый цивильный счет времени. Paul. D. 50,16,134: “...quia annum civiliter non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus” (“ ...поскольку
27 На практике правовая ситуация в этом случае усложняется иэ-за конкуренции оснований вещного права приобретателя: преторского in bonis esse и цивильного dominium. Если объектом передачи была res mancipi (например, раб), то в течение года отчуждатель остается голым квиритским собственником. С реализацией отменительного условия реальная позиция приобретателя утратит causa, и право отчуждателя тем самым восстановится в полном объеме.
28 Указывается и как “in diem” (D.12,6,10; 35,1,46), однако “in diem” иногда обозначает конечный срок (D.7,3,1,3; 44,7,44,1: “ex die — in diem”).
29 D.28,1,5; 41,3,6; ср. D.4,4,3,3: “a momento in momentum”.
164
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
год мы исчисляем цивильно не до точного момента времени, а до дня”)30. Причем при приобретении права срок считается наступившим в первый же момент последнего дня (D.44,3,15 рг), тогда как при утрате — в последний (D.44,7,6; 41,3,6).
В отличие от условия, срок наступает неизбежно, даже если точро неизвестно, когда он наступит. Прибегая к терминологии средневековой юридической науки, следует сказать, что срок — это “dies certus ап” (момент, в отношении которого существует определенность, что он наступит), пусть даже “incertus quando” (нет определенности, когда он наступит). Примером может служить указание на будущую смерть человека. Если время наступления срока известно (dies certus quando), но неизвестно, наступит ли он (incertus ап), — то это условие, а не срок. Скажем, “когда мне будет 64” — это условие31, поскольку указанная ситуация может и не воплотиться.
Иногда и указание на смерть является условием, если это dies incertus ап. Это возможно, когда таким образом соотносится жизнь нескольких людей (Pap., 1 def., D. 35,1,79 рг-1):
'Heres meus, cum morietur Titius, centum ei dato'. purum legatum est, quia non condicione, sed more suspen-ditur: non potest enim condicio non existere.
§1. 'Heres meus, cum ipse morietur, centum Titio data', legatum sub condicione relic-turn est: quamvis enim heredem moriturum certum sit, tamen incertum est, an lega-tario vivo, dies legati non ce-dit et non est certum ad eum legatum perventurum.
“Пусть мой наследник, когда Тиций умрет, даст ему сто”32. Легат безусловный, поскольку его исполнение отложено не посредством условия, но посредством отсрочки: ведь условие не может не исполниться.
“Пусть мой наследник, когда сам умрет, даст Тицию сто”. Легат оставлен под условием: ведь хотя точно известно, что наследник умрет, однако нельзя быть уверенным, будет ли жив легатарий. Здесь срок легата не обязательно наступает, и не является определенным, что он будет получен.
30 Иногда в публичном праве время исчисляется годами: D.50,4,8.
31 Разве что эта фраза использована для указания per relationem на конкретную дату.
32 Недоумение, которое, возможно, вызовет текст, обязано тому, что указание на смерть используется Папинианом как модельная формула срока. Сделка под таким сроком считается вступившей в силу в последний момент жизни указанного лица (Тиция): обязательство будет исполнено в пользу наследника Тиция.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
165
Срок не может быть поставлен в отношении сделки, входящей в категорию actus legitimi: весь акт будет ничтожным. Конечный срок не допускается в отношении таких сделок с переходом собственности, как legatum per vindicationem и traditio, а также — heredis institutio (назначение наследника в завещании)33. Если окончательный срок не поставлен при сделке, имеющей предметом право продолжительного действия, то она либо расторгается в соответствии с конструкцией отношения (как узуфрукт — со смертью узуфруктуария), либо предполагается возможность выхода из соглашения по усмотрению одной из сторон (как при договоре товарищества или поручения). При сделках, имеющих своим предметом сервитут, конечный срок рассматривается как непоставленный (даже если форма сделки допускает постановку срока, как in iure cessio). При stipulatio и legatum per damnationem конечный срок не имеет эффекта в плане ius civile, но претор защищает пассивную сторону в отношении посредством exceptio doli или pacti conventi после наступления срока (D. 45,1,56,4).
Paul., 74 ad ed., D. 44,7,44,1:
Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem, ex die veluti 'kalendis Martis dare spondes?' cuius natura haec est, ut ante diem non exigatur. ad diem autem 'usque ad kalendas dare spondes?' placet autem ad tempus obligationem constitui non posse non magis quam legatum: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi. plane post tempus stipulator vel pacti conventi vel doli mali exceptione summoveri poterit.
Вопрос о сроке требует двойного изучения: ведь обязательство или наступает с определенного срока, или предоставляется на срок. С определенного срока, например, так: “Обещаешь дать в мартовские Календы?”, — и его природа такова, чтобы до срока не вчинялось требование. На срок же: “Обещаешь быть обязанным дать до наступления Календ?” — и решено, что обязательство нельзя установить на срок, как и легат: ибо то, что установлено как должное, может быть отменено только определенными способами. Впрочем, требование сти-пулятора после наступления срока’ может быть опровергнуто исковым возражением о заключенном соглашении или о злом умысле.
33 По правилу: “Semel heres semper heres” (“Однажды наследник — наследник навсегда").
166
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Успешно предъявить требование по сделке до наступления срока нельзя, — в этом сущность срока. Процесс будет проигран как преждевременный (pluris petitio tempore)34.
lul., 3 ad Urs.Fer., D. 18,1,41 pr:
Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidam sic emptum rogasset, ut esset is sibi emptus, si eum liberasset, dummodo ante kalendas lulias liberaret, quaesitum est, an utiliter agere possit ex empto in hoc, ut venditor eum liberaret. respondit: videamus, quid inter ementem et vendentem actum sit. nam si id actum est, ut omni modo intra kalendas lulias venditor fundum liberaret, ex empto erit actio, ut liberet, nec sub condicione emptio facta intellegitur, veluti si hoc modo emptor interrogaverit: 'erit mihi fundus emptus ita, ut eum intra kalendas lulias liberes', vel 'ita, ut eum intra kalendas a Titio redimas'. si vero sub condicione facta emptio est, non poterit agi, ut condicio impleatur.
Если у собственника поля, обремененного залогом в пользу другого лица, кто-то попросил продать поле так, чтобы оно было ему куплено, если продавец освободит его от залога, притом освободит его до июльских Календ, — спрашивается, может ли покупатель успешно вчинить иск из купли с тем, чтобы продавец его освободил. Ответил: посмотрим, какую сделку заключили между собой покупатель и продавец. Ибо если ее заключили так, чтобы в любом случае продавец освободил поле до июльских Календ, то будет иск из купли с тем, чтобы освободил, и не будет считаться, что сделка была заключена под условием, — например, если покупатель формулировал запрос таким образом: “Поле будет куплено мне так, чтобы ты его освободил до июльских Календ”, или “так, чтобы ты выкупил у Тиция до июльских Календ”. Если же купля совершена под условием, то он не сможет требовать по иску, чтобы условие было выполнено.
В данном случае изучение типа дополнительного соглашения при сделке: срок это или условие? — приводит к решению вопроса о том, допускается ли иск на основании сделки после 1 июля. Признание соглашения сроком влечет за собой допущение с момента наступления срока иска с требованием вы
34 Однако установление процесса до наступления начального срока прекращает обязательство (в силу преклюзивного эффекта litis contestation
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
167
полнить обязательства по сделке, тогда как до выполнения условия иск был бы невозможен.
В отличие от обязательства под отлагательным условием, обязательство под начальным сроком существует: его можно исполнить досрочно, и это не будет исполнением недолжного (solutio indebiti).
Paul., 7 ad Sab., D.12,6,10:
In diem debitor adeo debitor Должник no сделке, заключенной est, ut ante diem solutum под начальным условием, является repetere non possit.	должником настолько, что нельзя
требовать возвращения уплаченного раньше срока.
Срочное обязательство поддается новации и погашению посредством acceptilatio. Кредитор по такой сделке допускается к конкурсной распродаже имущества неоплатного должника (bonorum emptio).
Начальный срок ретроактивен: считается, что сделка произвела эффект в момент ее совершения. Поэтому при сделке в пользу подвластного (filius familias) домовладыка будет рассматриваться как обладатель выгод по ней с момента совершения сделки; залог — вступившим в силу с момента его установления и т. д. При сделках с переходом собственности обратного действия нет: вещное право на стороне приобретателя до наступления срока не существует.
Раздел IV
ЗАЩИТА ПРАВ
Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате,наступления определенных юридических фактов или совершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретенного права) на исковую защиту своего требования и в соответствующем обязывании другой (пассивной) стороны отвечать по иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет собой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы. Познакомившись в предыдущем разделе с материальным (субстанциальным) аспектом субъективных юридических ситуаций, рассмотрим теперь основные институты римского гражданского процесса.
Правовое требование как выражение нормативности социального поведения на индивидуальном уровне предполагает необходимость соответствия конкретного притязания всеобщему правилу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретатора правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта интересов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его интересы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта1. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.
Однако эффект судебного спора — как результата выявленного конфликта — неизбежно отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал, поскольку приложение всеобщего масштаба на практике нивелирует ту специфику отношения,
1 Лишь в уголовном процессе государство представляет само себя, поскольку его предметом является правонарушение публичного значения.
Раздел IV. Защита прав
169
которая не может быть учтена формальными средствами. Добиваясь реализации своего требования через суд, субъект активизирует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.
Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска — признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать претензию лица, начавшего судебный процесс (истца), обоснованной означает подтвердить наличие на стороне того, к кому это требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец не добился от ответчика определенного поведения без суда, ответчик принуждается к исполнению иного обязательства, чтобы восстановить нарушенную эквивалентность отношения. Положительное действие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно отличается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно потому, что суд — на основе формального подхода к ситуации — преодолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и интереса компенсируется правовой санкцией так, чтобы не учтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной стороны отношения защищен другим иском — об исполнении судебного решения. Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, — определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение, на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восстановлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.
Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: субстанциальном (материальном) и процессуальном. Первый относится к степени независимости индивида от внешнего социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй — выражает формы и процедуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как проявления автономии воли всех субъектов правового общения. Правовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех участников оборота, поэтому реализация правового требования огра
170
Раздел IV. Защита прав
ничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от усмотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобладающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает автономию носителя подчиненного интереса, — и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его' абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает в виде состязательного процесса с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных прав и интересов.
Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность2. Однако это внимание к процессуальным средствам не означает поверхностного отношения римских юристов к материальной стороне права. В комментариях к ius civile (“Ad Sabinum”), при описании правового положения сторон, выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте, преобладают: “ius est”, “hoc iure utimur”, “ius habet”, “idque iuris est”, “licet (debet, oportet, cogitur) dare facere praestare”. В комментариях “Ad edictum” и проблемных сочинениях (“Responsa”, “Digesta”, “Quaestiones”) юристы, характеризуя правовую ситуацию, обычно говорят о наличии у сторон исков (в таких словах, как: “potest agere”, “actionem habeo”, “(in)utile actio est”, “iudicium locum habet”, “actio nascitur”, “actio datur”, “actio competit”, “licet (potest) actionem experiri”), но эта манера не оправдывает возникающее впечатление (усиливающееся от того, что указанные жанры составляют основную часть римского научного наследия) о римском праве как “системе исков”.
Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуальный, но и материальный смысл: “agere” относится не просто к попытке вчинить иск, но указывает на совершение юридически значимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не скажут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным правом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магист
2 Так что немецкая доктрина говорит об “aktionenrechtliches Denken” (процессуально-правовом мышлении) римских юристов.
Раздел IV. Защита прав
171
ратом на основании предварительного рассмотрения дела, и только тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure).
Cels., 3 dig., D. 44,7,51:
Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.
Иск — это не что иное, как преследование по суду существующего на своей стороне права.
Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстиниана, — 1.4,6 рг), которое относится к личным искам (actio in personam) формулярного процесса (“iudicio persequi”, то есть “per formu-lam persequi”), воспринимается как общий принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему материальному праву. В этом значении оно усвоено последующей европейской юриспруденцией.
В соответствии с основными типами прав в материальном аспекте — абсолютными и относительными — различают вещные (реальные) и личные иски: actiones in rem и actiones in personam.
Gai., 4,2—3:
In personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum in-tendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.
3. In rem actio est, cum aut corpordlem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquid nobis competere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; <aut cum> actio ex diverso adversaria est negativa.
Личный иск — это тот, посредством которого мы ведем процесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам должны что-либо дать в собственность, сделать, обеспечить.
Вещным иск является, когда мы претендуем, что нам принадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право, например: право пользования, право пользования и извлечения плодов, право прохода, прогона скота, провода воды или право запретить [соседу] строить выше определенной высоты или заслонять вид; или когда иск, напротив, отрицает право противника.
При вещном иске истец претендует на наличие вещного права, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определенность достигается только в момент установления процесса (litis
172
Раздел IV. Защита прав
contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, отвечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса неясно, кто будет выступать в роли ответчика. При личном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекращается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъектом того же права, на которое он претендовал.
Указанному выше различию целей процесса — получить судебное решение и добиться на его основе изменения действительности — отвечает существование двух типов процессуальных средств: определительных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem (посредством “законного иска”).
Глава 1
Процесс посредством законных исков (lege agere)
“Lege agere” (“искать посредством закона”) означает “certis verbis agere” — искать в суде посредством определенных, фиксированных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчинении иска получает ритуальное значение, когда сам факт произнесения слов — в соответствии с древними магическими представлениями о силе слова — определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модальность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым — lege — обязывает противника к желаемому поведению. Lex, который произносит истец, — это lex privata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезначимым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.
Один из древнейших “законных исков” — legis actio Sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора (“in iure” — в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было затруднительно представить в суд целиком, — “vindicia”) и заявляли по очереди:
Глава. 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)
173
HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO. SECUNDAM SUAM CAUSAM, SICUT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM INPOSUI.
ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕГО ПОЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.
В момент заявления (vindicatio) жезл налагался на спорную вещь (в модельном примере — на раба).
Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов (национальному римскому праву), называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуляция соответствует заявлению — виндикации, выражая исключительную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику3. Претенденты, подобно актерам на сцене, на языке символов формулируют содержание претензии. Так достигается необходимая для обобщения абстракция.
На этой стадии процесса вмешивается присутствующий магистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда, — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся над объектом невозможна. В таком виде противостояние исключает конструктивное решение.
Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: “IUS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI” (“Я совершил право так, как виндицировал”); тогда ему предлагалось принести присягу: “QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO” (“Если ты виндицировал неправедно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов”). Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni4) она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма5, так что он мог быть и принесен в жертву богу.
3 “TIBI” — dativus eticus.
4 Богу обещалась жертва в виде быка или овцы, что впоследствии сказалось на фиксации двух размеров сакраментального залога — 500 или 50 ассов — в зависимости от масштаба дела: при делах на сумму 1000 ассов и более, а также при споре о статусе свободного лица сумма sacramentum была 500 ассов, в остальных случаях — 50.
5 “Sacramentum” означает “священная клятва”; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности лица — медного бруска (sacramentum aes), — что означало утрату свободы личности и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную функцию aes играл в актах per aes et libram.
174
Раздел IV. Защита прав
Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомнение в праведности виндикации. Тем самым процесс превращается в следствие об iniuria — противоправном поведении лица, а не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу права на вещь (“meum esse”), а в отношении заявленной in iure ритуальной претензии на право
(“ius feci”).
Gai., 4,16:
Deinde sequebantur quae cum in personam ageretur; postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquidem possessionem constituebat, eum-que iubebat praedes adversaria dare litis et vindicia-rum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti, quod id in publicum cedebat.
Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял о виндициях в пользу одного из них, то есть присуждал кому-то владение на время [разбирательства], и приказывал ему дать противнику поручителей в споре и виндициях, то есть в отношении вещи и ее плодов; других же поручителей получал от обеих сторон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну.
Итак, далее процесс развивается, как при личном иске — legis actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, информации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной ответственности за клятвопреступление. И здесь разбирательство, начатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в суд о правонарушении — iniuria.
Указанная смена предмета судебного разбирательства отражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как противоправное вторжение в сферу личного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия получала форму клятвопреступления.
В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure (в суде), то рассмотрение форма
Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)
175
лизованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось судьей (iudex) — apud iudicem (перед судьей). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксацией — litis contestatio (засвидетельствование спора, определение предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в отношении предмета спора — только процессуальными правами, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.
Этот момент заслуживает особого внимания: специфика процесса как способа формального выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре достигается исключительная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников правового общения. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их конфликте, — передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положение, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкретному конфликту придается форма типичного спора по такому вопросу, и выносится стандартное решение в соответствии с нормой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавливается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, которая считается обществом нормальной для данного случая. Требование отдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом — значение процесса как способа защиты права.
Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem (посредством истребования судьи, — Gai., 4, 17а). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой стадии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio применялся только в случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.
Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента “Институций” Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой информации заслуживает внимания гипотеза, что сферу применения legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тесной личной связи между контрагентами.
Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:
176
Раздел IV. Защита прав
EX SPONSIONE ТЕ MIHI X MILIA DARE OPORTERE AIO: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?
Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛЖЕН ДАТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ НА ОСНОВАНИИ КЛЯТВЕННОГО ОБЕЩАНИЯ: СПРАШИВАЮ, ПОДТВЕРЖДАЕШЬ ЛИ ты это или ОТРИЦАЕШЬ?
Если ответчик говорил “AIO”, процесс заканчивался, поскольку признание долга в суде (confessio) приравнивалось к осуждению (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:
QUANDO TU NEGAS, ТЕ РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ PRAETOR IUDICEM SIVE AR- ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ BITRUM POSTULO UTI DES. СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.
Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.
В этой форме важен акцент на causa претензии истца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально и судья проверяет наличие именно этого правового основания.
К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), которая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21; Gell., 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию — legatum per damnationem.
Gai., 4,21:
Per manus iniectionem aeque <de> his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudi-cati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNA-TUS) ES SESTERTIUM X MILIA, QUANDOC NON SOL-VISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM
Посредством наложения руки вчиняли иск о таких делах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, например по закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков. Истец говорил так: “РАЗ ТЫ ПРИСУЖДЕН (или ОБЯЗАН) УПЛАТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАСПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я
Глааа 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)
177
IUDICATI MANUM INICIO, et simul aliquam partem corporis eius prehendebat. Nec licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat; qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur.
НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОГО К УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, НАЛАГАЮ РУКУ” — и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом, но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.
Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника, связана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima, наступавшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с этим и связана необходимость в заступнике (vindex). Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса Sacramento in personam или per iudicis postulationem), а также при других гипотезах, когда обязанность подтверждена в общезначимой форме как особое личное подчинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость, от которой должник не освободился уплатой (solutio -развязывание)6. Если первое судебное разбирательство по делу устанавливает долг (и может быть эффективно заменено другими средствами: aeris confessio, damnatio), — то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осужденного победителю первого процесса. Заступничество носит характер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5). Эффект первого процесса, таким образом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на личность должника связано с особым характером обязательств, при которых допускалось наложение руки.
Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства достигалось посредством manus iniectio, был затем расширен по аналогии с гипотезой присуждения — pro iudicato. Lex Publilia (Phi-lonis — 370 г. до н. э.?) предусматривал manus iniectio pro
6 Требовалась и ритуальная процедура освобождения от долга — solutio per aes et libram.
178
Раздел IV. Защита прав
iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до н. э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с него больше положенного (Gai., 4,22).
Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно, без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio рига (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретатор-ской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова “pro iudicato”. Lex Furia testamentaria (II в. до н. э.), который также предусматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму свыше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10— 22), не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пересмотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Marcia, который датируется 350 г. до н. э., уже предусматривал manus iniectio рига (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).
В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н. э.
Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира (Gai., 4,28; Cato., de agr., 131—132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был управомочен и откупщик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).
Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди са
Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)	179
мих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies пе-fasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации.
Новый тип иска — legis actio per condictionem, посредством которого истребовалось исполнение обязательства по переносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до н. э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н. э. законом Кальпурния (lex Calpurnia)7 на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выражается в самом его названии: condictio — это личный иск о собственности. Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточности нового процессуального средства — раз dare oportere можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до lex Aebutia, утверждавшего новый тип процесса (параллельный certis verbis agere). Мнение, согласно которому введение нового “законного иска” представляет собой попытку оживить старое судопроизводство, поверхностно: о действенности legis actio per manus iniectionem еще в 46—44 гг. до н. э. свидетельствует lex coloniae Genetivae luliae (с.61). Скорее, нововведение отражает специализацию процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития, достигнутому к середине II в. до н. э.
Основная особенность этого иска — абстрактная, независимая от causa, формулировка претензии: “АЮ ТЕ MIHI X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?” (“Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спрашиваю, подтверждаешь или отрицаешь?”). На отрицательный ответ следовал вызов: “QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO” (“Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через тридцать дней явиться для того, чтобы взять судью”). Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н. э. законом Пинария (lex Pinaria).
7 Этот закон не тождественен lex Calpurnia repetundarum 149 г. до н. э.
180
Раздел IV. Защита прав
Глава 2
Процесс посредством формул (per formulas agere)
В З-й четверти II в. до и. э. lex Aebutia создал законодательную базу для нового вида процесса — per formulas (или per concepta verba). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae. С общепринятой датировкой согласуется эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Gell., 20,1,12—13). Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотренную законом XII таблиц для таких случаев. Такое глумление над законом подвигло преторов предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, которое позволяло дать справедливую оценку правонарушения — actio iniuriarum aestimatoria.
Этот фарс (в историчности которого не позволяет сомневаться авторитет Лабеона) отражает сложившееся несоответствие между нумизматической и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое произошло в 125 г. до н. э.8 Правовая сторона проблемы состоит в возможности принудить хулигана, готового отвечать на основании закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации. Потребовать от преторов немедленного реформирования судебного разбирательства можно было только в условиях, когда при организации процесса претор был в состоянии игнорировать форму, основанную на законе XII таблиц. Таким образом, в это время преторская форма процесса — per formulas — уже должна была иметь законное (предусмотренное посредством lex publica) основание.
Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н. э.,
8 Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о штрафе в 25 ассов по закону XII таблиц, не может удержаться от комментария: сумма считалась достаточным штрафом из-за исключительной бедности (magna paupertate) римлян в архаическую эпоху.
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
181
когда lex lulia iudiciorum privatorum (и сходный закон для муниципиев) отменил процесс per legis actiones.
Старые иски принимались к рассмотрению, только если намечавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere Sacramento), а также — в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).
Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула призывала судью вынести решение по делу, приняв во внимание указанные факты. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил решение по делу (iudicatum).
Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать общественные потребности и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении формулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимые противником. Интересы сторон, таким образом, проецировались в план типизированных средств защиты, комбинация которых позволяла пластично выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия общезначимым нормам.
§1	. Части формулы
Существуют следующие основные части формулы (partes formulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, conaemnatio (Gai., 4,39).
Adiudicatio (гтоисуждение) присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит указание судье присудить сколько следует — кому следует: “QUANTUM ADIUD1CARI OPORTET, IUDEX, CUI OPORTET, ADIUDI-CATO” (Gai., 4,42; I. 4,6,20; 4,17,4—6; Ulp, Reg, 19,16).
Intentio (интенция) — это часть формулы, в которой излагается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится ело-
182
Раздел IV. Защита прав
вами: “Si paret...”, “Если выяснится (будет доказано)...” — и называет право, на котором истец основывает требование. Например:
SI PARET, NUMERIUM NEGI- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО НУМЕ-DIUM AULO AGERIO SES- РИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ TERTIUM X MILIA DARE АВЛУ АГЕРИЮ 10 ТЫСЯЧ... OPORTERE...
“Авл Агерий” (“А.А.”) и “Нумерий Негидий” (“N.N.”) — это модельные обозначения истца и ответчика. “Oportere” указывает на юридическую обязанность, которая имеет цивильный характер. Другой пример:
SI PARET HOMINEM EX ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ IURE QUIRITIUM AULI ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУ АГЕРИЮ AGERII ESSE...	ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...
Эта интенция указывает на право истца в словах виндикационной формулы старого процесса, так как это наиболее адекватное выражение соответствующей конструкции ius civile.
Demonstratio (демонстрация) — это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом “quod” — “поскольку” и называет юридические факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:
QUOD AULUS AGERIUS ПОСКОЛЬКУ АВЛ АГЕРИЙ ПРО-NUMERIO NEGIDIO HOMI- ДАЛ РАБА НУМЕРИЮ НЕГИ-NEM VENDIDIT...	ДИЮ...
Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.
Condemnatio (кондемнация) — часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика (“condemnandi absolvendive potestas permittitur”, — Gai., 4,43):
..JUDEX NUMERIUM NEGI- ...СУДЬЯ, ОСУДИ НУМЕРИЯ HE-DIUM AULO AGERIO SES- ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ АВЛА АГЕРИЯ TERTIUM X MILIA CON- HA 10 ТЫСЯЧ. ЕСЛИ HE ВЫЯС-DEMNA. SI NON PARET НИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
ABSOLVE.
В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму — condemnatio pecuniaria. Присудить
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
183
ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя. Денежный характер кондемнации призван выразить имущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости, что является необходимым следствием формального равенства сторон в процессе. Таким образом, даже по предмету взыскания возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника.
Кондемнация синтаксически связана с интенцией: “SI PARET - CONDEMNA. SI NON PARET — ABSOLVE” — и без нее невозможна. Напротив, интенция — вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула содержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): “AN TITIUS INGENUUS SIT” (“Является ли Тиций свободнорожденным”) или “QUANTA DOS SEIAE SIT” (“Каков размер приданого Сейи”).
Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юридического характера связи между сторонами был только преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта — formula in factum concepta. Например:
SI PARET AumAum APUD ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А.АГЕ-NumNum MENSAM AR- РИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ GENTEAM DEPOSUISSE У Н.НЕГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ EAMQUE DOLO MALO NW СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ А°А° REDDITAM NON Н.НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗ-ESSE, QUANTI ЕА RES ВРАЩЕН А.АГЕРИЮ, СУДЬЯ, ERIT, TANTAM PECUNIAM ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ IUDEX NumNum А°А° А.АГЕРИЯ НА ТУ СУММУ, CONDEMNATO. SI NON СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА PARET ABSOLVITO.	ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ,
ОПРАВДАЙ.
Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.
184
Раздел IV. Защита прав
Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считалась составленной на основании права — formula in ius concepta. Иск из договора поклажи имел и такую формулу:
QUOD AUSAUS APUD ПОСКОЛЬКУ А.АГЕРИЙ ОСТАВИЛ jVumjyum MENSAM AR- НА СОХРАНЕНИЕ У Н.НЕГИДИЯ GENTEAM DEPOSUIT, QUA СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО КАКО-DE RE AGITUR, QUIDQUID МУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ СПОР, OB EAM REM Numjyum ВСЕ> чтО по ЭТОМУ ДЕЛУ А°А° DARE FACERE OPOR- Н.НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕ-ТЕТ EX FIDE BONA, EIUS ЛАТЬ А.АГЕРИЮ В СООТВЕТСТ-IUDEX NumNum А°А° ВИИ С ДОБРОЙ СОВЕСТЬЮ, СУ-CONDEMNATO, NISI RES- ДЬЯ, ОСУДИ К ЭТОМУ Н.НЕ-TITUAT9. SI NON PARET ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ, ЕС-ABSOLVITO.	ЛИ ОН НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ
ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
Интенция “QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA” призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и привести отношение между сторонами к стандарту bona fides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав дела. Примечательна несогласованность этих частей формулы с condemnatio, в которой “SI NON PARET...” выглядит искусственным довеском. Логично предположить, что она введена позднее по аналогии: универсальность intentio предполагает и тот случай, когда ответчика “по этому делу” присудить не к чему. Вторичность фразы “SI NON PARET...”, призывающей судью разобраться в самом наличии юридических фактов, указанных в demonstratio, позволяет, вслед за В.Аранджо-Руйцем, трактовать союз QUOD в том смысле, что первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по взаимному согласию, когда само наличие соглашения (например, поклажи) принималось за исходный пункт для разбирательства.
По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:
9 Рукопись содержит sigla “NR”, которые Э.Хушке реконструировал как NISI RESTITUAT — iussum de restituendo, приказ самостоятельно вернуть требуемую истцом вещь, который претор вставлял в формулу.
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)	185
quod quisque depo- если утверждается, что kto-SUISSE DICETUR, DE EO TO ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛА-IN HAEC VERBA IUDICI- ЖИ,Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛОВАХ... UM10 DABO...
Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile). Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.
Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требование истца основано на ius civile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды — commodatum) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. В древности отношения поклажи и ссуды обслуживал цивильный контракт fiducia, само название которого показывает, что он основывался на tides — личной связи между контрагентами. Неудивительно, что цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса per formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали обязанность сторон на bona tides.
Indicia bonae fidei отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи (Cic., de off., 3,13,61). Истец истребовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actio tutelae) и права супруги на приданое (actio rei uxoriae).
Судья пользовался широкими полномочиями также при indicia arbitrariae11 — исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163: “formula arbitraria”), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:
10 Термины “iudicium”, “actio”, “formula” взаимозаменяемы. Несущественное различие значения состоит в том, что “iudicium” обычно относится к иску, данному истцу претором, тогда как “formula” — к иску, объявленному в эдикте. Предпочтение одного из этих терминов в названии отдельных исков определяется традицией словоупотребления. Prudentes чаще скажут: “iudicium commune dividundo” (а не “actio”), “formula hypothecaria”, “actio doli”.
11 Термин Папиниана (D.22,1,3,1), который ставит этот тип исков рядом с iudicia bonae fidei.
186
Раздел IV. Защита прав
SI PARET HOMINEM STI-CHUM QUO DE AGITUR AlAl ESSE EX IURE QUI-RITIUM, NEQUE IS HOMO ARBITRIO TUO A°A° A №№ RESTITUATUR, QU-ANTI EA RES ERIT, TAN-TAM PECUNIAM IUDEX дгитдщт AoAo CONDEM-NA. SI NON PARET ABSOLVE.
ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ СТИХ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ПРИНАДЛЕЖИТ А.АГЕРИЮ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ (intentio), И ЭТОТ РАБ НЕ БУДЕТ ПО ТВОЕМУ ПРИКАЗУ ВЫДАН Н.НЕГИДИЕМ А.АГЕРИЮ (arbitrium), СУДЬЯ, ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ НА ТАКУЮ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ (condemnatio).
Такая фраза встречается во всех вещных исках (D.4,2,10,1; 6,1,68; 7,6,5,4а) и в некоторых личных (actio aquae pluviae arcendae, actio Fabiana, actio Calvisiana). На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истца указанное право — pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного срока — iussum de restituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии с формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведение рассматривалось как неповиновение приказу судьи — contumacia — и наказывалось тем, что оценка стоимости вещи — litis aestimatio — производилась посредством клятвенного заявления истца — iusiurandum in litem. Это обстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes, опираясь на слова “ARBITRIO TUO”, признавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.
Указанные специфические типы исков — iudicia bonae fidei и iudicia arbitrariae — могут быть противопоставлены iudicia stricti iuris, судебным разбирательствам по строгому праву как ординарным средствам защиты.
§2	. Виды condemnatio
Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответствует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa (определенную) и incerta (неопределенную). Определенной condemna-
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
187
tio может быть только тогда, когда в intentio указывается определенная денежная сумма. Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.
Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной величины: “DUMTAXAT X MILIA” (“Лишь на 10 тысяч”). Судья свободен вынести решение на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere, — Gai., 4,52; D.5,1,15,1; 1.4,5 рг) и будет нести ответственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto).
В большинстве случаев предписание судье не содержит столь точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio “QUANTI ЕА RES EST” (например, в формуле condictio certae rei — личном иске об истребовании определенной вещи) оценке подлежит стоимость вещи в момент litis contestatio; если в condemnatio указано “ERIT” (как, например, в rei vindicatio — иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения судебного решения; “QUANTI ЕА RES FUIT” (например, в actio furti пес manifest! — иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент в прошлом (в данном примере — “cum furtum factum est”, “когда была совершена кража”).
При condemnatio “quanti еа res est” дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при condemnatio “quanti еа res erit” возможен учет интереса истца. Процедура такой оценки называется litis aestimatio. Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, признанной претором, — lis (“litis aestimatio” означает “оценка тяжбы”): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворение истца.
В iudicia bonae fidei неопределенность intentio “quidquid ob earn rem dare facere oportet” предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца -— положительный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).
188
Раздел IV. Защита прав
§3	. Превышение требования (pluris petitio)
Фиксированный характер предписания судье приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, — судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, — pluris petitio — вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при intentio incerta, когда объект предоставления не являлся количественно определенным (“certa quantitas”, — Gai., 4,54).
Pluris petitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a—d; 1.4,6,33 a—d). Pluris petitio re — это требование вещи на сумму, превышающую размер долга: 100 вместо 90, целого вместо части и т.п. Pluris petitio tempore состоит в преждевременном требовании должного. Pluris petitio loco бывает в том случае, если исполнение, обещанное в определенном месте, требуется в другом. Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (altematio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):
Causa plus petitur, velut si quis in intentione , tollat electionem debitoris quam is habet obligationis iure: velut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIUM X MILIA AUT HOMINEM STICHUM DARE SPONDES?, deinde alterut-rum ex his petat; nam quamvis petat quod minus est, plus tamen petere vide-tur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare quod non petitur.
Истребуется больше в отношении правового основания, если, например, кто-то в интенции лишает должника выбора, который он имеет по праву на основании обязательства; например, если кто-то заключил стипуляцию таким образом: “ОБЕЩАЕШЬ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ ИЛИ РАБА СТИХА?” - а он затем требует по суду именно одно из двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако, что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легче предоставить то, что не требуется.
Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещи определенного вида — species (например, тирийс-
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
189
кий пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода — genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб вообще.
Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно (если это не была ошибка в слове, — D.6,1,5,4), но исковое требование могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз процесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).
Если в формуле иска с intentio certa указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).
Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (in integrum restitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кон-демнацией.
Gai., 4,58:
Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in indicium deducitur, et idea res in integro manet: et hoc est quod dicitur falsa demonstratione rem non perimi.
Если больше или меньше [чем следовало] указано в демонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.
Demonstratio, однако, не считается ложной (начиная с Лабео-на, — Gai., 4,59; D.19,1,33; 3,3,78,1; 13,6,17,4), если в ней указывается часть требования. Например, покупатель нескольких вещей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (ex empto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных. Лабеон здесь как бы мультиплицирует правовое отношение по числу отдельных объектов: “...quia verum est eum qui duos emerit, singulos quoque emisse” (“...так как верно, что тот, кто купил двоих, купил и каждого в отдельности”) (Gai., 4,59).
190
Раздел IV. Защита прав
Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой in ius concepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог повторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела только intentio, в которой ложная формулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).
§4	. Формулы с фикцией (formulae ficticiae) и формулы с перестановкой лиц
Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот — как если бы действительный факт не имел места. В первом случае говорят о положительной фикции, во втором — об отрицательной. Фикция (fictio) — важнейший инструмент претора по совершенствованию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно — вставляется в типичную формулу для того, чтобы предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо — оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (Ьопо-rum possessor), претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника:
SI AUSAUS LUCIO TITIO ЕСЛИ БЫ А.АГЕРИЙ БЫЛ НА-HERES ESSET, TUM SI СЛЕДНИКОМ ЛУЦИЯ ТИЦИЯ И EUM FUNDUM DE QUO ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТО ПОЛЕ, О AGITUR EX IURE QUIRI- КОТОРОМ ИДЕТ СПОР, ПРИНАД-TIUM EIUS ESSE OPOR- ЛЕЖАЛО ЕМУ ПО ПРАВУ КВИ-TERET...	РИТОВ...
Без такой фикции преторский наследник не имел бы возможности истребовать наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно выставлялся его наследником (Gai., 4,35).
Наиболее древний случай — предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
191
в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция “SI CIVIS ROMANUS ESSET...” (“Если бы он был римским гражданином...”) (Gai., 4,37; Cic., de nat. deor., 3,30,74; in Verr., 2,2,12,31). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Приведенные примеры показывают, что фикция (fictio iuris) как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником или римским гражданином.
Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех ситуациях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demon-stratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio — другое (домовладыку или опекаемого).
§5	. Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio)
Помимо основных частей формулы, без которых она невозможна, существуют также дополнительные элементы, позволяющие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.
Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) и ставила возможность начать процесс в зависимости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio не состоявшейся, если факты не подтверждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функции искового возражения) — praescriptio pro гео — позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptio doli12:
12 Цицерон (Cic., ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что Кв.Муций предусмотрел ее в edictum Asiaticum; это позволяет предполагать, что в эдикте римского претора praescriptio pro гео появилась уже во II в. до н. э.
192
Раздел IV. Защита прав
ЕА RES AGATUR, EXTRA QUAM SI ITA NEGOTIUM GESTUM EST, UT STARI EO NON OPORTEAT EX FIDE BONA...
ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УСТАНОВЛЕННЫМ ТОЛЬКО В ТОМ СЛУЧАЕ, ЕСЛИ СДЕЛКА БЫЛА ЗАКЛЮЧЕНА ТАК, КАК СЛЕДУЕТ В СООТВЕТСТВИИ С ПРИНЦИПОМ ДОБРОЙ СОВЕСТИ...
. В дальнейшем место praescriptio pro гео занимает exceptio (исковое возражение), за которой и закрепляется функция защиты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик — exceptio doli. Praescriptio сохраняется как средство учесть интересы истца (actor) — praescriptio pro actore. Exceptio вставлялась после intentio перед condemnatio и обусловливала обвинительное решение по делу.
Gai., 4,110:
...SI IN ЕА RE NIHIL DOLO ...ЕСЛИ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ НИЧЕГО MALO АгАг FACTUM SIT НЕ БЫЛО СОВЕРШЕНО И НЕ СО-NEQUE FIAT...	ВЕРШАЕТСЯ ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ
АВЛА АГЕРИЯ...
В сравнении с praescriptio pro гео это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательное решение судьи в случае выяснения указанного факта было окончательным: litis contestatio поглощала иск истца и повторная попытка начать процесс была исключена.
Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptio pro гео — когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, — в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное требование отдельной вещи из состава наследства могло рассматриваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследственных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаследником) мог согласиться на процесс только в том случае, если судебное решение по данному делу не имело преюдициального эффекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):
ЕА RES AGATUR, SI IN ЕА ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ RE PRAEIUDICIUM HERE- УСТАНОВЛЕННЫМ, ЕСЛИ В НЕМ DITATI NON FIAT	HE БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...
Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельной вещи из состава наследственной массы без предварительного
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
193
решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что требуемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). В середине II в.13 в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov., D.10,2,1,1):
...SI IN EA RE, QUA DE ...ЕСЛИ В ЭТОМ ДЕЛЕ, О КОТОРОМ AGITUR, PRAEIUDICIUM ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬ-HEREDITATI NON FIAT... СТВО, НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬ-
НОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...
Различие конструкций “ЕА RES AGATUR” (“Пусть процесс считается установленным”) и “QUA DE RE AGITUR” (“По какому делу идет судебное разбирательство”) указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс теперь считается установленным (litis contestatio — состоявшейся) и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебного решения. Сходная exceptio давалась в любом случае, когда решение отдельного вопроса зависело от выяснения более общего права истца (Afr., 9 quaest., D.44,1,16):
Fundum Titianum possides, de cuius proprietate inter me et te controversial est, et dico praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum, quern tuum esse constat deberi. si viam petam, exceptionem 'quod praeiudicium praedio non fiat' utilem tibi fore putavit, videlicet quod non aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titianum meum esse.
Ты владеешь Тициановым полем, о праве собственности на которое между мной и тобой идет спор, и я помимо прочего говорю, что мне следует право проезда к нему через Семпрониево поле, в отношении которого установлено, что оно принадлежит тебе. Если я буду требовать право проезда [Юлиан] решил, что ты можешь с успехом использовать возражение “поскольку не является предварительным судебным решением”, а именно потому, что я могу доказать, что право проезда принадлежит мне, не иначе как если прежде докажу, что Тицианово поле является моим.
13 Возможно, новатором в этом вопросе был Юлиан (D.44,1,13;
5,3,25,17).
194
Раздел IV. Защита прав
Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основании, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Ответчик будет оправдан окончательно, поскольку признано недопустимым судить по частному вопросу об общем.
Возражения бывают временными и постоянными (Gai. D.44,1,3; Ulp. D.44,2,4) — exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peremptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):
Peremptoriae sunt quae per-petuo valent, nec evitari possunt, velut quod metus causa, aut dolo malo, aut quod contra legem senatusve consultum factum est, aut quod res iudicata est vel in iudicium deducta est, item pacti conventi quod factum est, ne omnino pecunia pe-teretur.
Постоянные — это me, которые имеют значение всегда и их нельзя избежать, например [возражения] о том, что заключено под влиянием страха, или обмана, или в нарушение закона или постановления сената, или о том, что уже было предметом приговора или судебного разбирательства, а также — о неформальном соглашении о том, что уплата не будет требоваться вовсе.
Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена любому истцу и в любое время. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответчик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции — pactum de non petendo), — то в ходе процесса он сможет оспаривать лишь пороки самой сделки (в данном примере — что слова стипуляции были произнесены неправильно или что обязательство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанавливается претором в первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.
Отлагательное возражение действительно лишь в течение определенного времени — например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок. Если одна из сторон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: “Bis de eadem
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
195
re ne sit actio" (“Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу”). Практически преклюзивный эффект достигается посредством упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai., 4,123).
При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae, которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131; D.3,3,38; 21,2,32). Подобная же exceptio dilatoria ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намереваясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio называлась “rei residuae” — “об остальном деле” (Gai., 4,122).
Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению ответчика, претор мог дать ему replicatio — возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требование стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погашает предыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороны ответчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):
...SI NON POSTEA CONVE-NERIT UT MIHI ЕАМ PECUNIAM PETERI LICE-RET...
...ЕСЛИ ПОЗЖЕ НЕ БЫЛО ДОГОВОРЕНО, ЧТОБЫ МНЕ ВОЛЯЛОСЬ ИСТРЕБОВАТЬ СУММУ...
Д03-
ЭТУ
Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением — duplicatio (Gai., 4,127), истец выдвинуть новое — triplicatio (Gai., 4,128) и т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio — replicatio — duplicatio.
Praescriptio pro actore применялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере
196
Раздел IV. Защита прав
предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии нескольких оснований требования.
Наиболее распространенный случай — истребование части долга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного исполнения (Gai., 4,131). Вчинение иска с intentio ii\certa лишило бы кредитора возможности повторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: “ЕА RES AGATUR CUIUS REI DIES FUIT” (“Пусть предметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которой наступил”), — давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.
При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio позволяла указать конкретную causa petendi, поскольку в противном случае долг ответчика по разным основаниям (из договора займа, из стипуляции, из литтерального контракта — expensilatio — и т. д.), если он всякий раз был установлен в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), — можно было бы истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно из обязательств ответчика.
Сходная ситуация имела место, когда на основании одного соглашения (скажем, купли-продажи, — Gai.,4,131a) возникало несколько взаимных обязанностей. Вчинение общего иска для истребования исполнения одного из обязательств лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженных в договоре, из-за поглощающего действия litis contestatio (Gai., 4,131а: “...totius illius iuris obligatio ilia incerta actione... consumitur” — “...обязательство по всему этому праву... погашается этим неопределенным иском”).
Глава 3
Этапы судопроизводства per formulas
Преторский процесс не исчерпывался стадиями in iure и apud iudicem: появлению сторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова ответчика в суд, а после вынесения решения перед истцом вставала задача приведения его в исполнение.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
197
§1	. Производство до litis contestatio
Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику предмет искового требования — editio actionis, даже если он еще не был уверен в том, какую формулу он получит у претора. Одновременно с этим (или сразу после) следовал призыв явиться в суд — in ius vocatio. Если ответчик намеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся от защиты — indefensus (Cic., pro Quint., 60) — и нес соответствующие санкции (D.42,4,7,1; Gai., 3,78). Вызванное в суд лицо должно было немедленно предстать перед претором или дать поручителя — vindex, который бы гарантировал появление в суде. В случае неявки ответчика, vindex отвечал в объеме стоимости предмета спора на момент вынесения приговора (“quanti еа res erit” — “сколько будет стоить эта вещь”, — D.2,8,2,5).
Гарантия явки в суд могла быть обеспечена посредством внесудебного клятвенного обещания ответчика — vadimonium, в которой фиксировались сроки первой и при необходимости — повторных явок в суд.
Судебным магистратом, ведавшим фазой in iure, был один из преторов или курульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин, следовало обратиться к претору Перегринов. Однако lex lulia оставлял выбор претора в этом отношении на усмотрение сторон, считая даже необязательным, чтобы тяжущиеся сообщали ему о том, что они находят его компетенцию достаточной (D.5,1,2,1).
Жители муниципиев пользовались местным судом, но по делам на крупную сумму (точный размер которой неизвестен) должны были явиться в Рим. После унификации местного самоуправления в Италии, в соответствии с предоставлением всем италикам римского гражданства в 89 г. до н. э., в новых муниципиях судопроизводством ведали quattuorviri или duumviri iure dicundo — 4 или 2 мужа по судоговорению (tab. Heracl., 83—89; lex Gal.Cis., 20,15; 28—29).
Провинциалы должны были обращаться к губернатору провинции, обладавшему судебной компетенцией, идентичной римскому претору.
Фаза in iure обычно заканчивалась в течение одного дня. Если этого не происходило, ответчик гарантировал повторную явку посредством cautio vadimonium sisti, обязуясь в противном случае уплатить штраф, размер которого не должен был превышать половины суммы спора (и во всяком случае — не более 100 тысяч сестерциев).
В древности ответчик давал поручителей в том, что он явится в суд, — vades. В классическую эпоху цель достигалась стипуля-
198
Раздел IV. Защита прав
цией уплатить штраф (summa vadimonii) за неявку, которая могла в свою очередь гарантироваться спонсорами (sponsor). Особый случай vadimonium представляет собой обещание домовладыки, отвечающего по actio noxalis, не ухудшить положение истца до повторной явки в суд, например, выдав раба или подвластного, нанесшего ущерб, другому лицу (D. 2,9,1,1). Клятва ответчика гарантировала, что обвиняемый останется в том же положении, что и в момент вчинения иска (“in eadem causa”).
В муниципальных судах, если выяснялась необходимость перенести разбирательство в Рим, ответчик гарантировал (давая обещание или поручителя — vindex) появление в Риме — vadimonium Roma promissum (lex Gall Cis., 21,21—25; D.2,11,1; 50, 16,3 pr).
Перед лицом магистрата (in iure) истец вновь совершал editio actionis и излагал факты, на которых он основывал свою претензию. Затем он заявлял, какой иск он хотел бы получить (actionis postula-tio), добиваясь утверждения в intentio фактов, указанных в editio actionis. Если истец хотел прибегнуть к особым преторским средствам — interdicta или stipulations praetoriae — или получить особый иск, не предусмотренный в эдикте (actio decretalis), он обосновывал это намерение. Тогда претор выяснял специфику правового основания требования истца — causae cognitio.
В любом случае задача претора заключалась в том, чтобы установить предмет спора. В этом ему содействовал и ответчик. Если ответчик признавал претензию истца обоснованной (confessio in iure), процесс мог закончиться уже на этой стадии14. Но за признанием могло последовать встречное требование ответчика — например, уменьшить размер исполнения. Тогда предметом процесса могла быть оценка суммы долга — litis aestimatio — или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание считалось выясненным. Истец получал особый иск — actio ex confessione. При вещных исках (которые являются actiones arbitrariae) confessio делала ненужной pronuntiatio de iure и, видимо, исключала iussum de restituendo.
С целью установить предмет спора претор прибегал и к допросу ответчика — interrogate in iure (D.11,1,1 pr; 10,3,8,1; ср. D.5,4,1,5; 6,1,76,1; Gai., 4,54; Cic., pro Rose., 1; Paul., Sent., 3,8,2). Основными гипотезами применения этого средства были иск кредитора к долевому наследнику, когда во избежание pluris petitio требовалось установить размер доли наследства и, соответственно,
14 Что неизбежно происходило при требовании уплатить определенную сумму (certa pecunia): здесь признание долга ответчиком — confessio certae pecuniae — равносильно судебному решению в пользу истца.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas	199
размер долга, а также — ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определялась пребыванием в его власти правонарушителя — подвластного сына или раба.
Interrogatio могла привести к частичному признанию ответчиком обоснованности требования истца. Тогда претор давал формулу, в которой учитывал такой факт как установленный, изымая его из предмета разбирательства (formula ex responsione).
Своеобразным суррогатом древнего sacramentum (присяги) является iusiurandum in iure: истец мог предложить ответчику клятвенно подтвердить отсутствие долга на его стороне. В случае actio certae creditae pecuniae (иска об определенном денежном долге) ответчик, отказавшийся принести клятву (присягу), считался indefensus. Наоборот, совершение присяги определяло оправдание. Претор отклонял иск (denegatio actionis) и давал ответчику вечную exceptio iuris iurandi. При таком вызове ответчик оказывался перед альтернативой: либо уплатить долг, либо присягнуть (D.12,2,34,6), — поэтому такая присяга называется необходимой — iusiurandum necessarium.
Это средство распространяется также на actio de pecunia constituta (иск о подтвержденном долге) и на actio rei uxoriae (иск супруги о возвращении приданого). В этих случаях ответчик мог вернуть истцу вызов, предложив присягнуть в существовании долга. Стороны менялись ролями: истец, отказавшийся принести клятву, проигрывал процесс. Если же он приносил присягу, то существование долга в дальнейшем считалось доказанным, и претор составлял особый иск — actio ex iureiurando, в котором предмет клятвы изымался из состава дела, подлежащего выяснению.
Iusiurandum voluntarium (добровольная присяга) — это любая присяга при любом виде иска, принесенная в ответ на вызов другой стороны. Клятва, данная без такого предложения, во внимание не принималась. В случае добровольной присяги, однако, отказ поклясться не имел столь прямого влияния на судьбу процесса и лишь добавлялся к доказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия, что и при iusiurandum necessarium: ответчик освобождался от ответственности, истец получал actio ex iureiurando. Такая присяга, сделанная на стадии in iure, приравнивалась к исполнению обязательства (“loco solutionis”, — Gai. D.12,2,27; ср. Paul. D.12,2,28,1), поскольку первичное обязательство новировалось (заменялось на новое) и истец, даже при появлении новых доказательств, не мог вчинить прежний иск, но должен был доказывать ложность присяги. Юлиан (D.12,2,39) допускает и своеобразную мировую сделку посредством iusiurandum: истец договаривается с ответчиком не вчинять иск, если тот поклянется
200
Раздел IV. Защита прав
сделать что-либо или не делать чего-либо; присягнувший ответчик получает exceptio iurisiurandi.
На этой же стадии решался принципиальный вопрос о допустимости иска вообще. Предложенная к рассмотрению претензия могла быть оставлена без защиты, если искомого процессуального средства просто не существовало. Претор мог, напротив, отказать ис"гцу в иске, который был объявлен в эдикте (denegatio actionis), разумеется, обосновав отказ. Наконец, претор мог допустить повторное вчинение иска лицом, проигравшим первый процесс по неопытности (если ему не было 25 лет) или по другой уважительной причине — in integrum restitutio.
Denegatio actionis не могла быть окончательной, поскольку при другом преторе ответчик мог повторить попытку. Эта проблема иногда решалась посредством cautio amplius non peti — принуждения истца пообещать не предъявлять требование вновь. Состояние источников не позволяет уточнить, при каких обстоятельствах это было возможным.
Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особых случаев, когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде “ста мужей” (centumviri) или рекуператоров (recuperatores)15, они могли вобрать любое частное лицо (iudex unus). Если стороны не приходили к согласию, судья назначался по жребию из числа судей, объявленных в специальном списке — album iudicium16. Имя судьи заносилось в формулу, которая — по форме — была обращением претора к определенному лицу с предписанием, каким образом решать данное дело.
§2	. Процессуальное представительство
На стадии in iure стороны могли выставить заместителей. Известно два вида процессуальных представителей: cognitor и procurator ad litem. О назначении когнитора противнику со
15 Рекуператоры — коллегия из трех судей (иногда больше), назначавшаяся по делам особой публичной важности (о свободе, о тяжких деликтах, об откупах).
16 Первоначально в списки судей вносились только сенаторы (всадники, добавленные по реформе Тиберия Гракха, были вновь исключены Суллой). В 70 г. до н. э. lex Aurelia ввел смешанные списки сенаторов, всадников и эрарных трибунов (tribuni aerarii). Цезарь восстановил монополию сенаторов и всадников. В эпоху Принципата возобладал имущественный принцип: три декурии судей (iudices selecti) составляли сенаторы и всадники, еще две — лица, имущественный ценз которых был не менее 200 тыс. сестерциев (половина всаднического ценза), — ducenarii.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
201
общалось посредством одностороннего акта — datio cognitoris (Gai., 4,83). Когнитор вел дело от своего имени, поэтому использовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоминалось имя представляемого (dominus litis), тогда как condemnatio обращалась на когнитора. Например, если вместо П.Мзвия процесс вел Л.Тиций, формула иска с intentio certa будет такой (Gai., 4,86):
SI PARET NumNum P.ME- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО Н.НЕ-VIO SESTERTIUM X MILIA ГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ DARE OPORTERE, IUDEX, СЕСТЕРЦИЕВ П.МЭВИЮ, СУДЬЯ, дртдрт L TiTIO SESTER- ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ НА 10 ТЫСЯЧ TIUM X MILIA CONDEMNA, СЕСТЕРЦИЕВ В ПОЛЬЗУ Л.ТИ-SI NON PARET ABSOLVE. ЦИЯ, ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentio упоминалось имя dominus litis, а в condemnatio присуждению подвергался когнитор (Gai., 4,87). Datio cognitoris новировало требование, поэтому если когнитор представлял истца, то его требование все равно погашалось посредством litis contestatio. В приговоре указывалось имя когнитора, и actio iudicati давалась ему или против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, давал представляемому (или против него) иск, аналогичный иску из судебного решения, — actio iudicati utilis.
Прокуратором в процессе мог быть управляющий всем имуществом представляемого (procurator omnium bonorum), а мог быть специально назначенный по воле dominus litis (посредством iussum — приказа или mandatum — поручения) заместитель (procurator ad litem). О назначении прокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), так как эта фигура обычно появляется именно в отсутствие dominus litis. Прокуратором считалось и лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения — по доброй совести (“bona fide”, — Gai., 4,84). Поскольку в этом случае требование не погашалось вследствие litis contestatio, добровольный прокуратор должен был пообещать, что представляемый не начнет процесс вновь, посредством особой cautio rem ratam dominum habiturum (клятвы в том, что dominus litis одобрит его действия), называемой также cautio de rato.
Если прокуратор представлял ответчика, то чтобы считаться достойным заместителем в процессе (idoneus defensor), он давал cautio iudicatum solvi — обещание исполнить судеб
202
Раздел IV. Защита прав
ное решение (Gai., 4,90). При назначении когнитора такую cautio давал сам dominus litis: логично, что он отвечал и по actio iudicati utilis (FV., 317).
Прокуратор также вел процесс от своего имени, и претор составлял формулу с перестановкой субъектов, но в этом случае он не давал actiones utiles в пользу и против представляемого (FV., 317). Взаимоотношения прокуратора и dominus litis регулировались договором поручения (mandatum) или теми отношениями, на основании которых сторона в процессе дала iussum. Обычно посредством этого вида представительства достигалась цессия долгового требования или перенос своего долга на другое лицо. Тогда прокуратор защищал в процессе свой собственный интерес — procurator in rem suam (поверенный в своем деле), хотя его требование и было основано на чужом праве (а ответственность — на чужом обязательстве, если он представлял ответчика).
В постклассическую эпоху исковое требование утрачивалось и в том случае, если истца представлял прокуратор. Соответственно отпала и необходимость в cautio de rato, которая требовалась лишь при представительстве без поручения со стороны dominus litis.
От указанных случаев добровольного представительства следует отличать процессуальное представительство, устанавливаемое по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный (furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно: вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект непосредственно на стороне представляемого (активно или пассивно управомоченным на actio iudicati лицом является сам подопечный). Сходный режим установлен для ведения дел опекуном малолетнего или женщины в отсутствие подопечных, тогда как в нормальном случае — они действуют в суде сами, но при условии утверждения акта опекуном (tutore auctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только если процесс являлся iudicium legitimum (Ulp., Reg., 17,27). Назначить прокуратора она могла и без auctoritas tutoris (FV., 327). Младенца (infans) всегда представляет опекун.
§3	. Отказ от защиты (indefensio)
Необходимость участия ответчика в установлении процесса предполагает особую квалификацию его поведения, направленного на срыв судебной формы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальном решении спора яв
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
203
ляется необходимой формой реализации основного принципа права, отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности в объеме предмета судебного разбирательства. Не приняв условия системы, защищающей формальное равенство всех участников, ответчик ставит себя вне общества в той степени, в какой гражданский процесс гарантирует его от произвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском обороте воплощает его имущество (bona), которое отныне (с отказом от защиты) воспринимается как лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяин более не обладает в этом отношении социально признанной волей. Логичным следствием является констатация права истца распоряжаться этим объектом в пределах его интереса.
Практически это достигается административными средствами: введением истца во владение имуществом ответчика — missio in bona — с последующей продажей его с торгов (“cuius bona possideri proscribi venire ducique eum iubeat”17).
Соучастие ответчика в установлении процесса должно отвечать необходимым требованиям (“se uti oportet defendere”18), которые по отношению к нему ужесточаются, поскольку его конформность социально признанным нормам поведения поставлена под сомнение. Как отказ от защиты — indefensio — квалифицируется не только неявка в суд или несогласие на litis contestatio, но и неподчинение судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса, ответчику предлагается утвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии, и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принять на себя в стипуляционной форме с предоставлением гарантов ряд обязательств — sadisdatio (cautio) iudicatum solvi. При этом он должен был гарантировать исполнение судебного решения — ob rem iudi-catam; свое конструктивное участие в развитии процесса — ob rem bene defensam; а также воздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс — ob dolo malo.
Лицо, признанное indefensus, подвергается строгим санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорирование требований правопорядка становится более злостным. При вещных исках претор прибегает к намеренной перемене положения сторон во
17 “Пусть прикажет ему овладеть его имуществом, выставить его на продажу, продать и увести”, — Lex Gall.Cis., 22,50 (текст приведен без сохранения лапидарных форм).
18 “Защищаться, как следует”, — фраза, упоминаемая уже в Lex de Gallia Cisalpina (22, 45 и 49).
204
Раздел IV. Защита прав
владении (так называемая translatio possessionis), так что ответчик, не пожелавший принять защиту, оказывался вынужден в дальнейшем — при вчинении сходного иска — нести бремя доказывания (onus probandi). Если вещь, объект спорного права, была движимой, цель достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее с собой (duel vel ferri iubere) или посредством actio ad *exibendum (иск о выдаче вещи), в зависимости от того, находилась спорная вещь в судебном присутствии или нет. Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца во владение всем имуществом ответчика — missio in bona — с целью организации аукционной распродажи. В отношении недвижимых вещей истцу давался специальный интердикт, позволявший ему изъять владение спорной вещью, — interdictum quern fundum или иное аналогичное средство (например, при споре о наследстве — interdictum quam hereditatem: FV., 92). Отказ владельца вступить в процесс о праве на вещь не препятствовал истцу получить фактический доступ к объекту своего притязания.
Indefensio при личных исках сразу вела к missio in bona. Более мягкий режим косвенного принуждения отвечать по actiones in rem в конце классической эпохи получил обобщение в виде принципа: “Invitus пето rem cogitur defendere” — “Никто помимо воли не принуждается защищать вещь по суду” (Ulp. D.50,17,156; Fur.Ant., D.6,1,80).
§4	. Установление предмета тяжбы (litis contestatio)
После составления формулы, когда претор в ответ на ожидания сторон предоставил процессуальные средства — datio iudicii, истец и ответчик (впрочем, последний — под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой -dictare ed accipere iudicium (предложить и принять судебное разбирательство). Это соглашение трех сторон и называется litis contestatio — особый момент в развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (на чье имя она была составлена), datio iudicii включала в себя и iussum iudicandi — приказ судье вынести решение по делу. Это распоряжение невозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в том окончательном виде, который формула получила в момент litis contestatio. Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедуры засвидетельствования — testatio,
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
205
которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу — apud iudicem (у судьи).
Litis contestatio погашает право требования истца, исключая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект). Действие преклю-зивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex lulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitima и iudicia imperio continentia (Gai., 4,103—104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражданином. Все остальные судебные разбирательства — происходящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином — считаются imperio continentia (основанными на власти магистрата). Несомненно, категория iudicia legitima смоделирована с древней формы процесса per legis actionem.
Преклюзивное действие litis contestatio в древности происходило ipso iure — в силу самого права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, либо посредством искового возражения (ope exceptionis) о том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure погашался личный иск с формулой in ius concepta, предъявленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных случаях иск сам по себе сохранялся, но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).
После litis contestatio требование истца становится нечувствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответчика; сугубо личные требования — как штрафные иски — переходят по наследству; срок исковой давности не засчитывается. Этот консервирующий эффект litis contestatio связан с преобразованием материальных прав сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе выраженного соглашения сторон (D.15,1,3,11: “iudicio contrahi”). Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее эффекте вели на этом основании (D.45,1,83,1).
Превосходное обобщение со ссылкой на veteres — республиканских юристов — дает Гай (Gai., 3,180—181):
206
Раздел IV. Защита прав
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem tene-ri reus litis contestatione; sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debito-rem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.
181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non passim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et idea ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae summoned.
Обязательство также прекращается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредством законного судебного разбирательства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и ответчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis contestatio отвечает на основании судебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судебное решение.
Отсюда получается, что, если я истребую долг посредством законного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот, же иск в силу самого права и мое требование “МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ” ничтожно, поскольку обязательство “дать” прекращено посредством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю требование посредством судебного разбирательства, основанного на власти магистрата; ведь тогда обязательство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в силу самого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опровергнут посредством искового возражения о деле, по которому был вынесен приговор, или о деле, бывшем предметом судебного разбирательства.
Принцип преобразования материального права в процессуальное в результате действия litis contestatio породил примечательную контроверзу между классическими школами по вопросу о допустимости добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem: последователи Прокула полагали, что ответ
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas	207
чик все равно должен быть осужден, Сабин и Кассий — что он может быть оправдан. Большая древность взгляда учителей прокулианской школы подтверждается уже тем фактом, что они не были столь строги в отношении iudicia bonae fidei. Их оппоненты считали исполнение первичной обязанности ответчика целью судебного разбирательства любого типа (Gai., 4,114: “...omnia iudicia absolutoria esse" — “...во всех видах тяжб предпочтительнее оправдание") и пренебрегали в этом вопросе требованиями юридической формы, обращая большее внимание на интересы сторон.
Предмет контроверзы остается актуальным: насколько адекватно процессуальный аспект права соответствует материальному? Сабин и Кассий признавали единство требования, независимо от установления процесса, 'то есть по существу отрицали новирующий эффект litis contestatio (что и было отличительной чертой iudicia imperio continentia, при которых пре-клюзивное действие происходило ope exceptionis). Последователи Прокула обособляли право кредитора в материальном плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взляд отвечает приципу прекращения обязательства в результате litis contestatio (новирующий эффект).
Погашение искового требования ipso iure в новом процессе формально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключение, однако, составляют actiones in rem. Это различие отражает глубокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности исковое требование всегда погашалось ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в прекращении ipso iure вещных исков при старом судопроизводстве проблему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная проблема вообразима и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды19. В таком случае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем победа. Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессе не было исковых возражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis.
19 В процессе per formulas указанная трудность при личных исках преодолевалась посредством включения в формулу иска специального искового предписания — praescriptio (pro actore), которое позволяло точно определить предмет litis contestatio -— конкретное требование — по основанию, объему, времени его возникновения и другим обстоятельствам.
208
Раздел IV. Защита прав
Соответствие между двумя видами процесса в отношении пре-клюзивного эффекта litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio sacramentum in rem, в котором каждый из претенден