Автор: Беляева О.А.
Теги: хозяйственное право правовые основы государственного регулирования экономики государство и право юридические науки право
ISBN: 978-5-9516
Год: 2011
Текст
ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВО ЗЕ Д -НИЯ
ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
О.А. БЕЛЯЕВА
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ
АУКЦИОНОВ И КОНКУРСОВ
ИНСТИТУТ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
И СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ
ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ
РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ
INSTITUTE OF LEGISLATION AND COMPARATIVE LAW
UNDER THE RUSSIAN FEDERATION GOVERNMENT
O.A. Belyaeva
LEGAL PROBLEMS
OF AUCTIONS
AND COMPETITIONS
MOSCOW
Jurisprudence
2010
ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
О.А. Беляева
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ
АУКЦИОНОВ
И КОНКУРСОВ
МОСКВА
Юриспруденция
2011
УДК 346
ББК 67 404
Б43
Автор:
Беляева Ольга Александровна - ведущий научный сотрудник отдела
гражданского законодательства и процесса Института законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации,
кандидат юридических наук
Рецензенты:
Вильданова М.М., кандидат юридических наук
Габов А.В., кандидат юридических наук
Петров И.С., кандидат юридических наук
Беляева О.А.
Правовые проблемы аукционов и конкурсов / О А Беляева -М ИД*'Юрис-
Б43 пруденция, 2011 -296 с
ISBN 978-5-9516 0499-6
В монографии исследуются правовые проблемы заключения д оговора на тор-
гах (аукционах и конкурсах), широко использована судебно-арбитражная практи
ка оспаривания результатов торгов, выявлены серьезные пробелы правового ре-
гулирования данного института гражданского права, с учетом международного и
зарубежного опыта организации и проведения торгов предложены возможные
пути совершенствования отечественного законодательства в этой сфере
Монография публикуется по решению Ученого Совета (секция «Частное
Нормативные правовые акты приведены по состоянию на 1 июня 2010 г
Legal problems of the conclusion of the contracts at the tenders (auctions and
competitions) are investigated in the monograph and the arbitration practice of contest
of the tenders results is widely used Serious blanks of the right regulation of the given
institute of civil law are revealed The possible ways of perfection of the domestic legis-
lation of tendering are offered in view of the international and foreign experience
УДК 346
ББК 67.404
© Институт законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве
Российской Федерации, 2011
©Оформление ИД «Юриспруденция» 2011
ВВЕДЕНИЕ
Основная идея настоящей работы состоит в выработке направ-
лений проведения институциональной реформы отечественного
законодательства, касающегося заключения договоров на торгах.
Существующие нормы должны быть по возможности унифици-
рованы и усовершенствованы для формирования единообразной
практики проведения торгов вне зависимости от их целей (част-
ных или публичных). Стратегия и тактика подобной институцио-
нальной реформы зависят от выработки основополагающих
принципов аукционных и конкурсных торгов с учетом зарубеж-
ного и международного опыта Эта работа невозможна без прове-
дения тщательного анализа основных категорий судебно-арбит-
ражных споров последних лет, связанных с оспариванием
результатов торгов, поскольку именно арбитражные дела во мно-
гом позволяют выявить «слабые» места правового регулирования
торгов и предложить адекватные способы их устранения
Смена экономической системы планового хозяйствования на
принципы свободного рынка не могла не затронуть основные ме-
ханизмы заключения гражданско-правовых договоров хозяйст-
вующими субъектами. Одним из самых сложных, но при этом
максимально эффективных способов заключения договора явля-
ются торги. Практика их использования расширяется год от года,
торги стали применяться в различных сферах общественных от-
ношений, как публичных (исполнительное производство, разме-
щение государственных и муниципальных заказов, приватиза-
ция, продажа квот, предоставление земельных участков для
строительства, лесопользование и пр.), так и частных (продажа
имущества в процессе банкротства, рекламные торги, подрядные
торги, биржевые торги, торги по реализации предмета залога).
Сейчас ни одна крупная корпоративная структура не обходит-
ся без использования процедуры торгов для выбора своих кон-
трагентов, ведь торги во многом минимизируют риски при заклю-
чении договоров.
Вместе с тем правовое регулирование процедуры торгов оста-
ется фрагментарным, действующее законодательство не содер-
-5-
жит общих норм, устанавливающих принципы и правила про-
ведения торгов. В каждой конкретной сфере экономических от-
ношений регулирование часто осуществляется путем издания
подзаконных актов, которые нередко носят противоречивый ха-
рактер.
Верным, к сожалению, следует признать мнение о том, что от-
сутствие четкой правовой регламентации оснований для призна-
ния торгов недействительными привело сейчас к необоснованно-
му расширению судейского усмотрения при разрешении
подобных споров1.
В отечественном законодательстве наметился переход к по-
всеместному использованию аукционных торгов, происходит по-
степенный отказ от использования процедур конкурсного отбора.
Можно ли считать такое положение дел отвечающим потребнос-
тям предпринимательской практики, сказать довольно сложно,
ведь наше законодательство нечетко разграничивает основные
формы торгов Чтобы продемонстрировать непродуманность это-
го законодательного тяготения к аукционам, достаточно отвлечь-
ся от собственно юриспруденции и обратиться к теории игр - раз-
делу прикладной математики, который изучает оптимальные
стратегии в играх.
Игра - это процесс, в котором участвуют две и более сторон,
ведущих борьбу за реализацию своих интересов. Каждая из сто-
рон имеет свою цель и использует некоторую стратегию, которая
может вести к выигрышу или проигрышу - в зависимости от по-
ведения других игроков. Разновидностью игры, безусловно, явля-
ются торги (аукционы и конкурсы) Возьмем для примера «торги
покупателя», победитель которых определяется по наименьшей
цене или наименьшей цене в совокупности с другими условиями
Хотя участники торгов предлагают заказчику оптимальную, с их
точки зрения, цену и в среднем оценивают свои возможности и
ситуацию правильно, оказывается, что победитель, как правило,
получает заказ (заключает контракт, договор) по цене ниже эко-
номически оправданной Расчет условных вероятностей в такой
математической модели однозначно показывает, что, как прави-
-6-
ло, побеждает тот участник торгов, который переоценил свои воз-
можности. Это удивительное математическое следствие называ-
ют «проклятием победителя» (англ winner’s curse), оно являет-
ся неотъемлемой особенностью любых открытых рынков и
аукционов, причем как аукционов по покупке товаров, так и аук-
ционов по предложению услуг. «Проклятие победителя» (ошибка
получения нерентабельного контракта, в широком смысле - ин-
формационная асимметрия рынка) существует независимо от то-
го, осознают ли участники рынка эту опасность. Это неизбежное
следствие условий задачи, а отнюдь не ошибок в рассуждениях
или тактики участников1
Самое привлекательное по цене предложение редко оказыва-
ется на практике самым выгодным Заниженная цена часто озна-
чает, что поставщик переоценил свои возможности, работает себе
в убыток или на пределе рентабельности и, следовательно, не име-
ет резерва надежности В результате работа часто делается с су-
щественно более низким качеством, чем изначально предполага-
лось, и дольше, чем было запланировано, при этом не следует
исключать возможность того, что заказ не будет выполнен вообще.
На мой взгляд, нужно избегать «голого» ценового аукциона, на ко-
тором играет роль только ценовое предложение, с большим коли-
чеством участников; у компании с разумной ценовой политикой
мало шансов выиграть на таком аукционе. Поэтому оголтелый пе-
реход к аукционам везде и всюду под маркой антикоррупционных
процедур2 заведомо является ошибочным, нерациональность ис-
пользования такой игры уже давно доказана математиками. Как
верно отмечено И.А Андреевым, преимущественное использова-
ние модели конкурса или аукциона зависит от уровня стандарти-
зации предмета торгов, чем он выше, тем большую распростра-
ненность должен иметь аукцион как способ заключения договора3
Аукционные и конкурсные торги в нынешних экономических
условиях являются одним из наиболее сложных правовых и эко-
номических институтов. Нельзя с уверенностью утверждать, что
торги - это оптимальный способ выбора контрагента (механизм
заключения договора) Сфера применения торгов весьма обшир-
на, сложно назвать договор, который нельзя было бы заключить
на торгах, или право, которое не могло бы предоставляться по
итогам торгов (например, право геологической разведки недр).
Проблема состоит в том, что в зависимости от сферы использова-
ния торгов существенно меняется и специфика правового регули-
рования их процедуры, причем во многих случаях положения
ст. 447, 448 ГК РФ и вовсе не используются. В настоящее время
сложилась ситуация, когда единых правил о торгах в России про-
сто не существует. Поэтому унификация законодательства о тор-
гах должна стать одной из необходимых институциональных ре-
форм в нашей стране.
В свете изложенного основная цель настоящей работы - выяв-
ление «пробелов» правового регулирования отношений, связан-
ных с организацией и проведением торгов (в том числе с учетом
судебно-арбитражной практики последних лет), их обобщение и
систематизация, подготовка предложений по совершенствова-
нию не только законодательного регулирования в этой сфере, но
и по оптимизации существующей практики применения торгов.
-8-
Глава 1 I ЭКОНОМИКО-ПРАВОВАЯ
| ХАРАКТЕРИСТИКА ТОРГОВ
§1 . ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК РАЗВИТИЯ ТОРГОВ В РОССИИ
История происхождения торгов связана с развитием товарного
денежного обращения, появлением первичных форм торгового и рос-
товщического капитала В поисках оптимальных пропорций, в кото-
рых один товар обменивался на другой, в торги вовлекались несколь-
ко претендентов в целях нахождения «правильной" цены на
требуемые товары и услуги1.
Торги, торжище - древние русские слова, означающие рыночную,
базарную площадь, где происходили активные собрания горожан,
шла розничная торговля. Здесь также организовывались торги по
продаже несостоятельных должников, проданный человек имено-
вался «закупом», оказываясь на положении холопа2. Русская Правда
регламентировала также вопросы купленного на торгах краденого
имущества (ст. 21)3. В ст. 28 Русской Правды указан термин «запо-
весть на торгу». Слово заповедать - запрещать, отсюда «заповед-
ный» лес, «заповедные» товары и тд. Закличь, или заповедь, на тор-
гу запрещала принимать краденую вещь или беглого раба.
Торгами именовался вызов и сход в урочный день и час купцов или
подрядчиков, поставщиков, тортующихся на заявленный предмет,
понижая друг перед другом цену4 Характерной иллюстрацией сущ-
-9-
ности торгов являются некоторые русские пословицы: «На торгу два
дурака: один дешево дает, другой дорого просит», «Торг сам счеты
сводит: не на бумаге, так в кармане», «Не сходно - не сходись, а на
торг не сердись», «Хороши торги, что-то скажет переторжка?» и пр
Центральным местом древнерусского города был «торг», или
«торговище»; эти слова заменяли нередко друг друга и были тожде-
ственными Торговище, являясь центральным и наиболее оживлен-
ным местом в больших городах, обычно было украшено одной или не-
сколькими церквами. Здесь собиралось множество народу по самым
разнообразным случаям На торгу «кликали» - объявляли княжес-
кие распоряжения или сведения о пропаже вещей и холопов1.
Таким образом, предназначение торгов в то время было значи-
тельно шире, нежели просто организованная торговля. Так, в Сказа-
нии о чуде Николая Мирликийского об утопшем детище (русском па-
мятнике конца XI в.) указывается, что митрополит «посла
проповедника въ сборъ торгу, чье детя лежить на палатехъ святые
Софья. И порекоша вси граждане чюдящеся». Иными словами, киев-
ский митрополит после окончания утрени посылает во время торга
оповещать киевлян, что на хорах Софийского собора был найден не-
известно чей ребенок В ответ на зов откликнулись родители утонув-
шего ребенка2
Возникновение аналогов современного конкурса как способа за-
ключения договора относится к середине XVII в. В 1654 г. был издан
указ царя Алексея Михайловича о подрядной цене на доставку про-
дуктов в Смоленск взамен на освобождение подрядчика от уплаты
пошлины3 Тогда же были введены «поручные записи», осуществ-
лявшиеся артельщиками, выигравшими подряд («чтобы можно было
верить»)4.
Законодательные акты, устанавливающие некоторые правила
проведения публичных торгов, относятся ко времени царствования
- ю-
Петра I. Было создано специальное учреждение, занимающееся во-
просами поставок и продаж, - Канцелярия подрядных дел, подчи-
нявшееся Канцелярии Камер-коллегии. В военных ведомствах ана-
логичные обязанности возлагались на специальных служебных лиц
С тех пор практически все законодательство, касающееся публич-
ных торгов, строилось на положениях, которые разрабатывались в
военных министерствах.
Позднее основным документом по подрядным торгам стал «Регла-
мент о управлении Адмиралтейства и Верфи и о должностях Колле-
гии Адмиралтейской и прочих всех чинов при Адмиралтействе обре-
тающихся»1. Открытость торгов обеспечивалась барабанным боем,
равноправия сторон практически не было, экономичности решений
значения не придавалось, но ответственности поставщиков уделя-
лось большое внимание’ предусматривались меры карательного и
поощрительного характера. Под эффективностью торгов понималась
«нижайшая цена подряда». Был регламентирован прообраз конкурс-
ных процедур: печатались билеты с условиями конкурса, проводи-
лась обязательная проверка состоятельности подрядчика, назначал-
ся трехнедельный срок заключения подряда. Отвечало за
проведение торгов само Адмиралтейство.
Императорскими указами была введена должность гофмаклера -
главного, придворного маклера, совершающего торговые сделки от
имени казны и наблюдающего за правильностью действий бирже-
вых маклеров, - без которого проведение конкурса запрещалось2.
Обычно гофмаклерами становились грамотные купцы. Нетрудно за-
метить, что гофмаклер - это прообраз современного организатора
торгов.
Первые объявления о конкурсах вывешивались на всех город-
ских воротах, чтобы лица, входящие или покидающие город, могли с
ними ознакомиться. Стала обязательной фиксация всех поступив-
ших предложений, для чего претенденты являлись в приказы и кан-
целярии, где их устные предложения письменно регистрировались
В 1714 г. решением Сената было установлено публичное сообщение
результатов не только важнейших, но и «мелких» торгов. В них ука-
зывалось, кто и на что подрядился, по каким ценам, кто стал поручи-
телем
1 Регламент... о управлении Адмиралтейства и Верфи .СПб Тип. Морского шляхетного ка-
детского Корпуса, 1764
пект, 2-е изд, доп. М Изд-во МЭИ. 2005. С. 30.
Интересно, что в то время торги заканчивались обязательным
24-часовым собранием претендентов, где при зажженной свече в
присутствии двух офицеров происходило окончательное уторговы-
вание цены1. «Сидение при свечах» в России было отменено лишь в
1734 г. Представляется, что этот обычай был не чем иным, как прооб-
разом «переторжки» - процедуры вторичных торгов, появившейся в
XIX в. В настоящее время переторжка используется крайне редко,
ее называют также «окончательным урегулированием цены».
«Регул провиантского правления», принятый при императрице
Елизавете в 1758 г., предписывал рекламировать торги и публико-
вать сообщения об их проведении. Каждому участнику сообщалось в
печатном виде об условиях торга. Впервые вводились преференции -
преимущество отдавалось непосредственному производителю, а не
купцу-посреднику. От участников требовалось множество справок,
гарантий, проводилась предварительная проверка надежности по-
ставщика. Победителя торгов предлагалось «всеми силами склонять
к еще большему уменьшению цены, изыскивая казенной прибыли
без всякой передачи».
В «Учреждении о губерниях», принятом в 1776 г при Екатерине II,
был установлен четкий порядок извещения о торгах, обеспечено
большее равенство участников (раздельное выслушивание предло-
жений), предусмотрен ряд мер по обеспечению ответственности,
вплоть до суда, но под эффективностью, как и ранее, понималась ми-
нимальная цена подряда.
«Письмо для торга», подписанное Николаем I в 1830 г., предусма-
тривало дополнительные меры по обеспечению равенства участни-
ков, к торгам допускались инородцы, иноверцы и т.д Были приняты
меры по обеспечению экономичности торгов, снижению затрат на их
проведение, применению новых форм, включая торги с ограниченной
конкуренцией Уровень открытости торгов и информированности
всех участников стал достаточно высоким.
Н.Н Водов отмечал, что в то время была очень развита контроль-
но-административная функция торгов, что предопределило отноше-
ние к ним экономической науки как «части науки о контроле»1 2. Боль-
шое значение контрольно-административным функциям торгов
придавалось и в Европе. Так, во французском законодательстве бы-
ло предусмотрено, что наряду со сметой, включающей в себя подроб-
1 В Европе также соблюдался подобный обычай правда, длительность данной процедуры не
превышала времени горения одной свечи
2 Ветов Н.Н. Указ, соч С. 111.
-12-
ное описание работ, расценок и качества материалов, на торги выно-
силась «расценочная записка» (прообраз современной сметы как не-
отъемлемой части договора строительного подряда) - обоснование
всех затрат: она служила для контроля за объявленными на торгах
ценами подрядчиков и фактически исполняемыми ими работами
Эти правила были заимствованы и отечественной практикой прове-
дения подрядных торгов в строительстве1.
Основополагающими требованиями к организаторам и участникам
торгов в то время являлись: обязательная публикация объявлений о
предстоящих торгах в официальных печатных органах; представле-
ние участниками своих коммерческих предложений в запечатанных
конвертах с тем, чтобы исключить вероятность прочтения заинтере-
сованными лицами цен конкурентов и заблаговременного снижения
цены собственного предложения на минимальную величину; обяза-
тельное публичное оглашение победителя торгов и его цены
Первоначально существовали правила, согласно которым участие в
торгах было обусловлено внесением денежного залога, не подлежаще-
го возврату в случае победы и гарантирующего надлежащее исполне-
ние победителем принятых на себя обязательств В дальнейшем с раз-
витием кредитно-денежной сферы денежные залоги были заменены
банковскими гарантиями, но в целом залоговая система сохранилась
как одна из отличительных черт по сравнению с обычными сделками
Положение о подрядах и поставках 1900 г. ввело новые формы
торгов, изустные (схема аукциона); через запечатанные объявления;
смешанные В первом случае на листе, в который вносились имена
всех желающих вступить в договор, записывалась объявляемая
каждым из них цена до тех пор, пока никто не мог предложить цену
ниже. В записывании цены содержалось предложение каждого из
торгующихся, а казенное учреждение принимало то предложение,
которое являлось для него наиболее выгодным Во втором случае ка-
зенное учреждение посредством публикации вызывало желающих
вступить в договор, намечало некоторые его условия, но само пред-
ложений не делало Запечатанные конверты, поданные желающими
получить казенный подряд, вскрывались одновременно, и принима-
лось наиболее выгодное предложение. Смешанный способ заключе-
ния договора подряда с казною состоял в совокупном употреблении
изустных торгов и запечатанных объявлений2.
Руководство для составления смети кондиций на казенные постройки. Спб., 1840 С 68
С 373,374
-13-
Упомянутое Положение предусматривало, что «к обязательствам
с казной по подрядам могут быть допускаемы и товарищества, из не-
скольких лиц состоящие Товарищества между частными лицами по
казенным подрядам и поставкам, составившиеся др производства
торгов, в отношении к торгу представляют одно лицо Подобные то-
варищества не могут быть составляемы во время производства тор-
гов, как между лицами, бывшими на торгах, так и теми, кои явились
на переторжку. Но по совершенном окончании торгов составление
означенных товариществ не воспрещается, с тем только, чтобы кон-
тракт заключался всегда с лицом, за коим остался подряд или по-
ставка на торгах, как ответствующим перед правительством за вы-
полнение принятой им на себя обязанности по точной силе
существующих о том узаконений»1.
Смешанные торги считались наиболее оптимальной формой ор-
ганизации и проведения торгов, этот вид торгов применялся и при
Советской власти вплоть до 1927 г. С одной стороны, смешанные
торги позволяли принимать участие в них отсутствующим лицам,
которые не могли принять участия в устных торгах. С другой сторо-
ны, устное соревнование было наиболее удобно для достижения
благоприятного результата в деле снижения цен. К.М Варшавский
отмечал: «сам факт распечатывания пакетов после окончания уст-
ных торгов побуждал присутствовавших на торгах соревнователей
к назначению меньшей цены не только взаимным соревнованием,
но и опасением того, что в пакетах заключаются более выгодные ус-
ловия»2.
Применялась достаточно развитая система обеспечения исполне-
ния обязательств, включая и возможное уголовное преследование.
Лица, желающие вступить в подряд с казной, были обязаны пред-
ставлять документы на «благонадежные залоги или поручительст-
ва» Конкурсная документация приобрела более развернутый вид,
стал применяться проект будущего договора, появилась техническая
часть, подробно описывающая предмет торга.
Публичные торги проводились также для продажи излишнего и
ненужного государственного имущества. Устав гражданского судо-
производства 1864 г. определял правила продажи с публичных тор-
гов движимого и недвижимого имущества должников. От своего име-
- 14-
ни торги проводили кредитные установления для продажи заложен-
ных имений. К.П Победоносцев писал, что всякое частное лицо могло
просить о продаже с торгов своего имущества, представив его в так
называемую «аукционную камеру» («место, где производится аукци-
он движимых имуществ») и назначив минимальную стоимость1.
Продажа с публичного торга рассчитывала на соревнование меж-
ду лицами, желающими купить продаваемое имущество, ради чего
она и производилась публично. По точному определению НО Нерсе-
сова, сущность покупки с публичных торгов состояла в том, что про-
давцом вещи был не ее хозяин, а другое лицо - аукционист1 2
Отношения, складывающиеся в результате проведения публич-
ных торгов межу частными лицами, в дореволюционной России зако-
нодательством не регулировались. К.П. Победоносцев отмечал:
«между частными лицами бывают в употреблении публичные торги,
но особых правил для них в нашем законе не постановлено»3.
Конкурсная система непродолжительное время функционирова-
ла после революции в условиях НЭПа, при смешанной экономике4.
Была введена монополизация объявлений о торгах, закреплено не-
равенство по «социальному признаку»: государственные предприя-
тия признавались более надежными, чем частные и со смешанным
капиталом. Допускалась подача участниками торгов телеграфных и
телефонных предложений.
С1927 г. торги стали проводиться преимущественно в устной фор-
ме. По наблюдениям М. Позняка, цены запечатанных пакетов, как
правило, были выше цен, окончательно выявленных на устном со-
ревновании И это вполне понятно, ведь «при наличии изустного со-
ревнования возникает известное азартное настроение среди торгую-
щихся, которое, исходя из их желания добиться поставки или
подряда, заставляет их менее расчетливо понижать цену, чем это де-
лает подавший запечатанный конверт, который в спокойной обста-
новке заблаговременно учел и взвесил все возможности»5.
1 Победоносцев К.П Курс гражданского права В 3 т. Т. 1 / под ред В А Томсинова, М Ста
2 Нерсесов НО Торговое право М.. Разсветь, 1896 С 40
3 Победоносцев К П Указ, соч С 122
4 Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки, утв по-
становлением СНК СССР от 7 августа 1923 г //Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР 1923 №13
Ст. 354; Положение о государственных подрядах и поставках, утв постановлением ЦИК и
СНКСССРот 11 мая 1927 г //СЗСССР 1928 №28 Ст. 292.
5 Позняк М Производство публичных торгов на государственные подряды и поставки по но-
вому положению// Еженедельник советской юстиции. 1928 № 18. С. 549
-15-
Поданные на торги запечатанные пакеты вскрывались до начала уст-
ного соревнования и наравне с другими письменными заявлениями зано-
сились в торговый лист. Таким образом, запечатанные пакеты перестали
иметь решающее значение для определения результатов торгов
В 1920-е гг. нередко наблюдались случаи подачи после окончания
торгов так называемых «внеторговых» предложений Их делали лица,
ранее участвовавшие в торгах, заявляя более низкие цены Учитывая,
что казна, несомненно, выиграет, сдав поставку или подряд по более
дешевым ценам, внеторговые предложения зачастую принимались
Однако тем самым сводились «на нет» основные принципы проведения
торгов Поэтому появилось новое категоричное правило о том, что по-
сле окончания торгов или переторжки никакие заявления с предложе-
ниями новых цен и условий от любых лиц не принимаются1.
С 1930 г. в связи с переходом на плановое хозяйство публичные
торги, в основе которых лежала состязательность, практически пре-
кратились. В законодательстве того времени остались публичные
торги, проводимые судебными исполнителями для продажи имуще-
ства, принадлежащего должникам. Причем согласно ст 300 ГПК
РСФСР 1923 г.* 2 с согласия должника и взыскателей арестованные
товары могли реализовываться через биржевого маклера на товарной
бирже, т.е. биржевые торги были альтернативой торгам публичным.
Впоследствии сфера применения публичных торгов в ходе испол-
нительного производства сузилась до продажи жилых строений,
принадлежащих должникам (ст. 399-405 ГПК РСФСР 1964 г.3). Одна-
ко на практике такие торги проводились довольно редко.
Надо сказать, что гражданское законодательство того времени об-
щих положений о торгах не содержало, хотя в Гражданском кодексе
РСФСР 1922 г4, публичные торги упоминались неоднократно (ст. 64,
80, 82, 104, 183, 204, 309), например, публичные торги для продажи
заложенного имущества, права застройки, имущества ликвидируе-
мого товарищества.
По такому же пути пошел и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.5,
так как институт торгов в нем еще не сформировался Регламентации
(Приложение 1 к Положению о государственных подрядах и поставках, утв постановлени
ем ЦИК и СНК СССР от 11 мая 1927 г //СЗСССР 1928. №28 Ст 292).
2 СУ РСФСР 1923 №46-47 Ст. 478
3 Свод законов РСФСР Т 8 С 175
4 СУ РСФСР 1922 №71 Ст 904
5 ведомости ВС РСФСР. 1964 №24 Ст 407
- 16-
подвергся лишь конкурс, под которым в ст. 439 понималось публич-
ное обещание государственной, кооперативной или другой общест-
венной организацией специального вознаграждения (премии) за луч-
шее выполнение определенной работы (объявление конкурса),
которое обязывает эту организацию уплатить обещанное вознаграж-
дение лицу, работа которого признана достойной вознаграждения в
соответствии с условиями конкурса
В советское время использование торгов было во многом нетипич-
ной конструкцией заключения договора, можно сослаться лишь на
отдельные примеры Так, начиная с 1931 г. Министерство внешней
торговли СССР проводило в г. Ленинграде аукционы по продаже
пушнины Покупали пушнину на аукционах только иностранные
компании, расчет велся в иностранной валюте Интересно отметить,
что международные пушные аукционы проводятся в г. Санкт-Петер-
бурге и сейчас, их организует и проводит Внешнеторговое объедине-
ние «Союзпушнина».
В 1965 г. в г. Москве состоялся аукцион по продаже чистокровных
рысистых и скаковых лошадей В 1989 г. Внешэкономбанк начал ор-
ганизовывать в СССР валютные аукционы, на которых впервые курс
рубля стал устанавливаться по результатам торгов. В ходе валют-
ных аукционов государственные предприятия-экспортеры могли
продать валютные отчисления со своих счетов другим предприяти-
ям. Валютный аукцион предполагал возможность участия предпри-
ятий со всей страны и проходил в заочной форме: заявки на продажу
и покупку свободно конвертируемой валюты направлялись по почте
во Внешэкономбанк В ходе аукциона под контролем специально со-
зданного Аукционного комитета принятые заявки обрабатывались в
компьютере таким образом, чтобы получить максимально возмож-
ный объем сделок при заданных ограничениях по цене покупки и
продажи.
В первом аукционе участвовали 31 предприятие-продавец и 210
предприятий-покупателей. Аукционный комитет состоял из пред-
ставителей основных экономических ведомств СССР. Важно также
отметить, что в ходе аукциона приходилось продавать инвалюту из
государственных средств, т.е. проводить первые валютные интер-
венции.
Несмотря на небольшое распространение торгов, советские уче-
ные-экономисты уделяли исследованию торгов большое внимание.
В советской экономической литературе выделялись следующие ха-
рактеристики торгов: область применения, публичная форма объяв-
ления и временные лимиты Торги считались своеобразной или осо-
-17-
бой формой закупки машин, оборудования, размещения заказов на
строительство, при которой поставщиков (подрядчиков) привлекают
к участию в конкурентном споре1.
И.И. Недужий отмечает, что существенными признаками метода
формирования контрактных обязательств, позволяющими относить
его к категории торгов, являются: 1) стремление покупателя (заказ-
чика) определить или подтвердить рыночную цену предмета сделки;
2) использование механизма открытой конкуренции между рядом
оферентов; 3) наличие повышенных гарантийных обязательств2.
К началу 1990-х гг сформировалась практика аукционных про-
даж, которыми занимались коммерческие центры Госснаба СССР.
Аукционы являлись формой безлимитной продажи средств производ-
ства - уникальных и дефицитных видов продукции с улучшенными
потребительскими свойствами и техническими характеристиками
Основанием для аукционной продажи продукции было соглашение,
заключенное между аукционной комиссией и изготовителем (сдат-
чиком) продукции, в котором определялись начальная цена, порядок
и особенности проведения торгов, размер платы за услуги коммерче-
ского центра по организации продажи продукции на аукционе, а так-
же другие условия Продукция считалась проданной по цене, кото-
рая повышалась до тех пор, пока не оставалось единственное
предложение3.
В 1990-е гг практика применения аукционов существенно расши-
рилась во многом благодаря так называемому «биржевому буму», ког-
да в нашей стране функционировало такое количество товарных
бирж, которое превышало общее число всех существующих бирж в
мире. Поэтому и возродился интерес к использованию механизма за-
ключения договоров через процедуру торгов.
О.П Калугина в своем диссертационном исследовании приводит
интересный случай, когда в 1991 г. был проведен телеаукцион, пред-
- is-
метом которого было право на заключение договора долгосрочной
аренды с правом последующего выкупа в отношении здания некого
магазина1.
Таким образом, история торгов ведет отсчет с древних времен,
когда на Руси торг, торжище были местом схода не только торгую-
щихся (купцов и пр), но и простых горожан Затем торги развива-
лись преимущественно за счет казенных подрядов, такое положе-
ние дел имело место вплоть до периода НЭПа. Характерно и то
обстоятельство, что даже при Советской власти, когда, казалось бы,
отсутствие конкурентных отношений должно было поставить крест
на таком способе заключения договоров, как торги, они не прекрати-
ли свое существование. Тому способствовало, конечно, развитие
внешней торговли между СССР и западными странами. В дальней-
шем с переходом нашей страны к рыночной экономике, основанной,
в первую очередь, на принципах свободной конкуренции, торги ста-
ли общепризнанным способом выявления будущего контрагента не
только в сфере размещения публичных заказов, но и в частных от-
ношениях.
§2 . ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ О ТОРГАХ
В самом общем значении торги представляют собой заключение
сделки с любым лицом, предложившим наиболее выгодные усло-
вия. Поэтому торги можно назвать специальной процедурой, по-
средством которой заключается договор. Однако, в отличие от тор-
га между единичным покупателем (заказчиком) и продавцом
(подрядчиком), торги позволяют изменять цену предлагаемых то-
варов (работ, услуг), используя механизм конкуренции между мно-
гочисленными претендентами. Интересно отметить, что словарь
русского языка СИ. Ожегова лаконично трактует торги как «состя-
зательный порядок сдачи подряда тому, кто предложит более вы-
годные условия»1 2.
Современное законодательство не отождествляет торги и заклю-
ченную по их итогам сделку, а соотносит их как результат (сделка) и
средство его достижения (торги). Этот подход воспринят и в совре-
1 Калугина О П Аукционы, их сущность, ценообразование и совершенствование функциони-
рования Дисс канд экон наук Воронеж, 2000 С 11 12.
2 ОжеговС.И Словарь русского языка/под ред НЮ Шведовой 17-еизд М Русскийязык,
1985 С 714.
-19-
менной судебно-арбитражной практике разрешения споров о тор-
гах1. В теории заключение договора путем проведения торгов приня-
то выделять в качестве специального способа заключения договора,
наряду, скажем, с заключением договора во исполнение предвари-
тельного договора2.
Следует подчеркнуть, что в отечественной юридической литера-
туре советского периода способами заключения договоров считались
«определенные действия, посредством которых достигается взаимо-
согласованная воля сторон»3. Понятие способа заключения договора
выражает процедурный аспект заключения договора. Способы раз-
личаются по количеству сторон, участвующих в заключении догово-
ра, обязательности для одной или обеих сторон заключения догово-
ра; наличию предварительных договоров; влиянию на размер
транзакционных издержек и пр В современной договорной теории
способ заключения договора определяется как многообразие дейст-
вий, осуществляемых участниками преддоговорных отношений в хо-
де договорной работы с целью согласован! !я и выработю i условий до-
говора4.
Преддоговорные отношения начинаются с момента, когда лицо
выразило в объективных действиях свое намерение заключить дого-
вор другому лицу (лицам), и прекращаются моментом заключения
договора, либо без заключения договора при соблюдении интересов
всех участников преддоговорных контактов. Применительно к тор-
гам стадия преддоговорных отношений начинается с извещения (ин-
формационного сообщения) о торгах, а заканчивается заключением
договора или объявлением торгов несостоявшимися, либо отказом
одной или обеих сторон от договора.
Использование торгов возможно при заключении любых догово-
ров, направленных на продажу или, напротив, приобретение имуще-
ства (недвижимости, ценных бумаг, активов предприятий), а также
прав (например, права на заключение договора), исключая лишь до-
говоры, совершение которых на торгах несовместимо с их сущностью
(п. 1 ст. 447 ГК РФ) Сейчас весьма распространено мнение о непри-
-20-
годности торгов для заключения таких договоров, как издатель-
ский договор, договор дарения, договор о совместной деятельнос-
ти1. А.Ю Кабалкин отмечает, что заключение договора мены посред-
ством торгов не отвечает сущности и особенностям данного типа
договора .
На мой взгляд, сомнительно отрицать возможность и целесооб-
разность применения торгов для заключения большинства догово-
ров. Возьмем, например, издательский договор. Если речь идет о до-
говорных взаимоотношениях коммерческих организаций, заказчик
заинтересован в рассмотрении двух и более предложений об услови-
ях издания каких-либо его материалов (документации). Ограничений
по использованию «конкурентных процедур» заключения договора3
(в том числе торгов) на оказание издательских услуг наше законода-
тельство не предусматривает. Видимо, позиция о невозможности
применения торгов к заключению такого договора обусловлена лич-
ностью автора - физического лица, которая имеет первостепенное
значение для заключения с ним договора авторского заказа. Анало-
гичным образом обстоит дело с заключением договоров на препода-
вательские, экспертные услуги. Если заказчик хочет видеть в роли
преподавателя конкретного ученого или специалиста, либо если лич-
ность эксперта имеет определяющее значение, то, конечно, нет
смысла проводить торги.
Что касается различного рода договоров о совместной деятельно-
сти, ограничения на использование торгов могут оказаться неоправ-
данными. Предположим, необходимо организовать новое направле-
ние предпринимательской деятельности в виде реализации
какого-либо бизнес-проекта в новом регионе В этом случае выбор
-21 -
будущих компаньонов, деловых партнеров через процедуру торгов
отнюдь не лишен смысла
Использование торгов в целях заключения договоров дарения и
мены также вполне возможно, все зависит лишь от целей, которые
ставит перед собой заказчик торгов Допустим, дарение вещи сопря-
жено с условиями ее последующего использования, например, если
даритель ставит условием дара определенное обращение одаряемо-
го с подаренной вещью (ст 578 ГК РФ)
С.В. Савина приходит к выводу о том, что на торгах невозможно
заключить такие договоры, при заключении которых отсутствует
элемент состязательности, в частности: публичные договоры, догово-
ры присоединения, договоры о приобретении товаров (работ, услуг),
производимых (оказываемых) субъектами естественных монополий.
По ее мнению, препятствует проведению торгов наличие исключи-
тельных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а так-
же наличие преимущественного права на заключение договора1.
В целом, соглашаясь с такой постановкой проблемы, нужно от-
метить следующее. Как известно, наше законодательство в ряде
случаев наделяет отдельных субъектов правоотношений опреде-
ленными преимуществами в осуществлении принадлежащих им
правовых возможностей, т.е. имеет место ограничение таких
принципов гражданского законодательства, как свобода договора
и равенство субъектов гражданских правоотношений. Однако в
полной мере концепция преимущественных прав в отечественной
правовой науке еще не сформировалась, поэтому в этих вопросах
нет возможности руководствоваться какими-либо унифицирован-
ными правилами. Одним из ярких подобных примеров является
преимущественное право арендатора на заключение договора
аренды на новый срок. По сути, его можно рассматривать как не-
кую привилегию, отклоняющуюся от принципа формального ра-
венства.
Согласно п 1 ст. 621 ГК РФ арендатор, надлежащим образом ис-
полнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при
прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами
право на заключение договора аренды на новый срок. Однако, на мой
взгляд, наличие у кого-либо подобного преимущественного права са-
мо по себе отменить проведение торгов не может.
Савина С В Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предприни
мательской деятельности Автореф дисс кацд юрид наук М.2007 С 8,16
-22-
Как справедливо отмечает Л.В. Кузнецова, отправной точкой в
оценке характера преимущественных прав должен служить момент
волеизъявления, выражения лицом своего намерения заключить до-
говор1. По ее мнению, арендатор получает возможность реализовать
свое преимущественное право на заключение договора аренды на но-
вый срок преимущественно перед другими лицами исключительно
при условии исполнения арендодателем, пожелавшим сдать имуще-
ство во временное владение и (или) пользование, обязанности по из-
вещению об этом арендатора. Такая обязанность арендодателя пря-
мо не упомянута в законе, но логически вытекает из последствий ее
неисполнения В противном случае об осуществлении права речь ид-
ти не может, ведь арендатор может использовать только механизмы,
направленные на защиту своего права, а именно - требовать перево-
да на себя прав и обязанностей2.
Судебно-арбитражная практика, как правило, исходит из следую-
щих характеристик преимущественного права арендатора. Во-пер-
вых, договор, заключаемый в порядке п 1 ст. 621 ГК РФ, представля-
ет собой новый, самостоятельный договор и не является способом
изменения прежних арендных отношений. Поэтому стороны такого
договора должны согласовать все его условия. Во-вторых, реализация
преимущественного права арендатора возможна только в случае пе-
редачи арендодателем спорного имущества третьему лицу в аренду3.
В-третьих, для реализации преимущественного права необходи-
ма активная позиция самого арендатора, он должен уведомить арен-
додателя о желании заключить новый договор в срок, указанный в
прежнем договоре, а если в договоре такой срок не указан - в разум-
ный срок до окончания действия договора4.
Если предположить существование преимущественного права
вступить в договор, право на заключение которого выставлено на
торги, то в этом случае, на мой взгляд, имеются два способа защиты
нарушенного преимущественного права: 1) возмещение убытков;
-23-
2) перевод на себя прав и обязанностей по заключенному с третьим
лицом договору.
А.А Кирилловых высказана точка зрения о том, что «преимущест-
венный арендатор» может не участвовать в самих торгах, на которые
выставлен предмет аренды, однако после их проведения он может об-
ратиться в арбитражный суд с иском об обязании арендодателя за-
ключить с ним договор аренды на условиях, предложенных победи-
телем торгов1. В свою очередь, арендодатель должен, по мнению
Ю.С. Турсуновой, поставить участников торгов в известность о том,
что прежний арендатор обладает преимущественным правом2 Данная
точка зрения основана на разъяснениях, изложенных в информацион-
ном письме ВАС РФ от 28 июля 1995 г. № С1-7/ОП-434 «Об отдельных
рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной
практике»3.
Позиция эта представляется довольно дискуссионной по ряду
причин. Оспаривание результатов торгов возможно лишь по мотиву
их недействительности, поскольку такой способ защиты прав, как
перевод на себя прав и обязанностей победителя торгов, а равно обя-
зание заключить договор на условиях, предложенных победителем
торгов, нашим законодательством не предусмотрен.
Хотя Р.Е. Пивовар отмечает, что адекватным способом защиты
преимущественного права является также признание сделки, со-
вершенной в нарушение преимущественного права, недействитель-
ной4, пока такого способа защиты нарушенных преимущественных
прав действующее законодательство не знает. Тем более, что, как
верно полагает М.В. Субботин, специальный способ защиты пре-
имущественных прав (перевод прав и обязанностей по договору, за-
ключенному с третьим лицом) является тем самым «иным послед-
ствием нарушения», которое исключает оспоримость или
ничтожность не соответствующей требованиям закона сделки со-
гласно ст. 168 ГК РФ5.
-24-
Еще более важным представляется то обстоятельство, что пре-
имущественное право действует только «при прочих равных услови-
ях» с иными лицами, желающими вступить в договорные отношения
с арендодателем Допустим, если помимо прежнего арендатора есть
и иные претенденты на заключение договора аренды земельного
участка сельскохозяйственного назначения, такой участок в обяза-
тельном порядке будет выставлен на торги (поди 3 п. 4 ст. 30 ЗК РФ).
Следовательно, пресловутые «прочие равные условия» сводятся к
участию в торгах всех заинтересованных лиц, поскольку лишь по
итогам торгов станет понятно, какие условия предлагаются потенци-
альными контрагентами По мнению К. Скловского и М. Смирновой,
любые торги (как публичные, так и частные) исключают само пре-
имущественное право, поскольку механизм торгов означает соревно-
вание, участники которого должны находиться в равном положении
по отношению друг к другу1.
Попробуем пойти «от противного» и попытаться синтезировать
преимущественное право с процедурой проведения торгов. Облада-
тель преимущественного права не лишен возможности принять уча-
стие в торгах, однако в этом случае процедура их проведения одно-
значно потребует изменений. В частности, в извещении о торгах
должно быть в обязательном порядке сообщено, что в отношении
предмета торгов (имущества или права вступить в договор) имеется
обладатель преимущественного права, проще говоря, любой потен-
циальный участник торгов должен заранее располагать информаци-
ей о том, что его усилия могут оказаться совершенно напрасными
Ведь даже в случае его победы на торгах права и обязанности по до-
говору могут быть переведены на обладателя соответствующего пре-
имущественного права. Затраты на подготовку к торгам, участие в
них (допустим, проценты за кредит, полученный для того, чтобы сво-
евременно оплатить приобретенное на торгах имущество; оплата за-
работной платы персоналу, готовившему предложение участника
торгов, и пр.) никак не окупятся
Выходит, действительно, не преимущественное право препятст-
вует проведению торгов, а напротив, торги устраняют возможность
реализации преимущественного права? Нашему законодательству
известен пример такого решения проблемы соотношения преимуще-
ственных прав с торгами. Так, при продаже земельных участков
сельскохозяйственного назначения с публичных торгов право пре-
1 Скловский К., Смирнова М Институт преимущественной покупки в российском и зарубеж-
ном праве//Хозяйство и право 2003 №11 С 107.
-25-
имущественной покупки, принадлежащее субъекту РФ или муници-
пальному образованию, не действует1.
Вместе с тем, нужно подчеркнуть, что исключение возможности
реализации преимущественных прав при проведении торгов может
быть обусловлено злонамеренными действиями собственника вещи
или обладателя имущественного права на нее Подобный случай при-
водится в п. 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами
споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых
акционерных обществ (информационное письмо Президиума ВАС
РФ от 25 июня 2009 г. № 131).
Так, Президиум ВАС РФ полагает, что при добровольной продаже
акционером ЗАО принадлежащих ему акций на торгах лицу, не явля-
ющемуся акционером общества, с нарушением преимущественного
права приобретения акций другой акционер общества вправе потре-
бовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя, выигравше-
го торги, независимо от того, принимал ли он в них участие. Следова-
тельно, проведение торгов никоим образом не влияет на возможность
реализации преимущественного права покупки акций, торги в данном
случае служат лишь определению цены продаваемых акций.
Однако нерешенным остается вопрос о правовом положении по-
бедителя подобных торгов. Как уже отмечалось, действующее зако-
нодательство не знает исключений из правила о том, что по резуль-
татам торгов организатор торгов и их победитель обязаны
заключить соответствующий договор. Требование акционера ЗАО о
переводе на себя прав и обязанностей покупателя по договору куп-
ли-продажи акций, заключенному на торгах, означает негативные
имущественные последствия как для организатора торгов, так и для
их победителя
Справедливости ради отметим, что ВАС РФ в вопросе о соотноше-
нии института преимущественных прав и института заключения до-
говора на торгах занимает двойственную позицию Так, в п. 7 выше-
названного Обзора отмечено следующее: «при продаже акций ЗАО
на торгах, проводимых в рамках исполнительного производства или
в ходе конкурсного производства, преимущественное право приобре-
тения акций может быть реализовано акционером ЗАО путем учас-
тия в торгах и заявления о согласии приобрести акции по цене, сфор-
мированной в ходе торгов». 1 2
1 Поди Зп Зет. 1, л. 1 ст 8 Федерального закона от 24 июля 2002 г № 101-ФЗ «Об обороте
земель сельскохозяйственного назначения»//РГ 2002 №137
2 Вестник ВАС РФ 2009 №9
-26-
Выходит, если торги проводятся в обязательном порядке, в силу
специального указания закона (как это было показано ранее на при-
мере с земельными участками) преимущественное право реализует-
ся путем участия обладателя преимущественного права в соответст-
вующих торгах, а если торги проводятся по собственной инициативе
продавца акций, преимущественное право можно не реализовывать
вовсе, сохраняя право впоследствии заявить требование о переводе
на себя прав и обязанностей победителя торгов
Непоследовательность такой позиции, на мой взгляд, совершенно
очевидна Главная проблема видится в том, что такие институты
гражданского права, как преимущественные права и торги, никак не
соотносятся друг с другом Имеются лишь некоторые подходы к ре-
шению данной проблемы, сформулированные ВАС РФ в порядке су-
дебного толкования, но этого явно недостаточно.
Современные исследователи, повторяя традиционные, но, как
уже отмечалось, довольно дискуссионные тезисы о невозможности
использования торгов для заключения договоров о совместной дея-
тельности, договоров дарения, договоров на услуги естественных
монополистов и пр., обходят вниманием законодательные новеллы,
связанные с предоставлением различных преференций малому
бизнесу. Поясним это на примере приватизации государственного и
муниципального имущества - его возмездного отчуждения в собст-
венность частноправовых субъектов (физических и (или) юридиче-
ских лиц)1
Возмездность - это основной признак приватизации (ст. 1 Закона
о приватизации), в соответствии с которым имущество должно реа-
лизовываться с учетом его рыночной стоимости, определяемой на ос-
новании отчета независимого оценщика, но в любом случае не ниже
нормативной цены, определенной расчетным путем (ч 1 ст. 12 ука-
занного Закона)2. Как известно, «прямая продажа» объектов госу-
-27-
дарственной и муниципальной собственности сейчас фактически за-
прещена, реализовать их можно исключительно путем проведения
аукционных или конкурсных торгов (ст. 18, 20 Закона о приватиза-
ции). Строгие правила приватизации далеко не всегда устраивают
самих продавцов объектов государственной и муниципальной собст-
венности. Поэтому они зачастую стремятся осуществить «адресную
продажу» этих объектов, минуя торги1
С недавних пор субъекты малого и среднего предпринимательст-
ва обладают преимущественным правом на приобретение арендуе-
мого ими государственного или муниципального имущества. Правда,
реализовать свое преимущественное право они могут при соблюде-
нии ряда условий. Так, арендуемое имущество должно находиться во
временном владении и (или) пользовании у субъекта малого и сред-
него предпринимательства в течение трех лет и более непрерывно,
все это время надлежащим образом должна перечисляться арендная
плата за него, а площадь арендуемых помещений не должна превы-
шать установленные законами субъектов РФ предельные значения2.
Названные преференции не предоставляются кредитным, страхо-
вым организациям, инвестиционным фондам, негосударственным
пенсионным фондам, профессиональным участникам рынка ценных
бумаг, ломбардам, предпринимателям в сфере игорного бизнеса, не-
резидентам Российской Федерации, а также участникам соглашений
о разделе продукции3.
Отметим, что предпочтительная ориентация на малый бизнес при
сдаче в аренду или продаже государственной недвижимой собствен-
ности уже давно называлась в качестве основополагающего направле-
ния долгосрочной политики государства в отношении малого предпри-
нимательства, равно как передача части заказов, финансируемых из
бюджетов различных уровней, сектору малого предпринимательства
-28-
по опыту Японии 1960-х гг., что предусмотрено в настоящее время в
ст. 15 Закона о размещении заказов1.
Описанное выше преимущественное право на приобретение госу-
дарственной или муниципальной собственности означает не что
иное, как отсутствие приватизационных торгов (аукционов, конкур-
сов)2. Проще говоря, перед нами ситуация обратная, не торги исклю-
чают преимущественное право, а напротив, наличие преимущест-
венного права препятствует проведению приватизационных торгов.
Итак, какие же выводы о соотношении преимущественного права
с заключением договора на торгах позволяет сделать проведенное
исследование? Однозначного решения данной проблемы ни действу-
ющее законодательство, не сложившаяся судебная практика не зна-
ют. Во-первых, наличие преимущественного права может исключать
проведение торгов (приобретение государственного и муниципаль-
ного имущества в собственность арендаторами - субъектами малого
и среднего предпринимательства). Во-вторых, торги могут прохо-
дить обычным образом, однако победитель торгов может лишиться
договора, если обладатель преимущественного права потребует пе-
ревода на себя прав и обязанностей по такому договору. В-третьих,
если торги проводятся в силу специального указания закона (в част-
ности, публичные торги в рамках исполнительного производства,
торги по продаже имущества несостоятельного должника в ходе
внешнего управления и конкурсного производства), обладатель
преимущественного права должен принимать в них участие и, соот-
ветственно, соглашаться или не соглашаться с приобретением иму-
щества (заключением договора) по установленной в ходе торгов цене.
Казалось бы, третья позиция заслуживает поддержки, тем более,
что она длительное время воспринята в судебно-арбитражной прак-
тике. Однако это не так, потому что приведенный подход означает
неопределенность правового положения обладателя преимущест-
венного права на торгах по сравнению с другими заинтересованными
-29-
в участии в торгах лицами В частности, не ясно, в чем заключается
«участие в торгах» обладателя преимущественного права, должен ли
он наблюдать за ходом торгов и в определенное время заявлять о сво-
ей готовности к заключению договора по установленной цене, либо он
обязан, как и все остальные участники торгов, заявлять собственные
ценовые предложения?
На мой взгляд, участники торгов должны находиться в равном
правовом положении друг с другом, а потому, если обладатель пре-
имущественного права именно «участвует» в торгах, то он обязан де-
лать собственные ценовые предложения. Проблема в том, что это ни-
как не отвечает его интересам, ведь ему нет смысла повышать цену
желаемого договора. Обладатель преимущественного права не мо-
жет и не должен участвовать в торгах, он может лишь соглашаться
либо не соглашаться заключить договор по цене, определенной в хо-
де торгов, независимо от того, проводятся ли такие торги в силу ука-
зания закона или по собственной инициативе заказчика торгов.
Чтобы при этом не были нарушены права и законные интересы
победителя торгов, необходимо внесение изменений в действующее
законодательство. Правила проведения торгов должны предусмат-
ривать обязательное информирование претендентов на участие в
торгах о наличии преимущественных прав в отношении предмета
торгов и о том, что победа на торгах не гарантирует им заключение и
последующее надлежащее исполнение договора, поскольку права и
обязанности по такому договору могут быть переведены на обладате-
ля преимущественного права.
К сожалению, предложенное решение рассматриваемой пробле-
мы, будучи оптимальным с точки зрения устранения законодатель-
ного пробела, не станет способствовать массовости участия в торгах
заинтересованных лиц Кто же захочет участвовать в торгах, зара-
нее зная, что его усилия могут оказаться совершенно бесполезны?
Поэтому приходится констатировать, что единственно верного реше-
ния проблемы реализации преимущественных прав в отношении
предмета торгов попросту не существует.
В свете рассматриваемой проблемы нельзя не остановиться на но-
веллах, закрепленных в Правилах проведения конкурсов или аукци-
онов на право заключения договоров в отношении государственного
или муниципального имущества. В подл. 5, 6 п. 141, п. 142 данных
Правил закреплены следующие положения.
Во-первых, если после троекратного объявления аукционистом
цены договора ни один участник аукциона не поднял карточку, уча-
стник аукциона, надлежащим образом исполнявший свои обязаннос-
-30-
ти по ранее заключенному договору в отношении имущества, права
на которое передаются по договору, и письменно уведомивший орга-
низатора аукциона о желании заключить договор (действующий
правообладатель), вправе заявить о своем желании заключить дого-
вор по объявленной аукционистом цене договора.
Во-вторых, если действующий правообладатель воспользовался
вышеназванным правом, аукционист вновь предлагает участникам
аукциона заявлять свои предложения о цене договора, после чего, в
случае, если такие предложения были сделаны и после троекратно-
го объявления аукционистом цены договора ни один участник аукци-
она не поднял карточку, действующий правообладатель вправе сно-
ва заявить о своем желании заключить договор по объявленной
аукционистом цене договора
В-третьих, победителем аукциона признается лицо, предложив-
шее наиболее высокую цену договора, либо действующий правообла-
датель, если он заявил о своем желании заключить договор по объяв-
ленной аукционистом наиболее высокой цене договора.
Из изложенного совершенно очевидны благие намерения разра-
ботчиков приведенного нормативного правового акта, которые пыта-
лись найти компромисс между преимущественным правом аренда-
тора и обязательным проведением торгов на право заключения
договора, предмет которого - владение и пользование публичной
собственностью. Однако усилия авторов, на мой взгляд, оказались
напрасными по следующим соображениям;
Аукцион, образно говоря, проводится «по кругу». В таком случае,
во-первых, не объявляется победитель аукциона, т.е. аукцион не за-
вершен; во-вторых, сам так называемый «действующий правообла-
датель» (обладатель преимущественного права на заключение дого-
вора) не является участником аукциона, т.е. не заявляет собственных
ценовых предложений На каждом «круге», когда устанавливается
троекратно объявленная цена, правообладателю предлагается реали-
зовать свое преимущественное право. Иными словами, аукцион наце-
лен на выяснение адекватной текущим рыночным условиям цены
При всей привлекательности такого подхода нельзя не отметить
два его серьезных изъяна. 1) эти нормы установлены только в отно-
шении аукционов, а в ходе проведения конкурсов наличие действую-
щего правообладателя названными Правилами не предполагается;
2) действующий правообладатель назван в качестве одного из воз-
можных победителей аукциона
В связи с этим возникает вопрос: можно ли победить, не будучи
участником аукциона? Очевидно, нет. Победить можно в состязании
-31 -
с кем-то, победить - значит быть первым в этом состязании, одолеть
кого-то, осилить и т.п. Действующий правообладатель никого не по-
беждает и не с кем не состязается, он занимает положение довольно-
таки пассивного наблюдателя, но от волеизъявления которого напря-
мую зависит ход аукциона
Если действующий правообладатель заявил о реализации своего
преимущественного права «на первом круге» аукционных предложе-
ний, какой резон повторять свое заявление впоследствии? Допустим,
аукционист трижды объявляет о цене договора в размере 1 руб., пра-
вообладатель заявляет о своем желании заключить договор по объ-
явленной цене. Аукционное соревнование (состязание) продолжает-
ся, и аукционистом троекратно объявляется цена договора в размере
100 руб Есть ли причины заключить договор на условиях, во столько
раз отличающихся от первоначальных? Ведь аукцион идет «на повы-
шение», сделав соответствующее заявление «на первом круге», дей-
ствующий правообладатель фактически утрачивает какие-либо вы-
годы своего «преимущественного положения».
Более того, нетрудно предположить и негативные перспективы
возможного сговора между организатором аукциона или непосредст-
венным аукционистом, с одной стороны, и действующим правообла-
дателем, с другой. Результат этого сговора очевиден. Заявление о ре-
ализации преимущественного права на заключение договора может
быть сделано только лишь для того, чтобы стимулировать аукцион-
ное соревнование, чтобы подтолкнуть участников аукциона к тому,
чтобы они продолжали поднимать свои карточки, повышая цену до-
говора. В таком случае действующий правообладатель либо заклю-
чит договор на более или менее выгодных для себя условиях, либо не
заключит этот договор, но одновременно своими действиями создаст
в большей степени благоприятные условия для использования пуб-
личной собственности в дальнейшем.
В настоящее время сфера возможного применения торгов весьма
обширна. Причем она постоянно расширяется Один из примеров, ко-
торый уже был затронут в свете анализа правового положения обла-
дателя преимущественного права на торгах, - это внедрение торгов
для передачи государственного или муниципального имущества в
аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление, по
иному договору, предусматривающему переход прав владения и (или)
пользования в отношении государственного или муниципального иму-
щества, как закрепленного, так и не закрепленного на праве хозяйст-
венного ведения или оперативного управления за унитарными пред-
приятиями и учреждениями (ст. 17.1 Закона о защите конкуренции).
-32-
Еще до внесения соответствующих поправок в Закон о защите
конкуренции1 целесообразность применения торгов для заключения
договоров с государственным или муниципальным имуществом от-
мечала Н.А Емелькина. Правда, она предлагала включить эти пра-
вила в текст ст. 447 ГК РФ, что с точки зрения юридической техники
представлялось бы не совсем уместным*
Изначально, установив обязательные требования по проведению
аукционов и конкурсов в случае передачи государственного или му-
ниципального имущества по договору, предусматривающему пере-
ход прав владения и (или) пользования им, специальных правил про-
ведения торгов для этих целей законодательство не предусмотрело.
Конкурсы должны были проводиться по правилам, установленным в
ст. 21-37 Закона о концессионных соглашениях, а аукционы, соответ-
ственно, в порядке, предусмотренном Законом о приватизации (ч. 3
ст. 53 Закона о защите конкуренции). Лишь недавно вступили в силу
Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения
договоров в отношении государственного или муниципального иму-
щества.
Подчеркнем, что положения Закона о размещении заказов к на-
званным выше аукционам и конкурсам применяться не должны Ис-
ходя из точного названия этого Закона, его нормы могут применять-
ся лишь в отношении трех типов государственных и муниципальных
контрактов: поставка, выполнение работ и оказание услуг. Аренда
как вид гражданско-правовых обязательств, связанных с предостав-
лением арендатору (нанимателю) имущества за плату во временное
владение и пользование, в Законе о размещении заказов не выделе-
на в отдельную категорию государственных или муниципальных
нужд Аренда опосредует передачу имущества, она не является раз-
новидностью договора возмездного оказания услуг. По этой причине
договор аренды не может заключаться в соответствии с процедура-
ми, предусмотренными Законом о размещении заказов3.
-33-
В последнее время высказываются все новые и новые предло-
жения о целесообразности расширения перечня договоров, за-
ключаемых на торгах. Так, С.Д. Могилевский считает, что наибо-
лее удачным механизмом реализации преимущественного права
приобретения акций в закрытом акционерном обществе является
проведение закрытого аукциона с участием акционеров данного
общества. Аукцион в этой ситуации позволяет выявить предпо-
чтительную для продавца цену реализации своих акций1. Не ос-
паривая целесообразности этого предложения, отмечу, что не-
многие иски о необходимости проведения торгов по определению
покупателей долей или акций сейчас остаются без удовлетворе-
ния .
Торги являются неизбежным следствием рыночных отношений,
когда отсутствуют твердо фиксированные цены. По мнению С.Э. Жи-
линского, именно торги служат установлению действительных цен
на товары3. На мой взгляд, точнее было бы сказать, что торги исполь-
зуются во многом для того, чтобы исключить влияние продавцов и
покупателей на формирование цены имущества, работ или услуг. Ре-
ализация имущества на торгах уменьшает вероятность контроля цен
налоговыми органами в порядке ст. 40 НК РФ.
Н.В. Семикина отмечает, что по данным статистического учета,
уровень варианта заключения договоров по результатам проведения
торгов сравнительно низкий. По ее мнению, процедуры проведения
торгов в определенной степени громоздки, особенно негативным яв-
ляется то, что при проведении торгов удлиняется процесс заключе-
ния договора в целом (до нескольких месяцев), хотя именно при про-
ведении торгов в лучшей форме можно определить договорную
цену4. Можно сказать, что в определении цены заключается эконо-
мическая функция торгов, в то время как с юридической точки зре-
ния они остаются лишь одним из способов заключения договора. Од-
нако проведение торгов преследует не только цели выявления
наиболее адекватной цены. Не менее важен и тот факт, что торги рас-
-34-
ширяют представление заказчика о круге потенциальных контра-
гентов, снижают риски заключения договора с недобросовестным
продавцом или подрядчиком.
В условиях глобализации экономической деятельности и усиле-
ния конкуренции торги рассматриваются международными компа-
ниями как форма сбыта продукции (работ, услуг) в жесткой борьбе с
конкурентами из других стран Организаторы торгов оценивают их
как способ выгодного размещения заказа в результате оптимизации
состава наиболее конкурентоспособных компаний. Однако принципы
конкурентности не реализуются автоматически - эффективную кон-
курентную среду требуется сформировать. Для чего, по мнению Е И
Босина, необходимы целенаправленная подготовка и проведение це-
лого комплекса организационных процедур по достижению уровня
конкуренции или условий, позволяющих выбрать лучших постав-
щиков (подрядчиков)1.
Требуя обязательного проведения торгов, государство, как пра-
вило, стремится защитить публичные интересы (торги на размеще-
ние государственного или муниципального заказа) или интересы
третьих лиц (кредиторы, в интересах которых с торгов продается
имущество несостоятельного должника). Для таких случаев законо-
дательством устанавливаются особые процедуры проведения тор-
гов, которые зачастую кардинально отличаются от правил, предус-
мотренных в ГК РФ.
Торги - это оперативный и эффективный вариант привлечения
инвестиций в экономику, ведь максимальная выгода достигается
именно при применении «конкурентных способов» заключения
договоров. Продажа государственного или муниципального иму-
щества путем проведения торгов ведет к весомому пополнению
бюджета, поскольку цена объекта в ходе торгов может существен-
но увеличиться. Практика показывает, что при наличии конку-
ренции между покупателями цена продажи имущества на аукци-
оне может превысить начальную цену в несколько раз. В свою
очередь, размещение государственного или муниципального зака-
за на торгах направлено на эффективное использование бюджет-
ных средств и внебюджетных источников финансирования. В ре-
зультате этого должна достигаться их существенная экономия,
значительно превышающая затраты на проведение торгов и ин-
-35-
формационное обеспечение размещения государственного или
муниципального заказа1.
Таким образом, исторически возникнув как общественная форма
поиска соответствия между ценой и величиной стоимости товара,
торги приобрели регулирующую и контрольно-административную
функции.
К механизму торгов зачастую прибегают компании, в которых го-
сударство участвует в качестве мажоритарного акционера. В целом
торги могут инициироваться в любых случаях, например, при необ-
ходимости заключить договор на большую сумму при наличии на
рынке нескольких конкурирующих субъектов, которые могут вы-
ступить в качестве контрагента для заказчика торгов.
С точки зрения антимонопольного законодательства процедура
проведения торгов является одним из способов установления равных
условий деятельности хозяйствующих субъектов. Отсутствие торгов
(аукционов, конкурсов) на право заключения договоров во многих
случаях квалифицируется как создание дискриминационных или,
наоборот, льготных условий деятельности для отдельных хозяйству-
ющих субъектов2. Однако проведение торгов может оцениваться и в
другом контексте: как установление для хозяйствующих субъектов
дополнительного административного барьера для выхода на рынок
определенных товаров (работ, услуг).
Эта позиция характерна для многих споров, связанных с введени-
ем местными администрациями конкурсного отбора перевозчиков
-36-
для обслуживания маршрутов пассажирского транспорта в различ-
ных регионах Российской Федерации1. Конкурсная процедура не-
редко расценивается перевозчиками как наложение на них дополни-
тельной обязанности участвовать в конкурсе и, как следствие этого,
устранение конкуренции, а также ущемление их экономических ин-
тересов. Тем не менее, такие арбитражные споры рассматриваются
единообразно: соответствующие акты местных органов власти при-
знаются действительными2 Хотя отдельные условия квалификаци-
онного отбора претендентов могут признаваться дискриминацион-
ными (например, обязательное участие в благотворительной
деятельности)3.
Дело в том, что конкурсный отбор перевозчиков не оказывает
влияния на конкуренцию между ними, поскольку он является от-
крытым; необходимость прохождения конкурсного отбора в равной
степени распространяется на всех перевозчиков; каждый потенци-
альный перевозчик самостоятельно принимает решение об участии в
конкурсе; все они равны между собой Установление специальных
требований для участников конкурса, например, наличие опреде-
ленных транспортных средств для обслуживания маршрута, не но-
сит персонифицированного характера, они объясняются необходи-
мостью оказания гражданам-потребителям услуг по перевозке
надлежащего качества Поэтому конкурсная процедура, а также са-
ма по себе возможность проиграть соответствующий конкурс не мо-
гут расцениваться как ограничение свободы предпринимательской
деятельности4.
Д В. Сафиной верно отмечено, что торги позволяют создавать сме-
шанные модели договорных отношений по признаку волеизъявления,
в которых одна сторона полностью или частично лишена волеизъяв-
ления и выступает от имени государства на основании специального
задания или договора, а другая сторона в своем волеизъявлении сво-
-37-
бодна и действует в рамках гражданско-правового договора1. Харак-
терным примером тому является сфера размещения заказов для го-
сударственных или муниципальных нужд, а также государственная
система лицензирования, составной частью которой нередко высту-
пают торги Так, право пользования недрами для целей разведки и
добычи полезных ископаемых, геологического изучения недр, по об-
щему правилу, предоставляется по результатам конкурсов или аук-
ционов, что вытекает из принципа состязательности при выборе
пользователей недр (ст. 11,16 Закона о недрах) Можно согласиться с
мнением Л.М Алланиной, что в этом случае заключению договора в
качестве общей предпосылки сопутствует либо предшествует опре-
деленное правоотношение, связанное с проведением торгов .
Другим примером является выдача лицензий в области связи,
когда в соответствии со ст. 31 Федерального закона от 7 июля 2003 г.
№ 126-ФЗ «О связи» предметом торгов выступает право на получе-
ние лицензии* 2 3. В этом случае никакого договора, собственно, нет, са-
ми торги тоже вряд ли будет уместно называть способом заключения
договора. По мнению М И Брагинского, конкурсы по выдаче лицен-
зий призваны наделить победителя дополнительными правами, ко-
торые можно считать входящими в состав гражданской правоспособ-
ности4.
Вместе с тем, абсолютно все отношения, возникающие непосред-
ственно при организации и проведении торгов, относятся к сфере
гражданско-правового регулирования. Данный тезис нашел отраже-
ние в позиции, высказанной Конституционным Судом РФ5. Причем
не важно, в какой сфере экономических отношений, а также для ка-
ких целей организуются и проводятся торги.
Возьмем, например, приватизационные торги. Приватизационное
законодательство обладает комплексным характером и регулирует
не только частные, но и публичные отношения, вытекающие из про-
Сафина Д В. Торги как механизм согласования различных секторов экономики // Конститу-
ция России как основа развития российского права. Материалы Межрегиональной научно-
практической конференции 10декабря2005 г Кострома ИздвоКГУим НА Некрасова,
2 Алланина Л.М. Гражданско-правовое регулирование отношений недропользования Авто-
реф дисс ..канд юрид наук. Екатеринбург, 2009 С 19
3 РГ 2003 №135 См также: Правила проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение
лицензии на оказание услуг связи, утв постановлением Правительства РФ от 12 января
2006 г № 8//СЗ РФ. 2006 №4. Ст. 382
4 Брагинский М И Торги и конкурсы // ЭЖ-Юрист. 2004. Ns 49 С. 8
онного Суда Российской Федерации 2002 № 2.
-38-
цесса приватизации государственного и муниципального имущества.
По мнению В.С. Белых, законодательство о приватизации носит ярко
выраженный административно-правовой характер и не может быть
отнесено к гражданскому законодательству1. Однако наличие ряда
административно-правовых норм не исключает того, что приватиза-
ционный процесс базируется на принципах гражданского права, в ча-
стности, признание равенства покупателей государственного и
муниципального имущества, открытость деятельности органов госу-
дарственной власти и местного самоуправления и др. (ч 1 ст. 2 Зако-
на о приватизации)
Следует присоединиться к позиции И.С Петрова в том, что прива-
тизационное законодательство направлено на соблюдение норм и об-
щих принципов гражданского законодательства, а отношения по пе-
редаче в частную собственность объектов приватизации являются
гражданско-правовыми2. По справедливому замечанию Е А Сухано-
ва, заключаемые в ходе приватизации сделки подпадают под дейст-
вие общих норм гражданского права, хотя их содержание, порядок
заключения и исполнения во многом определены законом импера-
тивно3.
Весьма интересно и определение, сформулированное Н.П Седо-
вой: «правовое регулирование общественных отношений в области
приватизации следует отнести к одному из институтов гражданско-
го права о собственности по целевой направленности и к межотрас-
левому институту по механизму действия»4.
Здесь уместно сослаться на ранее действовавшее законодатель-
ство о приватизации. Так, согласно ст. 26 Основ законодательства
гражданского законодательства Союза ССР и республик5 конкурсы и
аукционы по продаже объектов приватизации считались граждан-
ско-правовыми сделками, поскольку в результате их проведения у
-39-
победителей возникало право на заключение договора купли-прода-
жи указанных объектов, а у продавцов - обязанность заключить та-
кой договор.
Мнение о том, что торги (аукцион, конкурс) представляют собой в
каждом случае их организации, самостоятельную сделку (договор
между организатором и участниками), довольно распространено в
современной юридической литературе1. Так, Н.И. Клейн отмечает,
что конкурс и аукцион по продаже движимых и недвижимых вещей
и имущественных прав являются односторонней гражданско-право-
вой сделкой, порождающей право победителя требовать заключения
договора2. Хотя, по моему мнению, торги - это комплекс последова-
тельно сменяющих друг друга односторонних сделок, в совокупности
влекущих правовые последствия3.
Т.И. Сачук и В.Е. Мацуков определяют торги как сложный юриди-
ческий состав, длящееся юридическое действие, совершаемое по
предусмотренной законом и иными нормативными актами процеду-
ре, влекущее определенные правовые последствия4. Многие специа-
листы сходятся во мнении, что гражданско-правовые отношения на
стадии организации и проведения торгов по своему содержанию яв-
ляются организационно-правовыми, так как имеют специфическую
направленность: организовать, упорядочить отношения на стадии
заключения итогового договора. Данные правовые связи служат не-
обходимым элементом конструируемого в ходе торгов договорного
обязательства5.
Заслуживает внимания дефиниция торгов, предложенная В В Груз-
девым. Он квалифицирует торги как механизм возникновения договор-
ного обязательства, включающ его в себя последовательно взаимодейст-
вующие юридические факты, влекущие вместе с тем наступление
-40-
различных правовых последствий: одностороннюю сделку организато-
ра торгов (извещение о проведении торгов); одностороннюю сделку уча-
стника торгов, совершенную под отлагательным условием (заявку);
юридический поступок организатора торгов (проведение торгов как
процедуры выявления победителя и содержания будущего договора);
договор-сделку1. Причем договор, заключенный по результатам торгов,
по мнению В.В. Груздева, всегда будет договором между «присутствую-
щими» контрагентами, в связи с чем выделение его стадий, таких как
оферта и акцепт, лишено практического смысла1 2. Это широкое понима-
ние торгов, в узком же смысле торги - это лишь процедура выявления
победителя
Вместе с тем значение торгов не стоит переоценивать. Их приме-
нение полезно и влечет для заказчика определенные выгоды лишь
при определенном уровне конкуренции. В противном случае торги
могут превратиться в формализованную и неудобную процедуру.
Так, реализация (продажа) заложенного имущества, на которое
обращено взыскание, производится путем продажи с публичных
торгов (ст. 349, п. 1 ст 350 ГК РФ). Конечно, реализация имущества с
публичных торгов может служить интересам участников залоговых
правоотношений, но только в том случае, если речь идет о предмете
залога, пользующемся спросом, так как есть вероятность получить
за него в результате торгов достаточную денежную сумму. В то же
время необходимость публичных торгов для реализации заложенно-
го имущества может неоправданно затруднить залоговый оборот,
торги затянут время, потребуют несоразмерных расходов на их про-
ведение. М.Ю Катвицкая приводит очень уместный пример с неле-
постью публичных торгов по реализации заложенных продуктов пи-
тания при залоге товаров в обороте3
На мой взгляд, необходимыми предпосылками для использования
именно механизма торгов являются три составляющие: достаточный
уровень конкуренции между потенциальными контрагентами заказ-
чика торгов, относительно крупная сумма договора, разыгрываемого
на торгах, достаточные сроки для проведения самой процедуры тор-
1 Груздев В. В Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому
праву. Автореф дисс... канд юрид. наук. Томск, 2008 С. 8
2 На мой взгляд, последний вывод цитируемого автора более чем спорен. Проблема разгра
ничения стадий заключения договора по результатам торгов будет рассмотрена далее в на-
стоящей работе
3 Катвицкая М Ю Банковские заемные средства новое в законодательстве М Деловой
двор, 2009 (СПС «Консультант Плюс»).
-41 -
гов Отталкиваясь «от противного», отмечу, что торги нецелесообраз-
но проводить в отношении мелких по сумме договоров, в случае сроч-
ной необходимости заключения договора, при низком уровне конку-
ренции, а равно в отсутствие таковой. Характерным примером в
последнем случае является договор на осуществление авторского
надзора за строительством здания или сооружения, ведь заказчик
строительства заключает его именно с той проектной организацией,
которая разработала техническую документацию и должна прокон-
тролировать процесс воплощения в жизнь своих проектных реше-
ний Проведение торгов среди проектных организаций в целях за-
ключения подобного договора будет противоречить здравому
смыслу.
В связи с прогрессивным развитием электронной коммерции нель-
зя не уделить внимание и проблеме правового регулирования пнтер-
нет-аукционов. В свое время О.С. Иоффе отмечал, что создание авто-
матизированной системы одной стороной, а равно ее использование
другой стороной, охвачено умыслом сторон на заключение сделки, и
потому составляет часть их волеизъявления1. Безусловно, это так, но
проблема состоит в определении норм, которыми должны регулиро-
ваться отношения сторон в процессе заключения этой сделки. Обра-
щаясь к онлайн-аукционам, мы сталкиваемся с торгами, которые не
регулируются нормами ст. 447-449 ГК РФ. Для таких электронных
торгов не существует правил о 30-дневном сроке извещения о прове-
дении торгов, внесении задатка, взаимных обязательствах организа-
тора торгов и их победителя подписать договор. В частности, харак-
терные отличия этого способа заключения договоров купли-продажи
были показаны НА Дмитриком. Он объяснил нецелесообразность
применения общих положений ГК РФ о торгах к интернет-аукционам
тем, что лоты, как правило, не имеют высокой стоимости, масштабы
сделок придают отношениям сторон качество bona fide2, такие аукци-
оны связаны с постоянным поступлением новых лотов, их быстрым
размещением и оперативной продажей3.
-42-
Анализируя порядок проведения электронных торгов в энергети-
ческом комплексе, В В. Романова также приходит к выводу о том, что
положения ст. 447-449 ГК РФ к ним неприменимы1.
Интересно для сравнения обратиться к зарубежным подходам к
правовой регламентации интернет-аукционов, а именно опыту Гер-
мании, поскольку эта страна является лидером по заключению сде-
лок на интернет-аукционах. Основы правового регулирования этой
сферы отношений для всех стран Европейского Союза закреплены в
Директиве 97/7/ЕС «О защите прав потребителей при заключении
дистанционных договоров», Директиве 2000/31/ЕС «Об электронной
коммерции», Директиве 2002/65/ЕС «О дистанционных финансовых
услугах».
В отличие от России, в ФРГ, Великобритании публичное предло-
жение товара является предложением делать оферты, а не самой
офертой. Считается, что действительная оферта возникает с момен-
та создания продавцом интернет-страницы с лотом Кстати, в Герма-
нии судебная практика и научная доктрина категорически против
распространения на интернет-аукционы правил §156 Германского
гражданского уложения о проведении торгов. Продавцы, пользуясь
отсутствием правового регулирования, часто злоупотребляют дове-
рием покупателей, выставляя заниженные цены (например, 1 ев-
ро/доллар), а потом отказываются заключать договор. Немецкая до-
ктрина считает, что правообязывающий характер присущ и офертам
со стартовой ценой 1 евро, даже если это не соответствует ценовым
представлениям продавца. За потребителем признается право отме-
ны договора, заключенного посредством онлайн-аукциона, в том слу-
чае, если продавец является предпринимателем. Если обе стороны
являются предпринимателями или потребителями, право отмены не
возникает2.
Абсолютным подтверждением личности участника интернет-
аукциона в Германии признается только использование электронной
цифровой подписи, а не применение пароля
По моему мнению, следует признать, что правовое регулирование
интернет-аукционов, а равно всей сферы электронной торговли, ос-
тается в настоящее время за рамками как ГК РФ, так и любых дру-
гих законодательных актов. Сейчас разработано несколько проектов
-43-
федеральных законов, нацеленных на упорядочение электронной
торговли, электронного документооборота, возможно, их доработка и
принятие позволят в будущем говорить о появлении нового урегули-
рованного на уровне закона вида торгов. Вместе с тем, следует под-
черкнуть, что положения ст. 447-449 ГК РФ к этому новому виду
торгов, тем не менее, применяться не будут в силу серьезной специ-
фики электронной торговли
§3 . КЛАССИФИКАЦИЯ И ВИДЫ ТОРГОВ
3.1. Торги продавца и торги покупателя,
отраслевые торги
В ГК РФ регламентирован лишь один вид торгов, а именно тор-
ги продавца Хотя огромное количество торгов проводятся как раз
не на продажу, а на приобретение товаров (работ или услуг). Ха-
рактерный пример - это размещение государственных и муници-
пальных заказов, когда для заключения государственного (муници-
пального) контракта проводятся именно торги покупателя Другое
их название - торги «со скидкой», при которых предельная цена
фиксируется в объявлении о торгах, а оференты предлагают свою
скидку. Существует мнение, что «торги покупателя» выпали из
сферы регулирования ГК РФ всего лишь потому, что во время раз-
работки части первой ГК РФ они в хозяйственной сфере практиче-
ски не проводились, а теперь и вовсе нет возможности применения
ст 447-449 ГК РФ к подобным торгам1. Интересно отметить, что в
современном обиходе понятие «торги» зачастую используется в не-
разрывной связи с термином «закупка», хотя последний легального
определения не имеет. В нормативных правовых актах Министер-
ства экономического развития РФ (уполномоченного органа, осу-
ществляющего нормативное регулирование в сфере размещения
публичных заказов) «закупками товаров, работ, услуг для государ-
ственных нужд» зачастую именуется размещение государственных
заказов Использование такой терминологии предполагает покупку
или приобретение товаров, работ, услуг за счет бюджетных и вне-
бюджетных источников финансирования независимо от того, кто их
1 ГатаулинаЛ.Ф Правовое регулирование организации и проведения торгов Учебное по
собие Саратов Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» 2008
С 22,23
-44 -
осуществляет: главные распорядители или получатели бюджетных
средств1.
ВС Белых, говоря о сущности торгов, отмечает, что «торги есть
форма торговли, причем состязательная форма закупки»2. Хотя оче-
видно, что торги могут быть и состязательной формой продажи. В свя-
зи с этим неизбежен вывод о том, что современные специалисты не
проводят четкого разграничения между «торгами продавца» и «торга-
ми покупателя».
Л.В. Андреева полагает, что «торги покупателя» не идентичны
торгам, урегулированным в ГК РФ3, Г.А Сухадольский, напротив,
считает, что нормы ст. 447-449 ГК РФ распространяются и на отно-
шения по проведению торгов на закупку товаров (работ, услуг). При-
чем аргументация здесь может быть различной. Во-первых, собствен-
ника денег следует рассматривать как обладателя имущественного
права покупки товаров (работ, услуг), потому что деньги являются ча-
стным случаем вещей (п 2 ст. 130 ГК РФ), а они, в свою очередь, отно-
сятся к имуществу (ст 128 ГК РФ)4.
Во-вторых, под продажей вещи или имущественного права может
подразумеваться любой договор, которым прямо или косвенно опо-
средуется переход вещей или имущественных прав, а равно выпол-
нение работ и оказание услуг5.
Следует ли считать подобные рассуждения верными? Ведь далеко
не все положения ГК РФ применимы к «торгам покупателя», это ка-
сается существующих норм о задатке и не только. Сложно сказать,
было ли такое построение норм о торгах (упущение «торгов покупате-
ля») технической ошибкой или недоработкой законодателя, или же,
напротив, в этом сокрыт определенный смысл В частности, АЮ. Ка-
балкин обоснованно отмечает: «включение ст. 447-449 ГК РФ в главу
о заключении договора является небесспорным, поскольку они отно-
сятся исключительно к случаям продажи имущества в форме кон-
-45-
курса или аукциона»1 Другие авторы высказывают предложения о
включении нового параграфа в главу 30 ГК РФ, регламентирующего
институт торгов как отдельный вид купли-продажи2.
Интересно отметить, что в Гражданском кодексе Республики
Молдова нормы об аукционах (ст. 809-816) помещены именно в гла-
ву, посвященную договору купли-продажи3.
По моему мнению, буквальное содержание ст. 447-449 ГК РФ оз-
начает, что торги направлены на продажу принадлежащего заказчи-
ку торгов имущества или передачи права на его имущество (напри-
мер, права аренды). Однако представляется, что перемещение этих
статей в главу 30 ГК РФ, посвященную договору купли-продажи, не-
оправданно. Целесообразно изменить сами нормы о заключении до-
говора на торгах таким образом, чтобы они регламентировали как
«торги продавца», так и «торги покупателя».
Отметим, что проблема применения норм ГК РФ о «торгах про-
давца» к «торгам покупателя» стоит в правоприменительной практи-
ке очень остро, в первую очередь в связи с конкуренцией норм ГК РФ
и Закона о размещении заказов4.
В основу классификации торгов могут быть положены различные ос-
нования Торги мотут быть разовыми и регулярно действующими (на-
пример, биржевые торги), национальными (внутренними) и междуна-
родными (смешанными). Вполне приемлемой является классификация
торгов по сферам общественных отношений, в которых они проводятся
Такие торги можно, на мой взгляд, называть отраслевыми, поскольку в
каждой отрасли (сфере) общественных отношений они обладают своей
спецификой, а правовое регулирован) ie порядка проведения т аких тор-
гов зачастую существенно отличается от положений ГК РФ.
На сегодняшний день наше законодательство (включая и подзакон-
ные нормативные акты) предусматривает следующие виды отрасле-
вых торгов: 1) конкурсы на право заключения концессионных соглаше-
-46-
ний; 2) публичные торги в ходе исполнительного производства, 3) при-
ватизационные торги (продажа государственного или муниципального
имущества); 4) земельные торги (продажа или аренда земельных уча-
стков, находящихся в государственной или муниципальной собствен-
ности); 5) рекламные торги (установка рекламных конструкций на
объектах недвижимости, находящихся в государственной или муници-
пальной собственности); 6) торги по реализации предмета ипотеки,
7) торги по продаже имущества должника в ходе внешнего управления
и конкурсного производства; 8) подрядные торги; 9) торги по продаже
активов ликвидированных и ликвидируемых государственных или му-
ниципальных унитарных предприятий; 10) ломбардно-кредитные аук-
ционы, аукционы прямого РЕПО, депозитные аукционы; И) торги на
получение лицензии на оказание услуг связи; 12) аукционы по прода-
же промышленных квот добычи (вылова) водных биоресурсов, 13) аук-
ционы на право заключения договора водопользования, 14) аукционы
по реализации изделий из драгоценных металлов и драгоценных кам-
ней: 15) торги на право заключения государственных и муниципальных
контрактов; 16) аукционы по продаже и конкурсы по безвозмездной пе-
редаче кредитных историй; 17) торги на право пользования участками
недр; 18) конкурсы по отбору управляющей организации для управле-
ния многоквартирным домом' и пр.
Этот перечень можно продолжать и продолжать, потому как при-
менение торгов идет повсеместно, практически во всех сферах эко-
номических отношений
3.2. Предварительная квалификация и двухэтапные процедуры
Допустимо различать торги по типу заключаемого договора, по
кругу участников торгов, по форме подаче заявок, по процедуре до-
пуска претендентов к участию в торгах. Здесь следует сказать, что
1 Статья 161 Жилищного кодекса РФ, Правила проведения органом местного самоуправле-
ния открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквар-
тирным домом утв постановлением Правительства РФ от б февраля 2006 г. Ns 75 // РГ.
2006. № 37. Нужно пояснить, что подобный конкурс проводится в случае, если общее со-
брание собственников помещений в многоквартирном доме не определится относительно
способа управления этим домом. Тогда орган местного самоуправления выбирает управ-
ляющую организацию по результатам соответствующего конкурса, с победителем которо-
го собственники помещений обязаны заключить договор управления домом в порядке, пре-
дусмотренном ст. 445 ГК РФ. т.е. принудительно. В Н. Литовкин в этой связи справедливо
критикует данные положения, указывая на то обстоятельство, что орган местного само
управления не вправе действовать в интересах собственников помещений в многоквартир-
ном доме без их поручения. См подробнее Литовкин В.Н. Жилищное законодательство
смена вех (конституционные основы жилищного законодательства) М ИД "Юриспруден-
ция». 2008 С 87 89
-47-
организатор торгов в ряде случаев может регулировать свободу до-
ступа к участию в конкурсе или ограничения для некоторых претен-
дентов путем их предварительной квалификации. Предварительная
квалификация может быть оценена как избирательный подход к оп-
ределению возможных участников торгов.
Предварительный квалификационный отбор не означает превра-
щение торгов в закрытую процедуру. Его цель - заблаговременно, т.е.
до непосредственного начала самих торгов, оценить возможности по-
тенциальных участников торгов Такой отбор проводится чаще всего по
трем основным позициям: 1) опыт работы и исполнение аналогичных
договоров (контрактов); 2) наличие кадров, оборудования, строитель-
ных или производственных мощностей, 3) финансовое положение.
Предварительный квалификационный отбор характерен, прежде все-
го, для конкурсных торгов (в практике закрепилось и особое название
подобных конкурсов - «селективные»), но не только. Например, разме-
щение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции,
капитальному ремонту объекта капитального строительства для госу-
дарственных или муниципальных нужд осуществляется путем аукци-
она Но если начальная цена контракта превышает 50 млн руб., заказ-
чик вправе установить квалификационные требования к участникам
аукциона в виде опыта исполнения аналогичных контрактов за преды-
дущие пять лет (я 4.1 ст. 10, я 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов).
Предварительный отбор участников предусмотрен в ходе прове-
дения конкурсов на право заключения концессионного соглашения.
Эта процедура весьма схожа с процедурой допуска к участию в тор-
гах, но не тождественна ей Принципиальное их различие видится в
том, что при проведении предварительного отбора претенденты по-
дают организатору конкурса заявки без конкурсных предложений.
Если претендент проходит процедуру предварительного отбора, то
конкурсная комиссия направляет ему соответствующее уведомле-
ние с предложением представить свое конкурсное предложение
(ст. 29 Закона о концессионных соглашениях).
Сближать предварительный отбор участников конкурса с обыч-
ной процедурой допуска к участию в торгах может и то обстоятель-
ство, что независимо от результатов предварительного отбора кон-
курсной документацией для проведения конкурса на право
заключения концессионного соглашения может быть предусмотрено
внесение задатка. Следовательно, непоступление задатка на счет,
указанный в конкурсной документации, будет являться достаточ-
ным основанием для отклонения заявки претендента на этапе пред-
варительного отбора участников конкурса.
-46-
В настоящее время предварительный отбор участников прово-
дится не только на торгах (аукционах, конкурсах), но и при проведе-
нии иных «конкурентных процедур». Так, размещение государст-
венного заказа в целях оказания гуманитарной помощи либо
ликвидации последствий чрезвычайной ситуации природного или
техногенного характера осуществляется без ограничения цены госу-
дарственного или муниципального контракта путем запроса коти-
ровок
Однако участвовать в подобном запросе котировок имеют право не
любые участники размещения заказа, а лишь прошедшие предвари-
тельный отбор (ч 3 ст. 53 Закона о размещении заказов). Этот отбор
проводится государственным заказчиком (уполномоченным органом)
в целях формирования перечня поставщиков, квалификация кото-
рых соответствует предъявляемым требованиям (ст. 11, 50 Закона о
размещении заказов) и которые могут в возможно короткий срок без
предварительной оплаты и (или) с отсрочкой платежа осуществить
поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг.
По результатам предварительного отбора составляется перечень
поставщиков в целях размещения у них заказа на поставку указанных
товаров, выполнение работ либо оказание услуг для государственных
или муниципальных нужд1 Этот перечень обновляется ежегодно, те.
предварительный отбор подлежит ежегодному проведению.
Торги могут проходить по двухэтапной процедуре. Сначала уча-
стникам предлагается представить технические предложения без
указания цены, разработанные на основе концептуального решения
и рабочих технических условий. Эти предложения подлежат после-
дующему уточнению и корректировке. На втором этапе осуществля-
ются корректировка конкурсной документации, подача окончатель-
ных технических предложений и заявок с указанием цены.
Двухэтапные торги чаще всего применяются для контрактов «под
ключ», контрактов на строительство крупных комплексных объек-
тов, разработку сложных информационных и коммуникационных
технологий.
В сфере размещения государственных или муниципальных зака-
зов использование двухэтапных процедур действующим законода-
тельством не предусмотрено. А вот согласно ст. 23 Федерального за-
кона от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ ««О конкурсах на размещение заказов
1 Перечень товаров, работ и услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо
ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера,
утв распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2006 г №261-р//РГ. 2006 №44
-49-
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для госу-
дарственных нужд»1двухэтапный конкурс мог проводиться в слу-
чаях, когда организатору конкурса необходимо провести перегово-
ры с поставщиками (исполнителями) в целях определения их
возможности обеспечить государственные нужды, либо организа-
тор конкурса намерен заключить государственный контракт на вы-
полнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и
технологических работ.
При проведении двухэтапного конкурса все поставщики (испол-
нители) подавали заявки, содержащие характеристики поставляе-
мых товаров (работ, услуг) без указания их цен На первом этапе двух-
этапного конкурса организатор был вправе проводить переговоры с
участниками Причем по результатам первого этапа такого конкурса
организатор мог внести изменения и дополнения в первоначально ус-
тановленные в конкурсной документации положения, которые дово-
дились до сведения участников двухэтапного конкурса.
На втором этапе конкурса участники подавали заявки на участие
в двухэтапном конкурсе повторно, но уже с указанием цен поставля-
емых товаров (работ, услуг)
Хотя отечественное законодательство отказалось от использова-
ния двухэтапных торгов, нужно отметить, что они регламентирова-
ны и широко применяются во многих государствах - участниках
СНГ1 2, а также рекомендованы к применению согласно ст. 46 Типово-
го закона Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИ-
ТРАЛ «О закупках товаров (работ) и услуг» (Нью-Йорк, 1994 г.)3.
3.3. Первичные и повторные торги
В связи с тем, что первоначальные торги не состоялись или же их
результаты были аннулированы (например, ввиду отказа победите-
ля торгов от подписания протокола об их результатах или договора),
могут быть проведены повторные торги В нормах ГК РФ не предус-
мотрено право организатора торгов объявить о проведении повтор-
ных торгов, отмечается лишь одна причина, по которой первые торги
1 РГ 1999 №91 Утратил силу с I января 2006 г
2 Статьи47-51 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г №168 «О государственных
закупках товаров, работ и услуг», n 17 постановления Правительства Республики Молдова
от 15 сентября 2003 г № 1123 «Об утверждении Положения о государственных закупках ра
бот», ст. 18 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г № 245-иг «О госу-
дарственных закупках» и пр (ИПС «Законодательство стран СНГ»)
3 Комиссия ООН по праву международной торговли Ежегодник 1994 Т XXV Нью Йорк Ор
ганизация Объединенных Наций, 1996 С 417-440
-50-
могут быть объявлены несостоявшимися, - торги с одним участни-
ком (п. 5 ст. 447 ГК РФ). В дореволюционной литературе отмечалось:
«назначение второго торга представляется немыслимым без призна-
ния по какой-либо причине первого торга несостоявшимся»1.
Основания для объявления торгов несостоявшимися, равно как
правовые последствия этого события, детализируются в специаль-
ных актах нашего законодательства. Проанализируем некоторые из
существующих правил.
Первичные торги по продаже кредитных историй признаются не-
состоявшимися в случае, если в торгах участвовало менее двух бюро
кредитных истории, а также в случае, если ни один из участников не
предложил цену, превышающую начальную (иными словами, не сде-
лал надбавки) Повторные торги признаются состоявшимися незави-
симо от числа бюро кредитных историй, принявших в них участие (ч. 6,
7 ст. 12 Закона о кредитных историях). Очевидно, что признание тор-
гов, проведенных с одним участником, состоявшимися прямо проти-
воречит положениям ГК РФ. Торги, как первичные, так и повторные,
должны проходить в условиях самой широкой конкуренции, которая
возможна лишь при наличии достаточного числа участников. Прове-
дение повторных торгов при наличии одного предложения никак не
будет способствовать значительному повышению ранее заявленной
цены Поэтому повторные торги во многих случаях могут оказаться
напрасными.
Для регулирования этой ситуации была бы уместна несколько
другая формулировка: «в случае признания повторных торгов несо-
стоявшимися договор подписывается с единственным участником
торгов».
Кстати, именно такой подход закреплен в нормах Закона о разме-
щении заказов По мнению ДВ. Сафиной, с экономических позиций
нет необходимости признавать государственные торги недействи-
тельными по причине наличия на них только одной заявки или одно-
го участникаI 2. Такие торги признаются несостоявшимися, вот только
проведение повторных торгов не отвечает интересам и потребностям
бюджета Ведь это новые затраты денежных средств и, главное, вре-
мени Поэтому в случае признания торгов на размещение государст-
венного (муниципального) заказа несостоявшимися, в большинстве
I оряинов и и торгах на недвижимые имения, несостоявшихся за невнесением задаточных
денег // Журнал гражданского и уголовного права, апрель, Изд-е С -Петербургского Юри-
дического Общества, 1889.С 119
2 СафинаД В., Указ, соч С 157.
-51 -
случаев повторные торги не требуются. Иными словами, государст-
венный (муниципальный) контракт может быть заключен «напря-
мую». Такую процедуру следует считать заключением государствен-
ного (муниципального) контракта на бесконкурсной основе.
Конкурс и аукцион на размещение государственного или муници-
пального заказа признаются несостоявшимся, если: 1) подана только
одна заявка на участие в торгах или не подано ни одной заявки; 2) в ре-
зультате рассмотрения заявок на участие в торгах принято решение об
отказе в допуске к участию в торгах всем участникам размещения за-
каза, или о допуске к участию в торгах и признании участником торгов
только одного участника размещения заказа; 3) после отказа победите-
ля торгов от заключения государственного (муниципального) контрак-
та, участник, заявке которого присвоен второй номер, также уклонил-
ся от заключения государственного (муниципального) контракта1.
Лишь в последнем из перечисленных случаев заказчик вправе провес-
ти повторные торги, изменив их условия, либо по согласованию с соот-
ветствующим властным органом заключить контракт «напрямую» с
единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)2
Вместе с тем, практика последних лет показала, что заказчики
стремятся искусственно создавать ситуации, когда в торгах участву-
ет именно одна заявка, тем более, что есть множество способов этого
добиться Недобросовестные заказчики стараются избавиться от «не-
желательных» претендентов и преднамеренно заключить контракт
со «своим» подрядчиком (поставщиком, исполнителем). Поэтому
трудно с уверенностью утверждать, что лучше: запрет на заключе-
ние контракта с единственной заявкой и, соответственно, бесконечное
проведение торгов3, или разрешение «прямых» контрактов с единст-
венными заявками, но как следствие этого, сговоры заказчиков со
«своими» хозяйствующими субъектами.
Аналогичные последствия в виде обязательного заключения дого-
вора аренды лесного участка или договора купли-продажи лесных на-
-52-
саждений с единственным участником аукциона предусмотрены в ч 8
ст. 80 ЛК РФ, а также в абз. 2 п. 17 ст. 110 Закона о банкротстве относи-
тельно заключения договора купли-продажи предприятия между ар-
битражным управляющим и единственным участником, допущенным
для участия в торгах. Так что и в этих случаях очень велик соблазн
преднамеренного срыва торгов с тем, чтобы получить право заключе-
ния «прямого» договора с желаемым контрагентом. Причем одним из
распространенных и, пожалуй, наиболее простых приемов ограниче-
ния круга лиц, претендующих на участие в торгах, является установ-
ление пропускного режима в здании, где проводится сбор заявок, без
предварительного информирования заинтересованных лиц об этом.
Итак, в случае размещения публичных заказов, передачи кре-
дитных историй торги могут быть проведены максимум дважды
Применительно к кредитным историям повторные торги будут счи-
таться состоявшимися даже при наличии только одного аукционного
или конкурсного предложения. А для размещения государственного
или муниципального заказа практически всегда есть возможность
прямого заключения контракта с единственным участником торгов
или по альтернативной процедуре размещения заказа у единствен-
ного поставщика (ст. 55 Закона о размещении заказов).
Реализация предмета ипотеки, а также продажа имущества
должника в ходе исполнительного производства предполагают, что
торгов может быть не более двух, хотя основания перехода от пер-
вичных торгов к повторным, а также последствия объявления торгов
несостоявшимися, отличаются некоторыми особенностями Закон об
ипотеке устанавливает три основания для объявления публичных
торгов несостоявшимися: 1) на торги явилось менее двух покупате-
лей (личная явка участников обязательна, поскольку предложения о
приобретении заложенного имущества делаются в устной форме);
2) на торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены
заложенного имущества (не использован шаг аукциона); 3) победи-
тель торгов не внес покупную цену в установленный срок
Торги объявляются несостоявшимися на следующий день после
того, как имело место хотя бы одно из названных обстоятельств. По-
сле этого в течение 10 дней залогодержатель может приобрести за-
ложенное имущество по его начальной продажной цене и зачесть в
счет покупной цены свои требования по обеспеченному ипотекой до-
говору. Продавцом в соответствующем договоре купли-продажи вы-
ступает не организатор торгов, а сам залогодатель
Залогодержатель вправе отказаться от приобретения предмета
ипотеки, в этом случае не позднее чем через месяц должны быть про-
-53-
ведены повторные торги. Таким образом, проведение повторных тор-
гов напрямую зависит от решения залогодержателя При этом необ-
ходимо соблюсти срок оповещения о предстоящих повторных торгах,
который составляет не менее 10 и не более 30 дней до проведения по-
вторных торгов (п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке).
Приобретение заложенного имущества во многих случаях не отвеча-
ет интересам залогодержателя. Предположим, что ипотекой обеспечи-
вались обязательства залогодателя по возврату денежных средств в
рамках кредитного договора, заключенного с банком. Основной интерес
залогодержателя-банка состоит в получении денежных средств, покры-
вающих образовавшуюся у клиента задолженность, но никак не получе-
ние в собственность заложенной недвижимости Ведь собственность -
это не только благо, но и бремя, в частности, бремя содержания имуще-
ства и несения рисков, связанных с его утратой или повреждением
Зачастую, отказываясь от приобретения заложенного имущества,
залогодержатель просит организатора торгов о переносе срока про-
ведения повторных публичных торгов Дело в том, что обращение
взыскания на заложенное имущество по решению суда не препятст-
вует тому, чтобы должник (залогодатель) добровольно рассчитался
со своим кредитором (залогодержателем). Если на момент объявле-
ния первых публичных торгов несостоявшимися большая часть дол-
га погашена, продажа предмета ипотеки, равно как приобретение его
в собственность, не отвечает интересам залогодержателя.
Однако просьба о переносе срока проведения повторных публич-
ных торгов не может быть удовлетворена организатором торгов Сро-
ки совершения всех требуемых от организатора торгов действий по-
сле признания первых публичных торгов несостоявшимися
регламентированы императивно в ст. 58 Закона об ипотеке. И перенос
срока проведения повторных публичных торгов по чьей-либо прось-
бе законодательством не предусмотрен
Условия проведения повторных публичных торгов непосредст-
венно зависят от причины, по которой первые торги были объявлены
несостоявшимися Если причина заключается в том, что победитель
первых торгов не оплатил заложенное имущество, повторные торги
будут проведены на первоначально объявленных условиях. Если же
покупателей на торгах было менее двух или участники торгов вели
себя пассивно, т.е. не сделали надбавок к начальной цене имущества,
то начальная продажная цена имущества, выставленного на повтор-
ные торги, должны быть снижена на 15%
Повторные торги по реализации предмета ипотеки также могут
не состояться. В этом случае залогодержатель имеет право оставить
-54-
заложенное имущество за собой по цене не более чем на 25% ниже его
начальной стоимости на первых торгах.
Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным пра-
вом, если в течение месяца со дня объявления повторных публичных
торгов несостоявшимися направит организатору торгов или, если обра-
щение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору
торгов и судебному приставу-исполнителю заявление (в письменной
форме) об оставлении предмета ипотеки за собой. Протокол о призна-
нии повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залого-
держателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, под-
тверждающий направление заявления организатору торгов, являются
достаточными основаниями для регистрации права собственности за-
логодержателя на предмет ипотеки (п 5 ст. 58 Закона об ипотеке)'.
Хотя применительно к этой ситуации Закон об ипотеке не уточня-
ет, кто именно является второй стороной такого договора, можно
предположить, что по аналогии с несостоявшимися первыми торгами
таким лицом является залогодатель. Если и в этот раз залогодержа-
тель не воспользуется правом приобретения заложенного имущест-
ва, ипотека прекращается, а имущество должно быть возвращено
должнику (залогодателю).
Рассмотренные правила не применяются в отношении особого ви-
да заложенной недвижимости - земельных участков, предназначен-
ных для жилищного строительства (ст. 62.1 Закона об ипотеке). При
обращении взыскания на такие участки в решении суда должны
быть оговорены: 1) предельное количество повторных публичных
торгов (из чего можно предположить, что торги могут проходить бо-
лее двух раз), 2) величина снижения начальной продажной цены
имущества на повторных торгах2.
На публичных торгах, проводимых в процессе исполнительного
производства, участникам необходимо не только лично явиться на
-55-
торги, но и заблаговременно подать письменные заявки на участие в
торгах. Поэтому по сравнению с основаниями для объявления несо-
стоявшимися повторных публичных торгов по реализации предмета
ипотеки есть дополнительное основание для признания таких торгов
несостоявшимися - заявки на участие в торгах подали менее двух
лиц (ч. 1 ст. 91 Закона об исполнительном производстве).
Объявление первых публичных торгов несостоявшимися не пре-
доставляет взыскателю права на приобретение непроданного на тор-
гах имущества. Напротив, в этом случае в обязательном порядке сно-
ва должны проводиться торги Правда, именуются такие торги не
повторными, а вторичными.
На мой взгляд, термин этот вряд ли стоит признать удачным. Де-
ло в том, что в международной практике вторичными принято име-
новать отнюдь не повторные публичные торги в ходе исполнительно-
го производства, но торги совершенного иного рода.
Как известно, для победы на торгах немаловажное значение име-
ет правильный выбор субподрядчиков и субпоставщиков. Выбор этот
нередко осуществляется путем объявления торгов самим оферентом
(участником первичных торгов). Именно такие торги принято назы-
вать «вторичными». В свою очередь, субподрядчик или субпостав-
щик, выигравший подобные торги, может передавать часть своих
обязательств другим фирмам, объявив для этих целей «третич-
ные» торги1
Говоря о российской практике проведения подобных «вторичных»
торгов, следует подчеркнуть, что торги, организуемые, скажем, гене-
ральным подрядчиком (ранее также отобранным по результатам
торгов) допустимы и целесообразны в частных экономических отно-
шениях. Если же в качестве примера мы рассмотрим ситуацию с за-
ключением государственного или муниципального контракта на вы-
полнение каких-либо работ с генеральным подрядчиком, то
«вторичные» торги могут оказаться под вопросом
Так, генеральный подрядчик по результатам торгов заключил с
заказчиком государственный контракт, и, в свою очередь, он заклю-
чает договоры с несколькими субподрядными организациями. Расче-
ты по договорам с ними он будет осуществлять из тех бюджетных
средств, которые получит по государственному контракту. Должен
ли генеральный подрядчик провести торги по отбору своих субпод-
рядчиков в порядке, установленном для размещения государствен-
1 НедужийИИ Указ соч С 23
-56-
ного заказа? Конечно, нет, поскольку в расчетах с субподрядными
организациями средства генерального подрядчика, ранее получен-
ные из бюджета, являются его собственными средствами и уже не
могут быть квалифицированы как «государственные нужды». Поэто-
му даже если генеральный подрядчик будет организовывать «вто-
ричные» торги, проводить их он будет по собственным правилам, не
связанным напрямую с положениями Закона о размещении заказов
Кстати, и сам заказчик первичных торгов на право заключения
государственного контракта не вправе требовать от участников
торгов информацию об их будущих субподрядчиках, субисполните-
лях Наличие или отсутствие договоров с субподрядчиками не игра-
ет роли как на этапе допуска участника размещения заказа к учас-
тию в торгах, так и на этапе оценки и сопоставления конкурсных
заявок1.
Возвращаясь к особенностям торгов, проводимых в ходе исполни-
тельного производства, отметим, что организатор торгов назначает
вторичные торги не ранее 10 дней, но не позднее одного месяца со
дня объявления первых торгов несостоявшимися (ч. 1 ст. 92 Закона об
исполнительном производстве). Очевидно, что, назначая вторичные
торги, предположим через 14 дней, организатор неизбежно наруша-
ет правило о минимальном сроке извещения о проведении торгов, ко-
торый составляет 30 дней (п 2 ст. 448 ГК РФ, ч. 2 ст. 90 Закона об ис-
полнительном производстве). И хотя в п. 6 ст. 447 ГК РФ установлен
приоритет процессуального законодательства в части регулирова-
ния публичных торгов, представляется целесообразным, чтобы изве-
щение о проведении вторичных торгов публиковалось их организа-
тором не менее чем за 30 дней, а сами вторичные торги проходили не
ранее, чем через 30 дней после первых торгов.
Дело в том, что проведение вторичных торгов в столь короткие
сроки (через 10 дней) может привести к тому, что эти торги либо не
состоятся, либо имущество будет продано по сравнительно низкой
цене. Ведь потенциально заинтересованные в приобретении имуще-
ства лица могут оказаться попросту не готовы так быстро принять
решение об участии во вторичных торгах.
1 См. об этом также, письма Министерства экономического развития РФ от 27 октября 2008 г
№ Д05-4643, от 20 апреля 2009 г. № Д05-5658; от 12 августа 2009 г № Д05-4030; от 12 ав-
густа 2009 Г № Д05 4029 и пр. (СПС -КонсультантПлюс); Беляева О А Допуск к участию в
конкурсе на право заключения муниципального контракта лица, не имеющего необходимой
лицензии, квалифицируется как административное правонарушение члена конкурсной ко
миссии // Комментарий судебной практики Вып 15 / под ред К Б Ярошенко. М.: Юрид.
лит, 2010 С 127-140
-57-
Начальная цена имущества на вторичных торгах постановлением
судебного пристава-исполнителя снижается на 15%, за исключением
случая, когда первые торги объявлены несостоявшимися из-за того,
что победитель торгов не оплатил стоимость имущества в полном
объеме (ч. 4 ст. 91 Закона об исполнительном производстве). Если вто-
ричные торги будут объявлены несостоявшимися, судебный при-
став-исполнитель предлагает взыскателю оставить имущество за
собой, причем по цене, которая на 25% ниже стоимости имущества,
указанной в постановлении об оценке имущества должника. О своем
решении взыскатель должен письменно уведомить судебного при-
става-исполнителя в течение пяти дней. Если такого уведомления не
последует или же взыскатель откажется от приобретения нереали-
зованного на торгах имущества, предмет торгов возвращается само-
му должнику (ч. 12,13 ст 87 Закона об исполнительном производст-
ве). Таким образом, по аналогии с правилами, установленными в
отношении реализации с торгов предмета ипотеки, арест с данного
имущества должен быть снят. Если же взыскатель примет решение
о приобретении нереализованного на торгах имущества, то заключе-
ния какого-либо договора не требуется, судебный пристав-исполни-
тель и взыскатель подписывают лишь акт приема-передачи (ч. 14
ст. 87 Закона об исполнительном производстве). В сущности, этот акт
является вполне эквивалентным заменителем договора купли-про-
дажи
Наконец, следует обратиться к процедуре проведения повторных
торгов по продаже имущества должника в ходе внешнего управле-
ния и конкурсного производства В 2009 г. нормы Закона о банкротст-
ве, посвященные проведению таких торгов, были существенно изме-
нены. Поэтому представляется интересным прокомментировать и
прежние, и существующие в настоящее время правила перехода от
первых торгов к торгам повторным.
Ранее Закон о банкротстве допускал проведение торгов по прода-
же имущества должника трижды. Первые торги могли признаваться
несостоявшимися, если: 1) в установленные сроки не получено ни од-
ной заявки (предложения), 2) получена только одна заявка (предло-
жение).
В этих случаях требовалось проведение повторных торгов. Что
касается ситуации, когда торги фактически состоялись, но победи-
тель торгов не оплатил имущество, то Закон о банкротстве не квали-
фицировал такие торги как несостоявшиеся. Хотя неоплата победи-
телем торгов цены продажи имущества все равно означала
проведение повторных торгов.
-58-
Покупатель (победитель торгов) был обязан оплатить имущество
в срок, указанный в сообщении о проведении торгов, но не позднее,
чем через месяц с даты подведения итогов торгов. Эта диспозитивная
норма позволяла арбитражному управляющему сокращать сроки
для полной оплаты имущества со стороны победителя торгов. В на-
стоящее время это правило сформулировано императивно: оплата
должна быть осуществлена покупателем в течение 30 дней со дня
подписания договора купли-продажи (п. 19 ст. НО Закона о банкрот-
стве).
Повторные торги проводились по тем же правилам, что и первые
торги, условия продажи имущества оставались прежними. Если по-
вторные торги также признавались несостоявшимися, то в течение
14 дней арбитражный управляющий должен был опубликовать но-
вое сообщение, теперь уже о проведении третьих торгов. Процедура
подготовки к третьим торгам была такой же, как для первых и по-
вторных торгов
Единственный параметр, который мог быть изменен, - это на-
чальная цена продажи, установленная собранием (или комитетом)
кредиторов Она могла быть снижена на 10%, но не ниже минималь-
ной цены продажи, определенной органами управления должника.
Если имущество должника удавалось реализовать на третьих
торгах, порядок его последующей продажи устанавливался собрани-
ем (или комитетом) кредиторов Новым способом продажи имущест-
ва могли быть четвертые (пятые, шестые и т.д) торги или же прода-
жа посредством публичного предложения. На практике четвертые
торги нередко проводились «на понижение», т.е. в форме обратного
аукциона, когда начальная цена пошагово снижалась организатором
торгов до ее первого акцепта кем-либо из участников аукциона. Но
поскольку обратный аукцион Законом о банкротстве никогда не пре-
дусматривался, правомерность торгов «на понижение» некоторыми
специалистами обоснованно ставилась под сомнение1.
Безусловно, возникал вопрос о целесообразности многократного
использования торгов, ведь в других сферах законодательство допу-
скает проведение торгов лишь дважды (первые и повторные либо
первые и вторичные). Очевидно, если торги дважды не достигли сво-
ей цели, значит, такой способ реализации имущества в конкретной
ситуации себя не оправдал. В связи с этим представляется оправдан-
1 Круглова О Проблемы реализации на торгах имущества должника — сельскохозяйствен-
ной организации//Хозяйство и право 2008 №2 С 88
-59-
ным, что в действующей редакции п. 18 ст ПО, п. 4 ст. 139 Закона о
банкротстве установлено двукратное проведение торгов.
Ранее согласно абз. 2 п 5 ст. 110 Закона о банкротстве определение
порядка и условий проведения торгов относилось к компетенции со-
брания или комитета кредиторов. Нередко собрание (комитет) кре-
диторов в рамках своих полномочий самостоятельно разрабатывали
такие правила проведения торгов, которые позволяли либо сокра-
тить количество возможных торгов в отношении одного и того же
имущества, либо продать имущество сразу же на первых торгах, не
допуская их повторного проведения Причем подобные правила не
раз становились предметом судебного обжалования не только со сто-
роны проигравших участников торгов, но и со стороны уполномочен-
ного органа (ФНС России), однако единого подхода к их оценке в
практике так и не сложилось
Так, многие правила проведения открытых торгов по реализации
имущества должника предусматривали следующую норму: «если
участник, выигравший торги, уклоняется от оплаты стоимости иму-
щества, он утрачивает внесенный им задаток и не признается побе-
дителем торгов. Победителем будет признан участник, предложив-
ший сумму меньшую, чем победитель торгов, в соответствии с
шаговым реестром ведения торгов».
В одних случаях суды не усматривали в подобной формулировке
нарушений Закона о банкротстве, поскольку участники граждан-
ских правоотношений вправе сами определять правила осуществле-
ния взаимных прав и обязанностей1; в других - суды приходили к
прямо противоположным выводам. Ведь определение победителя в
соответствии с пошаговым реестром торгов противоречит импера-
тивным положениям п 4 ст. 447 ГК РФ, согласно которым выиграв-
шим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее
высокую цену2
Более того, «пошаговое» определение победителя торгов не только
противоречит требованиям ГК РФ, оно никогда не было предусмотре-
но нормами Закона о банкротстве. «Пошаговое» определение победи-
теля могло дискутироваться лишь применительно к четвертым тор-
гам, потому как изменить условия продажи имущества кредиторы
были вправе лишь после того, как торги трижды не состоялись
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 июля 2006 г по делу № А29-491/2006-2Э.
Постановление ФАС Московского округа от 20 февраля 2007 г поделу№КГ А40/12511-06
1,2.
-60-
Торги заканчиваются составлением протокола о результатах тор-
гов, в котором указывается их победитель, т.е. лицо, сделавшее по-
следний шаг аукциона и предложившее наиболее высокую цену По-
следствия отказа победителя торгов от приобретения имущества на
основании заключенного договора не имеют отношения к ранее про-
веденным торгам, так как торги считаются оконченными с момента
оформления соответствующего протокола. Не по усмотрению креди-
торов, а по смыслу Закона о банкротстве в этом случае должны про-
водиться повторные торги В конечном счете проведение повторных
торгов обеспечивает соблюдение интересов самих кредиторов, так
как выручка наибольшей цены за имущество должника находится в
прямой причинно-следственной связи с удовлетворением требований
всех или максимально возможного числа кредиторов должника.
Таким образом, на первых аукционных торгах отказ победителя
торгов от исполнения заключенного договора купли-продажи дол-
жен означать проведение повторных торгов. Пересмотр итогов тор-
гов и заключение договора с лицом, которое сделало не последний, а
скажем, предпоследний шаг аукциона, является нарушением поло-
жений Закона о банкротстве и ГК РФ. Можно сказать, что заключе-
ние договора купли-продажи имущества должника с лицом, сделав-
шим не последнее ценовое предложение на торгах, означает
заключение такого договора вне рамок проведенных торгов
В ныне действующей редакции Закона о банкротстве подобные
полномочия собрания (или комитета) кредиторов не предусмотрены,
процедура проведения торгов регламентирована императгшно. Так, в
случае уклонения или отказа победителя торгов от заключения дого-
вора купли-продажи арбитражный управляющий вправе предло-
жить заключить договор купли-продажи участнику торгов, занявше-
му вторую позицию в ранжировке заявок (абз. 2 п 16 ст. 110 Закона о
банкротстве). Проще говоря, управляющий обращается к участнику
торгов, чье предложение (шаг аукциона) предшествовало предложе-
нию победителя торгов Важно подчеркнуть, что второй участник, в
отличие от победителя торгов, вправе, но не обязан заключить дого-
вор купли-продажи, поэтому для него отказ от приобретения имуще-
ства не влечет утраты задаточных денег. При этом обращаться к тре-
тьему, четвертому шагу и тд арбитражный управляющий не вправе.
Если по результатам первых торгов договор купли-продажи так и не
будет заключен, управляющий должен объявить о проведении по-
вторных торгов (п. 16—18 ст ПО Закона о банкротстве).
На первый взгляд, подобные нормы расходятся с положениями
ГК РФ о том, что победителем аукциона признается лицо, предло-
-61 -
жившее наиболее высокую цену за имущество, выставленное на тор-
ги. В действительности же обращение арбитражного управляющего
ко второму участнику с предложением заключить договор купли-
продажи не приравнивается к признанию этого участника победите-
лем торгов. Это лишь новый механизм заключения договора в ситуа-
ции, когда победитель торгов уклоняется от исполнения своих
обязанностей. Причем описанный алгоритм действий арбитражного
управляющего отнюдь не идентичен пошаговому определению побе-
дителя торгов.
В заключение отметим, что приватизационные торги признаются
несостоявшимися по тому же основанию, что установлено в ГК РФ, -
наличие одного участника торгов (п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 20 Закона о при-
ватизации). Применительно к приватизационному аукциону можно
назвать и еще две причины признания его несостоявшимся: 1) на
аукцион не подано ни одной заявки; 2) при проведении аукциона с по-
дачей предложений о цене имущества в открытой форме после трое-
кратного объявления начальной цены ни один из участников аукци-
она не поднял свою карточку1.
В последнем случае участники аукциона путем поднятия карто-
чек подтверждают начальную цену. Затем они заявляют собствен-
ные цены, повышая их в соответствии с «шагом» аукциона либо пу-
тем оглашения цены в размере, кратном шагу аукциона. Если же
аукцион проводится с использованием запечатанных конвертов, то
ценовое предложение любого участника равно либо выше начальной
цены продажи; дополнительного подтверждения начальной цены в
данном случае не требуется.
Вместе с тем, проведение повторного аукциона Закон о приватиза-
ции не предусматривает, так как в случае признания первого аукциона
несостоявшимся нереализованное государственное или муниципаль-
ное имущество продается иным способом - посредством публичного
предложения (ст. 23 Закона о приватизации). Что касается приватиза-
ционного конкурса, то каких-либо последствий признания его несосто-
явшимся Закон о приватизации и вовсе не предусматривает.
Таким образом, «повторные» торги не могут проводиться много-
кратно. В зависимости от вида торгов законодательство Российской
Подпункт «м» п 15 Положения об организации продажи государственного имущества на
аукционе, утв. постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. № 585 // СЗ РФ.
см также: Беляева О А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые
последствия // Право и экономика 2008 № 3. С 4-8
-62-
Федерации либо устанавливает точное количество возможных тор-
гов, либо предоставляет их организатору право воспользоваться
иным способом заключения договора (в частности, продажа посред-
ством публичного предложения), основанным, как и торги, на нача-
лах состязательности
На мой взгляд, оптимальным является проведение первых и по-
вторных торгов, если дважды торги не приводят к желаемому ре-
зультату, значит, заказчику торгов целесообразно в зависимости от
ситуации. 1) отказаться от самой идеи проведения торгов, 2) заклю-
чить договор «напрямую» с желаемым контрагентом; 3) перейти к
иной < конкурентной процедуре» заключения договора. Выбор кон-
кретного варианта, конечно, зависит от требований законодательст-
ва в той сфере, в которой проводились соответствующие торги
3.4. Открытые (публичные) и закрытые торги
Наше законодательство различает открытые и закрытые торги
Здесь следует назвать два основания такой классификации Во-пер-
вых, торги делятся на открытые и закрытые по составу участников, ос-
нование такого деления торгов на виды прямо закреплено в п 1 ст. 448
ГК РФ. Так, в открытых торгах может участвовать любое лицо, в
закрытых же принимают участие специально приглашенные для
этой цели лица. Говоря об открытых торгах, уместно затронуть и
сущностное значение такого широко употребляемого и в законода-
тельстве, и на практике термина, как «публичные торги»
Нормы ГК РФ не содержат прямого указания на разграничение
понятий «торги» и «публичные торги», более того, во многих статьях
ГК РФ эти термины используются как синонимы. В В Балакин в свя-
зи с этим отмечает, что любые торги являются публичными, даже ес-
ли они закрытые и негласные По его мнению, следует проводить раз-
личие между «торгами» и «принудительными публичными торгами»1.
Схожая позиция высказана О.П. Калугиной, предложившей класси-
фицировать торги на «добровольные» и «принудительные»1 2.
В основном толкование сущности «публичных торгов» в современ-
ной юридической литературе сводится к следующему. «Публичны-
ми» именуются торги как особый способ реализации имущества
должника, на которое по решению суда обращено взыскание. При
проведении подобных торгов отсутствует воля лица на продажу его
1 Балакин В В Указ соч С 38,39
2 Калугина О.П. Указ. соч. С 27.
-63-
имущества и, напротив, присутствует определенный публичный ин-
терес1.
КИ Скловский подчеркивает, что для публичных торгов харак-
терно соединение права публичного, в силу которого в этом процессе
участвуют органы судебной власти, судебный пристав-исполнитель,
и права частного, в силу которого возникают и прекращаются граж-
данские права, прежде всего, право собственности2.
Принципиально верной представляется дефиниция торгов, про-
водимых в добровольном порядке, предложенная Н.Н. Тупикиным, -
«торги, которые проводятся на основе свободного волеизъявления»3
Такой подход целесообразно активно использовать для отграниче-
ния торгов, инициированных в частном интересе и, соответственно,
торгов, основанных на интересе публичном
В нашем законодательстве есть весьма показательный пример,
ставящий под сомнение обоснованность квалификации «публичных
торгов» только лишь как торгов, проводимых по решению суда в от-
сутствие волеизъявления собственника имущества. Речь идет о про-
даже имущества юридического лица в процессе его ликвидации.
Как известно, с момента назначения ликвидационной комиссии
(ликвидатора) к ней переходят полномочия по управлению делами
юридического лица, к ее ведению относятся все действия, направ-
ленные на формирование ликвидационной массы (п 3 ст. 62 ГК РФ).
Основной задачей ликвидационной комиссии является удовлетворе-
ние требований кредиторов юридического лица в очередности, уста-
новленной гражданским законодательством (ст. 64 ГК РФ).
Порядок заключения договоров купли-продажи имущества лик-
видируемой организации определен в п. 3 ст. 63 ГК РФ. Его специфи-
ка заключается в том, что продажа имущества возможна, во-первых,
после составления промежуточного ликвидационного баланса, во-
вторых, если у организации недостаточно денежных средств для
удовлетворения требований кредиторов, в-третьих, путем проведе-
ния публичных торгов в порядке, установленном для исполнения су-
дебных решений.
Скловский К И Исполнительное производство//Закон 1999 №1 С 27
Тупикин Н Н Виды и формы торгов в современном гражданском праве // Современное пра
во 2009. №3(1) С. 70
-64-
Соблюдение этих трех условий является необходимой предпо-
сылкой для вывода о действительности состоявшихся договоров куп-
ли-продажи имущества ликвидируемого юридического лица.
Таким образом, законодательно предусмотрен специальный ре-
жим отчуждения имущества, принадлежащего юридическому лицу,
находящемуся в процессе ликвидации1. Причем режим этот являет-
ся безальтернативным: имущество может быть продано только с
публичных торгов, другие способы его отчуждения (прекращение
обязательств предоставлением отступного, новация обязательств и
пр.) недопустимы Более того, сделки, совершенные ликвидационной
комиссией в обход процедуры публичных торгов, в судебно-арбит-
ражной практике квалифицируются как ничтожные2.
Принято считать, что цель проведения публичных торгов состоит
в предотвращении возможных злоупотреблений, связанных с реали-
зацией имущества ликвидируемого юридического лица в ущерб ин-
тересам кредиторов3. Однако основной вопрос заключается в том, по
каким правилам проводятся публичные торги Положения ГК РФ
могут применяться к публичным торгам, проводимым в порядке ис-
полнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуаль-
ным законодательством (п. 6 ст. 447 ГК РФ) Порядок исполнения су-
дебных решений регулируется нормами Закона об исполнительном
производстве, согласно ч. 2 ст. 90 которого порядок проведения пуб-
личных торгов устанавливается Гражданским кодексом, настоящим
Федеральным законом, иными федеральными законами и постанов-
лениями Правительства РФ4. Очевидно, что данная норма носит в
чистом виде отсылочный характер, поэтому к публичным торгам,
проводимым в ходе исполнительного производства, применяются по-
ложения ст. 448,449 ГК РФ5.
-65-
Таким образом, специальное законодательство в части установле-
ния правил проведения публичных торгов отсылает к нормам ГК РФ,
а они, напротив, отсылают к неким особенностям, регламентирован-
ным процессуальным законодательством. Следовательно, неизбежен
вывод о том, что специальных правил проведения торгов в порядке ис-
полнения судебных решений в нашем законодательстве пока нет1.
Следует отметить, что в Концепции развития гражданского зако-
нодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета
при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию граж-
данского законодательства от 7 октября 2009 г.2, обращено внимание
на существующий пробел как в дефиниции, так и в регулировании
порядка проведения публичных торгов, в связи с чем предлагается
дополнить нормы ГК РФ специальными положениями о публичных
торгах.
Торги по продаже имущества ликвидируемого юридического ли-
ца должны проводиться в форме аукциона, так как их цель состоит в
выручке максимально возможной суммы денежных средств в целях
удовлетворения требований кредиторов. Если руководствоваться
положениями Закона об исполнительном производстве, то ликвида-
ционная комиссия (ликвидатор) не может организовать и провести
торги по продаже имущества ликвидируемой организации самостоя-
тельно. Согласно ч. 1 ст. 89 Закона об исполнительном производстве
реализация имущества должника на торгах осуществляется органи-
зацией или лицом, имеющим право проводить торги по соответству-
ющему виду имущества в соответствии с законодательством РФ.
Речь идет о Федеральном агентстве по управлению государственным
имуществом (Росимущество), которое организует и проводит пуб-
личные торги по заявке судебного пристава-исполнителя3. Росиму-
щество может передать свои полномочия по проведению публичных
-66-
торгов другому юридическому лицу, что оформляется, как правило,
государственным контрактом на оказание соответствующих услуг.
Хотя, на мой взгляд, возможен также договор поручения и другие,
схожие с ним, договорные конструкции, так как действующее зако-
нодательство прямого указания на этот счет не содержит.
Публичные торги в процессе ликвидации юридического лица про-
водятся вне судебного процесса, без участия на их подготовительной
стадии судебного пристава-исполнителя, поскольку ГК РФ отсылает
лишь к использованию порядка, установленного для исполнения су-
дебных решений, не указывая, что в отношении организации, прохо-
дящей процедуру ликвидации, такое судебное решение необходимо.
Сама по себе недостаточность денежных средств еще не означает не-
состоятельности ликвидируемого юридического лица, просто в связи
с ней возникает необходимость реализации иного его имущества.
Иными словами, недостаточность денежных средств для проведения
расчетов с кредиторами не является основанием для вынесения про-
тив ликвидируемой организации судебного акта. В ст. 12 Закона об
исполнительном производстве приводятся виды исполнительных до-
кументов, среди которых нет решения ликвидатора (ликвидацион-
ной комиссии) о реализации имущества организации путем его про-
дажи с публичных торгов. Кроме того, нужно помнить, что
законодательство об исполнительном производстве определяет ус-
ловия и порядок принудительного исполнения судебных актов, ак-
тов других органов и должностных лиц
Если речь идет о процедуре добровольной ликвидации, то испол-
нительные документы против ликвидируемого юридического лица
заведомо отсутствуют, а у судебного пристава-исполнителя нет ос-
нований организовывать проведение публичных торгов по продаже
имущества такого лица на основании решения его ликвидатора (лик-
видационной комиссии)
Видится также другая неразрешимая проблема, связанная с тем,
что на участие в подобных торгах будет подана лишь одна заявка или
заявок не поступит вовсе. Такие торги должны быть признаны несо-
стоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ). Однако положения ГК РФ не рег-
ламентируют дальнейшие действия организатора и заказчика тор-
гов в ситуации, когда торги признаны несостоявшимися. Должен ли
организатор объявлять о проведении повторных торгов, спустя какое
время и на каких условиях? Сколько раз необходимо объявлять о
проведении вновь и вновь следующих торгов?
Основания и последствия объявления публичных торгов несосто-
явшимися установлены в ст. 91,92 Закона об исполнительном произ-
-67-
водстве. Как уже указывалось, в случае объявления торгов несосто-
явшимися организатор торгов не ранее 10 дней, но не позднее одного
месяца с момента объявления торгов несостоявшимися назначает
вторичные торги При этом начальная цена продажи имущества на
вторичных торгах может быть снижена на 15?о на основании поста-
новления судебного пристава-исполнителя Если же вторичные тор-
ги также будут признаны несостоявшимися, судебный пристав-ис-
полнитель предлагает взыскателю оставить нереализованное
имущество за собой по цене на 25% ниже его стоимости, указанной в
постановлении об оценке имущества. В случае отказа взыскателя ос-
тавить имущество за собой оно предлагается другим взыскателям, а
при отсутствии таковых возвращается должнику (я 12,13 ст. 87 За-
кона об исполнительном производстве).
Довольно сложно предположить, каким образом эти правила мо-
гут быть реализованы на практике в отношении публичных торгов в
ходе ликвидации юридического лица Например, не ясно, в чьи пол-
номочия входит решение вопроса о снижении начальной цены прода-
жи на вторичных торгах, кому из «взыскателей» следует предло-
жить оставить нереализованное имущество за собой, в чем смысл
возврата нереализованного на торгах имущества ликвидируемой ор-
ганизации?
Поэтому даже если ликвидационная комиссия (ликвидатор) орга-
низации действует в точном соответствии с требованиями п. 3 ст. 63
ГК РФ, продажа имущества с публичных торгов вряд ли достигнет
своей цели, а действительность заключенных договоров купли-про-
дажи всегда может быть поставлена под сомнение Однако есть и
другое мнение на этот счет. Так, торги по продаже имущества ликви-
дируемого федерального государственного унитарного предприятия
организовывала некая коммерческая организация ФАС Дальневос-
точного округа в постановлении от 3 августа 2009 г. № Ф03-3373/2009
по делу № А73-10981/2006 отметил, что торги проведены неуполно-
моченным лицом, поскольку такие торги должен был организовы-
вать Российский фонд федерального имущества. Данное суждение
представляется неверным, поскольку РФФИ (а ныне и Росимущест-
во) имел полномочия по реализации имущества, арестованного во
исполнение судебных решений. А при организации торгов по прода-
же имущества ликвидируемой организации никакого судебного ре-
шения нет и быть не может.
Основная проблема в связи с этим видится в следующем. В п 3 ст 63
ГК РФ сформулировано крайне неудачное правило о проведении
публичных торгов по продаже имущества ликвидируемого юридиче-
-68-
ского лица в порядке, установленном для исполнения судебных ак-
тов. ЛА. Новоселова со ссылкой на норму п. 3 ст. 63 ГК РФ отмечает,
что понятие «публичные торги» используется, как правило, для оп-
ределения особого способа реализации имущества должника, на ко-
торое по решению суда обращено взыскание либо которое подлежит
принудительной реализации на основании решения суда1 Представ-
ляется, что применительно к ликвидационной процедуре оснований
для такого вывода все же нет.
Выходит так, что действующее законодательство не содержит
конкретных норм, устанавливающих порядок проведения публичных
торгов по реализации имущества ликвидируемой организации. От-
сылка же к использованию правил проведения торгов в порядке ис-
полнения судебных решений ровным счетом ничего не дает, посколь-
ку такого специального порядка нет. А даже если бы он и был
установлен, положения Закона об исполнительном производстве не
могли бы применяться к торгам, проводимым в отсутствие исполни-
тельного документа о наложении взыскания на имущество должника.
Институционализация описанной выше проблемы была бы непол-
ной без небольшого комментария относительно особенностей ликви-
дации государственной корпорации «Фонд содействия реформиро-
ванию жилищно-коммунального хозяйства». Дело в том, что
федеральные законы, посвященные правовому статусу государст-
венных корпораций, не содержат норм о порядке ликвидации по-
следних, отсылая к специальному федеральному закону. И только в
отношении Фонда содействия реформированию жилищно-комму-
нального хозяйства порядок его ликвидации непосредственно уста-
новлен в федеральном законе о его создании, причем принятие ре-
шения о ликвидации входит в компетенцию правления Фонда, но
только по основаниям, указанным в законе.
В случае недостаточности средств Фонда для удовлетворения
требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет
продажу имущества Фонда с публичных торгов. Только вот правила
проведения этих торгов не отсылают к законодательству об исполни-
тельном производстве, напротив, они четко установлены в ч 9-11 ст. 25
Федерального закона от 21 июля 2007 г № 185-ФЗ «О Фонде содей-
ствия реформированию жилищно-коммунального хозяйства»2. Так,
-69-
начальная цена выставляемого на торги имущества устанавливается
оценщиком, предусмотрено трехкратное проведение торгов. На по-
вторных (вторых) торгах начальная цена имущества может быть
снижена ликвидационной комиссией не более чем на 10% первона-
чальной цены, установленной для первых торгов, а на повторных
(третьих) торгах цена может быть снижена таким же образом по
сравнению с первоначальной ценой, установленной для вторых тор-
гов Причем 10-процентный уровень снижения цены является не
обязательным, а лишь предельно допустимым, т.е. не исключена воз-
можность понижения первоначальной цены в размере от 0 до 10%
Имущество, не проданное на повторных (третьих) торгах, по ре-
шению правления Фонда в течение 30 дней со дня завершения рас-
четов с кредиторами списывается на убытки Фонда1.
Таким образом, мы имеем дело с примером того, что правила про-
ведения торгов, пусть и обозначенных как «публичные», могут быть
установлены безотносительно к порядку проведения торгов в целях
исполнения судебных решений И такой подход, не вдаваясь в осо-
бенности правового статуса государственных корпораций, следует,
на мой взгляд, признать верным. Поэтому норма п. 3 ст. 63 ГК РФ
нуждается в модернизации, которая сводится к отказу от привязки
торгов по продаже имущества ликвидируемой организации к зако-
нодательству об исполнительном производстве.
Итак, очевидна необходимость значительно более широкого пони-
мания понятия «публичные торги». В настоящее время применительно
к торгам публичность в равной степени может означать как их откры-
тость для заранее неопределенного крута лиц, так и наличие публично-
го (государственного) интереса в их организации и проведении.
Поясним этот тезис на примере торгов, проводимых для продажи
заложенного имущества. Взыскание на предмет ипотеки (заложенную
недвижимость) может быть обращено по решению суда, а также во
внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного со-
глашения сторон договора об ипотеке (ст. 55-59 Закона об ипотеке).
В первом случае торги по продаже заложенного имущества проводят-
ся в соответствии с процессуальным законодательством, и именуются
публичными Во втором случае торги проводятся специализированной
Существует мнение о том, что данное правило скрывает в себе возможности для злоупо
требления правами при проведении торгов с целью сокрытия имущества См Правовое
рагулирование экономических отношений Альманах / В.В. Андрощук, П.А Борноволоков, Е.В
Еремина и др.; подредА Н Козырина. М Центр публично правовых исследований, 2008
Вып 1 (СПС Консультант Плюс»)
-70-
организацией, действующей на основании договора с залогодержате-
лем, и именуются открытье аукционом. Существует ли принципи-
альная разница между публичными торгами и открытым аукционом?
АН Харин обнаруживает многочисленные различия между пуб-
личными торгами и реализацией заложенного имущества с аукциона1.
ЛА Новоселова отмечает, что Закон об ипотеке противопоставляет
продажу с публичных торгов продаже с аукциона по соглашению сто-
рон2. Однако, на мой взгляд, никакого противопоставления между
этими способами продажи имущества нет. Напротив, они практичес-
ки тождественны друг другу по порядку проведения и способу опре-
деления победителя Характерно, что в судебно-арбитражной прак-
тике понятия «публичные торги» и «аукцион» практически всегда
используются как синонимы3. Употребление различной терминоло-
гии позволяет лишь продемонстрировать различные основания об-
ращения взыскания на предмет ипотеки: решение суда или соглаше-
ние сторон. Другие различия между публичными торгами и
открытым аукционом по продаже заложенного имущества являются
в своем роде произвольными (фигура организатора торгов, макси-
мальный размер задатка и пр.).
В связи с этим высказываются предложения об изменении терми-
нологии Закона об ипотеке. Чтобы проводить различия между вида-
ми торгов по продаже заложенного имущества, ЮС Турсунова
предлагает именовать их, соответственно, «публичный аукцион» и
«открытый аукцион»4. Кстати, весьма уместный термин использует-
ся в законодательстве Швейцарии - «открытый добровольный аук-
цион», позволяющий подчеркнуть отсутствие публичного интереса в
продаже соответствующего имущества5. А согласно ст. 21 Закона Ук-
раины от 2 октября 1992 г. № 2654-ХП «О залоге» аукцион и публич-
ные торги по реализации заложенного имущества и вовсе являются
синонимами.
Правовое регулирование организации и проведения коммерческих конкурсов, аукционов и
торгов//Журнал российского права 1999 №4.С.199
-71 -
Интересно отметить, что в и. 5 ст 57 Закона об ипотеке описывается
и порядок присутствия «публики» на публичных торгах. На них могут
присутствовать любые лица, а не только непосредственно участники
публичных торгов Во всяком случае, речь идет о лицах, имеющих пра-
ва пользования или вещ ные права на заложенное имущество, а также о
залогодержателях по последующим ипотекам. Ограничения могут быть
установлены органами местного самоуправления в целях поддержания
общественного порядка. В то же время трудно не согласиться с JLA. Но-
воселовой в том, что указание на публичный характер торгов по прода-
же имущества подчеркивает не продажу с привлечением «публики», а
скорее публично-правовой характер складывающихся отношений1.
Справедливым в свете рассматриваемого вопроса является мне-
ние Л.Ф Гатаулиной о том, что «публичные торги» в том узком зна-
чении, которое им придается (во исполнение судебных решений), -
это вид торгов, а понятие «аукцион» - это форма торгов, и одно поня-
тие не исключает другого2.
Итак, поскольку специфика публичных торгов все же неясна, за-
конодательство в этой части последовательного отграничения пуб-
личных торгов от торгов вообще не проводит, представляется целе-
сообразным в принципе отказаться от использования данного
термина, поскольку публичные торги суть открытые, т.е. такие тор-
ги, в которых может принять участие неопределенный круг лиц
Промежуточной формой между открытыми и закрытыми торгами
следует назвать торги с избирательным подходом к определению
круга их возможных участников («с ограниченным кругомучастни-
ков»). В подобных торгах, по лаконичному замечанию К.Ю. Казанче-
вой, круг возможных участников не определен, но ограничен3. На-
пример, возможно ограничение допуска к участию в торгах на право
пользования недрами для юридических лиц с участием иностранных
инвесторов (ст. 13.1 Закона о недрах). Интересно отметить, что специ-
фика подобных торгов вызывает определенные трудности их трак-
товки, квалификации как в науке, так и в законодательстве.
В частности, Р.В Агеев, справедливо подчеркивая негативные ас-
пекты проведения конкурсов на право пользования участками недр
(установление субъективных коррумпированных условий участия в
таких конкурсах), говорит, что основной формой проведения торгов в
этой сфере стал аукцион, в котором могут принимать участие лица,
даже не имеющие опыта работы в области недропользования В свя-
зи с этим он предлагает стереть различия между аукционами и кон-
курсами, установив к участникам аукционов те же самые требования
и критерии, которые предъявляются к участникам соответствую-
щих конкурсов. Аукцион, по его мнению, станет закрытым, посколь-
ку в нем будут участвовать только те лица, чья деятельность направ-
лена на изучение, разработку и добычу углеводородов1.
Схожим примером являются аукционы по продаже и конкурсы по
безвозмездной передаче кредитных историй, проводимые в соответ-
ствии со ст. 12 Закона о кредитных историях. В обоих случаях исклю-
чительным правом на участие в торгах обладают бюро кредитных ис-
торий, включенные в соответствующий реестр, в связи с чем
некоторые специалисты причисляют эти торги к закрытым2. М И. Пе-
тров, напротив, отмечает, что подобные торги носят закрытый харак-
тер, но проводятся по правилам открытых торгов3. Именно это сужде-
ние представляется обоснованным.
Ввиду закрытого характера такие торги можно, пожалуй, истол-
ковать еще и как торги специализированные. Здесь мы имеем дело
со схожими, но все-таки разными по сути явлениями: «закрытые
торги» и «закрытый характер торгов».
Бюро кредитных историй - это коммерческие организации, кото-
рые осуществляют исключительный вид деятельности, к тому же
подлежащий лицензированию, а также учету в специальном госу-
дарственном реестре (ч. 6 ст. 3 Закона о кредитных историях). Поэто-
му передача кредитных историй в связи с реорганизацией или лик-
видацией конкретного бюро возможна не любому юридическому
лицу, а лишь организации, которая осуществляет данный исключи-
тельный вид деятельности.
Как в случае с недропользователями, так и в случае с бюро кре-
дитных историй, закрытых торгов однозначно нет, потому что закры-
тые торги - это торги по приглашению, в них участвуют специально
-73-
приглашенные организатором торгов лица (и. 1 ст. 448 ГК РФ). Если
же проводятся торги, для участия в которых претендент должен со-
ответствовать ряду формальных требований, такие торги следует
считать специализированными, но никак не закрытыми Те авторы,
которые не различают понятия «закрытые торги» и «торги с избира-
тельным подходом к участникам», в действительности смешивают
разные стадии проведения торгов, условно назовем их «отборочная»
и «оценочная». На первой стадии происходит отбор претендентов для
участия в торгах, и именно здесь устанавливаются так называемые
«фильтры» - требования, которым должен соответствовать претен-
дент для того, чтобы пройти процедуру допуска, перейти в статус
участника торгов. На второй стадии происходит само по себе аукцион-
ное или конкурсное соревнование в соответствии с заданными крите-
риями Причем для аукциона критерий выявления победителя толь-
ко один - это лучшее ценовое предложение, в ходе конкурса
победитель выявляется по совокупности критериев. «Требования»
характерны для отборочной стадии торгов, они устанавливаются в от-
ношении претендентов, а «критерии» относятся к оценочной стадии
торгов, они предназначены для выявления победителя торгов.
Аналогично строятся взаимоотношения некоторых организаций с
аудиторами, которые, как и бюро кредитных историй, осуществляют
исключительный вид деятельности Так, обязательные ежегодные
аудиторские проверки государственных внебюджетных с]юндов про-
водят аудиторы, отобранные на «конкурентной основе». Государст-
венные и муниципальные унитарные предприятия, а также органи-
зации, в уставном капитале которых доля государственного участия
составляет более 25%, ежегодно выбирают аудитора на основе от-
крытого конкурса, который проводится по правилам размещения го-
сударственных (муниципальных) заказов1
Следует вкратце пояснить различия в способах отбора аудитора Государственные внебюд-
жетные фонды могут отбирать аудиторов любыми способами, предусмотренными в ч 1
ст 10 Закона о размещении заказов (аукцион, конкурс, запрос котировок, у единственного
исполнителя). Государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также органи-
зации. в уставном капитале которых доля государственного участия составляет более 25%.
напротив, вправе воспользоваться лишь одной процедурой - открытым конкурсом Разница
состоит в том, что государственный внебюджетный фонд обладает статусом государствен-
ного заказчика (ч 1 ст 4 Закона о размещении заказов), в силу чего он вправе выбирать лю-
бую процедуру размещения заказа на аудиторские услуги В свою очередь, унитарное пред-
приятие или организация, в уставном капитале которой доля государственного участия
зания закона они используют для выбора аудитора только конкурсную процедуру См ч 4
ст 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г №307 ФЗ «Об аудиторской деятельности»//
РГ. 2008 № 267; письмо Минэкономразвития России от 29 июня 2009 г №Д06-1853.
-74-
В обоих названных случаях конкурсный отбор является откры-
тым, но с ограниченным кругом участников. Поскольку оказать ауди-
торские услуги может не любое юридическое лицо, а только аудитор
(как физическое лицо - член саморегулируемой организации ауди-
торов) или аудиторская организация (коммерческая организация -
член одной из саморегулируемых организаций аудиторов).
Причем в ряде случаев к осуществлению обязательных аудитор-
ских проверок привлекаются исключительно аудиторские организа-
ции, а не аудиторы (ч 3 ст. 5 Федерального закона «Об аудиторской
деятельности»).
Интересен и такой случай применения торгов с ограничением со-
става участников из недавнего прошлого. Согласно п. 5.6 Государст-
венной программы приватизации государственных и муниципаль-
ных предприятий в Российской Федерации на 1992 год, утв.
постановлением ВС РФ от 11 июня 1992 г. № 2980-11, коммерческий
конкурс с ограничением состава участников проводился при прива-
тизации расположенных в сельской местности, поселках городского
типа, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях
предприятий торговли, общественного питания и бытового обслужи-
вания населения, предприятий, осуществляющих первичную пере-
работку сельскохозяйственной продукции, производственно-техни-
ческое обслуживание сельскохозяйственного производства Причем
к участию в таком конкурсе допускались только работники привати-
зируемого предприятия, жители данной местности и лица, депорти-
рованные из данной местности (в том числе за пределы Российской
Федерации) в периоды массовых репрессий
СИ Комарицкий в связи с этим приводит весьма показательный
случай, когда некий предприниматель, чтобы купить на приватиза-
ционном конкурсе авторемонтную мастерскую, расположенную в
сельской местности, специально прописался в данном селе накануне
проведения конкурса Конкурс он выиграл, но впоследствии резуль-
таты конкурса были оспорены прокурором в суде общей юрисдикции
на том основании, что победитель конкурса не являлся местным жи-
телем. Суд признал, что действия предпринимателя, направленные
на получение прописки исключительно в целях участия в конкурсе,
не дают основания считать его «местным жителем». В результате ав-
торемонтную мастерскую купил конкурент и на более выгодных для
себя условиях СИ. Комарицкий приходит к обоснованному выводу о
1 РГ 1992 Ns 156. В настоящее время утратила силу
том, что конкурсы с ограничением числа участников способствовали
ограничению свободной конкуренции, следовательно, противоречили
провозглашенным принципам приватизации1
Нужно отметить, что ныне действующий Закон о приватизации
содержит нормы, позволяющие утверждать, что открытые привати-
зационные торги тоже могут быть причислены к торгам с ограничен-
ным кругом участником Так, в п. 1 ст. 5 Закона о приватизации пере-
числены лица, которые не могут быть признаны покупателями
государственного и муниципального имущества, продаваемого в про-
цессе приватизации. Среди них: государственные и муниципальные
унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреж-
дения, а также юридические лица, в уставном капитале которых до-
ля РФ, субъектов РФ и муниципальных образований превышает 25%.
Следует отметить, что ошибочная квалификация торгов с ограни-
ченным кругом участников в качестве «закрытых» встречается от-
нюдь не всегда при толковании норм закона. Бывает, что и сам закон
неверно разграничивает торги по видам. Характерным примером яв-
ляются торги, проводимые для реализации имущества должника в
ходе внешнего управления и конкурсного производства. Общее пра-
вило состоит в том, что подобные торги должны быть открытыми по
составу участников. В тех случаях, когда продаже подлежит имуще-
ство, относящееся к ограниченно оборотоспособному, организуются
закрытые торги В них принимают участие только те лица, которые
вправе в соответствии с федеральным законом иметь в собственнос-
ти или на ином вещном праве имущество, относящееся к ограничен-
но оборотоспособному (п. 4 ст. ПО Закона о банкротстве).
Тем не менее, обозначив подобные торги «закрытыми», Закон о бан-
кротстве не делает в отношении них никаких изъятий, касающихся по-
рядка информационного обеспечения А ведь, как было сказано рань-
ше, именно по данному критерию ГК РФ разграничивает открытые
(для всех желающих) и закрытые (для специально приглашенных)
торги. Проще говоря, даже если продаже на торгах подлежит ограни-
ченно оборотоспособное имущество, сообщение о продаже будет пуб-
ликоваться в газете «Коммерсантъ» (обязательном средстве массовой
информации для публикации сведений о банкротстве)1 2, печатном орга-
не по месту нахождения должника. Помимо этого сообщение о продаже
имущества должно размещаться на тех сайтах в сети Интернет, кото-
1 Комариикий С И Приватизация правовые проблемы Курс лекций М Статут, 2000. С 52.53.
2 Статья 28 Закона о банкротстве, распоряжение Правительства РФ от 21 июля 2008 г
Ns 1049-Р//РГ. 2008 № 158.
-76-
рые были выбраны собранием (или комитетом) по предложению арби-
тражного управляющего (п. 7.1, 9 ст. ПО Закона о банкротства). Таким
образом, торги, названные Законом о банкротстве «закрытыми», будут
проводиться по всем правилам, предназначенным для открытых тор-
гов. На мой взгляд, совершенно очевидно, что речь идет все-таки об
открытых торгах, даже если для приобретения продаваемого на них
ограниченно оборотоспособного имущества потенциальным покупате-
лям нужно иметь особый правовой статус
Заканчивая рассуждения по поводу характерных особенностей
открытых, но специализированных, торгов, можно обратиться к по-
становлению ФАС Московского округа, вынесенному по одному из
дел, связанных с оспариванием конкурса. В нем кассационный суд
справедливо отметил, что применение квалификационных требова-
ний для участия в конкурсе, в том числе об установлении минималь-
ного срока для осуществления претендентами своей деятельности,
не превращает открытый конкурс в закрытый. Уже сам по себе факт
опубликования сообщения о проведении конкурса в средствах массо-
вой информации свидетельствует о том, что конкурс ориентирован
на участие в нем не специально приглашенных лиц, а неопределен-
ного круга лиц, отвечающих квалификационным требованиям1.
Закрытые торги (или «торги по приглашению») характерны не
только для частной, но и для публичной сферы экономических отно-
шений Так, нормы Закона о размещении заказов (ст. 30,39) допуска-
ют проведение закрытых конкурсов и аукционов, обоснованно разгра-
ничивая понятия «извещение» для открытых торгов и «приглашение»
для торгов закрытых Проведение закрытых торгов в этой сфере обус-
ловлено одной причиной: если сведения о предмете размещения зака-
за относятся к сведениям, составляющим государственную тайну2.
Причем любые протоколы, составленные в ходе проведения закрытых
торгов, а также прочая информация не подлежат опубликованию в
средствах массовой информации и размещению в сети Интернет3.
Схожие правила действуют и в случае проведения закрытых конкур-
сов на право заключения концессионного соглашения, если сведения
об объекте концессионного соглашения составляют государственную
тайну, или же данный объект имеет стратегическое значение для
обеспечения обороноспособности и безопасности государства (ч 2 ст. 2]
Закона о концессионных соглашениях).
Как отмечалось ранее, деление торгов на открытые и закрытые воз-
можно по разным основаниям, круг участников - лишь одно из них. Так-
же торги можно называть открытыми или закрытыми в зависимости от
4юрмы подачи предложении о цене. Открытая форма подачи предло-
жений означает устное соревнование между участниками торгов, часто
используемое в ходе проведения пошаговых аукционов Закрытая фор-
ма подачи предложений (или «аукцион первой цены») сводится к их пе-
редаче организатору торгов в запечатанных конвертах в день подачи
предложения или позднее, непосредственно в день проведения конкур-
са или аукциона Определяющим здесь является тот факт, что незави-
симо от времени подачи запечатанных предложений их содержание не
подлежит разглашению до начала проведения торгов
Торги могут быть открытыми по составу участников, но одновре-
менно закрытыми по форме подаче предложений, и наоборот. В то же
время бесконечного разнообразия вариантов сочетаний открытости
(закрытости) торгов исходя из состава участников, с одной стороны,
с открытой (закрытой) формой предложений о цене, с другой, наше
законодательство не допускает. Например, земельный конкурс про-
водится только с открытой формой подачи ценового предложения, а
земельный аукцион может быть как закрытым, так и открытым по
форме ценовых предложений (п. 2 Правил организации и проведения
земельных торгов) Приватизационный конкурс проводится исклю-
чительно с запечатанными конвертами, а соответствующий аукцион
может быть любым по форме подачи ценовых заявок (п. 2,3 ст. 18, п. 3
ст. 20 Закона о приватизации). При продаже имущества должника в
ходе банкротства форма подачи ценового предложения о приобрете-
нии имущества определяется собранием (или комитетом) кредито-
ров по предложению арбитражного управляющего и в обязательном
порядке включается в сообщение о продаже.
В В Балакиным высказана позиция, согласно которой закрытая
форма подачи предложений о цене в какой-то мере препятствует со-
стязательности’. Действительно, практике известны случаи, когда
1 Балакин В В Указ соч. С 78.79.196.
-78-
участники подобных торгов оспаривают их результаты, мотивируя
это тем, что форма заявки о цене, носившая закрытый и однократ-
ный характер, лишила их возможности повысить цену. Однако поло-
жения ГК РФ, определяющие порядок организации и проведения
торгов, не содержат запрета на закрытую форму подачи предложе-
ний о цене, не регламентируют кратность возможных предложений о
цене для участников торгов, не устанавливают обязательность по-
шагового изменения цены участниками торгов в порядке возраста-
ния По этой причине суды не удовлетворяют подобные исковые тре-
бования1.
Приведенная позиция, конечно, является неоднозначной, ведь тор-
ги с закрытой формой подачи предложений о цене, напротив, могут
при определенных условиях способствовать усилению соперничества.
Преимущества проведения торгов путем одновременного вскрытия
«запечатанных пакетов» в свое время точно показал Г.Ф. Шершене-
вич Он отмечал: «расчет казны основан на том психологическом сооб-
ражении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со сто-
роны других, поспешит с более выгодными условиями... есть опасения
перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрывае-
мых в тот момент, когда торги признаются законченными»1 2. Иными
словами, при проведении подобных торгов предполагается, что их
участники не осведомлены о цене, предложенной другими участника-
ми, что создает предпосылки для предложения наиболее выгодной це-
ны за предмет торгов
Проведение торгов с подачей ценовых предложений в запечатан-
ных пакетах (конвертах) позволяет претенденту прислать свое пред-
ложение почтой, не направляя собственного представителя для не-
посредственного участия в аукционе или конкурсе. Нельзя не
признать, что такой подход в значительной мере расширяет возмож-
ности участия в торгах участников из других регионов, т.е. не по ме-
сту нахождения имущества, являющегося предметом торгов, или за-
казчика, желающего заключить договор Это в определенной степени
способствует обеспечению массовости торгов Данное преимущество
запечатанных конвертов можно продемонстрировать на примере зе-
мельного аукциона, который может проводиться как с открытой, так
1 Постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2007 г №КГ А40/2299-07, постановление
ФАС Поволжского округа от 16 октября 2007 г по делу № А12-36380/04, постановление ФАС
Северо-Западного округа от 31 июля 2009 г по делу № А42-4036/2008, постановление ФАС
Уральского округа от28ноября2005г № Ф09-3902/05-СЗ по делу № АЗО-1140/2005 и пр
2 Шершеневт Г Ф. Указ. соч. С. 374
-79-
и с закрытой формой подачи предложений о цене (или размере
арендной платы за земельный участок).
Так, претенденты, признанные участниками торгов, а равно те,
кто не допущен для участия в торгах, уведомляются об этом не позд-
нее следующего рабочего дня с даты оформления протоколом приня-
того решения. Форма такого уведомления - вручение его под распи-
ску либо направление по почте заказным письмом (п. 17, 18 Правил
организации и проведения земельных торгов) Но в связи с неудовле-
творительной работой органов связи или по иным причинам потен-
циальный участник торгов (претендент) может получить уведомле-
ние о своем участии в торгах уже после их проведения. Если аукцион
проходил с использованием открытых ценовых предложений (т.е. в
устной форме), то необходима личная явка на аукцион уполномочен-
ного представителя участника. Его неявка на аукцион означает не-
возможность сделать ценовое предложение. Торги, проведенные без
участников, получивших уведомление об участии в торгах позднее
даты их проведения, Д.В. Литвинов предлагает квалифицировать не-
состоявшимися1, что вряд ли обоснованно.
Если в торгах приняли участие иные лица числом два и более, нет
оснований признавать торги несостоявшимися. В ситуации, когда
претендент узнал о своем статусе участника уже после проведения
торгов, можно вести речь о том, что его участие в торгах могло при-
вести к определению другого победителя торгов. Есть ли основания
считать такие торги недействительными? Вряд ли, поскольку суще-
ственных нарушений процедуры проведения торгов в случае на-
правления подобного уведомления заказным письмом со стороны ор-
ганизатора торгов нет. Следовательно, в случае проведения
аукциона с подачей ценного предложения в запечатанном конверте
его иногородний участник оказывается в более защищенном положе-
нии, так как лично являться на аукцион ему не нужно, а ценовое
предложение может быть подано заранее.
Тем не менее, проведение торгов, закрытых по форме подачи
предложений о цене, нередко порождает другую проблему - подачу
Одинаковых ценовых предложений, что обнаруживается лишь при
вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов.
В такой ситуации выигравшим торги признается участник, заявка
которого была подана раньше других, что проверяется по журналу
-80-
регистрации заявок участников торгов. Подобный способ определе-
ния победителя торгов при равенстве ценовых предложений предус-
мотрен сейчас практически во всех нормативных актах, регламенти-
рующих проведение торгов1 Аналогично может решаться проблема
равнозначности не только аукционных, но и конк^фсных предложе-
ний по совокупности всех установленных критериев2.
Для сравнения процитируем условия проведения конкурсов по
привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной
собственности объектов недвижимого имущества. Так, если несколь-
ким заявкам на участие в конкурсе присвоено одинаковое количество
баллов, первый номер присваивается заявке, набравшей большее ко-
личество баллов по критерию «цена заявки». Если заявки на участие в
конкурсе набрали равное количество баллов по всем критериям, пер-
вый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других3.
Практике известны случаи, когда документация о торгах предус-
матривает право конкурсной (аукционной) комиссии в случае равен-
ства минимальных ценовых предложений воспользоваться альтер-
нативным критерием оценки, в качестве которого чаще всего
используется наибольший гарантийный срок по поставленным това-
рам или выполненным работам Встречаются и иные разнообразные
формулировки. Допустим, оценка равных ценовых предложений мо-
жет производиться с учетом дополнительно представленных участ-
никами конкурса документов, или если по конкурсу приобретаются
какие-либо работы, то дополнительным (альтернативным) критери-
ем оценки являются сроки их выполнения Альтернативным крите-
рием для рассмотрения одинаковых ценовых заявок называют ино-
гда наилучшее качество услуги4.
Использование альтернативных критериев для оценки конкурс-
ных заявок, конечно, в наибольшей степени отвечает интересам за-
-81-
казчика торгов и поэтому заслуживает поддержки. Целесообразно
оценивать конкурсные заявки по степени выгодности содержащихся
в них всех условий исполнения государственного контракта. Такой
подход в полной мере соответствует и правовой природе конкурса -
соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и
безоговорочного выявления победителя1.
Оптимальным решением проблемы получения организатором
торгов одинаковых ценовых предложений от участников конкурса
могла бы стать переторжка (регулирование цены). Этот особый вид
торгов регламентируется сейчас лишь на уровне отдельных корпо-
ративных правил проведения торгов. Организатор конкурса вправе
предоставить участникам конкурса возможность добровольно повы-
сить предпочтительность их конкурсных заявок путем снижения
первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. При-
глашение на переторжку, как правило, делается участникам торгов,
занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании кон-
курсных предложений (как правило, с 1-го по 4-е места) В обяза-
тельном порядке переторжка проводится, если конкурсная комиссия
полагает, что цены, заявленные участниками торгов, могут быть сни-
жены, а также если получена просьба о проведении переторжки хо-
тя бы от одного участника.
Переторжка - мероприятие полностью добровольное, поэтому
участник торгов, приглашенный на переторжку, может отказаться
от участия в ней Предложение может быть сделано участником как
на торгах, так и на переторжке, которая, как отмечал Г Ф Шершене-
вич, в большинстве случаев имеет главное значение2, поскольку це-
на, полученная в ходе переторжки, считается окончательным пред-
ложением цены участника торгов (конкурса). Как и основные торги,
переторжка может быть открытой (новые ценовые предложения за-
являются участниками публично) или закрытой (новые ценовые
предложения подаются в запечатанных конвертах) Переторжка -
это вторичные или в своем роде окончательные торги.
СВ. Савина предлагает следующее определение переторжки: это
конкурсная процедура, в ходе которой участники торгов могут изме-
нить цену или иные условия первоначальной оферты к заключению
-82-
договора, исходя из анализа предложений конкурентов. Она также
справедливо отмечает, что переторжка не является разновидностью
двухэтапных торгов, поскольку в процессе проведения последних на
первом этапе предмет конкурса точно не определен, а заявки участ-
ников не содержат ценовые предложения1
В период НЭПа переторжка использовалась при проведении пуб-
личных торгов на государственные подряды и поставки Она назна-
чалась распоряжением торговой комиссии в случае признания состо-
явшихся торгов невыгодными для государства. Согласно п. 11, 12
Положения о государственных подрядах и поставках, утв. постанов-
лением ЦИК и СНК СССР от 11 мая 1927 г.* 2, переторжка проводилась
в устной форме, к участию в ней допускались соревнователи, как
участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах, переторжка при-
знавалась состоявшейся при наличии хотя бы одного предложения.
Причем если предложенные на переторжке условия оказывались
менее выгодными, чем выявившиеся на торгах, могли быть оставле-
ны в силе первоначальные торги
На сегодняшний день при проведении каких бы то ни было торгов
ни переторжка, ни использование альтернативных критериев оцен-
ки законом не предусмотрено. Установление подобных правил в ус-
ловиях действующего законодательства возможно лишь при прове-
дении частных торгов, регламентированных общими положениями
ГК РФ о торгах и корпоративными требованиями заказчика торгов.
Нельзя не отметить и негативную составляющую переторжки,
ведь она существенно упрощает возможность сговора между участ-
никами торгов в пользу так называемого «фаворита». Например, в
торгах участвовало 30 компаний, на переторжку приглашены четыре
из них, заявкам которых были присвоены номера с 1-го по 4-й Спо-
койно оценив свои возможности и рассудив, что нет смысла бороться
друг с другом «в открытую», эти компании вступают в негласный сго-
вор, выбирая одну «фаворитом» и не делая никаких дополнительных
ценовых предложений заказчику переторжки Компания-«фаворит»
побеждает в переторжке, но впоследствии разделяет участие в реа-
лизации договора, заключенного после переторжки, с другими участ-
никами сговора (например, на условиях субподряда) Как говорится,
вчера участники торгов были конкурентами, а сегодня, будучи участ-
никами переторжки, они станут контрагентами
* иавина i 1равовое регулирование организации и проведения конкурсов в п,
мательской деятельности Автореф дисс канд юрид наук М.2007 С 8, 19
2 C3CCCP 1928 № 292.
-83-
На мой взгляд, можно предложить еще одно возможное решение
проблемы получения равных ценовых предложений от двух и более
участников торгов. Организатор торгов может объявить устное со-
ревнование между участниками торгов, подавшими одинаковые це-
новые предложения. Подобное соревнование похоже на переторжку,
хотя в полном смысле ею не является. Такой переход от закрытой к
открытой форме ценового соревнования до недавнего времени в обя-
зательном порядке применялся при проведении лесных аукционов1,
и, пожалуй, он в наибольшей степени соответствовал самой природе
торгов.
Кстати, аналогичные нормы содержатся в законодательстве неко-
торых зарубежных стран Так, в Польше торги проводятся в двух
формах’ устные торги (аукцион) и письменные торги (сбор оферт). По-
следние, на мой взгляд, как раз и являются аналогом отечественных
торгов с подачей предложений в запечатанных конвертах. При этом
подача одинаковых по цене оферт дает организатору торгов право пе-
рейти к устному аукциону, назначив для этого новый срок2.
Аналогичное правило есть и в законодательстве Республики Ка-
захстан. «если на коммерческом тендере предложения двух и более
участников содержат одинаковую цену за объект приватизации, то
для определения победителя между hi 1ми проводится аукцион с при-
менением английского метода торгов»3. Английский метод в данном
случае означает, что участники торгов продолжают в соответствии с
«шагом аукциона» повышать покупную цену объекта приватизации
Вместе с тем, хотя и существует немало альтернативных решений
проблемы одинаковых ценовых предложений, в нашем законодатель-
стве они не упомянуты Поэтому закрытая форма подачи ценовых
предложений может иметь как положительные, так и негативные по-
следствия в практике организации и проведения торгов.
Нужно отметить, что в закрытой форме могут подаваться не толь-
ко предложения о цене, но и сами предложения целиком. Так, соглас-
но ч 2 ст. 25 Закона о размещении заказов заявка на участие в кон-
-84-
курсе подается в письменной форме в запечатанном конверте. Ины-
ми словами, в этом случае не предусмотрено разделение техническо-
го и ценового предложения участника торгов.
Следует сказать, что закрытыми в определенном смысле можно
считать и такие торги, на которых продавец (покупатель, заказчик
торгов) либо сами участники торгов не сообщают сведения о своей
личности. На практике такие торги более известны как представле-
ние предложений «под девизами». В отечественном законодательст-
ве нормы о порядке и даже о самой возможности проведения таких
торгов отсутствуют, хотя в законодательстве стран СНГ они имеют
адекватное регулирование.
Так, согласно ст. 811 Гражданского кодекса Республики Молдова
продавец вправе не сообщать сведения о своей личности на аукцио-
не, однако если сведения о его личности не доведены до покупателя
вещи на аукционе, аукционист несет индивидуальную ответствен-
ность по всем обязанностям продавца. Согласно ст. 915 Гражданского
кодекса Республики Казахстан1 участники тендера могут направ-
лять свои предложения под девизами. Надо сказать, что российской
практике также известны конкурсные предложения «под девизами»
(это может быть какая-либо фраза или произвольный набор цифр),
обеспечивающие анонимность участников торгов. Такая форма пода-
чи предложений в определенном смысле обеспечивает объектив-
ность членов конкурсной комиссии. Однако отечественное законода-
тельство не знает ни одного случая, когда бы возможность подачи
предложения «под девизом» могла бы считаться легальной.
3.5. Торги с разбивкой на лоты
Предмет любых торгов (и аукционов, и конкурсов) может быть
разделен заказчиком на лоты (партии товаров, виды работ или ус-
луг). Разбивка на лоты повышает эффективность проведения торгов,
поскольку наличие нескольких лотов увеличивает количество потен-
циальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается
отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше
потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса.
Проще говоря, если объявлены торги с разделением предмета торгов
на лоты, в отношении каждого лота проводится отдельный аукцион
или конкурс.
-85-
Решение о разделении предмета торгов на отдельные лоты при-
нимает заказчик торгов. Однако при проведении торгов на размеще-
ние государственного (муниципального) заказа оно подчиняется ря-
ду ограничений, установленных в ч. 3 ст. 17 Закона о защите
конкуренции Данная норма запрещает необоснованное укрупнение
лотов, т.е. включение в один лот продукции (товаров, работ, услуг),
технологически или функционально не связанной с предметом тор-
гов. Это влечет сокращение количества потенциальных участников
торгов, следовательно, ведет к ограничению конкуренции между
ними.
Формирование лотов должно обеспечивать заключение договора
на максимально выгодных для заказчика торгов условиях С одной
стороны, проведение торгов единым лотом позволяет сразу реализо-
вать (приобрести) все имущество (работы, услуги). С другой стороны,
крупный (единый) лот способен отпугнуть претендентов, у которых
нет денежных средств или иных возможностей для исполнения соот-
ветствующего договора. Но при проведении торгов на продажу иму-
щества разбивка на лоты влечет еще и риск того, что неликвидное
имущество не будет востребовано. Поэтому нельзя с уверенностью
утверждать, что проведение торгов по лотам в отдельности сулит за-
казчику исключительно выгоды.
Современной практике известны случаи неоднократного, но, к со-
жалению, безуспешного проведения торгов. Бывает так, что на пер-
воначальных торгах имущество выставляется на продажу единым
лотом, а в связи с объявлением этих торгов несостоявшимися по-
вторные торги проводятся уже по нескольким лотам в отдельности
Тем самым организатор торгов стремится повысить эффективность
проведения торгов, рассчитывая, что появятся покупатели хотя бы
на часть имущества. Причем зачастую само по себе разделение пред-
мета торгов на лоты особых сложностей у организатора не вызывает,
например, если речь идет о реализации заложенной недвижимости,
поскольку объекты недвижимости обладают индивидуально опреде-
ленными признаками.
Предположим, при первоначальной продаже имущества единым
лотом желающих приобрести его целиком не находится, а повторные
торги по продаже того же самого имущества признаются состоявши-
мися, но лишь по одному-двум лотам, по остальным лотам заявок не
поступает вовсе. Если речь идет об ипотечных торгах, то по остав-
шимся «невостребованным» лотам ипотека может быть прекращена
Ведь если залогодержатель не воспользуется правом оставить пред-
мет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных
-86-
публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается (п. 5 ст. 58
Закона об ипотеке).
В целом намерение организатора торгов реализовать на торгах
хоть какое-то имущество вполне понятно и, собственно говоря, соот-
ветствует целям его привлечения для оказания соответствующих
услуг. Однако возникает другая немаловажная проблема, можно ли
при проведении повторных торгов изменить какие-либо их условия,
помимо начальной цены?
Обратимся для примера опять же к ипотечным торгам. В извеще-
нии о предстоящих публичных торгах указываются дата, время и
место проведения публичных торгов, характер продаваемого имуще-
ства и его начальная продажная цена (п 3 ст 57 Закона об ипотеке).
Повторные торги проводятся в том же порядке, что и первоначаль-
ные, за исключением допустимого снижения начальной цены на 15%
(п. 3 ст. 58 Закона об ипотеке).
Если предмет торгов разделен на лоты, то каждый лот - это свое-
образные мини-торги, общей для всех лотов является процедура
проведения торгов, однако торговаться нужно по каждому лоту в от-
дельности, заявку на участие в торгах следует также подавать в от-
ношении конкретного лота. Представляется неверной подача одной
заявки в отношении двух и более лотов Хотя во многих случаях эта
ситуация законодательством прямо не регулируется (кроме сферы
размещения публичных заказов), именно такой подход, на мой
взгляд, позволяет конкурсной или аукционной комиссии объективно
допускать или не допускать заявки для участия в торгах, а также
выявить победителя в торгах именно по конкретному лоту1. Анало-
гичным образом задаток должен перечисляться организатору торгов
отдельным платежом по каждому лоту, так как организатор торгов
должен иметь возможность четко идентифицировать, в отношении
какого именно лота и какая именно сумма была перечислена в каче-
стве задатка.
Таким образом, имеется существенная разница между предметом
и начальной ценой предмета торгов в виде торга за приобретение не-
скольких объектов одновременно, и торгами, на которых можно при-
обрести лишь один из лотов. Поэтому при всей привлекательности
разделения предмета торгов на отдельные лоты на повторных торгах
это может квалифицироваться только как неправомерное изменение
1 См также: постановление ФАС Северо Кавказского округа от 13 января 2009 i
8112/2008 по делу № А32-25384/2007-14/560
№Ф08-
-87-
условий торгов, не предусмотренное действующим законодательст-
вом1. В этой части организатор торгов нарушает требования закона,
что является достаточным основанием для квалификации повтор-
ных торгов как недействительных.
Помимо сказанного современной практике известны случаи весь-
ма оригинального подхода к проведению торгов с разбивкой лоты
Во-первых, речь идет о делении предмета торгов на лоты, при кото-
ром торги не проводятся по каждому из них в отдельности
Так, заказчиком и организатором торгов был проведен конкурс на
поставку продуктов питания, результаты которого были оспорены
одним из проигравших участников в Арбитражном суде Ростовской
области Истец мотивировал свои требования применением критери-
ев определения победителя, не соответствующих целям и задачам
конкурса. Заказчик совместно с организатором торгов определил три
критерия оценки конкурсных заявок: цена заявки (цена лота), коли-
чество лотов с минимальными ценами и уровень квалификации уча-
стников. Квалификационные требования к участникам конкурса, ус-
тановленные в информационных картах конкурсных заявок, носили
разумный и обоснованный характер, хотя такой критерий, как «ко-
личество лотов с минимальными ценами», по мнению суда, мог при-
вести к результату, когда у победителя торгов не всегда оказывают-
ся лучшие условия по всем лотам2.
Выходит, если все лоты, выставленные на конкурс, торговались
одновременно, участники не имели права делать свои заявки выбо-
рочно, а были обязаны выставить конкурсные предложения сразу по
всем лотам. В этом случае деление конкурсной продукции на лоты
служит исключительно для удобства заказчика и организатора тор-
гов, но ни в коем случае не повышает уровень состязательности (кон-
куренции) между участниками конкурса.
Допустим, один участник специализируется на поставках мясной
продукции и не имеет представления о среднерыночных ценах и ка-
-8S-
чественных характеристиках молочных продуктов. Следовательно,
по лоту мясной продукции он даст наиболее оптимальное предложе-
ние и по цене, и по качеству, и по иным условиям поставки. Однако по
лоту молочной продукции он проиграет, поскольку не специализиру-
ется на данном товаре и при хороших качественных характеристи-
ках даст заведомо неподходящую цену, т.к. не имеет «своих» постав-
щиков. Более того, он может проиграть конкурс целиком, поскольку
у другого участника, возможно, будут лучшие предложения и по
мясной, и по молочной продукции в совокупности Иными словами, у
другого участника может оказаться большее количество лотов с ми-
нимальными ценами
Если конкурс разбит на независимые друг от друга лоты, то уча-
стник выигрывает лот по мясной продукции и, соответственно, про-
игрывает лот по молочной продукции Но все же с ним заключается
договор именно по лоту мясной продукции
Очевидно, что лучшего участника можно объективно выбрать, ес-
ли конкурсные лоты разыгрываются по отдельности. Однако заказ-
чик в большинстве случаев самостоятельно выбирает форму торга, в
том числе торговлю «единым лотом с разбивкой на партии», поэтому
в приведенном судебном деле установление заказчиком и организа-
тором торгов в качестве одного из критериев оценки количества лотов
с минимальными ценами могло бы быть признано целесообразным.
Во-вторых, заказчики иногда предпринимают попытки внутри
каждого лота определять двух и более победителей, с которыми мо-
гут быть заключены соответствующие договоры1. Иными словами,
заказчик делает разбивку по видам продукции (товаров, работ, ус-
луг) внутри одного лота. Такой подход может быть признан отвечаю-
щим интересам заказчика, стремящегося свести к минимуму вероят-
ность признания торгов несостоявшимися
Следует пояснить, что в приведенных примерах проведения тор-
гов с разбивкой на лоты, правомерность изложенных подходов мо-
жет быть признана, пожалуй, только для «непубличных» торгов. На-
пример, согласно ч. 2.1 ст 10 Закона о размещении заказов, если при
размещении заказа выделяются лоты, то в отношении каждого из
них в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной
документации, документации об аукционе отдельно указываются
предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия по-
ставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник
1 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 октября 2008 г № ФОЗ-4126/2008.
-89-
размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукци-
оне в отношении определенного лота В отношении каждого лота за-
ключается отдельный государственный или муниципальный кон-
тракт1.
Завершая этот параграф, отметим, что любая классификация
торгов не позволяет отразить все их многообразие, какой бы крите-
рий ни использовался. Всеобъемлющую оценку видовому спектру
торгов, предусмотренных российским законодательством, дать до-
вольно сложно.
§4 . ФОРМЫ ТОРГОВ
4.1. Аукцион и его виды
Наше законодательство предусматривает две формы проведения
торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст 447 ГК РФ). Они во многом схожи, но
все же самостоятельны, различие состоит лишь в принципе определе-
ния победителя Победителем аукциона (лат. auktio - приумножение,
прибавление) является лицо, предложившее «лучшую цену». Здесь
следует оговориться, что в точном соответствии с абз 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ
выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наи-
более высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировке ви-
дится в том, что ГК РФ регулирует только одну разновидность торгов:
торги на продажу, а не на покупку чего-либо. Синонимами аукциона, на-
званного в ГК РФ, являются «аукцион с восходящей ценой», «прямой
аукцион», «английский аукцион», «аукцион с активной конкуренцией».
На таком аукционе победитель определяется путем пошагового
повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объяв-
ляется «шаг аукциона» - денежный интервал, на который увеличи-
вается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего
устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой)
цене. В подобном аукционе каждая последующая оферта по цене
превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент
Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного
производства, так как основной смысл продажи арестованного иму-
-90-
щества должника заключается в получении судебным приставом-
исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по
исполнительным листам1. Помимо этого активные аукционы являют-
ся распространенным способом приватизации государственного и
муниципального имущества (ст. 18 Закона о приватизации), продажи
или аренды земельных участков для жилищного и прочего строи-
тельства (ст. 381,38.2 ЗК РФ), а также во многих других случаях.
Часто законодатель не дает специального указания о том, в какой
именно форме проводятся торги, допустим, если речь идет о реали-
зации предмета залога. Безусловно, напрашивается вывод о том, что
публшные торги по реализации заложенного имущества должны
проводиться в форме открытого аукциона. Доступ к участию в таком
аукционе не ограничен специальными требованиями, а имущество,
реализуемое с торгов, относится к числу оборотоспособного и реали-
зуется по наивысшей цене.
Вместе с тем, на практике огромное количество торгов проводится
не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг.
В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении
минимальной цены Победитель подобного аукциона (редукциона) оп-
ределяется путем пошагового (при устном соревновании) понижения
начальной (стартовой) цены. Этот вид аукциона нормами ГК РФ не
регламентируется, его синонимы - «обратный аукцион», «голланд-
ский аукцион» (Dutch auction), «аукцион с пассивной конкуренцией».
Начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна
быть снижена участниками торгов. Редукционы применяются при
размещении государственных и муниципальных заказов. Например,
наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене
государственного (муниципального) контракта, превышающей его на-
чальную (максимальную) цену заведомо означает проигрыш в аукци-
онном или конкурсном соревновании.
Чаще всего, редукцион имеет место на «торгах покупателя», одна-
ко нет препятствий к тому, чтобы эта форма аукциона применялась
и в случае продажи имущества. На таких торгах начальная цена про-
дажи устанавливается в 2-3 раза выше среднерыночной, снижает
цену сам организатор торгов, а не участники аукциона. Цена посте-
пенно снижается до ее первого акцепта одним из участников, и торги
выигрывает первый акцептант.
-91-
Условиями редукциона (голландского аукциона) могут быть уста-
новлены одновременно две цены реализации имущества: начальная
и так называемая «цена отсечения», т.е. минимальная стоимость ре-
ализации имущества. В процессе проведения аукциона начальная
цена может снижаться в соответствии с шагом аукциона, но не может
быть ниже «цены отсечения». Использование «цены отсечения»
практикующими специалистами нередко критикуется, ведь участ-
ники аукциона приобретают стимул значительно снизить начальную
(предельную) цену продажи, приблизив ее к «цене отсечения», т.е. к
минимально возможной стоимости имущества
В заключение отметим, что, перечисляя субъектов аукционных
торгов, Э Г. Плиев называет аукционатора (заказчика торгов), аукци-
ониста (организатора торгов) и аукционеров (участников торгов)1.
Надо сказать, что такая терминология крайне редко применяется в
современной практике.
4.2. Конкурсные торги
Конкурс означает соревнование с целью выявить наилучших уча-
стников, наилучшие работы; конкуренцию, соперничество или состя-
зание в торговле и промыслах, соискательство, соревнование Поня-
тие «конкурс» нуждается в уточнении, ведь в гражданском праве ему
придается различное смысловое значение. Конкурс - это не только
механизм заключения договора (конкурсные торги), но еще и способ
удовлетворения требований кредиторов в процессе банкротства2.
На конкурсных торгах (от лат. «ccmcwsus» - течение, столкнове-
ние) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия
исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора
устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в ко-
торую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и
любые лица, имеющие научный авторитет, профессиональную репу-
тацию, считающиеся специалистами в определенной области.
В ряде случаев законодательство может уточнять требования к
членам конкурсной комиссии и к ее численному составу Так. соглас-
но ч. 3 ст. 7, ч. 20 ст. 65 Закона о размещении заказов число членов ко-
миссии должно быть не менее чем пять человек, а в состав комиссии
-92-
по размещению заказов должно включаться не менее чем одно лицо,
прошедшее профессиональную переподготовку или повышение ква-
лификации в сфере размещения заказов для государственных или
муниципальных нужд
Конкурсная комиссия не только определяет победителя торгов, к
ее компетенции относится также допуск претендентов к участию в
торгах При рассмотрении заявок на участие в конкурсе оформляет-
ся протокол, который ведется конкурсной комиссией и подписывает-
ся всеми присутствующими на заседании ее членами Протокол дол-
жен содержать сведения о решении каждого члена конкурсной
комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в кон-
курсе или об отказе ему в допуске к участию в конкурсе (ч. 2 ст. 27
Закона о размещении заказов). Следует подчеркнуть, что при осуще-
ствлении процедуры допуска участников размещения заказа каж-
дый член конкурсной комиссии обязан принять решение о допуске
участника размещения заказа к участию в торгах или об отказе ему
в допуске в порядке и по основаниям, которые предусмотрены в ст. 12
Закона о размещении заказов. Причем каждый член конкурсной ко-
миссии должен голосовать в форме «за» или «против», недопустима
такая позиция, как «воздержался» Не разрешается также принятие
решения членами комиссии путем проведения заочного голосования,
а также делегирование ими своих полномочий иным лицам1.
В соответствии с ч. 2 ст. 25 Закона о концессионных соглашениях
членами конкурсной комиссии не могут быть граждане, представив-
шие заявки на участие в конкурсе или состоящие в штате организа-
ций, представивших заявки на участие в конкурсе, либо граждане,
являющиеся акционерами (участниками) этих организаций, членами
их органов управления или аффилированными лицами участников
конкурса.
К критериям конкурсного отбора, как правило, относятся финан-
совые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные на-
выки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы
Например, для победы в земельном конкурсе решающее значение
имеет целевое использование земельного участка, соблюдение эко-
логических и архитектурно-планировочных требований, обеспече-
ние максимального размера инвестиций, проведение работ по ре-
культивации, благоустройству и пр. В свою очередь, на аукционе
земельные участки продаются в случае, когда от покупателя (арен-
См. также письма Минэкономразвития Российской Федерации от 16 марта 2009 г № Д05-
1242, от 5 марта 2009 г. № Д05-1127.
-93-
датора) не требуется выполнения каких-либо условий, кроме целе-
вого использования земли.
Торги в форме конкурса являются удобным способом для их ини-
циатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями
сделки. В судебно-арбитражной практике справедливо отмечается,
что конкурс - это мероприятие, целью которого является определе-
ние лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставлен-
ной задачи1.
В экономической литературе конкурс рассматривается как спо-
соб заключения договора на поставку товаров (выполнение работ,
оказание услуг), при котором организатор заранее определяет усло-
вия проведения конкурса, основные условия будущего договора,
критерии и процедуры подачи конкурсных предложений и выбора
победителя А затем из числа подавших конкурсное предложение
выбирается победитель, который предложил лучшие технико-ком-
мерческие условия реализации объекта торгов и при этом оформил и
подал конкурсное предложение в соответствии с установленными
процедурами и отвечает предъявляемым требованиям1 2 3.
Важно подчеркнуть, что критерии отбора наилучшей конкурсной
заявки должны быть определены «заранее», что можно истолковать
как перечисление этих критериев в извещении о предстоящих тор-
гах, поскольку извещение должно, во всяком случае, содержать све-
дения об определении лица, выигравшего торги (п. 2 ст. 448 ГК РФ)
Иными словами, регламент и (или) критерии оценки конкурсных
предложений должны утверждаться конкурсной комиссией не по-
сле, а до извещения о предстоящих торгах .
Общепринятым при проведении конкурсов сейчас является приме-
нение балльной системы оценки предложений участников торгов, что,
конечно, не всегда приводит к признанию победителем торгов участ-
ника, давшего налучшее ценовое предложение. По мнению М.И Бра-
гинского, именно такая система оценки обеспечивает достаточно
полную и по возможности объективную оценку предложений участ-
ников4. При размещении государственных (муниципальных) заказов
1 Решение Арбитражного суда Костромской области от 14 марта 2006 г по делу № А31-
2431/2005-14, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2007 г
№ Ф04-58/2007 (30975-А75-11)
2 БосинЕ.И. Указ, соч С. 12,13
3 См., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 июля 2008 г. по делу
№ А66-4990/2007
4 Брагинский МИ Конкурс. М Статут, 2005. С 32.
-94-
применяется аналогичная система оценки, согласно которой совокуп-
ная значимость конкурсных критериев должна составлять 1009< (ч. 2
ст 28 Закона о размещении заказов) Итогом оценки конкурсных за-
явок является их ранжирование по степени предпочтительности для
заказчика. Таким образом, в конкурсе побеждает не любое предложе-
ние, а лучшее по совокупности ранее объявленных организатором
торгов критериев1
Нельзя не отметить в связи с заблаговременным установлением
критериев конкурсного отбора одну из серьезных проблем судебно-
арбитражной практики Зачастую суды ограничиваются установле-
нием фактов нарушения правил проведения торгов, оставляя без
внимания порядок самой оценки и определения лучших предложен-
ных условий2. В результате определение преимуществ того или ино-
го участника размещения заказа относится к исключительной ком-
петенции конкурсной комиссии и не является предметом судебного
рассмотрения. На мой взгляд, суды необоснованно самоустраняются
от выяснения конкретных фактов процедурных нарушений при про-
ведении торгов3.
Основное предназначение конкурса состоит в определении побе-
дителя по заранее объявленным критериям. Оценка и сопоставление
заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комисси-
ей в целях выявления лучших условий исполнения договора в соот-
ветствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурс-
ной документацией. Лишь по итогам сравнительного анализа
конкурсных предложений участников на предмет их соответствия
заранее установленным критериям может быть определен победи-
тель, конкурсной заявке которого присваивается первый (наимень-
ший) порядковый номер. Правильная оценка конкурсных предложе-
ний означает соблюдение процедуры (правил) проведения торгов4.
Иной подход означал бы, что участники торгов не могут воспользо-
-95-
ваться правом на судебную защиту в случае прямого нарушения их
прав и законных интересов действиями (бездействием) конкурсной
комиссии.
В судебно-арбитражной практике последних лет есть и такие ре-
шения, которые направлены на переоценку результатов работы кон-
курсных комиссий1 Аналогичную позицию занимает ВАС РФ Так, в
постановлении Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 16916/05
по делу № А40-8725/05-79-70 было отмечено: «позиция судов трех
инстанций, согласно которой арбитражный суд не может рассматри-
вать вопрос о том, правильно ли определен победитель конкурса, не
соответствует закону и нарушает единообразие судебной практики»1 2.
4.3. Проблемы надлежащего разграничения
аукционов и конкурсов
Различия между аукционом и конкурсом, по большому счету, не-
существенны, по сути аукцион - тот же самый конкурс, но лишь с од-
ним критерием отбора, в качестве которого выступает цена. Допусти-
мо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь
конкурс - это тот же самый аукцион, участники которого прошли оп-
ределенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной
комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критери-
ям). В целом предложение лучшей цены на аукционе следует считать
частным случаем предложения лучших условий на конкурсе.
Характерной иллюстрацией данного тезиса является Закон о не-
драх. Поначалу в нем фигурировал сдвоенный термин «конкурс и
аукцион» или «конкурс (аукцион)». Подобная терминология была и
неудобна, и нецелесообразна. В то время А.И Перчик предлагал вве-
сти в Закон о недрах обобщающий термин «торги», чтобы понятий-
ный аппарат этого закона соответствовал нормам ГК РФ3. Надо ска-
зать, что впоследствии понятие «торги» так и не было включено в
текст Закона о недрах, зато теперь аукционы и конкурсы регулиру-
ются в нем как два самостоятельных способа выявления недрополь-
зователей Причем критерии определения победителя аукциона и
победителя конкурса строго разграничены Основные критерии вы-
1 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г № Ф08-4035/2006 по
делу № А63-3245/2006-С7. постановление ФАС Дальневосточного округ а от 6 марта 2007 г.
№ Ф03-А04/07-1/329 по делу № А04-5645/06-1/513, постановление ФАС Дальневосточно-
го округа от 30 января 2007 г №ФОЗ-А16/06-1/5441 юделу№А16-651 '2006-Зипр.
2 Вестник ВАС РФ 2006 №12
3 ПерчикАИ Горноеправо Учебник 2-е изд., перераб идоп.М филология Три, 2002 С. 253.
-96-
явления победителя при проведении конкурса на право пользования
участком недр включают в себя научно-технический уровень про-
грамм геологического изучения недр и использования участков недр,
полноту извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-эко-
номическое развитие территории, сроки реализации соответствую-
щих программ, эффективность мероприятий по охране недр и окру-
жающей среды, обеспечение обороны страны и безопасности
государства. Победитель аукциона на право пользования участком
недр, в свою очередь, определяется исключительно по размеру разо-
вого платежа за право пользования участком недр (ст. 13.1 Закона о
недрах).
Тем не менее, на практике постоянно происходит совмещение
аукционов и конкурсов в различных формах. Как отмечает НВ. Ла-
вочкина, в одних случаях в качестве условия конкурса называются
разовые и регулярные платежи за пользование недрами, в других -
аукцион используется при проведении второго тура конкурса, если в
первом не удалось выявить победителя1.
Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукци-
онные, и конкурсные) требования к победителю, который должен
одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора,
и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные
конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной
или муниципальной собственности, для строительства нежилых
объектов). Нужно согласиться с мнением И.С. Петрова и В.В. Бала-
кина, что в таком случае конкурс и аукцион будут практически
идентичны друг другу1 2. С.В. Савина причину смешения конкурса и
аукциона как форм торгов видит в отсутствии законодательного оп-
ределения конкурса3. Ю.С. Турсунова предлагает в некотором роде
«революционный подход»: выделить третью форму торгов, назвав
ее «субконкурс»4.
Совмещение и аукционных, и конкурсных требований при орга-
низации торгов можно проиллюстрировать следующим примером
Администрация Таловского муниципального района Воронежской
1 Лавочкина н ь. основания и порядок проведения торгов на право пользования недрами в
российском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Пермь: Изд-во
Перм ун-та. 2008 Вып 6 (22). С 264
2 Петров И С Приватизационные торги Автореф дисс. катщ юрид наук М , 2005 С 10,
Балакин В В Указ соч С 43
3 Савина С В Указ соч С 4
4 Турсунова ЮС Торги как способ заключения договора Автореф дисс канд юрид наук
Спб., 2004 С. 5
-97-
области опубликовала извещение о проведении торгов в форме от-
крытого аукциона по продаже права на заключение договора аренды
земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения.
Среди прочего извещение содержало перечень документов, необхо-
димых для участия в аукционе, в том числе анализ финансовой ус-
тойчивости претендента, документы о наличии сельскохозяйствен-
ной техники, о производственных показателях по растениеводству
за последние три года, об опыте работы с землями сельскохозяйст-
венного назначения, бизнес-план.
Несмотря на очевидную путаницу между аукционной и конкурс-
ной формой проведения торгов, все судебные инстанции, рассматри-
вающие требования о незаконности установления подобных условий
при проведении аукциона, заявленных лицом, не допущенным к уча-
стию в нем, сошлись во мнении, что собственник земельного участка
вправе установить разумные требования к претендентам, в соответ-
ствии с которыми земельный участок будет использоваться эффек-
тивно для производства сельскохозяйственной продукции1. Таким
образом, суды не обращают особого внимания на форму торгов, отда-
вая предпочтение анализу цели их проведения, а с учетом ее - ана-
лизу разумности установленных требований к претендентам на уча-
стие в торгах.
С.В. Матиящук считает, что в основе проведения конкурса, в от-
личие от аукциона, лежит идея состязательности, направленная на
достижение наилучшего результата2. Представляется, что это прин-
ципиально не так. Ведь идея состязательности или соревнования не
разграничивает, а напротив, объединяет аукцион и конкурс, так как
является конститутивным признаком любых торгов вне зависимости
от их формы
Оценивая нормы действующего законодательства, посвященные
проведению торгов, можно сделать вывод о том, что приоритет отда-
ется аукционным торгам, на которых победитель определяется толь-
ко по цене. Такая тенденция характерна для земельных отношений,
размещения государственного (муниципального) заказа, продажи
имущества должника в процессе банкротства А вот в сфере испол-
нительного производства и при реализации предмета ипотеки, на ко-
торый обращено взыскание, аукционная форма торгов является
-98-
единственно возможной и целесообразной (ч. 3 ст 87 Закона об ис-
полнительном производстве)1.
Но даже при проведении конкурсов цена зачастую может иметь
главенствующее значение. Так, основным критерием для определе-
ния лучших условий исполнения государственного или муниципаль-
ного контракта является именно контракта. Наличие в кон-
курсной (аукционной) заявке предложения о цене контракта,
превышающей его начальную (предельную) цену, является доста-
точным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (подл 4
ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов). Здесь цена контракта вы-
ступает отборочным критерием
Для определения лучших условий исполнения контракта, пред-
ложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия
должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта
и иным критериям, указанным в конкурсной документации (ч. 4 ст. 28
Закона о размещении заказов). Здесь цена контракта является оце-
ночным критерием. Конечно, победитель конкурса не определяется
только лишь по предложенной им цене контракта. При наличии не-
скольких заявок с ценой предложения ниже начальной эти заявки
должны сопоставляться конкурсной комиссией по всем критериям, в
такой ситуации цена конкурсного предложения приоритетной уже
не является1 2. Тем не менее, очевидно, что цена - это отнюдь не вто-
ростепенный критерий конкурсного отбора.
Уместно будет привести высказывание М Позняка, критиковав-
шего в свое время норму советского законодательства о том, что «за-
казчик не обязан оставить подряд (поставку) за соревнователем,
предложившим самую низкую цену, но имеет право руководство-
ваться, кроме предложенных соревнователями цен, также и креди-
тоспособностью, опытностью и т.п. данными, могущими в совокупно-
сти обеспечить максимальную для заказчика выгоду». Он отмечал,
что данное правило «может способствовать насаждению категорий
излюбленных поставщиков, что создает известное сближение с уч-
реждением, которое они обслуживают, способствует снисходитель-
ности в интересах контрагента, иногда идущих в ущерб государст-
1 Следует отметить, что в действующем законодательстве встречаются и вовсе нетипичные
явления, в частности, аукционы по передаче прав на единую технологию (ст 1547, 1548 ГК
РФ, Федеральный закон от 25 декабря 2008 г № 284-ФЗ «О передаче прав на единые тех-
нологии»//РГ 2008 №289)
2 См например, постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2007 г № Ф09-2359/07-
С5 по делу № А74-18471/2006-59-1030
-99-
венным интересам»1. В связи с этим предлагалось заменить понятие
«наиболее выгодные условия» термином «наиболее низкая цена».
Крайне сложно разграничить формы торгов при предоставлении
земельных участков для строительства2 Специальное регулирование
сделок с земельными участками продиктовано разницей принципов
правового регулирования гражданских и земельных отношений Дан-
ными отраслями по-разному решается вопрос о соотношении част-
ных и публичных интересов. Если ограничение частных интересов до-
пускается в интересах публичных (п 2 ст. 1 ГК РФ), то, по точному
замечанию Е А Гореявчевой, ЗК РФ в качестве основного принципа
закрепляет регулирование использования и охраны земель в интере-
сах всего общества, подчеркивая тем самым публичный характер
большинства норм законодательства3.
Форму торгов определяет собственник земельного участка (п. 3 ст. 38
ЗК РФ), хотя трудно с уверенностью утверждать, какая форма тор-
гов является для него предпочтительной На первый взгляд, аукци-
оны выгоднее, чем земельные конкурсы, так как в последних нет
главного принципа - покупателем (арендатором) становится предло-
живший самую высокую цену, зато определены другие, зачастую
второстепенные, условия. На этот счет высказываются порой проти-
воположные мнения В.В. Солдатенков настаивает на целесообразно-
сти проведения аукционов4 С.В Беляева предлагает вводить пре-
имущественно конкурсные процедуры предоставления земельных
участков5. О.Г. Ершов указывает на необходимость проведения тор-
гов по предоставлению земельного участка одновременно с конкур-
сом по выбору застройщика6 Кстати, такая практика существует в
Республике Молдова, где помимо аукционов проводятся земельные
конкурсы, на которых одним из критериев конкурсного отбора явля-
ется проектное решение здания, под постройку которого приобрета-
-100-
ется земельный участок В подобном конкурсе финансовое предло-
жение участника оценивается во вторую очередь.
Сейчас земельные аукционы имеют большее применение, чем зе-
мельные конкурсы, поскольку наше законодательство предусматри-
вает именно аукционную форму торгов во всех случаях предоставле-
ния земельных участков для жилищного строительства (ст. 38.1,38.2
ЗК РФ) Сфера применения земельных конкурсов ограничивается
предоставлением земельных участков для строительства нежилой
недвижимости
Практика показывает, что определить победителя земельного кон-
курса довольно сложно именно из-за наличия, наряду с ценой, иных
критериев отбора Причем нечетко сформулированные критерии кон-
курсного отбора изначально ставят участников конкурса в неравные
условия Так, одним из условий конкурсного отбора по продаже права
аренды земельного участка под строительство автозаправочной стан-
ции был установлен «вклад в благоустройство района и развитие соци-
альной инфраструктуры муниципального образования». Один участник
конкурса, выполняя данное требование, предложил погасить задол-
женность третьего лица перед местным бюджетом, другой предложил
выкупить у администрации котельное оборудование, расположенное
на данном земельном участке. Впоследствии решением арбитражного
суда проведенный земельный конкурс был признан недействитель-
ным, так как в общую цену приобретения права аренды невозможно
включить предложения участников конкурса по погашению задол-
женности или приобретению имущества1.
В другом случае администрация муниципального образования
проводила конкурс по продаже права аренды земельных участков,
существенным условием которого была обязанность победителя про-
извести за свой счет благоустройство прилегающей территории и
принять долевое участие в благоустройстве соседней улицы Победи-
телем конкурса стал участник, предложивший наибольший размер
арендной платы и сумму долевого участия в благоустройстве. Проиг-
равший участник оспорил результаты торгов по мотиву того, что при
официально объявленном конкурсе фактически был проведен аук-
цион, а сообщение о форме торгов ввело его в заблуждение1 2. Несмот-
ря на отрицательное решение суда, данный пример наглядно демон-
стрирует размытые границы между аукционом и конкурсом.
1 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19 октября 2004 г No ФОЗ-А16/04-1/2926
2 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2007 г №Ф08-7041/06
-101-
В целом негативное отношение к земельным конкурсам продикто-
вано тем, что конкурсные условия нередко формулируются таким
образом, чтобы им мог соответствовать один конкретный претендент,
заранее известный заказчику конкурса. А А Байметов отмечает, что
довольно часто условием победы в земельном конкурсе называется
победа (а лучше несколько побед) в ранее проводимых аналогичных
конкурсах1.
Очевидно, что земельные конкурсы в том виде, как они регламен-
тированы нашим законодательством сейчас, практически идентичны
аукционам. Ведь победитель должен при соблюдении всех конкурс-
ных условий предложить наибольшую цену или наибольший размер
арендной платы за земельный участок2. На мой взгляд, преобладаю-
щей формой земельных торгов должен стать открытый аукцион, на
котором единственным критерием определения победителя торгов
выступает цена объекта. Однако «открытость» подобного аукциона
следует поставить в определенные рамки, иными словами, нужен из-
бирательный подход к участникам аукциона, их готовность соблю-
дать определенные условия использования земли, а также предло-
жить максимальную цену.
Итак, в отечественном законодательстве наметился переход к по-
всеместному использованию аукционных торгов, происходит посте-
пенный отказ от использования процедур конкурсного отбора. Мож-
но ли считать такое положение дел отвечающим потребностям
предпринимательской практики, сказать довольно сложно, ведь за-
конодательство пока весьма нечетко разграничивает основные фор-
мы торгов. Примером этой проблематичной тенденции являются лес-
ные торги.
Так, лесные конкурсы после длительных дискуссий были отме-
нены якобы как порождающие коррупцию и злоупотребления
Многие специалисты считают, что именно аукционы дают широкие
возможности по эксплуатации лесных ресурсов, позволяют макси-
мально реализовать принцип гласности в сфере распределения
лесных участков3. На мой взгляд, нет серьезных оснований отда-
вать предпочтение именно аукционам, причем не только по той
-102-
причине, что «принцип гласности» в сфере лесопользования фор-
мально законом не закреплен. Сомнительна сама по себе целесооб-
разность принципа «кто больше заплатит», на котором базируется
система аукционов (ст. 78 ЛК РФ). При отсутствии специальных
требований к участникам аукционов ЛК РФ не исключает призна-
ния победителями тех структур, которые специализируются на
рейдерской деятельности и финансовых спекуляциях. В связи с
этим Г.Е Быстров предлагает возродить к жизни систему лесных
конкурсов, закрепив преимущественное право на участие в них для
предприятий, имеющих мощности по глубокой переработке древе-
сины, если договор предусматривает заготовку древесины Пре-
имущественное право при равнопредложенной ставке платы он
считает необходимым закрепить и за предприятиями, которые ра-
нее осуществляли соответствующие виды лесопользования, не на-
рушали законодательство и прошли добровольную лесную серти-
фикацию1.
В.К. Быковский отмечает, что передача лесных участков по един-
ственному критерию может привести к монополизации лесопользо-
вания крупными предприятиями, вытеснению среднего и малого
бизнеса, банкротству градообразующих предприятий; победителями
лесных аукционов могут оказаться структуры, не имеющие прямого
отношения клееному хозяйству2 Ученые-экономисты также выска-
зывают серьезные сомнения относительно того, что ЛК РФ отдал
предпочтение аукционам по английскому методу торгов, так как уро-
вень конкуренции на лесных аукционах незначителен, в них прини-
мают участие, как правило, не более трех лиц3.
На мой взгляд, дихотомическое разделение торгов на аукционы и
конкурсы в законодательстве может быть сохранено, выделение не-
ких промежуточных форм между ними вряд ли оправданна Другое
дело, что аукцион «в чистом виде» отнюдь не всегда удовлетворяет
интересы заказчика торгов, повсеместный отказ от конкурсов под
лозунгом антикоррупционных мероприятий может привести к цено-
вому демпингу и прочим негативным последствиям. Представляется,
что будущее принадлежит аукционам с ограниченным кругом участ-
-103-
ников, с избирательным подходом к претендентам на участие в них
Ужесточение требований к претендентам на участие в аукционе -
это та золотая середина, которая позволит найти некий компромисс
между конкурсами и аукционами.
4.4. Юридическая сущность тендера
В международной практике торги обычно называются тендерами.
Такая терминология встречается и в отечественных нормативных
актах, хотя многие современные ученые сходятся во мнении, что тер-
мин «тендер» нецелесообразно закреплять на законодательном
уровне1
ГА Сухадольский отождествляет понятие «тендер» (англ, tender)
с терминами «конкурсные торги» и «подрядные торги»2. И.И. Неду-
жий отмечает, что «торги» и «тендер» представляют собой синонимы
с той лишь разницей, что тендер - это термин иностранного проис-
хождения3. Такую трактовку вряд ли можно считать приемлемой.
Употребление терминов «торги», «тендер» и «конкурс» в качестве
синонимов является логически неправильным.
В России слово «тендер» давно получило общеупотребительное
применение, однако, как уже было сказано, единого подхода к его
трактовке нет Довольно часто тендер определяется как абсолютный
синоним конкурса4 либо отдельных его разновидностей - междуна-
родного конкурса5, конкурсной формы проведения подрядных тор-
гов6. Не менее распространено отождествление тендера с общим по-
нятием торгов, например, в подп. 9 ч 4 ст. 7 Федерального закона
-104-
от 29 декабря 2006 г. № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства»1
упоминаются «тендеры на поставки сельскохозяйственной продук-
ции, сырья и продовольствия для государственных нужд», в то вре-
мя как термином «тендер» Закон о размещении заказов не опериру-
ет, а способами размещения заказов согласно ч 1 ст. 10 этого Закона
являются не только торги (аукционы, конкурсы), но и запрос котиро-
вок, и размещение заказов на товарных биржах, а также у единст-
венного поставщика (исполнителя, подрядчика) Следовательно, под
тендерами на поставки товаров для государственных нужд следует
понимать любые способы размещения заказов, санкционированные
законодательством
Применительно к выводу объектов электроэнергетики из эксплу-
атации вводится, но не раскрывается понятие «тендерная прода-
жа»2, что в равной степени может означать аукцион с ограниченным
кругом участников, конкурс, продажу на комиссионных началах.
Из всего этого понятно, пожалуй, только одно: тендер - это соревно-
вание претендентов за право заключить договор с инициатором подоб-
ного тендерного отбора Вполне допустимо определить тендер как кон-
курентную форму размещения заказов на выполнение работ или
оказание услуг по заранее объявленным условиям, в оговоренные сро-
ки, на принципах состязательности, справедливости и эффективности3.
Экономическая наука трактует тендер (лат tendo, tender - ста-
раться, домогаться, искать)4 как международные торги, имеющие
конкурсную форму размещения заказов на закупку на мировом
рынке оборудования или привлечения подрядчиков для сооружения
комплексных объектов, выполнения других работ, включающие в се-
бя оказание различных инжиниринговых услуг, в том числе консуль-
тативных, строительных, технологических и других комплексных
услуг5. Ю.С. Турсунова подчеркивает, что термин «тендер» может
употребляться в совершенно разных значениях, как извещение о
предстоящих торгах, как комплект тендерной документации, как
-105-
предложения потенциального поставщика (подрядчика), участвую-
щего в торгах, и пр1. Причем, несмотря на распространенную пози-
цию о тендерах как о разновидности именно конкурсных торгов, в не-
которых экономических исследованиях анализируется и такое
явление, как «тендерные аукционы»1 2.
Интересно отметить, что понятие «тендер» широко применяется в
законодательстве Республики Казахстан, которое регламентирует
различные виды тендеров наряду с аукционами и конкурсами. В ча-
стности, различаются закрытый тендер (с ограниченным кругом
участником), коммерческий тендер (побеждает наиболее высокая
цена), инвестиционный тендер (побеждает лучшая инвестиционная
программа)3. Однако провести аналогию с понятийным аппаратом
отечественной правоприменительной практики нам вряд ли в этом
случае удастся. Поскольку в ст. 915, 916 Гражданского кодекса Рес-
публики Казахстан в качестве родового понятия обозначены «кон-
курсные торги», а уже они, в свою очередь, делятся на тендеры и
аукционы
Законодательство ряда зарубежных стран (Алжир, Марокко, Си-
рия и пр.) не отождествляет процедуры заключения контрактов по
результатам торгов и путем объявления тендера. Хотя эти различия
могут быть незначительными. Так, выбор подрядчика (поставщика)
на торгах проходит на открытом заседании, а при проведении тенде-
ра - в закрытом порядке без приглашения участников4.
Подавляющее большинство отечественных компаний тендером
зачастую именуют запрос коммерческих предложений (приглаше-
ние делать предложения по заключению договора, сбор оферт и тп.).
Тем самым они стремятся подчеркнуть отличие подобной процедуры
сбора оферт и выявления лучшей из них от механизма организации
и проведения торгов. На мой взгляд, процедуру запроса предложе-
ний (приглашение делать предложения) вполне допустимо называть
тендером. Принято считать, что именно наличием элемента состяза-
тельности заключение договора на торгах отличается от обычного
способа возникновения договорных обязательств путем акцепта
1 Турсунова Ю С Юридическая природа конкурса и правовое положение организатора тор-
гов//Юридическая практика 2003 No 2 С 129
2 Круглова О П Указ соч. С 35-37
3 Правила продажи объектов приватизации, утв. постановлением Правительства Республики
Казахстан от 26 июня 2000 г №942(подп 10-13 п. 1)
4 Цит по. Грибанове Правовые вопросы проведения торгов (тендеров) за рубежом//Внеш-
няя торговля. 1983 №8 С 43; Виноградова И В. Государственный сектор во внешней тор
говле развивающихся стран Дисс канд эконом, наук М, 1985 С 170.
-106-
оферты1. Однако при объявлении приглашения делать предложения
инициатор такой процедуры рассчитывает именно на состязатель-
ность своих оферентов Следовательно, состязательность не разде-
ляет, а объединяет запрос предложений и торги.
Согласно известной сентенции римского юриста Яволена Приска
(II в. н.э.) «всякая дефиниция в гражданском праве опасна, ибо мало
такого, что не могло бы быть опровергнуто»1 2. Тем не менее, представ-
ляется, что с учетом сложившейся зарубежной и отечественной
практики тендером следует считать любые способы заключения до-
говора, имеющие в своей основе состязательность между потенци-
альными контрагентами независимо от того, используются ли при
этом какие-либо формализованные процедуры
По моему убеждению, нет необходимости подвергать термин
«тендер» правовой регламентации Однако исключить его примене-
ние на практике будет вряд ли возможно, поскольку слово «тендер»,
как, например, и слово «контракт», давно получило общеупотреби-
тельное значение.
В заключение нужно отметить, что понятие «тендер» очень много-
плановое. Так, Википедия (свободная энциклопедия) обозначает тен-
дер не только как торги в форме конкурса, ценовое предложение
участников торгов. Тендером называется одномачтовое мореходное
судно, а также вагон особой конструкции, прицепляемый непосред-
ственно к паровозу и служащий для размещения топлива и воды Бо-
лее того, в Толковом словаре живого великорусского языка Даля рас-
крывается значение глагола «тендеритъ», что значит мешкать,
мямлить, говорить ни то, ни се. Сказанное является, конечно, «кам-
нем в огород» сторонников легализации понятия «тендер». Внедре-
ние этого термина в отечественное законодательство не нужно, а те
единичные случаи, когда в нормативных правовых актах «тендер»
все же фигурирует, должны быть исключены
§5 . «НЕКОНКУРЕНТНЫЕ ТОРГИ»
(ОТСУТСТВИЕ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ)
Торгам как особому способу заключения договора изначально
присуща свободная конкуренция, состязательность принято считать
1 Долинская В.В Торги, общая характеристика и виды//Закон 2004 №5 С 3
2 Быт и история в античности / под ред КнабеГС М Наука, 1988 С 30
-107-
конститутивным признаком заключения договора на торгах. Основ-
ная цель проведения торгов состоит в том, чтобы за счет привлечения
большого числа потенциальных контрагентов повысить конкуренцию
между ними. Весьма лаконично был отмечен квалифицирующий
признак торгов В.Г. Полякевич, которая считает таковым «деловое
соперничество участников преддоговорных отношений за право быть
стороной в договоре»1.
В дореволюционной литературе отмечалось, что предложения на
аукционах и публичных торгах облекаются в форму общих обраще-
ний исключительно с целью вызвать конкуренцию между предложе-
ниями торгующихся - для того, чтобы выиграть на цене, подлежа-
щей платежу или получению1 2. ПП Цитович указывал, что цель
публичных торгов - вызвать состязание предложений купить или
продать, через такое состязание имеется в виду, по возможности,
или выручить высшую, или уплатить низшую цену3.
При наличии только одного участника состязательность на торгах
невозможна, такие торги объявляются несостоявшимися (п 5 ст. 447
ГК РФ). Поступление организатору торгов (либо допуск к участию в
торгах) только одной аукционной или конкурсной заявки - самая
распространенная форма проявления «неконкурентных торгов» и
совершенно очевидная причина для их признания несостоявшимися.
Однако было бы неверным сводить отсутствие конкуренции (состя-
зательности) на торгах исключительно к ситуации, когда имеется
лишь один участник, которому попросту не с кем торговаться
«Неконкурентные торги» могут проявляться по-разному, и их
правовые последствия также различны. Нередки случаи, когда
формально в торгах принимают участие несколько лиц, но они не со-
ревнуются между собой. Обозначенная проблема далеко не нова, о
ней говорили еще дореволюционные специалисты: «не все участву-
ющие в торге имеют целью покупку продаваемого имения, многие
преследуют совершенно иные, посторонние цели Одни являются
для того, чтобы получить отступное от настоящих покупщиков; дру-
гие, сговорившись с должником, возвышают цену; третьи, по согла-
шению с должником, стараются оттянуть развязку, добиться при-
знания торга несостоявшимся, что достигается невнесением
задатка»4.
1 Полякевич В Г Указ соч С 23
2 Федоров А Торговое право Одесса, 1911 С 607,608
3 ЦитовичПП Учебник торгового права Вып 1 Киев, Спб , 1891 С 236
4 Горяйнов С Указ соч С 119
-108-
Какие ситуации можно объединить понятием «неконкурентных
торгов» и применима ли в этом случае норма п. 5 ст. 447 ГК РФ? Допу-
стим, в ходе аукциона, открытого по форме подачи ценовых предло-
жений (устного аукциона), после троекратного объявления аукциони-
стом начальной цены никто из участников не поднял билет. В торгах
принимают участие не одно, а несколько лиц, но отсутствуют предло-
жения о приобретении имущества. Поскольку участники аукциона
пассивны, следует признать, что фактически на торгах не было ни од-
ного участника, следовательно, торги не состоялись
Предположим, на торгах, закрытых по форме подачи ценовых
предложений, участники (все либо все, кроме одного) подают заведо-
мо неприемлемые для организатора торгов заявки, а именно, на тор-
гах с восходящей ценой подано ценовое предложение ниже миниму-
ма, определенного организатором торгов, а в торгах «на понижение»,
напротив, - ценовое предложение, превышающее начальную (мак-
симальную) цену. Подобные заявки отклоняются организатором и,
следовательно, торги опять не состоялись.
Если правовые последствия пассивного участия в торгах, а также
подачи заведомо неприемлемых конкурсных (аукционных) заявок
предусмотрены нормативным правовым актом, в нем же, как прави-
ло, дается и правовая квалификация таких торгов, например, при-
знание их несостоявшимися1. Представляется, что в перечисленных
случаях для признания торгов несостоявшимися оправданным будет
применение и нормы п. 5 ст. 447 ГК РФ.
Однако зачастую пассивное поведение участников выясняется
уже после того, как торги фактически были проведены Оспорить та-
кие торги может лишь заинтересованное лицо исключительно в су-
дебном порядке. Исковые требования основываются уже на норме п. 1
ст. 449 ГК РФ и направлены на признание торгов недействительны-
ми в связи с нарушением правил их проведения Так, в ходе торгов по
продаже производственной дизельной электростанции ее минималь-
ная начальная цена не изменилась. Шаг аукциона, равный 1% от на-
чальной цены продажи, не был использован. Суд пришел к обосно-
ванному выводу о том, что торги в их буквальном значении не
проводились Это грубое нарушение установленных законом правил
-109-
проведения торгов позволило суду признать их недействительными1
Очевидно, что правовая квалификация торгов (недействительные
или несостоявшиеся) напрямую зависит еще и от того, были ли они
уже фактически проведены
Торги как процедура заключения договора используются, чтобы
исключить влияние продавцов и покупателей на формирование цены
имущества, работ или услуг. В то же время нередко торги оканчива-
ются с неизмененной начальной ценой продажи (покупки). Оценку
им может дать только суд, в исключительную компетенцию которого
входит признание действительности или недействительности торгов.
Наше законодательство не содержит общей нормы, позволяющей
квалифицировать пассивное поведение участников торгов как «несо-
стоявшиеся торги». Подобное правило установлено, например, в от-
ношении публичных торгов по продаже предмета ипотеки, публич-
ные торги должны быть объявлены несостоявшимися, если никто из
участников не сделал надбавки против начальной продажной цены
заложенного имущества (подл. 2 п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке). Что ка-
сается публичных торгов в сфере исполнительного производства, то
аналогичная норма начала действовать лишь с 1 февраля 2008 г. (ч. 3
ст. 91 Закона об исполнительном производстве)2.
Предположим, у организатора торгов имелись основания для объ-
явления торгов несостоявшимися, но он этого не сделал. Как квали-
фицировать подобные торги? Может ли суд признать торги несосто-
явшимися в ситуации, когда фактически они уже проведены? На мой
взгляд, суд не должен предполагать, как должна была проходить
процедура торгов, если бы организатор повел себя надлежащим об-
разом. Иными словами, суд должен исходить не из требуемого пове-
дения организатора торгов, а из фактических обстоятельств дела.
Следовательно, подобные торги должны квалифицироваться только
как недействительные.
Другая проблема состоит в том, что надбавка к начальной цене
имущества может иметь место, однако торги оканчиваются с незна-
чительно измененной ценой, допустим, в ходе торгов шаг аукциона
используется всего один раз. Соответствуют ли результаты таких
торгов цели их проведения? Скорее всего, нет.
-110-
Так, в открытом аукционе по продаже незавершенного строитель-
ством здания участвовали две организации, одна из которых не делала
предложений по приобретению имущества. Предложение о приобрете-
нии здания было сделано один раз и только одним участником, при-
знанным победителем торгов Впоследствии стоимость имущества бы-
ла оплачена не победителем аукциона, а вторым участником за него В
ходе судебного разбирательства было установлено, что директоры обе-
их организаций, участвовавших в аукционе, являлись еще и родными
братьями. Все это позволило суду сделать обоснованный вывод о фор-
мальном участии одной из организаций в аукционе и о согласованных
действиях участников по приобретению выставленного на торги иму-
щества Фактически аукцион был проведен в нарушение п. 5 ст. 447 ГК
РФ с одним участником; такой аукцион, а также заключенная по его
результатам сделка были признаны судом недействительными1
Таким образом, отсутствие состязательности на торгах может быть
выражено не только в пассивном поведении всех участников, но и в слу-
чае, если аукционное (конкурсное) предложение было сделано один раз
и только одним участником торгов Конечно, эта ситуация должна оцени-
ваться с учетом всех обстоятельств дела, так как возможно отсутствие
злонамеренного сговора между участниками аукциона. Хотя сложно
предположить, по какой причине участник аукциона, проинформиро-
ванный об условиях участия в нем (начальная цена продажи, шаг аукци-
она и тл.), не делает предложений о приобретении имущества.
Для сравнения отметим интересную норму приватизационного
законодательства Республики Казахстан, которая регламентирует
аналогичную ситуацию: «торги по объекту приватизации считаются
состоявшимися только в том случае, если хотя бы два участника по-
высили стартовую цену объекта приватизации не менее чем на два
шага увеличения цены»1 2.
Участник торгов может занимать и активную позицию в аукцио-
не, делая при этом заведомо неприемлемое для организатора торгов
предложение о приобретении имущества, например, ниже его на-
чальной цены Так, в торгах по продаже имущества индивидуально-
го предпринимателя, признанного банкротом, приняли участие две
организации, объективно не заинтересованные в состязательности
1 Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской республики от 26 апреля 2001 г.поде
лу № 198/11; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2001 г. №Ф08-
2633/2001
2 Пункт 36 Правил продажи объектов приватизации, утв. постановлением Правительства Ре-
спублики Казахстан от 26 июня 2000 г № 942 (ИПС «'Законодательство стран СНГ»)
при приобретении имущества по ряду причин. Во-первых, одна орга-
низация была единственным учредителем другой; во-вторых, обеи-
ми организациями, участвовавшими в аукционе, руководил один и
тот же человек; в-третьих, одна из организаций сделала предложе-
ние о покупке имущества ниже начальной цены, определенной орга-
низатором аукциона. В результате проведенные торги были призна-
ны судом недействительными'
Участие в аукционе всего лишь двух лиц, которые связаны между
собой через формирование исполнительных органов, корпоративное
участие, также свидетельствует об их заинтересованности в сохране-
нии (незначительном увеличении) начальной цены реализуемого на
торгах имущества. Причем, если проводить торги с закрытой формой
подачи предложений о цене реализуемого имущества, для аффили-
рованных участников (допустим, юридического лица и гражданина,
являющегося единственным учредителем этого юридического лица)
информация о такой цене заведомо не является конфиденциальной
Поэтому торги с участием всего лишь двух лиц, к тому же аффили-
рованных между собой, превращаются в простую формальность,
имитацию состязательности. Единственным последствием подобных
торгов должно быть признание их результатов недействительными2.
На мой взгляд, сам по себе факт участия в торгах только лишь
двух лиц уже предполагает вопрос о том, связаны ли эти лица между
собой каким-либо образом Есть случаи, когда, предполагая подобное
развитие событий, организатор торгов старается заранее оговорить
эту ситуацию в документации о торгах В отсутствие мер законода-
тельного принуждения к состязательности на торгах организатор
торгов во многом вынужден самостоятельно искать способы стимули-
рования участников торгов конкурировать друг с другом, выдвигая
наиболее выгодные предложения в отношении предмета торгов.
Однако, принимая во внимание то, что прямого запрета на учас-
тие в торгах лиц, связанных друг другом, в действующем законода-
тельстве нет, нередко суды устраняются от выяснения вопроса о том,
есть ли какая-либо связь между участниками торгов Так, при рас-
смотрении одного из дел суд отказался принимать во внимание дово-
-112-
ды о том, что двое участников аукциона зарегистрированы в одной
квартире, вместе работают и намереваются вступить в брак1.
Снижение уровня конкурентной борьбы путем заключения всякого
рода секретных соглашений между претендентами характерно и для
международной практики проведения торгов. И И. Недужий отмечает,
что наиболее распространено установление очередности между офе-
рентами в представлении наиболее низкой цены предложения. Так,
согласно договоренности участники торгов завышают или занижают
свои цены, предоставляя явное преимущество участнику-фавориту2
Почему участники торгов не заинтересованы в соревновании друг
с другом? Как оценить правовые последствия «неконкурентных тор-
гов»? Пожалуй, можно выявить лишь одну причину, по которой уча-
стники не заинтересованы в соревновании на торгах, - это наличие у
них общего экономического интереса. Лица, между которыми сущест-
вуют правовые связи, выражающие их общие интересы, обозначают-
ся различными терминами: аффилированные лица - в корпоратив-
ных отношениях, группа лиц - в антимонопольном законодательстве,
взаимозависимые лица - для целей налогообложения Хотя наше за-
конодательство использует весьма похожий понятийный аппарат, пе-
речисленные термины нельзя считать абсолютно тождественными.
«Аффилированными» (англ «to affiliate» - усыновлять, прини-
мать в качестве дочернего предприятия) принято обозначать лиц,
находящихся в той или иной хозяйственной (экономической) зависи-
мости друг от друга. Формально аффилированными являются физи-
ческие и юридические лица, способные оказывать влияние на дея-
тельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность3.
-113-
По мнению АВ. Спиридоновой, понятие «аффилированные лица»
применяется в основном в корпоративных отношениях и в целях ан-
тимонопольного регулирования не используется1. По большому сче-
ту, так оно и есть Но если данное понятие на протяжении многих лет
определяется именно антимонопольным законодательством, трудно
однозначно утверждать, что оно имеет иное отраслевое значение
Напротив, правовая категория «аффилированные лица» активно
применяется и для целей антимонопольного регулирования.
Многие современные специалисты сходятся во мнении, что группа
лиц является частным проявлением аффилированности1 2, хотя в ю же
время аффилированными являются лица, принадлежащие к одной
группе. Эти правила наглядно демонстрируют, что данные понятия
неразрывно взаимосвязаны АВ. Спиридонова верно указывает, что
выделение категории «группа лиц» является технико-юридическим
приемом, позволяющим рассматривать совокупность лиц в качестве
особой структурной единицы рынка3. Если участники торгов по ряду
признаков (одна компания является единственным или преобладаю-
щим участником другой; одно и то же лицо выполняет функции едино-
личного исполнительного органа в компаниях, руководители компа-
ний являются родственниками или супругами и тл.) представляют
собой «группу лиц», то в смысле антимонопольного законодательства
они действуют как единый хозяйствующий субъект (ч. 2 ст. 9 Закона о
защите конкуренции). Следует признать, что в подобной ситуации на
торгах действительно есть только один участник
Целесообразно, по моему мнению, дополнительно учитывать и
критерии «взашюзавилимости», сформулированные в ст. 20 НК РФ,
среди которых названы не только корпоративные и брачно-родст-
венные связи, но и должностное подчинение одного лица другому
Можно ли обозначить общий интерес не конкурирующих между
собой участников торгов единым понятием? Ведь его проявление мо-
жет быть обусловлено не только аффилированностью, но и взаимоза-
висимостью субъектов (еще раз отметим, что эти термины похожи, но
1 Спиридонова А В Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и анти-
монопольное регулирование. Автореф дисс канд. юрид. наук Челябинск, 2007 С 20
2 Конкурентное право Российской Федерации Учебное пособие для вузов/Н В Васильева.
Ю Ю Горячева, Н Г Доронина и др; подред Н И Клейн, Н Е Фонаревой. М Логос, 1999
С 30, Лаптев В.В. Акционерное право М.: Юридическая фирма «Контракт», Инфра М,
1999. С 96, 97; Тотьев К.Ю Указ соч С 37; Городулин К В Правовой статус аффилиро-
ванных лиц по российскому законодательству Автореф дисс канд юрид наук М ,
2007 С. 19
3 СпиридоноваА В Указ соч. С 19.
-114-
не тождественны) КВ. Городулин считает допустимым расширитель-
ное толкование понятия «аффилированные лица» путем включения в
него таких юридических связей, как материальная, организационно-
правовая (или корпоративная), трудовая зависимость, семейные отно-
шения1. ИС. Шиткина высказывается за конкретизацию социальных
связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической само-
стоятельностью участников оборота для тех или иных случаев По ее
мнению, введение унифицированной категории аффилированных лиц
и всеобщее ее применение вряд ли целесообразно.
На мой взгляд, для удобства обозначения общего интереса некон-
курирующих участников торгов допустимо использовать термин
«взаимосвязанные лица», хотя он и не имеет легальной дефиниции,
но по смысловому значению охватывает и группу лиц, и аффилиро-
ванных лиц, и взаимозависимых лиц. Применяя такую терминоло-
гию, можно намеренно уйти от конкретизации существующих меж-
ду субъектами различного рода связей, чтобы по возможности
охватить все формы проявления «неконкурентных» торгов.
Конечно, появление новой категории «взаимосвязанных лиц», на-
ряду с «группой лиц», «взаимозависимыми» и «аффилированными»
лицами, усложнит понятийный аппарат отечественного законода-
тельства. Но обойтись без этого нового термина, на мой взгляд, никак
не удастся
Для иллюстрации этого тезиса можно привести довольно веский
аргумент. Так, в ходе конкурсного производства в отношении ОАО
«Воронежский завод полупроводниковых приборов» все претенден-
ты на участие в аукционе поручили представительство своих инте-
ресов одному и тому же гражданину. В результате выдачи доверен-
ностей на участие в аукционе одному и тому же представителю
претенденты не стали аффилированными, не образовали группу лиц
и не отвечают признакам взаимозависимости. Тем не менее, суд при-
шел к справедливому выводу, что одно и то же лицо не может высту-
пать на торгах представителем всех претендентов Торги были ква-
лифицированы судом как несостоявшиеся в связи с отсутствием
состязательности участников1 2 3. Хотя, как уже говорилось ранее, суду
следовало квалифицировать такие торги как недействительные.
1 Городулин К В Указ соч С 11
2 Шиткина И С. Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы
предпринимательского объединения Автореф дисс д-ра юрид наук М . 2006 С 38
3 Постановление ФАС Центрального округа от 1 июля 2008 г по делу № А14-
5262/2007/231/13
-115-
Отметим, что некоторое время назад отказ в допуске к участию в
торгах аффилированным лицам был обычным явлением. Заявки и
предложения аффилированных лиц рассматривались как поданные
от имени одного лица, причем интересно отметить, что сама по себе
аффилированность могла оцениваться в очень широком смысле. Так,
по мотиву непредставления заявления об отсутствия аффилирован-
ности претенденту было отказано в допуске к участию в аукционе на
право заключения инвестиционного контракта на реализацию инве-
стиционного проекта. Помимо этого формального основания органи-
затор торгов обратил внимание на то обстоятельство, что два претен-
дента на участие в аукционе были зарегистрированы по одному и
тому же адресу и имели один номер телефона1.
В п. 1.8 Положения о подрядных торгах в Российской Федерации,
утв. распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13 апре-
ля 1993 г. № 660-р/18-72 предусмотрен запрет на участие в торгах
предприятий и фирм, имеющих непосредственную организационно-
правовую и финансовую зависимость друг от друга, выраженную в
форме актов учредительства, финансового участия, холдинга и пр.
Эти примеры еще раз подтверждают ранее высказанный тезис о не-
обходимости использования понятия «взаумосвязанные лица», охва-
тывающего разнообразные виды связей между участниками торгов3
По справедливому замечанию М.Е. Куклы, взаимосвязанные лица
превращают торги в формальную процедуру, своеобразную имита-
цию конкурентной борьбы Это лишает торги их сущностного назна-
чения, состоящего в выявлении наиболее выгодных предложений
лиц, намеревающихся заключить договор по результатам торгов4
Однако вопрос о правовых последствиях подобных торгов является
неоднозначным М Е. Кукла полагает, что подача заявки на участие в
торгах без цели победить в них представляет собой сделку, соверша-
емую без намерения создать соответствующие ей правовые послед-
ствия5. Сделка является мнимой, если воля обеих сторон не направ-
-116-
лена на возникновение соответствующих правовых последствий1.
Подобная мнимая сделка является ничтожной Но, во-первых, со-
мнительно в силу сложности предмета доказывания отклонение за-
явки участника лишь по данному основанию, во-вторых, отклонен-
ная заявка не порочит всей процедуры торгов, торги по другим
заявкам могут продолжаться при условии, что осталось хотя бы две
заявки Если же в результате отклонения заявки одного из взаимо-
связанных участников на торгах остается только одна заявка, торги
следует считать несостоявшимися
Вправе ли конкурсная (аукционная) комиссия отказать в приеме
заявок от взаимосвязанных участников торгов’ С одной стороны, да-
же если для участия в торгах подали заявки организации, входящие
в одну группу лиц, необходимо доказать недобросовестность их дей-
ствий - наличие сговора, направленного на ограничение конкурен-
ции на торгах. С другой стороны, итоги таких торгов можно предуга-
дать еще до начала процедуры оценки и сопоставления конкурсных
(аукционных) заявок
Следует оговориться, что при проведении торгов, организуемых
для удовлетворения частных интересов, заказчик вправе установить
практически любые требования к участникам торгов Различного ро-
да ограничения по допуску к участию в торгах взаимосвязанных лиц
законодательству не противоречат, а, следовательно, могут быть ус-
тановлены в извещении о торгах либо в конкурсной (аукционной) до-
кументации.
Самая противоречивая ситуация складывается в настоящее вре-
мя при проведении торгов в сфере размещения государственных или
муниципальных заказов. В ранее действовавшем законодательстве
существовало правило, согласно которому участники торгов (кон-
курса), входящие в одну группу лиц, рассматривались как одно лицо,
а торги (конкурс), в котором участвовал только один поставщик или
одна группа лиц, признавались несостоявшимися2. Сейчас требова-
ния к участникам размещения заказа при проведении торгов преду-
смотрены законом исчерпывающим образом, устанавливать иные
требования, в том числе касательно участия в торгах взаимосвязан-
ных лиц (аффилированных или являющихся участниками одной
группы лиц), запрещено. Естественно, отказ в допуске к участию в
торгах по основаниям, не предусмотренным в ст. 11,12 Закона о раз-
мещении заказов, запрещен
С экономических позиций, конечно, нет необходимости призна-
вать государственные торги несостоявшимися по причине наличия
на них только одной заявки или только одного участника. С юридиче-
ских позиций условие об одном участнике несложно обойти. Д В Са-
фина верно отмечает, что заинтересованное лицо может выставить
свой интерес дважды, от своего имени и через компанию, с которой
оно договаривается о ее формальном участии в торгах1. Для сравне-
ния отметим, что согласно ч 2 ст. 6 Закона Республики Казахстан от
21 июля 2007 г. № 303 «О государственных закупках» потенциальный
поставщик и его аффилированное лицо не имеют права участвовать
в одном конкурсе (лоте).
Иными словами, нет нужды каким-то образом квалифицировать
взаимосвязанных участников торгов в качестве чего-то или кого-то,
на торгах по одному лоту их просто не должно быть. На мой взгляд,
эта норма могла бы без труда быть имплементирована и в наше зако-
нодательство.
Тем не менее, нередко условия конкурсной документации преду-
сматривают, что аффилированные лица рассматриваются как один
участник торгов. В других случаях заказчики торгов используют бо-
лее обобщенные формулировки, например, не допускается участие в
конкурсе участника, который может оказывать влияние на должно-
стных лиц заказчика, организатора торгов, а также их сотрудников и
аффилированных лиц Иногда от участников торгов требуется сооб-
щить сведения об их дочерних и зависимых предприятиях, аффили-
рованных лицах.
Такие сведения, на мой взгляд, могут сообщаться исключительно
в добровольном (инициативном) порядке, они не должны оказывать
влияния на результаты оценки конкурсных заявок В практике про-
ведения торгов их именуют «желательными» требованиями со сторо-
ны заказчика торгов. Заказчик в данной информации заинтересован,
но на ее представлении не настаивает и готов согласиться с ее отсут-
ствием или сообщением данных сведений не в полном объеме.
В связи с вышеизложенным четко институционализируются две
проблемы: 1) в торгах принимают участие лица, связанные между
собой; 2) участники торгов взаимосвязаны с их организатором или
1 Сафина Д В Указ. соч. С. 157
-118-
заказчиком. Интересно, что взаимосвязанными (в данном контексте -
аффилированными) с заказчиками торгов чаще всего оказываются
государственные или муниципальные унитарные предприятия, уч-
режденные от имени государства или муниципального образования
тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения
конкретного заказа. Участие компаний, связанных каким-либо обра-
зом с организаторами или заказчиками торгов, подпадает под за-
прет, сформулированный как координация организаторами торгов
или заказчиками деятельности участников торгов (подл 1ч 1 ст. 17
Закона о защите конкуренции).
Согласно разъяснительному письму ФАС России Комитету г. Моск-
вы по организации и проведению конкурсов и аукционов от 21 апре-
ля 2005 г. № 77-16-580/5 участие в конкурсе двух организаций (помимо
остальных участников конкурса), которые являются аффилированны-
ми лицами по отношению друг к другу, не является нарушением
антимонопольного законодательства. Конкурс будет признан несо-
стоявшимся, если в нем участвовали только претенденты, составля-
ющие группу лиц Действия организаторов конкурсов, направленные
на отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих
группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей, рас-
сматриваются антимонопольным органом как необоснованное огра-
ничение доступа к участию в конкурсе.
Тем не менее, какую бы из обозначенных проблем мы ни рассмат-
ривали, в условиях ныне действующего законодательства нет доста-
точных оснований признавать «неконкурентные» торги несостояв-
шимися В первом случае, когда заказчик устанавливает запрет на
участие в торгах аффилированных лиц, либо квалифицирует их в
качестве единого участника торгов, заинтересованное лицо, в том
числе антимонопольный орган, вправе обратиться в суд с иском о
признании торгов недействителънъши (ч. 6 ст. 12 Закона о размеще-
нии заказов). Ведь в сфере размещения государственного и муници-
пального заказа установление таких ограничений неправомерно. Во
втором случае, когда имеет место координация деятельности участ-
ников торгов, связанных с их заказчиком или организатором, заин-
тересованное лицо, в том числе антимонопольный орган, может тре-
бовать признания торгов недейст&ителънылш в судебном порядке
(ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции).
Итак, можно сделать ряд основных выводов «Неконкурентные тор-
ги» противоречат сущности торгов как особого способа заключения дого-
вора, поэтому являются недействительными, но только в силу решения
суда, принятого по иску заинтересованного лица (п 1 ст. 449 ГК РФ).
-119-
Наиболее распространенной формой проявления «неконкурент-
ных» торгов является пассивное поведение их участников (всех либо
всех, кроме одного), которое приводит к тому, что цена продажи (по-
купки) предмета торгов остается неизменной либо изменяется на не-
значительную величину.
Причина, по которой участники «неконкурентных» торгов не за-
интересованы в состязательности друг с другом, заключается в их
взаимосвязанности по различным основаниям (принадлежность к
одной группе лиц, аффилированность, взаимозависимость и пр.)
Устранение взаимосвязанных участников с торгов в процессе их
проведения (например, путем отклонения их заявок либо путем при-
знания их единым участником торгов) возможно только на торгах,
организуемых для удовлетворения частных интересов. В сфере раз-
мещения государственных и муниципальных заказов подобные огра-
ничения противоречат действующему законодательству
§6 . ОТГРАНИЧЕНИЕ ТОРГОВ
ОТ ДРУГИХ СПОСОБОВ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА
Наиболее близкими к процедуре проведения торгов являются та-
кие способы заключения договоров, как приглашение делать предло-
жения, продажа посредством публичного предложения, продажа без
объявления цены, которые следует проанализировать более подробно.
Приглашение делать предложения, запрос предложений или аль-
тернативные/конкурирующие технико-экономические предложения
относится к числу так называемых «простых конкурентных спосо-
бов» заключения договора По большому счету, подходы к установле-
нию отборочных и оценочных критериев, ранжированию заявок уча-
стников как в процессе проведения торгов, так и при запросе
предложений применяются одни и те же.
На первый взгляд, приглашение делать предложения идентично
процедуре запроса котировок (цен), используемой в сфере размеще-
ния государственного (муниципального) заказа, и не только. Запрос
котировок не является разновидностью торгов (подл. 2 ч. 1 ст. 10 За-
кона о размещении заказов), он используется только как способ це-
нового соревнования (при сумме контракта до 500 тыс руб.) по това-
рам, работам, услугам, для которых есть функционирующий рынок
(ст. 42 Закона о размещении заказов). Приглашение делать предло-
жения (запрос предложений) не ограничено суммой и (или) наличи-
-120-
ем функционирующего рынка товаров (работ, услуг), и, тем более,
бюджетными источниками финансирования, поэтому сфера приме-
нения данной процедуры значительно шире, чем у запроса котиро-
вок. Кроме того, по результатам запроса котировок государственный
(муниципальный) заказчик обязан заключить государственный (му-
ниципальный) контракт с лучшей (наиболее дешевой) котировочной
заявкой, а инициатор запроса предложений такого обязательства на
себя не принимает.
Далеко не всегда запрос предложений нацелен на выбор контра-
гента для заключения с ним конкретного договора. Если лицо, заин-
тересованное в заключении договора, не располагает конкретной ин-
формацией об инфраструктуре рынка, среднерыночных ценах на
товары, климатических особенностях выполнения работ и пр., запрос
предложений превращается в процесс принятия решения о прием-
лемых условиях будущего договора, который впоследствии может
быть заключен даже с лицом, не принимавшим участия в процедуре
запроса предложений.
Для сравнения отметим, что по законодательству Республики Та-
джикистан запрос предложений квалифицируется как один из мето-
дов альтернативных закупок наряду с двухэтапными торгами, за-
просом котировок и закупками из единственного источника. Имеется
в виду, что запрос предложений, в первую очередь, является альтер-
нативой торгам Агентство по закупкам товаров, работ, услуг при
Правительстве Республики Таджикистан может проводить запрос
предложений в случае, если товары (работы, услуги) по причине их
высокосложного или специализированного характера имеются в на-
личии у ограниченного круга поставщиков (подрядчиков), а время и
расходы на рассмотрение и оценку большого количества тендерных
заявок будут несоизмеримы со стоимостью закупаемых товаров (ра-
бот, услуг). Запросы предложений направляются такому количество
поставщиков (подрядчиков), которое будет сочтено практически це-
лесообразным, так как проведение запроса предложений основано на
принципе достижения экономичности и эффективности1.
Таким образом, путем запроса предложений в Республике Таджи-
кистан может размещаться государственный заказ, что не характер-
но для отечественного законодательства, предусматривающего в ка-
честве альтернативы торгам запрос котировок, размещение заказа у
-121-
единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и размещение
заказа на товарных биржах (ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов).
В последние годы такая процедура выбора контрагентов, как
«приглашение делать предложения» получила широкое распростра-
нение практически во всех сферах предпринимательской деятельно-
сти Она используется многими организациями, ранее входившими в
группу РАО «ЕЭС России», где считается одним из видов регламенти-
рованных внеконкурсных закупок товаров, работ и услуг. Выбор кон-
трагентов посредством направления (объявления) им предложений
делать оферты предусмотрен Единым регламентом договорной рабо-
ты ОАО «ТНК-ВР Менеджмент». Он рассматривается как самостоя-
тельный способ заключения договора, не тождественный аукциону
или конкурсу. Данную процедуру используют подразделения Сбер-
банка России, ОАО «Мобильные Телесистемы», ОАО «Международ-
ный аэропорт «Шереметьево», ООО «ИКЕА Торговля и недвижи-
мость» и другие крупные отечественные компании. Сколько-нибудь
единообразной судебной практики по спорам в связи с запросом пред-
ложений пока не сложилось1. Пожалуй, единственным судебным ак-
том, который и послужил поводом для данного сравнительного иссле-
дования, является постановление ФАС Московского округа от 19
ноября 2007 г. № КГ-А40/11691-07 по делу № А40-7464/07-55-74.
Как правило, инициатор выдвижения предложений (оферт) в со-
общении о проведении этой процедуры указывает, что она не явля-
ется конкурсом, публичным конкурсом (ст. 447-449, 1057-1061 ГК
РФ) и не налагает на него гражданско-правовых обязательств.
Причем если существует срочная потребность в приобретении то-
варов, работ или услуг, заказчик может ограничиться проведением
конкурентных переговоров с потенциальными контрагентами, на ос-
новании которых и заключает договор. Переговоры могут быть одно-
временными (параллельно со всеми потенциальными контрагента-
ми) и последовательными. Конкурентные переговоры обычно
используются для заключения договора возмездного оказания услуг,
но чаще всего они являются составным элементом процедуры запро-
са предложений
По мнению В В. Романовой, конкурентные переговоры являются осо-
бой формой торгов, не предусмотренной в п 4 ст. 447 ГК РФ2. Г.А Суха-
д ольский определяет торги как способ заключения договора на любой
См также Беляева О А Приглашение делать предложения и торги вопросы разграничения//
Хозяйство и право 2009 №11 С 126-131
-122-
конкурентной основе1. На мой взгляд, это не так. Подобные переговоры
наряду с торгами являются способом определения будущего контраген-
та, способом заключения договора. Способы заключения договоров в со-
временной предпринимательской практике отличаются значительным
многообразием, и далеко не всегда представляют собой какую-либо раз-
новидность торгов Как правило, хозяйствующие субъекты могут по
своему усмотрению выбирать наилучшего контрагента в ситуации, ког-
да заключение договора исключительно по итогам торгов законодатель-
ством не предусмотрено
Приглашение делать предложения приближено к такому способу
заключения договора, как торги Для верной квалификации целесооб-
разно рассмотреть и общие, и отличительные черты этих процедур оп-
ределения наилучшего контрагента Как отмечает АН Кучер, проце-
дура приглашения делать предложения является более гибкой и менее
формализованной, чем заключение договора по результатам торгов2.
Основным отличием запроса предложений от торгов традиционно
считается отсутствие обязательства заказчика заключить договор с
лицом, чья заявка (предложение) заняла верхнюю позицию в ранжи-
ровке (заявка, которой присвоен первый номер). Однако это весьма
условное различие. Участники торгов тоже не могут требовать от их
организатора проведения торгов и вынесения решения о выборе их
победителя в соответствии с условиями извещения. Организатор
торгов в любое время может отказаться от их проведения, отличают-
ся лишь последствия такого отказа в зависимости от вида торгов (за-
крытые или открытые), а также от срока соответствующего заявле-
ния (п. 3 ст. 448 ГК РФ). Поэтому участники торгов могут оказаться в
таком же уязвимом положении, как и лица, направившие свои пред-
ложения в рамках процедуры «приглашение делать предложения»
Ведь они тратят на подготовку и участие в торгах определенные
средства и в случае проигрыша их теряют, так что участие в торгах
носит весьма рисковый характер3.
-123-
Участник торгов также не несет обязательств в рамках проведе-
ния торгов, представление требуемых документов и внесение задат-
ка являются его правами, но не обязанностями Этими действиями он
лишь реализует свое право на участие в торгах Претендент, подав-
ший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден
к участию в самих торгах Он вправе отказаться от участия в торгах
в любое время, а внесенный им задаток подлежит возврату. Наше за-
конодательство не предусматривает санкций по отношению к участ-
никам торгов, отозвавшим свои заявки до окончания торгов, т.е. до
объявления их победителя. Напротив, есть нормы, обязывающие ор-
ганизатора торгов возвратить внесенный задаток (обеспечение заяв-
ки) участникам торгов, отозвавшим свои конкурсные или аукцион-
ные заявки1.
Проблема отзыва предложений разрешается в рамках процедуры
«приглашения делать предложения». Как правило, условия пригла-
шения требуют представления предложений в форме «твердых»
оферт, т.е. с указанием срока их действительности2.
Как и торги, запрос предложений может быть открытым (с публи-
кацией извещения в печатных средствах массовой информации и
(или) в сети Интернет) и закрытым (с участием лиц, заранее полу-
чивших персональное приглашение к участию в запросе). Решение о
принятии конкретного предложения принимается на коллегиальной
основе конкурсной, договорной комиссией или комиссией по прове-
дению закупок товаров, работ и услуг - это, как правило, структур-
ное подразделение инициатора запроса предложений.
По своей юридической природе и, соответственно, по правовым
последствиям приглашение делать предложения и извещение о
предстоящих торгах тождественны друг другу. Извещение о торгах -
это односторонняя сделка организатора, с которой начинаются тор-
ги, ее последствием является приглашение делать оферты, т.е. пода-
вать заявки (предложения). Приглашение сделать оферты или вызов
на оферту означают, что инициатива вступления в договорные отно-
- 124-
шения должна исходить от противоположной стороны, адресата дан-
ного приглашения.
Лицо, приглашающее делать оферты в соответствии с процеду-
рой «приглашение делать предложения», может принять любую из
них (она будет признана офертой для акцепта), т.е. не обязательно
ту, что содержит наилучшие условия Оно также может отклонить
любую оферту и даже отказаться от заключения договора со всеми
участниками этой процедуры. Важно отметить, что, отклоняя пред-
ложения участников, договорная (конкурсная, закупочная и т.п) ко-
миссия не обязана информировать кого бы то ни было о причинах
своих решений.
При проведении торгов, напротив, организатор обязан следовать
законодательно установленным правилам проведения торгов, в пер-
вую очередь, он должен определить победителя торгов с учетом за-
ранее установленных критериев отбора. При этом следует различать
отборочные и оценочные критерии. Отборочные критерии предназ-
начены для перевода претендентов на участие в конкурсе в разряд
его непосредственных участников Отклонить заявку на участие в
торгах можно, если она формально не соответствует конкурсным или
аукционным требованиям (например, к заявке не приложены все или
некоторые требуемые документы). Иными словами, предложение
нельзя отклонить произвольно, необходима соответствующая моти-
вировка отказа в допуске к участию в торгах. Что касается оценоч-
ных критериев, то они применяются в отношении предложений, до-
пущенных к торгам, и предназначены для выявления наилучшего
предложения (заявки) Поэтому в документации о торгах указывает-
ся не только перечень критериев, но и их значимость (чаще всего, ко-
личество баллов или процентное соотношение). Произвольный под-
ход к применению оценочных критериев противоречит правовой
природе торгов.
В особенности это проявляется в процессе проведения конкурсных
торгов. Так, признать участника конкурса победителем можно лишь
по итогам сравнительной оценки его предложения с предложениями,
исходящими от других участников, на основе всех заранее объявлен-
ных конкурсных критериев. Таким образом, в конкурсе побеждает не
любое предложение, а лучшее по совокупности ранее объявленных
организатором торгов критериев По запросу проигравшего конкурс
участника комиссия обязана проинформировать его о результатах
сопоставления и оценки конкурсных заявок, т е о результатах приня-
того решения об определении победителя торгов. Проведение торгов
исключает последующие переговоры об их результатах
-125-
Выбор наилучшей оферты не означает, что лицо, инициировав-
шее запрос предложений, обязано заключить договор. Напротив,
возможна встречная оферта, переход к проведению переговоров в
отношении условий будущего договора. Причем стороны могут в лю-
бом объеме отклониться от содержания самой оферты В свою оче-
редь, если право на заключение договора было предметом торгов, то
отступление от условий заявки, которой присвоен первый номер (за-
явки, признанной победителем торгов), недопустимо. В противном
случае торги, а, следовательно, и договор, заключенный по их ито-
гам, могут быть признаны недействительными по иску заинтересо-
ванного лица (например, любого проигравшего торги участника).
По окончании торгов стороны обязаны заключить договор в тече-
ние 20 дней или иного указанного в извещении срока (п. 5 ст. 448 ГК
РФ). Запрос предложений, напротив, часто оканчивается не заклю-
чением договора, а оформлением какого-либо преддоговорного со-
глашения (допустим, протокола о намерениях, рамочного договора и
т.п). В приглашении делать предложения, как правило, указывается
не конкретный, а предположительный срок заключения договора1.
Еще одним «внешним» отличием запроса предложений от проце-
дуры торгов служит отсутствие задатка - денежной суммы, внесе-
ние которой на счет организатора торгов является одним из необхо-
димых условий допуска претендента к участию в торгах (п. 4 ст. 448
ГК РФ).
Таким образом, руководствуясь ст. 421 ГК РФ (принцип свободы
договора, в частности, свободы в выборе контрагента для вступления
в договорные отношения), следует разграничивать два похожих, но,
тем не менее, самостоятельных способа заключения договора: при-
глашение делать предложения и торги.
Весьма актуальным является вопрос о возможности проведения
запроса предложений или торгов в условиях, когда инициатор запро-
са или заказчик торгов связан идентичными договорными обязатель-
ствами (имеется договор, не расторгнутый сторонами и не окончив-
-126-
шийся по сроку действия). Чаще всего, право, предусмотренное усло-
виями договора, не имеет исключительного характера, кроме, пожа-
луй, эксклюзивных прав агента и принципала в договоре агентирова-
ния (ст. 1007 ГК РФ), пользователя и правообладателя, связанных
договором коммерческой концессии (ст. 1033 ГК РФ) Запрет на поиск
иных альтернативных контрагентов, отказ от права заключения дру-
гих подобных договоров можно рассматривать как ограничение свобо-
ды договора, что, конечно, недопустимо. Предположим, инициатор за-
проса предложений (заказчик торгов) предполагает заключить по
результатам соответствующей процедуры аналогичный договор на
схожего рода услуги и (или) на их дополнительные объемы. Поэтому
проведение торгов или запроса предложений в условиях действующе-
го договора, аналогичного предмету объявленных торгов (запроса
предложений), при определенных условиях допустимо
Ситуации, когда запрос предложений (приглашение делать пред-
ложения) осуществляется в условиях действующего договора, сейчас
не редкость Заинтересованное лицо (инициатор запроса) проводит
его, преследуя, как правило, одну из следующих целей Во-первых,
чтобы подобрать альтернативного контрагента, с которым можно бы-
ло бы вступить в договорные отношения после прекращения действия
существующего договорного обязательства. Во-вторых, если с кон-
трагентом планировалось долгосрочное сотрудничество, в том числе
пролонгация (продление по сроку действия) имеющегося договора,
целесообразно проверить, какие условия исполнения аналогичных
договоров предлагают иные предприниматели Если имеются более
предпочтительные предложения по исполнению подобных договоров,
дальнейшее сотрудничество сторон, возможно, будет прекращено.
Запрос предложений в условиях действующего договора не обя-
зательно нарушает права и законные интересы контрагента. Ведь,
определив наилучшее предложение, можно заключить договор, от-
казавшись от исполнения существующего договора (если односто-
ронний отказ допускается законом в соответствии со ст. 310 ГК РФ),
либо дождавшись окончания срока его действия Наличие такого на-
мерения у инициатора запроса предложений вполне можно предпо-
ложить, поскольку конкретных обязательств по заключению догово-
ра он на себя не принимает
Допустимо также провести аналогию между приглашением де-
лать предложения и такой процедурой, как «сообщение о заинте-
ресованности в проведении конкурса», предусмотренной в ч 5 ст
20 Закона о размещении заказов. Так, в случае, если заказчик не
имеет возможности составить подробные спецификации товаров,
-127-
определить характеристики работ или услуг, он может опублико-
вать (разместить на официальном сайте) сообщение о своей заин-
тересованности в проведении конкурса с указанием срока пред-
ставления предложений. Эти предложения могут учитываться
впоследствии при определении предмета конкурса, но преиму-
ществ для лиц, подавших указанные предложения, Закон не пре-
дусматривает. На практике весьма распространены извещения
(сообщения) о заинтересованности в проведении аукциона, запро-
са котировок, хотя формально подобная процедура установлена
Законом о размещении заказов исключительно в целях подготовки
к проведению конкурса.
Целесообразно провести сравнительный анализ торгов и продажи
посредством публичного предложения, неоднократно упоминаемой
в настоящем исследовании в качестве альтернативного способа за-
ключения договора. Конечно, сравнение необходимо проводить не с
торгами как таковыми, а с одной из их форм - аукционом. Такой ана-
лиз требуется для того, чтобы не допустить смешения схожих проце-
дур заключения договора, а также неверного применения правовых
норм при рассмотрении соответствующих споров.
Продажа посредством публичного предложения упоминается в
нашем законодательстве дважды. Таким способом может продавать-
ся: 1) имущество должника на стадии конкурсного производства, ес-
ли несостоявшимися были признаны первые и повторные торги по
его продаже, и договор купли-продажи не заключен (п. 4 ст. 139 За-
кона о банкротстве)1; 2) государственное или муниципальное имуще-
ство после того, как не состоялся первый (и единственный согласно
Закону о приватизации) аукцион по его реализации2.
-128 -
Однако сфера применения продажи посредством публичного
предложения названными случаями не ограничивается и активно
используется различными хозяйствующими субъектами, в частнос-
ти, посредством публичного предложения продаются некоторые ак-
тивы компаний, функционирующих в электроэнергетике.
Общих правил продажи имущества посредством публичного
предложения действующее законодательство не содержит, а поло-
жения Закона о приватизации и Закона о банкротстве в части регу-
лирования данной процедуры не идентичны друг другу.
Очевидное положение Закона о приватизации о том, что продажа
имущества посредством публичного предложения следует за объявле-
нием несостоявшимся первого и единственного приватизационного
аукциона далеко не всегда верно трактуется судами Так, ФАС Дальне-
восточного округа отметил, что Закон о приватизации не запрещает по-
вторное выставление собственником имущества на аукцион при несо-
стоявшемся первом аукционе, поэтому необязательно продавать
имущество посредством публичного предложения после первых же не-
состоявшихся аукционных торгов1. Подобная позиция суда представ-
ляется весьма спорной, поскольку отсутствие в Законе о приватизации
разрешения на проведение повторного аукциона следует рассматри-
вать как запрет на такое действие. Данный вывод обусловлен опреде-
ленной спецификой законодательства о приватизации: хотя привати-
зационный процесс базируется на многих принципах гражданского
права, все же он носит и административно-правовой характер2.
В нормах Закона о приватизации имеется широкий инструмента-
рий способов продажи государственного и муниципального имущест-
ва3 Продажа может осуществляться поэтапно с использованием ус-
тановленных Законом процедур: аукцион - продажа имущества
посредством публичного предложения - продажа имущества без
объявления цены Каждая последующая процедура применяется в
-129-
случае, если не увенчалась успехом предыдущая, т.е. имущество не
было продано (приватизировано). В частности, неправомерно вслед
за несостоявшимся аукционом продавать государственное или муни-
ципальное имущество без объявления цены, пропуская при этом
процедуру продажи посредством публичного предложения
Аукцион и продажа посредством публичного предложения явля-
ются самостоятельными способами приватизации, хотя у них есть
ряд общих черт. Данные процедуры проводятся одним и тем же про-
давцом; в отношении одного и того же имущества, в случае, если
предшествующий способ приватизации себя не оправдал, т.е. имуще-
ство не выбыло из государственной (муниципальной) собственности1.
Продажа посредством публичного предложения представляет со-
бой публичную оферту (п. 1 ст. 23 Закона о приватизации, п. 2 ст. 437
ГК РФ) В свою очередь, зарегистрированная заявка является при-
нятием публичного предложения (акцептом) о заключении договора
купли-продажи государственного или муниципального имущества.
В заявке должно содержаться указание на то, что претендент полно-
стью и безоговорочно принимает публичное предложение о продаже
имущества, ознакомлен с проектом договора купли-продажи имуще-
ства, опубликованным одновременно с информационным сообщени-
ем, и обязуется заключи 1ь договор по указанной в нем цене предло-
жения2
Здесь наблюдается проявление принципа «зеркального соответ-
ствия» акцепта оферте, которого придерживается отечественное за-
конодательство, требуя, чтобы акцепт был полным и безоговороч-
ным, и признавая акцепт на иных условиях контрофертой (ст. 438,
443 ГК РФ). «Зеркальное соответствие» означает, что договор может
быть заключен только при полном совпадении волеизъявления сто-
рон, т.е. при достижении полного согласия относительно всех усло-
вий договора.
М.И. Брагинский точно отметил, что «из двух конститутивных
признаков торгов - публичности и состязательности - при продаже
имущества посредством публичной оферты сохраняется только один -
-130-
публичность В этом случае признак состязательности отсутству-
ет»1. В.В Долинская также подчеркивает, что именно наличием эле-
мента состязательности заключение договора на торгах отличается
от обычного способа возникновения договорных обязательств путем
акцепта оферты2
Безусловно, эти суждения верны Но, на мой взгляд, некая состя-
зательность публичному предложению все же свойственна, а потому
данная процедура в некотором смысле схожа с аукционом. Состяза-
тельность выражается здесь не в предложении наиболее высокой це-
ны, а в скорости подачи заявки, так как приоритетное право на за-
ключение договора купли-продажи имущества отдается тому лицу,
которое первым предложит заплатить за него цену первоначального
предложения3. При продаже посредством публичного предложения
состязательность потенциальных покупателей, конечно, минимизи-
рована, ведь данный способ продажи используется лишь тогда, когда
аукционные торги не состоялись, по этой причине процедура реали-
зации имущества существенно упрощена.
Тем не менее, есть ситуации, со всей очевидностью демонстриру-
ющие состязательный характер продажи имущества посредством
публичного предложения. Так, нередки случаи, когда на приватиза-
ционный аукцион не подается ни одной заявки, а в ходе процедуры
продажи имущества путем публичного предложения к продавцу вы-
страивается очередь из претендентов. Интересно, что конкуренция
между двумя и более потенциальными покупателями государствен-
ного (муниципального) имущества делает невозможным объективное
определение той заявки, которая должна быть зарегистрирована,
поскольку порядок проведения продажи посредством публичного
предложения в такой ситуации законодательством не определен. По
большому счету, в подобном случае первая заявка должна прини-
маться от того представителя, который фактически сумел первым
войти в помещение (комнату) приема заявок и первым положить
свою заявку на стол регистратору (представителю или сотруднику
продавца).
Понятно, что использование того или иного способа приватизации
должно преследовать цель продажи имущества по максимально выгод-
-131-
ной для продавца и адекватной состоянию рынка цене. Но на д еле выхо-
дит, что наличие нескольких претендентов на приобретение имущества
само по себе еще не свидетельствует о незаконности продажи государ-
ственного или муниципального имущества посредством публичного
предложения, если первоначально имелись условия для выбора такого
способа приватизации (признание ранее объявленного аукциона несо-
стоявшимся). Поэтому утверждение о необходимости проведения по-
вторного аукциона в связи с наличием нескольких покупателей имуще-
ства не будет основано на нормах Закона о приватизации
В то же время факт наличия нескольких потенциальных покупа-
телей со всей очевидностью свидетельствует о том, что такой способ
приватизации, как продажа путем публичного предложения, не со-
ответствует уровню коммерческого спроса в отношении имущества и
неминуемо ведет к его отчуждению по заниженной цене.
Следовательно, наличие нескольких претендентов на приобрете-
ние подлежащего продаже государственного или муниципального
имущества является предпосылкой для такого способа приватизации
государственного имущества, как торги Поэтому, как показывает су-
дебно-арбитражная практика по данной категории споров, Закон о
приватизации в этой части нуждается в совершенствовании1. На мой
взгляд, целесообразно законодательно установить обязательное дву-
кратное проведение приватизационного аукциона (первого и повтор-
ного) и лишь после того, как повторный аукцион не состоялся, перехо-
дить к процедуре продажи посредством публичного предложения
Что касается использования публичного предложения в ходе бан-
кротства, то продажа имущества должника на стадии внешнего уп-
равления осуществляется путем проведения первых и повторных
торгов (п 18 ст. 110 Закона о банкротстве). Закон не описьшает воз-
можные действия внешнего управляющего на случай, если и первые,
и повторные торги не состоятся ввиду полного отсутствия заявок от
претендентов. Поэтому следует предположить, что безуспешное
проведение повторных торгов в период внешнего управления долж-
но означать принципиальный отказ собрания (или комитета) креди-
торов от реализации имущества должника как таковой.
В то же время отказаться от реализации имущества должника в
период конкурсного производства невозможно, так как в любом слу-
-132-
чае конкурсному управляющему необходимо собрать денежные
средства на осуществление расчетов с кредиторами. Поэтому если
торги в ходе конкурсного производства дважды не состоятся (ни по-
бедитель торгов, ни второй участник, ни единственный участник не
заключат договор купли-продажи, либо на торги не будет подано ни
одной заявки), конкурсный управляющий должен реализовать иму-
щество должника посредством публичного предложения
Управляющий, публикуя извещение о продаже имущества долж-
ника посредством публичного предложения, обязан сообщить о на-
чальной цене продажи, величине и периодах ее последовательного
снижения. Если заявок о приобретении имущества не поступает, це-
на снижается в порядке, установленном в сообщении, и начинается
новый период ожидания заявок от заинтересованных лиц Покупате-
лем признается тот, кто первым подаст заявку о приобретении иму-
щества по цене, которая не ниже начальной в данном периоде. В от-
личие от приватизационного законодательства, в Законе о
банкротстве не предусмотрена так называемая «цена отсечения»
(минимальная цена, по которой может быть продано приватизируе-
мое имущество). На мой взгляд, аналогом «цены отсечения» являет-
ся минимальная цена продажи, определенная органами управления
должника Однако существует и противоположная позиция Так,
ФАС Северо-Кавказского округа отметил, что согласование мини-
мальной цены продажи имущества, не проданного на торгах и подле-
жащего продаже посредством публичного предложения, с органами
управления должника законодательством не предусмотрено1.
Необходимость четкого разграничения аукциона и продажи по-
средством публичного предложения продиктована рядом причин
Так, в судебно-арбитражной практике отсутствует единообразный
подход к рассмотрению подобных споров. В одних случаях суды
обоснованно отказываются квалифицировать продажу посредством
публичного предложения как торги2; в других - рассматривают спо-
ры, связанные с этой процедурой, по правилам, установленным для
оспаривания торгов3.
-133-
Кроме того, дословная формулировка п. 4 ст. 139 Закона о бан-
кротстве звучит как «торги по продаже имущества должника по-
средством публичного предложения» Регулирование данной проце-
дуры в Законе о банкротстве является отсылочным, к ней должны
применяться практически все положения ст. НО, регламентирую-
щей именно порядок проведения торгов
Представляется, что это не совсем верный подход, продажа по-
средством публичного предложения разновидностью торгов не явля-
ется, хотя бы потому, что она не соответствует многим формальным
характеристикам торгов1.
Во-первых, аукцион и в процессе приватизации, и в ходе банкрот-
ства проводится с обязательным внесением задатков претендентами
на участие в нем Продажа имущества посредством публичного
предложения сбор задатков не предусматривает. Причина этого
весьма проста. Проведение аукциона является процессом довольно
длительным: извещение об аукционе - проведение аукциона и опре-
деление его победителя - оформление результатов аукциона - за-
ключение договора с победителем. Условием допуска претендента к
участию в аукционе среди прочего является своевременное внесение
им задатка. При продаже имущества посредством публичного пред-
ложения сравнение заявок не осуществляется, а сама процедура
прекращается в момент регистрации первой заявки (акцепта пуб-
личной оферты).
Во-вторых, аукцион - это «очная» процедура. Аукцион, проводи-
мый с подачей предложений о цене в открытой форме, предполагает
совместное присутствие участников на аукционе для устного сообще-
ния аукционисту своих ценовых предложений. Если же ценовые пред-
ложения подаются участниками аукциона в закрытой форме (в запе-
Интересно отметить, что продажа имущества через публичное предложение упоминается в
законодательстве Республики Узбекистан, в котором также наблюдается повсеместное
смешение понятий. В частности, в постановлении Кабинета Министров Республики Узбеки-
стан от 18 апреля 2003 г. № 188 О мерах повышения эффективности проводимой реструк-
туризации и финансового оздоровления экономически несостоятельных предприятий»
(ИПС “Законодательство стран СНГ») реализация имущества на основании публичного
предложения рассматривается одновременно в трех значениях как процедура, отличная от
аукционных торгов, как прямые торги при условии публичной оферты и как прямой договор
на условиях публичной оферты.
В Республике Молдова продажа посредством публичного предложения представляет со-
бой способ приватизации, при котором акции государства выставляются для продажи граж-
данам Республики Молдова на определенный срок по установленной цене через финансо
вое учреждение, имеющее сеть филиалов на территории республики (п 2 постановления
Правительства Республики Молдова от 8 апреля 1998 г. №396 “Об утверждении Положения
о продаже акций посредством публичного предложения» // ИПС «Законодательство стран
-134-
читанных конвертах), то на аукционе «совместно присутствуют» не са-
ми участники, а их закрытые письменные предложения Одновремен-
ное вскрытие конвертов в день проведения аукциона нацелено на
сравнение этих пред ложений и определение наилучшего из них.
При продаже имущества посредством публичного предложения
заявки не соревнуются друг с другом ни устно, ни при одновремен-
ном их оглашении Даже если предположить, что участников этой
процедуры будет два и более, она пройдет в «заочной» форме. Алго-
ритм ее проведения будет следующим: сообщение о продаже - заяв-
ка - регистрация заявки - заключение договора; либо: сообщение о
продаже - заявка - отказ в регистрации заявки - следующая по оче-
редности заявка - заключение договора. В любом случае заявки не
рассматриваются совместно, а только по очередности, т.е. последую-
щая заявка рассматривается организатором процедуры лишь при
условии отказа в регистрации предыдущей заявки
В-третьих, аукцион проводится в точном соответствии с теми ус-
ловиями, что были ранее объявлены в информационном сообщении.
Основополагающее условие аукциона - начальная цена имущества,
которая должна повышаться участниками в ходе проведения аукци-
онных торгов Если для участия в аукционе подана одна заявка или
не подано ни одной заявки, аукцион признается несостоявшимся.
Иными словами, процедура завершается, так и не начавшись, аукци-
он объявлен, но не проведен Изменить условия аукциона, чтобы сти-
мулировать потенциальных претендентов к подаче заявок, органи-
затор не вправе.
В свою очередь, продажа имущества посредством публичного
предложения в связи с отсутствием заявок не заканчивается. Она
разделена на периоды, по истечении каждого из которых цена пред-
ложения последовательно снижается на заранее объявленную вели-
чину1. Поэтому акцептом публичного предложения является заявка
о приобретении государственного или муниципального имущества по
цене, установленной в текущем периоде.
В-четвертых, публичное предложение о продаже государствен-
ного или муниципального имущества является публичной офертой
-135-
(п. 1 ст. 23 Закона о приватизации), в то время как извещение о пред-
стоящих торгах такого значения не имеет. Последствием извещения
о торгах является приглашение сделать оферты (вызов на оферту).
В-пятых, при публичном предложении государственного (муни-
ципального) имущества право его приобретения принадлежит пер-
вому заявителю, поэтому лучшая цена - это всегда цена первона-
чального предложения. В ходе аукционных торгов, напротив,
выявляется наиболее высокая цена, определяемая по результатам
состязания (соревнования, конкуренции) аукционных заявок Если
аукцион проводится с подачей ценовых предложений в открытой
форме, сначала участники путем поднятия карточек подтверждают
начальную цену. Затем они заявляют собственные цены, повышая их
в соответствии с «шагом» аукциона либо путем оглашения цены в
размере, кратном шагу аукциона. Если же аукцион проводится с ис-
пользованием запечатанных конвертов, то ценовое предложение лю-
бого участника равно либо выше начальной цены продажи1.
Однако в этой части положения Закона о банкротстве отличаются
от приватизационного законодательства. Дело в том, что заявка на
приобретение имущества должника посредством публичного пред-
ложения не совпадает с ценой первоначального предложения, она
должна быть выше ее. Тем не менее, ценовое соревнование между
претендентами отсутствует, поскольку принятие первой заявки оз-
начает прекращение продажи имущества посредством публичного
предложения Иными словами, на стадии конкурсного производства
заявку о приобретении имущества считать акцептом вряд ли воз-
можно, так как она не совпадает с ценой, сообщенной в оферте (пуб-
личном предложении)2.
Предположим, в текущем периоде начальная цена продажи со-
ставляет 1 млн. руб. Сегодня конкурсный управляющий получил за-
явку о приобретении имущества на сумму 1,1 млн руб Следователь-
-136-
но, продажа посредством публичного предложения должна быть ос-
тановлена. Где гарантия того, что на следующий день управляющий
не получит заявку на сумму 1,5 млн руб или больше? На мой взгляд,
положения Закона о банкротстве в этой части непоследовательны
Различия ценовых предложений - предпосылка аукционных торгов,
тем более что Закон о банкротстве упоминает еще и о «победителе
торгов по продаже имущества должника посредством публичного
предложения». Хотя «победителя» в этой процедуре определенно
быть не может по той причине, что сравнение ценовых заявок не про-
изводится, с принятием первой заявки процедура прекращается По-
жалуй, можно говорить о победе над некими гипотетическими сопер-
никами, которые попросту не успели явиться к конкурсному
управляющему со своими заявками.
Поэтому более удачным представляется подход, закрепленный в
Законе о приватизации, публичное предложение суть публичная
оферта, а заявка на приобретение имущества - акцепт этой оферты
Организатор процедуры в таком случае не связан сомнениями отно-
сительно возможной более высокой цены приобретения имущества.
Победителя процедуры Закон о приватизации не упоминает, спра-
ведливо обозначая его термином «покупатель».
Кстати, прежние правила о продаже имущества должника в ходе
внешнего управления были более схожи с аукционом, нежели дейст-
вующие положения Закона о банкротстве1. Так, если торги трижды не
состоялись, собрание (или комитет) кредиторов могло поручить
внешнему управляющему осуществить продажу имущества должни-
ка посредством публичного предложения В этом случае управляю-
щий публиковал сообщение о продаже имущества и в течение одного
месяца собирал поступившие заявки о приобретении имущества За-
тем по результатам сравнения этих заявок управляющим определя-
лась наилучшая цена, в соответствии с которой с ее заявителем и за-
ключался договор купли-продажи. Таким образом, элементом
сравнения ценовых предложений, правда, без каких-либо формаль-
ностей, характерных для аукциона, публичное предложение имуще-
ства должника было в некотором роде схоже с аукционом1 2.
В-шестых, при продаже имущества посредством публичного
предложения фактически происходит заключение двух договоров.
1 Речь идет о ст 110 Закона о банкротстве до изложения ее в новой редакции в соответствии
с Федеральным законом от 30 декабря 2008 г № 296-ФЗ // РГ 2008 № 267
2 См также Беляева О А Новые правила торгов в ходе банкротства // Хозяйство и право
-137-
первый договор заключается путем акцепта публичной оферты (ин-
формационного сообщения о продаже) посредством подачи и регист-
рации заявки, второй - путем подписания продавцом и лицом, заяв-
ка которого зарегистрирована, договора купли-продажи в форме
одного документа в день регистрации заявки (п 8 ст. 23 Закона о при-
ватизации). Учитывая, что договор признается заключенным в мо-
мент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст 433
ГК РФ), в итоге в один и тот же день продавец и покупатель дважды
заключают один и тот же договор. Это вряд ли оправданно. Поэтому
совершенно справедливо замечание Е.Ю. Гаврилиной о необоснован-
ности нормы о заключении второго договора1.
Наконец, открытым остается вопрос о правовых последствиях на-
рушений, допущенных во время процедуры продажи имущества по-
средством публичного предложения Ведь этот способ реализации
имущества разновидностью торгов не является Сложно сказать, до-
пустимо ли говорить о возможной небейсттгвател-ьноста самой про-
цедуры, а равно и договора купли-продажи, вследствие допущенных
нарушений, учитывая схожесть этих правоотношений с торгами.
Е.Ю. Гаврилина считает, что в таких случаях возможно применение
ст. 449 ГК РФ, руководствуясь аналогией закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ)2.
Однако, на мой взгляд, такое утверждение весьма преждевременно
по следующим причинам.
В силу прямого указания п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные
с нарушением правил, установленных законом, могут быть при-
знаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.
Однако в ст. 12 ГК РФ среди способов защиты гражданских прав
признание недействительности упомянуто лишь в отношении сде-
лок и актов органов государственной власти и местного самоуправ-
ления. В свое время Пленум ВАС РФ в порядке судебного толкова-
ния разъяснил, что споры о признании торгов недействительными
рассматриваются по правилам, установленным для признания не-
действительными оспоримых сделок3. В настоящее время высшая
-138-
судебная инстанция по-прежнему продолжает придерживаться
данной позиции1.
Безусловно, можно говорить о применении правил об оспоримых
сделках к торгам лишь по аналогии Учитывая имеющуюся неопреде-
ленность в отношении процедуры признания недействительными са-
мих торгов, нет достаточных оснований говорить о применении данных
правил к продаже имущества посредством публичного предложения
по аналогии По этому поводу, на мой взгляд, необходимы дополнитель-
ные руководящие разъяснения высших судебных инстанций
Итак, состязательность в различных ее проявлениях может быть при-
суща не только торгам, но и другим механизмам заключения договора.
Сравнение аукционной процедуры с продажей имущества посредством
публичного предложения демонстрирует не только необходимость их по-
следовательного разграничения в правоприменительной практике, но и
целесообразность модернизации положений ст. 139 Закона о банкротстве.
Неприемлемым представляется то обстоятельство, что одна и та же про-
цедура в случае приватизации и в случае конкурсного производства про-
водится в настоящее время по разным правилам На мой взгляд, опти-
мальным является правовое регулирование продажи имущества
посредством публичного предложения, данное в Закате о приватизации.
В заключение обратимся к вопросу о соотношении торгов и такой
процедуры, как «продажа имущества без объявления цены». Подоб-
ный способ заключения договора предусмотрен исключительно в За-
коне о приватизации, в иных нормативных актах он в настоящее вре-
мя не зафиксирован.
Использование данной процедуры возможно лишь при условии,
что аукцион по реализации имущества объявлен несостоявшимся, а
продажа посредством публичного предложения также не увенчалась
успехом. Иными словами, продажа без объявления цены может быть
исключительно третьим по очередности способом приватизации (п 1
ст. 24 Закона о приватизации). Продажа имущества без объявления
цены, минуя процедуру продажи посредством публичного предло-
жения, означает нарушение правил Закона о приватизации.
Предложения о приобретении имущества подаются претендента-
ми в запечатанных конвертах, а покупателем признается лицо, пред-
ложившее наибольшую цену. Причем нормативная цена государст-
венного или муниципального имущества в случае его продажи без
объявления цены не определяется.
-139-
В отличие от продажи посредством публичного предложения, в
рассматриваемой процедуре претендентов на приобретение имуще-
ства может быть несколько Срок приема заявок составляет не менее
25 рабочих дней, а потому если в течение этого времени к организато-
ру продажи поступят несколько заявок, то договор купли-продажи
будет заключен по наиболее высокой цене. Возможная массовость
претендентов на приобретение имущества и ценовое соревнование
поданных заявок, на первый взгляд, сближают продажу без объявле-
ния цены с аукционом. Однако принципиальная разница между эти-
ми процедурами все же существует.
Хотя практике известны случаи проведения аукционов без объ-
явления начальной цены1, подобные аукционы представляют собой
процедуру, отличную от торгов, но проводимую с той же целью: за-
ключение договора по возможности на конкурентной основе, а не на-
прямую с единственным претендентом. Предположим, организуется
устный аукцион «на повышение», провести его можно, заранее уста-
новив «шаг аукциона» - денежный интервал, на который увеличива-
ется цена предмета торгов. «Шаг аукциона» практически всегда ус-
танавливается в процентном отношении к начальной (стартовой)
цене2. Причем заранее оговоренный «шаг аукциона» должен оста-
ваться неизменным в течение всего аукциона. Отсутствие начальной
цены предмета аукциона неизбежно будет означать невозможность
ценового соревнования между его участниками
Необходимым условием проведения любых торгов является внесе-
ние задатка, и все претенденты на участие в торгах обязаны внести
требуемую сумму. Размер задатка, как правило, устанавливается в
процентном отношении к начальной цене предмета торгов. Таким об-
разом, многие организационные условия проведения торгов поставле-
ны в зависимость именно от начальной цены предмета торгов, а соблю-
дение этих условий является залогом правильного проведения торгов
-140-
Если аукционные торги являются открытыми, сообщение полной
информации о предмете торгов способствует, в частности, обеспечению
массового участия в них заинтересованных лиц Начальная цена - это
в своем роде отправная точка для принятия потенциальным претен-
дентом решения об участии или неучастии в соответствующих торгах
Следовательно, отсутствие информации о начальной цене может по-
служить основанием для отказа ряда лиц, заинтересованных в приоб-
ретении имущества или права на заключение договора, от подачи заяв-
ки организатору торгов Ведь потенциальным покупателям важно
знать, с каких условий начнется аукцион и по каким правилам участ-
никам следует повышать текущую цену. Поэтому аукцион без объяв-
ления начальной цены, в сущности, аукционом не является, так как ка-
ких-либо формальных правил проведения подобной процедуры не
существует.
Нужно сказать еще и о юридической сущности процедуры продажи
имущества без объявления цены в сравнении с торгами Принятые за-
явки и предложения о цене приобретения имущества продавец регис-
трирует в журнале приема заявок с присвоением каждой заявке номе-
ра и указанием даты и времени ее поступления Аналогично поступает
и организатор аукциона, который ведет журнал регистрации заявок
Зарегистрированная заявка является поступившим продавцу пред-
ложением (офертой) претендента, выражающим его намерение счи-
тать себя заключившим с продавцом договор купли-продажи имуще-
ства по предлагаемой претендентом цене приобретения. Так же
поступает и участник аукциона, выдвигая свою оферту (предложение
о приобретении предмета аукциона). Однако серьезное отличие все же
видится в том, что претендент на приобретение имущества без объяв-
ления цены не вправе отозвать зарегистрированную заявку, если иное
не установлено законодательством Российской Федерации1. Таким об-
разом, зарегистрированная заявка, по общему правилу, является бе-
зотзывной офертой, чего нельзя сказать о заявке участника аукциона.
Такая заявка, напротив, может быть отозвана в любое время без каких-
либо негативных последствий для участника аукциона, передумавше-
го делать ценовые предложения в ходе аукционных торгов
Изложенное со всей очевидностью показывает, что механизм торгов и
процедура продажи имущества без объявления цены имеют ряд принци-
пиальных отличий, их отождествление представляется недопустимым.
-141-
Глава 2 I ИНСТИТУЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ
| ОСОБЕННОСТИ ТОРГОВ
§1. ОРГАНИЗАТОР ТОРГОВ
Правовое положение организатора торгов1 определяется сейчас
весьма неоднозначно. Организатором торгов может выступать собст-
венник вещи или обладатель имущественного права на нее. Органи-
затором торгов также могут являться специализированная органи-
зация или иное лицо, которые действуют на основании договора с
собственником вещи или обладателем иного имущественного права
на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не
предусмотрено законом (п. 2 ст. 447 ГК РФ)
Термин «специализированная организация» невозможно истол-
ковать буквально. Дело в том, что на практике организаторами тор-
гов нередко выступают не только организации, т.е. собственно юри-
дические лица, но и индивидуальные предприниматели. Хотя есть
отдельные случаи, когда закон содержит прямое указание на статус
специализированной организации именно как юридического лица (ч. ]
ст. 6 Закона о размещении заказов)1 2 В других случаях заказчик мо-
жет договориться о проведении торгов с индивидуальным предпри-
нимателем Например, к участию в некоторых конкурсах по отбору
организатора торгов на равных началах допускаются как юридичес-
кие лица, так и индивидуальные предприниматели3.
Интересно также обратиться к специфике торгов, проводимых в
целях реализации имущества должника в ходе внешнего управления
и конкурсного производства. Арбитражный управляющий (внешний
или конкурсный) может самостоятельно выступать в качестве орга-
низатора торгов либо на основании решения собрания или комитета
1 В советском законодательстве для обозначения организатооа подобной процедуры ис
пользовался термин «устроитель конкурса»
2 Хотя нет препятствий к тому, чтобы физическое лицо оказывало заказчику услуги, связан-
ные с проведением торгов, не становясь при этом на место специализированной организа
ции (Борисов Д Ю., Гончаров А И Торги привлечение специализированной организации//
Цивилист 2008 №2 С 39)
3 Пуню 52Порядкапроведенийиусловийконкурсапоотборуорганизатиратирговпопривле-
чению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов не
движимого имущества, утв приказом Минэкономразвития России от 6 марта 2008 г №60//
РГ 2008. № 70.
-142-
кредиторов привлечь для этого специализированную организацию (п. 8
ст. 110 Закона о банкротстве). Если арбитражный управляющий орга-
низует торги по продаже имущества должника самостоятельно, то он
сам и является «специализированной организацией». Поскольку ар-
битражный управляющий - это гражданин, который осуществляет
профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой (п. 1
ст. 20 Закона о банкротстве), термин «организация» применительно к
торгам в ходе банкротства теряет свое буквальное значение.
Поэтому изложение нормы п. 2 ст. 447 ГК РФ в новой редакции1,
устанавливающей равные права по организации и проведению тор-
гов для специализированных организаций и иных лиц, конечно, за-
служивают поддержки.
Понятие специализированной организации не раскрывается в
действующих нормативных актах. По мнению МН Кузьминой, тем
самым законодатель фактически предоставил возможность опреде-
лять статус специализированной организации судьям, ученым,
практикующим юристам2. Это действительно так, но, к сожалению,
как в науке, так и на практике нет единой позиции о том, какие орга-
низации могут выступать в качестве специализированных
ЛФ Гатаулина считает, что термин «специализированная орга-
низация» должен означать специальную правоспособность: право
совершать сделки с чужим имуществом; право на сделки с предме-
том торгов; право на проведение самих торгов3. При зтом она полага-
ет, что подобная специальная правоспособность может иметь место в
силу закона, предусматриваться в учредительных документах орга-
низации, а в случаях, требуемых законом, оформляться лицензией4.
Существует позиция, согласно которой организация и проведение
торгов должны выступать основным видом деятельности специали-
зированной организации5.
-143-
Вместе с тем, дополнительных требований в виде наличия лицен-
зии или определенного статуса к специализированным организаци-
ям действующим законодательством не установлено
Д.Ю. Борисов и А.И. Гончаров полагают, что в уставе специализи-
рованной организации должно содержаться указание на возмож-
ность осуществления данной деятельности1. На мой взгляд, это суж-
дение справедливо только в случае, если такая организации по тем
или иным причинам обладает ограниченной правоспособностью. Та-
ких причин может быть не так уж много. Ограниченная правоспособ-
ность может быть обусловлена тем, что организация является уни-
тарным предприятием, некоммерческой организацией или в ее
уставе содержится исчерпывающий перечень видов деятельности,
которыми она планирует заниматься (так называемая «самоограни-
ченная правоспособность»).
Более верной представляется позиция В.В. Залесского и НВ Гера-
сименко о том, что термин «специализированная организация» при-
менительно к субъектам предпринимательской деятельности означа-
ет специфику вида деятельности на рынке товаров (работ, услуг)1 2. По
большому счету, специализированной может считаться любая орга-
низация, которая имеет финансовые и технические средства, а также
квалифицированный персонал, необходимые для организации и про-
ведения торгов. Как правило, такие организации не обладают боль-
шой материальной базой, их ценность - высококвалифицированные
сотрудники
Одно время в нашем законодательстве были предусмотрены спе-
циальные требования к организатору публичных торгов, проводи-
мых в ходе исполнительного производства, правда, просуществовали
они весьма недолго. Так, согласно п 3 ст. 54 Федерального закона от 21
июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве»3 продажа
недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществ-
лялась путем проведения торгов специализированными организаци-
ями, имеющими право совершать сделки с недвижимым имуществом,
в порядке, предусмотренном законодательством РФ. В то время фор-
мулировка «право совершать сделки с недвижимым имуществом»
трактовалась как наличие лицензии на осуществление риэлтерской
деятельности, т.е. деятельности юридических лиц и индивидуальных
1 БорисовДЮ.ГончаровАИ Указ соч С 37
2 Залесский В. В, Герасименко НВ О реализации арестованного имущества // Право и эко-
номика 2002 № 10 С 44
3 СЗРФ 2007. №41. Ст 4849.
предпринимателей, осуществляемой на основе соглашения с заинте-
ресованным лицом (либо по доверенности), по совершению от его
имени и за его счет либо от своего имени, но за счет и в интересах за-
интересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными
участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежи-
лыми помещениями и правами на них1. Однако вскоре был принят
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензирова-
нии отдельных видов деятельности»1 2, отменивший лицензирование
деятельности риэлтеров.
В настоящее время специальных требований к специализирован-
ным организациям, привлекаемым на договорной основе для прове-
дения торгов, законодательством не установлено. Хотя есть случаи,
когда организатор торгов - не только не любая, но прямо указанная в
нормативном акте организация Речь идет об органах государствен-
ной власти, например, организатором торгов на получение лицензии
на оказание услуг связи, является Федеральное агентство связи3.
Организатором аукциона по продаже и конкурса по безвозмездной
передаче кредитных историй может выступать Федеральная служ-
ба по финансовым рынкам (ФСФР России)4
Функции по организации продажи приватизируемого федераль-
ного имущества, реализации имущества, арестованного во исполне-
ние судебных решений или актов органов, которым предоставлено
право принимать решения об обращении взыскания на имущество,
функции по реализации конфискованного, движимого бесхозяйного,
изъятого и иного имущества, обращенного в собственность государ-
ства, осуществляет Федеральное агентство по управлению государ-
ственным имуществом (Росимущество)5.
1 Положение о лицензировании риэлтерской деятельности, утв. постановлением Правитель-
ства РФ от 23 ноября 1996 г № 1407 // СЗ РФ. 1996 № 49. Ст. 5569. Утратило силу соглас-
но постановлению Правительства РФ от 8 мая 2002 г №ЗО2//СЗРФ. 2002 №20 Ст. 1859.
2 СЗРФ 2001 №33(4 I) Ст 3430
3 Пункт 3 Правил проведения торгов (аукционов, конкурсов) на получение лицензии на оказа-
ние услуг связи, утв постановлением Правительства РФ от 12 января 2006 г. № 8 // СЗ РФ
Пункты 2 1,22 Порядка проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй,
п. 2.1 Порядка проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй
Росимуществу переданы полномочия ранее существовавшего специализированного госу-
дарственного учреждения при Правительстве РФ «Российский фонд федерального имущест-
ва» в соответствии с п 10 Указа Президента РФ от 12 мая 2008 г. №724 Вопросы системы и
структуры федеральных органов исполнительной власти» // С3 РФ 2008. № 20. Ст 2290),
См. также п 1 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным иму
ществом, утв постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г № 432 // СЗ РФ. 2008
-145-
Д.И Мейер отмечал, что при продаже с публичного торга продав-
цом, с юридической точки зрения, является, конечно, собственник
имущества - его имущество продается, государство не переносит на
себя права собственности на продаваемое имущество, оно действует
в зтом случае лишь от имени собственника1 Однако современная си-
туация совершенно иная. Реализация имущества должника путем
публичной продажи производится уполномоченным органом от име-
ни государства. Полномочия государственных органов по реализа-
ции имущества должника основаны на законе и не производны от
полномочий собственника. Конечно, продать имущество, в том числе
с использованием процедуры торгов, может или его собственник, или
лицо, им уполномоченное. Ю.С Турсунова считает, что по общему
правилу, для организатора торгов возможно лишь договорное пред-
ставительство или иная форма посредничества, основанная на дого-
воре (п. 2 ст. 447 ГК РФ). Исключением из этого правила как раз и
являются публичные (принудительные) торги, где продавцом явля-
ется лицо, которому такое право предоставлено законом. Иными сло-
вами, в этом случае специализированная организация непосредст-
венно выступает в качестве продавца имущества, реализуемого на
публичных торгах.
Территориальные управления Росимущества проводят публич-
ные торги не только в ходе исполнительного производства, но и при
реализации заложенного имущества. В обоих случаях применяются
правила процессуального законодательства (п 1 ст. 57 Закона об ипо-
теке). Надо сказать, что управления Росимущества вправе передать
свои полномочия по проведению публичных торгов другому физиче-
скому или юридическому лицу, отобранному на конкурсной основе3.
С организатором торгов заключается государственный контракт на
оказание услуг по реализации арестованного имущества, хотя, по
моему мнению, взаимоотношения заказчика и организатора торгов
вполне охватываются договорной моделью поручения
-146-
На практике подобные отношения иногда именуют «аккредитаци-
ей», что в буквальном смысле не совсем верно, хотя и соответствует
сущности взаимоотношений территориальных управлений Росиму-
щества и соответствующих физических и юридических лиц - орга-
низаторов торгов1.
Кстати, обратная процедура перепоручения полномочий по орга-
низации и проведению торгов вряд ли возможна. Допустим, если
взыскание на предмет ипотеки обращается не по решению суда, а на
основании соглашения сторон, залогодержатель не может привлечь
в качестве организатора торгов территориальное управление Роси-
мущества или его поверенных. Они выполняют свои полномочия
только на основании исполнительных документов, а соглашение сто-
рон к таковым не относится2.
Надо сказать, в законодательстве г. Москвы многие годы приме-
нялась несколько иная терминология для обозначения специализи-
рованных организаций, проводящих торги на размещение городско-
го государственного заказа. Их деятельность именовалась услугами
технических исполнителей, которые ежегодно отбирались путем
проведения торгов или запроса котировок В г. Санкт-Петербурге по-
добные организации именовались «специализированными консуль-
тационными фирмами». Представляется, что использование такой
терминологии вполне допустимо, ведь понятие специализированной
организации является общим и может уточняться в зависимости от
отраслевой специфики торгов, которые она проводит3
В настоящее время специализированные организации, привлека-
емые для осуществления функций по размещению заказа путем
проведения торгов, именуются просто «исполнителями», хотя сам
- 147-
термин «консультационно-техническое сопровождение торгов» по-
прежнему находит применение1. Представляется, что подобная тер-
минология вполне отражает суть тех услуг, которые оказывает орга-
низатор торгов их заказчику.
Согласно п 2 ст. 447 ГК РФ организатором торгов могут являться
специализированная организация или иное лицо, которые действуют
на основании договора с собственником вещи или обладателем иного
имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего
имени, если иное не предусмотрено законом То обстоятельство, что
эта норма с недавних пор стала диспозитивной, наконец позволило
снять вопросы о правовом положении арбитражного управляющего,
самостоятельно (без привлечения специализированной организации)
организующего и проводящего торги по продаже имущества долж-
ника. Дело не только в том, что управляющий не является юридиче-
ским лицом (организацией), важно другое - арбитражный управля-
ющий (внешний или конкурсный), организующий торги, не является
собственником имущества должника, а также не обладает иными
имущественными правами на него.
Нужно сказать несколько слов об истории этой проблемы. Арбит-
ражный управляющий осуществляет свои полномочия в рамках ор-
ганизации торгов не как представитель должника и не как его орган
управления, а как самостоятельный субъект права в силу специаль-
ного указания п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве. Между тем, если в от-
ношении правового положения судебного пристава в п. 6 ст. 447 ГК
РФ сделано исключение путем соответствующей отсылки к нормам
процессуального законодательства, то относительно статуса арбит-
ражного управляющего такого исключения нет. Е Г. Дорохина отме-
чает, что объяснить такое положение дел многие исследователи пы-
тались посредством общетеоретического правила о приоритете
специального нормативного акта перед общим, которому противо-
стоит основополагающее правило ГК РФ о необходимости соответст-
вия норм законов, принятых в рамках ГК РФ, нормам самого ГК РФ2
Одни ученые отстаивали приоритетное значение Закона о бан-
кротстве в силу его специального характера3, другие полагали, что
-148-
нормы гражданско-правовых законов, противоречащие нормам ГК
РФ, не должны применяться1. Суммируя изложенное, можно ска-
зать, что в законодательстве был найден оптимальный вариант ре-
шения этого казуса, хотя и не вполне объясняющий правовое поло-
жение арбитражного управляющего в качестве организатора торгов.
Правовое положение специализированной организации, безус-
ловно, зависит от того, от чьего имени она выступает. Если от имени
заказчика торгов, она не становится стороной имущественных отно-
шений по договору, право на заключение которого было предметом
соответствующих торгов. Если же она действует от собственного
имени, то, по мнению К.И. Скловского, ее положение остается относи-
тельно нейтральным2 В число обязанностей организатора торгов
входит совершение как юридически значимых действий (извещение
о проведении торгов, подписание протокола о результатах торгов),
так и фактических действий (прием заявок, разъяснение правил
участия), что дает основания квалифицировать договорные отноше-
ния по организации и проведению торгов как агентирование (ст. 1005
ГК РФ)3.
В.В. Долинская отметила, что для организатора торгов нецелесо-
образна форма договора поручения, который презюмирует безвоз-
мездность действий поверенного4. Вместе с тем, эта позиция пред-
ставляется более чем спорной, поскольку норма п 1 ст. 972 ГК РФ
является диспозитивной, а кроме того, если договор поручения свя-
зан с осуществлением хотя бы одной из сторон предприниматель-
ской деятельности, доверитель, напротив, обязан уплатить поверен-
ному вознаграждение. Иное может быть предусмотрено самим
договором поручения.
С.В. Савиной высказано весьма разумное предположение о том,
что отношения между заказчиком торгов и их организатором не мо-
гут быть сведены к традиционному договору поручения (агентскому
договору), так как ответственность перед участниками торгов несет
специализированная организация, а не заказчик торгов5. Во многих
случаях практика исходит из того, что отношения организатора тор-
гов и заказчика строятся по модели прямого или косвенного предста-
-149-
вительства, т.е. могут включать в себя отдельные элементы разных
посреднических договоров (поручения, комиссии, агентирования),
хотя в полной мере отождествлять их не представляется возмож-
ным1. Поясним этот тезис на следующем примере.
Как известно, комиссионер обязан исполнить принятое поручение
на наиболее выгодных для комитента условиях. Если комиссионер
совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, что были ука-
заны комитентом, дополнительная выгода делится между комитен-
том и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглаше-
нием между ними (ст. 992 ГК РФ) Можно ли применить данную
норму к договорным отношениям заказчика и организатора торгов,
если между ними был заключен именно договор комиссии? Пред-
ставляется, что сделать это невозможно. При продаже имущества на
торгах разница между начальной (стартовой) и итоговой ценами про-
дажи (покупки) не образует дополнительной выгоды. Заключение
сделки на условиях, более выгодных по сравнению с названными ко-
митентом, должно быть результатом дополнительных усилий комис-
сионера. При комиссионной продаже имущества на торгах повыше-
ние (понижение) назначенной цены обусловлено выбранным
сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не дей-
ствиями самого комиссионера2
По мнению Д Ю. Борисова и А.И Гончарова, оптимальным спосо-
бом оформления отношений заказчика и специализированной орга-
низации при проведении торгов является агентский договор. Такая
правовая конструкция позволяет заказчику передать часть своих
функций, носящих наряду с юридическим еще и организационно-
технический характер специализированной организации3.
На практике отношения между заказчиком и организатором тор-
гов оформляются не только в виде посреднического договора (пору-
чение, комиссия, агентирование), не менее распространены договоры
возмездного оказания услуг, а также различного рода смешанные
договоры, содержащие отдельные элементы поручения на организа-
-150-
цию и проведение торгов. Так, Департамент г. Москвы по конкурент-
ной политике (Тендерный комитет) заключает со специализирован-
ными организациями государственные контракты «на оказание ус-
луг по выполнению организационно-технических работ, связанных с
разработкой, утверждением и согласованием конкурсной докумен-
тации (документации об аукционе), подготовкой, организацией и
проведением торгов по размещению государственного заказа города
Москвы». В такой формулировке налицо отсутствие указания на вы-
полнение посреднических функций, зато имеется наглядное смеше-
ние в рамках одного государственного контракта обязательств как по
выполнению работ, так и по оказанию услуг.
Специализированная организация должна при проведении торгов
действовать на основании договора с собственником или обладателем
имущественного права и выступает «от их имени или от своего име-
ни». Однако продавцом на торгах уместнее назвать лицо, которое
пусть и не является правообладателем, но способно в результате за-
ключения договора предоставить права и обязанности, способно быть
стороной этого процесса. Организатор торгов состоит в определен-
ных правоотношениях со всеми, кто участвует в торгах, отношения
эти заключаются в проведении соответствующих процедур, включая
отбор заявок, проведении торгов по определенным правилам, подпи-
сании необходимых документов. В связи с этим необходимо разли-
чать торги и договор как основание и следствие. Поэтому, по справед-
ливому мнению Е.Я. Токара, деятельность организатора торгов по
существу является организационно-технической1
В то же время можно смело утверждать, что в интересах заказчи-
ка организатор торгов оказывает с юридической точки зрения именно
услуги2. В соответствии с п. 2 ст. 779 ГК РФ нормы о договоре возме-
здного оказания услуг не применяются к регулированию отношений
по договорам комиссии и поручения, в то время как договор агентиро-
вания в качестве подобного исключения в цитируемой норме не на-
зван Следовательно, агентирование можно рассматривать как разно-
видность возмездного оказания услуг.
-151-
Согласно ст 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агент-
ского договора, соответственно применяются правила, предусмот-
ренные гл 49 или 51 ГК РФ, в зависимости от того, действует агент
по условиям этого договора от имени принципала или от своего име-
ни, если данные правила не противоречат существу агентского дого-
вора1.
Уместно в этой связи сослаться на мнение М.И. Брагинского о том,
что под нормы гл. 39 ГК РФ подходит любой вид возмездно оказыва-
емых услуг, учитывая, что конкретный, избранный для него право-
вой режим зависит от того, нет ли специально посвященной ему гла-
вы в ГК РФ2. Е.И. Орешин выделяет самостоятельную группу
«договоров о представительстве», являющихся разновидностью до-
говоров об оказании услуг3.
Поэтому представляется, что агентский характер взаимоотно-
шений организатора торгов с их заказчиком позволяет квалифи-
цировать договор, которым они связаны, как возмездное оказание
услут.
Организатор торгов должен быть лицом беспристрастным, по-
этому ни сама специализированная организация, ни ее сотрудники
не должны принимать участия в соответствующих торгах Это
правило в общем виде сформулировано в ч. 1 ст. 17 Закона о защи-
те конкуренции, причем в других нормативных правовых актах
оно часто дублируется и (или) уточняется4. Так, в качестве органи-
затора торгов по продаже имущества должника в ходе внешнего
управления или конкурсного производства выступает арбитраж-
ный управляющий или привлекаемая для этих целей специализи-
рованная организация Указанная организация не должна быть за-
интересованным лицом в отношении должника, кредиторов или
-152-
арбитражного управляющего (и. 8 ст. 110, п. 3 ст. 139 Закона о бан-
кротстве)1.
Специализированная организация, привлеченная заказчиком или
уполномоченным органом для осуществления функций по размеще-
нию заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукцио-
на, не может быть участником соответствующего размещения зака-
за (ч. 5 ст. 6 Закона о размещении заказов).
Показательным является дело об оспаривании результатов закры-
того конкурса по производству модульных конструкций - киосков для
торговой сети мороженого2. Согласно договору с заказчиком организа-
тор закрытого конкурса (по терминологии договора - тендера) должен
был не только разработать и согласовать с заказчиком тендерную до-
кументацию, но и выступить обязательным участником данного тен-
дера. В состав конкурсной комиссии вошли исключительно работники
организатора торгов, в том числе его руководитель. По всем квалифи-
кационным критериям (стоимость, качество используемых материа-
лов, совершенство применяемых технологий, гарантийный срок, срок
изготовления, производительность, условия оплаты) организатор кон-
курса, будучи одновременно его участником, поставил себе высший
балл Согласно протоколу конкурсной комиссии организатор конкурса
признал себя его победителем
Заказчик торгов обратился в суд с иском о признании проведенно-
го конкурса недействительным, ссылаясь на нарушение антимоно-
польного законодательства (подл. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конку-
ренции). Однако в удовлетворении исковых требований было
отказано, поскольку, по мнению суда первой инстанции, организатор
конкурса действовал в точном соответствии с договором, предусмат-
ривающим его обязательное участие в торгах. Апелляционный суд
данное решение отменил, справедливо отметив, что проведенную
оценку конкурсных предложений нельзя считать беспристрастной.
Интерес заказчика в проведении конкурса выражен в том, чтобы не
только вызвать соревнование специалистов, но и выявить лицо, спо-
-153-
собное наилучшим образом выполнить работы Конкурс, в котором
организатор выступает участником, не обеспечивает равенства ус-
ловий состязания и не направлен на выявление лучшего конкурсно-
го предложения. Судебная коллегия указала, что отношения между
заказчиком торгов и их организатором основаны на представитель-
стве. Поэтому признание организатора торгов их победителем про-
тиворечит самой сути института представительства, ведь предста-
витель не может совершать сделки от имени представляемого в
отношении себя лично (п. 3 ст. 182 ГК РФ)
Однако кассационный суд данное постановление отменил, сослав-
шись на два обстоятельства: во-первых, порядок проведения закры-
того тендера и рассмотрения предложений участников был установ-
лен самим истцом как заказчиком, вся тендерная документация,
которой руководствовался организатор торгов, тоже была утвержде-
на истцом; во-вторых, в период проведения тендера в российском за-
конодательстве отсутствовали нормы, запрещающие организаторам
торгов выступать их участниками Оспариваемый тендер был прове-
ден 20 октября 2006 г., в то время как Закон о защите конкуренции
вступил в силу 26 октября 2006 г. Согласно п. 2 ст. 422 ГК РФ, если по-
сле заключения договора принят закон, устанавливающий обяза-
тельные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при
заключении договора, условия заключенного договора сохраняют си-
лу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие рас-
пространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных до-
говоров. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что его
нормам придана обратная сила ВАС РФ в передаче дела для пере-
смотра в порядке надзора отказал.
На мой взгляд, следует согласиться с выводом суда апелляцион-
ной инстанции о наличии в отношениях между организатором и за-
казчиком торгов того или иного вида представительства. Правовая
природа конструкций представительства, поручения, агентирования
предполагает, что поверенному (агенту) поручается совершить опре-
деленные действия именно по отношению к третьим лицам, а не в от-
ношении себя лично (абз. 2,3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).
Уместной представляется и ссылка суда апелляционной инстан-
ции на положения п. 3 ст 182 ГК РФ, запрещающие представителю
совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лич-
но. Ведь совпадение в одном лице обеих сторон по сделке явно по-
рождает конфликт интересов Как отмечал в свое время ИВ Шере-
шевский, представитель должен направить свою волю в сторону
наибольшего соответствия интересам представляемого, в то время
-154-
как никто не в состоянии стремиться отойти от своих собственных
интересов1. М3. Пак подчеркивает, что, будучи разновидностью
представительского договора, агентский договор традиционно отли-
чается от поручения и комиссии лишь наличием в своем предмете
фактических услут2.
Кассационный суд указал на недопустимость применения к отно-
шениям сторон в связи с оспариваемым тендером норм Закона о за-
щите конкуренции, которые вступили в силу спустя шесть дней после
проведения спорных торгов Однако апелляционный суд не основы-
вал своих суждений непосредственно на нормах данного Закона, он,
напротив, оценил сущность конкурса как особого механизма заклю-
чения гражданско-правового договора Организация и проведение
конкурса имеют своей целью выявление наилучшего предложения
при равенстве условий, в которых проходит состязание участников.
Следовательно, оценка конкурсных предложений участников должна
быть объективной и беспристрастной. Участие организатора торгов в
самих торгах, участие сотрудников организатора торгов, включая его
руководителя, в составе тендерной комиссии дезавуируют смысл
проведения торгов как таковых. В такой ситуации заказчику было бы
целесообразно заключить договор «напрямую», не расходуя средства
и время на проведение конкурсных процедур, которые в такой ситуа-
ции носят исключительно формальный характер
Кассационной суд отметил, что в период проведения тендера в
российском законодательстве отсутствовали нормы, запрещающие
организаторам торгов выступать их участниками. Поэтому суды пер-
вой и кассационной инстанций ограничились анализом условий дого-
вора, заключенного между истцом и ответчиком, они не задавались
вопросом о правомерности подобных условий, сославшись только
лишь на содержание этого договора (ст. 421 ГК РФ).
Безусловно, регулируемые гражданским законодательством до-
говорные обязательства должны быть основаны на равенстве сторон,
автономии их воли и имущественной самостоятельности, недопусти-
-155-
мости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела
Субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав
и обязанностей на основе договора и в определении любых не проти-
воречащих законодательству условий договора (п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ)
Однако Конституционный Суд РФ справедливо отметил, что свобода
договора не является абсолютной, она имеет объективные ограниче-
ния1. ОН. Садиков указывает, что свобода договора не означает пол-
ную самостоятельность сторон при его заключении и определении
его условий2. Свобода заключения договора не беспредельна, она, по
справедливому мнению С.А. Денисова, может способствовать дости-
жению целей гражданско-правового регулирования только в том
случае, если реализуется в границах того правопорядка, который ис-
ключал бы возможность злоупотребления2 Причем Р А Тельгарин
точно отмечает, что ограничения свободы договора преследуют не
только защиту интересов государства, но и защиту частных интере-
сов предпринимателей4
Учитывая то, что торгам изначально должна быть присуща кон-
куренция, условия договора на проведение торгов должны быть на-
правлены в первую очередь на обеспечение разумных и справедли-
вых правил добросовестной конкуренции
Поэтому отсутствие правовых гарантий в виде императивных
норм обязательственного права всегда приводит не к свободе догово-
ра, а лишь к установлению диктата экономически сильного субъекта.
Д В Огородов и М.Ю. Челышев полагают, что существующая редак-
ция п. 3 ст. 421 ГК РФ и вовсе позволяет сторонам отказаться от при-
менения отдельных норм договорного права5.
Действующее законодательство не ставит судей арбитражных су-
дов в жесткие рамки рассмотрения споров хозяйствующих субъек-
-156-
тов, не отклоняясь от требований нормативных правовых актов Со-
гласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ, если спорные отношения прямо не урегу-
лированы федеральным законом и другими нормативными актами
или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай де-
лового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их су-
ществу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие
сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм
рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных
законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
Представляется, что отсутствие законодательного запрета на
участие организатора торгов в самих торгах не должно оцениваться
судами как разрешение на соответствующее действие по соглаше-
нию сторон договора. Напротив, судам следует руководствоваться
общими нормами ГК РФ о порядке проведения торгов, о правилах
определения победителя, а также исходить из общих начал и смыс-
ла норм гражданского законодательства, посвященных заключению
договора на торгах Отрадно, что в современной судебно-арбитраж-
ной практике разрешения споров о недействительности торгов до-
вольно много примеров, когда даже при отсутствии формальных на-
рушений какой-либо нормы права суды обоснованно рассматривают
споры исходя из сущностного предназначения торгов на право за-
ключения договора1.
В приведенном споре была очевидна заинтересованность органи-
затора торгов в присуждении победы самому себе и, напротив, его
незаинтересованность в объективной оценке конкурсных предложе-
ний других участников.
Представляется, что столь подробный анализ приведенного арбит-
ражного спора является крайне необходимым для настоящего иссле-
дования, поскольку нацелен на уяснение границ договорного регули-
рования взаимоотношений организатора и заказчика торгов,
осложненного отсутствием четкой законодательной регламентации
И хотя впоследствии соответствующая норма, запрещающая органи-
затору торгов участвовать в торгах, все-таки появилась в ст. 17 Зако-
на о защите конкуренции, данный спор со всей очевидностью демонст-
рирует необходимость расширительного толкования сущности торгов,
активного применения к ним других институтов гражданского права.
Важно подчеркнуть, что вознаграждение (включающее само воз-
награждение, а также компенсацию затрат) организатору торгов
1 См., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2001 г
№ Ф08-2633/2001, от 20 декабря 2001 г. № Ф08-4334/2001. и пр
-157-
должен оплачивать их заказчик, т.е контрагент организатора торгов.
Однако на многих торгах применяется иное правило - обязанность по
компенсации затрат на организацию и проведение торгов возлагает-
ся на победителя, а иногда на всех участников соответствующих тор-
гов Включение в конкурсную или аукционную документацию поло-
жения о компенсации расходов на организацию и проведение торгов
(в среднем в размере 2-3%, но иногда и больше), к сожалению, явля-
ется на сегодняшний день очень распространенным явлением1. На
мой взгляд, такое положение дел противоречит сущности торгов,
ведь участники торгов не вступают в договорные отношения с их ор-
ганизатором, а следовательно, никакие затраты компенсировать по-
следнему они не должны.
Тем не менее, сейчас появляются законодательные нормы, санкци-
онирующие взимание платы за участие в торгах Так, согласно ч. 12,17
ст. 41.12 Закона о размещении заказов после заключения государст-
венного или муниципального контракта с победителем открытого
аукциона в электронной форме с его счета списываются денежные
средства в качестве платы за участие в аукционе. Аналогичным об-
разом отбираются денежные средства у победителя аукциона в слу-
чае, если он уклоняется от заключения государственного или муни-
ципального контракта Представляется, что появление данных
правил идет вразрез с общими положениями антимонопольного за-
конодательства, а также Закона о размещении заказов.
Говоря об организаторе торгов, следует также выделить фигуру
аукциониста или ведущего торгов, который играет особую роль в
случае проведения устных аукционных торгов. В Великобритании
аукционистом называется агент по продаже имущества на публич-
ном аукционе. До момента продажи имущества аукционист является
агентом продавца, а после продажи - становится также и агентом по-
купателя, но только для подписания меморандума (в соответствии с
положениями Закона о собственности 1925 г). По общему правилу,
аукционист уполномочен продать имущество с аукциона и получить
покупную цену, но не вправе давать в отношении него каких-либо га-
рантий, если только принципал прямо не уполномочил его на это.
Принципал считается связанным действиями аукциониста, если он
действовал в пределах своих презюмируемых полномочий, даже ес-
I юстановление девятого арбитражного апелляционного суда от гх, августа гии г г. re uhai i-
10969/2007-ГК по делу № А40-79748/06-5-295, постановление ФАС Поволжского округа от
8 мая 2008 г. по делу № А65-22246/07; и пр. См. также: письмо Минэкономразвития России
от 28 апреля 2008 г. № Д05-1502 // СПС «Консультант Плюс»
-158-
ли при этом он не выполнил указаний, данных ему принципалом в
частном порядке (например, о продаже с резервированием цены).
Аукционист обладает залоговым правом на проданные товары до тех
пор, пока их покупная цена не будет полностью уплачена, а также
правом на подачу иска от своего имени, если такой платеж не будет
произведен'
Украинским аналогом аукциониста является лицетатор - член
аукционной комиссии, который проводит аукцион, в том числе ве-
дущий биржевых торгов, ведущий приватизационного аукциона,
торгов пакетами акций и пр. Лицетатор может вести публичные
торги, он должен знать порядок и владеть техникой проведения
торгов
В отечественном Квалификационном справочнике должностей
руководителей, специалистов и других служащих, утв постановле-
нием Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. № 372, аукционист обозначен
как лицо, ведущее процедуру торгов, устанавливая возрастающую
цену продажи; аукционист изучает конъюнктуру рынка, спрос на
движимое и недвижимое имущество. Приведенная характеристика
аукциониста заслуживает, по моему мнению, критической оценки
Во-первых, аукционист может вести не только аукцион с возрастаю-
щей ценой, но и аукцион на понижение. Во-вторых, аукционист - это
в своем роде технический специалист, он организовывает процедуру
торгов, поэтому изучение конъюнктуры рынка, а также спроса на
имущество совершенно не требуется для того, чтобы аукционист
надлежащим образом выполнил свои обязанности.
Изложенное позволяет прийти к некоторым выводам. Так, сохра-
нение в законодательстве понятия «специализированная организа-
ция» совершенно неактуально, поскольку никаких специальных тре-
бований к правоспособности этой организации наше законодательство
не предъявляет. Более того, организатором торгов во многих случаях
может быть не только организация, но и физическое лицо Организа-
тор торгов может действовать в силу прямого закона, таковы полномо-
чия Росимущества, но чаще всего организатор торгов привлекается
заказчиком на основе договора. Крайне важно отметить, что речь идет
о «договоре о представительстве», в нем сочетаются и агентские функ-
ции, и возмездное оказание услуг, но самое важное заключается в том,
-159-
что в таком договоре имеются элементы как прямого, так и косвенного
представительства а потому организатор торгов не вправе участво-
вать в торгах, которые он организует и проводит
§2 . ИНФОРМАЦИОННОЕ ОБЪЯВЛЕНИЕ (ИЗВЕЩЕНИЕ)
О ТОРГАХ
Предназначение надлежащего извещения о предстоящих торгах
трудно переоценить. Оно является первым юридически значимым
действием во всем механизме торгов, потому как от него зависит не
только легальность всей последующей процедуры их проведения, но
и ответ на вопрос, достигнут ли торги своей цели, будет ли удовле-
творен интерес заказчика торгов в их проведении. Поэтому необхо-
димо определиться с конкретными требованиями, которым должно
соответствовать информационное обеспечение торгов, а также вы-
явить правовую сущность извещения о торгах.
2.1. Юридическая сущность извещения о предстоящих торгах
В целом, правовая природа извещения о торгах рассматривается
и учеными, и практикующими специалистами с двух позиций. Оно
квалифицируется либо как публичная оферта (ст 437 ГК РФ), т.е.
предложение вступить в договор, обращенное к неопределенному
кругу лиц, либо как односторонняя сделка организатора торгов, по-
следствием которой является приглашение делать оферты. Рассмо-
трим аргументацию сторонников обеих точек зрения для выявления
верной квалификации объявления о предстоящих торгах.
Е Каган и Г. Сухадольский квалифицируют извещение о проведе-
нии торгов как публичную оферту, поскольку после его опубликова -
ния и получения от участников торгов заявок (предложений) у органи-
затора конкурса возникает обязанность рассмотреть предложения
участников и выбрать победителя1. В А Рахмилович также указывал,
что в таком случае представление на конкурс соответствующих работ
или сообщение об участии считается акцептом сделанной оферты, а
возникшее обязательство носит договорный характер1 2.
1 Сухадольский Г А Поставщик обращается в суд с иском ..//Московские торги 2007 №2
С. 61 ;Онже. Тендеры. Вопросы и ответы М.: Вершина, 2004. С 12; Каган. Е., Сухадольский Г. А
Правовая природа конкурса//Хозяйство и право 2001 №2 С 52
2 Рахмилович В А Обязательства, возникающие вследствие объявления конкурса // Совет
ская юстиция 1965 №14. С 18.
-160-
Аналогичные решения иногда встречаются и в современной су-
дебно-арбитражной практике. Так, по одному из дел ФАС Москов-
ского округа пришел к выводу о том, что приглашение на участие в
торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на
объявление, подав заявку и оплатив задаток, является публичной
офертой, но при этом не считается самостоятельной сделкой1.
Есть случаи, когда квалификация извещения в качестве публич-
ной оферты дается непосредственно в нормативном правовом акте.
Например, согласно п. 28 Правил проведения конкурсов или аукцио-
нов на право заключения договоров в отношении государственного
или муниципального имущества размещение информации о прове-
дении конкурсов или аукционов на официальном сайте торгов явля-
ется публичной офертой, предусмотренной ст. 437 ГК РФ. В свою
очередь, подача заявки на участие в конкурсе или аукционе являет-
ся акцептом такой оферты (подл. 17 п. 40, п. 50, подл. 17 п. 114, п. 120
Правил).
Оферта представляет собой адресованное одному или нескольким
конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно
выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя
заключившим договор с адресатом, которым будет принято предло-
жение. Оферта должна содержать все существенные условия дого-
вора (п. 1 ст. 435 ГК РФ). В связи с этим неизбежно возникает вопрос:
о каком договоре может идти речь, если называть офертой извеще-
ние о торгах?
Мнения специалистов, обосновывающих тождество между поня-
тиями «оферта» и «извещение о торгах», основаны на разграничении
двух стадий правовых связей между организатором торгов и их уча-
стниками. самих торгов и договора, ради заключения которого эти
торги проводятся Извещение о проведении торгов - это выражение
организатором торгов намерения вступить в правоотношения по по-
воду организации и проведения торгов, из условий которого ясно или
подразумевается, что сообщение будет связывать оферента (в дан-
ном случае организатора торгов), как только адресат примет его пу-
тем вполне определенного действия - подачи заявки на участие в
торгах Ю.С. Турсунова, говоря о том, что объявление о проведении
торгов по своей юридической природе носит организационный ха-
рактер, приходит к выводу о тем, что по отношению к договору, за-
ключаемому по результатам торгов, извещение является вызовом на
Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 1999 г. № КГ-А40/4076-99.
-161-
оферту1 КН Волков, АВ. Ермакова аналогичным образом полагают,
что заявки участников являются акцептом договора на проведение
торгов и в то же время офертами на заключение конечного договора2.
М.Е. Кукла предлагает рассматривать извещение-оферту еще и
как односторонне обязывающую сделку3. Причем извещение о про-
ведении открытых торгов она квалифицирует как публичную офер-
ту, а объявление о закрытых торгах, соответственно, как адресную
оферту4
Таким образом, при квалификации извещения о торгах в качест-
ве оферты речь идет о заключении некоего «договора на проведение
торгов». Л.Я. Данилова называет отношения по поводу организации и
проведения торгов организационными, направленными на упорядо-
чение (организацию) имущественных и некоторых неимуществен-
ных взаимосвязей, создание условий для их возникновения и на
обеспечение их последующего нормального функционирования5
Такой договор (возможно, организационного характера) квалифи-
цируется Е Каганом и Г. Сухадольским как консенсуальный, двусто-
ронний, но с множественностью лиц на одной стороне. Формально он
относится к договорам присоединения, так как его условия сформули-
рованы в извещении о проведении торгов и могут быть только акцеп-
тованы, никакая встречная оферта (с иными условиями) невозможна6.
Продолжая подобный ход рассуждений, В.В. Солдатенков говорит
о необходимости заключения в письменной форме отдельных согла-
шений на участие в торгах с урегулированием в них всех условий
проведения торгов7. Д.В. Никонов и вовсе предлагает установить обя-
зательные требования к договору на проведение торгов, закрепив их
в законе8.
-162-
ЮС Турсунова, рассуждая о существовании некоего подразуме-
ваемого договора о проведении торгов, отмечает, что одно лишь вы-
движение оферты участником и принятие ее организатором не явля-
ются достаточными основаниями для признания подобного договора
заключенным Общим волевым актом участников такого договора
выступает только протокол об итогах торгов1
Нетрудно заметить, что сторонники изложенной позиции связы-
вают возникновение договора на проведение торгов с фактом их
окончания, что является очевидной логической ошибкой. Представ-
ляется, что эта точка зрения, поддерживаемая в настоящее время
многими специалистами, заслуживает весьма критической оценки и
по ряду других причин.
Как известно, договор является двух- либо многосторонней сдел-
кой, предполагающей возникновение прав и обязанностей, как прави-
ло, у всех сторон договора. Если предположить, что извещение органи-
затора торгов является офертой (публичной или адресной) на
заключение договора, имеющего предметом проведение торгов, то за-
явка потенциального участника действительно должна считаться ак-
цептом. Однако, как справедливо отмечает И.С Петров, отрицая суще-
ствование «подразумеваемого» договора на участие в торгах, участник
торгов не несет никаких обязательств по проведению торгов, пред-
ставление требуемых документов и внесение задатка являются его
правами, но не обязанностями. Ведь этими действиями он лишь реали-
зует свое право на участие в торгах. Более того, претендент, подавший
заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к уча-
стию в самих торгах1 2. Он вправе отказаться от участия в торгах в лю-
бое время, причем внесенный им задаток подлежит возврату.
На сегодняшний день наше законодательство не содержит каких-
либо санкций по отношению к участникам торгов, отозвавшим свои
заявки до окончания торгов, т.е до объявления их победителя. По
мнению В В Балакина, положения ГК РФ должны быть дополнены
нормами о последствиях отказа от участия в торгах, в том числе в
форме отзыва заявок3. На мой взгляд, это вряд ли оправданно и тем
более не будет способствовать развитию «конкурентных процедур»
заключения договоров.
1 Турсунова Ю С Юридическая природа конкурса и правовое положение организатора тор-
гов// Юридическая практика 2003. № 2. С. 135
2 Петров И С Правовые аспекты организации и проведения приватизационных торгов // За-
конодательство и экономика 2001 №12 С 60
3 Балакин В В Указ. соч. С. 193 194
-163-
Для сравнения отметим, что согласно ст. 812 Гражданского кодек-
са Республики Молдова оферент (участник аукциона) не вправе ото-
звать свою оферту, хотя конкретной ответственности за отзыв оферты
(аукционной заявки) не установлено. Согласно ст. 915 Гражданского
кодекса Республики Казахстан, если участник конкурсных торгов в
форме тендера откажется от своего предложения или изменит его до
истечения срока тендера, гарантийный взнос (аналог российского за-
датка для участия в торгах) ему не возвращается. В США при прове-
дении публичных торгов в форме конкурса предложения участников
торгов считаются безотзывными офертами, если иное не установле-
но правилами проведения торгов в определенной сфере, разработан-
ными самим организатором торгов или предусмотренными законода-
тельством1
И.В. Бекленищева справедливо называет конструкцию договора на
проведение торгов «сложной и искусственной», приводя против нее
весьма серьезные аргументы Извещение о проведении торгов не мо-
жет считаться офертой на заключение договора на проведение торгов,
так как а) такое извещение не требует акцепта, а обязанность возме-
стить ущерб вытекает не из факта нарушения «договора на проведе-
ние торгов» и, следовательно, договорного права, но наступает в силу
тех обстоятельств, которые прямо названы в законе; б) если признать
извещение офертой к договору на проведение торгов, то пришлось бы
признать, что акцепт или согласие участника означают заключение
этого договора, и, следовательно, признать невозможность односто-
роннего отказа участника от исполнения такого договора1 2.
Лицо может принимать в торгах абсолютно формальное участие,
не делая организатору торгов никаких предложений, допустим, про-
водится устный аукцион, в ходе которого участник ни разу не подни-
мает аукционный билет. Это настолько распространенная ситуация,
что предполагая подобное развитие событий, организатор торгов
старается заранее оговорить эту ситуацию в документации о торгах.
Так, в договоре о задатке для участия в аукционе по продаже не-
движимого имущества было предусмотрено следующее условие:
«Если претендент, допущенный к участию в аукционе, отказался
представлять предложение о цене имущества, либо иным образом
отказался от участия в аукционе, то эти деяния могут расцениваться
1 Соловьева С В Основные институты обязательственного права правовой системы США
М.: Норма, 2007 С 53,54
2 Бекленищева И В. Гражданско-правовой договор классическая традиция и современные
-164-
как направленные на умышленный срыв аукциона. В этом случае
претендент обязан выплатить штраф в размере суммы задатка». Ор-
ганизатор торгов после проведения аукциона удержал задаток одно-
го из участников, ссылаясь на то, что от последнего не поступило
предложения о приобретении имущества. Исковые требования о воз-
врате задатка, сумма которого составляла 9 млн руб. (!), были в ко-
нечном итоге удовлетворены, ведь удержание суммы задатка по на-
званному основанию прямо противоречит п. 4 ст. 448 ГК РФ1.
Дело в том, что задаток защищает интересы организатора торгов
только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов,
уклоняется от подписания протокола об их итогах (п 5 ст. 448 ГК РФ).
Но при проведении торгов возможны и другие проблемы, причем вы-
званные правомерным поведением участников торгов. Предполо-
жим, если до истечения объявленного срока проведения торгов уча-
стники (все либо все, кроме одного) отозвали свои предложения,
торги необходимо признать несостоявшимися Все затраты органи-
затора на подготовку этих торгов никак не окупятся, потому что не-
состоявшиеся торги определенно означают возврат всех задатков
Приверженцы позиции о существовании некого организационно-
го (или подразумеваемого) договора на проведение торгов опреде-
ленно указывают на наличие взаимных прав и обязанностей у его
сторон Однако выше продемонстрировано отсутствие обязательств
участников перед организатором торгов. Могут ли участники требо-
вать от организатора проведения торгов и вынесения решения о вы-
боре их победителя в соответствии с условиями извещения? Есть
мнение, что между лицом, получившим извещение о торгах, и орга-
низатором этих торгов устанавливается обязательственное правоот-
ношение. Поэтому претендент, изъявивший желание участвовать в
торгах, вправе требовать от организатора торгов принятия и рассмо-
трения его предложения2. Не оспаривая данный тезис, нужно отме-
тить, что по правилам п. 3 ст. 448 ГК РФ организатор торгов в любое
время может отказаться от их проведения, различаются лишь по-
следствия такого отказа в зависимости от вида торгов (закрытые или
открытые), а также от срока соответствующего заявления. Сопро-
тивляться этому отказу участники торгов не могут Как отмечает
-165-
Е.Г. Афанасьева, участие в торгах носит рисковый характер, даже
если организатор торгов ведет себя добросовестно1.
При этом И.В. Бекленищева называет норму п. 3 ст. 448 ГК РФ о
праве организатора торгов отказаться от их проведения одним из
специальных оснований для наступления преддоговорной ответст-
венности (culpa m contrahendof.
Нередки случаи, когда организаторы торгов пытаются освободить
себя от какой-либо ответственности за ненадлежащее проведение
торгов. Например, путем включения в конкурсную или аукционную
документацию положения о том, что организатор вправе отказаться
от всех заявок, не неся при этом никакой ответственности перед уча-
стниками конкурсного отбора, которым такое действие может причи-
нить убытки Подобное условие, конечно, противоречит п. 3 ст. 448 ГК
РФ. Отказ от всех заявок есть не что иное, как отказ от проведения
торгов (аукциона, конкурса).
Организатор может отказаться от проведения открытых торгов с
соблюдением установленных сроков оповещения участников: для
аукциона - за 3 дня до его даты; для конкурса - за 30 дней до его про-
ведения. Нарушение этих сроков, равно как и отказ от проведения
закрытых торгов, означает необходимость возмещения участникам
реального ущерба. Это императивное правило не может быть изме-
нено условиями конкурсной или аукционной документации.
Здесь уместно привести высказывание известных советских циви-
листов И.Б Новицкого и Л А. Лунца о правовых последствиях объяв-
ления публичного торга. Они отмечали, что каждый участник хозяйст-
венного оборота должен знать, что подобного рода неокончательные
заявления в любой момент могут быть отменены, и с этой возможно-
стью каждый должен считаться И наоборот, лицо, желающее про-
явить в этой форме свою инициативу, может это делать без страха и
сомнений, зная, что в случае выяснения каких-либо новых обстоя-
тельств, делающих заключение договора нежелательным для него,
можно будет свободно и безнаказанно отказаться от его заключения1 2 3.
Подобная трактовка юридической природы извещения о торгах яв-
ляется традиционной для отечественной цивилистики В свое время
Г. Дернбург указывал, что в самом факте устройства публичного тор-
га заключается лишь всеобщее приглашение вступить в сделку, а
1 Афанасьева Е Г Ответственность организатора торгов //Закон 2004 №5 С 34
2 Бекленищева И В Указ соч С 162, 163
3 Новицкий И Б ,ЛунцЛ А Общее учение об обязательстве. М Госюриздат. 1954 С 154.
-166-
предложение участника торгов следует рассматривать как оферту с
его стороны1.
Аналогичный подход существует и за рубежом, например, в стра-
нах, принадлежащих к англо-саксонской системе права. Так, Д Уол-
тон отмечает, что организатор торгов может пригласить любых уча-
стников, не сообщая им сведения о других участниках, выбрать из
них любого, не объясняя свой выбор2
Ошибочность квалификации извещения о торгах как оферты на за-
ключение договора можно дополнительно аргументировать и тем обсто-
ятельством, что на торгах имеются не только участники, но еще и пре-
тенденты. Заявки на участие в торгах, которые якобы являются
акцептом договора на проведение торгов, подаются отнюдь не участни-
ками, а именно претендентами Подав заявку на участие в торгах и опла-
тив задаток, лицо приобретает статус претендента на участие в торгах
Затем претендент либо получает статус участника торгов, либо не допу-
скается к участию в торгах Нужно обратить внимание на то, что разли-
чия в правовом статусе «претендентов» и «участников» характерны для
приватизационных и многих других торгов Так, при проведении торгов
на размещение государственного или муниципального заказа различа-
ются «участники размещения заказа» - лица, претендующие на заклю-
чение государственного или муниципального контракта, - и непосредст-
венные «участники торгов» (конкурса, аукциона), - лица, чьи заявки
были приняты и рассмотрены конкурсной (аукционной) комиссией.
В какой момент лицо приобретает статус претендента (участника
размещения заказа)? Существует мнение, что намерение претендо-
вать на заключение договора или государственного (муниципально-
го) контракта, разыгрываемого на торгах, появляется у лица с мо-
мента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении
торгов3. Однако такое мнение заслуживает критической оценки, ведь
после публикации (размещения на сайте) извещения о торгах лицо
может подать, а может и не подать заявку на участие в торгах. По-
этому точно определить, претендует ли лицо на заключение догово-
ра или государственного (муниципального) контракта, можно лишь в
случае, если им уже подана заявка на участие в торгах
-167-
Допустим, претендент (участник размещения заказа) может по-
лучить аукционную (конкурсную) документацию, но не подать заяв-
ку на участие в самих торгах. Своеобразным «рубежом» для перехо-
да участника размещения заказа в новое качество является
процедура допуска к участию в конкурсе
По большому счету, процедуру проведения практически любых
торгов условно можно разделить на несколько этапов: 1) лица, жела-
ющие участвовать в торгах, подают организатору торгов свои заявки
(предложения); 2) организатор торгов осуществляет допуск претен-
дентов к участию в торгах; 3) путем сравнительного сопоставления и
оценки заявок, допущенных к участию в торгах, организатор торгов
определяет победителя1.
Уяснение вопроса о различиях в статусе претендента и участни-
ка торгов имеет конкретное практическое значение, поскольку, как
указывают А.Б. Савельев и А Шумилов, претендент (участник раз-
мещения заказа) зачастую не признается лицом, заинтересованным
в оспаривании торгов в судебном порядке2.
В идеальном варианте претендент превращается в участника тор-
гов, а затем, возможно, становится победителем. Причем претендент
может не получить статус участника торгов по разным причинам. Во-
первых, его заявка может быть отклонена организатором торгов по
формальным основаниям, например, из-за отсутствия необходимых
документов, прилагаемых к ней. При этом трудно утверждать, в ка-
кой момент времени должно происходить принятие заявки или ее от-
клонение: заранее или же непосредственно в день проведения торгов
Если на торгах используется закрытая форма подачи предложений,
когда организатору подаются предложения в запечатанных конвер-
тах, то в момент приема конверта проверить его содержимое нельзя,
поскольку вскрытие конверта с предложением должно состояться
публично в назначенное время проведения торгов.
Если же говорить о приватизационных торгах, то закрытая фор-
ма может использоваться исключительно для подачи ценового пред-
ложения. Следовательно, содержание предложений (за исключени-
ем цены) нетрудно проверить в день их подачи претендентами, а не в
день проведения самих торгов
-168-
Во-вторых, претендент может не стать участником торгов и по
собственной инициативе. Конечно, действуя добросовестно и разум-
но, претендент, подавший заявку на участие в торгах, должен знать
о месте и времени их проведения, о порядке приобретения статуса
участника торгов. Однако не следует обходить вниманием такую си-
туацию, когда претендент выполняет все требуемые от него обяза-
тельства, но не направляет своего представителя для участия в тор-
гах, например, для сообщения своего аукционного предложения при
проведении торгов в устной форме.
Личная явка представителя претендента на аукцион, проводи-
мый с открытой формой подачи предложений о цене, необходима,
так как ценовое предложение о приобретении имущества невозмож-
но заранее подать в запечатанном конверте. Очевидно, что сообщить
цену аукционного предложения организатору таких торгов можно,
лишь явившись на них
Если организатор торгов не отстранял претендента от участия в
аукционе, неявка на аукцион его представителя не может расцени-
ваться иначе, как добровольный отказ от участия в торгах. Таким
образом, претендент не приобретает статуса участника торгов в силу
своего бездействия, выразившегося в неявке на аукцион1.
На мой взгляд, существенные различия в правовом статусе пре-
тендентов и участников торгов разрушают аргументацию об оферте
(извещении) и акцепте (заявке), посредством которых возникает до-
говор на проведение торгов. Договорные отношения могут возникать
между вполне определенными лицами, а на момент подачи заявок
эти лица никак не определены. Р. Ходыкин справедливо отмечает,
«если нет договора, то не может быть и оферты как стадии его заклю-
чения»2
По мнению Л.Ф. Гатаулиной, торги включают в себя не только
договор на проведение торгов, но и односторонние сделки, напри-
мер, извещение о торгах и заявки участников3. Эти сделки якобы
приводят к возникновению договорного правоотношения между ор-
-169-
ганизатором торгов и их участниками. Тогда возникает немаловаж-
ный вопрос: можно ли считать оферту и акцепт односторонними
сделками?
Представляется, что оферту и акцепт не следует квалифициро-
вать как самостоятельные односторонние сделки, хотя подобная
трактовка одно время была распространена в юридической литера-
туре1. О А Красавчиков отмечал: «договор является не суммой двух
односторонних сделок, а тем конечным результатом, в котором воля
сторон находит свое общее выражение»2. В развитие этой позиции
ФИ. Гавзе указывал, что цель оферента не может быть достигнута
без общего волевого акта, т.е. договора3 Л. Эннекцерус также подчер-
кивал, что предложение и принятие предложения не являются осо-
быми односторонними сделками, их надо рассматривать только как
составные части договора4
Изложенная позиция поддерживается и современными учеными.
Например, Е А Крашенинников указывает, что, фигурируя в каче-
стве составных частей договора, оферта и акцепт не являются одно-
сторонними сделками, так как каждый из договорных контрагентов
стремится вызвать желаемое им правовое последствие не автономно,
а через совпадающие волеизъявления обеих сторон. Вызванная
офертой связанность оферента не свидетельствует о правосделоч-
ном характере оферты, потому что эта связанность наступает и тог-
да, когда оферент ее не желает5.
Итак, конструкция «договора на проведение торгов» выглядит
несколько искусственно. Ведь правовой целью является не участие
в торгах как таковое, а заключение договора по результатам торгов,
что напоминает предварительный договор по отношению к основно-
му договору. Однако предварительным договор на проведение тор-
гов считать нельзя. Аргументация этого тезиса хорошо сформули-
рована А.Н. Кучер, указавшей, что в таком «договоре» не
-170-
содержится всех существенных условий будущего основного дого-
вора, так как они будут определены лишь впоследствии по резуль-
татам торгов. Предварительный договор означает, что любая его
сторона вправе требовать заключения основного договора, но на
торгах такое право принадлежит не всем участникам, а исключи-
тельно победителю торгов1.
Подводя итог столь подробному анализу юридической сущности
извещения о торгах, мы неизбежно приходим к выводу о том, что до-
говорных связей на этапе организации и проведения торгов не суще-
ствует, а потому извещение о торгах не может квалифицироваться
как оферта. По мнению С.А. Денисова, правовые последствия изве-
щения о проведении торгов одинаковы независимо от того, рассмат-
ривать ли извещение как оферту или приглашение делать оферты2.
На мой взгляд, это не так Практическая значимость четкого уясне-
ния правовой природы извещения о торгах может быть показана на
примере следующего арбитражного спора3.
Был проведен открытый конкурс по размещению муниципально-
го заказа на поставку компьютеров и оргтехники для мэрии и муни-
ципальных учреждений города. Среди прочего в технической специ-
фикации было предусмотрено обязательное наличие гарантии на
товар не менее трех лет. В заявке участника, признанного победите-
лем конкурса, была указана следующая фраза, «если наши предло-
жения, изложенные в конкурсной заявке, будут приняты, мы берем
на себя обязательство осуществить поставку в соответствии с
требованиями конкурсной документации, включая требования,
содержащиеся в техни'ческой части конкурсной документации, и
согласно нашим предложениям, которые мы просим включить в
муниципальный контракт».
Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологод-
ской области выдало муниципальному заказчику предписание об
устранении нарушений ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов, вы-
разившихся в том, что в заявке победителя конкурса не содержа-
лось данных относительно гарантийного срока на предлагаемые то-
вары
-171-
Заказчик согласился с доводами антимонопольного органа, отме-
нил решение конкурсной комиссии и провел повторные рассмотре-
ние, оценку и сопоставление конкурсных заявок В результате побе-
да в конкурсе была присуждена участнику, который ранее имел
заявку под вторым номером Бывший победитель конкурса обратил-
ся в арбитражный суд с заявлением о признании недействительны-
ми решения и предписания антимонопольного органа, которыми на-
рушается его право на заключение муниципального контракта,
выигранного на конкурсе. Однако арбитражный суд решил, что та-
кая фраза в заявке на участие в конкурсе не содержит конкретных
данных о сроке предоставления гарантий качества товара, поэтому в
удовлетворении исковых требований было отказано.
Итак, согласно конкурсной документации от потенциальных по-
ставщиков требовалось предоставление гарантийного срока на това-
ры продолжительностью не менее трех лет. Оценка и сопоставление
заявок на участие в конкурсе должны осуществляться конкурсной
комиссией в целях выявления лучших условий исполнения муници-
пального контракта в соответствии с критериями и в порядке, кото-
рые установлены конкурсной документацией (ч. 2 ст. 28 Закона о раз-
мещении заказов). Заявитель, оспаривая итоги конкурса, указывал,
что его заявка содержала обязательство принять все требования
конкурсной документации, в том числе по гарантийным срокам на
поставляемые товары
Достаточно ли участнику размещения муниципального заказа
для соблюдения критериев конкурсного отбора просто заявить о
принятии всех требований конкурсной документации9 Ответ на этот
вопрос напрямую зависит от определения правовой природы изве-
щения о торгах.
Если считать извещение о проведении открытого конкурса на
размещение муниципального заказа публичной офертой - предло-
жением вступить в договор, обращенным к неопределенному кругу
лиц, - то путем подачи заявки участником размещения заказа ак-
цептуются все условия конкурсной документации. И, как отмечают
сторонники этой позиции, никакая встречная оферта (с иными усло-
виями) не допускается. С этой точки зрения заявка с обязательством
принятия всех требований конкурсной документации без расшиф-
ровки конкретных обязательств участника размещения заказа соот-
ветствовала бы критериям конкурсного отбора.
Однако торги (конкурс) - это не одна сделка, а тем более, как бы-
ло аргументировано ранее, не один договор. Торги следует считать
сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность
-172-
нескольких последовательно совершаемых сделок. Такая дефини-
ция поддерживается многими отечественными учеными1.
Основной обязанностью организатора торгов является не прием
заявок от участников размещения заказа, а проведение самих тор-
гов. Эта обязанность возникает в момент извещения о предстоящих
торгах и в случае получения менее двух заявок прекращается. По
справедливому определению А.Б. Дзегорайтиса, «конкурсные право-
отношения - это относительные правоотношения, в которых устрои-
тель персонально связан с каждым соискателем. При этом возникает
столько правоотношений, сколько имеется участников конкурса. Со-
искатели между собою в правоотношениях не состоят. Наблюдается
лишь соприкосновение их интересов, но не правовая связь между ни-
ми»1 2. По итогам торгов договор (в комментируемом споре - муници-
пальный контракт) заключается не со всеми лицами, подавшими за-
явку на участие, а только с участником, заявке которого присвоен
первый номер (победителем конкурса).
Извещение о торгах - это односторонняя сделка организатора, с ко-
торой начинаются торги, ее последствием является приглашение де-
лать оферты, т.е. подавать заявки (предложения)3. Здесь уместно при-
вести высказывание О.С. Иоффе: «правоотношения, связанные с
конкурсом, возникают не в момент его объявления, а в момент пред-
ставления конкурсных работ»4. НД Егоров также обоснованно полага-
ет, что извещение о проведении торгов по своей юридической природе
является односторонней сделкой, порождающей соответствующие
юридические последствия5. А.Б Дзегорайтис поясняет, что подача
предложений необходима не для совершения сделки, а лишь для реа-
лизации вытекающих из нее правовых последствий6. Аналогичным
образом, говоря о юридической природе действий государственного
1 БрагинскийМ.И. Конкурс М Статут, 2005 С 2б,ДзегорайтисА.Б. Конкурс в советском граж-
данском праве. Автореф дисс.... канд. юрид наук Л , 1969 С. 4.; Гэуздев В В Торги: поня-
тие, правовая природа, признание недействительными//Хозяйство и право 2004 №7 С 24
2 Дзегорайтис А Б Указ соч С 10
3 НовицкийИ Б.,ЛунцЛА Указ соч С ^53'. Смирнов В Н Конкурс в советском гражданском пра-
ве Л.. Иэд-воЛениградскогоуниверситета, 1964 С 24,28,БезбахВВ Указ соч С 998.Саха-
бутдинова Д В Торги как субинстмтуг договорного права и юридическая процедура Автореф.
дисс.... канд. юрид. наук Казань, 2007 С. 16; Савина С В Правовая природа извещения о про-
ведении конкурса И Правосудие в Поволжье, май-июнь, 2005 N° 3 (СПС «Гарант»).
4 ИоффеОС, ТолстойЮК Новый Гражданский кодекс РСФСР Л Изд-во ЛГУ, 1965 С 360.
5 Гражданское право Т 1 Учебник Изд 4-е/подред АП Сергеева,ЮК Толстого М Про-
спект, 1999 С 506
6 Дзегорайтис А Б Понятие конкурса в советском гражданском праве//Правоведение 1968
№ 68 С 58
-173-
заказчика по размещению заказа, ЛИ. Шевченко отмечает, что они
являются односторонними гражданско-правовыми сделками1.
К весьма интересному выводу приходит И. А Андреев: обнародо-
вание извещения о конкурсе является односторонней сделкой, не
нуждающейся в восприятии, порождающей правовые последствия
как для организатора конкурса, так и для неопределенного круга
лиц, которым оно адресовано. А вот направление конкурсной заявки,
а также принятие решения о допуске к участию в конкурсе являют-
ся требующими восприятия односторонними сделками .
Суммируя изложенное, нужно сделать вывод, что заявка участ-
ника конкурса как самостоятельная односторонняя сделка должна
содержать конкретные сведения об условиях исполнения будущего
договора (муниципального контракта), а оценка этих сведений осу-
ществляется конкурсной комиссией путем их сопоставления с требо-
ваниями конкурсной документации3.
Приведенный спор со всей очевидностью демонстрирует, что изве-
щение о торгах суть односторонняя сделка их организатора, которая
влечет возникновение его обязательства по проведению торгов. А за-
явки претендентов, впоследствии возможно становящихся участника-
ми торгов, также являются односторонними сделками, которые долж-
ны иметь самостоятельное и вполне конкретное содержание.
Кстати, не случайно в ст. 437 ГК РФ проводятся различия между
предложением общего характера (приглашение сделать оферту, вы-
зов на оферту) и предложением, содержащим все существенные ус-
ловия договора (оферта). Приглашение сделать оферты или вызов на
оферту означают, что инициатива вступления в договорные отноше-
ния должна исходить от противоположной стороны, адресата данно-
го приглашения. Конечно, наиболее известным примером приглаше-
ния сделать оферты является реклама. Интересно отметить, что в
практике проведения международных конкурсных торгов, проводи-
мых по процедурам Международного банка реконструкции и разви-
-174-
тия, прослеживается именно такой подход к квалификации извеще-
ний о предстоящих торгах, которые дословно именуются «приглаше-
ниями к участию в торгах»
Приглашения к участию в торгах выпускаются в виде- 1) рекла-
мы, размещаемой, по крайней мере, в одной широкотиражной газете
страны и в официальной газете (если таковая имеется); 2) рекламы,
размещаемой в журнале «Development Business» и (или) известных
технических журналах в случае крупных, специализированных или
особо важных контрактов- 3) письма, адресованного заинтересован-
ным участникам торгов, которые после опубликования общего уве-
домления о закупках проявили интерес к участию в торгах на това-
ры, ради которых выпускается данное приглашение.
Приглашение к участию в торгах дает информацию, с помощью
которой потенциальные участники торгов могут принять решение о
том, будут ли они участвовать в торгах. Причем данное приглашение
входит неотъемлемой частью в комплект документации для торгов1.
В литературе по международному праву также отмечается, что объ-
явление тендера следует рассматривать как приглашение для на-
правления оферты, а в некоторых случаях - как приглашение для
начала переговоров1 2. Характерно, что в некоторых экономических
исследованиях мероприятия по подготовке и размещению извеще-
ния о торгах вполне обоснованно именуются «рекламно-информаци-
онной деятельностью»3.
2.2. Форма извещения о предстоящих торгах
Успешность торгов, безусловно, во многом зависит от их инфор-
мационного обеспечения, ненадлежащее доведение информации о
торгах, как правило, приводит к тому, что торги признаются несосто-
явшимися ввиду отсутствия заявок, либо торги проводятся, но с ма-
лым количеством участников, что не позволяет достичь ожидаемой
для заказчика торгов цены.
По общему правилу, извещение о проведении торгов должно быть
сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2
ст. 448 ГК РФ). Однако в большинстве случаев специальные акты на-
1 Standard Bidding Documents Procurement of Goods The World Bank Washington, D.C.
January, 1995
2 Тынель A, Функ Я Хвалей В. Курс лекций международного торгового права. Минск Амал-
фея, 1999 С 156
3 Круглова О.П. Указ. соч. С 20.
-175-
шего законодательства вовсе не придерживаются данной нормы
Например, в п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке указаны как минимальный
(10 дней), так и максимальный срок (30 дней) извещения о предстоя-
щих торгах. Введение столь сокращенных сроков «уравновешивает-
ся» требованием о размещении соответствующей информации в сети
Интернет, что, безусловно, позволяет обеспечить массовость участия
в торгах максимально возможного числа заинтересованных лиц, тем
более что информация об ипотечных торгах в настоящее время до-
ступна пользователям для ознакомления круглосуточно без взима-
ния платы и иных ограничений1. Надо сказать, что ипотечные торги
представляют собой один из немногих в нашем законодательстве
случаев установления предельных сроков извещения о торгах.
Схожим с ипотечными торгами с точки зрения сроков извещения
является открытый конкурс по отбору управляющих компаний для
заключения с ними договоров доверительного управления накопле-
ниями для жилищного обеспечения военнослужащих. Он проводится
не ранее чем за 3 месяца до истечения срока действия заключенного
договора, но не позднее чем за 30 дней до дня вскрытия конвертов с
заявками на участие в конкурсе2.
Специальными нормативными актами иногда устанавливаются
более длительные сроки Так, объявление о проведении конкурса на
право пользования недрами должно быть опубликовано за 90 дней до
его проведения, а объявление о соответствующем аукционе - за 45 дней
(ст 13.1 Закона о недрах).
Важно подчеркнуть, что в самом извещении о предстоящих торгах
должна быть указана конкретная дата их проведения, а не просто
фраза о том, что «торги состоятся через 30 дней после опубликования
(сообщения в иной форме) объявления». Поскольку из подобной фра-
зы неясно, в какой день проводятся торги- в последний день 30-днев-
ного срока либо на следующий день после его истечения3.
Учитывая, что во многих случаях торги могут быть первыми и по-
вторными, делать извещение необходимо в обоих случаях. При этом в
-176-
извещении о проведении повторных торгов целесообразно, на мой
взгляд, указать причину, по которой первые торги были объявлены
несостоявшимися Именно таким способом, т.е. включая информацию
о несостоявшихся торгах в извещение о проведении повторных торгов,
можно довести соответствующие сведения до широкого круга лиц Из-
вещение о проведении повторных торгов делается по тем же прави-
лам, что и извещение о первых торгах. На практике бывает так, что ин-
формация о проведении повторных торгов включается в извещение о
первых торгах. Это неверно по следующим причинам Во-первых, в
момент публикации первого извещения о предстоящих торгах еще не-
известно, понадобятся ли торги повторные. Во-вторых, применитель-
но к торгам по реализации заложенного имущества неизбежно будет
нарушен максимальный срок извещения (не ранее, чем за 30 дней до
проведения торгов). В-третьих, сведения о повторных торгах будут из-
вестны лишь тем лицам, которые приняли участие в первых торгах1.
Наряду со сроком самого извещения существует понятие «про-
должительность приема заявок (предложений) для участия в тор-
гах». На первый взгляд, срок извещения и продолжительность при-
ема заявок суть одно и то же, однако это не так. Рассмотрим понятие
срока или продолжительности приема заявок на примере торгов в
ходе банкротства.
Предположим, что продолжительность приема заявок составляет
25 дней, хотя само сообщение о продаже имущества должника пуб-
ликуется организатором торгов не позднее чем за 30 дней до даты
проведения торгов. Как правило, заявки (предложения) на участие в
торгах принимаются с понедельника по пятницу в определенное вре-
мя, т.е. фактически прием заявок осуществляется лишь по рабочим
дням. При продолжительности приема заявок, равной 25 дням, общее
время приема заявок должно составить 5 календарных недель, что
незначительно превышает минимальный срок для публикации изве-
щения о торгах (30 календарных дней - 4 недели и 2 календарных
дня). О. Круглова в этой связи справедливо отмечает, что на практи-
ке на этот нюанс редко обращается внимание, и в большинстве слу-
чаев фактическая продолжительность приема заявок составляет 25
календарных дней, даже если в выходные дни прием заявок органи-
затором торгов не осуществлялся2.
та 2008 г № Ф04-1176/2008 (1045-А46-11) по делу № А46-5128/2007
Круглова О Проблемы реализации на торгах имущества должника - сельскохозяйственной
организации //Хозяйство и право 2008. № 2. С. 87.
Поэтому в абз 11 п. 8 ст. ПО Закона о банкротства с недавних пор
появилось необходимое уточнение о том, что срок представления за-
явок на участие в торгах должен составлять не менее чем 25 рабочих
дней с даты опубликования сообщения о проведении торгов. Таким
образом, претенденты на участие в торгах получают больше времени
на подготовку и представление своих заявок, что способствует уве-
личению числа потенциальных участников торгов
Аналогичные правила установлены для проведения приватиза-
ционных торгов: публикация объявления о продаже имущества за 30
дней и продолжительность приема заявок, равная 25 дням (п. 3 ст. 15,
п 4 ст. 18, п 4 ст. 20 Закона о приватизации). Что касается торгов,
проводимых в случае реорганизации и ликвидации бюро кредитных
историй и направленных на передачу кредитных историй в другие
бюро, то извещение делается не менее чем за 30 дней до даты прове-
дения торгов, а продолжительность приема заявок должна состав-
лять не менее 15 дней1. Выходит, что продолжительность приема за-
явок бывает, как правило, чуть меньше срока извещения о
предстоящих торгах.
Нужно отметить, что при проведении практически любых торгов
организаторы определяют время окончания приема заявок с указа-
нием не только даты, но и конкретного часа, допустим, «25 августа
2010 г. 13.00 ч». В этом случае заявка, поданная в надлежащую дату,
но за пределами назначенного времени, в торгах уже не участвует2.
Этот подход в полной мере соответствует правилам ст. 190 ГК РФ о
том, что срок может определяться календарной датой или истечени-
ем периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неде-
лями, днями или часами
Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть
именно «сделано», в ГК РФ отсутствует акцент на публикацию изве-
щения о торгах в печатных средствах массовой информации. В связи
с этим дискуссионной представляется позиция О.Н. Садикова о том,
что «извещение должно публиковаться в соответствующих средст-
вах массовой информации»3. Дело в том, что к участию в закрытых
торгах специально приглашаются конкретные лица, поэтому изве-
щение не публикуется, а именно делается организатором торгов пу-
-178-
тем рассылки персональных приглашений Открытые торги, напро-
тив, предполагают публикацию извещения для всеобщего сведения.
После этого лица, заинтересованные в участии в торгах, должны
проявить собственную инициативу, направив организатору свои за-
явки (предложения). Персональное приглашение участвовать в тор-
гах допустимо лишь при проведении закрытых по составу участни-
ков торгов, оно не соответствует сущности открытого аукциона
Исключением из данного правила являются аукционные торги по
продаже кредитных историй, применительно к ним установлен и по-
рядок публикации извещения о торгах в средствах массовой инфор-
мации, и направление приглашений для участия в торгах всем бюро
кредитных историй, включенным в государственный реестр1.
Видимо, это обусловлено тем, что публикация обеспечивает от-
крытость торгов, но и приглашений потребуется сделать немного, по-
скольку в нашей стране функционирует сравнительно небольшое ко-
личество подобных организаций2. Причем приглашение для участия
в торгах направляется зарегистрированным в реестре бюро кредит-
ных историй в те же сроки, что установлены для публикации изве-
щения о предстоящих торгах, и дублирует все сведения, включае-
мые в это извещение.
По мнению Л.Ф. Гатаулиной, извещение о закрытых торгах тоже
должно публиковаться, причем с информацией о необходимости или
целесообразности их закрытости, а также перечнем всех лиц, кому
были разосланы приглашения для участия в торгах3. На мой взгляд,
такой подход противоречит основному принципу закрытых торгов -
избирательному подходу к кругу лиц, допускаемых для участия в
них. Что касается определения необходимости или целесообразности
проведения закрытых торгов, то этот вопрос относится исключи-
тельно к компетенции заказчика, проводящего торги своими силами
или с использованием услуг специализированной организации. В том
случае, когда законодательство определяет в качестве приоритетной
формы именно открытые торги (продажа имущества в процессе при-
ватизации, исполнительного производства; размещение государст-
венного и муниципального заказа), тогда и устанавливаются специ-
-179-
альные правила об организации закрытых торгов. Это вполне оправ-
данно, так как в подобных ситуациях закрытые торги являются ис-
ключением из общего правила. Тем не менее, это совсем не означает,
что информацию о целесообразности проведения торгов, закрытых
по составу участников, нужно опубликовать для всеобщего сведения.
Для принятия решения об участии или неучастии в открытых
(публичных) торгах потенциальному претенденту требуется опреде-
ленное время. Оно необходимо для того, чтобы оценить условия тор-
га и свои возможности для победы в нем Поэтому претендент должен
«иметь под рукой» всю необходимую информацию, т.е. опубликован-
ное извещение о торгах. Например, информация, содержащая пере-
чень продаваемых объектов, их характеристики, данные о первона-
чальной цене, месте, времени и правилах проведения торгов,
довольно значительна по объему и сложна для восприятия на слух.
Именно поэтому в судебно-арбитражной практике выработана пози-
ция о том, что сообщение сложной и большой по объему информации,
сделанное по радио, или извещение, однократно переданное по мест-
ному каналу телевидения, является ненадлежащим извещением о
торгах, так как не позволяет эту информации зафиксировать1. Ины-
ми словами, способ доведения информации о публичных торгах дол-
жен обеспечивать ее доступность для лиц, потенциально заинтересо-
ванных в приобретении реализуемого имущества, а также
возможность фиксации опубликованных данных потенциальными
участниками торгов.
Следует обозначить проблемы, связанные с информационным
обеспечением публичных торгов по продаже арестованного имуще-
ства в исполнительном производстве. Специализированная органи-
зация обязана в 10-дневный срок с момента получения имущества
должника по акту приема-передачи размещать информацию о реа-
лизуемом имуществе в информационно-телекоммуникационных се-
тях общего пользования2, а об имуществе, реализуемом на торгах, -
также в печатных средствах массовой информации (ч 1 ст. 87 Зако-
-180-
на об исполнительном производстве) Однако законодательством не
предусмотрено, что информационное сообщение о торгах должно
быть опубликовано в конкретном средстве массой информации с кон-
кретным тиражом. Практика же такова, что Росимущество (или при-
влеченные им на договорной основе специализированные организа-
ции) не менее чем за 30 дней да даты проведения торгов публикует
извещение о проведении торгов в печатных средствах массовой ин-
формации, в том числе по месту нахождения реализуемого имущест-
ва, а также на официальном сайте Росимущества по адресу
www.rosim.ru1
Какой-либо единообразной практики рассмотрения споров, обус-
ловленных ненадлежащим извещением о предстоящих публичных
торгах, в России пока не выработано. В одних случаях суд признает
размещение информации о торгах на интернет-портале специализи-
рованной организации второстепенным способом извещения по срав-
нению с публикацией в местном средстве массовой информации. В дру-
гих - наличие экземпляра местной газеты, в которой опубликовано
извещение о торгах, в центральной городской библиотеке суд счита-
ет надлежащим способом доведения информации о торгах до неопре-
деленного круга заинтересованных лиц*
С учетом этого крайне необходимой представляется конкретиза-
ция требований к извещению о публичных торгах в Законе об испол-
нительном производстве Ее целесообразно осуществить по аналогии
с правилами, установленными в п 3 ст. 57 Закона об ипотеке. Необя-
зательно определять тиражность средства массовой информации,
следует закрепить, что таким изданием должен быть официальный
информационный орган органа исполнительной власти субъекта РФ
или, как вариант, муниципального образования Необходимо, чтобы
все заинтересованные лица заранее знали, в каком издании может
быть доступна информация о торгах.
Т.В. Шпачевой высказано мнение, что нарушение требований п. 3
ст. 57 Закона об ипотеке, определяющих печатное издание для пуб-
-181-
ликации извещения о проведении публичных торгов, не является ос-
нованием для признания торгов недействительными. Данные торги
проводятся в соответствии с процессуальным законодательством, но
ст. 90 Закона об исполнительном производстве не содержит специ-
альных указаний о печатном органе, в котором необходимо помещать
извещение о предстоящих торгах1 Такая позиция вызывает серьез-
ные возражения Недействительными могут быть признаны торги,
проведенные с нарушением правил, установленных законом (п. 1
ст. 449 ГК РФ). Речь не идет о нарушении только лишь соответству-
ющих положений ГК РФ, правила проведения торгов устанавлива-
ются и другими законами, одним из которых выступает Закон об
ипотеке. Следовательно, нарушение требований к определению пе-
чатного органа для публикации извещения о торгах может быть ос-
нованием для признания торгов недействительными.
Не следует сбрасывать со счетов и информирование посредством
сети Интернет. Трудно сказать, что должно быть первостепенным,
какому способу информирования следует отдать предпочтение в
случае, скажем, противоречий в содержании опубликованного изве-
щения и извещения, размещенного на интернет-портале. Учитывая
широкое распространение Интернета, постоянное увеличение числа
пользователей этой сети, в ряде случаев информация, размещенная
в Интернете, может оказаться более доступной для широкого круга
лиц, нежели газета, поступающая по подписке в библиотеку.
Характерным примером тяготения к исключительному информи-
рованию о торгах посредством Интернета является Закон о разме-
щении заказов. Уже сейчас информация о размещении заказов для
федеральных нужд опубликованию не подлежит, а с 1 января 2011 г.
планируется отказаться от публикации извещений о размещении
заказов для нужд субъектов Российской Федерации и муниципаль-
ных нужд. Информационное обеспечение системы размещения всех
публичных заказов будет сосредоточено на едином официальном об-
щероссийском сайте (www.zakupki.gov.ru). Цель данной меры - не
только расширение информационного поля системы государствен-
ных и муниципальных заказов Общероссийский сайт позволит кон-
солидировать разрозненную систему официальных сайтов регио-
нального и муниципального уровней, увеличит возможности для
поиска информации о размещении заказов, обеспечит единый фор-
-182-
мат предоставления информации о размещении заказов, что невоз-
можно в условиях многоуровневой системы официальных сайтов1.
За рубежом информация о торгах обязательно публикуется (Бол-
гария, Венгрия, Чехия, Швейцария), хотя германское законодатель-
ство в ряде случаев допускает организацию торгов без соблюдения
каких-либо формальностей. Это так называемые «торги под от-
крытым небом», условия проведения которых сообщаются устно к
моменту их открытия2. Согласно ст. 9 Типового закона Комиссии
СЮН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «О закупках
товаров (работ) и услуг» (Нью-Йорк, 1994 г.)3 сообщения, направляе-
мые закупающей организацией поставщику (подрядчику), представ-
ляются в такой форме, которая обеспечивает запись содержания со-
общения. Допустимо даже использовать телефонную связь при
условии, что предварительное сообщение незамедлительно под-
тверждается сообщением в форме, обеспечивающей его запись4.
Приглашения к подаче заявок для участия в конкурсных торгах,
проводимых по займам Международного банка реконструкции и
развития, размещаются в электронных средствах массовой инфор-
мации и заблаговременно публикуются по крайней мере в одной на-
циональной газете (п. 2.7,2.8 Руководства «Закупки по займам МБРР
и кредитам МАР»).
В нашем законодательстве есть довольно много норм, уточняю-
щих порядок сообщения информации о проведении торгов Так. ин-
формационное сообщение о продаже государственного или муници-
пального имущества подлежит опубликованию в средствах массовой
информации, определенных соответственно Правительством РФ,
органами государственной власти субъектов РФ, органами местного
самоуправления (п. 2 ст. 15 Закона о приватизации). Опубликование
информации о торгах не в официальном печатном органе делает ее
практически недоступной для лиц, потенциально заинтересованных
в приобретении реализуемого имущества. Факт ненадлежащей пуб-
-183-
ликации извещения о публичных торгах, на мой взгляд, будет яв-
ляться достаточным основанием для признания проведенных торгов
недействительными.
Определенными особенностями отличаются сейчас правила ин-
формационного обеспечения торгов, проводимых в ходе банкротства.
Арбитражный управляющий предлагает на утверждение собранию
(или комитету) кредиторов перечень средств массовой информации
и сайтах в сети Интернет, где предлагается соответственно опубли-
ковать и разместить сообщение о торгах; о сроках опубликования и
размещения указанного сообщения. Организатор торгов (сам арбит-
ражный управляющий или привлеченная им специализированная
организация) обязан опубликовать сообщение о торгах не менее чем
в двух изданиях: в официальном издании, осуществляющем опубли-
кование сведений, предусмотренных Законом о банкротстве1, и в пе-
чатном органе по месту нахождения должника.
Таким образом, порядок сообщения информации о предстоящих
торгах регламентируется двояко: путем точного указания способа ее
распространения и путем отсылки к решению собрания (или комите-
та) кредиторов о дополнительных средствах массовой информации и
сайтах в сети Интернет, используемых для ее размещения*. Подоб-
ное дополнительное требование к информационному обеспечению
торгов заслуживает всяческой поддержки, ведь оно позволяет упро-
стить поиск необходимой информации о торгах для потенциальных
покупателей имущества должника. Нужно подчеркнуть, что сейчас
Закон о банкротстве предусматривает обязательное информирова-
ние не только о предстоящих торгах, но и о результатах торгов,
включая и тот случай, когда они были признаны несостоявшимися
(п. 15 ст. НО Закона о банкротстве).
Описанный порядок информационного обеспечения торгов в це-
лом можно оценить положительно, вместе с тем нельзя не отметить и
его слабые стороны. Предположим, арбитражный управляющий не
информирует о предстоящих торгах конкретного потенциального по-
купателя имущества (подчеркнем, что, собственно, он и не обязан
этого делать), тогда единственная возможность узнать информацию
-184-
о предстоящих торгах - газеты Проблема в том, что в газете «Ком-
мерсантъ» сейчас публикуются сообщения о продаже имущества в
процессах банкротства, проходящих по всей стране. Поэтому нуж-
ную информацию отследить весьма сложно. Что касается местного
печатного органа, то нередко сообщения о торгах публикуются в та-
ких мелких изданиях, которые невозможно приобрести в свободной
продаже в киоске. Конечно, делается это злонамеренно, чтобы не до-
пустить на торги нежелательных покупателей.
На мой взгляд, норма о публикации сообщения о торгах в «печат-
ном органе по месту нахождения должника» может быть квалифици-
рована как коррупциогенная, ведь неясно, какими критериями в этой
ситуации должен руководствоваться организатор торгов (тиражом
издания, сетью розничных продаж, личной дружбой с главным ре-
дактором и тп.). Практике известен случай, когда извещение о тор-
гах было опубликовано в газете с тиражом 100 экземпляров, распро-
страненных по подписке среди сельских библиотек1. Конечно,
недостаток этой нормы во многом компенсируется обязательным
оповещением о торгах через Интернет, однако информирование че-
рез Интернет тоже сопряжено со многими сложностями, о которых
речь пойдет далее.
В связи с вышесказанным представляется целесообразным опре-
делить в Законе о банкротстве, что сообщение о торгах публикуется
в официальном печатном органе муниципального образования, где
находится должник и будут проводиться соответствующие торги по
продаже его имущества.
Информация о проведении аукционных торгов по продаже кре-
дитных историй публикуется дважды: в общероссийском перио-
дическом печатном издании и местном периодическом печатном
издании по местонахождению ликвидированного (реорганизован-
ного, исключенного из государственного реестра) бюро кредитных
историй1 2.
Интересным форматом информационного обеспечения являются
выездные торги, которые, например, успешно проводятся в Украине
для продажи земельных участков, находящихся в государственной и
коммунальной собственности. В России выездные торги пока практи-
куются лишь биржами, например, торги зерном в зернопроизводя-
щих хозяйствах определенного региона.
1 Постановление ФАС Поволжского округа от 2 сентября 2008 г по делу № А49-432/2008-
25/18
2 Часть 4 ст. 12 Закона о кредитных историях
-185-
В Москве выездные торги на регулярной основе проводятся спе-
циализированным государственным унитарным предприятием по
продаже имущества города Москвы, предмет этих торгов - нежилые
помещения небольшой площади, продаваемые или передаваемые в
аренду малым предпринимателям с аукциона. Представляется, что
практика проведения выездных торгов заслуживает поддержки, так
как позволяет расширить круг лиц, потенциально заинтересованных
в приобретении предмета торгов. Ведь чем больше лиц получит ин-
формацию о предстоящих торгах, тем более высока вероятность оп-
ределения того, кто предлагает максимально лучшие условия приоб-
ретения имущества, выставленного на торги.
В последние годы при проведении частных торгов, которые ком-
пании устраивают для удовлетворения собственных нужд, стало по-
пулярным размещение объявлений о торгах на корпоративных сай-
тах в сети Интернет. Бывают случаи, когда организаторы торгов
оперативно меняют размещенные в сети Интернет условия конкурса
(аукциона) Подкорректированные условия торгов могут заметно от-
личаться от первоначальных Участники торгов не в состоянии точно
определить, что произошло: произвольное изменение условий торгов
их организатором, вмешательство провайдера или атака хакеров Во
избежание подобных ситуаций содержание электронных извещений
о торгах фиксируется с помощью заверения их третьими лицами, ча-
ще всего эту функцию выполняют нотариусы1.
В заключение отметим заслуживающее внимание предложение
Г. А Сухадольского об урегулировании в ГК РФ наряду с извещени-
ем о торгах еще и порядка размещения предварительных анонсов о
них1 2 *. Вполне вероятно, что такие краткие, в отличие от извещения,
анонсы могут повысить интерес неопределенного круга лиц к торгам,
что в конечном итоге будет способствовать массовости участия в них
На мой взгляд, дальнейшая модернизация норм, определяющих фор-
му извещения о предстоящих торгах, пойдет по пути, опробованному За-
коном о размещении заказов Речь идет о распространении информации
в сети Интернет. Задача нашего законодательства - оптимизировать ре-
гулирование отношений, связанных с сетью Интернет, определить чет-
кие правила пользования соответствующими сайтами, а «печатные»
объявления о торгах, на мой взгляд, в скорая времени канут в Лету.
1 Молибога О Непобедители судятся Как оспорить итоги торгов при помощи арбитража9 //
Московские торги 2004 №1 С 52,53
2 Сухадольский Г.А Спорные вопросы правового регулирования торгов // Вестник Москов
ского университета МВД России. 2009 №5 С 158
-186-
2.3. Содержание извещения о торгах
Извещение о торгах должно содержать, во всяком случае, сведе-
ния о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке прове-
дения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении ли-
ца, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене (п 2
ст. 448 ГК РФ). Формулировка «во всяком случае» порождает множе-
ство проблем в правоприменительной практике. В первую очередь,
она должна трактоваться как перечисление минимального объема све-
дений, которые сообщаются в объявлении о проведении любых торгов
независимо от их вида, формы и предмета. Конечно же, детализация
сведений, которые следует включать в объявление о проведении тор-
гов, зависит от специфики конкретных торгов К сожалению, из нормы
п. 2 ст. 448 ГК РФ не следует, что предмет договора, заключаемого по
результатам торгов, должен определяться в соответствии с предметом
конкретного лота, по которому было выиграно право на заключение
договора. На мой взгляд, такое уточнение необходимо, оно не позволит
заказчику навязывать победителю торгов дополнительные обязаннос-
ти, ранее не указанные в документации о торгах
Наличие в извещении о торгах необходимых сведений имеет су-
щественное значение для потенциальных участников торгов, так как
от этого зависит принятие ими окончательного решения об участии
или неучастии в торгах Иными словами, отсутствие полной инфор-
мации о предмете торгов снижает внимание к ним потенциальных
покупателей и влияет на их результаты Ненадлежащее определе-
ние предмета торгов в извещении во многих случаях является доста-
точным основанием для признания проведенных торгов недействи-
тельными по решению суда1.
Как уже говорилось ранее, во многих актах нашего законодатель-
ства содержание извещения о торгах детализировано, однако в су-
дебно-арбитражной практике имеются примеры неверного толкова-
ния подобной детализации Так, ФАС Западно-Сибирского округа
отметил, что процедура проведения торгов на право заключения до-
говора аренды земель сельскохозяйственного назначения включает
в себя подготовительные мероприятия по оформлению участия в
аукционе Оформление участия начинается с обращения заинтере-
сованного лица к организатору торгов в целях получения необходи-
мых материалов и заявки установленного образца. Поэтому отсутст-
1 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2006 г № А74 1408/06
Ф02-4882/06-С2 по делу № А74 1408/06; постановление ФАС Севере Кавказского округа
от 12 февраля 2008 г поделу№А63-1098/07-С1.
-187-
вие в информационном сообщении отдельных сведений о проведении
аукциона само по себе еще не свидетельствует о нарушении закона и
прав лица, желающего принять участие в торгах. Необходимо, чтобы
заинтересованное лицо обратилось к организатору торгов за получе-
нием нужных материалов1. Приведенная позиция заслуживает нега-
тивной оценки по ряду причин.
Содержание извещения о земельных торгах детализировано в п. 8
Правил организации и проведения земельных торгов по 14 позициям
(!). В приведенном деле истец обосновывал свои требования тем, что
извещение о торгах не содержало сведений о сроке принятия реше-
ния об отказе от проведения торгов, о наименовании органа местного
самоуправления, принявшего решение о проведении торгов, рекви-
зитах указанного решения, реквизитах счета для перечисления за-
датка, формы заявки на участие в аукционе, перечня документов,
предоставляемых для участия в торгах.
На мой взгляд, перечисленная информация в обязательном по-
рядке должна включаться в извещение о предстоящих торгах. Ведь
соблюдение данных требований претендентами является необходи-
мой предпосылкой для признания за ними статуса участников тор-
гов В частности, указание в извещении наименования органа мест-
ного самоуправления, принявшего решение о проведении торгов,
необходимо для определения правомерности их проведения Соглас-
но п 13,15 Правил организации и проведения земельных торгов для
участия в торгах претендент вносит задаток на указанный в извеще-
нии о проведении торгов счет организатора торгов; документом, под-
тверждающим поступление задатка на счет организатора торгов, яв-
ляется выписка со счета организатора торгов. Непоступление в
установленный срок задатка на счет, указанный в извещении о про-
ведении торгов, является достаточным основанием для отказа пре-
тенденту в допуске к участию в торгах Следовательно, отсутствие в
извещении о проведении торгов информации о реквизитах счета для
перечисления задаточных денег представляет собой процедурное
нарушение со стороны организатора торгов.
Аналогично обстоит дело и с перечнем документов, которые
должны быть приложены к заявке претендента, ведь представление
не всех требуемых документов опять же означает отказ претенденч у
в участии в торгах. Как быть, если данный перечень документов ра-
нее не был организатором торгов опубликован?
1 Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 5 февраля 2008 г N» фод 410/2008
(1000-А70-11), № Ф04-410/2008 (638-А70-11) по делу № А70-2046/5-2007
-188-
Справедливости ради отмечу, что есть случаи, когда суды зани-
мают противоположную позицию: отсутствие в извещении о торгах
обязательных сведений квалифицируется как существенное нару-
шение порядка проведения торгов, что, в свою очередь, дает основа-
ние признать недействительными как сами торги, так и заключен-
ный по их итогам договор.
Хорошей иллюстрацией сказанному может быть следующий ар-
битражный спор Так, в извещении о торгах должен быть указан
предмет торгов, включая сведения о местоположении (адресе), пло-
щади, границах, обременениях, кадастровом номере, целевом назна-
чении и разрешенном использовании земельного участка, а также
иные позволяющие индивидуализировать земельный участок дан-
ные (подл, «в» п. 8 Правил организации и проведения земельных тор-
гов) Победитель земельного аукциона уже после подписания догово-
ра купли-продажи земельного участка обнаружил, что посередине
приобретенного им участка проходит уличная водопроводная линия,
находящаяся в хозяйственном ведении унитарного предприятия
«Водоканал», и линия электропередачи, предназначенная для элек-
троснабжения жилых домов частного сектора, находящаяся на ба-
лансе унитарного предприятия «Владгорэлектросеть». Все судебные
инстанции, рассматривающие иск покупателя земельного участка,
сошлись во мнении о недействительности и аукциона, и заключенно-
го по его результатам договора купли-продажи1.
Если следовать позиции о том, что в рамках подготовительных
мероприятий лицо, желающее участвовать в аукционе, должно обра-
щаться к организатору за получением необходимой информации, то
выходит так, что покупатель, обнаруживший столь серьезные обре-
менения только что приобретенного им с аукциона земельного участ-
ка, не может предъявлять какие-либо претензии организатору тор-
гов. Согласно подп «м» п 8 Правил организации и проведения
земельных торгов в извещении о торгах указываются дата, время и
порядок осмотра земельного участка на местности, значит покупа-
тель должен был сам предпринять меры к тому, чтобы своевременно
осмотреть этот участок и выявить существующие его обременения.
Очевидно, что такая трактовка Правил организации и проведения
земельных торгов дает своеобразный карт-бланш организатору тор-
гов, потому что он может произвольно определить перечень инфор-
1 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 января 2008 г поделу№А11 1933/2007-
К1-12/33
-189-
мации, подлежащей включению в извещение о предстоящих торгах.
А лица, желающие принять участие в этих торгах, должны самосто-
ятельно обращаться к организатору торгов, чтобы получить недоста-
ющие сведения. Поэтому, по моему мнению, выделять в процедуре
организации и проведения торгов некие подготовительные меропри-
ятия, в ходе которых претенденты должны обратиться к организато-
ру торгов за получением материалов, необходимых для оформления
заявки на участие в торгах, представляется необоснованным.
Между тем здесь возникает два немаловажных вопроса. Во-пер-
вых, зачем в принципе нужна нормативная детализация сведений,
составляющих содержание извещения о предстоящих торгах, если
установленные требования можно не соблюдать? Во-вторых, необхо-
димо помнить, что уточняющие вопросы, которые претенденты яко-
бы могут задать организатору торгов, письменные заявления о пре-
доставлении дополнительной информации и (или) форм и перечней
документов, прилагаемых к заявке на участие в торгах, и пр., не при-
останавливают течение 30-дневного срока, отсчитываемого от пред-
полагаемой даты проведения торгов.
Намерения организатора торгов, не сообщающего требуемой ин-
формации в извещении о торгах, представляются совершенно оче-
видными. затянуть общение с нежелательными участниками торгов
с тем, чтобы допустить до непосредственного участия в торгах лиц,
которым необходимая информация была сообщена персонально.
В действующем законодательстве есть нормы, регламентирующие
порядок разъяснения конкурсной документации или документации об
аукционе. Так, согласно ч. 1,2 ст. 24, ч. 8 ст. 34 Закона о размещении за-
казов любой участник размещения заказа вправе направить в письмен-
ной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику,
уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной
документации (документации об аукционе) В течение двух рабочих
дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномочен-
ный орган обязаны направить в письменной форме или в форме элек-
тронного документа разъяснения положений конкурсной документации
(документации об аукционе), если указанный запрос поступил к заказ-
чику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окон-
чания подачи заявок на участие в конкурсе. В течение одного дня со дня
направления разъяснения положений конкурсной документации (доку-
ментации об аукционе) по запросу участника размещения заказа такое
разъяснение должно быть размещено заказчиком, уполномоченным ор-
ганам, специализированной организацией на официальном сайте с ука-
занием предмета запроса, но без указания участника размещения зака-
-190-
за, от которого поступил запрос. Разъяснение положений конкурсной
документации (документации об аукционе) не должно изменять ее сути
Иными словами, данная процедура не предполагает, что в извещении о
размещении заказа, а также в документации о торгах отсутствуют тре-
буемые законом информация и сведения
Другая проблема, связанная с неопределенным перечнем сведе-
ний, которые подлежат включению в извещение о торгах, - это так
называемая «проблема незаконных фильтров». Сводится она к ис-
требованию от претендентов на участие в торгах дополнительных до-
кументов Так, в п 10 Правил организации и проведения земельных
торгов перечень документов, требуемых от претендентов, заканчива-
ется словами «и иные документы в соответствии с перечнем, опубли-
кованным в извещении о торгах»1. Нельзя оставлять без внимания тот
факт, что во многих случаях организаторы торгов намеренно создают
ситуации, при которых им не остается ничего, кроме как признать
торги несостоявшимися Как правило, сводятся эти ситуации либо к
ненадлежащему информированию о предстоящих торгах, чтобы ис-
ключить подачу на участие в торгах «нежелательных» заявок, либо к
отказу «нежелательным» участникам в допуске к участию в торгах.
Какие цели может преследовать организатор торгов, искусственно
создавая условия для признания торгов несостоявшимися? Ответ на
этот вопрос представляется довольно простым. Существуют разнооб-
разные основания для признания торгов несостоявшимися, но наибо-
лее распространенные из них - это отсутствие заявок для участия в
торгах как таковых и подача только одной заявки Нужно отметить,
что отсутствие заявок на участие в торгах прямо не названо в качест-
ве основания для признания торгов несостоявшимися в нормах ГК
РФ, однако оно представляется само собой разумеющимся
Предположим, что для участия в торгах не было подано ни одной
заявки В этом случае могут проводи 1ься торги повторные, а на них,
как правило, появляются более выгодные условия для приобретения
реализуемого имущества или получения права, чем на первоначаль-
ных торгах. Например, организатор земельных торгов (по продаже
земельных участков или права на заключение договоров аренды зе-
мельных участков) в случае признания торгов несостоявшимися
вправе объявить о повторном проведении торгов При этом он вправе
-191-
изменить их условия, а именно: снизить начальную цену земельного
участка или начальный размер арендной платы и уменьшить «шаг
аукциона» не более чем на 15%' без проведения повторной оценки (п. 32
Правил организации и проведения земельных торгов).
Другой пример описан в подл. 1 п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке, где
сказано, что организатор публичных торгов объявляет их несостояв-
шимися в случае, когда на публичные торги явилось менее двух по-
купателей Если на участие в торгах не было подано ни одной заявки
или же поступила только одна заявка, должны проводиться повтор-
ные торги, а на них начальная цена продажи снижается на 15% Ана-
логичная норма об обязательном снижении начальной цены предме-
та торгов на вторичных торгах предусмотрена и в ч. 2 ст. 92 Закона об
исполнительном производстве.
Признание торгов несостоявшимися по причине поступления ор-
ганизатору только одной заявки может повлечь определенные специ-
фические последствия Например, при признании несостоявшимися
по данному основанию торгов на право заключения государственно-
го (муниципального) контракта заказчик обязан заключить такой
контракт с единственной заявкой. Поэтому в практике размещения
государственных (муниципальных) заказов, к сожалению, весьма
распространены случаи преднамеренных действий заказчика или по
его поручению организатора торгов, направленные на срыв данной
процедуры с целью заключить договор со «своим» поставщиком
(подрядчиком, исполнителем). Именно по этой причине Закон о раз-
мещении заказов предусматривает четкий запрет требовать от пре-
тендентов дополнительные сведения и (или) документы, помимо тех,
что прямо перечислены в Законе (ч. 4 ст. 11, ч. 4 ст. 25, ч. 3 ст. 35 Зако-
на о размещении заказов). Очевидно, что такой подход преследует
еще и антикоррупционные цели.
Аналогичные последствия в виде обязательного заключения дого-
вора аренды лесного участка или договора купли-продажи лесных
насаждений с единственным участником аукциона предусмотрены в
ч. 8 ст. 80 ЛК РФ1, а также в абз 2 п. 17 ст. ПО Закона о банкротстве
относительно заключения договора купли-продажи предприятия
между внешним управляющим и единственным участником, допу-
щенным для участия в торгах.
При проведении лесных аукционов одним из распространенных приемов ограничения кру-
га лиц, претендующих на участие в торгах, является установление пропускного режима в
здании, где проводится сбор заявок, без предварительного информирования заинтересо
ванных лиц об этом
-192-
Каким образом квалифицировать правовые последствия торгов, на
которых установлены пресловутые «незаконные фильтры», препятст-
вующие претенденту перейти в статус участника торгов? Д В Литви-
нов высказывается за то, чтобы считать подобные торги несостоявши-
мися1. Хотя, на мой взгляд, есть все основания утверждать, что такие
торги можно признать недействительными Установление «незакон-
ных фильтров» нарушает норму ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкурен-
ции о том, что при проведении торгов запрещаются действия, кото-
рые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или
устранению конкуренции. Согласно ч. 4 ст. 17 Закона о защите конку-
ренции такое нарушение является основанием для признания соот-
ветствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недей-
ствительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Еще одна проблема, заслуживающая тщательного анализа, обус-
ловлена причинно-следственной связью между содержанием изве-
щения о предстоящих торгах и договором, который планируется за-
ключить по итогам торгов. Для начала обратимся к конкретному
примеру из судебно-арбитражной практики. Так, были проведены
открытые торги на право заключения договора для выполнения под-
рядных работ по строительству. Один из участников торгов, не став-
ший их победителем, обратился в арбитражный суд с иском о при-
знании торгов недействительными в связи с тем, что были допущены
нарушения правил проведения торгов, выразившиеся в ненадлежа-
щем извещении истца о времени, месте и форме проведения торгов.
Кроме того, в конкурсной документации отсутствовал проект до-
говора, который по результатам проведения торгов должен быть за-
ключен с победителем торгов; в объявлении не указан срок, по исте-
чении которого будет подписан такой договор Организатор торгов не
опубликовал объявление о торгах в средствах массовой информации,
а разослал его претендентам по электронной почте.
Суд установил, что истец получил приглашение к участию в тор-
гах, в котором были указаны место нахождения организатора торгов,
сроки подачи заявок и условия получения комплекта конкурсной до-
кументации. Истец направил организатору торгов свои предложения
по всем лотам, разыгрываемым на торгах, а значит, он располагал
информацией, кому и куда их нужно направлять Суд решил, что от-
сутствие в объявлении о торгах указания на форму их проведения не
является существенным нарушением, поскольку из содержания
Литвинов Д В Указ соч. С 378
-193-
конкурсной документации участники торгов могли уяснить форму
их проведения. В связи с этим в удовлетворении исковых требований
было отказано1.
С одной стороны, организатором торгов было допущено большое
количество процедурных нарушений при организации и проведении
торгов С другой стороны, истец все же принял участие в торгах, при-
чем по всем лотам, значит, эти нарушения не помешали ему стать
участником торгов.
Среди допущенных организатором нарушений следует назвать,
во-первых, отсутствие публикации извещения о торгах, хотя в слу-
чае проведения открытых торгов она необходима. Во-вторых, в изве-
щении отсутствовала информация о сроке, по истечении которого
будет подписан договор с победителем Однако неуказание срока на
подписание договора по результатам торгов сложно расценивать как
серьезное процедурное нарушение. Есть общее правило о подписа-
нии соответствующего договора в срок не позднее 20 дней после за-
вершения торгов и оформления протокола об их результатах (п. 5
ст. 448 ГК РФ). В извещении о торгах срок подписания договора це-
лесообразно указывать в случае, если он отличается от того, что ус-
тановлен законом
Вызывает возражения позиция суда о том, что отсутствие в объ-
явлении о торгах указания на их форму не является существенным
нарушением, поскольку форма проведения торгов становится оче-
видной из содержания конкурсной документации Вероятна ситуа-
ция, когда потенциальный участник не заинтересован принимать
участие в открытых торгах наравне с неопределенным кругом кон-
курентов, поэтому он может просто не обратиться к организатору
торгов даже за прочтением этой документации Следовательно, от-
сутствие информации о форме торгов может привести к тому, что
многие заинтересованные в них лица не станут даже предпринимать
попыток участвовать в торгах.
Отсутствие в документации проекта договора, который по ре-
зультатам проведения торгов должен быть заключен с победителем,
не является нарушением правил проведения торгов. Более того, в из-
вещении о проведении торгов законодательство не требует указы-
вать какие-либо существенные условия этого договора. Поэтому и
сообщение данных условий в виде проекта договора не требуется
включать в конкурсную документацию.
-194-
Исключением из данного правила являются процедуры размеще-
ния государственного или муниципального заказа. Так, при проведе-
нии аукциона, конкурса проект государственного или муниципаль-
ного контракта является неотъемлемой частью конкурсной
документации, документации об аукционе1. В окончательном вари-
анте контракт заключается путем включения в проект, предложен-
ный государственным или муниципальным заказчиком, условий, со-
держащихся в заявке, которой присвоен первый номер (заявке
победителя). Это особый способ выявления условий гражданско-пра-
вового договора (а контракт является специфической разновиднос-
тью гражданско-правового договора согласно ч 1, 2 ст. 9 Закона о
размещении заказов), они вырабатываются сторонами не в процессе
переговоров, а «суммируются» из проекта контракта, разработанно-
го заказчиком, и условий заявки, которую сам заказчик объявляет
для себя наиболее приемлемой.
Таким образом, на формирование существенных условий кон-
тракта преимущественное влияние оказывает заказчик. Дело в том,
что свобода предложений участников ограничена рамками тех усло-
вий контракта, по которым заказчик предложил сделать оферты, ли-
бо теми условиями, которые заказчиком не были оговорены вовсе.
Требования, заявленные заказчиком в императивной форме (путем
включения их не в проект контракта, а в перечень оценочных крите-
риев), не могут быть изменены офертой участника, в противном слу-
чае она будет отклонена как не соответствующая документации о
торгах По мнению Д.С Торосян, единственный законный способ для
участника повлиять на формирование условий будущего контракта
на стадии проведения торгов состоит в том, чтобы обратиться к за-
казчику с требованием о разъяснении документации о торгах1 2. Дей-
ствительно, есть случаи, когда суд исходит из того, что если участ-
ник размещения заказа, признанный победителем торгов, не
обратился с запросом о разъяснении документации о торгах, он счи-
тается принявшим все условия документации и впоследствии не мо-
жет отказаться от подписания контракта ввиду несогласия с какими-
то его положениями3
Нужно отметить, что вложение проекта будущего договора (кон-
тракта) в документацию о торгах в определенном смысле выгодно за-
1 Часть 5 ст 22, ч 3 ст. 29, ч 5 ст 34, ч 3 ст 38 Закона о размещении заказов
2 Торосян Д С. Договор подряда для государственных и муниципальных нужд // Законода-
тельство. 2009. № 8 С. 52
3 Определение ВАС РФ от 23 мая 2007 г №5324/07 по делу №А70-4597/26-2006
-195-
казчику торгов и имеет весьма широкое распространение на практике,
причем не только в сфере размещения публичных заказов Если участ-
ники торгов подают свои заявки в соответствии с условиями конкурсной
документации или документации об аукционе, тем самым они соглаша-
ются с условиями предложенного проекта договора Поэтому заказчик
может существенно сократить время на ведение переговоров по согла-
сованию окончательного текста договора с победителем торгов
Означает ли это, что участники торгов не могут изменить условия
предложенного на торгах проекта договора, выдвинув свои собствен-
ные формулировки его положений? Представляется, что изменения
проекта договора возможны, и если они есть, то должны быть указа-
ны непосредственно в заявке участника торгов Встречаются ситуа-
ции, когда участник торгов, заинтересованный в своей победе, счита-
ет предлагаемый в документации проект договора абсолютно
неприемлемым. Тогда он может приложить к заявке свой вариант со-
гласования договорных условий Если его заявке будет присвоен пер-
вый номер, это будет означать, что заказчик принимает именно тот
вариант договора, который был предложен в заявке победителя.
В свете рассматриваемой проблемы не стоит обходить вниманием
такую интересную договорную модель, как договор присоединения
(ст. 428 ГК РФ). Этот тип договоров получает в последнее время все
большее распространение в мировом торговом обороте, их называют
также формулярными договорами. Конструкция договора присоеди-
нения, наряду с публичным договором, ограничивает договорную
свободу, хотя в определенной степени свобода ограничена для всех
договоров. Применительно к договорам присоединения ограничение
свободы носит специальный характер- оно состоит в самом содержа-
нии договора, которое заранее определено субъектом. По мнению
С.С. Занковского, всякий, кто намерен заключить такой договор, ока-
зывается перед выбором- вступить в него или воздержаться от это-
го1. Принято считать, что договор присоединения действует в тех си-
туациях, когда экономическая свобода для одной стороны договора
полностью или в значительной степени отсутствует2.
-196-
Договором присоединения, пожалуй, может быть любой граж-
данско-правовой договор, поскольку, по справедливому замечанию
В.В. Витрянского, критерием выделения договора присоединения из
всех гражданско-правовых договоров служит не существо возник-
ших из него обязательств, а способ заключения договора1. Традици-
онно выделяют две сферы применения подобных договоров: 1) за-
ключение договора с контрагентом, который занимает монопольное
положение в области продажи определенных товаров, выполнения
работ или оказания услуг; 2) заключение договора между потреби-
телем и прос])ессиональным предпринимателем. Тем не менее, по
точному замечанию АВ. Цыпленковой, любой участник граждан-
ского оборота вправе использовать стандартные формы договора,
причем разработаны они могут быть как им самим, так и третьим
лицом2.
Условия договора присоединения являются стандартными, они
определяются только одной стороной в формулярах, бланках и могут
быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к
предложенному договору в целом Таким образом, предложенные в
формуляре условия договора не могут быть оспорены другой сторо-
ной, поэтому по договору присоединения не могут существовать раз-
ногласия3. Скажем так, «преддоговорные» споры в этом случае невоз-
можны, а «последоговорные» споры закон допускает, поскольку
требования о расторжении договора присоединения или об изменении
его условий могут быть заявлены уже присоединившейся к нему сто-
роной, а не потенциальным контрагентом. Следовательно, если в про-
екте договора, вложенном заказчикам торгов в конкурсную докумен-
тацию или документацию об аукционе, содержится указание на то,
что данный договор является договором присоединения, участники
торгов не могут указывать в своих заявках иные договорные условия
В тот период, когда договоры присоединения только начали полу-
чать свое применение в хозяйственном обороте, Л.С. Таль отмечал,
что предложение присоединиться к договору адресуется не конкрет-
ному контрагенту, а неопределенному кругу лиц, поскольку договор
присоединения рассчитан на массовое заключение договоров4. По-
-197-
жалуй, в этом не проявляется специфика самого договора, сказанное
характеризует лишь предпосылки, причины его появления в граж-
данском обороте. На мой взгляд, нет никакой проблемы в том, чтобы
использовать эту договорную конструкцию как в отношении круга
конкретных контрагентов, так и адресуя договор для заключения
конкретному лицу (будущему победителю торгов).
В связи с этим возникает другой вопрос: может ли конкретный
договор заключаться путем присоединения к нему не полностью, а
лишь в отношении части договорных условий? Иными словами,
можно ли часть договорных условий оставить стандартными, а дру-
гие - согласовывать сторонами? Ведь текст договора не может быть
абсолютно стандартным, одна часть договорных условий предлага-
ется заказчиком торгов путем вложения проекта договора в аукци-
онную или конкурсную документацию, другую часть составляют те
условия, что предложены в заявке участника, признанного победи-
телем торгов Выходит так, что к одним условиям будущего догово-
ра присоединяется победитель торгов, а к другим, соответственно,
заказчик торгов В одном и том же договоре каждая из его сторон
оказывается «присоединившейся» стороной, но не ко всем, а лишь к
определенным условиям, причем определены они заранее в доку-
ментации о торгах и заявке победителя торгов.
Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ условия договора присоединения оп-
ределены одной из сторон в формулярах или иных стандартных
формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем
присоединения к предложенному договору в целом. На мой взгляд, в
приведенной норме не урегулирован, но и прямо не запрещен такой
с]юномен, как «двойственный договор присоединения», заключению
которого предшествуют торги. Каждая из сторон будущего договора
может предложить свои условия в качестве «присоединения», ведь в
приведенной норме не установлен запрет такого свойства, что одна
сторона предлагает, а другая не вправе этого делать1. А.В Цыплен-
кова высказывается за возможность распространения норм о догово-
ре присоединения лишь на часть договорных условий2. А.Н Кучер,
напротив, считает, что если в ходе заключения договора второй сто-
-198-
роне удалось настоять на изменении условий формулярного догово-
ра, специфика договора присоединения пропадает1.
Представляется, что именно конструкция договора присоедине-
ния, именно такой подход к правовой квалификации и уяснению спе-
цифики договора, заключаемого по результатам торгов, в наиболь-
шей степени служит установлению баланса интересов заказчика и
победителя торгов, позволяет минимизировать споры между ними на
стадии заключения договора.
Важно подчеркнуть, что принятие договора присоединения побе-
дителем торгов не обусловлено какими-либо обстоятельствами, ле-
жащими за пределами права, напротив, в извещении о торгах может
быть специально указано на данную особенность процедуры заклю-
чения договора по итогам торгов; располагая информацией о ней, по-
тенциальные претенденты принимают решение о своем участии или
неучастии в предстоящих торгах2
Недооцененность правовой конструкции договора присоединения в
части его применения при проведении торгов может быть продемонст-
рирована рассуждениями С.С Занковского. С одной стороны, он пи-
шет: «никто не станет спорить с тем, что лучше всего было бы обойтись
без договоров присоединения», хотя никак не аргументирует свою по-
зицию С другой стороны, он отмечает в качестве источника появления
формулярного договора правовые акты, ссылаясь при этом на Поря-
док организации и проведения торгов по продаже арестованного и
изъятого имущества, а также конфискованного, бесхозяйного и иного
имущества, обращенного в собственность Российской Федерации, утв
распоряжением РФФИ от 29 ноября 2001 г. № 4183. Тем самым он по-
казывает, что участникам торгов предлагается присоединиться к оп-
ределенному набору условий договора купли-продажи.
Интересно отметить, что законодательство ряда стран СНГ (Гру-
зия, Молдова, Азербайджан, Туркменистан) не предусматривает
-199-
конструкцию договора присоединения, но вместо него регулирует
схожий правовой институт - «стандартные условия договора». Нор-
мирование стандартных условий договора могло бы быть имплемен-
тировано и в российское законодательство, если не в качестве одного
из институтов обязательственного права, то хотя бы в качестве спе-
циальных правил для регулирования процедуры торгов.
Согласно ст. 712 Гражданского кодекса Республики Молдова
стандартными договорными условиями являются все составленные
заранее для множества договоров (для многократного использова-
ния) условия, которые одна из сторон договора предоставляет другой
стороне при заключении договора. Не имеет значения, составляют ли
эти условия отдельный документ или часть документа, представля-
ющего собой договор, равно как не имеют значения количество усло-
вий и форма договора. Стандартные договорные условия не сущест-
вуют в той мере, в которой условия договора устанавливаются
вследствие переговоров между сторонами
Получается, что проект договора, вложенный в документацию о
торгах, - это одна часть стандартных условий (или одна часть дого-
вора присоединения), условно назовем его «стандарт заказчика», а
содержание заявки, в свою очередь, - вторая часть стандартных ус-
ловий (или вторая часть договора присоединения), образно говоря,
«стандарт победителя». Соединяя два этих стандарта, две части
двойственного договора присоединения, мы получаем договор, за-
ключенный по результатам торгов.
Следует назвать еще одну проблему, разрешить которую воз-
можно только с помощью конструкции «двойственного договора при-
соединения», методом соединения «стандартов» заказчика и победи-
теля торгов.
По общему правилу, в извещении о торгах сообщается лишь о
предмете будущего договора, а потому нередки случаи, когда сам
текст договора победитель торгов видит уже после подписания прото-
кола о результатах торгов. Если он высказывает возражения относи-
тельно предлагаемых условий договора, это в большинстве случаев
квалифицируется как уклонение от заключения договора с наступле-
нием соответствующих негативных последствий Однако последствий
этих можно было бы избежать, опубликовав совместно с извещением
проект договора, указав, что он является договором присоединения по
тем условиям, которые не относятся к критериям выявления победи-
теля торгов (цена, сроки исполнения обязательств, гарантийные обя-
зательства и пр). Победитель торгов оказывается в весьма слабом по-
ложении в случае, если он заявит о своих разногласиях с текстом
-200-
договора, который предстоит подписать, например, направив органи-
затору торгов протокол разногласий.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключени-
ем случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК
РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст 421
ГК РФ). Сторона, получившая проект договора или предложение о
заключении договора, нередко соглашается его заключить, но на
иных условиях. При этом ею формулируются свои контрпредложе-
ния (новые условия). Норма п 5 ст 448 ГК РФ - исключение из прин-
ципа свободы договора, поскольку заключение договора обязательно
и для организатора, и для победителя торгов.
В пункте 8.3 Концепции развития гражданского законодательства
Российской Федерации отмечается следующее: «существующая ре-
дакция пункта 5 статьи 448 ГК РФ не позволяет определить, в какой
момент договор считается заключенным (в момент принятия предло-
жения на торгах или в момент подписания протокола)»1. В судебно-
арбитражной практике распространена позиция о том, что акцепт
оферты участника торгов происходит в момент подписания протоко-
ла организатором и победителем торгов, а правовые последствия
подписания протокола по результатам торгов исключают возмож-
ность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий
договора2. Приведенная позиция не только основана на буквальном
толковании п. 5 ст. 448 ГК РФ, но и соответствует юридической сущ-
ности механизма торгов.
В связи с этим надо сказать, что правовые последствия составле-
ния протокола разногласий на проект договора, заключаемого по ре-
зультатам торгов, трактуются судами одинаково независимо от
предназначения этих торгов и сферы их применения (предоставле-
ние земельных участков, приватизация государственного или муни-
ципального имущества, размещение государственного или муници-
пального заказа, продажа имущества в ходе банкротства и пр.).
Интересно, что суды формируют свои позиции, исходя исключи-
тельно из общих целей и смысла проведения торгов, они не могут
-201-
обосновать их конкретной нормой закона Дело не только в том, что
подобной нормы нет, важно другое обстоятельство - имеется прямо
противоположная норма, и закреплена она в ст 445 ГК РФ
Протокол разногласий к проекту договора является акцептом
оферты на иных условиях (п. 1 ст. 445 ГК РФ). Однако акцепт офер-
ты, т.е. принятие предложения о заключении договора, должен быть
полным и безоговорочным (п 1 ст. 438 ГК РФ). Ответ о согласии за-
ключить договор на иных условиях, чем указано в оферте, не явля-
ется акцептом Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же
время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). Именно по этой причине подпи-
сание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению
договора, поскольку протокол разногласий свидетельствует об от-
сутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта до-
говора).
Каким образом вышесказанное может быть применено к процеду-
ре заключения договора на торгах? С одной стороны, в результате
проведения торгов заключение договора становится обязательным
для обеих его сторон: и для организатора, и для победителя Следо-
вательно, в силу прямого указания ст. 445 ГК РФ протокол разногла-
сий вполне допустим. С другой стороны, возникает вопрос на какой
именно документ составляется протокол разногласий? Если разно-
гласия возникают по поводу протокола о результатах торгов, есть все
основания рассматривать их как форму уклонения от подписания
протокола. В этом случае начинает работать штрафной механизм за-
датка. Однако в подавляющем большинстве случаев протокол о ре-
зультатах торгов бывает сторонами своевременно подписан, а прото-
кол разногласий следует уже на проект договора
В судебно-арбитражной практике последних лет распростране-
на позиция о том, что подписание победителем торгов договора с
протоколом разногласий не может быть расценено как заключение
договора.
Во-первых, разногласия по условиям договора со стороны победи-
теля торгов свидетельствуют о его уклонении от заключения догово-
ра, ведь подписание сторонами протокола разногласий не приводит к
заключению договора, протокол разногласий свидетельствует об от-
сутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта до-
говора).
Во-вторых, правовые последствия определения победителя тор-
гов, подписания с ним протокола о результатах торгов исключают
возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно
условий договора.
-202-
В-третьих, заключение договора на условиях, отличающихся от
предложенных в информационном сообщении о проведении торгов,
фактически заменяет условия торгов и их правовую природу1.
Действительно, целью торгов является не сам по себе протокол
об их результатах, но заключение конкретного договора. Интерес-
но в связи с этим обратиться к сфере размещения государственно-
го и муниципального заказов. Так, согласно разъяснениям Феде-
ральной антимонопольной службы протокол разногласий,
содержащий предложение участника размещения заказа заклю-
чить контракт на условиях, отличных от содержащихся в кон-
курсной документации (документации об аукционе, извещении о
запросе котировок), проекте контракта, заявке на участие в кон-
курсе (заявке на участие в аукционе, котировочной заявке), явля-
ется основанием для включения сведений о победителе торгов или
запроса котировок в Реестр недобросовестных поставщиков. Та-
ким образом, протокол разногласий является документом, свиде-
тельствующим об отказе от заключения контракта, если он подпи-
сан законным представителем или доверенным лицом участника
размещения заказа2
Итак, проблема сводится к тому, что протокол о результатах тор-
гов подписан без замечаний, а в отношении договора у победителя
появились возражения. Торги закончились, и их результаты оформ-
лены надлежащим образом, значит, последующий протокол разно-
гласий можно рассматривать только лишь как документальное под-
тверждение уклонения победителя торгов от заключения и
исполнения договора.
Решить эту проблему, на мой взгляд, способна конструкция
«двойственного договора присоединения», а существующие в на-
стоящее время правила заключения государственных и муници-
пальных контрактов должны быть имплементированы во все зако-
нодательные нормы о торгах, включая положения ГК РФ. Это
справедливое решение, оно направлено на защиту интересов и орга-
-203-
низатора, и победителя торгов; главное его преимущество состоит в
том, что выработка условий договора путем соединения двух частей,
двух «стандартов» сторон позволяет вовсе исключить появление
возможных разногласий.
§3 . ЗАДАТОК И ИНЫЕ ПЛАТЕЖИ,
ВНОСИМЫЕ ДЛЯ УЧАСТИЯ В ТОРГАХ
3.1. Общие положения о задатке на торгах
В п. 4 ст. 448 ГК РФ установлен обязательный порядок внесения
задатка участниками торгов в размере, сроки и порядке, указанные
в извещении о проведении торгов. Иная точка зрения высказана
М.И Брагинским, считающим, что внесение задатка является обяза-
тельным лишь тогда, когда это предусмотрено в извещении о пред-
стоящих торгах1. Надо сказать, что арбитражные суды также не все-
гда считают отсутствие в извещении о проведении торгов условий о
задатке правонарушением и, соответственно, основанием для при-
знания торгов недействительными1 2.
Более того, есть случаи, когда подзаконные акты игнорируют по-
ложения ГК РФ об обязательном внесении задатка для участия в
торгах. В частности, такой обязанности не существует у участников
конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй3. Отсутст-
вие задатка как необходимого требования для допуска к участию в
торгах представляется во многих случаях оправданным, но в нынеш-
них условиях такое положение дел противоречит п. 4 ст. 448 ГК РФ.
Интересно отметить, что дореволюционное российское законода-
тельство устанавливало права на задаток не на любых торгах, а лишь
по отношению к купле-продаже с публичного торга4.
Задаток является разновидностью правового инстигута авансо-
вых платежей, совмещая в себе некоторые черты, присущие штраф-
ным санкциям Если стороны надлежащим образом выполняют усло-
1 Брагинский М.И Витрянский В В Договорное право Книга пятая: В 2 т Т 1 Договоры о
займе, банковском кредите и факторинге Договоры, направленные на создание коллек-
тивных образований М Статут 2006 С 547, 548
2 Постановление ФАС Уральского округа от 15 апреля 2002 I № Ф09-673/02-ГК
3 Пункт 2 5 Порядка проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй
4 Мейер ДИ Русское гражданское право Ч 2(поиспр идол 8-м\ изд 1902 г) М Статут,
1997 С I82.
-204-
вия обеспеченной сделки, задаток сохраняет функции аванса. В про-
тивном случае действует штрафной механизм: оставление суммы
задатка у получившей его стороны при нарушении обязанностей по
обеспеченной сделке лицом, давшим задаток, и, наоборот, обязан-
ность уплатить двойную сумму задатка контрагенту, если за неис-
полнение договора отвечает лицо, получившее задаток В связи с
этим ряд современных ученых предлагают исключить задаток из си-
стемы способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку он
в большей мере относится к институту ответственности за наруше-
ние обязательства1.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из до-
говаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей дру-
гой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение
его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). В толковом словаре В Даля пояс-
няется, что «задаток - деньги, получаемые при продаже или прием-
ке заказа вперед, в обеспечение; деньги на руку, заданные вперед,
передовые»2.
М И. Брагинский указывал, что прежде всего задаток имеет це-
лью предотвратить неисполнение договора3. О.С Иоффе раскрывал
понятие задатка через несколько его функций: доказательственную -
соглашение о задатке подтверждает наличие договора; платежную -
задаток засчитывается в счет причитающихся по договору плате-
жей; обеспечительную - задаток является способом обеспечения ис-
полнения обязательства4. Такой подход к трактовке задатка воспри-
нят и в современной цивилистике.
Основной вопрос заключается в том, существуют ли все эти функ-
ции одновременно, или они возникают последовательно по мере раз-
вития обязательственного правоотношения, обеспеченного задатком.
Д.Я Соломкина не без оснований полагает, что перечисленные функ-
ции задатка проявляются именно последовательно, причем возмож-
на ситуация, когда какая-либо из этих функций вообще не будет ре-
ализована. Она справедливо отмечает, что доказательственная
функция задатка не имеет абсолютного значения, ее действие харак-
теризуется как «отложенное» - выдача задатка может служить до-
1 Рассказова Н Ю Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение
2004 № 4 С 55, 58, Тариканов Д.В. Система способов обеспечения исполнения обяза-
ДальВ Толковый словарь живого великорусского языка В4т Т 1 Спб , 1880 С 572
Брагинский М И, Витрянский В В Указ соч С 604
Иоффе О С Обязательственно право М Юрид лит.. 1975 С 167
казательством заключения основного договора только после того, как
этот договор действительно будет заключен1.
М.Ф. Ермошкина предлагает не определять задаток путем выде-
ления и анализа его функций, а говорить о многоаспектности и мно-
гоплановости самого явления задатка, который может служить для
достижения самых различных целей2.
Задаток не выполняет обеспечительных функций для обязатель-
ства в смысле достижения цели сторон договора. Его функциональное
назначение свидетельствует о том, что он относится к основаниям
возникновения обязательства, исполнению обязательства и ответст-
венности за его нарушение. Обеспечивает же задаток исполнение
обязательства посредством угрозы самого применения ответственно-
сти за нарушение обязательства С А Зинченко отмечает, что обеспе-
чительную функцию выполняет не столько денежная сумма задатка,
сколько угроза ее утраты или возврата3.
Определяя предназначение и правовую природу задатка, вносимого
для участия в торгах, целесообразно отталкиваться, на мой взгляд, от
определения задатка, сформулированного В.А Беловым: «задаточное
правоотношение - договорное денежное обязательство правоохрани-
тельного характера, возникающее из сложного юридического состава»4
Сейчас довольно распространено мнение о том, что функциональ-
ное значение задатка, вносимого участниками торгов, имеет целью
подтвердить серьезность их намерений5. Действительно, внесение за-
датка является необходимым действием для того, чтобы претендент
превратился в участника торгов, т.е. был допущен к соответствующе-
му конкурсному или аукционному соревнованию ИС. Петров счита-
ет, что задаток вносится как доказательство готовности претендента
к участию в торгах и намерения заключить договор по их итогам6.
-206-
Л Ф Гатаулина предлагает разграничивать предназначение де-
нежных сумм, вносимых претендентами на участие в торгах, и денег,
оплачиваемых непосредственными участниками торгов. В первом
случае она именует их «обеспечительной суммой», «денежным взно-
сом» и пр., лишь те лица, которые признаны участниками торгов, мо-
гут оплачивать такую денежную сумму, которая в законодательстве
именуется задатком1 Это суждение справедливо, если сами торги
рассматривать как договор между участниками и организатором
торгов.
Хотя мною не разделяется позиция о наличии договорных отно-
шений в процессе проведения торгов, заслуживает поддержки сама
постановка Л.Ф. Гатаулиной вопроса о том, кем вносится задаток.
Действительно, участники торгов задатков как раз не платят, их вно-
сят именно претенденты - лица, которые желают стать участниками
торгов. Без внесения задатка претендент не приобретает статуса
участника торгов. Получается, что одна и та же денежная сумма до
момента допуска к торгам является обеспечительным взносом, а по-
сле этого момента превращается в задаток Вряд ли можно поддер-
жать такую трактовку. Целесообразно было бы в принципе изменить
норму п. 4 ст. 448 ГК РФ, указав, что задаток вносится не участника-
ми, а претендентами на участие в торгах.
Нужно подчеркнуть, что задаток вносится не за участие в торгах,
а для участия в них, т.е. именно для получения правового статуса уча-
стника торгов Если претендент (потенциальный участник торгов) не
перечисляет задаток на счет, указанный организатором торгов, он не
становится участником торгов. Впоследствии суд может не признать
его лицом, заинтересованным в оспаривании результатов торга1 2
Закон устанавливает, что соглашение о задатке должно быть со-
вершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Конкретная форма
такого соглашения не определена, по мнению В И Казанцева, оно мо-
жет быть заключено различными способами: включено в основной
договор, составлено в виде отдельного документа, оформлено в ре-
зультате обмена документами посредством различных видов связи и
пр. (п. 2 ст. 434 ГК РФ)3. Применительно к правилам проведения тор-
гов письменная форма соглашения в ГК РФ также не конкретизиро-
1 ГатаулинаЛФ Указ соч С 29.
2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 августа 2004 г №А10-164/03-Ф02-
3320/04-С2
3 Казанцев ВИГ ражданско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств // За-
коны России опыт, анализ, практика 2006. № 12 С 16
-207-
вана По справедливому замечанию ВВ Долинской, проблематично
вообще говорить о соглашении, так как потенциальный участник
торгов выполняет обязательные условия о внесении задатка, указан-
ные в извещении о предстоящих торгах1
Нужно обратить внимание на то обстоятельство, что в ГК РФ не
содержится норм о возникновении задатка в силу закона, например,
по аналогии со ст. 332 ГК РФ «Законная неустойка». Поэтому, на мой
взгляд, письменное соглашение о задатке должно иметь место в лю-
бом случае. Хотя существует и противоположное мнение на этот
счет Так, в совместных рекомендациях научно-консультативных со-
ветов Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского и Поволж-
ского округов о практике применения законодательства отмечено,
что в п. 4 ст. 448 ГК РФ нет ссылки на обязательность заключения до-
говора о задатке2. Данное суждение представляется ошибочным, по-
тому как письменная форма соглашения о задатке установлена в п. 2
ст 380 ГК РФ безотносительно к сфере применения задатка.
Справедливости ради следует отметить появление в нашем зако-
нодательстве весьма новаторских правил о задатке без договора.
Речь идет о подп 12 п. 40, подл 12 п 114 Правил проведения конкур-
сов или аукционов на право заключения договоров в отношении госу-
дарственного или муниципального имущества. Так, если организато-
ром конкурса или аукциона установлено требование о внесении
задатка, а заявителем подана заявка на участие в конкурсе или аук-
ционе в соответствии с требованиями конкурсной документации (до-
кументации об аукционе), соглашение о задатке между организато-
ром конкурса или аукциона и заявителем считается совершенным в
письменной форме. Установление требования об обязательном за-
ключении договора о задатке между организатором конкурса или
аукциона и заявителем не допускается.
В то время как на уровне ГК РФ проблема соотношения норм о
«классическом» и «альтернативном» задатке еще окончательно не
разрешена, применение к задатку на торгах норм о законной не-
устойке по аналогии еще не воспринято практикой, разработчики
Правил решили эту дилемму весьма просто: требовать заключения
договора (соглашения) о задатке в письменной форме недопустимо.
Не оспаривая то обстоятельство, что приведенная норма содержит в
Выработаны по итогам совместного заседания научно консультативных советов при ФАС
Волго-Вятского округа и ФАС Поволжского округа, состоявшегося 25 марта 2009 г в г Ни
жнем Новгороде //СПС «Консультант Плюс».
-208-
себе разумное зерно, следует отметить, что такое вторжение подза-
конного акта в сферу регулирования гражданских правоотношений
представляется недопустимым. Иначе получается, что нормы ГК РФ
не являются базовыми, а Правила существуют и применяются в от-
рыве от иных актов нашего законодательства1.
Чаще всего в процессе проведения торгов соглашение (договор) о
задатке заключается в форме договора присоединения (ст. 428 ГК
РФ), условия которого в одностороннем порядке определяются орга-
низатором торгов. Причем на приватизационном аукционе договор о
задатке в обязательном порядке имеет форму договора присоедине-
ния1 2 Не случайно в связи с этим появление антидоговарной теории
в отношении правовой природы договора присоединения, поскольку
в подобных договорах отсутствует возможность согласования воль,
обсуждения содержания договора, в них свобода договора и автоно-
мия воли могут превратиться в фикцию3.
Д.Я Соломкина отмечает, что соглашение о задатке обладает ре-
альным характером и вступает в силу с момента передачи одной сто-
роной другой стороне оговоренного задатка4.
Задаток возвращается участникам, не выигравшим торги, а так-
же в случае, если торги не состоялись. Характерно, что закон не раз-
личает сторону, ответственную за неисполнение договора, и «потер-
певшую» сторону. У победителя торгов сумма, внесенная в качестве
задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключен-
ному договору. Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания
протокола о результатах торгов влечет утрату внесенного им задатка.
В свою очередь, организатор торгов, уклонившийся от подписания
протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также воз-
местить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышаю-
щей сумму задатка. С определенной долей условности можно сказать,
что задаток «заставляет» организатора торгов и их победителя надле-
жащим образом оформить результаты состоявшихся торгов.
1 См подробнее: Беляева О А Новые правила торгов, проводимых в порядке статьи 17 1 Фе-
дерального закона -О защите конкуренции»//Судебная практика в Западной Сибири 2010
№2. С 183-186.
2 Пункт 6 Положения об организации продажи государственного или муниципального иму-
щества на аукционе, утв. постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. № 585 //
СЗРФ 2002 №33 Ст. 3229
3 См. подробнее: Цыпленкова А В Правовая природа договоров присоединения // Юридичес-
кий мир 2002. №4. С. 41; ТельгаринР О свободе заключения договора присоединения Ана-
лиз зарубежного и российского законодательства//Российская юстиция 1997 №1 С 12
4 Соломкина Д Я. Указ, соч С. 9
-209-
Если в установленный срок победитель торгов не подписывает про-
токол об их итогах, результаты торгов должны быть аннулированы
(отменены). Следует подчеркнуть, что аннулирование (отмена) ре-
зультатов торгов не может расцениваться как прекращение обяза-
тельства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вслед-
ствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), когда задаток
должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ). Дело в том, что задаток не
направлен на обеспечение обязательств по договору, являющемуся
предметом торгов1 Поэтому отсутствие данного договора не приводит
к возникновению обязанности организатора торгов возвратить зада-
ток К сожалению, встречаются судебные решения, когда задаток воз-
вращается победителю аукциона, не подписавшему протокол о его
итогах, что прямо противоречит действующему законодательству1 2.
Нужно пояснить, что в данном контексте не идет речь об аннулиро-
вании торгов согласно предписанию антимонопольного органа, что до-
пускается в сфере размещения публичных заказов в период времени,
когда торги состоялись, но государственный (муниципальный) кон-
тракт по их результатам еще не заключен Об аннулировании резуль-
татов торгов как меры административного реагирования пойдет речь в
§6 «Проблемы оспаривания результатов торгов» настоящей главы
«Аннулирование результатов торгов» - довольно расхожий тер-
мин, означающий отмену результатов торгов ввиду уклонения или
отказа победителя от заключения договора в установленный срок3.
Как уже было отмечено, размер необходимого для участия в тор-
гах задатка определяется организатором торгов и сообщается непо-
средственно в извещении об их проведении. Во многих случаях на-
ше законодательство уточняет данное правило, устанавливая
1 Исключением следует считать торги по реализации заложенного имущества, по окончании кото-
рых задаток не только обеспечивает само заключение договора купли-продажи, но и внесение
победителем торгов покупной цены за заложенное имущество (п 7 ст 57 Закона об ипотеке).
2 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 января 2006 г NSA11-5831/2004-K1-1/177
3 В таком значении клише -аннулирование результатов торгов» используется, в частности, в
следующих актах, п. 5.2 Порядка организации и проведения аукционов на право заключения
инвестиционных договоров в отношении находящихся в федеральной собственности объектов
недвижимого имущества, утв приказом Минэкономразвития РФ от 6 марта 2008 г Ns 62 (РГ
2008 №70), п 9 2 Порядка проведения и условий конкурса по отбору организатора торгов по
привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов
недвижимого имущества, утв приказом Минэкономразвития РФ от 6 марта 2008 г № 60 (РГ
2008 № 70), п. 22 Положения о порядке организации и проведения торгов по продаже желез-
нодорожного подвижного состава ОАО «РЖД», утв ОАО «РЖД» 29 декабря 2005 г Ns 1312
(Экономика и жизнь 2006 №6), п. 5 1 Положения об организации инвестиционных торгов, утв.
распоряжением мэра Санкт-Петербурга от 3 июня 1994 г №585-р «О порядке предоставления
объектов недвижимости и имущественных прав на них на инвестиционных условиях» (Вестник
Санкт-Петербургского городского Совета народныхдепутатов 1994. Ns 11-12), и пр
-210-
допустимые величины задатка (как максимальные, так и мини-
мальные). Так, при продаже имущества должника в процедурах
банкротства максимальный размер задатка составляет 20% от на-
чальной цены продажи имущества (п. 5 ст 110 Закона о банкротст-
ве), определяемой собранием (комитетом) кредиторов на основании
отчета независимого оценщика1. На публичных торгах по реализа-
ции заложенного имущества задаток не превышает 5% от началь-
ной цены продажи. Аналогично максимальное значение величины
обеспечения заявки на торгах по размещению государственного
или муниципального заказа составляет 5% от начальной цены госу-
дарственного (муниципального) контракта (ч. 4 ст 20, ч. 5 ст 32 За-
кона о размещении заказов). При проведении приватизационных
торгов размер задатка точно установлен законом - 20% от началь-
ной цены продажи (п 6 ст. 18, п 5 ст. 20 Закона о приватизации). На
аукционных торгах по продаже кредитных историй, напротив, ус-
танавливается минимальная величина задатка - 10% от начальной
цены объекта торгов (п. 2.5 Порядка проведения аукционных торгов
по продаже кредитных историй).
В современной практике нередки случаи оспаривания задатка по
мотиву его необоснованно высокого размера. Как правило, в отсутст-
вие формальных нарушений при определении величины задатка для
участия в торгах суды отказывают в удовлетворении исковых требо-
ваний, поскольку крайне сложно доказать наличие причинно-след-
ственной связи между размером задатка, с одной стороны, и участи-
ем (победой) на торгах - с другой2.
По-разному в современных нормативных правовых актах опреде-
ляются и доказательства внесения задатка. В одних случаях задаток
считается оплаченным, когда соответствующая денежная сумма по-
ступила на счет, указанный в извещении о торгах3, в других - доста-
точным подтверждением оплаты задатка служит представление до-
-211-
кумента или копии документа, подтверждающего внесение денежных
средств в качестве обеспечения заявки на участие (подл. 3. ч. 1 ст. 12
Закона о размещении заказов). На мой взгляд, условием допуска к
участию в торгах должно быть исключительно поступление денежных
средств, оплаченных в качестве обеспечения заявки, на счет, указан-
ный организатором торгов. Потому как нетрудно предположить, что в
торгах могут участвовать «подставные» лица, которые не имеют инте-
реса в заключении договора (контракта), а присутствуют на торгах
лишь доя искусственного занижения или завышения цены
Применительно к сфере размещения государственных и муници-
пальных заказов можно воспользоваться нормой ч. 4 ст 12 Закона о
размещении заказов, согласно которой заказчик, уполномоченный
орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить
участника размещения заказа от участия в конкурсе или аукционе
на любом этапе их проведения в случае установления недостоверно-
сти сведений, содержащихся в документах, представленных участ-
ником размещения заказа. Так, в случае непоступления в течение 5
рабочих дней со дня окончания срока подачи заявок на участие в тор-
гах денежных средств в качестве обеспечения таких заявок на счет,
реквизиты которого указаны в документации о торгах, или поступ-
ления средств в объеме, не соответствующем указанному в докумен-
тации о торгах, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или
аукционная комиссия обязаны отстранить участника размещения
заказа от участия в торгах по вышеназванному основанию. Кроме то-
го, участник размещения заказа должен быть отстранен от участия в
торгах в случае, если денежные средства в качестве обеспечения за-
явки на участие в торгах поступили на счет по платежному поруче-
нию иному, чем представленное в заявке1
На мой взгляд, приведенный подход заслуживает имплементации
в правила проведения любых торгов независимо от сферы их приме-
нения
3.2. Правовая природа задатка, вносимого для участия в торгах
Какова правовая природа денежных средств, вносимых участни-
ками торгов, и именуемых в нашем законодательстве «задатком»9
Допустимо ли считать, что при проведении торгов используется од-
-212-
поименный задатку способ обеспечения, но имеющий иное по сравне-
нию с ним содержание9
Предваряя ответы на данные вопросы, следует процитировать
А.С Пиголкина, отметившего, что «для обозначения не совпадающих
между собой правовых понятий не следует применять один и тот же
термин»1
Во-первых, по смыслу ст. 380 ГК РФ задаток может применяться
только для обеспечения исполнения договорных обязательств, во вне-
договорных отношениях он неприменим. На мой взгляд, между органи-
затором торгов и их участниками договора не существует. Задаток на
торгах направлен на обеспечение обязательства, по которому участник
и организатор торгов обязаны заключить договор только в случае побе-
ды данного участника Внесенные участниками торгов «задатки» не мо-
гут считаться доказательством заключения договора, поскольку он бу-
дет заключен в будущем и лишь с лицом, выигравшим торги.
Предположим, договорные отношения между участниками и ор-
ганизатором торгов действительно имеются, и доказательством их
существования, как полагают ВВ Солдатенков и КН Волков, высту-
пает задаток2. В таком случае, если организатор торгов откажется от
их проведения, он будет обязан возвратить участникам внесенные
ими задатки в двойном размере. Если участники торгов отзовут свои
заявки (предложения), задатки должны остаться в распоряжении
организатора торгов. Однако наше законодательство предусматри-
вает как раз обратные правила. Как в случае отказа организатора от
проведения торгов, так и в случае отзыва участниками своих заявок
штрафной механизм задатка не работает, задаток подлежит возвра-
ту исключительно в одинарном размере. Поэтому задаток для учас-
тия в торгах не служит доказательством наличия договорных отно-
шений, он не обеспечивает обязанности организатора торгов
провести торги. Этот очевидный аргумент против договорных отно-
шений, возникающих в процессе проведения торгов и якобы обеспе-
ченных задатком, отмечается многими исследователями3.
-213-
Во-вторых, задаток на торгах не выполняет платежную функцию.
Справедлива в этой связи аргументация ИС Петрова и В.С. Ема о
том, что задаток вносится претендентами на участие в торгах не в ка-
честве платы за участие или за победу1. На «торгах продавца» безус-
ловное правило состоит в том, что по окончании торгов суммы задат-
ков возвращаются всем участникам, кроме победителя торгов, на
«торгах покупателя» задаток должен быть возвращен всем участни-
кам, включая победителя торгов.
Задатком может быть обеспечено только денежное обязательство,
однако в процессе проведения торгов ни у кого таких обязательств
нет. Денежные суммы, вносимые претендентами на участие в торгах,
более похожи на залог, хотя формально им и не являются Более то-
го, в правоприменительной практике сейчас доминирует позиция
Президиума ВАС РФ о принципиальной невозможности залога де-
нежных средств, поскольку «реализация» денег как предмета залога
противоречит их правовой природе2.
По мнению ЕС Куликова, платежная функция присутствует в
задатке всегда, при этом не имеют значения фактические обстоя-
тельства. Просто платежная функция задатка в некоторых случаях
оказывается невостребованной, или минимизированной, так как
только с одним участником торгов будет заключен договор. После за-
ключения договора с победителем торгов задаток превращается в
аванс, поэтому реализация его платежной функции напрямую свя-
зана с прекращением обеспечительной функции3. ДЯ Соломкина
считает, что отсутствие у задатка на торгах платежной функции не
может умалить его квалификацию именно как задатка11.
Думается, что такая трактовка задатка заслуживает критической
оценки. Во-первых, задатки участников, которые не выиграли торги,
потеряют обеспечительную функцию, но и не приобретут платежную
Во-вторых, целесообразно помнить, что ст 447-449 ГК РФ регулиру-
ют проведение торгов только на продажу чего-либо, так называемые
-214-
«торги продавца». Естественно, в таких торгах задаток при надлежа-
щем исполнении обеспеченного им договора, может засчитываться в
счет исполнения денежного обязательства победителя торгов - поку-
пателя соответствующего имущества. И.С. Петров отмечает, что на
приватизационных торгах задаток выполняет обеспечительную, до-
казательственную, штрафную и платежную функции Последняя, в
частности, выражается в том, что сумма задатка засчитывается в
счет оплаты имущества по договору купли-продажи1. Схожее мнение
высказано В.С. Емом, отметившим, что отношения по проведению
торгов прекращаются заключением договора по их результатам; с
этого момента задаток, уплаченный за участие в торгах, становится
авансом по заключенному договору, утрачивает свою обеспечитель-
ную функцию и не может быть удержан по правилам ст. 381 ГК РФ,
так как неисполнение договора влечет другие последствия2.
Здесь следует задаться вопросом: что является предметом торгов:
право на заключение договора купли-продажи или непосредствен-
ная продажа выставленного на торги имущества? По моему мнению,
продажа имущества без договора невозможна, а право на заключе-
ние договора не имеет денежного характера. Только сам по себе за-
ключенный договор влечет для его сторон конкретные имуществен-
ные последствия, в том числе обязательства денежного характера,
поэтому платежная функция задатка в процессе проведения торгов
весьма сомнительна.
Предположим, что торги (аукцион или конкурс) проводились на
покупку чего-либо, т.е. имели место «торги покупателя», в этом
случае у победителя торгов не возникает обязанности по уплате де-
нег. Поэтому сумма внесенного им задатка не может быть зачтена в
счет оплаты по договору, и тогда применение соответствующих норм
ГК РФ теряет всякий смысл. Уместно привести замечание классика
отечественной цивилистики Г.Ф. Шершеневича: «если денежная
сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен
получить, такое отношение неправильно называется задатком, пото-
му что это залог»3.
Корпоративные правила проведения торгов ряда компаний четко
регламентируют судьбу задатка на «торгах покупателя». Задаток
возвращается участникам, которые не были признаны победителями
Петров И.С Приватизационные торги Автореф дисс .. канд юрцд наук М.2005 С 12
Шершеневт Г Ф. Указ. соч. С 292
-215-
аукциона (конкурса), а также победителю аукциона (конкурса) в слу-
чае, если сумму внесенного задатка невозможно зачесть в счет испол-
нения обязательств победителя1. Аналогично установлен порядок
возврата денежных средств, внесенных в обеспечение конкурсных и
аукционных заявок, при проведении торгов на право заключения го-
сударственных (муниципальных) контрактов (ч. 5 ст 29, ч. 5 ст 38 За-
кона о размещении заказов) и во многих других случаях.
Говоря об обеспечительной роли задатка на торгах, следует оста-
новиться на такой в определенном смысле парадоксальной ситуации,
когда специфический эффект задатка разделяется между двумя са-
мостоятельными отношениями: отношениями, возникающими в про-
цессе проведения торгов, и отношениями, возникающими уже по ре-
зультатам этих торгов. Наиболее явно эта ситуация выражена в
нормах Закона об ипотеке, который, в отличие от ГК РФ, называет не
один, а два случая утраты победителем торгов задатка: и уклонение
от подписания протокола о результатах торгов, и невнесение покуп-
ной цены за приобретенное на торгах имущество.
Согласно п 5 ст. 448 ГК РФ задаток защищает интересы организа-
тора торгов и их победителя только в одном случае: если один из них
уклоняется от подписания протокола о результатах торгов. Очевид-
но, что торги проводятся отнюдь не ради подписания протокола об их
результатах, а ради заключения и надлежащего исполнения опреде-
ленного договора2. По точному замечанию ВН. Смирнова, цель кон-
курса не может состоять лишь в том, чтобы определить, кто именно
наилучшим образом разрешил поставленную задачу Конечная цель
конкурса определяется необходимостью применить полученный ре-
зультат на практике2.
-216-
Предположим, что протокол об итогах торгов подписан, а договор,
для целей заключения которого проводились торги, не заключен
(причины могут быть различными: и уклонение от заключения дого-
вора, и спор между сторонами по отдельным условиям договора).
Многочисленные судебные решения свидетельствуют об отсутствии
оснований для возврата задатка победителю торгов в такой ситуации
Так, истец требовал возврата двойной суммы задатка и процентов
за пользование чужими денежными средствами от организатора
торгов в связи с тем, что договор уступки права требования по ре-
зультатам аукциона признан судом незаключенным в связи с его не-
соответствием ст. 382 ГК РФ. Однако суд решил, что последствия в
виде возврата задатка в двойном размере наступают в силу закона в
случае уклонения организатора торгов от подписания протокола о
результатах торгов Поскольку протокол был подписан, задаток по-
бедителю торгов не возвращается1.
Еще одна схожая ситуация была предметом рассмотрения Арби-
тражного суда Московской области Истец был признан победителем
инвестиционного конкурса по проектированию и строительству мно-
гофункционального жилого комплекса, сумма задатка для участия в
котором составляла 3 млн 200 тыс руб. (!) В связи с тем, что контракт
был подписан истцом с замечаниями, ответчик (государственное уч-
реждение, на земельном участке которого предполагалось осущест-
вить строительство) счел этот контракт незаключенным. Суд решил,
что оснований для возврата задатка истцу в данном случае также не
имеется, поскольку протокол о результатах торгов сторонами подпи-
сан1 2. Иными словами, подписание протокола о результатах торгов
даже в отсутствие договора, право на заключение которого было
предметом торгов, является основанием для отказа в удовлетворе-
нии требований о взыскании с организатора торгов двойной суммы
задатка по требованию лица, признанного победителем торгов.
Очевидно, что обеспечительная функция задатка заканчивает
свое действие в момент оформления протокола о результатах торгов,
так как в приведенных примерах суды полагали, что подписание сто-
ронами протокола о результатах торгов означает невозможность
дальнейшего рассмотрения каких-либо требований, связанных с
возвратом задатка
1 Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу № А49-7365/07.
2 Постановления ФАС Московского округа от 22 февраля 2006 г №КГ-А40/14252-05 по делу
№ А40-25317/05 105 200. от 14 февраля 2008 г N» КГ-А40/13014 07 по делу N« А40-
7850/07-64-59
-217-
По мнению Е. Л. Невзгодиной, задаток демонстрирует серьезность
намерений участников торгов, стимулирует (выделено авт.) заклю-
чение договора участником, выигравшим торги, под угрозой потери
внесенного задатка1. В С. Белых, указывая, что задаток обеспечивает
обязательство заключить договор в случае, если конкурс будет выиг-
ран, одновременно отмечает, что обязательства организатора и побе-
дившего в конкурсе участника носят взаимный характер и обеспечи-
ваются суммой задатка2. Причем его вывод о подобном двойственном
предназначении задатка - обеспечение обязательств и по оформле-
нию протокола, и по заключению договора - странным образом осно-
ван на ст. 448 ГК РФ.
Но это отнюдь не так Ведь если протокол подписан, а договора,
тем не менее, нет, штрафной механизм задатка не работает
Итак, что же в итоге является целью проведения любых торгов:
оформление протокола об их результатах или заключение конкретного
договора? По справедливому замечанию Л. А. Новоселовой, целью пуб-
личных торгов является продажа имущества и получение денежных
средств, даже наличие заключенного договора само по себе не решает
этой задачи При неисполнении победителем торгов обязанности по уп-
лате покупной цены публичная продажа не достигает своей цели3.
Отсутствие в протоколе подписи организатора торгов или их по-
бедителя приводит к реализации штрафной функции задатка: орга-
низатор торгов обязан вернуть победителю сумму задатка в двойном
размере, а победитель в свою очередь лишается ранее внесенного за-
датка. Если организатор торгов подписал протокол, победителю ос-
тается лишь просить суд о понуждении заключить договор, не имея
оснований для взыскания двойной суммы задатка. Представляется,
что в этом ракурсе положения ГК РФ не защищают интересы побе-
дителя торгов при недобросовестном поведении их организатора.
-218-
По мнению МИ. Брагинского, внесенный победителем торгов за-
даток может трансформироваться из способа обеспечения обяза-
тельства заключить договор после того, как указанное обязательство
будет исполнено (договор заключен), в такой же способ обеспечения
обязательства, вытекающего из самого заключенного между органи-
затором и победителем торгов договора. Поэтому особенность задат-
ка при торгах состоит в том, что он меняет свое назначение вместе с
обеспеченным им обязательством, возникающим на той или иной
стадии. Следовательно, если торги были объявлены на заключение
договора купли-продажи, то до его заключения задаток обеспечива-
ет обязательство претендента, желающего стать покупателем, за-
ключить договор, а после того, как договор уже заключен, - обяза-
тельство участника, ставшего покупателем, оплатить приобретенное
имущество1.
МФ. Ермошкина в связи с этой проблемой отмечает, что момент
прекращения действия обеспечительной функции задатка регулиру-
ется в нормативных правовых актах по-разному в одних случаях обес-
печительная функция продолжает действовать до момента исполне-
ния договора, заключенного на торгах, в другом случае - до момента
подписания протокола или договора по результатам торгов В первом
случае задаток обеспечивает сразу два правоотношения, т е. имеет ме-
сто задаток с «двойной обеспечительной функцией»1 2.
Предположим, что торги не достигли своей цели (например, не по-
лучены денежные средства от продажи имущества должника для
расчетов с кредиторами в ходе конкурсного производства) именно по
вине их победителя, который, оформив все необходимые документы,
отказался от исполнения договора. С точки зрения здравого смысла,
утрата победителем торгов задатка и включение задаточных денег в
состав имущества должника должны рассматриваться как адекват-
ное наказание недобросовестного победителя торгов.
Согласно абз 2 п. 16 ст. 110 Закона о банкротстве в течение пяти
дней с даты подписания протокола о результатах проведения торгов
арбитражный управляющий направляет победителю торгов предло-
жение заключить договор купли-продажи с приложением проекта
данного договора. В случае уклонения или отказа победителя торгов
от подписания данного договора в течение пяти дней с даты получе-
ния указанного предложения внесенный задаток ему не возвращает-
1 БрагинскийМИ Указ, соч С 49
2 Ермошкина МФ Указ соч С 182,183.
-219-
ся. Иными словами, задаток обеспечивает заключение, но не надле-
жащее исполнение договора победителем торгов.
На мой взгляд, если говорить точнее, то моментов, до наступления
которых может действовать обеспечительная функция задатка, все
же не два, а три: 1) подписание протокола о результатах торгов; 2) за-
ключение договора по результатам торгов; 3) надлежащее исполне-
ние договора, заключенного по результатам торгов. Причем, как по-
казано выше, в разных актах нашего законодательства закреплены
разные нормы о пределах действия обеспечительной функции за-
датка на торгах, в юридической литературе тоже не выработано еди-
ной позиции по этому вопросу.
Вместе с тем, принимая во внимание то, что требуют подписания
протокола о результатах торгов их победителем только нормы ГК
РФ (об этом пойдет речь в дальнейшем), отсчет обеспечительной
функции задатка, действительно можно вести от момента заключе-
ния договора по результатам торгов.
Оптимальной в связи с этим представляется процедура проведе-
ния ипотечных торгов, в отношении которых, в отличие от ГК РФ, ус-
тановлены не один, а два случая утраты победителем торгов задатка:
уклонение от подписания протокола о результатах торгов и невнесе-
ние покупной цены (п. 6, 7 ст. 57 Закона об ипотеке). В отсутствие по-
добной общей нормы недобросовестные участники формально могут
безбоязненно подавать заявки на участие в торгах, побеждать в них,
подписывать как протокол, так и договор, не рискуя потерять задаток.
В связи с этим заслуживает поддержки предложение Л А. Ново-
селовой распространить механизм задатка при ипотечных торгах на
все торги путем включения соответствующей нормы в ГК РФ, по-
скольку цель торгов - не сама по себе продажа имущества, а получе-
ние денежных средств1.
Завершая анализ функций задатка на торгах, можно сделать вы-
вод о том, что он представляет собой комбинированную форму обес-
печения обязательства, включающую в себя элементы обычного за-
датка и неустойки* 2. Своеобразная неустойка в данном случае
применяется за неисполнение участником конкурса или аукциона
Новоселова Л А. О природе задатка, уплачиваемого при проведении торгов // Актуальные
проблемы частноправового регулирования Материалы Международной VI научной конфе-
ренции молодых ученых (г Самара, 28-29 апреля 2006 г ) Сб научных статей Самара,
2006 С 214
2 В дореволюционном законодательстве аналогичным правовым механизмом характеризо
вался договор запродажи недвижимости, обеспеченный задатком См.: Шершеневич Г ф
Курс гражданского права Тула. 2001 С 426
-220-
обязательств, связанных с участием в торгах. Безусловно, полного
отождествления с неустойкой здесь быть не может по той простой
причине, что неустойка уплачивается лишь после нарушения обес-
печенного ею обязательства, а не вносится наперед Иными словами,
в ст. 448 ГК РФ идет речь об альтернативной форме задатка, к кото-
рой не следует применять общие правила ст. 380 ГК РФ. «Задаток
для участия в торгах» и «классический» или «традиционный» зада-
ток не являются тождественными понятиями К аналогичным выво-
дам в последние годы приходят многие специалисты1. ЕС. Куликов
даже предлагает называть задаток для участия в торгах «публич-
ным задатком», подчеркивая его иную правовую сущность. Надо
сказать, что особое отношение к задатку на торгах постепенно укреп-
ляется и в судебно-арбитражной практике3. Хотя справедливости
ради отметим, что возможность появления «специфических видов
задатка» не предусмотрена действующим законодательством, а по-
тому четкую грань между классическим и альтернативным задатком
на торгах провести вряд ли кому-то удастся
Характерно, что в нормативных правовых актах последних лет
применительно к процедуре проведения торгов термин «задаток»
постепенно перестает использоваться В частности, вводится поня-
тие «обеспечение заявки», которое вносится денежными средствами
и носит необязательный характер, т.е. по усмотрению организатора
торгов может от участников и не требоваться (ч. 4 ст. 20, ч. 5 ст. 32 За-
кона о размещении заказов). Денежное обеспечение конкурсной
(аукционной) заявки предоставляет государственному (муници-
пальному) заказчику дополнительные гарантии победителя торгов
по заключению контракта Можно присоединиться к мнению Д Ю.
Борисова о том, что по своей правовой природе оно есть не что иное,
как альтернативная форма задатка для участия в торгах4. Но здесь
мы видим более удачную терминологию, так как понятие «задаток»
-221-
в Законе о размещении заказов не используется, что позволяет из-
бежать разночтений применительно к предназначению этой денеж-
ной суммы.
Совершенно справедливо, что внесение денежного обеспечения за-
явки (предложения) на торгах отдается на усмотрение их организато-
ра. На мой взгляд, такой подход нужно признать предпочтительным
для проведения торгов и в иных сферах хозяйственной деятельности.
Предназначение денежного обеспечения заявки аналогично за-
датку, но возникает ряд вопросов, связанных с учетом и дальнейшим
расходованием обеспечения заявки, оставшегося в распоряжении
организатора торгов. Так, в случае уклонения победителя конкурса
(аукциона) от заключения государственного (муниципального) кон-
тракта денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения за-
явки, зачисляются в доход бюджета по разделу «Прочие неналого-
вые доходы». Можно ли в связи с этим говорить о компенсационной
функции денежного обеспечения заявки?
Предположим, этими денежными средствами могли бы покры-
ваться расходы заказчика торгов на их информационное, техничес-
кое и материальное обеспечение. Практика размещения госзаказов
показывает, что денежное обеспечение заявки (5% от начальной це-
ны контракта), заранее внесенное уклоняющимся от заключения
контракта победителем торгов, действительно может компенсиро-
вать бюджетные расходы на их организацию и проведение. У заказ-
чика торгов могут еще и остаться денежные средства, достаточные
для оплаты государственной пошлины при обращении в арбитраж-
ный суд с иском о понуждении победителя торгов заключить кон-
тракт.
Совершенно справедлива позиция Д. Борисова и А. Гончарова о
том, что торги на размещение государственного (муниципального)
заказа - это регламентированное законом публичное мероприятие
органа государственной власти (местного самоуправления), которое
не должно финансироваться за счет частных хозяйствующих субъ-
ектов, участвовавших в торгах1.
Это правило в несколько ином виде сформулировано во многих
статьях Закона о размещении заказов, а именно: запрещается взи-
мание платы за участие в конкурсе, аукционе и запросе котировок
(ч. 3 ст. 20, ч. 4 ст. 32, ч. 5 ст. 41, ч 7 ст. 42 Закона о размещении зака-
Борисов Д, Гмчаров А Правовая природа денежного обеспечения заявки на участие в
торгах, проводимых для государственных и муниципальных нужд // Хозяйство и право. 2008
№1 С 104
зов). Пожалуй, единственной формой легального платежа со стороны
участников торгов должна быть плата за предоставление конкурс-
ной (аукционной) документации Однако, как уже говорилось ранее,
по иному пути пошли разработчики правил проведения открытых
аукционов в электронной форме, предусмотрев взимание платы за
участие в аукционе с его победителя (ч. 12,17 ст 41.12 Закона о раз-
мещении заказов), что представляется, на мой взгляд, нелогичным, а
главное - непоследовательным решением.
Расходы на проведение торгов - это исключительно расходы за-
казчика, инициирующего данную процедуру для заключения дого-
вора, хотя на практике имеется масса случаев, когда в прямой или
завуалированной форме эти затраты компенсируются самими уча-
стниками торгов.
В отечественной науке в настоящее время нет единства мнений по
поводу сохранения императивного правила о задатке на торгах. В свя-
зи с этим необходимо кратко остановиться на существующих предло-
жениях по совершенствованию норм нашего законодательства в этой
части
Во-первых, М.Е Кукла считает возможным сохранить обязательный
порядок внесения задатка исключительно при проведении публичных
торгов Публичными, в свою очередь, она предлагает считать торги, про-
водимые для удовлетворения публичного интереса, в случаях, когда от-
сутствует воля лица на продажу имущества, имеется принуждение со
стороны властных органов1. При этом она справедливо отмечает, что ис-
пользование понятия «задаток» в отношении торгов является некор-
ректным применением этой юридической конструкции, предлагая вве-
сти специальный термин для обозначения денежных сумм, вносимых
участниками торгов Устранение императивного характера задатка
пойдет на пользу развитию института торгов, так как исчезнет необхо-
димость отвлечения из оборота д енежных средств в связи с возможнос-
тью предоставить организатору торгов иное обеспечение. Тем самым к
участию в торгах может быть привлечен больший круг лиц2.
Во-вторых, Д. Борисов и А Гончаров полагают, что правила о за-
датке могут быть сформулированы в п. 4 ст. 448 ГК РФ в диспозитив-
ном виде: «Если иное не предусмотрено законом, участники торгов
вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в изве-
щении о проведении торгов»1
В-третьих, Ю.С. Турсунова считает, что правила о внесении за-
датка для участия в торгах можно сделать абсолютно диспозитивны-
ми, указав, что «задаток может, применяться при проведении тор-
гов»5. На мой взгляд, поскольку на торгах задатком обеспечивается
особое гражданско-правовое отношение между участником торгов и
их организатором, последняя позиция является наиболее оптималь-
ной. Требование о том, что приобретение статуса участника торгов
сопряжено с внесением задатка, должно устанавливаться именно по
усмотрению организатора конкретных торгов.
Уместно отметить, что в международной практике обеспечивать тен-
дерные заявки в большинстве случаев необязательно при любых проце-
дурах торгов Такое обеспечение, как правило, имеет важное значение
только в случае закупок товаров (работ, услуг) высокой стоимости.
3.3. Альтернативные формы задатка на торгах
Зачастую основанием для признания проведенных торгов недей-
ствительными является именно ненадлежащая форма задатка, кото-
рый обязаны вносить организатору торгов все их участники3. Соглас-
но абз. 2 п 4 ст. 448 ГК РФ при заключении договора с лицом,
выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в
счет исполнения обязательств по заключенному договору. Исходя из
этой формулировки, можно говорить о необходимости внесения орга-
низатору торгов именно денежных средств, хотя, по мнению Д Я. Со-
ломкиной, препятствий к использованию в гражданском обороте не-
денежных задатков, например, векселей, нет4.
Характерная тенденция последних лет состоит в том, что роль за-
датка на торгах все чаще играют не «живые» деньги, а их замените-
ли. Так, широкое распространение в качестве задатка получили про-
стые векселя и банковские гарантии по первому требованию®.
-224-
Вексель и банковская гарантия воплощают в себе денежные обяза-
тельства, и в этой части они близки к денежному задатку. Но все же
они существенно отличаются от денег, поскольку предусматривают
денежные выплаты лишь по наступлении определенного срока (век-
сель) или по предъявлении требования бенефициара (банковская га-
рантия). Вексель и банковская гарантия - это не деньги, а докумен-
ты, позволяющие их получить, т.е. денежные суррогаты1.
И вексель, и банковская гарантия отличаются безусловным и аб-
страктным характером, они не зависят от обязательства, в счет ис-
полнения которого выданы. Хотя вексель, в отличие от банковской
гарантии, не обеспечивает обязательство, а имеет целью лишь ис-
полнить платеж по нему.
Если участник торгов, оплативший задаток векселем, не будет
признан победителем торгов, то организатор торгов путем соверше-
ния очередного индоссамента этот вексель ему возвратит. Если же
задаткодатель станет победителем торгов, вексель будет обналичен
в счет оплаты приобретаемого имущества. На мой вз1ляд, такое по-
ложение дел не вступает в противоречие с нормами ГК РФ.
Обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено
не только уплатой обязанным лицом суммы вексельного долга, но и
по другим основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, в частности,
зачетом встречного денежного требования (ст. 410-412). Для зачета
необходимо, чтобы встречное вексельное и основное общеграждан-
ское требования обладали предметной однородностью2.
Предположим, основным общегражданским требованием являет-
ся требование о внесении покупной цены за имущество, приобретен-
ное на торгах, а встречным по отношению к нему - требование вексе-
ледержателя (организатора торгов, получившего вексель) об оплате
векселя. На первый взгляд, данные требования в полной мере обла-
дают предметной однородностью Но это не совсем так. Вопрос за-
ключается в том, кто является векселедателем по векселю, передан-
ному организатору торгов в качестве альтернативного задатка. Если
им выступает лицо, чье имущество выставлено на торги, которое ор-
ганизует торги самостоятельно, то и задаток, и последующая оплата
имущества могут производиться путем зачета суммы вексельного
долга Вексельные обязательства продавца имущества (векселедате-
ля) прекращаются путем совпадения в одном лице кредитора и
должника (ст 413 ГК РФ), так как вексель на законных основаниях
возвращается к векселедателю
Если же в качестве задатка победитель торгов передает вексель
третьего лица, то можно с определенной долей условности предполо-
жить нарушение интересов организатора торгов, а равно и продавца
имущества. Ведь вексель третьего лица - это денежный суррогат,
который может и не превратиться в реальные деньги, поскольку точ-
но неизвестно, оплатит векселедатель эту ценную бумагу или, на-
против, станет оспаривать ее действительность и отказываться от
совершения платежа. Допустим, что продавец имущества и органи-
затор торгов - это разные лица, тогда странным образом возникает
ситуация, когда имущество частично оплачивается организатором
торгом, предъявившим вексель ко взысканию, в оставшейся части -
победителем торгов Таким образом, при внедрении в механизм тор-
гов векселя выходит так, что предмет торгов будет оплачиваться ча-
стично векселедателем, а частично - победителем торгов. В этом и
состоит принципиальное отличия векселя от собственно задатка, при
использовании последнего оплата за реализуемое на торгах имуще-
ство поступает в полном объеме именно от победителя торгов.
Вместе с тем нужно отметить, что при рассмотрении иска о при-
знании торгов недействительными суд должен оценить, являются ли
допущенные нарушения существенными и повлияли ли они на ре-
зультат торгов Так, в одном из случаев участник торгов в нарушение
требований п. 4 ст. 448 ГК РФ внес часть задатка векселями, однако
победителем торгов не стал. Договор купли-продажи был заключен с
лицом, предложившим в ходе торгов наивысшую цену, нарушений
при внесении им задатка не выявлено. Следовательно, частичная оп-
лата задатка векселями одним из участников не оказала влияния на
результат торгов, поэтому суд пришел к выводу о том, что оснований
для признания торгов недействительными нет'.
Ф. Гизатулин называет банковскую гарантию самым надежным
способом обеспечения исполнения договорных обязательств, по-
скольку бенефициар (получатель платежа) не только обеспечивает
свой риск нарушения должником обеспеченного обязательства, но и
освобождается от риска предъявления возражений, не указанных в
-226-
гарантийном соглашении1. При этом существует своеобразная пре-
зумпция виновности должника в нарушении обеспеченных обяза-
тельств. По мнению А В Латынцева, она проявляется в том, что бене-
фициар вправе получить от гаранта денежную сумму, указанную в
гарантии, не предъявляя каких-либо подтверждений нарушения
обязательств со стороны должника (ст. 368 ГК РФ)* 2.
Банковские гарантии давно стали нормой договорных отношений в
странах с рыночной экономикой (своеобразным обычаем делового
оборота), несмотря на то, что деловая этика этих стран основана на
высокой ответственности хозяйственных партнеров. Гарантии широ-
ко используются не только тогда, когда контрагенты впервые плани-
руют вступить в договорные обязательства, но и в тех случаях, когда
сторонами обязательства являются давно работающие вместе дело-
вые партнеры Банковская гарантия - односторонняя сделка кредит-
ной организации, по которой гарант обязуется безусловно по первому
требованию бенефициара (получателя платежа, которым является
организатор торгов) произвести платеж в пределах суммы, оговорен-
ной в банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ).
Правовые механизмы, входящие в банковскую гарантию, могут
быть классифицированы по различным критериям, в частности, раз-
личать типы гарантии можно по тем основаниям, по которым она вы-
дается Унифицированные правила по договорным гарантиям (в ред
1978 г., публикация Международной торговой палаты № 325)3 выде-
ляют тендерную гарантию. Она представляет собой обязательство
банка или страховой компании, выданное по просьбе участника тор-
гов (принципала) стороне, объявившей торги (бенефициару). В слу-
чае неисполнения принципалом своих обязательств как победителя
тендера (конкурса), вытекающих из заявленного им предложения,
гарант обязуется произвести платеж бенефициару в пределах ука-
занной суммы денег За счет получения платежа по гарантии органи-
затор торгов, как правило, намеревается покрыть свои издержки по
их проведению
Банковская гарантия может превращаться в деньги по первому
требованию организатора торгов Практика показывает, что тендер-
ная (конкурсная) гарантия для организатора торгов может оказаться
зяйствои право 2006 №6. С 101
2 ЛатнцевА.В Обеспечение исполнения договорных обязательств М Гекс-Книга. 2002 С. 247
3 Международное частное право в документах Сб нормативных актов Т I М Юристъ, 1996
более привлекательной, чем задаток Аналогичные функции может
выполнять и простой вексель со сроком платежа «по предъявлении»,
ведь он позволяет своему держателю (организатору торгов) в любое
время в течение года с даты составления векселя безусловно требо-
вать от векселедателя его оплаты
Задаток защищает интересы организатора торгов только в одном
случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от
подписания протокола об их итогах (п 5 ст. 448 ГК РФ). Однако в про-
цессе проведения торгов возможны другие негативные ситуации,
спровоцированные участниками торгов, и задаток организатора тор-
гов от них не защищает. Предположим, до истечения объявленного
срока проведения торгов участники (все либо все, кроме одного) ото-
звали свои заявки (предложения), в результате чего торги необходи-
мо признать несостоявшимися Задатки в такой ситуации должны
быть возвращены, оснований для их удержания наше законодатель-
ство в этом случае не предусматривает. Напротив, имеется немало
норм, определяющих обязанность организатора торгов возвратить
задатки лицам, отозвавшим свои заявки (предложения) до даты про-
ведения торгов1
В тендерных гарантиях часто используется механизм, при кото-
ром одна гарантия обеспечивает несколько обязательств участника
торгов: не отзывать конкурсную заявку, заключить контракт после
победы на конкурсе и предоставить обеспечение выполнения данного
контракта. В этом случае неисполнение принципалом первого обяза-
тельства автоматически влечет невозможность исполнения осталь-
ных обеспечиваемых обязательств. Такие обязательства принципала
перечислены в рекомендованной форме банковской гарантии в соста-
ве конкурсной документации, составляемой в соответствии с Методи-
ческими рекомендациями по проведению торгов (конкурса) на закуп-
ку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору
поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации), утв. при-
казом Минэкономики РФ от 30 сентября 1997 г. № 117* 2.
Аналогичные правила установлены в законодательстве многих
стран-участниц СНГ. В частности, согласно ст. 915 Гражданского ко-
декса Республики Казахстан гарантийный взнос не возвращается,
Пункт 12 Правил организации и проведения земельных торгов, п Эст 18,п 8ст.203акона
2 Документ опубликован не был, приводится по СПС «Консультант Плюс» Интересно отметить.
ных заявок в одной из следующих форм, залог, поручительство, банковская гарантия
-228-
если участник тендера откажется от своего предложения или изме-
нит его до истечения срока тендера. Гарантийные взносы использу-
ются на приватизационных, земельных торгах, при продаже активов
должника в процессе банкротства, государственных закупках и т.д
Они могут быть сделаны как в денежной форме, так и путем предо-
ставления банковской гарантии1 При отказе победителя торгов от
подписания договора сумма гарантийного взноса удерживается орга-
низатором торгов.
Поясним, что гарантийный взнос представляет собой аналог оте-
чественного задатка, а тендер суть синоним отечественного конкур-
са По законодательству Республики Казахстан родовым является
понятие «конкурсные торги», которые проходят в двух формах: тен-
дер и аукцион. Поэтому параллели с отечественными положениями о
торгах вполне очевидны и не вызывают особых сложностей
По законодательству ряда европейских стран гарантия конкурс-
ного (аукционного) предложения может быть предоставлена в форме
банковской гарантии, залога ценных бумаг, на которые есть спрос на
фондовой бирже (Чехия), или внесения денежной суммы (Болгария).
Такая сумма денег не именуется задатком, чаще всего она считается
депозитным взносом для участия в торгах. По условиям торгов необ-
ходимость предоставить соответствующее обеспечение следует либо
из требований специального законодательства (например, если на
торгах размещается государственный заказ), либо из опубликован-
ного извещения о торгах.
В международной практике обеспечение конкурсных (тендерных)
предложений тоже не сводится к получению задатков от участников
торгов. Так, согласно подл, «f» п. 1 ст 32 Типового закона Комиссии
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «О закупках
товаров (работ) и услуг» (Нью-Йорк, 1994 г.) характер, форма, объем
и другие основные условия требуемого обеспечения тендерной заяв-
ки указываются в тендерной документации2. Зачастую на междуна-
родных торгах используются даже не гарантийные документы, а де-
позит наличности.
В практике Международного банка реконструкции и развития и
Международной ассоциации развития принят необязательный ха-
-229-
рактер залога под тендерное (конкурсное) предложение. Так, соглас-
но п. 2.14 Руководства «Закупки по займам МБРР и кредитам МАР»
величина и форма залога должны быть указаны в тендерной доку-
ментации, форма - это гарантия, выданная надежным банком или
финансовым институтом по выбору участника тендера, в том числе
страховой организацией. Залог конкурсного предложения возвраща-
ется проигравшим участникам после подписания контракта с побе-
дителем Согласно п. 15.3 Типовой документации для торгов «Закуп-
ка товаров»1 залоговое обеспечение конкурсного предложения
выражается в валюте самого предложения или в другой свободно
конвертируемой валюте. Оно может иметь форму банковской гаран-
тии или безотзывного аккредитива, выданных авторитетным банком,
а также кассирского или заверенного чека2.
С точки зрения международного опыта, а также необходимости
соблюдения интересов всех участников торгов, сейчас нет оснований
ограничивать выбор формы обеспечения участия в торгах одним
лишь только задатком. Целесообразно внести изменения в ст 448 ГК
РФ в части отказа от использования термина «задаток», и замены его
понятием «обеспечение заявки», форму которого в каждом конкрет-
ном случае самостоятельно определяет организатор торгов. Такой
подход к форме обеспечения заявки для участия в торгах постепен-
но намечается и в судебно-арбитражной практике. Так, по одному из
дел ФАС Западно-Сибирского округа пришел к выводу о том, что
требование о предоставлении банковской гарантии в обеспечение за-
явки на участие в конкурсе не противоречит закону3.
Причем в п 8.2 Концепции развития гражданского законодатель-
ства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Пре-
зиденте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского за-
конодательства от 7 октября 2009 г.4, отмечается, что положения ГК
РФ о внесении задатка желательно изложить в форме, допускающей
-230-
возможность для организатора торгов использовать тендерные га-
рантии, если только требование об использовании задатка не уста-
новлено специальным законом, устанавливающим порядок проведе-
ния отдельных видов торгов.
Итак, использование векселей и банковских гарантий для целей
проведения торгов можно признать вполне оправданным. Но при
этом нельзя не отметить их негативные стороны. Существенное от-
личие банковской гарантии и векселя от задатка проявляется в ситу-
ации, когда организатор торгов уклоняется от подписания протокола
о результатах торгов с их победителем. Если победитель ранее опла-
чивал задаток, то он может обоснованно претендовать на возврат уп-
лаченных им денег в двойном размере, а также на возмещение убыт-
ков, причиненных участием в торгах, в части, превышающей сумму
задатка. Если же победитель торгов предоставлял организатору век-
сель или банковскую гарантию, то при уклонении организатора тор-
гов от надлежащего оформления протокола никаких денежных
средств он не получает. Банковская гарантия и вексель - это не день-
ги, а лишь документы, позволяющие их получить, поэтому неясно,
что должен возвращать организатор торгов, уклонившийся от под-
писания протокола, победителю торгов: для начала он должен вер-
нуть сам документ (вексель или банковскую гарантию), а затем за-
платить ту сумму, что была обозначена в векселе или гарантии? Но
на каком основании? Представляется, что в этом случае организатор
торгов возвращает победителю торгов вексель или гарантию, а затем
победитель торгов предъявляет требование о возмещении убытков.
На мой взгляд, при внесении задатка в денежной форме интересы
победителя торгов защищены в лучшей степени, нежели при ис-
пользовании альтернативных способов обеспечения
Если обеспечение заявки предоставляется в форме банковской
гарантии, возникает вопрос о правильном определении срока ее дей-
ствительности, ведь срок является существенным условием гаран-
тийного обязательства. Причем по верному замечанию Ю.П Свит, он
не может ставиться в зависимость от наступления какого-либо веро-
ятностного события1. Здесь имеется в виду оформление протокола об
итогах торгов, так как этого документа по различным причинам мо-
жет и не быть, например, в силу того, что организатор заявит об от-
казе от проведения торгов. Следовательно, срок банковской гарантии
Свит ЮП О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России
опыт, анализ, практика 2006 №12.0.62
-231-
должен устанавливаться путем указания календарной даты, вы-
бранной, условно говоря, «с запасом» с учетом времени, предположи-
тельно необходимого для завершения всей процедуры торгов.
Несмотря на определенные удобства применения банковской га-
рантии, эта обеспечительная сделка не имеет широкого распростра-
нения в современной деловой практике, особенно редко банковские
гарантии используются в регионах. Причина этого весьма проста. Де-
ло в том, что за выдачу банковской гарантии принципал (претендент
на участие в торгах) уплачивает банку комиссионное вознагражде-
ние (ст. 369 ГК РФ). Чаще всего оно определяется индивидуально для
каждого конкретного случая, но, как правило, составляет не менее
1% от запрашиваемой гарантийной суммы Помимо этого, банки пре-
доставляют свои гарантии еще и под поручительство третьих лиц1, а
также залог имущества. Предметом залога выступают недвижи-
мость, высоколиквидные ценные бумаги, имеющие привлекатель-
ность для банка, автотранспорт, оборудование, товары на складе или
в обороте, другие товарно-материальные ценности Распространен-
ным требованием банка при выдаче гарантии является поддержание
неснижаемого остатка на расчетном счете принципала, открытого в
этом же банке. Существующая в банках процедура оформления бан-
ковской гарантии в пользу бенефициара по затратам времени, денег,
количеству необходимых документов вполне сопоставима с получе-
нием банковского кредита
Очевидно, что далеко не каждый претендент на участие в торгах
в состоянии оперативно оформить банковскую гарантию в пользу
организатора торгов. Нужно учесть, что речь идет о невозмещаемых
для претендента (принципала) расходах. При оформлении банков-
ской гарантии его расходы могут вообще оказаться неоправданны-
ми. Во-первых, претендент может не получить статуса участника
торгов, во-вторых, если он приобретет этот статус, неизвестно, бу-
дет ли он признан победителем торгов Кроме того, банковская га-
рантия далеко не всегда реально обеспечивает интересы самого ор-
ганизатора торгов, так как многие российские банки фактически не
выполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же
гарантий.
-232-
Таким образом, преувеличивать значение векселей и банковских
гарантий вовсе не следует, их использование на торгах может быть
сопряжено с негативными последствиями. В связи с этим следует за-
даться вопросом о том, могут ли в качестве альтернативной формы
задатка служить иные способы обеспечения исполнения обяза-
тельств? Например, поручительство, выданное за участника торгов
третьим лицом, «страхование тендерного предложения» или «тен-
дерное страхование» (пока крайне мало распространенный в отече-
ственной практике инструмент) или обычная неустойка.
Представляется, что для повсеместного применения новых спо-
собов обеспечения аукционных и конкурсных предложений есть
существенные препятствия. Так, страхование ответственности
или потенциальных рисков имеет сходные задачи с отдельными
способами обеспечения обязательств, особенно близко по своему
предназначению соприкасаются конструкция страхования ответ-
ственности и поручительство, что неоднократно отмечалось отече-
ственными цивилистами1. Вместе с тем, страхование гораздо шире
способа обеспечения исполнения обязательств, механизм страхова-
ния ориентирован на защиту имущественных интересов от самого
широкого спектра рисков и выступает, как отмечает А.Н. Лысенко,
действенным институтом по превенции рисков вообще2. По многим
формальным основаниям страхование не может отождествляться
со способом обеспечения исполнения обязательств, причем такой
подход характерен и для современной судебно-арбитражной прак-
тики3.
Применительно к специфике торгов очевидно, что выгодоприоб-
ретателем в случае «тендерного страхования» должен быть органи-
затор торгов. Однако согласно ст. 932 ГК РФ может быть застрахован
риск ответственности только по договору, т.е. риск договорной ответ-
ственности Как уже неоднократно было отмечено, договором участ-
ники торгов и организатор торгов не связаны. По этой причине «тен-
дерное страхование» практически не используется в практике
-233-
проведения торгов и перспективы его применения, на мой взгляд,
весьма сомнительны.
Обязательство участника торгов заключить договор (неденежное
обязательство) может быть обеспечено неустойкой. Как и банков-
ская гарантия, неустойка стимулирует должника к исполнению сво-
его обязательства в натуре. Выбирая в качестве обеспечения не-
устойку, организатор торгов в случае отказа победителя торгов
заключить договор получит от последнего денежную сумму, не дока-
зывая ее размер (п 1 ст. 330 ГК РФ) Выбирая в качестве обеспечения
банковскую гарантию, организатор торгов также получит денежную
сумму, компенсировав свои убытки, но только не от участника тор-
гов, чья платежеспособность организатору в большинстве случаев
неизвестна, а от банка, платежеспособность которого является «об-
щеизвестной». По точному замечанию НМ. Харитонова и М О. Тихо-
мирова, тем самым проблема получения денег перекладывается с
принципала (должника) на гаранта1.
Д.В. Кузнецов приводит в качестве примера установления не-
устойки за отказ победителя от подписания протокола о результатах
торгов Положение об инвестиционном конкурсе в городе Екатерин-
бурге, утв. постановлением Главы города Екатеринбурга от 14 июля
1999 г. № 688. Вместе с тем, он ставит под сомнение соответствие это-
го способа обеспечения обязательств положениям ГК РФ, предлагая
использовать неустойку исключительно наряду с задатком2.
Таким образом, можно предлагать и анализировать множество
альтернативных способов обеспечения аукционных и конкурсных
заявок, однако если следовать «букве» действующего законодатель-
ства, то обеспечение участия в торгах на сегодняшний день может
иметь исключительно денежное выражение и должно быть оформ-
лено именно задатком.
Наряду с задатком организаторы торгов нередко взимают с уча-
стников иные платежи, такие как «плата за участие в торгах», «пла-
та за обработку заявки», «регистрационный взнос» и т.п. Представ-
-234-
ляется, что такие платежи могут быть оспорены участниками торгов,
т.к. законодательством они не санкционированы. Хотя в некоторых
странах практика взимания подобных платежей легализована. На-
пример, в Украине регистрационный взнос - это плата за то, чтобы
быть признанным участником земельных торгов. Размер регистра-
ционного взноса рассчитывается организатором торгов исходя из ус-
ловий покрытия затрат на проведение земельных торгов. Макси-
мальный размер регистрационного взноса чаще всего равен одной
минимальной заработной плате. Регистрационные взносы возвраща-
ются участникам только в одном случае - если организатор принял
решение об отказе от проведения земельных торгов. В Украине взи-
мание и гарантийного, и регистрационного взносов практикуется
также при продаже с торгов арестованного имущества, в случае об-
ращения взыскания на предмет ипотеки.
Российскому законодательству также известен случай взимания
сбора, аналогичного регистрационному взносу: речь идет о проведе-
нии конкурсов и аукционов на право пользования недрами. Обяза-
тельным условием регистрации заявки на участие в торгах на право
пользования недрами является внесение сбора за участие в конкур-
се (аукционе). Этот сбор не возвращается участникам торгов (как по-
бедившим, так и проигравшим) ни при каких условиях. Он поступает
в доход федерального бюджета или бюджета субъекта РФ в зависи-
мости от того, какой участок недр является предметом торгов. Сумма
сбора рассчитывается исходя из стоимости затрат на подготовку,
проведение и подведение итогов торгов, оплату труда привлекаемых
экспертов (ст. 42 Закона о недрах). Для этих целей составляется сме-
та расходов на проведение конкурса (аукциона), в нее включаются
затраты на подготовку презентационного рекламно-информацион-
ного пакета документации для претендентов; затраты на публика-
цию информации о торгах и их результатах; затраты, связанные с
организацией работы конкурсной (аукционной) комиссии; компенса-
ция командировочных и прочих расходов привлекаемых физических
лиц и пр.
Есть случаи, когда недропользователь, оплативший сбор за учас-
тие в конкурсе (аукционе), не допускается к участию в нем в связи с
несоответствием заявленных материалов требованиям порядка и ус-
ловий проведения конкурса (аукциона). Недропользователь обраща-
ется в суд с иском о возврате суммы сбора, однако получает отказ в
удовлетворении заявленных требований на основании следующих
доводов. Лицо согласилось с суммой сбора, в своих интересах и на
свой риск как субъект предпринимательской деятельности добро-
-235-
вольно уплатило ее, приняло участие в конкурсе и понесло матери-
альные затраты, которые возврату не подлежат. Кроме того, соглас-
но п. 10.3 Положения о порядке лицензирования пользования недра-
ми, утв. постановлением ВС РФ от 15 июля 1992 г. № 3314-11,
затраты, понесенные участниками конкурса, не компенсируются.
Уплата сбора является непосредственными расходами лица, произ-
веденными им при осуществлении коммерческой деятельности, и
правовые основания для их возмещения отсутствуют2. Правда, в су-
дебно-арбитражной практике встречается и противоположная пози-
ция о том, что сумма сбора за участие в аукционе на право пользова-
ния недрами подлежит возврату, если участник фактически не
принимал участия в аукционе по причине отказа в допуске3.
Таким образом, в законодательстве прямо не закреплено положе-
ние о невозможности возврата уплаченных сумм сборов за участие в
конкурсе (аукционе). Учитывая то, что сумма уплаченного сбора, как
правило, превышает 100 тыс. руб. и является существенной для лиц,
осуществляющих пользование недрами, следует присоединиться к
позиции ряда современных правоведов о необходимости четко уре-
гулировать этот вопрос в целях защиты интересов недропользовате-
лей в таких ситуациях4.
Сбор за участие в торгах на право пользования недрами выполня-
ет компенсационные функции, но он все же не должен отождеств-
ляться с задатком. Характерной иллюстрацией этого тезиса являет-
ся следующий арбитражный спор. Предприятие ознакомилось с
условиями проведения конкурса на предоставление лицензии на
право пользования недрами для производства поиска, разведки мес-
торождений нефти, газа, их добычи и платежным поручением пере-
числило сумму сбора за участие в конкурсе на счет соответствующе-
го Комитета по геологии и использованию недр. Торги предприятие
не выиграло, сумма оплаченного сбора ему не была возвращена.
Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском о возврате сбо-
-236-
ра, уплаченного им за участие в конкурсе, а также о взыскании
ущерба, образовавшегося в результате уплаты банковских процен-
тов по полученному кредиту и упущенной выгоды. Судебными ин-
станциями принимались разные решения по данному делу. В ре-
зультате Президиум ВАС РФ постановил, что сбор за участие в
конкурсе или аукционе вносится всеми его участниками и является
одним из условий регистрации заявки Затраты, понесенные участ-
ником конкурса, не компенсируются Предприятие, будучи субъек-
том предпринимательской деятельности, в своих интересах и на свой
риск добровольно уплатило сумму сбора, приняло участие в конкур-
се и понесло материальные затраты, которые возврату не подлежат1.
Данное постановление вызывает серьезные возражения у многих
современных специалистов1 2. Однако возражения эти основаны на
отождествлении сбора и задатка, в то время как здесь мы имеем де-
ло с разными по своему предназначению платежами. Несмотря на то,
что Закон о недрах не устанавливает обязательное внесение участ-
никами торгов задатка, это повсеместно практикуется. Иными слова-
ми, за участие в торгах взимаются и сбор, и задаток. Участие в кон-
курсе или аукционе сопряжено с определенными рисками, в данной
ситуации они заключаются в потере банковских процентов, оплачен-
ных за кредит, полученный для уплаты соответствующего сбора, а
также упущенной выгоды Поэтому для истца независимо от того,
стал бы он победителем торгов или нет, уплаченный сбор относится к
невозмещаемым расходам
§4. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ
СОВМЕСТНЫХ КОНКУРСНЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ
УЧАСТНИКОВ ТОРГОВ
В международной практике существует ряд форм юридически
допускаемых соглашений между участниками предстоящих торгов.
Наиболее распространено представление заказчику торгов совме-
стного тендерного (или конкурсного) предложения от двух и более
претендентов. Обычно это происходит, если у отдельных участни-
1 Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г № 2733/98 // Вестник ВАС РФ
1999 №5
2 Квстюк В Обеспечение исполнения обязательств // Хозяйство и право 2003 Приложение
к№3 С 60.61. Казанцев В И Указ соч С 17
ков недостает ресурсов для исполнения всего заказа, разыгрывае-
мого на торгах. В таких случаях сотрудничество между участника-
ми торгов может быть оформлено как создание новой компании,
консорциума или доверенности на выполнение субподрядных работ
и поставок1
ЕИ Босин отмечает, что одной из явных тенденций современной
практики проведения торгов (как в России, так и в зарубежных стра-
нах) является рост числа международных консорциумов и других
форм производственно-сбытовой кооперации для повышения ком-
мерческой конкурентоспособности предложения и технической воз-
можности выполнить заказ2.
В западной бизнес-практике консорциумами (лат consortium -
соучастие, сотоварищество)3 считаются временные объединения
юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совме-
стной предпринимательской деятельности, требующей значитель-
ных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью до-
говорного объединения, сущностные черты которого частично
прослеживаются в конструкции финансово-промышленной группы4.
Консорциумы строятся на основе целевого соглашения для совмест-
ного размещения капитала при осуществлении единого инвестици-
онного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются бан-
ки, страховые и инвестиционные компании, промышленные,
строительные, транспортные и другие корпоративные структуры в
различном сочетании. Они объединяются с целью реализации кон-
кретных коммерческих проектов в определенном сегменте рынка на
какой-то период времени. При этом каждый партнер консорциума
сохраняет свою юридическую самостоятельность
В российском законодательстве отсутствует правовая регламен-
тация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубеж-
ных правовых систем По мнению ИС Шиткиной. С А. Тальчикова,
правовой основой организации и деятельности большинства консор-
циумов, картелей, синдикатов, пулов и прочих подобных объеди-
нений в российском праве является договор простого товарищества
-238-
(о совместной деятельности, сотрудничестве)1 На мой взгляд, такая
трактовка консорциального объединения имеет веские основания и
вполне отражает его сущностные черты. Хотя имеется признак, по
которому можно провести различие между собственно договором
простого товарищества и иными договорами о совместной деятельно-
сти: это соединение вкладов, ведущее к созданию общего имущества
товарищей.
Далеко не всегда предпринимательское объединение, созданное
для достижения какой-либо общей цели, требует имущественного
объединения В связи с этим заслуживает внимания мнение Т.В
Ламм, предложившей анализировать сущность таких объединений,
как консорциум, картель, пул, синдикат, с позиций непоименованных
договоров2. Интересно отметить, что по одному из дел ФАС Москов-
ского округа пришел к выводу, что соглашение о консорциуме не со-
держит признаков договора простого товарищества, а является со-
глашением о намерении заключить договор в будущем3.
АВ. Брызгалин отмечает, что договор простого товарищества
применяется обычно в случаях, когда двум и более предприятиям
необходима сложная кооперация (производство, долговременное фи-
нансовое сотрудничество, многоплановое коммерческое взаимодей-
ствие)4.
В консорциуме, созданном в форме простого товарищества, партне-
ры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей
деятельности и распределяют полученную от этой деятельности при-
быль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый в
международной практике также «гражданским товариществом»5.
-239-
Интересно отметить, что в советском законодательстве консорци-
умы упоминались фрагментарно, однако понимался этот термин как
вид объединения юридических лиц, созданного на добровольных на-
чалах1
В настоящее время в ГК РФ отражен доминирующий в отечест-
венном законодательстве традиционный взгляд на простое товари-
щество как на неправосубъектное объединение (п. 2 ст. 1041 ГК
РФ). Именно поэтому консорциум не обладает статусом юридичес-
кого лица, специальный порядок создания и регистрации объеди-
нений в форме консорциумов также не предусмотрен В то же вре-
мя следует согласиться с В.В. Лаптевым в том, что некоторыми
элементами правосубъектности объединение в форме простого то-
варищества все же обладает1 2. Это касается установленных зако-
ном правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, соли-
дарной ответственности по общим обязательствам и пр. (ст. 1044,
1046,1047 ГК РФ).
Как подчеркивает Ю.В Романец, в отличие от остальных граж-
данско-правовых договоров, участники совместной деятельности
преследуют единую цель, их интересы тождественны. Конечная
цель подобной общецелевой сделки может выражаться в достиже-
нии различных экономических и юридических результатов, в том
числе таких, которые требуют вступления во встречные договорные
правоотношения (например, совместное выполнение подрядных ра-
бот или оказание услуг)3. Поэтому необходимо различать внутренние
взаимоотношения участников консорциума (простого товарищества)
между собой и внешние отношения - между членами консорциума и
заказчиком
По мнению М.И. Брагинского, договор простого товарищества об-
ладает организационным характером. Создаваемое в подобных слу-
чаях коллективное образование, учреждение которого составляло
цель договора, не будучи юридическим лицом, вместе с тем пред-
ставляет собой определенную корпоративную структуру, созданную
контрагентами на основе связывающего их договора В отличие от
многих других договоров, являющихся либо организационными, ли-
бо имущественными, договор простого товарищества построен на со-
1 См., например, ст. 10 Закона СССР от 26 мая 1988 г № 8998-XI "О кооперации в СССР» Ц
Ведомости ВС СССР 1988 №22 Ст 355
2 Лаптев В.В Акционерное право М. Юридическая фирма «Контракт», ИнфраМ, 1999 С 127
3 Романец Ю.В Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории
и судебной практики)//Вестник ВАС РФ 1999 № 12 С 96
-240-
четании того и другого элементов1 С.М. Илюшников определяет
сущность организационного характера договора простого товарище-
ства как создание «целевой множественности лиц», направленной на
урегулирование порядка выступления нескольких лиц в качестве
одной стороны правоотношений, связанных с достижением общей
цели2.
В отношениях с третьими лицами полномочие товарища (или
партнера консорциума) совершать сделки от имени всех товарищей
удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товари-
щами, или договором простого товарищества, совершенным в пись-
менной форме (п 2 ст. 1044 ГК РФ).
Вместе с тем, нужно выделить и другой вид объединения - «про-
стой консорциум», - который основан на сугубо обязательственных
отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком либо
с лидером консорциума. Партнеры простого консорциума несут от-
ветственность непосредственно перед заказчиком (либо лидером
консорциума) и получают от него вознаграждение в соответствии с
заключенными с ним договорами. Суть консорциального соглашения
заключается в этом случае в координации действий партнеров для
достижения согласованной цели
Допустим, объявлены подрядные торги для строительства какого-
либо объекта. По общему правилу, работы выполняются иждивением
подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (ст. 704 ГК
РФ). Но заказчик не может полностью полагаться на подобное общее
правило об обеспечении работ силами подрядчика (генерального
подрядчика). Он стремится, по возможности, убедиться в том, что по-
тенциальный подрядчик уже достиг предварительных договоренно-
стей с будущими фактическими исполнителями работ (субподрядчи-
ками) и поставщиками материалов и оборудования. Поэтому
зачастую на торгах по выбору генерального подрядчика заказчик
требует представления участниками торгов соглашений о создании
консорциумов с субподрядчиками и (или) поставщиками.
Подобные соглашения вряд ли можно считать разновидностью до-
говора простого товарищества. На мой взгляд, они представляют со-
бой аналог предварительного договора, заключенного под отлагатель-
-241 -
ным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ) Ведь участники (партнеры) консор-
циума принимают на себя обязательства по заключению в будущем
определенных договоров (субподряда, поставки и т.п.) лишь при усло-
вии, что лидер (ведущий партнер) консорциума будет признан побе-
дителем соответствующих торгов. Присуждение победы на торгах в
полной мере соответствует понятию отлагательного условия - обсто-
ятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
Если же лидер консорциума в торгах не победит, предварительные
обязательства по заключению договоров так и не вступят в силу1.
В связи с изложенным необходимо ответить на вопрос: может ли
объединение юридических лиц, основанное на договоре простого то-
варищества, подавать заявку на участие в торгах? Может ли такое
объединение стать победителем торгов9 Сколько в этом случае побе-
дителей: один (ведущий партнер объединения) или несколько (со-
гласно количеству участников договорного объединения)?
На первый взгляд, прямого запрета на участие в торгах несколь-
ким организациям, действующим совместно в качестве консорциума,
отечественное законодательство не содержит Более того, есть слу-
чаи, когда правомерность допуска к участию в торгах именно дого-
ворных объединений прямо предусмотрена в действующих право-
вых актах. Так, согласно подп. 2 ч 1 ст. 5, подп 2 ч. 1 ст. 29 Закона о
концессионных соглашениях действующие без образования юриди-
ческого лица по договору простого товарищества (договору о совме-
стной деятельности) два и более юридических лица могут быть за-
явителем в предварительном отборе участников конкурса на право
заключения концессионного соглашения Затем, соответственно, та-
кое объединение может получить статус участника конкурса, а побе-
див в данном конкурсе, приобрести правовой статус концессионера.
Пользователями недр, в том числе на условиях соглашений о раз-
деле продукции, могут быть субъекты предпринимательской дея-
тельности, в частности, участники простого товарищества (ст. 9 За-
кона о недрах) Учитывая, что лицензия на пользование недрами
-242-
предоставляется по результатам аукционов или конкурсов, можно с
уверенностью предположить, что в них допускается участие просто-
го товарищества
Еще одним примером лояльного отношения к консорциумам явля-
ются Методические рекомендации о порядке проведения конкурсов
на выполнение работ, оказание услуг в строительстве и жилищно-
коммунальном хозяйстве в Российской Федерации МДС 80-17.01.
Они предусматривают, что статус консорциума без образования
юридического лица, созданного для участия в конкурсе должен под-
тверждаться копией договора о совместной деятельности, а требова-
ния заказчика в части квалификационных сведений и правомочнос-
ти участников конкурса распространяются на каждого участника
консорциума в отдельности. Причем квалификационным требовани-
ям должен отвечать и консорциум в целом
Казалось бы, участие консорциума в торгах, признание его побе-
дителем допустимо, договор может быть подписан непосредственно с
ведущим партнером (лидером) этого объединения В данной ситуа-
ции неправосубъектное объединение вступает в гражданские право-
отношения через уполномоченное юридическое лицо.
Для сравнения обратимся к международному опыту проведения
торгов, в частности, во многих документах Всемирного банка отмеча-
ется возможность участия в торгах совместных предприятий и кон-
сорциумов Любая фирма может принимать участие в торгах само-
стоятельно или в составе совместных предприятий с местными и
(или) иностранными фирмами, подтвердив персональную и солидар-
ную ответственность В то же время неприемлемы такие условия
торгов, которые требуют обязательного наличия совместных пред-
приятий или иных форм объединения между фирмами1.
Согласно п. 4.4 Типового документа конкурсных торгов конкурс-
ное предложение может подавать консорциум, состоящий из двух
или более фирм-партнеров1 2. Такое предложение должно включать в
себя сведения о каждом партнере; должно быть составлено и подпи-
сано всеми партнерами, которые несут солидарную ответственность
за надлежащее выполнение выигранного на торгах контракта. При
этом один из партнеров назначается ведущим, уполномоченным не-
сти обязательства и получать указания от имени и по поручению лю-
1 Guideliness «Procurement under IBRD Loans and IDA Credits- The World Bank, Washington,
D C January 1995 (item 1 10)
2 Standard Bidding Documents Procurement of Works The World Bank Washington, D C June
1995 Second printing December 1995
-243-
бого партнера и всех партнеров по консорциуму, вместе взятых; все
операции по выполнению контракта, включая платежи, совершают-
ся исключительно с ведущим партнером.
При отборе консультантов действуют несколько иные правила
Хотя объединение консультантов должно назначить одну из фирм в
качестве представителя объединения, контракт подписывают все его
члены, которые несут солидарную ответственность за выполнение
контракта в целом1.
Можно ли имплементировать подобные процедуры в российскую
практику? Да, но для этого потребуется внесение ряда изменений в
действующее законодательства
Во-первых, торги нельзя отождествлять с их результатом, т.е.
тем договором (контрактом), ради заключения которого они прово-
дятся Поясним данный тезис следующим примером. Согласно п. 2
ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инве-
стиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляе-
мой в форме капитальных вложений»1 2 инвесторами могут быть со-
здаваемые на основе договора о совместной деятельности и не
имеющие статуса юридического лица объединения юридических
лиц Несмотря на это, ФАС Московского округа в постановлении от
13 июня 2007 г. № КГ-А41/5236-07 по делу № А41-К2-24977/06 от-
метил, что консорциум, созданный в соответствии с договором о сов-
местной деятельности, не является юридическим лицом, имеющим
право на участие в инвестиционном конкурсе и реализацию инвес-
тиционного проекта. Тем самым кассационный суд обоснованно раз-
граничил термины «инвестиционная деятельность» и «инвестицион-
ный конкурс», применив к последнему нормы ГК РФ, а не
специального закона. Иными словами, инвестором консорциум мо-
жет быть, а вот участвовать в конкурсе на право заключения инвес-
тиционного контракта он не может
Дело в том, что легализация консорциумов и прочих договорных
объединений на торгах требует внесения изменений в норму п. 4
ст. 447 ГК РФ, предусматривающую, что выигравшим торги призна-
ется именно «лицо», т.е. физическое или юридическое лицо, а также
РФ, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же
ничем из перечисленного не является
1 Guidelmess Selection and Employment of Consultants by World Bank Borrowers- Tbe World
Bank, Washington, DC 1997 (item 1 13) Revised May 2004
2 СЗРФ 1999 №9 Ct 1096
-244-
Во-вторых, подача совместного конкурсного предложения означа-
ет, что участников торгов два и более, но само предложение у них од-
но. Побеждает на торгах, как правило, не конкретный участник, а за-
явка (предложение), которой присваивается наименьший порядковый
номер. Если заявка принадлежит консорциуму компаний, сколько по-
бедителей должно быть объявлено конкурсной комиссией9
Здесь возможны несколько вариантов: 1) победитель один - кон-
сорциум. Данный вариант неприемлем, так как по российскому зако-
нодательству консорциум является неправосубъектным объедине-
нием, он не признается носителем гражданских прав и обязанностей;
2) победитель один - ведущий партнер консорциума (лидер объеди-
нения, товарищ, которому поручено ведение общих дел). Этот вари-
ант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию
конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объеди-
нением; 3) победителей несколько - консорциум в составе всех его
участников, которые персонально указываются в протоколе о ре-
зультатах торгов. Договор (контракт) подписывается либо ведущим
партнером (лидером) такого объединения на основании выданных
ему другими участниками доверенностей, либо договор подписыва-
ется заказчиком со всеми участниками объединения, которые будут
выступать соисполнителями
Последний вариант представляется наиболее целесообразным,
хотя еще раз подчеркну, что такое положение дел все равно будет
противоречить п. 4 ст. 447 ГК РФ. Более того, подобная квалифика-
ция совместного конкурсного предложения категорически не подхо-
дит для многих торгов, проводимых в публичных интересах. Так,
нормы Закона о размещении заказов допускают определение не-
скольких победителей торгов лишь в строго определенных случаях:
поставка технических средств для реабилитации инвалидов, оказание
услуг в сфере образования и услуг по санаторно-курортному лечению
и оздоровлению. Причем право государственного (муниципального)
заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участ-
никами размещения заказа должно быть предусмотрено в конкурс-
ной документации. Очевидно, что здесь речь идет об определении не-
скольких победителей торгов, у каждого из которых была своя
самостоятельная конкурсная заявка, а сам контракт заключается с
множественностью лиц на стороне исполнителя (поставщика) При
проведении конкурсов на выполнение поисковых научно-исследова-
тельских работ заказчик, определяя нескольких победителей торгов,
и вовсе с каждым из них заключает отдельный государственный (му-
ниципальный) контракт. Иными словами, в сфере размещения госу-
-245-
дарственного (муниципального) заказа, как и в остальных случаях
проведения торгов, консорциумам места нет.
Таким образом, результаты любых торгов, для участия в которых
было допущено договорное объединение компаний, созданное по мо-
дели простого товарищества или договора о совместной деятельнос-
ти (консорциум, пул, синдикат, трест и т.п), могут быть поставлены
под сомнение как противоречащие п 4 ст 447 ГК РФ1.
§5. ОФОРМЛЕНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ТОРГОВ
Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в
день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах
торгов, который имеет силу договора. Если предметом торгов было
только право на заключение договора, такой договор подписывает-
ся сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении
о проведении торгов срока (п 5 ст 448 ГК РФ) Протокол как основ-
ной документ, фиксирующий итоги состоявшихся торгов, может
называться несколько иначе. Так, итоги приватизационных торгов
оформляются уведомлением о победе на аукционе или конкурсе
(п. 11 ст. 18, п 10 ст. 20 Закона о приватизации) Результаты аукци-
онов и конкурсов на размещение государственного (муниципально-
го) заказа фиксируются в протоколе оценки и сопоставления кон-
курсных заявок или в протоколе аукциона (ч. 10 ст. 28, ч. 7 ст. 37
Закона о размещении заказов). Торги по продаже имущества долж-
ника в ходе внешнего управления и конкурсного производства
оформляются протоколом о результатах проведения торгов (п. 15
ст. 110 Закона о банкротстве). На первый взгляд, имея различные
наименования, эти документы равносильны протоколу о результа-
тах торгов, названному в п. 5 ст. 448 ГК РФ. Однако это не так, по-
скольку порядок их оформления существенно отличается от того,
что предусмотрен в ГК РФ. Главное отличие видится в том, что во
всех названных случаях итоговый протокол не подписывается по-
бедителем торгов.
См. об этом подробнее Беляева О А Консорциумы для участия в торгах сущностьиправо-
вые последствия//Закон. 2009. №6 С. 166-170; Онаже О правовых последствиях подачи
совместных конкурсных предложений // Право и экономика. 2009 № 8 С 25-20, Она же
Участие в торгах неправосубъектного объединения // Проблема правосубъектности совре-
менные интерпретации Матер, международ, науч практ конф 26 февраля 2010 г Самара
Вып 8 Самара Самар гуманит акад.2010 С.56-59.
-246-
Протокол оценки и сопоставления конкурсных заявок (или прото-
кол аукциона) составляется и подписывается конкурсной (аукцион-
ной) комиссией. Победитель конкурса или аукциона на размещение
государственного (муниципального) заказа протокол не подписыва-
ет, но в течение 3 рабочих дней с момента оформления протокола по-
лучает один его экземпляр вместе с проектом государственного (му-
ниципального) контракта.
При продаже имущества в процессе банкротства итоговый протокол
оформляет организатор торгов Затем в течение 5 дней он уведомляет
всех участников торгов о результатах их проведения посредством на-
правления им в письменной форме или в форме электронного докумен-
та копий протокола Победителю торгов протокол направляется рань-
ше, в течение 2 рабочих дней, в это же время протокол передается
арбитражному управляющему для заключения договора купли-прода-
жи с победителем торгов (п. 15,16 ст. 110 Закона о банкротстве). Конеч-
но, главное - не сроки информирования, а то, что оформление этого про-
токола не предполагает его подписания победителем торгов
Протокол об итогах приватизационных торгов также оформляет-
ся без участия победителя Уведомление о победе на приватизацион-
ных торгах вместе с соответствующим протоколом выдается победи-
телю (его уполномоченному представителю) под расписку или
высылается по почте заказным письмом в течение 5 дней с даты под-
ведения итогов аукциона или конкурса1.
В связи с этим нужно обратить внимание на два обстоятельства:
1) уведомление и итоговый протокол не требуют подписания со сто-
роны победителя торгов; 2) и уведомление, и протокол выдаются по-
бедителю не в день проведения торгов, а лишь спустя 5 дней после их
завершения2.
Очевидно, что нормы приватизационного законодательства в этой
части не соответствуют положениям ГК РФ, поэтому высказывают-
ся предложения об их корректировке путем установления обязанно-
сти победителя торгов подписать итоговый протокол3. На мой взгляд,
-247-
корректировка положений ГК РФ и норм специального законода-
тельства, конечно, целесообразна, но только в другом направлении:
изменений требуют именно положения ГК РФ1.
В чем смысл подписания протокола о результатах торгов непосред-
ственно лицом, признанным их победителем? Что означает подпись по-
бедителя торгов на этом протоколе: согласие с его содержанием, учас-
тие в его составлении, информированность о результатах торгов и об
обязанности оплатить приобретенное на торгах имущество?
Ответы на все эти вопросы победитель торгов может получить, не
подписывая итоговый протокол, а получая либо один из его экземп-
ляров, либо персональное уведомление о своей победе на торгах. Не
стоит забывать о том, что далеко не все торги проходят в форме уст-
ных аукционов, где в обязательном порядке присутствуют уполно-
моченные представители участников торгов, которые в день прове-
дения торгов могут непосредственно подписать протокол о
результатах торгов. Огромное количество торгов как в государствен-
ном секторе (приватизация государственного и муниципального иму-
щества, размещение государственного и муниципального заказа),
так и в частной сфере проводятся с использованием закрытой фор-
мы подачи предложений, т.е. в запечатанных конвертах. Допустим,
иногородний участник торгов направляет организатору торгов свои
предложения по почте. Нужно ли ему командировать своего уполно-
моченного представителя в день подведения итогов торгов по месту
нахождения организатора, чтобы подписать протокол о результатах
этих торгов? При вскрытии конвертов с конкурсными предложения-
ми участников победитель будет в любом случае назван не в этот же
день, а значительно позднее (как правило, через 10-30 дней) Орга-
низатор торгов заранее устанавливает время работы конкурсной ко-
миссии по оценке и сопоставлению всех поступивших заявок для вы-
явления наилучшего предложения Итоги торгов заранее
неизвестны, возможно, что эта командировка окажется неоправдан-
ной. По большому счету, присутствие уполномоченного представите-
ля участника видится не вполне уместным.
Сейчас и в российской, и в международной практике повсеместно
используется обычное уведомление участника торгов заказным
письмом или телеграммой о том, что его предложение принято как
наилучшее. В документации Всемирного банка оно именуется уве-
домлением о присуждении контракта, к нему прилагается и форма
1 См также: Беляева О А Оформление результатов торгов//Предпринимательское право
2010 № 1 С 24-28.
-248-
контракта, который должен подписать победивший на торгах участ-
ник1. Возможен несколько иной подход, когда участнику торгов сна-
чала направляется персональное уведомление о его победе, в кото-
ром указываются точное время и место оформления протокола о
результатах торгов. Затем в назначенное время к организатору тор-
гов прибывает уполномоченный представитель победившего участ-
ника для подписания соответствующего протокола2. Хотя здесь фи-
гурирует непосредственное подписание протокола о результатах
торгов со стороны победившего участника, но его оформление назна-
чается не на день подведения итогов торгов, а позднее.
Итак, механизм оформления итогового протокола, регламентиро-
ванный в ГК РФ, подходит лишь для устных аукционов, тем не ме-
нее, даже при проведении подобных аукционов он фактически не ис-
пользуется, поскольку по ряду причин он неудобен и для
организатора торгов, и для их победителя В п. 5 ст. 448 ГК РФ пред-
назначение протокола о результатах торгов определено довольно
четко: при уклонении от его подписания включается штрафной ме-
ханизм задатка, т.е. победитель торгов свой задаток может утратить,
а организатор торгов, соответственно, будет обязан возвратить зада-
ток в двойном размере. Что произойдет дальше? ГК РФ об этом
умалчивает. Вероятно, по усмотрению заказчика торгов должны
быть объявлены повторные торги на тех же или несколько изменен-
ных условиях3. Ведь в данном случае протокол тождественен догово-
ру, если нет протокола, нет и самого договора. Следовательно, прове-
денные торги не достигают своей цели.
В п 5 ст. 448 ГК РФ разграничиваются два вида протоколов о ре-
зультатах торгов: протокол, который имеет силу договора, и протокол,
после составления которого должен быть подписан договор. Иными
словами, протокол может быть тождественен договору, а может ему
лишь предшествовать В последнем случае широко распространена ха-
рактеристика протокола о результатах торгов как предварительного
договора, в котором предусмотрены все существенные условия буду-
щего основного договора и срок для его заключения Сам по себе прото-
-249-
кол о результатах торгов основной договор не заменяет. Как отмечает
М.И. Брагинский, в этом случае значение протокола меняется: из ос-
новного договора он превращается во вспомогательный договор, обла-
дающий всеми чертами предварительного договора1. При уклонении
сдной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обра-
титься в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также
о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения
Если протокол о результатах торгов не подписан победившим участ-
ником, возможно ли впоследствии заключение самого договора? Нет, по-
скольку, не подписав протокол о результатах торгов, участник утрачи-
вает свой статус победителя торгов, а, следовательно, и право на
заключение договора. В такой ситуации организатор торгов может счи-
тать себя свободным от всех обязательств, связанных с их проведением2.
Безусловно, предпринимательская деятельность предполагает
значительную степень свободы ее участников в сфере заключения
гражданско-правовых договоров. Однако учитывая невозможность
существования абсолютной свободы, законодательство устанавлива-
ет определенные ее ограничения, среди которых особое место зани-
мают обязательные основания заключения гражданско-правовых
договоров. В частности, Н.В Кузнецова к общим основаниям заклю-
чения предпринимательских договоров относит предварительный
договор, победу на торгах при заключении договора по итогам кон-
курса или аукциона3 Очевидно, что она не ставит знак равенства
между предварительным договором и фактом победы на торгах,
оформляемым в виде протокола о результатах торгов.
В В Груздев верно отметил, что правила оформления протокола о
результатах торгов не вполне соответствуют требованиям ст 429 ГК
РФ, описывающей предварительный договор4, но все же многие рос-
-250-
сийские ученые придерживаются позиции о том, что по своей юри-
дической конструкции протокол является предварительным догово-
ром1. Даже если итоговый протокол не подписывается победителем
торгов, а составляется в одностороннем порядке конкурсной (аукци-
онной) комиссией с последующем информированием об этом победи-
теля, в сущности, он воплощает в себе именно предварительные обя-
зательства по заключению определенного договора.
Соблюдая определенную осторожность в использовании термино-
логии, В.В. Солдатенков и Ю.С. Турсунова называют протокол пово-
дом или основанием для заключения договора2. Иногда его называют
документом, удостоверяющим право победителя торгов на заключе-
ние договора3. Но сущностное предназначение этого документа, на
мой взгляд, остается неизменным
Кстати, проблема определения правовой сущности протокола о
результатах торгов нашла отражение и в Концепции развития граж-
данского законодательства Российской Федерации, где отмечена не-
обходимость прямого указания в нормах ГК РФ на то, что протокол
считается предварительным договором. Хотя принимая во внимание,
что акты специального законодательства не предусматривают под-
писание протокола победителем торгов, весьма дискуссионным
представляется говорить о договорной природе этого документа.
Критически оценивая диспозицию п. 5 ст. 448 ГК РФ, уместно за-
даться вопросом о разграничении торгов, направленных на продажу
(приобретение) имущества, и торгов, предметом которых выступает
лишь право на заключение какого-либо договора На мой взгляд, вы-
явить эти различия весьма проблематично. Допустим, проводятся
публичные торги по реализации арестованного имущества или по
продаже предмета ипотеки, на который было обращено взыскание.
Что в этом случае является предметом торгов: продажа этого иму-
щества или право на заключение договора купли-продажи? Если на
торгах арестованное или заложенное имущество непосредственно
продается, то протокол о результатах торгов является достаточным
документом для оформления перехода права собственности к поку-
-251 -
пателю (победителю торгов). Если же победитель торгов приобрета-
ет только право на заключение договора купли-продажи имущества,
то протокола недостаточно, необходимо заключение соответствую-
щего договора в установленные законом или извещением сроки.
Многие авторы буквально через слово путаются в предназначе-
нии протокола о результатах торгов Так, Е А Сухова, рассматривая
порядок проведения земельных торгов, отмечает, что по итогам про-
ведения торгов подписывается либо договор аренды земельного уча-
стка, либо протокол о результатах торгов Видимо, она полагает, что
протокол тождественен договору купли-продажи земельного участ-
ка, а вот заменить собой договор аренды того же участка он не может.
Тем не менее, далее она указывает, что договор купли-продажи зе-
мельного участка заключается в письменной форме и считается за-
ключенным с момента его подписания сторонами как единого доку-
мента1. Значит, протокол о результатах торгов все же не заменяет
собой договор, каким бы договором он ни был, в том числе не заменя-
ет оформление договора купли-продажи.
Н. Пиксин и Т. Оксюк отмечают, что важной особенностью земель-
ных торгов является то, что они строятся по модели абз. 2 п. 5 ст. 448
ГК РФ, поскольку на торгах определяется лицо, которое получает
право на заключение договора В связи с этим подписываемый по
итогам торгов протокол не является договором2.
Пожалуй, говорить о разграничении протокола-договора и протоко-
ла, не тождественного договору, уместно лишь в случае, когда победи-
тель торгов определяется именно по такому критерию, как разовый
платеж за предоставляемое право, что характерно для торгов, прово-
димых в условиях фиксированных платежей либо отсутствия таковых
Например, согласно ст. 17.1 Закона о защите конкуренции заклю-
чение договоров безвозмездного пользования в отношении государст-
венного или муниципального имущества может быть осуществлено
только по результатам конкурсов или аукционов. В соответствии с
подп. 4 п 31, подп. 4 п. 105 Правил проведения конкурсов или аукци-
онов на право заключения договоров в отношении государственного
или муниципального имущества в извещении о проведении конкурса
или аукциона должен указываться размер платежа за право заклю-
чить договор безвозмездного пользования Поскольку договор без-
-252-
возмездного пользования не предполагает платежей за использова-
ние имущества, выявить победителя торгов с учетом ценовых крите-
риев невозможно, а потому вводится дополнительное значение -
размер разового платежа, но не за имущество, а за «право на право»,
т.е. право заключить договор.
Еще одним, но уже более экзотическим, примером выступает аук-
цион на право заключения инвестиционных договоров в отношении
находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого
имущества. Предметом такого аукциона является именно «продажа
права на заключение инвестиционного договора», а победитель опре-
деляется как лицо, предложившее наиболее высокую цену за приоб-
ретение этого права1
Равным образом не представляется возможным «играть» на фик-
сированной сумме платежей для участников торгов, в связи с чем за-
конодательство может вводить новое денежное значение, различие в
котором и позволяет определить предпочтительного контрагента.
Такова современная практика проведения торгов на право заключе-
ния договора аренды земельных участков, находящихся в государст-
венной или муниципальной собственности. Хотя справедливости ра-
ди отметим, что она вовсе не соответствует требованиям Правил
организации и проведения земельных торгов.
В законодательстве РФ уже долгое время одновременно исполь-
зуются понятия «право на заключение договора аренды земельного
участка» и «право аренды земельного участка». За право на заклю-
чение договора аренды победитель земельных торгов осуществляет
плату по отдельному договору, в связи с чем, по мнению В.Д. Якуни-
на, появляется необычная правовая конструкция: частноправовые
субъекты должны заплатить публичным образованиям определен-
ную сумму за право стать участниками отношений по передаче им
собственно права на заключение договора, т.е. отношений, являю-
щихся предварительным юридическим фактом комплексного юри-
дического состава2 Несмотря на возникновение договорных отноше-
ний, платит за заключение договора только один субъект, публичное
образование, в свою очередь, никому ничего не платит.
-253-
Порочность этой практики отметил Президиум ВАС РФ, указав,
что по результатам аукциона по продаже права на заключение дого-
вора аренды земельного участка с его победителем заключается до-
говор аренды земельного участка, являвшегося предметом аукциона,
а не договор купли-продажи права на заключение такого договора1.
Таким образом, противопоставление имущества как предмета
торгов и права на заключение договора с этим имуществом по ре-
зультатам тех же торгов не имеет под собой оснований. Протокол о
результатах торгов договору вовсе не тождественен, он означает
лишь завершение процедуры выбора предпочтительного контра-
гента.
По мнению Д.В Сахабутдиновой, документальное оформление
итогов торгов и протоколом, и договором фактически является обяза-
тельным, если организатором торгов выступает специализированная
организация. Она является посредником, а не действительным пра-
вообладателем, следовательно, она оформляет итоговый протокол,
но заключение договора остается прерогативой заказчика торгов2
Однако этот тезис нельзя распространить на все случаи организации
и проведения торгов. Например, при проведении публичных торгов в
рамках исполнительного производства фигуры «заказчика» торгов
нет, а специализированная организация имеет полномочия на за-
ключение договора купли-продажи имущества, собственником кото-
рого она не является.
По смыслу п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов дол-
жен приравниваться к договору купли-продажи, следовательно, это-
го документа должно быть достаточно для оформления перехода
права собственности к покупателю (победителю торгов). Однако тор-
ги сами по себе не влекут отчуждение имущества, необходим договор
купли-продажи, который является самостоятельной сделкой. В по-
давляющем большинстве случаев подписание протокола о результа-
тах торгов только предшествует заключению договора. Используя
аналогию закона, можно обратиться для сравнения именно к таким
торгам, которые проводятся с целью продажи имущества (привати-
зация, реализация предмета ипотеки, банкротство и пр)3 Позиция о
том, что помимо протокола о результатах торгов должен быть заклю-
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 2008 г № 3351/08 по делу № А27-
3483/2007-Г //Вестник ВАС РФ 2008 №9
Сахабутдинова/] В. Указ соч С. 17
-254-
чен и соответствующий договор, находит свое отражение и в судеб-
но-арбитражной практике1.
Такой подход во многом объясняется неясностью правовой приро-
ды подобного протокола (концепция виртуализации прав, более из-
вестная как «право на право»), непонятно, можно ли считать его
сделкой и юридическим фактом вообще. В П Мозолин относит права
на заключение договоров по результатам торгов к категории «вир-
туализированных субъективных гражданских прав», которые мо-
гут выступать в качестве объектов гражданских правоотношений2 3.
Вместе с тем, сделками признаются действия граждан и юридичес-
ких лиц, направленные на установление, изменение или прекраще-
ние гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), в то время как
протокол - это документ, а не действие. КБ. Фрадкин отмечает, что
хотя протокол о результатах торгов имеет силу договора, это не сле-
дует понимать как придание протоколу тех же юридических по-
следствий, что и традиционному договору. То, что законом ему при-
дана сила договора, не тождественно приданию протоколу
юридической природы договора, т.е. юридического факта . Хотя по
мнению И.А Андреева, выбор победителя по итогам конкурсного
правоотношения является односторонней сделкой, а протокол, фик-
сирующий результаты оценки и сопоставления конкурсных заявок,
является формой указанной сделки4.
Договорная сущность протокола о результатах торгов иногда под-
черкивается в специальных нормативных актах Так, в день проведе-
ния торгов по продаже кредитных историй организатор торгов и их
победитель подписывают «протокол-договор», имеющий силу дого-
вора. Протокол-договор составляется в 3 экземплярах (по одному для
победителя торгов, организатора торгов и ФСФР России)5. В других
случаях протокол-договор подписывается в один день с протоколом
об определении победителя торгов, оставаясь при этом документом,
1 Постановление ФАС Московского округа От 17 марта 2009 г № КГ-А40/755-09-П по делу
№ А40-17338/08 59152, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г
№ 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием
i публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производ-
2 Мозолин В П Современная доктрина и гражданское законодательство М Юстицинформ,
2008 С.57
3 Фрадкин К.Б. Анализ некоторых ошибок, совершаемых при оспаривании итогов торгов //
Арбитражная практика. 2009. № 1. С 62
4 Андреев И.А. Указ соч С. 11
Пункт 5 1 Пор
i по продаже кредитных историй
-255-
имеющим самостоятельное значение1. Остается неясным, по какой
причине усложнен порядок оформления результатов конкурса, и в
чем заключается смысл одновременного составления двух протоко-
лов, один из которых имеет договорную природу.
Применительно к публичным торгам по продаже заложенного
имущества оформление итогов торгов регламентировано следующим
образом Во-первых, непосредственно в день проведения торгов их
организатор и лицо, предложившее наиболее высокую цену, подпи-
сывают протокол о результатах торгов. Во-вторых, в течение 5 дней
после окончания торгов победитель торгов обязан внести покупную
цену за вычетом ранее внесенного им задатка. В-третьих, в течение 5
дней с момента внесения покупной цены организатор торгов и их по-
бедитель заключают договор купли-продажи (п. 6-8 ст. 57 Закона об
ипотеке). Таким образом, возникновению договорных отношений
предшествует не только оформление протокола, но и полная оплата
приобретенного на публичных торгах имущества. Здесь определен-
ные сомнения вызывает предусмотренный законом платеж «вперед
договора». Платить заранее по предварительному договору, сущнос-
ти которого якобы соответствует протокол о результатах торгов,
нельзя Ведь он, по точному определению Б.М Гонгало, Е.М. Мелихо-
ва и других ученых, воплощает в себе обязательства лишь организа-
ционного, а не имущественного характера2.
Неизбежен вывод о том, протокол о результатах торгов по прода-
же предмета ипотеки имеет договорную природу, а вот договор, ко-
торый заключается впоследствии, его попросту дублирует.
Иначе строятся взаимоотношения организатора и победителя тор-
гов при продаже имущества должника в ходе банкротства Сначала
оформляется протокол о результатах проведения торгов, затем в те-
чение 5 дней арбитражный управляющий направляет победителю
торгов предложение заключить договор купли-продажи с приложе-
нием проекта данного договора, а в течение 5 дней с даты получения
указанного предложения победитель торгов должен данный договор
подписать (п. 6, 8, 9 ст НО Закона о банкротстве). В этом случае про-
токол весьма похож на предварительный договор.
Положения ГК РФ, предусматривающие подписание протокола о
результатах торгов их победителем, подходят лишь для проведения
устных аукционов, в ходе которых победитель выявляется путем по-
шагового повышения (понижения) цены. Только для проведения та-
кого вида торгов необходимым условием является личное присутст-
вие уполномоченных представителей участников. В остальных
случаях непосредственное присутствие представителей участников
на торгах не требуется. Для надлежащего оформления протокола в
день подведения итогов торгов все участники обязаны направить
своих представителей к организатору, чтобы один из них (представ-
ляющий интересы победителя торгов) подписал протокол, а осталь-
ные возвратились бы ни с чем. Очевидны все практические неудобст-
ва соблюдения этой нормы, поэтому не случайно специальное
законодательство предусматривает оформление итоговых протоко-
лов торгов в одностороннем порядке организатором торгов.
Не следует забывать о сущностном предназначении протокола: в
этом документе фиксируются ранее осуществленные организатором и
участниками торгов действия, подпись победителя торгов в этом про-
токоле правовых последствий иметь не должна. Если протокол как
письменный документ отражает прошедшую процедуру торгов, поче-
му он подписывается лишь двумя ее участниками, а не всеми? В этой
части положения ГК РФ представляются непоследовательными.
Отсутствие в протоколе подписи организатора торгов или их по-
бедителя приводит к реализации штрафной функции задатка: ор-
ганизатор торгов обязан вернуть победителю сумму задатка в двой-
ном размере, а победитель, в свою очередь, лишается ранее
внесенного задатка. Тогда зачем, собственно говоря, проводятся
торги- для того, чтобы получить подписанный протокол или с целью
заключить конкретный договор? Если организатор торгов подписал
протокол, победителю торгов остается лишь просить суд о понуж-
дении заключить договор, не имея оснований для взыскания двой-
ной суммы задатка. В этом ракурсе положения ГК РФ не защища-
ют интересы победителя торгов при недобросовестном поведении
их организатора
На мой взгляд, целесообразно исключить из п. 5 ст. 448 ГК РФ сле-
дующие положения: 1) протокол о результатах торгов подписывает-
ся их победителем; 2) протокол о результатах торгов имеет силу до-
говора. Уместным же видится введение общего правила о том, что
протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключи-
тельное право победителя торгов на заключение соответствующего
договора и является основанием для его заключения.
§6. ПРОБЛЕМЫ ОСПАРИВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ТОРГОВ
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных зако-
ном, могут быть признаны судом недействительными по иску заинте-
ресованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). В ст. 12 ГК РФ среди способов
защиты гражданских прав названы признание недействительной
сделки и признание недействительным акта государственного органа
или органа местного самоуправления Пленум ВАС РФ в порядке су-
дебного толкования разъяснил, что споры о признании торгов недей-
ствительными рассматриваются по правилам, установленным для
признания недействительными оспоримых сделок1.
Г.Н Клинова отмечает, что можно говорить о применении правил
об оспоримых сделках к торгам лишь по аналогии, здесь имеет место
особый порядок рассмотрения споров2, поскольку торги не являются
сделкой, а представляют собой достаточно сложный механизм,
включающий в себя действия многих лиц. Надо сказать, что среди со-
-258-
временных ученых также доминирует позиция именно об оспоримо-
сти, а не о ничтожности торгов1.
ЛФ. Гатаулиной высказано совершенно оправданное предложе-
ние о необходимости установления самостоятельных правил для
признания торгов недействительными2. На данный момент в Концеп-
ции развития гражданского законодательства Российской Федера-
ции отмечается лишь необходимость установления в законодатель-
стве четких сроков для оспаривания торгов, что может быть
истолковано и как признание требуемой конкретизации процедуры
оспаривания результатов торгов в целом.
Основанием для признания проведенных торгов недействитель-
ными является одновременное наличие двух фактов, нарушение
норм закона при проведении торгов и нарушение прав и законных
интересов лица, их оспаривающего. В первую очередь суду необхо-
димо установить факт нарушения правил проведения торгов, уста-
новленных законом (п 1 ст. 449 ГК РФ). Наше законодательство чет-
ко не раскрывает содержание понятия «правила проведения торгов,
установленные законом». Термины «закон», «законодательство»
можно рассматривать как в узком, так и в широком смысле. При ши-
рокой трактовке законодательство включает в себя акты законода-
тельных органов, а также подзаконные акты, а при узкой - только
акты законодательных органов3.
Торги являются специальной процедурой, посредством которой
заключается договор Однако, учитывая, что в ст. 447,448 ГК РФ со-
держатся лишь общие положения о торгах, в спорах о недействи-
тельности торгов должны применяться и акты специального законо-
дательства, в частности, нормы Закона о приватизации. Закона о
банкротстве, Закона о размещении заказов, Закона о защите конку-
ренции и пр.
В целом правила проведения торгов - это процедурные требова-
ния, соблюдение которых позволяет всем заинтересованным лицам
представить свои заявки на участие в торгах, а организатору торгов -
надлежащим образом провести данные торги и правильно определить
их победителя По мнению Л.А. Новоселовой, к правилам проведения
-259-
торгов следует отнести нормы трех видов: 1) определяющие подготов-
ку торгов; 2) регулирующие порядок их проведения; 3) оформляющие
окончательные результаты торгов1.
Нужно отметить, что в п. 1 ст. 449 ГК РФ говорится лишь об одной
причине недействительности торгов - нарушение установленных за-
коном правил их проведения, т.е. речь идет о специальном основании
недействительности Поэтому торги можно признать недействитель-
ными как по признаку оспоримости в случае нарушения правил их
проведения, так и по признаку ничтожности в случае нарушения об-
щих норм, установленных законодательством2. В целом одна и та же
сделка в зависимости от оснований недействительности может быть
признана как оспоримой, так и ничтожной. Вопрос заключается
только в том, какое основание (ничтожность или оспоримость) будет
доказано. По точному замечанию О.В Гутникова, одна и та же сдел-
ка может быть признана недействительной одновременно по разным
основаниям3.
Для судебной защиты прав потерпевшего лица устанавливается
срок исковой давности, пропуск которого является самостоятельным
основанием для отказа в иске (п. 2 ст 199 ГК РФ) По требованию о
признании оспоримой сделки недействительной установлен сокра-
щенный срок исковой давности продолжительностью один год (п. 2
ст. 181 ГК РФ). Этот срок исчисляется с момента, когда лицо узнало
или должно было узнать о нарушении процедуры проведения торгов.
Например, лицо было допущено до участия в торгах, однако не на-
правило своего представителя для подачи ценового предложения.
После подведения итогов торгов такому лицу будет возвращен зада-
ток. С момента получения задатка лицо уже располагает информа-
цией о том, что торги состоялись, следовательно, с этого момента мо-
жет исчисляться срок исковой давности для оспаривания
результатов торгов.
Если же в процессе организации и проведения торгов были нару-
шены общие нормы гражданского законодательства, применяется
общий срок исковой давности продолжительностью три года. Напри-
мер, если до участия в торгах было допущено договорное объедине-
-260-
ние компаний, созданное по модели простого товарищества (консор-
циум, синдикат, трест и т.п.), не имеющее статуса юридического лица,
то нарушается не только норма п 4 ст. 447 ГК РФ о том, что победи-
телем торгов является лицо, но и норма п 1 ст. 2 ГК РФ, определяю-
щая, что участниками регулируемых гражданским законодательст-
вом отношений являются граждане и юридические лица Поэтому
оспаривание подобных торгов возможно в пределах общих сроков
исковой давности1.
Как разграничить ничтожность и оспоримость результатов тор-
гов, если принять во внимание, предположим, публичный характер
приватизационных торгов? С одной стороны, недействительность та-
ких торгов в форме ничтожности должна предполагаться, ведь осно-
ванием ничтожности сделки является ее несоответствие требовани-
ям закона или иных нормативных правовых актов. Однако
приватизационные торги, несмотря на публичность целей, являю-
щихся поводом для их проведения, все же остаются способом заклю-
чения гражданско-правового договора, влекущего частноправовые
последствия Поэтому, оспаривая приватизационные торги, истец
должен доказать суду конкретные факты нарушения установлен-
ных правил организации и проведения торгов, заявляя соответству-
ющие требования в течение сокращенного срока исковой давности.
Требовать применения последствий недействительности ничтож-
ной сделки может любое заинтересованное лицо, в то время как тре-
бование о признании оспоримой сделки недействительной может
быть предъявлено только лицами, указанными в ГК РФ (п. 2 ст. 166 ГК
РФ). Что касается торгов, то их результаты могут быть оспорены
лишь по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ) Определе-
ние лица, заинтересованного в оспаривании торгов, - один из наибо-
лее актуальных вопросов судебно-арбитражной практики1 2 Какие-
либо нарушения порядка проведения торгов не являются
основаниями для признания торгов недействительными по иску лица,
чьи имущественные права и интересы этими нарушениями не затра-
гиваются и не могут быть восстановлены при применении последст-
вий недействительности заключенного по итогам торгов договора.
1 См об этом постановление ФАС Западно Сибирского округа от 3 декабря 2002 г
№ Ф04/4379-1721/А45-2002
2 Об определении «заинтересованности» истца в оспаривании торгов см.: Комментарий су
дебно-арбитражной практики / под ред. В Ф. Яковлева Вып. 9. М.. Юрид. лит., 2002. С 153,
154; Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред В ф Яковлева Вып. 13. М
Юрид лит.,2006.С 97,98; Комментарий судебно-арбитражной практики/под ред В.ф. Яков-
лева Вып 14 М юрид лит, 2007 С 37-46
-261-
Истец и в гражданском, и в арбитражном процессе, несомненно,
должен доказать наличие нарушенного или оспариваемого права
(ч 1 ст. 4 АПК РФ). Заинтересованность в судебной защите может
предполагаться либо определяться в законодательном порядке, в
ряде случаев законодательство прямо определяет круг лиц, кото-
рые вправе обратиться за судебной защитой Однако применитель-
но к оспариванию торгов круг заинтересованных лиц законодатель-
ством не установлен. В связи с этим среди современных
специалистов нет единства мнений о необходимости или целесооб-
разности жесткого определения круга заинтересованных лиц непо-
средственно в законе. Одни небезосновательно полагают, что это бу-
дет способствовать формированию единообразной практики
оспаривания торгов1, другие считают подобные попытки беспер-
спективными2
Как отмечает Н. Рогожин, лицо считается имеющим материаль-
ный интерес в деле, если оно требует защиты своего субъективного
права или охраняемого законом интереса, а предъявляемый им иск
выступает средством такой защиты; процессуальный интерес истца
при этом предполагается3.
Процедурные нарушения (например, ненадлежащее извещение о
торгах, приведшее к тому, что не все потенциально заинтересован-
ные лица могли принять участие в них) при проведении торгов явля-
ются специальным основанием для признания их недействительны-
ми Поэтому заинтересованность в оспаривании результатов торгов
имеет специальный, а не общий характер. Оспаривая торги, истец
должен доказать суду конкретные факты нарушения. 1) установлен-
ных правил организации и проведения торгов; 2) его собственных
имущественных прав и интересов.
Безусловно, заинтересованность лица должна основываться
на законных основаниях: она состоит не в интересе как таковом, а
в правовом (законном) интересе лица, считающего, что его права
-262-
и законные интересы нарушены. В связи с этим можно выделить
несколько критериев для определения «заинтересованности»
истца в оспаривании результатов торгов: 1) права и законные ин-
тересы заинтересованного лица непосредственно нарушены ос-
париваемыми торгами и (или) заключенным по их результатам
договором; 2) в результате признания торгов недействительными
имущественные интересы заинтересованного лица будут восста-
новлены; 3) заинтересованное лицо получит что-либо (права,
имущество) в результате проведения реституции после призна-
ния торгов недействительными.
Заинтересованным лицом может быть не только потенциальный
или фактический участник торгов, но и любое другое лицо, имею-
щее конкретный материально-правовой интерес в оспаривании их
результатов. Истец, оспаривая торги, тем самым стремится к вос-
становлению не только своих нарушенных прав, но и законных ин-
тересов
Субъективное право - это право, которое непосредственно гаран-
тируется государством в лице его компетентных органов. Законный
интерес - это явление, производное от права, заключающееся в
стремлении субъекта отношений к обладанию определенным соци-
альным благом способом, который не противоречит существующим в
обществе правовым установкам1. Пожалуй, к числу таких законных
интересов можно отнести стремление участвовать в торгах, а также
по возможности стать их победителем
Анализ судебно-арбитражной практики последних лет позволяет
выявить две категории лиц, признаваемых заинтересованными в ос-
паривании торгов: во-первых, лица, принимавшие участие в торгах,
но не выигравшие их, во-вторых, лица, подававшие заявки, но не до-
пущенные к участию в торгах Если иск о признании торгов недейст-
вительными поступает от лица, не принимавшего участия в торгах и
-263-
даже не подававшего заявку на участие, зачастую суды отказывают
в удовлетворении исковых требований1.
Приведенную правовую позицию не следует рассматривать как
ограничение крута заинтересованных лиц, имеющих право обра-
щаться с требованиями о признании торгов недействительными За-
интересованность должна устанавливаться исходя из конкретных
обстоятельств дела и характера нарушений, допущенных при орга-
низации и проведении торгов, а также их влияния на правовое поло-
жение истца. Недостаточно просто определить статус истца (долж-
ник, взыскатель, участник торгов и пр.), необходимо установить,
каким образом допущенные нарушения затрагивают его законные
права и интересы. Рассмотрим ряд показательных примеров.
Предположим, истец не принимает участие в торгах, но при этом
он четко мотивирует свой отказ от участия в них тем, что считает
проведение этих торгов незаконным. Очевидно, за подобным, хоть и
добровольным, отказом должен последовать иск о признании торгов
недействительными. Если лицо считает проведение торгов незакон-
ным, то зачем ему подавать заявку на участие в них? Вполне разум-
но вместо подачи заявки предъявить иск в арбитражный суд о при-
знании торгов недействительными. В таком случае истец не является
ни претендентом, ни участником торгов, но он, несомненно, заинте-
ресован в признании торгов недействительными2
Поэтому для установления «заинтересованности» истца важен не
только факт участия или неучастия в торгах, а причины того или
иного решения с его стороны. Вполне возможно, что истец заблужда-
ется относительно незаконности проведения торгов, тогда в удовле-
творении исковых требований ему должно быть отказано именно по
этой причине, а не в связи с отсутствием права на иск
Является ли должник по обеспеченному ипотекой обязательству
лицом, заинтересованным в оспаривании торгов по реализации пред-
мета ипотеки? С одной стороны, должник (он же - залогодатель по
-264-
договору об ипотеке) не является участником торгов, при признании
торгов недействительными предмет залога будет возвращен не ему,
а организатору торгов В развитие этой позиции нередко выносятся
судебные постановления о том, что нарушение правил проведения
торгов не затрагивает прав должника1
Представляется, что это обстоятельство отнюдь не означает от-
сутствия у должника заинтересованности в оспаривании состояв-
шихся торгов. Его интерес состоит в продаже имущества по возмож-
но более высокой цене для целей погашения его задолженности. Этот
интерес обеспечивается именно соблюдением надлежащего порядка
проведения публичных торгов2. Аналогично заинтересованным ли-
цом является поручитель по договору об ипотеке, поскольку он сов-
местно с должником отвечает за исполнение обеспеченного ипотекой
обязательства3.
Л Ф Гатаулина в связи с этим верно замечает, что интерес долж-
ника почти всегда совпадает с интересом взыскателя, который за-
ключается в продаже вещи по возможно более высокой цене. Если
вещь продана дешевле, чем она стоит, есть основания говорить о на-
рушении интересов должника. Если это произошло в результате на-
рушения правил проведения торгов, то должник имеет право на иск4.
С другой стороны, должник, не являющийся залогодателем по до-
говору об ипотеке, вполне может быть признан не заинтересованным
в оспаривании торгов5.
Возьмем другой пример. Организатор торгов допустил процедур-
ное нарушение в виде ненадлежащего извещения о торгах (оно от-
сутствовало либо было опубликовано в ненадлежащем издании и
т.п). Нарушение правил организации и проведения торгов налицо.
Однако если истец, оспаривающий результаты торгов по данному ос-
-265-
нованию, подал заявку на участие в торгах, оплатил задаток в требу-
емом размере, значит, он располагал необходимой информацией о
торгах, знал о времени и месте их проведения. Вряд ли он может
быть признан лицом, заинтересованным в оспаривании результатов
торгов по мотиву ненадлежащего извещения о них.
Предположим другую ситуацию, иск о признании торгов недейст-
вительными поступил от лица, которое было допущено к участию в
торгах, но своего представителя на торги не направило, что не может
расцениваться иначе как добровольный отказ от участия в торгах. Вта-
ксй ситуации проведение торгов и заключение договора по их итогам не
метут нарушать права и законные интересы истца.
Довольно часто иски о признании торгов недействительными по-
ступают от арендаторов имущества, выставленного на продажу с
торгов. По общему правилу, сам по себе факт владения имуществом
на праве аренды не имеет правового значения для признания за
истцом интереса в оспаривании аукциона1, кроме случая, когда мы
имеем дело с арендаторами государственного или муниципального
имущества. Причина в том, что субъектам малого и среднего пред-
принимательства сейчас предоставлено преимущественное право на
приобретение арендуемого государственного и муниципального иму-
щества2. Иными словами, такой арендатор может оспаривать аукци-
он, ссылаясь на то, что объект аренды должен быть продан ему «на-
прямую», минуя торги.
Таким образом, для определения заинтересованности важны сфе-
ра проведения торгов и правовое положение истца по отношению к
предмету торгов
Не исключено, что даже участнику торгов может быть отказано в
удовлетворении иска о признании состоявшихся торгов недействи-
тельными, потому что в любом случае при обращении в суд с иском
лицо обязано доказать наличие защищаемого права или интереса.
-266-
Если доказать это истец не может, суд вправе признать отсутствие у
него «заинтересованности» в оспаривании результатов торгов. Сле-
довательно, наличие или отсутствие интереса в признании торгов
недействительными, а значит, и право на иск должен в каждом кон-
кретном случае устанавливать суд Так, в одном из постановлений
ФАС Северо-Западного округа было справедливо отмечено: «...ввиду
многообразия охраняемых законом интересов участников граждан-
ского оборота правовая заинтересованность лица, обратившегося с
требованием о признании торгов недействительными, должна быть
установлена исходя из конкретных обстоятельств дела и характера
нарушений правил проведения торгов»1.
В связи с этим представляется целесообразным расширительное
толкование «заинтересованности» в оспаривании результатов при-
ватизационных торгов1 2.
В определенных случаях заинтересованным в оспаривании тор-
гов лицом может быть прокурор (ч. 1 ст 52 АПК РФ), антимонополь-
ный орган (ч 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции, ч 9 ст. 17 Закона
о размещении заказов), федеральная налоговая служба (уполномо-
ченный орган в делах о банкротстве) и пр. Вопрос об участии проку-
рора в подобных делах вызывает некоторые сложности в связи с тем,
что результаты торгов оспариваются по правилам, установленным
для признания недействительными оспоримых сделок, а формаль-
ное деление недействительных сделок на оспоримые и ничтожные
проводится, в том числе, и по субъектному составу лиц, имеющих
право заявлять о недействительности Однако представляется, что
требования прокурора должны рассматриваться по существу, так
как его заинтересованность определена законом, она обусловлена
обязанностью контролировать соблюдение законности в рамках про-
курорского надзора3.
Безусловную заинтересованность прокурора можно отметить в
оспаривании приватизационных торгов. Полномочия по обращению в
арбитражный суд с иском о признании сделок приватизации госу-
дарственного и муниципального имущества недействительными
1 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 сентября 2006 г по делу № А56-
26888/2005
2 См. также Беляева О А Оспаривание приватизационного аукциона//Цивилист 2008 №1
С 49-54, Петров И С Приватизационные торги Автореф дисс канд юрад наук М,
2005 С 29
3 Пункт 2 ст 1 Закона РФ от 17 января 1992 г № 2202-1 «О прокуратуре» // РГ 1992
№ 39 См. также: постановление ФАС Московского округа от 5 марта 2007 г № КГ-
А41/687-07-1.2
прокурор использует при условии, что устранить иным способом на-
рушение закона не представляется возможным; юридические лица и
индивидуальные предприниматели, причинившие ущерб государст-
венным и общественным интересам, отказываются от полного и доб-
ровольного его возмещения; пресечение правонарушения и предот-
вращение экономического ущерба государственным и общественным
интересам требуют принятия арбитражным судом по заявлению
прокурора мер по обеспечению иска; есть основания полагать, что
реагирование прокурора в иной форме не приведет к своевременно-
му надлежащему устранению нарушений закона; обращение проку-
рора будет наиболее эффективным с точки зрения оперативности1.
Говоря о полномочиях антимонопольного органа по оспариванию
торгов, следует затронуть ряд насущных для практики проблем. Так
«заинтересованность» антимонопольного органа в оспаривании
торгов следует из прямого указания закона (ч 4 ст. 17 Закона о защи-
те конкуренции; ч 5 ст. 10, подп 3 ч. 9 ст. 17, ч 3 ст. 57 Закона о раз-
мещении заказов). На практике антимонопольные органы выступают
с самостоятельными исками о признании торгов недействительными
нечасто и в основном в сфере размещения государственных и муни-
ципальных заказов2. Интересно, что сравнительно небольшое число
подобных исков компенсируется большим количеством заявлений и
от заказчиков, и от участников размещения заказа о признании не-
действительными предписаний антимонопольных органов об устра-
нении нарушений законодательства.
По мнению О. Молибога, признать недействительной сделку, за-
ключенную на торгах, невозможно без признания недействительны-
ми самих торгов, которые ей предшествовали3. Однако это не совсем
так. Основания недействительности договора, заключенного на тор-
гах, можно дифференцировать на общие и специальные Признание
торгов недействительными - это специальное основание недействи-
тельности договора Иными словами, действительность договора, за-
ключенного по результатам торгов, напрямую зависит не только от
-268-
его соответствия требованиям законов и иных правовых актов
(ст. 168 ГК РФ), но и от действительности самих торгов Договор, за-
ключенный по итогам недействительных торгов, должен квалифици-
роваться как ничтожная сделка, так как его недействительность
прямо указана в п. 2 ст. 449 ГК РФ. Если основаниями недействитель-
ности (ничтожности, оспоримости) договора являются нарушения, не
относящиеся к процедуре торгов, суд рассматривает спор на общих
основаниях, т.е. вне связи с ранее проведенными торгами'.
Обладает ли антимонопольный орган правом на обращение в суд с
иском о признании недействительным государственного контракта,
или в его полномочия входит лишь право на признание недействи-
тельным размещения государственного заказа?
Действительно, ни в одной норме Закона о размещении заказов не
предусмотрено право заинтересованного лица или уполномоченного
органа обратиться в арбитражный суд с иском о признании недейст-
вительным государственного контракта, заключенного по итогам
торгов. Более того, нормы Закона о размещении заказов, допуская
возможность признания размещения заказа недействительным, тем
не менее, не упоминают о таком правовом последствии подобного су-
дебного решения, как недействительность государственного кон-
тракта Однако отсутствие этой детальной регламентации в Законе о
размещении заказов не означает, что признанная судом недействи-
тельность размещения государственного заказа не влияет на право-
вую судьбу государственного контракта
Любые торги имеют своей целью заключение гражданско-право-
вого договора. И хотя удовлетворение государственных нужд путем
размещения заказов предполагает определенный элемент публич-
ности таких отношений, тем не менее, их также следует отнести к
гражданско-правовой сфере регулирования. Торги, проводимые для
размещения государственного заказа, направлены на заключение
государственного контракта на поставку товаров, выполнение работ
или оказание услуг. В свою очередь, государственный контракт яв-
ляется договором, заключаемым для удовлетворения государствен-
ных нужд в порядке, предусмотренном ГК РФ (ст. 5, ч 1,2 ст. 9 Зако-
на о размещении заказов).
Поэтому, невзирая на определенные особенности правового регу-
лирования торгов на размещение государственного заказа, к ним
Клинова Н Г Указ. соч.,. Волков К.Н. Торги как способ заключения договора Автореф дисс
канд юрид наук. Екатеринбург, 2006 С 10,22; постановление Президиума ВАС РФ от 8 ок-
тября 2002 г. № 11695/01 по делу № А56-10413/01// Вестник ВАС РФ 2003. № 1.
-269-
применимы некоторые положения ГК РФ о порядке проведения тор-
гов Следовательно, антимонопольный орган вправе как оспаривать
результаты торгов, так и заявлять о недействительности государст-
венного контракта, заключенного по их итогам.
Немаловажным в смысле оспаривания является вопрос о соотно-
шении недействительных и несостоявшихся торгов. Недействи-
тельные торги - это торги, которые состоялись, но в связи с допу-
щенными при их проведении нарушениями результаты таких
торгов могут быть лишены юридической силы по решению суда. Не-
состоявшиеся торги - это торги, которые фактически проведены,
но правовой силы изначально не имели. Несостоявшиеся торги не
могут быть признаны недействительными, так как отсутствует сам
предмет спора. Общим в правовой природе недействительных и не-
состоявшихся торгов является то, что они представляют собой несу-
ществующие юридические факты. Поэтому единственным право-
вым последствием как недействительных, так и несостоявшихся
торгов должна быть недействительность договора, заключенного по
их итогам.
Признание торгов несостоявшимися не связано с какими-либо
нарушениями их процедуры или общих норм законодательства Не-
состоятельность связана исключительно с отсутствием состяза-
тельности, так как участник торгов всего один либо участников нет
вовсе. В свою очередь, недействительность торгов является следст-
вием нарушений законодательно установленных правил их прове-
дения (п. 1 ст. 449 ГК РФ).
В современной судебно-арбитражной практике сложился едино-
образный подход к рассмотрению требований об оспаривании торгов,
признанных несостоявшимися. Практически всегда суды следуют
такой логике, что несостоявшиеся торги признать недействительны-
ми невозможно, по аналогии с тем, что невозможно признать недей-
ствительным незаключенный (несостоявшийся) договор. Ведь нельзя
лишить правовой силы то, чего не было вовсе1 С формальных пози-
ций данный подход является верным, поскольку оспаривать торги по
мотиву недействительности можно в случае, когда, во-первых, они
проведены, а во-вторых, проведены с нарушением правил, установ-
ленных законом.
-270-
Другое дело, что данная норма касается лишь того случая, когда
торги именно проведены и именно с процедурными нарушениями.
Иными словами, торги признаются недействительными в тех случа-
ях, когда были допущены нарушения, которые могли повлиять на ре-
зультат торгов и правильность определения победителя Поэтому
при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суд
должен в совокупности оценить следующие обстоятельства: являют-
ся ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и по-
влияли ли они на результат торгов.
Представляется, что ст. 449 ГК РФ являет собой отнюдь не един-
ственный правовой механизм, позволяющий лишить торги юридиче-
ской силы на любом их этапе. В первую очередь, это касается торгов,
по тем или иным причинам признанных несостоявшимися Нельзя
оставлять без внимания тот факт, что во многих случаях организато-
ры торгов намеренно создают ситуации, при которых им не остается
ничего, кроме как признать торги несостоявшимися. Как правило,
сводятся эти ситуации либо к ненадлежащему информированию о
предстоящих торгах, чтобы исключить подачу на участие в торгах
«нежелательных» заявок, либо к отказу «нежелательным» участни-
кам в допуске к участию в торгах. В последнем случае требования о
признании участником торгов, признанных несостоявшимися, как
правило, судами не удовлетворяются, поскольку невозможно участ-
вовать в том, чего не было1.
Дискуссионный характер правовой позиции о невозможности
оспаривания несостоявшихся торгов видится в том, что суды ана-
лизируют лишь саму процедуру торгов, оставляя без внимания ее
последствия Здесь возникает актуальный для практики вопрос о
том, на каком основании и какими способами могут быть оспорены
неправомерные действия организатора торгов, следствием которых
стало вынужденное проведение повторных торгов на измененных
условиях?
Основная проблема видится в том, что торги - единая процедура,
а потому законодательство РФ не предусматривает оспаривания в
отдельности ее этапов, в частности, это касается требований о при-
знании недействительными протоколов, составляемых в процессе
проведения торгов, оспаривания отдельных действий организатора
торгов. Хотя АН Дихтяр высказана прямо противоположная пози-
ция о том, что оспариваться могут по отдельности протокол о резуль-
1 См , например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 сентября 2008 г по де-
лу № А66-6770/2007.
-271 -
тэтах торгов, сами торги и договор, заключенный по результатам
торгов1.
Таким образом, оценить правомерность признания торгов несо-
стоявшимися можно лишь при условии, если законодательство будет
допускать возможность оспаривания отдельных этапов торгов.
Иначе говоря, поставить под сомнение сам факт признания торгов
несостоявшимися можно лишь при оспаривании этапа подготовки к
проведению торгов. Представляется, что выходом из этой ситуации
должна стать практика оспаривания неправомерных действий орга-
низатора торгов в виде пресечения действий, нарушающих право
или создающих угрозу его нарушения В такой ситуации оспарива-
ются не торги (ведь они не состоялись), оспариваются неправомер-
ные действия организатора торгов.
Как известно, гражданские права подлежат защите в суде неза-
висимо от того, имеется ли соответствующее указание в ГК РФ и
иных законах. Суд защищает не только права, но и законные интере-
сы, притом защите подлежит как нарушенное, так и оспариваемое
право. Вместе с тем, судебный порядок - преимущественная, но не
единственная форма защиты прав. Допускается и административ-
ный порядок защиты, однако он возможен только в случаях, предус-
мотренных законом, и за субъектом гражданского правоотношения
сохраняется право обжаловать в суд решение, принятое в админист-
ративном порядке. Право обжалования не зависит от того, предусмо-
трена ли такая возможность законом или иными правовыми актами2
Справедливо суждение Д.В. Сахабутдиновой о том, что права и за-
конные интересы участников торгов (собственно, как и любых других
лиц в иных сферах экономических отношений) могут быть защищены
как в судебном, так и во внесудебном порядке3. Как правило, обжало-
вание итогов торгов и в административном, и в судебном порядке
имеет одни и те же правовые последствия Однако, как отмечает Н.И
Клейн, административная процедура, применяемая антимонополь-
ными органами, существенно отличается от судебного процесса, но
не заменяет и не исключает его4. Потому что в зависимости от спосо-
ба защиты гражданских прав (судебного или административного) не
-272-
может меняться ее цель, меняется лишь механизм достижения этой
цели, обусловленный отличиями юридической силы решений, при-
нятых в судебном и административном порядке. По точному замеча-
нию В Г Корнеева, возможность защиты гражданских прав в адми-
нистративном порядке является факультативной, альтернативной,
дополнительной, она не относится к претензионному (иному досудеб-
ному) порядку урегулирования споров и не имеет процессуального
значения1.
Административная процедура защиты интересов участников
торгов широко распространена в сфере размещения государствен-
ных и муниципальных заказов. Возможно, это обусловлено ком-
плексной природой этих отношений (административной и граждан-
ской)2. Хотя, по мнению В.А. Щербакова, наличие в правовом
регулировании размещения публично-правовых элементов не отри-
цает заказов гражданско-правового характера исследуемого инсти-
тута3.
Предписание антимонопольного органа об устранении нарушений
законодательства о размещении заказов должно содержать указа-
ние на конкретные действия, которые должен совершить адресат
этого предписания (ч 10 ст. 17 Закона о размещении заказов). До-
вольно часто подобные предписания содержат требования об отме-
не или аннулировании торгов (лат. anullo - уничтожаю). Нужно под-
черкнуть, что предписание об устранении нарушений прав и
законных интересов участников размещения заказа в виде аннули-
рования торгов может быть выдано только в случае, когда процедура
размещения государственного заказа еще не завершена, т.е. государ-
ственный или муниципальный контракт не заключен
-273-
Интересно, что такие предписания во многих случаях расценива-
ются арбитражными судами как превышение антимонопольным орга-
ном своих полномочий1. На первый взгляд, такая позиция арбитраж-
ных судов кажется оправданной, ведь в буквальном смысле ст. 449 ГК
РФ оценка результатов торгов на предмет их соответствия законода-
тельным правилам является прерогативой суда. Поэтому ликвидация
правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения
возможна только в судебном порядке Л.А Новоселова полагает, что
без соответствующего судебного решения торги даже при наличии до-
пущенных нарушений будут порождать правовые последствия2. По-
добная позиция характерна не только для дел, связанных с оспарива-
нием размещения государственных и муниципальных заказов, но и
для оценки действительности приватизационных сделок3.
Но все же представляется, что дело с установлением круга полно-
мочий антимонопольных органов в этой сфере обстоит значительно
сложнее. Бывает, что торги на размещение государственного или му-
ниципального заказа объявляются ошибочно, т.е. при фактическом
отсутствии государственных или муниципальных нужд Так, в Рес-
публике Тыва был объявлен муниципальный конкурс на осуществ-
ление перевозок маршрутными такси, однако победители этого кон-
курса не только не получали какого-либо вознаграждения за счет
средств городского бюджета, но и сами были обязаны ежемесячно
платить арендную плату за право осуществления перевозок Отсут-
ствие расходов местного бюджета означает отсутствие муниципаль-
ных нужд. В таком случае предписание антимонопольного органа яв-
ляется единственно возможной мерой оперативного реагирования в
отношении незаконно объявленных торгов, а также адекватным спо-
собом устранения нарушений законодательства.
В ст 12 Закона о размещении заказов предусмотрено право уча-
стника размещения заказа обжаловать решение конкурсной (аукци-
онной) комиссии о его отстранении от участия в торгах или об отказе
в допуске к участию в них Как претендент, не получивший по тем
или иным причинам статуса участника торгов, так и участник торгов
-274-
обладают и правом судебного обжалования действий (бездействия)
конкурсной (аукционной) комиссии, и административными средства-
ми защиты своих интересов (обращение с жалобой в уполномочен-
ный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган
государственной власти) Причем обжалование в административном
порядке не является препятствием для обращения заявителя с соот-
ветствующим иском в арбитражный суд.
По мнению ДЮ. Борисова и А.И. Гончарова, выдача предписания
об аннулировании торгов является специальным основанием для
прекращения обязательств, а порядок исполнения таких предписа-
ний относится к «восстановлению положения, существовавшего до
нарушения права» ’.
Нужно констатировать, что только суд выносит решение о при-
знании торгов недействительными, а предписание об устранении вы-
явленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, - преро-
гатива уполномоченного на осуществление контроля органа власти1 2.
Нельзя не отметить в связи с этим предложение А В Ермаковой о
включении в систему контроля за проведением публичных торгов
следующих элементов: во-первых, единый уполномоченный орган по
контролю за процедурами торгов в соответствующей сфере, наде-
ленный полномочиями по приостановлению процедур торгов и ис-
полнения договоров, заключенных по итогам торгов, проведенных с
нарушениями; во-вторых, систему мер административной ответст-
венности для должностных лиц - организаторов торгов - за наруше-
ния процедур торгов; в-третьих, возможность общественного кон-
троля посредством сети Интернет через размещение на нормативно
определенных сайтах всей инс]юрмации о торгах, начиная с извеще-
ния о проведении торгов и заканчивая данными об исполнении дого-
воров, заключенных по итогам торгов3.
В судебно-арбитражной практике выработан подход, согласно ко-
торому не любое формальное нарушение установленных правил ор-
ганизации либо проведения торгов может служить основанием для
их признания недействительными
Во-первых, допущенное нарушение должно иметь существен-
ный характер. «Существенное нарушение» - это оценочное поня-
1 Борисов Д Ю., Гончаров А.И Защита прав и законных интересов участников размещения
заказа при проведении торгов для государственных нужд// Закон 2008 N°11 С 127
2 См также письмо Минэкономразвития России от 27 февраля 2008 г № Д04-471 (СПС
«Консультант Плюс»)
3 Ермакова А.В Указ соч С 13
-275-
тие, его определение находится в компетенции суда. Только суд в
конечном итоге может определить, насколько критичными были
выявленные нарушения, можно ли оставить результаты торгов в
силе или необходимо признать их недействительными. Если допу-
щенные нарушения, по мнению суда, являются незначительными и
не оказали влияния на результаты торгов, то последние пересмот-
ру не подлежат.
Во-вторых, в каждом конкретном случае отступление от установ-
ленной процедуры проведения торгов оценивается с точки зрения
наличия их причинно-следственной связи с нарушением прав и за-
конных интересов истца. Суд вправе не отменять результаты торгов,
если, несмотря на наличие оснований для их оспаривания, серьезных
нарушений прав и интересов истца выявлено не будет. Поэтому важ-
но не переоценивать существенность допущенных при проведении
торгов нарушений, чтобы не тратить время на признание спорных
торгов недействительными, не имея реальных перспектив для удов-
летворения своих требований Предположим, организатор торгов до-
пустил такое отступление от процедуры, как уменьшение продол-
жительности приема заявок на участие в торгах в связи с тем, что
сообщение об их проведении опубликовано чуть менее, чем за 30
дней Это может быть расценено судом как несущественное наруше-
ние правил проведения торгов1.
Итак, торги могут быть признаны недействительными только при
установлении судом фактов существенных нарушений правил их
проведения Существенными следует считать такие нарушения, ко-
торые привели к неправильному определению победителя торгов,
среди них можно назвать несоблюдение критериев оценки конкурс-
ных предложений участников.
В случае судебного оспаривания торгов в форме конкурса крите-
рии конкурсного отбора должны оцениваться на соответствие дейст-
вующему законодательству, особенно в том случае, когда их пере-
чень определен законодательством в форме, не допускающей
расширительного толкования. Определение победителя конкурса
без учета установленных критериев не позволяет выбрать лицо,
обеспечивающее лучшие условия исполнения договора, являющего-
ся предметом торгов, в том числе государственного или муниципаль-
ного контракта. Произвольный подход к применению критериев кон-
См., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 апреля 2007
Ns Ф04-435/2007 (31436-А27-13)
-276-
курсной оценки их полностью дезавуирует, следовательно, противо-
речит правовой природе самих торгов.
Как уже отмечалось ранее, необоснованное недопущение лица к
участию в торгах либо его незаконное удаление с торгов должно счи-
таться существенным нарушением правил их проведения. Ведь не-
законное устранение участника торгов находится в причинно-след-
ственной связи с определением результатов торгов. Рассмотрение
конкурсной (аукционной) заявки участника, необоснованно не допу-
щенного к торгам, могло повлечь присвоение ему первого номера
(признание его победителем), следовательно, итоги торгов были бы
совершенно иными
Необходимо также обратить внимание на квалификацию «сущест-
венности» нарушений применительно к сфере размещения государ-
ственных и муниципальных заказов Так, основания для признания
размещения заказа недействительным по иску заинтересованного
лица или уполномоченного органа перечисляются в законодательстве
двумя способами
Во-первых, это общие нормы, например, размещение заказа мо-
жет быть признано судом недействительным в случае нарушений
любых положений Закона о размещении заказов (ч. 5 ст. 10 Закона)1.
Во-вторых, существуют точные указания на основания соответству-
ющих исков, среди которых нарушение порядка предоставления кон-
курсной (аукционной) документации; проведение переговоров между
заказчиком, конкурсной (аукционной) комиссией, специализирован-
ной организацией и участником размещения заказа и т.д Ряд подоб-
ных оснований перечислен также в ст. 17 Закона о защите конкурен-
ции, в частности, ограничение доступа к торгам, включение в состав
лотов продукции, технологически и функционально не связанной с
товарами, работами, услугами, являющимися предметом торгов, и др.
В связи с этим можно привести интересный пример, связанный с
оспариванием размещения заказа по основанию, прямо не предусмо-
тренному в Законе о размещении заказов, т.е. когда право на иск ос-
новано на норме ч. 5 ст. 10 Закона, предусматривающей, что основани-
ем для признания размещения заказа недействительным могут быть
любые нарушения положений данного Закона1 Речь идет о наруше-
нии процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкур-
се (ст. 26 Закона о размещении заказов). Конкурсная комиссия обяза-
на публично объявлять при вскрытии каждого конверта все условия
исполнения государственного (муниципального) контракта, указан-
ные в заявке и являющиеся критериями оценки заявок на участие в
конкурсе. Кроме того, обязательным является ведение аудиозаписи
вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Системный
анализ многих норм Закона о размещении заказов позволяет сделать
вывод, что основным критерием для определения лучших условий
исполнения государственного контракта является именно цена кон-
тракта. Другие же критерии имеют сопутствующее значение. Так, на-
личие в заявке предложения о цене контракта, превышающей его на-
чальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для
отказа в допуске к участию в конкурсе (подл 4 ч 1 ст. 12 Закона о раз-
мещении заказов). Данный вывод не означает, что победитель кон-
курса определяется исключительно по предложенной им цене госу-
дарственного контракта. Допустим, при наличии нескольких заявок с
ценой предложения ниже начальной эти заявки должны сопостав-
ляться конкурсной комиссией по всем критериям, в такой ситуации
цена конкурсного предложения приоритетной уже не является .
Если цена государственного контракта, предложенная одним из уча-
стников торгов, не была озвучена конкурсной комиссией (что подтверж-
дено аудиозаписью вскрытия конвертов) и не получила документально-
го отражения в протоколе вскрытия конвертов, это дает основания
гредположить, не вдаваясь в оценку иных критериев конкурсного отбо-
ра, что цена, указанная в заявке, не соответствовала цене, объявленной
в извещении о размещении заказа Впоследствии же после объявления
результатов конкурса в текст государственного (муниципального) кон-
тракта была включена приемлемая для заказчика цена
-278-
Данное предположение приводит к выводу о том, что допущенные
нарушения процедуры вскрытия конвертов существенным образом
повлияли на результаты конкурса, поскольку признать участника
конкурса победителем можно лишь по итогам сравнительной оценки
его предложения с предложениями, исходящими от других участни-
ков, на основе всех заранее объявленных конкурсных критериев.
Вправе ли суд дать свою оценку результатам работы конкурсной
комиссии? В судебно-арбитражной практике довольно распростра-
нена позиция о невозможности судебного вмешательства в оценку
работы конкурсной комиссии. В решениях по многим делам, касаю-
щимся оспаривания результатов торгов, суды ограничиваются толь-
ко лишь установлением фактов нарушения правил их проведения,
оставляя без внимания порядок самой оценки и определения лучших
предложенных условий1.
Выходит, что определение преимуществ у того или иного участни-
ка относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и
не входит в предмет судебного обсуждения На мой взгляд, в таких
случаях суды необоснованно самоустраняются от выяснения кон-
кретных фактов процедурных нарушений при проведении торгов
Основной смысл конкурса состоит в том, чтобы определить побе-
дителя, руководствуясь заранее объявленными критериями В част-
ности, в ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов установлено, что
оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе должны осу-
ществляться конкурсной комиссией в целях выявления лучших ус-
ловий исполнения государственного или муниципального контракта
в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены кон-
курсной документацией.
Только на основе сравнительного анализа конкурсных предложе-
ний участников на предмет их соответствия заранее установленным
критериям может быть определен победитель, конкурсной заявке
которого присваивается первый номер. Если конкурсная комиссия
принимает решение, отклоняясь от установленных критериев кон-
курсного отбора, не учитывая при оценке конкурсных предложений
какие-либо существенные сведения, это должно расцениваться как
нарушение правил проведения торгов.
Следовательно, суд обязан проверять порядок оценки конкурс-
ных предложений, так как соблюдение этого порядка означает со-
-279-
блюдение правил проведения торгов1. Иной подход означал бы, что
участники торгов не могут воспользоваться правом на судебную за-
щиту в случае прямого нарушения их прав и законных интересов
действиями (бездействием) конкурсной комиссии.
Наконец, стоит вернуться к еще одной нерешенной проблеме, свя-
занной с оспариванием торгов: допустимо ли оспаривать процедуру
торгов лишь в определенной части? Например, может ли в качестве
самостоятельного предмета оспаривания в судебном порядке высту-
пать протокол аукционной (конкурсной) комиссии об отказе в допус-
ке истца к участию в аукционе (конкурсе)?
По своему содержанию этот документ направлен на возникнове-
ние, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Применимы ли в связи с этим положения о сделках к оспариванию
протоколов, составляемых аукционной (конкурсной) комиссией?
В судебно-арбитражной практике встречаются разные мнения на
этот счет. Есть случаи, когда суды приравнивают протоколы к сдел-
кам, считая, что они могут быть предметом самостоятельного оспа-
ривания по иску заинтересованного лица2. В то же время для квали-
фикации того или иного документа в качестве сделки важно иметь в
виду, что сделками признаются действия граждан и юридических
лиц, но аукционная (конкурсная) комиссия к таковым не относится
Так, Арбитражный суд Архангельской области в решении от 14 сен-
тября 2007 г. по делу № А05-6389/2007 отметил, что, поскольку кон-
курсная комиссия не является юридическим лицом, арбитражный
суд не может рассматривать спор о признании недействительным
протокола, составленного указанной комиссией.
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом,
могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересо-
ванного лица (ст. 449 ГК РФ). При этом этапы организации и проведения
торгов законом не разграничены Поэтому независимо от того, на каком
этапе были допущены нарушения, защита прав заинтересованных лиц
осуществляется путем предъявления иска о признании торгов недейст-
вительными Следовательно, требования о признании недействитель-
-280-
ным (незаконным) решения аукционной (конкурсной) комиссии факти-
чески направлены на признание недействительными торгов в целом1.
В то же время в ч 1 ст. 57 Закона о размещении заказов есть пря-
мое указание о том, что любой участник размещения заказа вправе
обжаловать действия (бездействие) аукционной или конкурсной ко-
миссии в судебном порядке, если такие действия (бездействие) нару-
шают его права и законные интересы Поэтому арбитражный суд
рассматривает заявления об оспаривании протоколов в порядке рас-
смотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, ре-
шений и действий (бездействия) государственных органов, органов
местного самоуправления, иных органов, должностных лиц
Практика показывает, что участнику торгов (или размещения за-
каза), которому незаконно было отказано в участии в торгах или кото-
рый необоснованно не был признан победителем торгов, как правило,
невыгодно оспаривать торги как целостную (единую) процедуру. Ему
целесообразно оспаривать именно отдельные ее этапы, поскольку, ес-
ли торги в целом будут признаны недействительными, потребуется
проведение новых торгов; выиграет ли их истец, инициировавший
признание спорных торгов недействительными, неизвестно. Ведь на
новые торги придут и новые участники, конкуренция с заявками ко-
торых может для истца не увенчаться успехом. Получается так, что
оспаривание отдельного решения аукционной (конкурсной) комиссии
приведет фактически к лишению всей процедуры торгов правовых
последствий, на достижение которых она была изначально направле-
на. Однако подобные решения в судебно-арбитражной практике
встречаются: суд, признавая торги и заключенные по их результатам
контракты недействительными, определяет истца победителем спор-
ных торгов1 2. Такая позиция представляется несколько дискуссион-
ной, поскольку она не основана на конкретных правовых нормах, хо-
тя в полной мере отвечает интересам истцов по таким делам.
Реализация права на оспаривание торгов заинтересованным лицом
возможна в том случае, если заключенной по их результатам сделкой
нарушены его права или охраняемые законом интересы, а целью
предъявленного иска является восстановление этих прав и интересов
Как уже отмечалось, споры о признании торгов недействительными
рассматриваются по правилам, установленным для признания недей-
1 Такая позиция была высказана в постановлении ФАС Уральского округа от 10 сентября 2008 т.
№ Ф09-6427/08-С6 по делу № А34-58/2008
2 Постановление ФАС Уральского округа от 13 августа 2007 г. по делу № Ф09-6373/07-С5.
-281-
ствительными оспоримых сделок Наличие оснований недействитель-
ности сделки влечет ряд последствий, направленных на то, чтобы не
допустить ее существования и устранить вызванные ею последствия.
Как известно, недействительность оспоримой сделки определяется не
объективным правом, а субъективным усмотрением конкретного потер-
певшего, обращающегося в арбитражный суд с иском о признании сдел-
ки недействительной и применении последствий ее недействительности
При этом основным последствием недействительности сделки яв-
ляется возвращение сторон в первоначальное положение - двусто-
ронняя реституция, при которой каждая из сторон обязана вернуть
другой стороне полученное по сделке. Это последствие может приме-
няться, когда одна или обе стороны полностью либо в части исполни-
ли оспариваемую сделку. При невозможности вернуть полученное в
натуре каждая из сторон обязана возместить другой стороне стои-
мость полученного в денежном выражении. Таким образом, реститу-
ция может рассматриваться как необходимое условие для признания
сделки недействительной. Истец, ко всему прочему, должен иметь
материальный интерес от проводимой реституции.
Однако на практике положения о двусторонней реституции приме-
нить довольно сложно, причем сложности эти могут быть связаны с лю-
бым договором независимо от его предмета. Безусловно, затруднитель-
но возвратить пользование имуществом, работой, услугой, не менее
сложно возвратить вещь (поставленные товары), если она перешла в
собственность третьего лица или потреблена, т.е не существует в мате-
риальном мире. Смысл двусторонней реституции состоит в обеспечении
равноценности и эквивалентности возмещения каждой стороне стоимо-
сти переданного имущества при невозможности его возврата в натуре1.
Главный вопрос состоит в том, правомерно ли применять положе-
ния о недействительности сделок к фактически исполненным догово-
рам9 Ведь в этом случае возникает проблема ущемления интересов
добросовестной стороны в результате признания недействительным
фактически исполненного ею договора. Допустим, истец оспаривает
торги по мотиву того, что он был незаконно отстранен от участия в
них. Но победитель спорных торгов не мог и не должен был знать о
наличии либо отсутствии оснований для отказа в участии в торгах
иным претендентам, а тем более о неправомерности отказа в участии
Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г. № 48-0 «По жалобе граж-
данина Щепачева Виталия Александровича на нарушение его конституционных прав пунк
тами 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Конститу
-282-
в торгах кому-либо из претендентов. Представляется, что примене-
ние последствий недействительности договора должно иметь место
лишь в тех случаях, когда право требовать исполнения обязательст-
ва еще существует. Если же обязательство было надлежащим обра-
зом исполнено, то применение последствий его недействительности
нарушает интересы добросовестной стороны1.
Поэтому в случае невозможности применения реституции сделка
не должна признаваться недействительной, так как признание ее не-
действительной не может повлечь каких-либо правовых последствий
В данном случае имеет смысл по аналогии закона обратиться к
ст. 566 ГК РФ, положения которой применяются в процессе оспарива-
ния приватизационных торгов . В частности, эта статья устанавлива-
ет, что правила о последствиях недействительности сделок, предусма-
тривающие возврат или взыскание в натуре полученного по договору
с одной стороны или с обеих сторон, применяются к договору продажи
предприятия, если такие последствия существенно не нарушают пра-
ва и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупате-
ля, других лиц и не противоречат общественным интересам. По мне-
нию Ю.Е. Туктарова, по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) данная
норма подлежит применению к возврату полученного по всем недей-
ствительным сделкам3. Кстати, такая практика уже существует4.
Итак, признание протокола аукционной (конкурсной) комиссии об
отказе в допуске для участия в торгах незаконным не может привес-
ти к восстановлению нарушенных прав истца, если договор уже фак-
тически исполнен поэтому суды правомерно отказывают в удовле-
творении исковых требований5.
-283-
В целом в судебно-арбитражной практике последних лет намети-
лось три основных подхода к рассмотрению подобных споров, но все
они учитывают соблюдение интересов добросовестного лица, факти-
чески исполнившего договор.
Во-первых, отсутствие исполнения договора (государственного,
муниципального контракта) расценивается арбитражными судами
как необходимое условие для признания торгов недействительными1.
Во-вторых, торги могут быть признаны недействительными, что,
в свою очередь, не является основанием для отказа заказчика от оп-
латы выполненных работ (оказанных услуг) по договору, ранее за-
ключенному на торгах1 2.
В-третьих, торги могут быть проведены повторно, допустим, в
случае, если победитель прежних торгов утратил по тем или иным
основаниям право на заключение контракта.
Иногда суд приходит к выводу, что истец должен участвовать в
подобных повторных торгах, а его неучастие в них свидетельствует
об отсутствии законного интереса в оспаривании результатов перво-
начальных торгов3, что представляется неправомерным, поскольку
первые и повторные торги представляют собой разные юридические
составы. Оспаривание результатов первых торгов по мотиву, допус-
тим, неправомерного недопуска для участия в них не находится в
причинно-следственной связи с участием либо неучастием в повтор-
ных торгах по тому же предмету.
Таким образом, основная проблема современной практики оспа-
ривания торгов, на мой взгляд, сводится к тому, что такой способ за-
щиты нарушенного права, как признание результатов торгов недей-
ствительными, а также оспаривание неправомерного недопуска к
участию в торгах в судебном порядке, оказывается бессмысленным,
так как не может защитить интересы потерпевшего лица, не приво-
дит к восстановлению его нарушенных прав.
1 Постановления ФАС Волго Вятского округа от 12 сентября 2007 г. по делу № А28
11036/2006-565/30, от 21 мая 2007 г по делу № А39-4836/2006-433/16; постановления
ФАС Северо-Кавказского округа от 19 июля 2007 г. № Ф08-3315/2007 по делу № А53-
10044/2006-С4-32, от 5февраля 2008 г. № Ф08-8808/07 по делу N° А20-3308/06, и пр Ана-
логичным образом обстоит дело с оспариванием фактически исполненных приватизацион-
ных сделок, заключенных по результатам торгов См.: постановление ФАС Московского
округа от 12 августа 2008 г. № КГ-А40/4608-08 по делу № А40-63824/07-53-607
2 Постановление ФАС Поволжского округа от 27 марта 2008 г по делу № А49-3834/07-
155/27.
3 Постановление ФАС Поволжского округа от 9 февраля 2007 г поделу№А12-8298/06-С24.
-284-
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Пути совершенствования
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ТОРГАХ
Исследование правовых проблем аукционов и конкурсов, пред-
принятое в настоящей монографии, наглядно показало, что институ-
ционально-правовые основы аукционных и конкурсных торгов в ны-
нешних экономических условиях являются одним из наиболее
сложных правовых и экономических институтов. Нельзя с уверенно-
стью утверждать, что торги являются оптимальным способом выбо-
ра контрагента, механизма заключения договора. Правовое регули-
рование торгов настолько непоследовательно и противоречиво, что
их применение сопряжено с огромным риском оспаривания резуль-
татов торгов по различным основаниям. Торги следует рассматри-
вать лишь как один из вариантов выбора контрагента наряду с «пря-
мым» заключением договора, конкурентными переговорами,
запросом предложений и пр., отнюдь не придавая им решающего
значения
Возможна ли на сегодняшний день унификация законодательства
о торгах на уровне ГК РФ или иного федерального закона? Пожалуй,
частично. Например, торги, которые проходят в форме аукционной
продажи (в ходе исполнительного производства, в процессе банкрот-
ства, при реализации заложенного имущества и пр) могли бы регу-
лироваться на уровне ГК РФ. В то же время регламентация процес-
са размещения государственных и муниципальных заказов общими
нормами ГК РФ представляется нецелесообразной. Надо сказать,
что и в зарубежных странах процесс удовлетворения публичных (об-
щественных) нужд регулируется именно специальным законода-
тельством. Причем специальному законодательству (положениям
Закона о размещении заказов) в этой части следует придать приори-
тетное значение по сравнению с нормами ГК РФ.
Существуют и такие виды торгов, которые не могут регулиро-
ваться нормами ГК РФ, речь идет об интернет-аукционах За рамка-
ми ГК РФ, а равно и других законодательных актов, сейчас остается
вся сфера электронной торговли как таковой. Возможно, доработка и
последующее принятие законопроектов, нацеленных на упорядоче-
ние электронной торговли и электронного документооборота, позво-
лит в будущем говорить о появлении нового урегулированного на
-285-
уровне закона вида торгов. Следует подчеркнуть, что положения
ст. 447-449 ГК РФ к этому новому виду торгов по-прежнему приме-
няться не будут в силу серьезной специфики электронной торговли.
Основные недочеты и «пробелы» правовой регламентации торгов,
а также предложения по их устранению или совершенствованию,
сводятся к следующему.
Понятие «торги» не охватывает все существующие на сегодняш-
ний день «конкурентные способы» заключения договора. Неверно по-
лагать, что «торги» - общее понятие, а конкурентные переговоры, за-
прос предложений и т.п. - разновидности или особые формы торгов.
Способы заключения договора в современной практике отличаются
значительным многообразием, а потому следует наряду с торгами вы-
делять иные подходы, методы выявления наилучшего контрагента.
Состязательность в различных ее проявлениях может быть присуща
не только торгам, но и другим механизмам заключения договора.
В частности, по этой причине требуется модернизация положений
ст. 139 Закона о банкротстве, легализовавшей такую процедуру, как
«торги посредством публичного предложения». Неприемлемым
представляется то обстоятельство, что термином «торги» охватыва-
ются иные способы заключения договора, имеющие самостоятельное
значение и свою собственную сферу применения Кроме того, законо-
дательное регулирование процедуры продажи посредством публич-
ного предложения должно быть унифицировано, ведь одна и та же
процедура в случае приватизации и в случае конкурсного производ-
ства проводится в настоящее время по разным правилам. На мой
взгляд, оптимальным является правовое регулирование продажи
имущества посредством публичного предложения, данное в Законе о
приватизации.
Серьезную конкуренцию торгам составляет сейчас запрос пред-
ложений (приглашение делать предложения, выбор наилучшей
оферты). Показательно, что многие крупные компании вовсе отказы-
ваются от использования механизма торгов, полностью сосредоточи-
ваясь на менее формализованной процедуре запроса предложений.
Вместе с тем, сфера использования торгов остается весьма об-
ширной, сложно назвать договор, который невозможно заключить
путем проведения торгов. Тем более, что прямых ограничений в этой
части наше законодательство не предусматривает. Торги неприем-
лемы, пожалуй, лишь тогда, когда состязательность возможных пре-
тендентов на заключение договора ограничена или отсутствует во-
все. Хорошим примером тому может быть договор на оказание услуг
по осуществлению авторского надзора за строительством зданий или
-286-
сооружений. Заказчик строительства обязан заключить такой дого-
вор именно с той проектной организацией, которая разработала про-
ектно-сметную документацию, он не свободен в выборе проектиров-
щика, а потому проведение торгов на заключение договора по
оказанию услуг авторского надзора лишено всякого смысла.
Вместе с тем, заключение договора на торгах не в полной мере со-
четается с другими институтами гражданского права, в частности, с
преимущественными правами на заключение договора. Однозначно-
го решения данной проблемы ни действующее законодательство, ни
сложившаяся судебная практика не знают В одних случаях наличие
преимущественного права исключает проведение торгов, в других
обладатель преимущественного права требует перевода на себя прав
и обязанностей по договору, заключенному в результате торгов Не-
ясно главное: должен ли обладатель преимущественного права при-
нимать участие в торгах, и если должен, то в каком качестве (полно-
ценного участника наравне со всеми остальными или стороннего
наблюдателя за процессом ценового соревнования)?
Правила проведения торгов можно было бы изменить, предусмо-
трев обязательное информирование претендентов на участие в тор-
гах о наличии преимущественных прав в отношении предмета торгов
и о том, что победа на торгах не гарантирует им заключение и после-
дующее надлежащее исполнение договора, поскольку права и обя-
занности по такому договору могут быть переведены на обладателя
преимущественного права. Но такой подход не будет способствовать
массовости участия в торгах заинтересованных лиц Вряд ли кто-то
захочет участвовать в торгах, заранее зная, что его усилия могут
оказаться совершенно напрасными. Таким образом, единственно
верное решение проблемы реализации преимущественных прав в
отношении предмета торгов на сегодняшний день не найдено.
Торги являются конкурентным способом заключения договоров,
поэтому они не могут оцениваться в отрыве от антимонопольного за-
конодательства. В первую очередь, речь идет о торгах, в ходе которых
не проявляется состязательность участников («неконкурентные»
торги). На мой взгляд, требуется более активное использование поня-
тийного аппарата, свойственного антимонопольным требованиям, так
как это позволит устранять с торгов аффилированных участников.
Понятие «публичные торги» в основном дублирует понятие «от-
крытые торги», в связи с чем его использование на законодательном
уровне представляется неоправданным. В частности, действующее
законодательство не содержит конкретных норм, устанавливающих
порядок проведения публичных торгов по реализации имущества
-287-
ликвидируемой организации. Отсылка к использованию правил про-
ведения торгов в порядке исполнения судебных решений ровным
счетом ничего не дает, поскольку такого специального порядка нет. А
даже если бы он и был установлен, положения Закона об исполни-
тельном производстве не могли бы применяться к торгам, проводи-
мым в отсутствие исполнительного документа о наложении взыска-
ния на имущество должника. Поэтому применительно к продаже
имущества ликвидируемого юридического лица, а равно и в дру-
гих случаях, следует отказаться от использования категории
«публичные торги». Ведь «публичность» торгов, как правило, сво-
дится к их открытости для участия всех желающих. Правила про-
ведения торгов, пусть и обозначенных как «публичные», не долж-
ны иметь привязку к порядку проведения торгов в целях исполнения
судебных решений, они вполне могут регулироваться положениями
ст. 447-449 ГК РФ.
Необходимо сократить практику проведения повторных торгов, в
том числе ограничив их возможное количество. Представляется, что
торги целесообразно проводить лишь дважды Если повторные торги
не достигают своего результата, значит, такой способ заключения
договора следует признать в конкретной ситуации попросту неэф-
фективным. Организатор торгов должен быть наделен правом ис-
пользования всевозможных вариантов по предотвращению торгов
повторных. Это могут быть переторжка, использование альтерна-
тивных критериев определения победителя торгов и пр.
Вместе с тем, двукратное проведение торгов целесообразно
рассматривать не только как предельное, но и как минимально не-
обходимое количество торгов. Показательным примером в этой
связи являются приватизационные торги, которые могут прово-
диться только однократно, хотя на практике нередки случая игно-
рирования этого требования закона Признание приватизационно-
го аукциона несостоявшимся ведет к использованию иной
процедуры - продаже посредством публичного предложения. Так
вот нередки случаи, когда на аукцион не подается ни одной заяв-
ки, а в ходе процедуры продажи имущества путем публичного
предложения к продавцу выстраивается очередь из претендентов.
Соперничество между двумя и более потенциальными покупате-
лями государственного (муниципального) имущества делает не-
возможным объективное определение той заявки, которая должна
быть зарегистрирована, так как порядок проведения продажи по-
средством публичного предложения в такой ситуации законода-
тельством не определен.
-288-
Поэтому упростить порядок приватизации государственного или
муниципального имущества целесообразно не после первого неудач-
ного аукциона, а лишь после повторной попытки продать публичное
имущество.
Законодательного решения требует и проблема подачи участ-
никами торгов одинаковых ценовых предложений, характерная
для торгов, проводимых с запечатанными конвертами (закрытая
форма подачи предложений о цене). Действующее законодатель-
ство решает этот вопрос однозначно- победителем признается уча-
стник торгов, заявка которого поступила ранее других. Выходит,
что победа в торгах зависит от фактора, не имеющего ничего обще-
го с ценовым соревнованием, с определением лучших условий бу-
дущего договора. Прием заявок на участие в торгах, как известно,
осуществляется в течение определенного периода, в связи с чем
представляется очевидным, что тот, кто подал заявку в первый
день срока, и тот, кто подал заявку непосредственно накануне
вскрытия запечатанных конвертов, должны находиться в равном
положении.
В законодательстве должен быть воспринят подход, ранее приме-
нявшийся при проведении лесных аукционов: переход к устному
аукционному соревнованию в том случае, если вьивлены одинако-
вые ценовые предложения Только такой подход, по моему убежде-
нию, отвечает сущностному предназначению торгов - соревнованию,
которое должно продолжаться до полного и безоговорочного выявле-
ния победителя.
Конкурсы в том виде, как они регламентированы нашим законо-
дательством сейчас, практически идентичны аукционам. Преоблада-
ющей формой торгов во всех сферах хозяйственной деятельности
становится аукцион, на котором единственным критерием определе-
ния победителя торгов выступает цена Тем не менее, подобный аук-
цион нетрудно поставить в определенные рамки. На мой взгляд, ну-
жен избирательный подход к участникам аукциона, иными словами,
установление специальных требований, соблюдение которых или со-
ответствие которым позволит претендентам на участие в аукционе
перейти в статус участников и далее соревноваться друг с другом по
цене. Представляется, что именно аукционы с ограниченным кругом
участников станут той «золотой серединой», которую ищет наше за-
конодательство, сравнивая преимущества и недостатки двух форм
торгов- аукциона и конкурса. Вместе с тем, существующее дихотоми-
ческое деление торгов на аукционы и конкурсы, на мой взгляд, мо-
жет быть сохранено.
-289-
Следует отказаться от использования термина «специализиро-
ванная организация» по той простой причине, что ее специализация
не обусловлена особыми законодательными требованиями к такому
виду деятельности, как организация и проведение торгов.
Серьезная проблема видится в том, что действующее законода-
тельство не предусматривает в качестве общего правила обязатель-
ное вложение в документацию о торгах проекта будущего договора.
Нередко выходит так, что протокол о результатах торгов подписыва-
ется победителем торгов без замечаний, а в отношении договора у не-
го появляются возражения, изложенные, допустим, в форме прото-
кола разногласий Торги закончились, их результаты оформлены
надлежащим образом, и последующий протокол разногласий квали-
фицируется лишь как документальное подтверждение уклонения
победителя торгов от заключения и исполнения договора.
Решить эту проблему способна конструкция «двойственного дого-
вора присоединения»: в документацию о торгах вкладывается про-
ект будущего договора, победитель торгов присоединяется к нему, но
вместе с тем и заказчик торгов присоединяется к договору, но уже в
той части, которая предложена в заявке победителя торгов. Проще
говоря, во все законодательные нормы о торгах, включая положения
ГК РФ, должны быть имплементированы существующие в настоя-
щее время правила заключения государственных и муниципальных
контрактов.
Задаток для участия в торгах в буквальном смысле задатком не
является ни по своей юридической сущности, ни по функционально-
му предназначению. Однако четкую грань между классическим и
альтернативным задатком на торгах провести вряд ли возможно, хо-
тя бы потому, что возможность появления «специфических видов за-
датка» не предусмотрена нашим законодательством
Поэтому претенденты на участие в торгах (а не участники торгов)
должны делать некие обеспечительные взносы, причем исключи-
тельно в случаях, когда такое требование установлено в извещении о
предстоящих торгах. Форма данного обеспечительного взноса долж-
на определяться самим организатором торгов (денежные средства,
вексель, банковская гарантия). Целесообразно в принципе изменить
норму п. 4 ст. 448 ГК РФ, указав, что задаток вносится не участника-
ми, а претендентами на участие в торгах.
Механизм задатка на ипотечных торгах следует сделать общим
для всех торгов путем включения соответствующей нормы в ГК РФ,
поскольку цель торгов - не собственно их проведение и даже не за-
ключение договора по результатам торгов. Истинная, пусть и не-
-290-
сколько отдаленная, цель заключается в надлежащем исполнении
этого договора А потому задаток должен трансформироваться в спо-
соб обеспечения обязательств по договору, заключенному на торгах.
Требуется унификация порядка оформления результатов торгов
как в плане документального сопровождения, так и по срокам совер-
шения соответствующих действий. В частности, неактуальным
представляется требование о подписании протокола о результатах
торгов непосредственно победителем и именно в день проведения
торгов Подобная процедура возможна исключительно на торгах,
проводимых в форме устного аукциона. По большому счету, подписа-
ние протокола победителем торгов лишено всякого смысла. Кроме
того, необходимо исключить из ГК РФ правило о том, что протокол о
результатах торгов может быть тождественен договору, ради заклю-
чения которого проводились торги. Знак равенства между протоко-
лом и договором (сделкой) поставить нельзя, протокол показывает
завершение процедуры торгов, фиксирует эксклюзивное право по-
бедителя торгов стать контрагентом заказчика.
Наконец, принципиальным недостатком существующих норм ГК
РФ является то обстоятельство, что согласно буквальному содержа-
нию ст. 447-449 ГК РФ торги направлены на продажу принадлежа-
щего заказчику торгов имущества или передачи права на его имуще-
ство (например, права аренды). Однако представляется, что
перемещение этих статей в гл. 30 ГК РФ, посвященную договору
купли-продажи, неоправданно. Целесообразно изменить сами нормы
о заключении договора на торгах таким образом, чтобы они регла-
ментировали как «торги продавца», так и «торги покупателя». Еще
раз отмечу, что проблема применения норм ГК РФ о «торгах продав-
ца» к «торгам покупателя» стоит в правоприменительной практике
очень остро, в первую очередь, в связи с конкуренцией норм ГК РФ и
Закона о размещении заказов.
По моему убеждению, нет необходимости подвергать правовой
регламентации термин «тендер». Однако исключить его применение
на практике будет вряд ли возможно, поскольку слово «тендер», как,
например, и слово «контракт», давно получило общеупотребитель-
ное значение. Понятие «тендер» очень многоплановое, оно не сводит-
ся лишь к торгам Что касается тех единичных случаев, когда в нор-
мативных правовых актах термин «тендер» все же фигурирует, то
законодательство в этой части следует «почистить», убрав из него
понятие, не имеющее легальной дефиниции
-291-
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации.
НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации.
ЗК РФ - Земельный кодекс Российской Федерации.
ЛК РФ - Лесной кодекс Российской федерации.
Закон о банкротстве - Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
Закон о защите конкуренции - Федеральный закон от 26 июля 2006 г.
Ns 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. №31(4.1). Ст. 3434.
Закон о концессионных соглашениях - Федеральный закон от 21 июля
2005 г. Ns 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» //СЗРФ. 2005. №30 (Ч. II).
Ст. 3126.
Закон о кредитных историях - Федеральный закон от 30 декабря 2004 г.
№ 218-ФЗ «О кредитных историях» // СЗ РФ. 2005. № 1 (Ч. 1). Ст. 44.
Закон о недрах - Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» //
СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.
Закон о приватизации — Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ
«О приватизации государственного и муниципального имущества» // РГ. 2002.
№16.
Закон о размещении заказов - Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ
«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание ус-
луг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2005. № 30 (Ч. I).
Ст. 3105.
Закон об ипотеке - Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипо-
теке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.
Закон об исполнительном производстве - Федеральный закон от 2 октяб-
ря 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. 2007. № 41.
Ст. 4849.
Порядок проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй -
Порядок проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй, утв.
приказом федеральной службы по финансовым рынкам от 22 декабря 2005 г.
№ 05-87/пз-н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполни-
тельной власти. 2006. № 10.
Порядок проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных
историй — Порядок проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных
историй, утв. приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 дека-
бря 2005 г. № 05-88/пз-н // Бюллетень нормативных актов федеральных орга-
нов исполнительной власти. 2006. № 10.
-3-
Правила организации и проведения земельных торгов - Правила органи-
зации и проведения торгов по продаже находящихся в государственной или муни-
ципальной собственности земельных участков или права на заключение догово-
ров аренды таких земельных участков, утв. постановлением Правительства РФ
от 11 ноября 2002 г. № 808 // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4587.
Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения
договоров в отношении государственного или муниципального имущества -
Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров
аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного уп-
равления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав вла-
дения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального
имущества, утв. приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67 // РГ. 2010.
№37.
ОГЛАВЛЕНИЕ
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ ....................................................3
ВВЕДЕНИЕ ...............................................................5
Глава 1 ЭКОНОМИКО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ТОРГОВ
§1 . Исторический очерк развития торгов в России .....................9
§2 . Общее понятие о торгах .........................................19
§3 . Классификация и виды торгов ....................................44
3.1. Торги продавца и торги покупателя, отраслевые торги .......44
3.2. Предварительная квалификация и двухэтапные процедуры.47
3.3. Первичные и повторные торги ...............................50
3.4. Открытые (публичные) и закрытые торги......................63
3.5. Торги с разбивкой на лоты .................................85
§4 . Формы торгов .............................................
4.1. Аукцион и его виды ..................................
4.2. Конкурсные торги ..........................................92
4.3. Проблемы надлежащего разграничения аукционов и конкурсов ... .96
4.4. Юридическая сущность тендера .....................104
§5 . «Неконкурентные торги» (отсутствие состязательности) ..107
§6 . Отграничение торгов от других способов заключения договора ....120
Глава 2 ИНСТИТУЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ТОРГОВ
§1 . Организатор торгов.............................................142
§2 . Информационное объявление (извещение) о торгах ................160
2.1. Юридическая сущность извещения о предстоящих торгах..160
2.2. Форма извещения о предстоящих торгах .....................175
2.3. Содержание извещения оторгах .............................187
§3 . Задаток и иные платежи,
вносимые для участия в торгах.................................204
3.1. Общие положения о задатке на торгах ......................204
3.2. Правовая природа задатка, вносимого для участия в торгах .212
3.3. Альтернативные формы задатка на торгах ...................224
§4 . Проблемы правовой квалификации совместных
конкурсных предложений участников торгов ......................237
§5 . Оформление результатов торгов ............................246
§6 . Проблемы оспаривания результатов торгов .......................258
ЗАКЛЮЧЕНИЕ:
ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ТОРГАХ.................... 285
ёё
-292-
CONTENTS
ABRIDGEMENTS ...........................................3
INTRODUCTION............................................5
Chapter 1. ECONOMIC AND LEGAL DESCRIPTION OF TENDERS
§1 . Hysterical essay of bidding development in Russia....................9
§2 . General notion of tenders ..........................................19
§3 . Classification and types of tenders.................................44
3.1. Seller's tenders and buyer's tenders, sectoral tenders .......44
3.2. Preliminary qualification and double-sten orocedures..........47
3.3. Primary and repeat tenders....................................50
3.4. Open (public) and closed tenders .............................63
3.5. Tenders' lots ................................................85
§4 . Tenders' forms .....................................................90
4.1. Auction and its types ........................................90
4.2. Competitive bidding...........................................92
4.3. The problems of proper differentiation or auctions ana competitions .. .96
4.4. Legal substance of tender....................................104
§5 . «Non-competitive tenders» (in the absence of competitiveness)....107
§6 . Distinction between tenders
and other competitive procedures of contract' conclusion...................120
Chapter 2. INSTITUTIONAL AND LEGAL FEATURES OF TENDERS
§1 . Bidding organizer ...............................................142
§2 . Invitation for bids (notification) ..............................160
2.1. Legal substance of invitation forbids .......................160
2.2. Form of invitation for bids..................................175
2.3. Invitation's content ........................................187
§3 . Deposit and other charges for bidder...............................204
3.1. General provisions of f bidding deposit .....................204
3.2. Legal nature of a bidding deposit ...........................212
3.3. Alternative forms of a bidding deposit ......................224
§4 . The problems of legal qualification for joint bidding proposals ...237
§5 . Execution of bidding results ......................................246
§6 . The problems of contestation of bidding results ...................258
CONCLUDING PART:
WAYS FOR IMPROVEMENT OF BIDDING LEGISLATION ...............................285
-293-
Беляева О А
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ АУКЦИОНОВ И КОНКУРСОВ
ИД -Юриспруденция»
115419, Москва, ул Орджоникидзе, 11
wwwjiirisizdat.rij, e-mail. y-book@mail ru
Тел (495)979-7028,926-7525
Формат 60x90/16 Гарнитура JournalC
Тираж 500 экз Печ л 18,5