В.Г. Ярославцев
НРАВСТВЕННОЕ ПРАВОСУДИЕ И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО
Москва ЮСТИЦИНФОРМ 2007
УДК 340.12
ББК 67.0
Я76
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Ярославцев Владимир Григорьевич
Судья Конституционного Суда РФ (включен е состав первой палаты Конституционного Суда РФ 14февраля 1995 г.), кандидат юридических наук. Член квалификационной коллегии судей Санкт-Петербурга. Председатель комиссии по международным связям КС РФ. Член Президиума Совета судей РФ. Заслуженный юрист РФ.
В 1977—1978 гг. работал консультантом Отдела Юстиции Исполкома Ленинградского Совета народных депутатов. С 1978 по 1985 гг. занимал должность народного судьи Красносельского районного народного суда г. Ленинграда.
С марта 1985 г. но октябрь 1994 г. — судья Ленинградского (затем — Санкт-Петербургского) городского суда, председательствующий судебного состава по уголоаным делам Санкт-Петербургского городского суда пр рассмотрению дел по первой инстанции.
В.Г. Ярославцев стал единственным из 12 кандидатов, выдвинутых III Всероссийским съездом судей 25 марта 1994 г., чью кандидатуру Президент РФ представил 6 октября 1994 г. в Совет федерации для назначения на должность судьи КС РФ. 24 октября 1994 г. назначен судьей Конституционного Суда РФ.
Автор статьи «Джироламо Савонарола и Никколо Макиавелли (несостоявшийся диалог)*» // Сборник «Максима Макиавелли. Уроки для России XXI века». М., 2001.
Ярославцев В.Г.
Я76 Нравственное правосудие и судейское правотворчество. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. — 304 с.
ISBN 5-7205-0790-6
Данная работа посвящена центральной фигуре правосудия — судье, в котором персонифицируется самостоятельная и независимая судебная власть.
Автор, опираясь на свой многолетний опыт судьи, полагает, что судья не является простым правоприменителем, «говорящим законом», а представляет собой творческую личность, которая в процессе отправления правосудия «творит право» при рассмотрении конкретного дела, то есть осуществляет правотворчество. Во все времена и в любых странах, в разных системах права настоящий судья был, есть и всегда будет высоким профессионалом и носителем непреходящих нравственных ценностей.
Книга предназначена как для специалистов, так и для широкого круга читателей, интересующихся проблемами права и правосудия.
УДК 323.285(094.072)
ББК66.4(0):67.408
ISBN 5-7205-0790-6
© ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2007
ВВЕДЕНИЕ
Без идеалов, т.е. без определенных хоть сколько-нибудь желаний лучшего, никогда не может получиться никакой хорошей действительности.
Ф.М. Достоевский
«Судебная власть», «судебная система», «суд» — понятия, всем хорошо известные. Проблемам становления сильной и независимой судебной власти посвящено большое количество исследований. Но, к сожалению, до сих пор в тени остается центральная фигура правосудия, в которой судебная власть персонифицируется, — судья, человек, живущий реальной жизнью, и одновременно профессионал, ежедневно посредством рассмотрения конкретных дел решающий судьбы других людей.
Власть, предоставленная судье, огромна. Поэтому гражданам совсем не безразлично, как она будет употребляться — во благо или во вред, какова роль носителя этой власти и кто же он сам, наконец, — бесстрастный применитель законов или творческая личность, для которой правоприменение и есть правотворчество. На наш взгляд, как общество, так и государство в полной мере заинтересованы в судье как творческой личности, и именно такой тип судьи востребован в настоящее время. В связи с этим нельзя не согласиться с утверждением о том, что «традиционный для нашей правовой системы принцип ... подчинения суда (судьи) только закону (а значит, видимо, и законодательной власти в конечном счете) не выдерживает критики, если исходить из того, что суд (судья) не только применяет право, но и участвует в правотворческом процессе»1.
Традиционный подход к проблеме предельно прост: правотворчество есть прерогатива законодателя, правоприменители же обречены на точное и неуклонное исполнение закона. Казалось бы, в привычной схеме нет изъянов, ведь соблюдение норм права, закона — это основа правопорядка в государстве, выход за пределы предписаний закона чреват произволом правоприменительных органов. Думается, однако, что вопрос значительно сложнее и его решение не укладывается в узкие рамки представлений о правотворчестве как пре-
’ Бойков А.Д. Третья власть в России. М. 1997. С, 93.
3
Введение
зумпции суверенности законодательной власти на издание законов, определенности правовой нормы, ее текстуальной ясности.
Столь жесткая детерминированность с неизбежностью предполагает абсолютный диктат предписаний закона в отношении правоприменителей, включая «особого» правоприменителя — судью, который, стало быть, только подыскивает, определяет соответствующий закон, а затем использует его при разрешении дела, т.е. проводит заурядную «юридико-технологическую» операцию. Но при такой постановке вопроса, когда, как «блестяще» сформулировал Монтескье, судья выполняет только то, что предписывает закон, и ничего более, не остается места правосудию, если под правосудием понимать профессиональную деятельность судьи, который, для того чтобы прийти к законному и справедливому, с его точки зрения, решению по делу, не только толкует закон, но и вводит в это решение свои личностные нравственно-правовые принципы. Повторим вслед за Лютером: «Юрист, если он только юрист, жалкая вещь»1.
«Применение закона судом (судьей)» и «правосудие» — понятия не тождественные, каждое имеет свое содержание и не противостоит другому. Именно при применении закона судья «творит право», т.е. осуществляет правосудие. Тогда, по справедливому замечанию Гегеля, «применение (закона) является уже не спекулятивным мышлением, а рассудочным подведением частного под общее»1 2. Развивая эту мысль, Гегель приходит к выводу, что «существование коллизий при применении законов, в разрешении которых рассудок судьи находит себе подобающее место, представляет собою совершенно необходимое явление, так как в противном случае применение законов превратилось бы в нечто машинообразное. Если некоторые юристы напали на мысль покончить с коллизиями посредством предоставления решения многих вопросов благоусмотрению судей, то нужно сказать, что такой выход куда хуже затруднения, которое он должен устранить, так как коллизия также принадлежит области мысли, мыслящего самосознания и его диалектики, между тем как голое решение было бы произволом»3. Итак, перед нами вечная
1 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград. 1917. С. 48.
2 Гегель. Сочинения. Т .7. М.-Л., 1934. С. 26.
3 Гегель. Указ. соч. С. 232.
4
Введение
проблема соотношения права и закона, хотя «истина о праве, нравственности государства столь же стара, сколь и открыто дана в публичных законах, публичной морали, и она всем известна»1.
Любая власть в государстве устанавливает правопорядок, и в нем решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право. Однако не во всем правопорядок напрямую связан с законотворчеством. Вспомним поучения Иоанна Златоуста: «Бог, в начале созидания человека, даровал ему естественный закон. Что такое естественный закон? Бог впечатлел в нас совесть, и познание добра и зла сделал врожденным ... мы знаем это от начала (от природы)»1 2. Отсюда вывод: существуют законы естественные и юридические. Последние суть законы, имеющие своим источником людей3, и именно они являются наличным бытием права, которое как общее понятие в равной мере включает естественное право и позитивное право, обогащающие и дополняющие друг друга.
Как в позитивном, так и в естественно-правовом смысле право, будучи необходимым атрибутом гражданского общества, представляет собой живой, развивающийся организм. При исследовании этой парной категории необходимо, по нашему убеждению, исходить из онтологии права, где оно является сущим, закон должным, в эпицентре же «погруженный в бытие и познающий субъект» судья. (Американский ученый О.У. Холмс-младший наставлял студентов: «Ваше дело как юристов видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей вселенной»4.) Соответственно, нельзя согласиться с оппонентами концепции судейского правотворчества, в основе рассуждений которых, в частности, лежит основная методологическая ошибка — жесткое противопоставление позитивного права естественному, что и приводит их, с нашей точки зрения, к ошибочным выводам. Г.Ф. Шершеневич, например, пишет: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для
1 Гегель. Указ. соч. С. 7.
2 Иже в святых отца нашего Иоанна архиепископа Константина Златоус-того избранные творения. Собрания поучений в 2 кн.. Сергиев-Посад. Кн. 2. С. 308, 309.
3 См.: Гегель. Указ. соч. С. 18.
4 Цит. по: Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования. М. 1994. С. 17.
5
Введение
всех: оно резко противополагается положительному праву»1. Кроме того, очевидна и формально-логическая ошибка — отождествление позитивного права с правом. Как иронично заметил по этому поводу Л. И. Петражицкий, «от прибавления слова «позитивное» к праву позитивное право не становится правом»* 2.
На наш взгляд, решение проблемы лежит не в противопоставлении, а в поиске баланса и согласия (законодатель и судья, не подменяя друг друга, действуют сообща в целях укрепления государственности и гражданского общества). Конечно, тезис о судейском правотворчестве не укладывается в прокрустово ложе позитивистской теории права с ее культом закона, господствовавшим в доктрине XIX в, и являвшимся, по выражению R Давида, «традицией, от которой не могли отказаться»3. Однако, отдавая должное принципу законности, мы вместе с тем полагаем, что без судейского правотворчества, без судьи-творца этот принцип лишен реального содержания, «безжизнен».
Возвращаясь к реальности, сошлемся на Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, авторы которой справедливо указывают на то, что кадры правоохранительных органов (в том числе судов) «чужды творчеству из-за отсутствия внутренней свободы. Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оставаться личностью»4. В связи с этим весьма актуальным представляется исследование проблемы судейского правотворчества именно через онтологизм личности судьи как познающего субъекта, применяющего закон не механически, а по правде и совести, не только устанавливающего, но и «очеловечивающего» истину5.
’ См. подробнее: Шершеневич ТФ. Общая теория права. Вып. 1. С. 33; Вып 4. С. 709—757.
2 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. I. С. 182.
3 Давид R, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1996. С. 90.
4 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 12.
5 См.: Указ. соч. С. 44.
6
Введение
«Познайте Истину, и Истина сделает вас свободными. Это сказано в Евангелии. Но это сказано не об истине, которая насильственно навязывается, а об истине, которая свободно познается и принимается, об истине духовной освобожденности, которая исходит не от необходимости»1. Приведенное рассуждение Н. Бердяева применительно к рассматриваемой теме означает, что искание истины предопределяется внутренней свободой судьи, когда справедливость, правда, совесть из абстрактных понятий превращаются в его нравственные ориентиры при отправлении правосудия, становятся его благой силой и убеждением в правоте своего дела и само правосудие в связи с этим становится нравственным. В работе «Я и мир объектов» (1934 г.) Н. Бердяев писал, что «противоположение познания бытию означает выключение познания из бытия. Должно сохранить изначальную погруженность познающего субъекта в бытие, психологическое приобщение к тайне существования человека и мира»2. Подобные качества судьи, его профессиональный нравственный императив, универсальны и не обусловлены правовой системой, в рамках которой судья осуществляет профессиональную деятельность.
В личности судьи персонифицируется власть, которой его наделили Бог, монарх, конституция или закон. В этом заключается и сила судьи, который, действуя в пределах властных полномочий, творит право. Люди, «попадающие» в его юрисдикцию, рассматриваются им не как представители классов, народов, рас и т.д., а как субъекты права (правопорядка) в определенных жизненных ситуациях, охватить и регламентировать которые ни одним законом как общим правилом поведения невозможно, как невозможно предвидеть и просчитать последствия действия любого, даже самого проработанного и хорошо подготовленного, закона. Это под силу только всей правовой системе и на определенный период. Судья же, ежедневно наблюдающий жизнь во всех ее многочисленных проявлениях и вынужденный «подбирать» к ним соответствующую норму, не может не реагировать на реалии бытия.
Несомненно, любой закон должен обладать качеством определенности. Однако в норме (законе) всегда содержится некий «до
’ Бердяев Н.И. Истина и откровение. СПб., 1996. С. 274.
г Цит. по: Русская философия. М., 1997. С. 350.
7
Введение
пуск» для принятия решения, поскольку, с одной стороны, сам закон есть результат соглашения1, компромисс между различными требованиями, выработанный различными партиями, выражающими требования тех классов, представителями которых они являются1 2, с другой — в законе могут изначально присутствовать противоречивые нормы или использоваться двусмысленные понятия, в совокупности ведущие к неопределенности закона в целом и затрудняющие его применение.
Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками мысли и пороками редакции3. Для устранения дефектов закона либо законодатель сам предоставляет возможность судье наполнить содержанием соответствующие понятия (например, «тяжкие последствия», «обычаи делового оборота», «явные условия»), или устранить противоречия посредством использования аналогии закона, а также аналогии права (например, «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований достоверности, разумности и справедливости»), или прибегнуть к тол кованию (например, толкование договора прямо возлагается на суд), либо судья, используя те же общие правила юридической герменевтики, самостоятельно выявляет сущность и смысл «неопределенной» нормы. Но в любом случае только сам судья определяет с учетом всех обстоятельств дела возможные и необходимые пределы интерпретации нормы, позволяющие, оставаясь в рамках закона, устанавливать новые права и обязанности субъектов права, находящихся в его юрисдикции.
В свое время видный итальянский ученый Аскарелли писал: «Толкование — это больше чем научная деятельность, это — проявление мудрости. Наша задача в том, чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке»4. Судья субъективно определяет пределы интерпретации «допуска» и самого закона в целом. И тысячу раз был прав Гегель, усмотрев «человеческую» особенность судейского при
1 См.: Демокрит в его фрагментах и свидетельствах древности. М., 1935. С. 156.
2 См.: Кистяковский Б.А. В защиту права. В сб.: Вехи. М., 1990. С. 135, 136.
3 См.: Покровский И.А. Указ соч. С. 65, 66.
4 Цит. по: Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 90.
8
Введение
менения закона: «Как раз в этом, в законе то чувство, которое оставило за собой право на произвол, та совесть, которая перемещает правду в область субъективного убеждения, справедливо видит нечто, наиболее враждебное им»1. (Не вдаваясь здесь в дискуссию по поводу «судейского произвола», отметим только, что у Гегеля этот «произвол» вносит не что иное, как совесть, которая является одним из основных элементов субъективного убеждения судьи в правоте своего решения и которая «выражает абсолютное право субъективного самосознания именно внутри себя и из себя самого ведать, что есть право и долг»1 2.)
Таким образом, с одной стороны, закон должен служить для судьи неким объективным критерием, с другой— закон субъективен, поскольку принимается людьми и отражает характер соотношения сил в обществе и особенности определенной эпохи. Именно эти свойства закона, фокусируясь в личности судьи, объективно предопределяют его «двойственную природу» при отправлении правосудия. В своей деятельности судья, по выражению Л. И. Петражиикого, являет собой неразрывное единство «объективного» и «субъективного» начал, так как в области императивного-атрибутивного долженствования (применение закона) он — объект правовой обязанности и соответственно в области императивного долженствования объект нравственной обязанности3. Последнее особенно важно, ибо судья, олицетворяя власть в личном качестве, «нравственно обязан», и тем самым сама власть становится нравственно обязанной перед своими гражданами, безнравственная же власть лишается той благой силы, которая необходима для управления государством.
«Обычно полагают, писал Гегель, что субъективное и объективное неподвижно противостоят друг другу. Но это неверно, так как они, скорее, переходят друг в друга, ибо не представляют собой абстрактных определений, как, например, положительное и отрицательное, а имеют уже более конкретный смысл»4. Власть и нормы в определенных границах, а также правосубъект (человек) предстают объектом правотворчества судьи, субъект же судейского правотвор
1 Гегель. Указ. соч. С. 11.
2 Гегель. Указ. соч. С. 156.
3 См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. II. С. 426.
4 Гегель. Указ. соч. С. 52.
9
Введение
чества есть сам судья. Предмет его деятельности — отправление правосудия. Содержанием правотворчества будет установление судьей новых прав и обязанностей для находящегося в его юрисдикции субъекта права (человека): будучи прежде всего хранителем действующего права, судья, применяя право, продолжает быть и созидателем нового права1.
Правотворчество начинается с момента отождествления судьей соответствующего жизненного обстоятельства, чему способствует «погруженность в бытие», с юридическим фактом в гипотезе правовой нормы. Так через правотворчество примененяется закон, что объективируется в акте суда (судьи), и происходит «очеловечивание» закона, поскольку его применение — не самоцель, а поиск истины и справедливости. Материальной основой правотворчества является правосудие, которое, в свою очередь, рождается при применении судами закона. Творя право, суд (судья) остается в рамках нормы закона как в материальном, так и в процессуальном смысле.
Следовательно, правотворчество (в субъективном смысле) — это деятельность судьи, направленная на создание качественно нойых норм права, но не норм закона, т.е., творя право, судья остается в рамках предписаний закона. Само судебное решение по делу представляет собой «новое» право, выраженное не в норме, а в установлении прав и обязанностей для человека, и наделяет его правами и обязанностями не закон, а судья. (По замечанию Л.И. Петражицко-го, это «особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда как на авторитетно-нормативный факт»1 2.)
Судья как носитель власти, субъект власти, реализуя эту власть в определенном деле, приводит в соответствие с правом (вечным, идеальным, справедливым, разумным представлением) «разумный неразумный» закон, т.е. «очеловечивает» его, и в этом состоит материальное содержание правосудия. Положение о «разумном неразумном» законе не является юридической абстракцией, а отражает реальное положение дел в сфере законотворчества. «Законодатель может издать закон для какой-то разумной цели, а результат закона в дейст
1 См.: Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 149.
2 Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. I. С. 183.
10
Введение
вительности может быть как раз обратный, вредный; или, наоборот, закон создан под влиянием каких-либо неразумных злых мотивов и целей, а в практическом результате может получиться полезное действие*1. Судья при отправлении правосудия вправе и обязан ограничить применение законов «неразумных» и расширить использование «разумных». В противном случае общество может ожидать «альтернатива» Г.Ф. Шершеневича: «Несколько резких результатов применения негодного закона, и последний принужден был бы уступить место новому. Правда, при этом приходится принести в жертву интересы нескольких лиц, которые пострадают при точном применении несправедливого и нецелесообразного закона»1 2.
Однако можно ли таким «оригинальным» образом, жертвуя интересами нескольких лиц, разрешить противоречие между торжеством закона во что бы то ни стало и правотворчеством судьи, который при отправлении правосудия примет все меры, чтобы не пострадали интересы даже одной личности? Ведь правосудие в материальном смысле есть осуществление законности и справедливости, милости правосудия. Многие авторы полагают, что «справедливость» — абстрактная категория морали (нравственности). Вместе с тем имеется и другая точка зрения, в частности Л.И. Петражицкого, по мнению которого, «исходя из теории интуитивного права как теории императивно-атрибутивных (правовых) переживаний, справедливость является правовой категорией». Отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственности, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву представлялось ему неправильным и подлежащим исправлению путем классификационного перемещения справедливости из класса нравственности в класс права. Он утверждал, что, применяя деление права на два вида (позитивное и интуитивное) и изучая переживания справедливости с этой точки зрения, мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, поскольку решаем дело по «совести» согласно нашим самостоятельным, не зависимым от внешних авторитетов, убеждениям. Сообразно с этим сами законы подвергаются критике с точки зрения справедливости как некоего высшего масштаба и Крите -
1 Там же. С. 304.
2 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 4. М., 1912. С. 713.
11
Введение
рия1. Именно так и только так должен поступать судья, воспитанный в духе acquitas, при решении дел, осуществляя то, что в силу его убеждения in concrete является справедливым. В связи с этим, несмотря на то что одним решение судьи покажется справедливым, а другим несправедливым, при всех обстоятельствах справедливость имманентно присуща законному судейскому решению и является необходимым и существенным его элементом. И в этом качестве «справедливость» конкретна, т.е. из абстракции морали (нравственности) превращается в правовую категорию.
Итак, там, где закон «одушевляется» человеком-судьей, появляется право. Право есть в широком смысле душа закона, часть его «бессмертия» от преторского права Рима до наших дней, и каждая эпоха наполняет закон одушевленностью права посредством судебной практики, которую следует признать источником права, самостоятельным, равноправным, но не равносильным (понятие Г.Ф. Шер-шеневича) закону, поскольку ему принадлежит доминирующая роль. И все-таки как не вспомнить слова И.А. Покровского: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний — значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель — достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья вне меньшей степени, чем законодатель, — сын своего народа и своего времени и в не меньшей степени носитель того же народного правосознания»1 2.
В данной работе затрагивается (только затрагивается) одна из сложнейших проблем религии, философии права и общей теории
1 См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. II. С. 507, 508.
2 Покровский И.А. Указ соч. С. 70, 71.
12
Введение
права — взаимоотношение права, закона и судейского правотворчества. Автор попытается отстоять и защитить право на существование судейского правотворчества как необходимого и неизбежного элемента право(законо)применения, поскольку убежден в том, что судья никогда не был и не может быть лишь бездушным «при-менителем» закона. В противном случае неминуем гнев Немезиды, мстящей человеческому духу за временное успокоение на добытых формулах и усвоенных результатах1.
1 См.: Новгородцев Л.И. Сочинения. М., 1995. С. 148.
13
НАЧАЛО
Истоки права в совести и нравственном долге
С древнейших времен, задолго до того, как у разных народов оформились государство и право, в жизни людей постоянно возникали спорные и конфликтные ситуации, требовавшие третейского разрешения. В ту пору, когда не существовало ни формального суда, ни облеченного специальными полномочиями судьи, функцию «разрешающего» органа исполняли общее собрание племени, вождь, старейшины, мудрецы или любой третий человек — сосед, первый встречный, способный «рассудить»’. Так, в древнеиндийской «Панчатантре» в положении «О водоемах, о прудах, домах, колодцах и садах» было записано: «Пускай сосед решает спор, — так Ману поучает нас»1 2 (Ману—легендарный мудрец, которому приписывается известный сборник законов).
Думается, однако, что человек, которому было предоставлено право «рассудить», разрешал спор не просто по своему собственному внутреннему убеждению, но опирался на знакомые ему, признанные на данном этапе исторического развития и «разрешенные» обществом правила поведения обычаи. Первоосновой для них служили законы «божьи» (заповеди, заветы и проч.), которые незримо пронизывали «человечьи» законы, привнося в них дух естественного нравственного закона. Святитель Иоанн Златоуст учил, что «человеческая природа имеет у себя достаточный закон в совести. Нас не учат тому, что блуд есть нечистота, а воздержание — дело чистое. Моисей, дав закон: не убиеши, не прибавил: убийство есть зло, а только запретил грех, совесть прежде его сказала, что убийство — злодеяние. Откуда языческие законодатели взяли свои законы о браках, о договорах, об убийстве? Поздние научились от предков? Но откуда взяли их предки? Откуда как не из совести, в которой Бог насадил семена благие, ведение добра и уважение к добру»3.
В древнееврейском языке не было слова, которое терминологически точно соответствовало бы понятию «совесть». Однако реальность совести как общечеловеческого нравственного опыта и как
1 См.: Книга о судах и судьях. М., 1975. С. 5.
г Панчатантра. М., 1958. С. 208.
3 Архиепископ Филарет (Гумилевский). Историческое учение об отцах Церкви. М., 1996. С. 235.
14
Истоки права в совести и нравственном долге
опыта народа, призванного к общению с Богом, несомненно, сознавалась. Это понятие передавалось термином «сердце», означавшим внутреннего человека, сотворенного Богом и известного только Ему. Для богоизбранного народа, знающего Бога и Его закон, голос совести был не чем иным, как внушением сердца, которое воспринималось как голос Бога. Это был голос похвалы или упрека за исполнение или нарушение закона. Таким образом, совесть как реальность нравственного сознания, присущего ветхозаветному человеку, была внутренне связана с Заветом и, по существу, определялась законом, данным в Завете. Вся жизнь человека в Ветхом Завете была в корне обусловлена объективными требованиями Завета и личной верности в исполнении его предписаний. Жизнь в согласии с законом Бога означала чистую и благую совесть, которая приводила человека к миру с Богом и с самим собой1.
Сокрытую мистическую глубину совести прозревает святитель Иоанн Златоуст, когда говорит, что человеку даны от начала два учителя: это природа и совесть, причем оба они имеют беспристрастный голос и учат человеческие существа в молчании. Обличения совести он называет неким священным якорем, не допускающим человека совершенно погрузиться в бездну греха, и как на нравственный идеал указывает на чистую совесть, которая является результатом праведной жизни и праведных дел: ничто так не радует человека, как чистая совесть. Преподобный Нил Синайский в наставлениях учит тому, чтобы человек в качестве светильника при рассмотрении своих поступков употреблял совесть. Вместе с тем совесть есть некая специфическая способность нравственного суждения, с помощью которой человек в каждом конкретном случае определяет, что делать и как поступать1 2.
В таком контексте деление законов на Божий и человеческие3, как справедливо замечает В.И. Иванов, не только оправданно, но и позволяет выстроить иерархию законов по присутствию в них именно духовного момента4. Читая эти строки, современный читатель мо
1 См.: Архимандрит Платон. Православное нра вствен ное богословие. И здание Свято-Троице-Сергиевой лавры. 1994. С. 70.
2 См.: Там же. С. 72.
3 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией н рав-ственности. Т. II. СПб., 1909. С. 336.
4 См.: Иванов В.И. Закон и право. В сб.: Право и жизнь. № 25. М., 2000. С. 59.
15
Начало
жет иронично усмехнуться, усмотрев в ссылках на «божьи» законы, божий дух определенную дань моде, растиражированной, к сожалению, на страницах современных юридических журналов. Но разве можно исключить из генетической памяти поколений предания о каменных скрижалях с изображением солнечного бога, передающего свои заповеди царю Хаммурапи? Или законодателя Крита Миноса, который считался только передатчиком воли Зевса, так же как и законодатель Спарты Ликург передатчиком воли Аполлона, а законодатель Израиля Моисей передатчиком воли Иеговы1?
Российские исследователи, отмечая сложную, неоднозначную диалектику взаимоотношений мифологии и права, обращают внимание и на то, что «более прочные правовые истоки, предпосылки правовой культуры, более высокий ее уровень в конечном счете будут у того этноса, в мифологии которого глубже и детальнее «проработаны» предправовые мотивы и сюжеты, выражено более четкое отношение к нормам, обычаям, последствиям их нарушения». При этом следует иметь в виду, что и сама «первобытная мифология выполняла регулятивную функцию в обществе, аккумулируя опыт предков и передавая его из поколения в поколение в форме ритуалов, обычаев и традиции»1 2.
Предания живут в нас независимо от нашего желания, и именно через них современный прагматичный, рациональный человек постигает мудрость связующей духовной нити поколений. «Говоря о народе как о целом, мы должны иметь в виду не одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений»3. Развивая эту мысль видного представителя исторической школы права Ф. Са-виньи, русский философ В.В. Соловьев выразит ее следующим образом: «Что касается религии в собственном смысле (не мифологии), то и она также не может быть выдумана, и в ней отдельному
1 См.: Спекторский Е.В. Христианство и правовая культура. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 33S.
2 Алексеев С.С. Философия права. М., 1999. С. 7—11; Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 91,249.
3 Цит. по: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 109.
16
Истоки права в совести и нравственном долге
лицу как таковому принадлежит более страдательное значение, поскольку, во-первых, объективным источником религии признается не зависящее от человека внешнее откровение, и поскольку, во-вторых, субъективным основанием религии является вера народных масс, определяемая общим преданием, а не исследованием личного разума»1.
Таким образом, центральной идеей божественных и профетиче-ских учений является утверждение, что право создано Богом для регулирования жизни людей и даруется им через посредника пророка или правителя. Соответствующее представление о природе права мы находим в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Например, в законах Хаммурапи констатируется, что Бог Мардук внушил Хаммурапи, вавилонскому парю, утвердить правду и даровать людям справедливость и достойное управление. В Книге Исхода утверждается, что две каменные скрижали, переданные Господом Моисею, призванному на Синайскую гору, содержали закон, писанный перстом Божиим. Согласно древнеиндийским законам Ману, также претендующим на божественное происхождение, Верховное Существо якобы раскрыло свой священный закон Ману как отцу человечества в момент создания мира. «Шария» (путь следования) предлагает профетическую теорию, согласно которой первоисточником исламского права является Коран — священная книга мусульман, составленная из вдохновленных Богом изречений пророка Мухаммеда* 2.
Следовательно, в представлении древних право обусловливалось волей богов и их «помазанников» — правителей государства. Все древние народы (египтяне, вавилоняне, евреи, индусы, персы и др.) дают божественное объяснение и обоснование своим законам3. По сути, не было ни одной системы древнего писаного права,
’ Соловьев В.В. Философское начало цельного знания. Минск, 1999. С. 7.
2 См.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс, м., 1996. С. 68.
3 См.: Даррест Р. Исследования по истории права. СПб., 1894; Мэн Г.С. Древний закон и обычай. М., 1884; ЕллинекГ. Социально-этическое значение права, неправды, наказания. М., 1910; Рейснер М. Идеологии Востока. Очерки восточной теократии. М., 1927; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.
17
Начало
которая не включала бы религиозные предписания. Ярко выраженное обожествление власти и закона характерно для Египта и Вавилона. «Религия здесь непосредственно опирается на пользу, небесный закон воспринимает в себя юридические статьи и политические правила... Таким образом, общественная этика со своими правилами морали, обширное законодательство по гражданскому праву, не менее многочисленные положения по праву уголовному и, наконец, самая настоящая политика и наука об управлении — все это становится неизменным содержанием религиозной догмы, объединяющей нормировку жизни с космическим законом и общим мировым порядком»1. Именно в религии кроется «предельная основа, конечный источник всякого права»1 2.
В свое время известный русский правовед Н.М. Коркунов заметил, что «божественная теория происхождения права способна не только напрямую соединить Бога, закон и Человека, но и сказать Человеку, как ему жить и действовать, чтобы стать лучше»3. Эту мысль продолжает наш современник В. И. Иванов, полагающий, что существует Первозакон, который так изложен в Книге Бытия: «И заповедал Господь Бог человеку, говоря: от всякого дерева в саду ты будешь есть; а от дерева познания добра и зла, не ешь от него; ибо в день, в который ты вкусишь от него, смертию умрешь» (Бытие. II. 16, 17). По мнению ученого, здесь сформулировано правило поведения, которое обращено именно к Человеку, к его личности и индивидуальной ценности, его духовно-душевной сущности4.
Как учит православное нравственное богословие, человек является носителем трех начал естественного, разумного и божественного, жизнь его протекает одновременно в трех сферах бытия: природной, социально-культурной и религиозной. Нравственное начало как универсальная реальность человеческой жизни присутствует во всех этих сферах бытия и выполняет важнейшую онтологическую функцию формирования структуры бытия. При этом человеческое существование заключает в себе два основных и важнейших элемента: мировоззрение и реальную жизнь. Мировоззрение определя
1 Рейснер М. Указ. соч. С. 18.
г Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 272.
3 Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 99—115.
4 См.: Иванов В.И. Первозакон // Право и жизнь. М., 1994. № 5. С. 91.
18
Истоки права в совести и нравственном долге
ется воспитанием и образованием, т.е. интеллектуальным, нравственным и религиозным формированием; реальная жизнь — умением поступать в соответствии с верой и в согласии с нравственными убеждениями1. На наш взгляд, особый интерес представляет положение о реальности естественного нравственного закона как принципа, имеющего безусловный и всеобщий характер и лежащего в основе всех правовых и этических норм. В признании естественного нравственного закона Церковь исходит из общечеловеческого нравственного опыта, который у всех народов во все времена освящался верой в высшую и вечную правду, в мировой объективный закон, благодаря которому подлежит справедливому возмездию всякое совершаемое в мире зло.
На естественный нравственный закон указывает в известном изречении святой апостол Павел: «Когда язычники, не имеющие закона, по природе законное делают, то, не имея закона, они сами себе закон: они показывают, что дело закона у них написано в сердцах». (Рим. II. 14—15). Православная Церковь выделяет в его учении следующие основные положения: 1) естественный нравственный закон дан Богом и является общим достоянием всех людей; 2) это закон для разума, ориентирующий каждого человека в выборе добра; 3) знание добра имеет не просто теоретический характер, но и внутренне обязывающую силу; 4) все люди ответственны за нарушение требований нравственного закона и знают, что неповиновение закону влечет будущее возмездие.
Замечательные рассуждения о естественном нравственном законе мы находим у Тертуллиана: «Итак, прежде Моисеева Закона, написанного на каменных скрижалях, я утверждаю, существовал неписаный закон, который обыкновенно понимался естественным образом и соблюдался предками». Тертуллиан говорит, что естественный нравственный закон является общим для всего человечества, и учит: все совершенное человеком против природы должно заслужить осуждение среди людей как нечто позорное и ужасное. На вопрос язычников, что такое закон, он отвечает: «Вы спрашиваете о законе Божием? Он общий для всего человечества и высечен на скрижалях нашей природы, на которые указывает апостол»1 2.
1 См.: Архимандрит Платон. Указ соч. С. 5,19.
2 Тамже. С. 36.
19
Начало
Православное нравственное богословие исходит из того, что существует один общий источник, в свете которого вырабатываются правила и нравственные предписания, составляющие этическую основу личной и общественной жизни и выражающие заранее предустановленное соответствие между абсолютными требованиями нравственного закона и нравственным сознанием человека (Второ-зак. XXX. 14). Поэтому в целом патриотическая традиция отождествляет содержание естественного нравственного закона с десятью заповедями Ветхого Завета. Сопоставляя естественный закон с законом, записанным на скрижалях, отцы Церкви указывают на существующую между ними внутреннюю связь. В библейском и нравственном богословии можно считать прочно утвердившимся мнение о том, что Богооткровенный закон раскрывает и конкретизирует содержание естественного нравственного закона1. В предельно обобщенной форме эта мысль выражена Климентом Александрийским: «От Бога закон природы и закон Откровения, которые составляют нечто одно». В плане человеческих взаимоотношений ни одна религия не проповедует ничего, что могло противоречить Десятосло-вию. Содержание естественного нравственного закона совпадает с основными понятиями, присущими нравственному сознанию каждого народа. В ходе культурно-исторического развития естественный нравственный закон облекался в те различныеДюрмы выражения, в которых открывалось его действительное содержание1 2.
Таким образом, следует заключить, что Первозакон и естественный нравственный закон были изначально дарованы Богом человеку, а другие законы, заповеди и постановления шли от Бога позже и выражали их содержание. Бог говорит Моисею: «Останься со Мною и Я изреку тебе все заповеди, и постановления, и законы, которым ты должен научить их, чтобы они так поступали на той земле, которую Я даю им во владение» (Второзак. V).
Центральным понятием ветхозаветной этики и религии является само понятие «завет», в основе которого лежит верность союзу и договору, обосновывающему союз между Богом и народом, между индивидами, образующими нацию. Но всякий договор и всякий союз, построенные на договоре, есть правоотношение и, следовательно,
1 См.: Архимандрит Платон. Указ соч. С. 38.
2 См.: там же. С. 39.
20
Истоки права в совести и нравственном долге
кладут в основу норму поведения, иначе говоря, «закон дел». Понятие «завет» необходимо утверждает закон и жизнь в законе1. Исследователи признают, что признание абсолютной и вечной ценности Торы проходит через всю раввинскую литературу. Тора дороже бесценной жемчужины, дороже всех сокровищ; одно слово из Торы стоит дороже всего мира; ни одна йота в законе не должна быть опущена, это основные утверждения Талмуда и Мидраша1 2. Вообще весь Ветхий Завет, как писал русский философ Е.В. Спекторский, понимался как закон, как нечто юридическое, как какая-то сакральная юриспруденция. Сам Бог «ведеттяжбу свою» (Псал. LXXIV, 22), ибо «суд дело Божие» (Второзак. I, 17). И Израиль гордился своей юридической религией. «Как люблю я закон Твой! Весь день помышляю о нем», — восклицал псалмопевец (Псал. CXII1, 97)3.
Любопытно отметить, что Иосиф Флавий, описывая общественно-политический строй древних иудеев в сочинении «Против Апио-на» (94 г.), употребил термин «теократия», что в переводе с греческого означает «боговластие». Теократический характер еврейского государства, по его мнению, заключался в том, что высший правитель в нем Бог, а важнейшими делами занимается духовенство, возглавляемое первосвященником4. Конкретизируя это положение, русский философ Н. Алексеев также говорит о политическом строе ветхозаветного Израиля как о теократии, т.е. «такой форме правления, при которой Бог властвует над народом через посредство своих медиумов — пророков и судей. Эти последние не суть цари земные, но Божьи первосвященники»5.
Кого называли судьями и кто именем судей правил народом Израиля?
Как и в патриархальные времена, отец как глава семейства имел право и власть судьи над всеми своими домашними, даже над их
1 См.: Вышеславцев Б.П. Этика преображенного Эроса. Проблемы Закона и Благодати. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 384.
2 См.: Strack u Billerbeck. Ev. Nach Matthaus, erlautertaus Talmud und Midrasch. Munch., 1922. S. 244, 245.
3 См.: Спекторский Е.В. Указ. соч. С. 338.
4 См.: Иосиф Флавий. О древности иудейского народа. Против Апиона. М., 1994. С. 176.
5 Алексеев Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 27.
21
Начало
жизнью и смертью (Бытие. XXXVIII. 24). Далее эта власть перешла к главам колен и родов (библейский народ был разделен на 12 родов), которые вместе с отправлением дел по управлению ими производили также и суд, исправляя должность судей над своими соплеменниками1. Таким образом, они выполняли, говоря современным языком, и судебные функции. После освобождения из египетского рабства все искавшие правосудия стали обращаться к Моисею как избавителю народа, как уполномоченному Богом в качестве его посланника, и он судил их. Важно подчеркнуты статус уполномоченного Богом посланника означал, что Моисей являлся правителем Израиля и именно в этом качестве осуществлял правосудие по конкретным делам:
«13. На другой день сел Моисей судить народ, и стоял народ перед Моисеем с утра до вечера.
14.	И видел тесть Моисеев все, что он делает с народом, и сказал: что это такое делаешь ты с народом? Для чего ты сидишь один, а весь народ стоит пред тобою с утра до вечера?
15.	И сказал Моисей тестю своему: народ приходит ко мне просить суда у Бога.
16.	Когда случается у них такое дело, они приходят ко мне, и я сужу между тем и другим, и объявляю уставы Божии и законы Его» (Исход. XVIII).
Из текста Ветхого Завета следует, что Моисей, будучи правителем народа Израиля, осуществлял функции судьи не постоянно, а когда возникал спор «между тем и другим» и они обращались к нему, чтобы он рассудил их спор. Кроме того, Моисей рассматривал споры на основании «уставов Божиих и законов Его», т.е. его усмотрение судьи должно было находиться в согласии с нормативной системой ценностей, предписанных Богом. И, наконец, Моисей, «объявляя уставы Божии и законы Его» участникам спора, творил право исходя из конкретных обстоятельств дела и, объявляя решения, устанавливал тем самым для них новые права и обязанности.
Совершенно справедливо отмечает С.С. Алексеев, что существующее в данном обществе право обретает смысл и содержание в
1 Библейская энциклопедия. Издание Свято-Троице-Сергиевой лавры.
1990. С. 679.
22
Истоки права в совести и нравственном долге
правах. Именно в них, в субъективных правах, раскрываются исконно заложенные в объективном праве («по идее», по определению, в потенции) его суть и предназначение, когда лица поступают, действуют (или не действуют) «по праву». Стало быть, надо видеть в сути и предназначении права самое глубинное, исконное: право потому и «право», что оно (закрепленное в законах и выраженное в юридических нормах) «говорит о правах». Значит, субъективные права, т.е. правомочия, юридические возможности, которыми наделяются определенные субъекты, это своего рода активный, узловой центр содержания права (именно как права!). К нему, этому активному, узловому центру, стягиваются все нити правового регулирования, все частицы правовой материи, из которых в совокупности складывается правовое содержание. И здесь обратим внимание на данный пункт: эти самые «частицы правовой материи» предстают в виде средств юридического регулирования и правовых механизмов1.
Разумеется, трудно представить себе, что участники спора, отстояв очередь «с утра до вечера», вместо конкретного разрешения спора были бы удовлетворены общими сентенциями Моисея относительно добра и зла. К слову, обратим внимание на любопытную деталь, которая говорит нам о связи времен: руководствуясь вполне атеистическими процессуальными нормами, современные судьи, как и Моисей в свое время, «объявляют решение». Случайность? Может быть, но случайность весьма колоритная.
Моисей, разумеется, не мог один отправлять правосудие в отношении такого множества дел, и, решая вопрос об упрощении доступа к правосудию, он выслушал совет своего тестя:
«19	. Итак, послушай слов моих; я дам тебе совет, и будет Бог с тобою: будь ты для народа посредником пред Богом и представляй Богу дела его.
20.	Научай их уставам и законам Божиим, указывай им путь Его, по которому они должны идти, и дела, которые они должны делать.
21.	Ты же усмотри из всего народа людей способных, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть, и поставь их над ними тысяченачальниками, стоначальниками, пятидесятиначал ьни-ками и десятиначальниками.
1 См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 43.
23
Начало
22.	Пусть они судят народ во всякое время, и о всяком важном деле доносят тебе, а все малые дела судят сами: и будет тебе легче, и они понесут с тобою бремя.
23.	Если ты сделаешь это, и Бог повелит тебе, то ты можешь устоять, и весь народ сей будет отходить в свое место с миром.
24.	И послушал Моисей слов тестя своего, и сделал все, что он говорил» (Исход. XVIII).
Комментируя приведенные положения, некоторые исследователи говорят о создании Моисеем независимой судебной власти. Так, по мнению американского автора П. Джонсона, Моисей создал «постояннодействующую и обученную судебную власть»1. К нему присоединяется историк М. Даймонт: «Моисей также заложил основы для другого разделения, которое стало неотъемлемой чертой любой демократии. Он создал независимую судебную власть»1 2. Этой же позиции в определенной мере придерживается и российский исследователь П. Баренбойм: «Хотя мы находим слова «тысяче-», «сто-» и т.д. начальники, но ни до, ни после нет никакого намека на то, что речь идет о чисто административных руководителях. Нет и намека на связь назначенных судей со старшинством или богатством»3.
На наш взгляд, мудрый Моисей, усыпив бдительность тестя своей восприимчивостью к его советам, все-таки не до конца «сделал все, что он говорил»:
«25	. И выбрал Моисей из всего Израиля способных людей, и поставил их начальниками народа, тысяченачальниками, стоначальни-ками, пятидесятиначальниками и десятиначальниками.
26.	И судили они народ во всякое время; о делах важных доносили Моисею, а все малые дела судили сами.
27.	И отпустил Моисей тестя своего, и он пошел в землю свою».
Действительно, Моисей выбрал из всего Израиля, из всего народа людей способных, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть, но поставил их не судьями, а начальниками, предоставив им наряду с функцией управления и определенные полномочия воб-
1 Цит. по: Баренбойм П.Д. Первая Конституция Мира. В сб.: Библия и Конституция. М., 1998. С. 55.
2 Даймонт М. Иудеи. Бог и История. США. 1994. С. 45.
3 Баренбойм П.Д. Указ. соч. С. 54.
24
Истоки права в совести и нравственном долге
ласти отправления правосудия. Любопытно, что впоследствии Моисей дает предписания следующего характера: «Во всех жилищах твоих поставь себе судей и надзирателей по коленам твоим, чтобы они судили народ судом праведным, не извращая закона» (Второзак. XVI. 18). Эти судьи, без сомнения, были учреждаемы из старейшин, потому что, говоря о разных судебных случаях, Моисей предоставляет суд старейшинам (Второзак. XXI. 18—2; XXII. 13, 15, 18; XXV. 2, 8). Кроме того, для затруднительных дел, которые при жизни Моисея были предоставлены ему самому для решения, после него должен был устроиться высший суд, который должен был иметь заседание в Святилище под председательством первосвященника и светского судьи и состоять из священников и судей (Второзак. XVII. 8—12; XIX. 16-19; XXI. 2, 5).
Тем самым Моисей предпочел революционному эволюционный путь реформирования административно-судебного устройства общества. На наш взгляд, его действия — поучительный пример для современных реформаторов «быстрого действия», и в связи с этим приведем суждение П. Джонсона о Моисее: «Он был пророк и лидер, человек решительного действия и буквально электрического воздействия на окружающих, способный на неудержимый гнев и жесткое решение, но также человек интенсивной духовности, любящий уединение с самим собой и Богом, в безлюдных местах наблюдая видения Богоявлений и Апокалипсиса; при этом, однако, не отшельник и затворник, но активная духовная сила, ненавидящая несправедливость и пламенно стремящаяся к созданию Утопии. Этот человек не только был посредником между Богом и человечеством, но стремился перенести чрезвычайно высокие идеалы в практическую деятельность, а благородные концепции в каждодневную жизнь. Кроме того, в качестве законодателя и судьи он стал конструктором мощной правовой инфраструктуры, обеспечивая честный подход к каждому аспекту общественного и частного поведения, т.е. в конечном счете тоталитаризм духовности»1.
Думается, читателю интересно узнать напутствия Моисея судьям; «И дал я повеление судьям в то время, говоря: выслушивайте братьев ваших и судите справедливо как брата с братом, так и пришель
1 Джонсон П. Указ. соч. С. 27.
25
Начало
ца его. Не различайте лиц на суде, как малого, так и великого выслушивайте: не бойтесь лица человеческого, ибо суд дело Божие; а дело, которое для вас трудно, доводите до меня, и я выслушаю его» (Второзак. I. 16,17). Таким образом, Моисей считает существенными элементами правосудия в материальном смысле справедливость и беспристрастность судей. И как не признать современность данного сюжета!
А вот заложенные им основы судопроизводства, которые получили дальнейшее развитие уже в последующее время Судей и Царей:
«15. Недостаточно одного свидетеля против кого-либо в какой-нибудь вине и в каком-нибудь преступлении и в каком-нибудь грехе, которым он согрешит: при словах двух свидетелей или при словах трех свидетелей состоится дело.
16.	Если выступит против кого свидетель несправедливый, обвиняй его в преступлении.
18.	Судьи должны хорошо исследовать, и, если свидетель тот свидетель ложный, ложно донес на брата своего,
19.	То сделайте ему то, что умышлял сделать брату своему; и так истреби зло из среды себя.
20.	И прочие услышат, и убоятся, и не станут впредь делать такое зло среди тебя.
21.	Да не пощадит его глаз твой: душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу».
Где не доставало свидетелей, например при воровстве, должна была решать дело клятва (Исход. XXII. 10—11; Евр. VI. 16). Иногда, за неимением доказательств и средств к открытию истины, бросали жребий (Нав. VII. 14; I Цар. XIV. 40). Он употреблялся как непосредственное Божественное решение (Притч. XVI. 33; XVIII. 19). Принудительные средства, пытки, заключение в темницу чужды были закону Моисея, они явились позднее под чужим владычеством (Лука. XII. 58).
После смерти Моисея, по прошествии времени, когда умерли и старейшины, бывшие свидетелями великих дел, новое поколение Израиля стало пренебрегать Божьим повелениям: «В те дни не было царя у Израиля; каждый делал то, что ему казалось справедливым... Но всякий раз, когда они покидали нечестие и злые дела и обращались к Богу о помощи, Бог воздвигал им мужей крепких верою и пол
26
Истоки права в совести и нравственном долге
ных упования на Бога, которые избавляли их от иноплеменников и с именем Судей правили народом от имени и по воле Господа»1.
«И после сего, около четырехсот пятидесяти лет, — говорит священный писатель книги Деяний Апостольских, — давал им (Господь) Судей до пророка Самуила». История израильтян под управлением Судей (а всего было их 14) передана в Книге Судей, автором которой, по мнению большинства толкователей, был последний из них, а именно пророк Самуил. Согласно Ветхому Завету Самуил оказался достойным народного доверия во всех отношениях. В качестве судьи он делал ежедневные обходы знатнейших городов, с тем чтобы требующие правосудия не имели нужды в трудных путешествиях, и управлял Израилем со всем правосудием и без корысти. В его правление Израиль пользовался полным миром и благосостоянием. В течение многих лет Священное Писание ничего более не говорит о Самуиле. Впрочем, считают толкователи Библии, пророк-судья оставался верным Богу и верным народу, которым правил; под мудрым и справедливым его управлением Израиль жил беспечально и пожинал богатые плоды его правления1 2.
На склоне дней Самуил разделил дело правления между двумя своими сыновьями, но они, по словам толкователей, «уклонялись в корысть, и брали подарки, и судили превратно». Опасаясь тяжких последствий такого беззаконного правления сыновей Самуила, старейшины обратились к нему с просьбой поставить царя над ними, чтобы он судил их. С позволения Бога царем был избран и помазан на царство Саул. При торжественном помазании его на царство Самуил объявил народу, что теперь управление им будет принадлежать царю3. С этого времени Израиль стал находиться под управлением царей: «Будет судить нас царь наш и пойдет впереди нас и будет сражаться за нас». Но правление царя не должно было находиться вне закона, о чем свидетельствуют еще советы Моисея:
«18. Но когда он сядет на престол царства своего, должен списать для себя список закона сего с книги, находящейся у священников левитов.
1 Библе йская энцикл оп едия. С. 679.
2 Там же. С. 622.
3 Там же. С. 623.
27
Начало
19. И пусть он будет у него, и пусть он читает его во все дни жизни своей, дабы научился бояться Господа, Бога своего, и старался исполнять все слова закона сего и постановления сии.
20. Чтобы не надмевалось сердце его пред братьями его, и чтобы не уклонялся он от закона ни направо, ни налево, дабы долгие дни пребыл на царстве своем он и сыновья его посреди Израиля» (Второзак. XVII).
Таким образом, как справедливо отмечает Е.Н. Салыгин, нормой властеотношений в Древнем Израиле было соединение в одном лице полномочий судьи, верховного правителя и военачальника. Это доказывается тем, что как предшественники царя Саула на посту политического лидера Израиля Моисей, Иисус Навин и Самуил, так и преемники —древнеизраильские цари Давид и Соломон,-помимо управления осуществляли также суд»1. Говорить о стройной доктрине разделения властей, о чем пишет ПД. Баренбойм* 2, в период написания Книги Судей, по мнению Е.Н. Салыгина, преждевременно3. На наш взгляд, также следует признать, что в тексте Ветхого Завета речь идет о единой власти, едином властелине-правителе, хотя именуется он по-разному. Титул власти ничего не может изменить в ее природе: можно быть царем, или пророком, или судьей по происхождению, по избранию, по правопреемству и т.д. От Бога дается не титул, а сила, способная повелевать, принимать решения и добиваться исполнения. Ветхий Завет говорит только об иерархическом устройстве власти. Власть исходит от Бога. Получивший власть от Бога оказывается способным творить право, так как наделяется божественной силой осуществлять Его законы, заповеди, постановления. Их осуществление носителем власти — судьей, «создающим» в конкретном деле новые права для участников спора, есть правотворчество.
Итак, основными составляющими правосудия, которое творили правители Древнего Израиля, являются как сами Божественные за
’ См.: Салыгин Е.Н. Теократическое государство. М., 1999. С. 64.
2 См.: Баренбойм П.Д. 3000 лет доктрины разделения властей. Суд Сьюте-ра. М., 1995. С. 13.
3 См.: Салыгин Е.Н. Указ. соч. С. 63.
28
Истоки права в совести и нравственном долге
коны, на основании которых судья объявляет решения, так и естественный нравственный закон, в основе которого лежат такие понятия, как совесть и справедливость. Центральная фигура правосудия — судья, познающий субъект, который при рассмотрении дела «очеловечивает» Божьи законы и тем самым творит право для участников спора. И, как следует из наставлений Ветхого Завета, правосудие должно осуществляться в определенных процессуальных формах судопроизводства, основу которого составляют гласность и состязательность.
29
ДРЕВНЯЯ ГРЕЦИЯ «Совершенные» законы и судьи — «господа над законами»
Божественный закон с его требованием неукоснительной преданности канонам, несомненно, составлял смысл и основу жизни израильтян, обреченных, казалось бы, оставаться в религиозной чистоте и непорочности. Но история рассудила иначе, столкнув однажды вроде бы несовместимые антиподы — иудаизм и языческую культуру Древней Греции.
Формально греческая культура не была признана учителями Божественного закона, единственно изучение которого считалось занятием и либеральным, и достойным серьезного человека, известно, что они одинаково предавали проклятию и «того, кто вскармливал свиней, и того, кто обучал своего сына греческой науке»1. А один ученый раввин так ответил на вопрос, в какое время дня всего приличнее преподавать детям «греческую мудрость»: «Не днем и не ночью, ибо сказано в Законе: изучай его день и ночь»1 2. Не следует ли из этих примеров, взятых нами из книги известного французского ученого Э.Ренана «Жизнь Иисуса», что, невзирая на проклятия и непринятие, мудрость эллинизма проникала в умы израильтян?
Как считает Э. Ренан, попытки слить эллинизм с иудаизмом предпринимались в течение почти 200 лет3. Еврейские мыслители, не отделяя судеб человечества от судьбы своей крошечной расы, первые взяли на себя труд создать общую теорию развития человеческого рода. Греция, всегда замыкавшаяся в самой себе и прислушавшаяся внимательно только к распрям между своими маленькими городами, имела превосходных историков, стоицизм возвестил величайшие принципы обязанностей человека как гражданина мира и как члена великого братства; но до наступления римской эпохи тщетно было искать в классической литературе общей системы философии истории, охватывающей все человечество4.
1 Ренан Э. Жизнь Иисуса. М., 1990. С. 71.
г Там же.
3 См.: там же.
4 См.: там же. С. 77.
30
•Совершенные» законы и судьи — «господа над законами»
Античный мир в согласии со своим натурализмом верил в право природы, в естественное право. Пытаясь найти свой ответ на центральный, жизненный вопрос философии права, до сих пор не решенный окончательно, философы Древней Греции спорили о том, коренится ли право в самой природе вещей, в вечном, неизменном порядке мироздания или же оно составляет результат произвольного соглашения людей, человеческое установление, возникшее в определенный момент.
Софисты, например, утверждали, что в основе права нет ничего неизменного, вечного. Первоначально, говорили они, люди жили врозь, не руководствовались во взаимных отношениях никакими началами права и правды, каждый делал что хотел, и, разумеется, сильные порабощали слабых. Чтобы положить конец такому порядку вещей, слабые соединились в общества, установили законы нормы права и правды, которыми они и сковали произвол сильных. Иными словами, все, что называется правом или правдой, составляет, по мнению софистов, результат соглашения людей, искусственное изобретение человеческого ума1.
Поворот мышления от объективно-божественного к субъективно-человеческому комплексу явлений и проблем впоследствии был назван «великой исторической заслугой софистов, предпринявших плодотворную попытку взглянуть на мир человеческими глазами»* 2. Современники же, прежде всего Сократ, а за ним Платон и Аристотель, считали учение софистов односторонним. С их точки зрения, право не во всем своем составе является искусственным изобретением людей; в его основе лежит вечный, незыблемый божественный порядок, который господствует не только в человеческих отношениях, но и во всем строе мироздания: рядом с законами, изобретенными людьми, существуют вечные, неписаные законы, вложенные в сердца людей самим божественным разумом. Таким образом, естественный закон становится высшей ценностью как принцип доб
См.: Трубецкой Е.Н. Право и нравственность. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 202.
2 Нерсесянц В.С. Право и закон: из истории правовых учений. М., 1983. С. 92.
31
Древняя Греция
родетели и справедливости, имеющий универсальное, сверхнациональное, всеобщее обязательное значение.
Универсальным космическим принципом закон предстает и в стоической философии. Для стоиков закон — это порядок мира, порядок природы, Божественный закон, который есть вместе с тем закон нашего разума и сообразование с которым — добродетель; естественный закон есть выражение божественного порядка и Провидения, управляющего миром1, где человек — носитель божественного элемента, разума, который имеет ценность независимо от принадлежности к государству и официальной религии, а право — выражение всеобщего разума1 2.
Такова была, по выражению Е.В. Спекторского, первая редакция естественного права3. По словам другого русского философа, В.В. Соловьева, «так называемое естественное право, рациональная сущность которого отличается от его исторического явления или права положительного, выступает общей алгебраической формулой, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом само собой разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительности же существует лишь как общая форма всех положительных правовых отношений, в них и через них»4.
Учение о естественном праве, о законе, «написанном в сердцах», вознесло закон как принцип на предельную «божественную» высоту. Вечный Божественный закон, естественный закон (полным выражением которого, напоминает русский ученый Б.П. Вышеславцев, считался Декалог десять заповедей)5 рассматривался как основа и руководящее начало для писаных законов. Аристотель, разделив
1 См.: Вышеславцев Б.П. Этика преображенного Эроса. Проблемы Закона и Благодати. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 387.
2 См.: Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 260.
3 См.: Спекторский Е.В. Христианство и правовая культура. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 349.
4 Соловьев В.В. Философское начало цельного знания. Минск, 1999. С. 606.
5 См.: Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 388.
32
'Совершенные» законы и судьи — «господа над законами'
ший все законы на писаные и неписаные, учил, что последние обладают обязательной силой по самой своей природе, не зависят от усмотрения законодателя, везде и всегда одни и те же; они восполняют пробелы положительного права и служат критерием для его оценки. Иными словами, естественное право вступает в силу, когда молчит право, установленное людьми, т.е. естественное право, с одной стороны, является как бы частью всего положительного права, с другой — стоит где-то над ним и выступает только по временам и как бы в помощь положительному праву’.
Закон — основная святыня всего античного мира, основной принцип дохристианской этики. Жизнь в законе, в праве и государстве для эллинов есть жизнь совершенная.
Лучше умереть, соблюдая закон, чем жить, нарушая закон, — такова тема Платонова «Критона»: к сидящему в темнице Сократу приходят законы и говорят: мы вскормили тебя и вспоили, мы дали тебе жизнь, отечество и все ценности, которыми ты жил; неужели ты можешь помыслить о том, чтобы нас попрать? («Вот обожание закона как живой святыни, апофеоз самой формы закона даже и тогда, когда она облекает собой несправедливость», — замечает по этому поводу Б.П. Вышеславцев).
Кир, спрошенный, кого он назовет несправедливым, отвечал: не применяющего закон. Солон, спрошенный, как наилучшим образом живут в государствах, отвечал: если граждане повинуются властям, а власти законам. Демосфен называл законы душой государства. Для рабов, утверждал Демадий, необходимость есть закон, а для свободных закон есть необходимость.
Платон определял как гармонию всех струн идеал государства, идеал законодательного совершенства, идеал справедливости. И для Аристотеля совершенное государство есть то государство, в котором властвует закон, и только в нем возможно жить человеку: «Вне государства или животные, или боги»; человеческое совершенство есть совершенство государства и совершенство законов. Тот же Б.П. Вышеславцев иронизирует: «Аристотель не подозревал, конечно, что христианство будет утверждать именно этот, им исключаемый, парадокс: «А я говорю вам: вы боги и сыны Всевышнего все». Поскольку мы «боги» и сыны Всевышнего, мы живем
1 См.: Шершеневич Г.Ф. О теории права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 176.
33
Древняя Греция
вне государства и вне закона. Царство благодати, сфера обожания сверхприродна, сверхзаконна, метало л итична»’.
Идея законопослушания не осталась для эллинов сугубо абстрактно-теоретической, а была непосредственно воспринята ими. Подтверждением тому служит, например, текст присяги, которую приносили афиняне, когда по достижении совершеннолетия (18 лет) становились эфебами и как граждане вносились в списки демов:
«Я не посрамлю священного оружия и не покину товарища, с которым буду идти в строю, но буду защищать и храмы и святыни один и вместе со многими. Отечество оставлю после себя не умаленным, а большим и лучшим, чем сам его унаследовал. И я буду слушаться ” властей, постоянно существующих, и повиноваться установленным законам, а также и тем новым, которые установит согласно народ. И если кто-нибудь будет отменять законы или не повиноваться им, я не допущу этого, но буду защищать их и один и вместе со всеми. И я буду чтить отеческие святыни»1 2.
Вместе с тем греческие мыслители, провозглашая культ закона (что, как мы помним, характерно и для Древнего Израиля), предъявляли к нему такое существенное требование, как справедливость. Если закон не окажется на пользу общения людей, говорит Эпикур, «он уже не имеет природы справедливости»3. По Аристотелю, «справедливость» — понятие относительное, это всегда общая мерка, которая для своего применения требует наличия каких-либо общих свойств у людей: в одних случаях ее предпосылкой является равенство людей по какому-нибудь признаку, в других — соизмеримость.
Поскольку все частные случаи невозможно уложить в прокрустово ложе одного и того же правила, наряду со справедливостью, выступающей в качестве общего правила, Аристотель выделяет особую форму справедливости частного случая, которую называет «правдой». Его «правда» — это «высшая ступень справедливости»4. Отсюда вывод: справедливость может быть не только относительной, но и конкретной, но тогда возникает вопрос: для кого? Те, кто упуска
1 Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 386, 387.
2 Аристотель. Политика. Афинская полития. М., 1997. С. 404.
3. Эпикур. Главные мысли. В сб.: Материалисты Древней Греции. М., 1955. С. 217.
4 Аристотель. Указ. соч. С. 107.
34
Совершенные» законы и судьи — «господа над законами
ет из виду этот вопрос, судят дурно, поскольку судят о самих себе, «в суждении же о своих собственных делах едва ли не большинство людей плохие судьи»1.
Данное рассуждение, завершающееся мыслью о том, что невозможно быть судьей в собственном деле, с неизбежностью приводит к выводу: только беспристрастный судья, т.е. тот, кто рассматривает дела других, может решить дело по «правде», иными словами, добиться справедливости.
Однако нет ли тут определенного противоречия: совершенное государство, совершенное законодательство — писаные законы, которые в обязательном порядке должны быть «опубликованы» на кирбах (деревянные выбеленные доски высотой приблизительно в рост человека, составленные в виде призмы, которая вращалась на оси для удобства чтения), и потребность в судье как беспристрастном арбитре? Ведь само совершенство, на первый взгляд, не нуждается в посреднике-судье для реализации «совершенных положений». Наиболее красноречиво передает это сомнение Сократ в беседе с Главконом:
«Когда в государстве распространяется распущенность и болезни, разве не потребуется во множестве открыть суды и больницы? И разве не будут в почете судебное дело и врачевание, когда ими усиленно станут заниматься даже многие благородные люди?
Да, выйдет так.
Какое же ты можешь привести еще большее доказательство плохого и постыдного воспитания граждан, если нужду во врачах и искусных судьях испытывают не только худшие люди и ремесленники, но даже и те, кто притязает на то, что они воспитаны на благородный лад? Разве, по-твоему, не позорна и не служит явным признаком невоспитанности необходимость пользоваться, за отсутствием собственных понятий о справедливости, постановлениями посторонних людей, словно они какие-то владыки и могут все решить?
Это величайший позор.
А не кажется ли тебе еще более позорным то обстоятельство, что человек не только проводит большую часть своей жизни в судах как ответчик либо как истец, но по своей невоспитанности еще и чванится этим в уверенности, что он горазд творить несправедливости, знает всякие уловки и также лазейки, чтобы увернуться от
’ Там же.
35
Древняя Греция
наказания, и все это ради мелких, ничего не стоящих дел? Ему неведомо, насколько прекраснее и лучше построить свою жизнь так, чтобы вовсе не нуждаться в клюющем носом судье.
Да, это еще более позорно»1.
Как бы поддерживая этот диалог, Аристотель усиливает противопоставление между совершенными законами и судьей:
«Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей... Законы составляются людьми на основании долговременных размышлений, судебные же приговоры произносятся на скорую руку, так что трудно людям, отправляющим правосудие, хорошо различать справедливое и полезное»1 2.
Чем же все-таки обусловлена надобность в судьях при «самом совершенстве»? Ответ на этот вопрос мы находим утех же авторов.
Так, Аристотель пишет о законах Солона: «Вместе с тем как законы не были написаны просто и ясно, то неизбежно возникало много споров, и решать все дела и общественные и частные приходилось суду. Некоторые думают, что Солон нарочно сделал законы неясными, чтобы решение дел зависело от народа. Однако это предположение неправдоподобно, а скорее этот факт объясняется тем, что он не умел в общей форме выразить наилучшее»3.
А вот диалог между Периклом и Алкивиадом.
«Скажи мне, Перикл, — начал Алкивиад, — мог ли бы ты объяснить мне, что такое закон?
— Конечно, ответил Перикл.
— Так объясни мне, ради богов, — сказал Алкивиад, — когда я слышу похвалы некоторым за их уважение к закону, я думаю, что такую похвалу едва ли имеет право получить тот, кто не знает, что такое закон.
— Ты хочешь узнать, Алкивиад, что такое закон, — отвечал Перикл. — Твое желание совсем не трудно исполнить. Первый встречный скажет: законы это все то, что следует делать и чего не следует.
1 Платон. Сочинения. Т. 3. М., 1968. С. 405а—405с; Он же. Филеб. Государство. Тимей. Критий. М., 1999. С. 172,173.
2 Цит. по: Русский адвокат. 1998. № 7-8. С. 62.
3 Аристотель. Указ. соч. С. 277.
36
‘Совершенные» законы и судьи — «господа над законами»
— Какою же мыслью при этом руководствуются хорошее следует делать или дурное?
— Хорошее, клянусь Зевсом, мой мальчик, — отвечал Перикл, — Конечно, не дурное.
— А если не большинство, но, как бывает в олигархиях, немногие соберутся и напишут, что следует делать, это что?
— Все, — отвечал Перикл, — что напишет властвующий, обсудив, что следует делать, называется законом.
— Так если и тиран, властвующий в государстве, напишет гражданам, что следует делать, и это закон?
— Да, — отвечал Перикл, — все, что пишет тиран, пока власть в его руках, это есть закон.
— А насилие и беззаконие, — спросил Алкивиад, — что такое, Перикл? Не то ли, когда сильный заставляет слабого не убеждением , а силой делать, что ему вздумается?
— Мне кажется, да, — сказал Перикл.
— Значит, и все, что тиран пишет, не убеждением, а силой заставляя граждан делать, есть беззаконие?
— Мне кажется, да, — отвечал Перикл. — Я беру назад свои слова, что все, что пишет тиран, не убедивший граждан, есть закон.
— А все то, что пишет меньшинство, не убедив большинство, но пользуясь своей властью, должны ли мы это называть насилием или не должны?
— Мне кажется, — отвечал Перикл, — все, что кто-нибудь заставляет кого-нибудь делать, не убедивши, все равно, пишет он это или нет, будет скорее насилие, чем закон.
— Значит, и то, что пишет все большинство, пользуясь своей властью над людьми состоятельными, а не убедив их, будет скорее насилие, чем закон?
— Да, Алкивиад, — отвечал Перикл, — и мы в твои годы мастера были на такое же; мы заняты были этим и придумывали подобное тому, чем, по-видимому, занят теперь и ты.
Алкивиад на это сказал: «Ах, если бы, Перикл, я был с тобою в то время, когда ты превосходил самого себя в этом мастерстве!»1.
Та же мысль прослеживается в речи, которую на суде произнес защитник Сократа: «Ибо кто не знает из вас, что упразднение законов скверных ими же и завещано? Провозглашен был каждый в свое время в силу необходимости, но предвидел законодатель, что
1 Ксенофонт. Воспоминания о Сократе. В сб.: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. СПб., 1997. С.119, 120.
37
Древняя Греция
переживает свой срок установление человеческое; тогда сограж-дане, благотворность закона исчерпанной найдя, помочь должны ему от собственной власти освободиться. И потому велит нам закон: «Коль скоро обнаружу я ущербность свою, и помехою стану к достижению цели, ради коей некогда принят был, то есть мною обещанного более не выполняю, требуй отмены моей, не скрывай несогласия и возражений»1.
Итак, закон, во-первых, являет собой общее положение, которым не охватываются все ситуации, возникающие в жизни; во-вторых, содержит противоречивые или двусмысленные нормы, что затрудняет его применение; в-третьих, по определению не может быть идеальным как результат соглашения между противоборствующими силами в обществе, своеобразный компромисс между различными требованиями. А раз так, то со всей очевидностью возникает потребность в истолковании законов.
Солон, который «не считал себя вправе... толковать законы, но думал, что каждый обязан исполнять написанное»1 2, приходит к выводу, который по праву может быть отнесен к основополагающим принципам правосудия. Вот как Плутарх формулирует позицию Солона: «Даже на приговоры по тем делам, решение которых Солон предоставил должностным лицам, он позволил также апеллировать в суд ... когда предмет спора не мог быть решен на основании законов, приходилось всегда иметь надобность в судьях и всякое спорное дело вести перед ними, так как они были некоторым образом господами над законами»3.
Иными словами, именно судьи являются теми должностными лицами, которые вправе и могут истолковывать закон, для того чтобы разрешить спор, и только они «творят право» для сторон в этом споре. В определенной мере такой вывод подтверждается следующей сентенцией Сократа: «Ведь судья посажен не для того, чтобы миловать по произволу, но для того, чтобы творить суд; и присягал он не в том, что будет миловать кого захочет, но в том, что будет
1 Либаний. Апология Сократа. В сб.: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 174.
2 Аристотель. Указ. соч. С. 278.
3 Плутарх. Сравнительные жизнеописания. М., 1961. С. 114.
38
«Совершенные» законы и судьи — «господа над законами-
судить по закону»1. Вот она, двуединая формула правосудия: судья «судит по законам» и в то же самое время «творит суд», т.е. создает право (но не закон!) для участников процесса, наделяя их правами и обязанностями.
Мудрые греки, осознав надобность в судьях, постарались организовать соответствующим образом и свое государство. Во всяком государственном строе, утверждает Аристотель, наличествуют три основные части: первая — законосовещательный орган, рассматривающий дела государства, вторая — должности (какие вообще, чем они должны ведать, каков способ их замещения и т.д.), третья — судебные органы; отличия одного государственного строя от другого зависят от устройства каждой из частей; это должен учитывать дельный законодатель, извлекая из них пользу1 2.
Для целей нашего исследования интересны рассуждения Аристотеля о различных вариантах устройства судебной власти.
Различие судов сказывается в трех отношениях: из кого судьи, что подлежит их суду и каким образом судьи назначаются. Или по-другому: назначаются они из числа всех граждан или некоторых; сколько отдельных видов суда существует; назначаются судьи по жребию или путем избрания.
При некоторых видах государственного устройства демоса нет, нет и обыкновения созывать народные собрания, за исключением чрезвычайных случаев, и судебные полномочия поделены между разными должностными лицами. Например, в Лакедемоне различного рода гражданские дела разбирают тот или иной из эфоров, уголовные — геронты, другие дела — также какие-нибудь другие должностные лица. Тоже самое и в Карфагене, где по всем судебным делам выносят решения определенные должностные лица.
При других государственных устройствах участником народного собрания и судьей является не не поддающееся определению должностное лицо, а лицо, наделенное соответствующими полномочиями; из них или всем, или некоторым предоставляется право быть членами совета и разбирать либо все судебные дела, либо некоторые из них. Однако кто-нибудь заметит, что судьи и участни
1 Платон. Сочинения. Т. I. С. 105.
2 См.: Аристотель. Указ. соч. С. 154.
39
Древняя Греция
ки народного собрания не являются должностными лицами и что в силу этого они не принимают участия в государственном управлении, хотя, с другой стороны, было бы смешно считать лишенными власти именно тех, кто выносит важнейшие решения. Но это не имеет никакого значения, так как речь идеттолько о названии. В самом деле, общего обозначения для судей и участников народного собрания не существует; пусть эти должности и останутся без более точного определения, лишь бы были разграничены понятия1.
Из рассказа Аристотеля мы узнаем, что в Древней Элладе судебные функции осуществляли как простые граждане, когда призывались по закону быть судьями, так и некоторые должностные лица, причем в отношении последних имеет место определенная специализация, т.е. можно говорить о подсудности дел. Следует особо подчеркнуть, что осуществление судебных полномочий считалось осуществлением властных полномочий. Именно поэтому судья как носитель полномочий, данных ему законом, олицетворял собой власть. Перефразируя Сократа, государство будет стоять целым и невредимым, пока судебные приговоры сохраняют силу и не могут быть отменены или признаны недействительными по воле частных лиц1 2.
Понимая отправление правосудия как осуществление власти, гражданское общество Древней Греции предъявляло к судьям и особые требования. Вот как их формулирует Сократ в диалоге с Главконом:
«А судья, друг мой, душой правит над душами. Нельзя, чтобы она у него с юных лет воспитывалась среди порочных душ, общалась с ними, прошла бы через всяческие несправедливости и сама поступала так, и все это только для того, чтобы по собственному опыту заключать о чужих поступках, как о чужих болезнях заключают по своим. Напротив, душа должна смолоду стать невинной и не причастной к дурным нравам, если ей предстоит безупречно и здраво вершить правосудие. Потому-то люди порядочные и кажутся в их молодые годы простоватыми и легко поддаются обману со стороны людей несправедливых — ведь у них самих нет никаких черточек, созвучных людям испорченным.
В самом деле, с ними часто так случается.
1 См.: Аристотель. Указ. соч. С. 95, 96, 162.
2 См.: Платон. Сочинения. Т. I. С. 125.
40
'Совершенные» законы и судьи — «господа надзаконами'
Поэтому хорошим судьей будет не юноша, а старик, который лишь в зрелые годы ознакомился с тем, что такое несправедливость. Ее наличие он подметил не у себя в душе и не как собственное свойство, а, напротив, в душах других людей как нечто ему чуждое. Понадобилось много времени, чтобы он научился разбираться в том, каково это зло, ведь для него оно предмет знания, а не собственного опыта.
Это будет отличный судья, как видно»1.
Судьей в Афинах мог стать гражданин, имеющий возраст свыше 30 лет, при условии, что он не является государственным должником и не лишен гражданской чести. Если же в состав суда попадет кто-нибудь из тех, кто не имел на это право, то по специальной жалобе его могли привлечь к суду1 2. Судья, кроме того, был обязан принести присягу: «Я буду подавать голос сообразно законам и постановлениям афинского народа и Совета пятисот. Когда закон будет безмолвствовать, я буду голосовать, следуя своей совести, без пристрастия и без ненависти. Я буду подавать голос только по тем пунктам, которые составят предмет преследования. Я буду слушать истца и ответчика с одинаковой благосклонностью. Я клянусь в этом Зевсом, Аполлоном и Деметрой. Если я сдержу мою клятву, пусть на мою долю выпадет много благ! Если я нарушу ее, пусть я погибну со всем своим родом»3.
Обратим внимание на одну деталь: судьи судят по законам, но когда они безмолвствуют, — по совести и беспристрастно. Почему же порой безмолвствует закон? Во-первых, могло не существовать норм, которыми регулировалась бы та или иная ситуация: законодательство Древней Греции в значительной мере состояло не из четко прописанных статей, а из традиционных неписаных правил или прецедентов (кстати, процесс над Сократом принадлежал к так называемым неоцененным, поскольку наказание согласно предъявленному ему обвинению не подпадало под соответствующую статью закона). Во-вторых, безмолвствование могло заключаться и в неопределенности закона, что затрудняло его применение. По сути, разрешая правовые коллизии, афинский суд занимался не только
1 Платон. Филеб. Государство. Тимей. Критий. С. 172, 173.
2 См.: Аристотель. Указ. соч. С. 338.
3 Цит. по: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 15,16.
41
Древняя Греция
и не столько собственно судебной деятельностью, сколько чистым правотворчеством.
Значительную роль в правопонимании и правосознании афинян и избранных ими по жребию судей, предполагает В.С. Нерсесянц (и его позицию трудно не разделить), играли правовая аналогия, разрешение правового спора на основе устоявшихся общих принципов полисного правопорядка по аналогии с прежними решениями по подобным делам, «подведение актуальной коллизии под тот или иной наиболее подходящий по смыслу закон»1. При этом, однако, судья обязан был судить по совести, справедливо и беспристрастно. Кстати, термин «совесть» впервые встречается у Демокрита, который употребляет его в/специфически нравственном смысле как осознание совершенного злодеяния, как критичная оценка собственных поступков, в первую очередь неприглядных, «злых дел, так как их легче заметить и определить»* 2 (такой смысл термину «совесть» придавался в греческой литературе до эпохи Нового Завета). Аристотель не сомневается, что судья судит по совести, ведь только он имеет право решать вопросы факта: «решение этих вопросов необходимо всецело предоставить судьям, так как законодатель не может предвидеть частных случаев»3.
Древние мыслители постоянно подчеркивают главную мысль: судья, несущий творческое начало при отправлении правосудия, никогда не может быть бездумным исполнителем закона, его механическим придатком. Плутарх в трактате «О демоне Сократа» пишет: «Если бы кто сказал, что его ранило копье, а не посредством копья метнувший это копье человек; или что тот или иной вес измерен весами, а не сделавшим взвешивание человеком посредством весов? Ведь действие принадлежит не орудию, а человеку, который пользуется орудием для этого действия»4. Применительно к нашей теме эту сентенцию можно перефразировать так: действие принадлежит не закону, а судье, который пользуется законом для этого действия.
' Нерсесянц В.С. Сократ. М., 1996. С. 153, 154.
2 Архимандрит Платон. Православное нравственное богословие. Издание Свято-Троице-Сергиевой лавры. 1994. С. 69.
3 Цит. по: Русский адвокат. 1998. № 7-8. С. 62.
4 Плутарх. Сравнительные жизнеописания. Трактаты и диалоги. М., 1998. С. 494.
42
Совершенные» законы и судьи — «господа над законами»
Наглядным примером истинного служения правосудию является деятельность Сократа на посту члена Совета пятисот (высший государственный орган по вопросам управления). Как член Совета он был избран эпистатом (председателем) комиссии пританов, управлявших Афинами. Согласно закону должность эпистата человек занимал сутки, после чего сменялся другим пританом. В день, когда Сократ исполнял должность эпистата, было созвано Народное собрание, чтобы судить шестерых стратегов после морского сражения при Аргинузских островах (406 г. до н.э.). Афиняне одержали блестящую победу в сражении, но буря помешала подобрать оставшихся на разбитых судах и похоронить погибших, за что Народное собрание призвало стратегов к ответу. Предложение главного обвинителя демагога Калликсена состояло в том, чтобы общим голосованием решить вопрос о вине всех стратегов и приговорить их к смерти одновременно, «огулом». Такой прием был противозаконным, поскольку явно нарушал известную псефизму Каннона, требовавшую, чтобы дело каждого обвиняемого разбиралось отдельно.
Вот как описывает этот случай сам Сократ, выступая на процессе, где он был уже, к сожалению, подсудимым:
«И пришла нашей филе Антиохиде очередь заседать в то время, когда вы желали судить огулом стратегов, которые не подобрали пострадавших в морском сражении, судить незаконно, как вы сами признали это впоследствии. Тогда я, единственный из пританов, восстал против нарушения закона, и в то время, когда ораторы готовы были обвинить меня и посадить в тюрьму, и вы сами этого требовали и кричали, вто время я думал, что мне скорее следует, несмотря на опасность, стоять на стороне закона и справедливости, нежели из страха перед тюрьмою или смертью быть заодно с вами, желающими несправедливого»1.
Сократ говорит правду, и это подтверждает Ксенофонт в «Воспоминаниях о Сократе»: «Когда народу захотелось осудить на смертную казнь стратегов Фрасилла и Эрасинида с их коллегами, всех одним голосованием, вопреки закону, Сократ отказался поставить это предложение на голосование, несмотря на раздражение народа против него, несмотря на угрозы многих влиятельных лиц: соблюдение присяги он поставил выше, чем угождение народу вопреки справедливости и чем охрану себя от угроз»1 2.
1 Платон. Сочинения. Т. I. С. 101.
2 Ксенофонт. Воспоминания о Сократе. В сб.: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 108.
43
Древняя Греция
Увы, через сутки Сократа сменил другой притаи, который пошел на нарушение закона, и всех шестерых стратегов казнили.
По-видимому, судебный произвол не был в Афинах исключительным явлением: «Разве ты не знаешь афинских судов? — вопрошает Гермоген Сократа. — Часто судьи, раздраженные речью, выносят смертный приговор людям ни в чем не виновным; часто, напротив, оправдывают виновных, потому что они своими речами разжалобят их, или потому, что они говорят им приятные веши»1. Наверное, действительно афиняне забыли слова Солона: «Вот тяжба меж двумя, и кто-то из судей друг одному из соперников, а кто-то, положим, враг. Но да не вмешается в приговор, согласно клятве данной, благоволение иль неприязненность, как и всякое недолговечное чувство человеческое»* 2.
Итак, нравственный аспект деятельности судьи, от которого в прямом и переносном смысле зависит жизнь другого человека, приобретает особое значение. Ориентир уже указан: это совесть, как присущая человеку изначально, и справедливость, которая находит выражение при решении конкретного дела в соответствии с законом. Правосудие должно быть нравственным. Именно нравственное правосудие исключает возможность судебного произвола. Нравственность не может носить относительный характер, ведь нельзя быть «немного нравственным» или руководствоваться «отложенной» нравственностью, поступая так или иначе в зависимости от обстоятельств или от мнения «власть предержащих».
«Нравственное действие, — пишет В.В. Соловьев, — становится таковым, лишь поскольку сознается как обязанность. Лишь через понятие обязанности нравственность перестает быть инстинктом и становится разумным убеждением... Нравственный закон как таковой, то есть как основание некоторой обязательности, должен иметь в себе абсолютную необходимость, то есть иметь значение безусловного для всех разумных существ»3.
Еще одной гарантией от судебного произвола является, как мы убедились на примере Древнего Израиля, отправление правосудия в надлежащих процессуальных формах.
’ Цит. по: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 91.
2 Цит. по: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 145.
3 Соловьев В.В. Указ. соч. С. 458.
44
'Совершенные» законы и судьи — «господа над законами
В Афинах судебное заседание начиналось объявлением председательствующего об открытии судопроизводства частного, если слушались частные дела, причем вдень обычно рассматривались четыре иска; если предстояло слушать дело государственного характера, объявлялось открытие государственного процесса и разбиралось только одно дело (например, на судебный процесс над Сократом был отведен целый день). Стороны приносили присягу говорить по существу, а затем выступали с речами, причем обвинителю и подсудимому полагалось по две речи. В зале заседания стояли клепсидры: снабженные трубками и сточными отверстиями сосуды, по уровню воды в которых определяли истекшее время. Так измерялась длительность произносимых на суде речей. Лицо, представленное по жребию к воде, перекрывало трубку, когда секретарю предстояло читать закон, свидетельские показания или контракт. В случаях особой важности процесса, когда обвиняемому грозили заключение в тюрьму, изгнание, лишение гражданской чести, смертная казнь или конфискация имущества, точно определялось время наиболее ответственных процедур оглашения обвинения, голосования судей и т.д. Так же поступали и в случаях, когда из закона однозначно не вытекало, какому наказанию или штрафу должен подвергнуться виновный.
Судебное отделение обычно состояло из 501 члена, однако при особой серьезности дела в судебное отделение избирался двойной состав суда, а при исключительной важности — тройной. Именно в Афинах впервые в истории появляется суд присяжных, так называемая гелиэя, члены которого именовались гелиастами. Состав гелиа-стов, которым предстояло слушать дело, определялся только в день суда по жребию, чтобы предотвратить возможность подкупа или влияния на судей. Судьям выдавались баллотировочные камешки для голосования. Если стороны не оспаривали свидетельские показания, председательствующий предлагал судьям приступать к голосованию. Выполнив все возлагаемые по закону обязанности, судьи получали жалованье. Кстати, оно судьям впервые было установлено Периклом1.
Следует отметить одну интересную особенность афинской процедуры отправления правосудия. По свидетельству Аристотеля, Со
1 Цит. по: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 156, 157.
45
Древняя Греция
л он. считая необходимым оказывать помошь народу в его слабости, предоставил право каждому привлекать виновных к ответственности в защиту пострадавшего. Когда Солона спросили, в каком государстве жизнь устроена всего лучше, он ответил: «В таком, где за обижаемых не менее их самих вступаются и наказывают обидчиков люди, не задетые этим лично»1. Если человеку был причинен какой-либо ущерб или против него было совершено физическое насилие, другому человеку, даже постороннему, если он может и хочет, предоставлялось право подать на обидчика соответствующую жалобу и привлечь его к суду. Тем самым граждане приучались иметь сочувствие друг к другу и разделять чужое горе.
Правда, такой порядок имел и теневую сторону: чрезмерное распространение получили крючкотворство, сутяжничество и сико-фантство («сикофант» означает «указатель смоковницы». Так в Афинах первоначально называли тех, кто доносил о случаях нарушения древнего закона, запрещавшего из-за нехватки продуктов вывоз плодов смоковницы из города. Позднее сикофантами стали называть всех доносчиков). Лукиан отмечал, что финикиец занимается торговлей, киликиец разбойничает в море, спартанец истязает себя, а афинянин крючкотворствует. И Аристофан в пьесе «Мир», обращаясь к афинянам, бросает им тот же упрек: «Ваше единственное занятие — сутяжничество»1 2 3. Афинские суды были буквально завалены делами. По словам неизвестного автора Государственного устройства афинян (около 425 г. до н.э.), афинянам приходилось «разбирать столько частных и государственных процессов и отчетов, сколько не разбирают и все вообще люди»1.
***
Подведем некоторые итоги.
Итак, в Древней Греции естественное право как выражение Божественного закона выступает мерилом нравственной оценки положительного права (законов гражданского общества). Поскольку положительные законы это всегда соглашение между политическими силами, компромисс, выраженный в обшем правиле, которое не может
1 Аристотель. Указ. соч. С. 420.
2 См.: Аристотель. Указ. соч. С. 340, 341,405.
3 Там же. С. 358,
46
Совершенные» законы и судьи — «господа над законами»
охватывать все частные случаи, необходимы судьи как беспристрастные арбитры в спорах, возникающих при исполнении законов. Судья в силу закона обладает властными полномочиями, является живым олицетворением власти. Руководствуясь при рассмотрении дела законом, судья в то же время «творит право», наделяя стороны новыми правами и обязанностями, т.е. осуществляет правотворческую деятельность. И, наконец, главное: правосудие может называться собственно правосудием только тогда, когда оно нравственно.
47
ДРЕВНИИ РИМ
Правосудие — «неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право»
В дохристианскую эпоху Древний Рим, как и Древняя Греция, был светским государством («Государство есть общенародное дело», — писал Цицерон), и духовной основой гражданского общества являлась языческая религия, имевшая статус государственной1. Но римляне в отличие от греков не имели собственных философов, их мировоззрение основывалось главным образом на учении древнегреческого философа Зенона из Катона (около 300 г. до н.э.) и его последователей-стоиков. По мнению Б.П. Вышеславцева, «стоическое обожествление закона и справедливости было ближе всего сердцу римских юристов и вообще сердцу римского народа»1 2.
Увлечение греческой философией вполне объяснимо и не случайно: воспитателями в семьях римской знати почти всегда были греки, преподавание велось на греческом языке, собственные «домашние» философы зачастую из наставников переходили в разряд друзей, становились властителями умов и душ. «Философия принимала характер религии: у нее были свои проповедники, миссионеры, духовники, казуисты»3. Образно высказался по этому поводу римский поэт-сатирик Ювенал: «Греки давят латинскую литературу и превращают Рим в «греческий» город»4, а римский философ Эпиктет, не уступая ему в ехидстве, отметил любопытную деталь: «Римлянки не расстаются с Платоновым сочинением «Государство», правда, изучают его в той части, где он проповедует общность жен»5.
Так или иначе, но неоспоримым остается тот факт, что ключевую роль в формировании мировоззрения римлян, в том числе правового, играли греческие философы. Развивая их идеи, римляне про-
1 См. подробнее: Тихонравов Ю.В. Судебное религиоведение. М., 1998. С. 33—35; Он же. Основы философии и права. М., 1997. С. 402; Салыгин Е.Н. Теократическое государство. М., 1999. С. 64.
2 Вышеславцев Б.П. Этика преображенного Эроса. Проблемы Закона и Благодати. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 387.
3 Ренан Э. Марк Аврелий и конец античного мира. М., 1991. С. 29.
4 См. подробнее: Ювенал. Сатиры. СПб., 1994.
5 Римские стоики: Сенека, Эпиктет, Марк Аврелий. М., 1995. С. 258.
48
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
должали разрабатывать и основные положения естественного права. Марк Туллий Цицерон, например, утверждал, что подлинное право — это истинный разум, находящийся в согласии с природой. Существует только один вечный и неизменный закон, действительный для всех стран и времен, есть только один правитель — Бог, являющийся творцом и распространителем закона и судьей, обладающим принудительной силой. Закон — это ум, предназначение которого в том, чтобы указывать правильное поведение и запрещать неправильные действия. Следовательно, происхождение правосудия следует искать в этом высшем законе, существовавшем до возникновения какого-либо писаного закона. Согласно Цицерону, глупо верить, что все, что мы находим в законах и обычаях народов разных стран, является справедливым. Справедливость едина, она обязывает все человечество и основана на законе, являющемся истинным разумом, который отменить или упразднить невозможно1. В сущности, такое понимание естественного права тождественно греческому: его характерные черты — вечность, неизменность и разумность; оно — основа положительного права и критерий для его оценки и надлежащих улучшений.
Вместе с тем, и это следует особо подчеркнуть, римляне в процессе усвоения и развития греческого философского наследия особое внимание уделяли практической реализации теоретических построений, в частности применению требований идеального естественного права, приданию ему действующей силы1 2. Однако как разрешить постоянно возникающую коллизию норм положительного права и требований естественного права? Римские юристы путем долгих размышлений нашли решение этой проблемы, с которой встречаются юристы всех стран и по сей день и которая с определенной периодичностью вновь и вновь приобретает остроту.
Как отмечают исследователи, в случаях коллизии норм закона (положительного права) и естественного права римские юристы никогда не проповедовали ничтожность соответствующей нормы закона, никогда не нарушали принцип законности. Они очень осто
1 См. подробнее: Трактаты Цицерона «О природе богов», «О дивинации», «О законах».
2 См.: Шершеневич Г.Ф. О теории права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 176,177.
49
Древний Рим
рожно и медленно путем толкования и правовых фикций вводили в жизнь положения естественного права, оставаясь при этом на почве положительного права (закона). Например, никто не отрицал законность рабства, хотя и признавал противоречие его естественному праву. В результате кропотливой работы римских юристов, направленной на постепенное смягчение действующего закона путем толкования всех сомнений в пользу естественного права, появился ряд норм, ограничивающих власть господина над рабами и облегчающих получение ими свободы1.
Возможно, именно в примирении идеальных требований естественного права и реальных норм действующих законов (позитивного права) и заключается правовой гений римского народа. И именно через прагматизм римских юристов следует рассматривать проблему правопонимания в Древнем Риме.
В самый ранний период развития римского государства (754— 242 гг. до н.э.) правовые предписания не отличались от религиозных, все обычные и законодательные правила носили сакральный характер и составляли религиозное право fas1 2. Только позднее, когда начинается собирание «царских законов» архаичных правил религиозного и светского характера, действовавших во времена царей (по римской традиции некий Папирий собрал их в сборник, названный Jus Papirianum, или Leges Regiae), а также появляются первые предписания в области уголовного и гражданского права, рождается собственно jus, или светское право. О писаном праве можно говорить после того, как плебеи в упорной борьбе с патрициями добились записи применяемых на практике правил обычного права, известных как Законы XII таблиц (Leges XII tabularum).
Любопытно отметить, что требование плебеев записать правила обычного права привело к созданию комиссии из трех членов, которая и была направлена в Грецию для изучения законов Солона. Как видим, и здесь не обошлось без греческого влияния.
1 См.: Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права. Там же. С. 263.
2 См.: Бартошек М. Энциклопедия римского права. М., 1989. С. 163.
50
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
Поскольку религиозное право (fas) предшествовало светскому (jus), именно жрецы (понтифики) оставались единственными знатоками права и после появления писаных законов. Применявшие право чиновники-магистраты зачастую не обладали надлежащей квалификацией, чем пользовались жрецы, говоря современным языком, специалисты в области правоведения. Посредством толкования старых правил как fas, так и jus они создавали новые правовые нормы, они же давали правовые советы, помогали при заключении сделок и учили правильному ведению споров1. Таким образом, в ранней Республике жрецы, организованные в коллегии, помимо собственно религиозных дел занимались и отправлением правосудия.
Монополия патрицианской жреческой коллегии была прекращена, когда Гней Флавий обнародовал книгу судейских формул, бывших тайной жренов, так в Риме началась секуляризация права. Затем Тиберий Корунканий начал преподавать право, так в Риме началось развитие правовой науки1 2. Однако влияние религии, несомненно, сказалось на взглядах римских юристов.
В рассуждениях римлян как о естественном праве, так и о законах (позитивном праве) неизменно присутствуют изначальные религиозные понятия совести, добра и справедливости. Цицерон, отмечая религиозный характер совести, пишет: «Если даже кто-то полагает, что он надежно отгорожен и защищен от того, что его уличат ближние, он, тем не менее, страшится ока богов и убежден в том, что укоры и беспокойства, день и ночь точащие его сердце, посланы богами для наказания». В письмах Сенеки к Луциллию мы находим такое размышление о совести: «Священный и высокий дух пребывает внутри нас, и ведет учет всех наших добрых и злых поступков, и является стражем или мстителем за наши дела. Как мы обращаемся с ним, так и он обращается с нами»3.
Думается, есть все основания говорить о том, что правопонима-ние в Древнем Риме было не только прагматичным, но и нравственным. И не случайно юристы III века уже нашей эры продолжали, по словам Ульпиана, называть себя «жрецами», ведь право было предме
1 См. подроб.: Трактат Цицерона «Об ораторе».
2 См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 19—24.
3 Цит. по: Архимандрит Платон. Православное нравственное богословие. Издание Свято-Троице-Сергиевой лавры. 1994. С. 69.
51
Древний Рим
том почитания, у него был свой миф (учение об источниках права), свой догмат (юридическая догматика) и свой обряд (процессуальные формы)1. Суть нравственного правопонимания выражена Уль-пианом в формуле «justitiam colimus», что означает «мы чтим справедливость, мы ее возделываем».
Римские авторы стремились провести водораздел между понятиями «право» и «закон». Доказательство тому, что такое различие проводилось даже формально, мы находим в Дигестах Юстиниана: титул 1 назывался «О правосудии и праве», а титул 3 «О законах и се-натусконсультов долговременном обычае».
Право, как превосходно определил Цельс, есть наука (ars) о добром и справедливом. Согласно Ульпиану, изучающему право надо прежде узнать, откуда происходит само это слово (jus), может быть, от «правосудия» (justitia)? Как бы развивая эту мысль, Павел пишет: «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, таково естественное право. В другом смысле «право» это то, что полезно всем или многим в государстве, таково цивильное право. Цивильное право это то, которое приходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов, принципов, авторитета мудрецов».
Закон же есть предписание (имеется в виду предписание общего характера praeceptum), решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет общины, по которому следует жить находящимся в ней; закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога (Демосфен). А философ величайшей стоической мудрости Хризипп так начинает книгу «О законах»: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо».
Таким образом, для римских юристов право — это, с одной стороны, естественное право всегда и неизменно справедливое и доброе (категория «сущего»), а с другой — цивильное право (говоря со
' См.: Спекторский Е.В. Христианство и правовая культура. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 337.
52
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
временным языком, позитивное право), т.е. законы как предписания, созданные законодательными органами и являющиеся мерилом справедливого и несправедливого, требующие должного поведения (категория «должного»). Особо подчеркнем, что «право» как общее понятие в равной мере включало и естественное право, и позитивное право, они не противопоставлялись, а (и это показала история) обогащали и дополняли друг друга, тем самым вечная идея справедливости, воплощенная в той или иной мере в законе, становится и нравственным содержанием самого закона (нормы)1.
Кроме того, как отмечают исследователи римского права, понятие acqui (acquitas) — равенства и справедливости — играло существенную роль в правопонимании римских юристов. Acquitas являлись конкретизацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественного права) и в силу того, что выражали естественно-правовую справедливость, служили масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве, при толковании и применении права1 2.
Характернейшим образцом нравственного правопонимания римских юристов служат сформулированные Ульпианом три правила права (juris praecepta):
Первое: honeste vivere — жить честно. В чем заключается юридическая честность? Это поясняет известное изречение: praesumitur quisque bonus, denec probetur contrarium — каждый предполагается добрым, пока не будет доказано противоположное.
Второе: alterum non laedere — не обижать другого. Смысл его становится яснее благодаря другому афоризму: qui jure suo utitur, neminem laedit — кто пользуется своим правом, тот никого не обижает.
Третье: suum cuiquetribure воздавать — каждому свое. Оно в пояснениях не нуждается.
1 См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 101—105.
2 См. подробнее: Кипп Т. История источников Римского права. СПб., 1908; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1913; Синайский В.И. История источников римского права. Варшава. 1911; Хвостов В.М. История римского права. М., 1919; Редкий П.Г. Энциклопедия юридических и политических наук. СПб., 1873; Нерсесянц В.С. Правопонимание римских юристов. Советское государство и право ; Бартошек М. Указ, соч.; Черниловский З.М. Римское право. М., 1997; Новицкий И.Б. Римское право. М., 1997; Пухан И., Поленак-Аки-мовская м. Указ. соч.
53
Древний Рим
***
Особое место в римском праве занимало преторское право (jus honorarium) — право, которое для общественной пользы в целях дополнения или исправления цивильного права ввели преторы.
Цивильный (городской) претор — одна из высших патрицианских магистратур, учрежденная в 367 г до н.э. Преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации и относились к числу самых именитых граждан римской аристократической республики. В их ведении находились все судебные дела. В знак высшей власти, которая давалась на год, претор получал особую, почетную стражу, состоявшую из шести ликторов, несших так называемые фасции — пучки перевязанных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий служить орудием казни. Будучи в иерархии чинов по рангу ниже консула, претор, однако, не подчинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой.
С 337 г. до н.э. претура стала доступной и для плебеев. В 242 г. до н.э. была введена должность перегринского претора. Эдикты обоих преторов писались на деревянных досках белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где вершился суд1.
Претор как орган судебной власти разрешал частные споры, применяя закон в целях охраны гражданского мира и порядка, причем что есть порядок, а что непорядок — было предоставлено его свободному суждению. Преторы издавали интердикты (запреты) — обязательные к исполнению приказы, служившие принудительному восстановлению нарушенных прав путем вмешательства в область гражданских отношений. Они оказались весьма эффективным и скорым средством защиты законных интересов собственников от неправомерных посягательств на их владения или иное имущество.
Формулы интердиктов отличали неоспоримость и категоричность, поскольку имелось в виду предостеречь нарушителя от судебного оспаривания. Иногда преторы еще до суда вводили истца во владение спорным имуществом, с тем чтобы оно сделалось (после суда) его собственностью. Вплоть до судебного решения, основанного на преторской формуле, управомоченные интердиктом лица ос
1 См.: Черниловский З.М. Указ. соч. С. 19. Кодекс Юстиниана. 8. 4.1.
54
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
тавались «преторскими владельцами» вещи. Собственниками вещи они становились, когда выигрывали иск. И хотя по характеру пре-торские интердикты были актами административного должностного лица, интердиктное производство, по сути, являлось судебным производством, в котором правовые и фактические основы спора устанавливались, а затем оформлялись судебным решением, т.е. именно претор разрешал по существу представленный на его рассмотрение спор, хотя формально и не назывался судьей.
Для примера приведем интердикт «Unde vi» (основание применения силы), в котором претор заявлял: «Законный владелец имеет право применить умеренную степень силы для отпора любому насилию, направленному на лишение его владения, при условии, что его право на владение действительно».
Или другой интердикт «Vi et armata» (в Дигестах имеются два фрагмента — один изУлыпиана, другой из Помпония). Ульпиан приводит такую формулировку: «Претор говорит: «Если ты или твои рабы силой лишили кого-либо собственности, которую он тогда имел, я удовлетворю иск только в течение года, но когда прошел год, я удовлетворю иск только в отношении того, что (впоследствии) попало в руки того, кто силой лишил истца его имущества» и комментирует: «Этот запрет был установлен во благо человека, которого изгнали силой, ибо совершенно справедливо прийти ему на помощь в таких обстоятельствах. Этот запрет был установлен для того, чтобы он вернул свою собственность».
Неясным оставался вопрос о защите права собственности, которое в римском праве четко различалось с правом на владение. Может ли настоящий собственник употребить силу, чтобы изъять имущество из владения человека, удерживающего его на основании ложного притязания? Ульпиан об этом ничего не говорит, однако существенно сужает сферу действия интердикта: «Этот запрет не относится ко всем видам насилия, а только к такому насилию, которое применено против лишившихся собственности людей. Этот запрет относится только к гнусному насилию, когда стороны лишаются владения почвой, как, например, надела земли или строения, но ни к чему иному».
Помпоний добавляет свое краткое замечание: «Однако если ты изгнан вооруженной силой, ты имеешь право вернуть себе землю, даже если изначально ты приобрел ее либо силой, либо скрытно, либо на основании спорного притязания»1.
1 Кодекс Юстиниана. 8.4.1. Дигесты Юстиниана. 48.16.1.
55
Древний Рим
Так же как и формулы исков, формулы интердиктов заносились в преторский эдикт. Постановленный по отдельному, конкретному поводу эдикт именовался edicta repentina. По мере того как росло число однотипных ситуаций, преторами вырабатывались и сходные подходы к их разрешению. Такие «модельные» решения, определявшие программу деятельности претора на все время пребывания его в этой должности (год), содержали общие, абстрактные правила, например: при таких-то условиях я, претор, насилия не потерплю (vim fier veto), договора не признаю (non animadverto), заставлю вернуть захваченную вещь и т.д. Они стали заранее объявляться для всеобщего сведения в эдиктах, получивших название edictum perpetuum — эдикт постоянный,.с отдельным случаем не связанный.
Путем принятия edictae perpetua и формировалась постепенно судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой edictum perpetuum исходя из собственного правопонимания, сохранял в нем то, что считал разумным и справедливым в эдиктах предшественников. С течением времени образовалась некая совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт и составивших так называемый edictum tralaticium1.
Поначалу эдикт, постановленный претором для регламентации собственной деятельности, формально для него самого не был обязателен: edictum стоял не «над претором», как lex, а «под претором» и представлял собой всего лишь его правовую и политическую программу. Но, конечно, для твердости правопорядка представлялось существенным, чтобы претор оставался верен своим эдиктам. Соответствующее требование было закреплено в lex Cornelia (67 г.). Тем самым юридическое значение эдикта усилилось, и Цицерон называет его уже «законом на год»* 2.
Система jus honorarium, распространяясь все шире и, пересекаясь все более со старым jus civile, переплеталась с ним самым причудливым образом. Постепенно начал проявляться характерный для римского права дуализм: водной и той же области права действовал и одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, зачастую по-разному регулирующие одни и
' См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 124,125.
2 См.: там же. С. 125.
56
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
те же отношения, так что римские граждане имели возможность выбирать, какому именно правовому порядку следовать.
На первых порах преторские действия имели целью исключительно помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, хотя под видом такой помощи нередко вносились весьма существенные изменения. И если до поры до времени преторы не вступали в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile, то, когда потребности гражданского оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и искусство толкования оказалось бессильно разрешить возникающие проблемы, преторы выступили с корректурами juriscivilis corrigendi gratia.
Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современной практике поведения по отношению к закону претор находил в своем Imperium власти, в течение года, как мы знаем, почти не ограниченной. Конечно, преторы не могли отменять или приостанавливать действие законов (на то существовали народные собрания и, для особых случаев, постановления сената — сенатусконсуль-ты), но издание эдиктов оказалось не менее эффективным средством, чем отмена закона.
В порядке осуществления своей обязанности блюсти общественный мир и порядок претор в том или ином случае, когда, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, мог предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Иными словами, закон не применялся, он признавался недействующим sine effectu (для данного случая), и это мыслилось как временное изъятие в связи с особыми условиями. Конечно, фактически с включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium такое временное изъятие становилось постоянным, а закон, сохраняющий, по идее, полную силу, становился, как свидетельствуют источники, «голым правом» — nudum jus Quiritium.
Приведем в качестве иллюстрации следующий пример.
Для передачи права собственности на некоторые вещи римское цивильное право требовало определенных формальностей, несоблюдение которых делало весь акт ничтожным. В таком случае покупатель право собственности на вещь не приобретал, а продавец мог ее всегда по суду отобрать; равным образом, приобретатель
57
Древний Рим
вещи как несобственник оказывался беззащитным перед иными лицами. Со временем эти формальности утратили для общества всякое значение, и претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему собственнику (а по строгому jus civile — настоящему) в иске о возврате вещи, приобретателя же в его праве владения защищал.
Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квирит-ское право собственности (но это было «голое право»), тогда как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользовался при поддержке претора всей практической выгодой от владения вещью'. Иными словами, претор, не создавая нового закона, творил новое право для приобретателя вещи.
Роль и значение претора и преторского права усилились в еще большей степени, когда на смену легисакционному пришел процесс формулярный, введенный законом Эбуция (около 160 г. до н.э.). Появление формулярного процесса было связано с деятельностью пере-гринских преторов, которые при осуществлении правосудия в большем объеме применяли принципы bona tides, acquitas.
Легисакционный процесс — самый древний вид гражданского процесса, основным инструментом в котором были легисакции — иски, введенные Законами XII таблиц и отличавшиеся жестким формализмом: их подача и рассмотрение в обязательном порядке сопровождались ритуальными словесными формулами и жестами, причем малейшее отступление от ритуала приводило к проигрышу спора. При рассмотрении этих исков применялись исключительно нормы цивильного права (actiones civiltes). Роль претора в таком процессе сводилась к признанию права иска и назначению судьи, а также определению того, в чьих руках будет находиться спорный предмет до окончания спора. Претор не мог в целях восстановления справедливости предъявить собственный иск, где бы он не только аргументировал свою правовую позицию, но и дал обязательные предписания назначенному судье. Чрезмерный формализм римских легисакций, а также пассивное положение претора в исковом судопроизводстве являлись серьезным тормозом в развитии римского гражданско-правового оборота.
1 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 126, 127.
58
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
Основная характерная черта формулярного процесса — неформальность. Стороны могли заявить исковые требования в свободной форме, после чего претор давал правовую квалификацию спора и составлял краткую запись — формулу, которая передавалась судье. Судья после исследования фактических обстоятельств дела, содержащихся в формуле, выносил решение.
Формула начиналась’с назначения судьи (например, Octavius judex esto — пусть будет судьей Октавий) по именному списку судей (album judicium). Далее следовала интенция — часть формулы, в которой определялось содержание требований истца. Эти требования могли основываться на нормах цивильного права, и тогда иск именовался actio civile. Если же требования истца нельзя было обосновать нормами цивильного права, но претор исходя из принципов bona fide, aequitas полагал, что они справедливы, он описывал в интенции те факты, которыми истец обосновывал свои требования и при наличии которых иск подлежал удовлетворению (так появляются преторские иски actiones praetoriae). Часть формулы, в которой судье предлагалось удовлетворить иск, если интенция подтвердится, называлась кондемнацией (condemnatio). Когда из текста интенции трудно было понять, о каком правоотношении идет речь, в формулу включалась еще одна часть — демонстрация (demonstratio), описывающая это правоотношение. По некоторым делам (например, по искам о разделе общей собственности) судье иногда приходилось (в случае неделимости вещи) одной из сторон присудить вещь, а другой — предоставить за ее счет право на соответствующую компенсацию. Полномочие поступить таким образом судье предоставлялось в специальной части формулы adjudicate.
Перечисленные части формулы назывались основными (хотя demonstratio и adjudicate включались далеко не во всякую формулу)’.
Таким образом, преторские иски опирались на factum, те. материальным основанием для них служила совокупность достоверно установленных фактических обстоятельств, которыми обосновывалась справедливость притязаний истца, а их формулы счита-
' О легисакционном и формулярном судопроизводстве см. подробнее: Покровский И.А. Указ. соч. С. 145—148; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 37—39; Чер-ниловский З.М. Указ. соч. С. 42,43; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 332—349.
59
Древний Рим
лись formulae In factum concepta. Если претор, исследовав ставшие известными факты, приходил к выводу о необходимости удовлетворить требования истца, он вводил в формулу condemnatio, с тем чтобы судья обвинил ответчика. Формула претора была для судьи обязательным предписанием, ему следовало подчиниться, как и преторскому эдикту (выставляемому на площади ради того, чтобы никто не мог отговориться незнанием его норм).
В поисках путей урегулирования имущественных споров по справедливости без изменения буквы закона преторы начали использовать так называемые юридические фикции, суть которых заключалась в том, что в формулу добавлялся заведомо несуществующий факт или, наоборот, не учитывались какие-либо бесспорные обстоятельства. Будучи неопровержимой в принципе (поскольку ее установил сам претор), юридическая фикция стала важным фактором развития правотворческой мысли преторов.
Еще более их правотворческий потенциал усилили actiones utilis, т.е. иски по аналогии. Например, если лицо неправомерно уничтожило или повредило чужое имущество, то по Аквилиеву закону (период Республики, приблизительно III век до н.э.) причинитель вреда отвечал лишь при условии, что вред был причинен «телесным воздействием на телесную вещь». С помощью actio utilis потерпевший мог получить защиту и в том случае, когда вред был причинен виновным образом, но без непосредственного физического воздействия на вещь (например, лицо виновным образом уморило чужое животное голодом)1.
Другой пример правотворчества преторов — pacta praetoria, или неформальные защищаемые преторскими исками соглашения, которыми устанавливались самостоятельные (т.е. основанные на правовой позиции претора, а не на законе) обязательства. В области деликтов особый интерес представляют введенные претором Аквилием Галлом в I веке до н.э. правовые средства (actiones et exceptiones), призванные устранять негативные правовые последствия обманных действий, осуществленных при заключении договора или в течение срока его действия. Так возник специальный деликт частного права, названный dolus.
1 См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 43.
60
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
Примеров преторского правотворчества известно множество. И все они подтверждают тот неоспоримый факт, что при внешнем почтении к jus civile преторы творили новое право, которое, по словам римского юриста Марциана, сделалось живым голосом старого цивильного права1. Более того, опираясь на принцип bona fide, aequitas, преторы предоставляли правовую защиту любым отношениям, затрагивающим личные и имущественные права, независимо от того, был ли предусмотрен для таких отношений специальный иск, реально обеспечивали право на судебную защиту как в материальном, так и в процессуальном смысле.
Современный исследователь римского права чешский ученый М. Бартошек характеризует преторскую формулу как уникальное творение римских юристов, доказательство их творческой силы, безупречной техники и свидетельство высокого уровня правопорядка в государстве.
***
Итак, приступая к рассмотрению дела, судья прежде всего распечатывал навощенные таблички, содержавшие формулу претора, и оглашал ее, а затем переходил к прениям сторон. При этом он должен был установить достоверность фактических обстоятельств дела, после чего, опираясь на формулу претора как на правовое основание спора, выносил решение. Сторонами по делу были истец и ответчик или их адвокаты, когда приглашение последних вошло в практику (не ранее середины II в. до н.э.). Истец обязан был доказать то, что утверждал. То же требовалось от ответчика, который представлял свои возражения. Для дачи показаний в суд приглашались свидетели, а при необходимости и эксперты. Судебное разбирательство основывалось на принципах состязательности, устнос-ти, публичности, непосредственности и свободного усмотрения судьи. Решение суда считалось окончательным, и заявлять иск к тому же ответчику по тем же основаниям, если в иске было первоначально отказано, никому не дозволялось.
Как правило, судьи в Древнем Риме не являлись специалистами в области правоведения. По традиции вплоть до II века до н.э. это
' Цит. по: Черниловский З.М. Указ. соч. С. 22.
61
Древний Рим
были сенаторы, а затем также всадники — второе по значению правящее сословие позднего Рима. Судья назначался претором для каждого дела и отправлял правосудие единолично. Стороны могли заявлять судье отвод и просить претора о праве выбора судьи или об избрании судьи по жребию из числа названных им кандидатур.
Римское общество предъявляло высокие требования к судьям, справедливо полагая, что для отправления правосудия нельзя просто выбрать кого-либо из массы лиц, чьи имена, по выражению Сенеки, попадают на белую доску только благодаря имущественному цензу и состоянию1. Врожденная совесть, мужество и обостренное чувство справедливости — вот основные качества, которые должны быть присущи судье.
Вот что говорит об этом другой римский стоик Эпиктет:
«Не берисьсудить других, прежде чем не сочтешь себя в душе достойным занять судейское место.
Если ты хочешь быть беспристрастным судьей, смотри не на обвинителя или обвиняемого, а на самое дело.
Ты будешь безукоризненным судьей, если на жизни самого тебя не будет пятен.
Лучше переносить незаслуженные оскорбления от обвиненного за свой справедливый приговор, нежели чувствовать укоры совести за свое пристрастное решение.
Стыдно судье быть судимому другими»* 2.
Замечательный образ создан легендарным Эзопом в басне «Лев, справедливо царствующий»: «Когда в государстве царит справедливость и все судьи судят по совести, тогда даже простые люди живут без тревоги. Царствовал лев без гнева, без свирепости, без насилия, кротко и справедливо, словно человек. И все звери стекались к его дворцу, чтобы призвать друг друга к ответу и ответить друг другу за все: волк овце, барс дикой козе, тигр оленю, собака зайцу. Молвил тогда пугливый заяц: «Ах, как мечтал я дожить до такого дня, когда и слабых зверей будут бояться сильные!»3.
Плутарх в «Наставлениях о государственных делах» упоминает об историческом персонаже — судье Тразее: «Даже пресловутый Нерон,
’ См.: Римские стоики. С. 56.
2 Там же. С. 258, 259.
3 Эзоп. Басни. М., 1999. С- 298.
62
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
уже совсем приготовясь лишить жизни Тразею, которого и ненавидел, и боялся, ответил, однако, одному жалобщику, хулившему приговор этого мужа как дурной и несправедливый: «Хотел бы я, чтобы любовь Тразеи ко мне был а так бесспорна, как его верность долгу судьи»1. Жестокий тиран Нерон, уповающий только на право силы, вынужден отступить перед силой права, которую олицетворял собой судья Тразея как личность, как живое воплощение тех властных полномочий, которые ему были предоставлены с момента вступления в должность судьи. Отдадим должное мужеству и стойкости духа этого судьи.
Исторические источники приводят и другие примеры надлежащего отправления правосудия: «Иногда судьи оправдывали подсудимого, обвиняемого каким-нибудь сильным лицом, только ради того, чтобы не показаться пристрастными и действующими в угоду этому лицу. По такому побуждению, например, был оправдан Л. Котта, обвиненный Эмилием Сципионом»1 2. Нередко судьи «наказывали» незадачливого обвинителя, который, надеясь, что судьи поверят только его собственному показанию и показанию одного какого-нибудь свидетеля, проигрывал дело вследствие такого самомнения. Так родилась и формула «et In unum testem de me rem demittit».
***
В Древнем Риме, как мы видим, была создана уникальная система отправления правосудия. Суд вершили двое: претор — должностное лицо, специалист в области правоведения, и собственно судья — назначенное претором частное лицо. Каждый имел свою компетенцию: претор решал вопросы права, а судья уже на основе правопонимания претора, изложенного в формуле, исследовал фактические обстоятельства дела, т.е., говоря современным языком, решал вопросы факта. Если оказывалось, что установленные судьей фактические обстоятельства совпадают с интенцией, т.е. достоверно подтверждают правомерность требований истца, делом судьи было удовлетворить иск и исполнить предписание, которое содержалось в кондемнации. При формальной равнозначности претора и судьи, естественно, с учетом их «разделенной» компетенции в деле отправ
1 Плутарх. Сравнительные жизнеописания. Трактаты и диалоги. М., 1998. С. 579.
2 Цит. по: Римские стоики. С. 440.
63
Древний Рим
ления правосудия все-таки ключевая роль, думается, принадлежала претору. Его формулы были обязательны для судьи, и именно он был знатоком права, что дает основания говорить именно о преторе как о судье. Более того, разделение компетенции между претором как судьей, разрешающим вопросы права, и собственно судьей, разрешающим вопросы факта, стало, возможно, прообразом будущих судов присяжных.
Преторское право открывало римлянам возможность шаг за шагом, не отставая, следовать за изменяющимися условиями жизни и нарождающимися потребностями. Отступая в каждом конкретном случае от нормы устаревшего, быть может, закона и решая дело так, как того требовали новые условия и новые воззрения, претор являлся выразителем растущего народного правосознания или, как говорили римляне, viva voxjuriscivilis. Широкая власть претора, его фактическое положение «выше закона» могли, конечно, спровоцировать и крайне опасный произвол, однако от этого гарантировала римлян в лучшую пору Республики общественная обстановка, в которой преторам приходилось действовать1. Кроме того, при вступлении в должность претор давал клятву в том, что будет соблюдать законы, а слагая полномочия, должен был подтвердить, что так он и поступал все время. За действия во время службы претор отвечал после прекращения полномочий, т.е. нес так называемую последующую ответственность.
Любопытно сравнить ответственность преторов и судей. Первоначально согласно Законам XII таблиц судьи за свои неправедные действия могли быть приговорены к смертной казни. В классическое и постклассическое время наказание для них было смягчено (судья, как правило, приговаривался к возмещению ущерба), пределы же ответственности расширены. Сторона, полагавшая, что судебное решение вынесено незаконно или на основании обманных действий, могла обратиться к претору с требованием о его аннулировании (значит, и в плане проверки законности и обоснованности решения, вынесенного судьей, последнее слово оставалось за претором). Судья нес ответственность, даже если причинял ущерб сторонам по незнанию, что не могло быть поставлено ему в вину. В таких случаях считалось, что имеет место квазиделикт, называемый «si judex litem suam fecit», т.е. приписываемый незнанию судьи. Это
1 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 129.
64
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
давало потерпевшим лицам возможность требовать возмещения ущерба, однако решение зависело от свободной оценки того судьи, который рассматривал соответствующий иск1.
Следует признать, таким образом, что закон и справедливость в той или иной мере стали атрибутом римского гражданского общества, где действительно обеспечивалась защита прав личности и где справедливость из абстрактной категории естественного права перевоплотилась в действенную правовую категорию. В подтверждение приведем некоторые суждения римских юристов: In omnibus, maxime tamen injure aequitas spectanda est — во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости (Paul. D. 50.17.90.); ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est — там, где этого явно требует справедливость, нужно помочь (Marcell. D. 4.1.7.); licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat — хотя это и по праву, однако справедливость требует... (Ulp. D. 15.1.32 pr.); haec aequitas suggerit, etsi jure deficiamur — это желательно по справедливости, хотя (четкое) правовое предписание и отсутствует (Paul. D. 39.3.2.5); aequitas naturalispraeferenda est rigori juris — естественная справедливость предпочтительней строгости права; aequitas In judiciis Inter litigantes servanda est — в судебных спорах тяжущиеся должны блюсти справедливость.
Автор книги далек от желания представить Древний Рим как некое идеальное общество. Разумеется, в Древнем Риме (как, впрочем, и в других государствах) справедливость и закон существовали бок о бок с несправедливостью и произволом, милосердие с жестокостью.
Сенека показывает нам это с большой убедительностью: «В царствование Тиберия была распространенной и почти всеобщей неистовая страсть к доносам (доносы особенно усилились с введением закона об оскорблении величества Тас. Ann. 1.72), которая опустошала Римское государство хуже всякой междоусобной войны. Подхватывались речи пьяных и откровенность шутников. Ничего не было безопасного: доставлял удовольствие всякий случай проявить жестокость и не ждали результата обвинения подсудимых, так как он всегда бывал один»1 2. Однако подобные «отклонения» не могли, конечно, подорвать веру римлян в закон и справедливость, живым олицетворением которых являлись преторы и судьи.
1 См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 293, 346.
2 См.: Римские стоики. С. 66.
65
Древний Рим
Со II века в Римской империи наблюдается усиление законодательной власти императора. И хотя эдикты продолжают публиковаться каждым новым претором, правовое творчество преторской власти делается постепенно все менее и менее решительным и интенсивным (период наибольшей ее активности правотворчества относят к 250—80 гг. до н.э.)', а основную часть эдикта составляет теперь то, что называется edictum tralaticium. Наконец, между 125 и 128 гг,, после того как по поручению императора Адриана известный юрист Саль-вий Юлиан установил окончательную редакцию edictum perpetuum, эдикт сделался неизменяемым и обязательным для преторов. Впрочем, он продолжал считаться эдиктом претора, чьи постановления сохраняли характер jus honorariun, т.е. права, имеющего силу и действие только благодаря мерам преторской власти.
Несмотря на то что пик творческой активности преторов остался далеко позади, основы (принципы) их правотворчества — законность и справедливость, базирующиеся на таком изначальном нравственном качестве, как совесть, по возможности претворялись в жизнь. Особенно это было заметно в царствование императоров Адриана, Антонина и Марка Аврелия. Как пишет Э. Ренан, «при них получило начало большая часть человечных и разумных законов, которые смягчили суровость древнего права и превратили законодательство, первоначально узкое и беспощадное, в кодекс, приемлемый всеми цивилизованными народами... Жесткое право уступает дорогу справедливости, кротость берет верх над строгостью, правосудие кажется нераздельным с благотворительностью»2. Подтверждением тому является улучшение положения рабов. Как известно, по римским законам рабы не имели ни воли, ни личности, ни собственности. Господин, которому принадлежал раб, владел им по праву собственности как вещью и мог по произволу продать его, истязать, убить. Теперь же участь рабов была смягчена. В частности, виды телесных наказаний для них определяются законом, убийство раба становится преступлением, чрезмерно жестокое обращение с ним признается проступком, за который господин может быть подвергнут наказанию в виде принудительной обязанности продать раба. При этом раб получает право, участвуя
' См.: Черниловский З.М. Указ. соч. С. 22.
2 Ренан Э. Указ. соч. С.20.
66
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
в судебном заседании, приводить доказательства несправедливых действий господина. Наконец, рабу разрешается иметь имущество, а также семью, членов которой нельзя продать раздельно. По существу, начиная с Антонина, рабство стало считаться нарушением естественного права.
Таким образом, во II веке классическое римское право окончательно сформировалось как единое целое, хотя дуализм оставался его особенностью вплоть до 342 г., когда императорской конституцией преторское право было отменено навсегда1. Завершается и наше повествование о преторах и судьях. Однако, прежде чем расстаться с ними, отметим наиболее существенные для нашего исследования моменты.
В процессе преторской деятельности были закреплены приоритет закона в правоприменительной деятельности (lex Cornelia) и одновременно право претора на интерпретацию закона в соответствии с изменяющимися реалиями жизни, т.е. право на правотворчество. Закон служил для претора основополагающим правилом, которое он обязан был применять, эдикт же, принятый в соответствии с законом, являлся «собственной программой» претора, которая, таким образом, представляла собой не что иное, как толкование закона на основании свободного суждения о конкретных обстоятельствах дела. Это позволяет говорить о некоем правотворчестве претора при применении закона.
Преторская деятельность привела к различению понятий «правоприменение» и «правосудие». Каждое имеет свое содержание, они не противостоят друг другу, так как именно при применении закона судья осуществляет правосудие, т.е. «творит право». Не случайно Ульпиан назвал правосудие «неизменной и постоянной волей предоставлять каждому его право».
Римлянам, как мы полагаем, удалось достичь «правовой гармонии» в соотношении естественного права, позитивного права (закона) и преторского права (судейского правотворчества), которые дополняли и уравновешивали друг друга, говоря современным языком, служили идеальной основой системы «сдержек и противовесов» в целях поддержания надлежащего правопорядка в государстве. Кто
Покровский И.А. Указ. соч. С. 194.
67
Древний Рим
знает, может быть, именно это уникальное достижение и предопределило возрождение римского права спустя столетия и его востребованность по сей день.
***
Интеллектуальный прорыв, совершенный в области права, не соответствовал настроению римлян, приверженность которых государственной религии поддерживала суеверия и препятствовала поступательному развитию гражданского общества, укреплению власти и в конечном счете государства. Озабоченный этим Марк Аврелий задает сакраментальный вопрос: «Как в самом деле изменить внутреннее расположение людей?» И сам же отвечает, проницательно высветив существо проблемы: «А без перемены в их мыслях что можешь ты получить, как не рабов подъяремных, высказывающих лицемерные убеждения?»1 Он искренне желал улучшить людей, но понимал, что на основе только философских постулатов это сделать невозможно.
И наконец нравственный учитель явился миру. Собственно христианство как религиозное учение не относится к предмету нашего исследования. Однако, на наш взгляд, крайне важно иметь представление о взглядах Иисуса Христа на право и суд, хотя, как справедливо замечает Е.В. Спекторский, «трудно себе представить Христа как юриста; Он сам предупреждал, что не пришел с юридической миссией, «ибо не послал Бог Сына своего в мир, чтобы судить мир» (Иоанн. III. 17), «Я не сужу никого» (Иоанн. VIII. 15). Но в то же самое время Он не только участвовал в том, что Йеринг назвал юриспруденцией повседневной жизни, но еще и толковал право и предложил в своем роде законченную философию права»1 2.
Для понимания этой философии ключевыми, на наш взгляд, являются слова Христа «воздайте Кесарю кесарево, а Богу божье», выражающие, если говорить языком юридическим, двуединую формулу правосознания. В первой ее части речь идет о, казалось бы, частной проблеме — уплате податей, однако она имеет и более глубокий смысл: Христос тем самым подтверждает, что признает необходимость следовать правовым установлениям кесаря, т.е. при
1 Цит. по: Ренан. Э. Указ. соч. С. 35.
2 Спекторский Е.В. Указ. соч. С. 342.
68
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
знает принцип законности. В евангелических текстах мы находим неоднократные свидетельства тому, что Христос не выступает с позиции непослушания (но и не освящает) и по отношению к различным правовым институтам, таким, как купля-продажа (Иоанн. IV. 8; XIII. 29; Марк. IV. 37), виды собственности (Матф. XXIV. 43; Лука. XII. 39), аренда виноградника (Матф. XXI. 33,44). В своих проповедях он касается правоотношений между господами и рабами (Матф. XXIV. 45—51; Лука. XVII. 7), формальной системы доказательств (Иоанн. VIII. 17), предания суду (Матф. V. 28). Он даже занимается толкованием права: разъясняет, какая из заповедей «наибольшая» в законе (Матф. XXII. 37—39), показывает искушающим его саддукеям, что они «заблуждаются, не зная Писаний» (Матф. XXII. 29), дает толкование законам Моисея о разводе (Марк. X. 2) и о прелюбодеянии (Иоанн. VIII. 3).
Таким образом, Христос ни в коей мере не ставил под сомнение ни законность власти кесаря, ни правовые институты государства, ни принятые в государстве правовые установления; принцип законности как первооснову отношений людей в миру он полагал вполне приемлемым. По этому поводу Э. Ренан пишет: «Власть любит власть, Иисус преподал правило. Для него образ на монете высший критерий законности»1. Святой Петр, развивая учение Христа, напишет в период правления жестокого Нерона: «Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению» (Рим. XIII. 1—7).
Вторая часть двуединой формулы «Богу божье» предопределяла главное: дух человека освободился и нашел прибежище в вере, основанной на идее единого Божества и заповеди любви и братства, предполагающей поиск правды, единой и неделимой. Ведь сказано: «Поступающий по правде идет к свету, дабы явны были дела его, потому что они в Боге соделаны» (Иоанн. III. 21). Именно светом «правды» (нравственности) должны быть пронизаны помыслы, поступки и деятельность человека, в том числе в сфере правосудия: «Не судите по наружности, но судите судом праведным» (Иоанн. VII. 24). Праведный суд, считает Иисус, несовместим с ложью и лице
1 Ренан. Э. Указ. соч. С. 332.
69
Древний Рим
мерием. Он осуждает книжников и фарисеев, что очищают «внешность чаши и блюда, между тем как внутри они полны хищения и неправды» (Матф. XXIII. 25). Он не приемлет заранее подготовленные ответы на суде: «Когда же поведут предавать вас, не заботьтесь, как или что ответить, или что говорить» (Лука. XII. 11; Марк. XIII. 11); «положите себе на сердце не обдумывать заранее, что отвечать» (Лука. XXI. 14). Где праведность, там клятва излишня, а посему «не клянитесь вовсе» (Матф. V. 34. 37). Известно, что Христос на суде или молчал, или говорил только правду.
Вместе с тем Христос ни в коей мере не заблуждался относительно моральных качеств судей и состояния правосудия в Иудее. «Важнейшее в законе: суд, милость и вера» (Матф. XXIII. 23) тогда мало соблюдалось. Сами судьи были неправедны — «Бога не боялись и людей не стыдились» (Лука. XVIII. 2), действовали через истязателей (Лука. XII. 58), не выпускали из темницы, «пока не отдашь и последней полушки» (Лука. XII. 59). Фарисеи «не радели о суде» (Лука. XI. 42), блюстители и толкователи закона «взяли под ключ разумения» (Лука. XI. 52), «связывали времена тяжелые и не-удобоносимые и возлагали на плечи людям» (Лука. XI. 4), «затворяли царство Небесное людям, ибо сами не входили и хотящих войти не допускали» (Лука. XI. 13), «искали лжесвидетелей» (Матф. XXVII. 59). Как не вспомнить мудрого царя Соломона, сказавшего в свое время: «Место суда, а там беззаконие; место правды, а там неправда» (Екклез. III. Гб).
Видя неправедность и несправедливость судей, Христос, укоряя их, воскликнул: «Не судите, да не судимы будете» (Матф. VII. 1). Он считал невозможным оставлять дело правосудия в неправедных руках: «на суд Я в мир сей» (Иоанн. IX. 39), «много имею... судить о вас» (MoaHH.VIlI. 26), ибо «Отец дал Сыну... власть производить и суд» (Иоанн. V. 27), «ныне суд миру сему» (Иоанн. XII. 31). И здесь нет противоречия со словами Христа, что он явился в мир не для суда, ведь он призван творить суд не по процедуре царства Иудейского, империи, не по Моисееву закону или римскому праву, не по преданиям человеческим (Марк. VII. 8), а суд «истинный» (Марк. VIII. 16) и «праведный» (Марк. V. 30). «Суд же состоит в том, что свет пришел в мир» (Иоанн. III. 19). Такой суд грядет, пока же Царство Божие внутри нас, внутри нас и настоящий суд.
70
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
Думается, можно согласиться с Е. В, Спекторским, который полагал, что собственный взгляд Христа на суд и право является тем, что можно было бы назвать христианской философией права, так как она не различает нравственности и права. У нее нет двойной мерки, внешней для права и внутренней для нравственности, она не различает «легальности и моральности»1, все охватывается одним понятием «нравственность», или «нравственный закон, написанный в сердцах», имеющий императивный характер. Разумеется, такая философия отвергалась современными Христу юристами — книжниками и фарисеями. Только «один из них» (Иоанн. VII. 50), Никодим, приходил к Спасителю для беседы и поучения, да и то тайком и ночью, а после беседы он искренне недоумевал: «Судит ли закон наш человека, если прежде не выслушает его и не узнает что он делает?» (Иоанн. VII. 51).
Процесс над самим Иисусом Христом со всей очевидностью показал, каким неправедным и лицемерным, тупым и безжалостным может быть безнравственный суд. В марте 33 г. первосвященники собрали совет, на котором был поставлен вопрос о судьбе проповедника нового религиозного учения, противоречащего иудаизму. Напомним, что Иисус не был римским гражданином, и римские законы на него не распространялись1 2. Кроме того, в Иудее действовал Закон Моисеев, а евреи подчинялись каноническому праву, изложенному в Талмуде. «В то время Рим еще не пытался, по крайней мере на Востоке, навязывать покоренным народам свои законы, своих богов, свои нравы; он оставлял неприкосновенными местные обычаи, не применяя в завоеванных провинциях римского права»3.
Члены синедриона (высшего суда) во главе с всецело преданным Риму Иосифом Каиафой выработали план, по которому Христос должен был быть уличен путем свидетельских показаний и собственного признания в богохульстве и посягательстве на Закон, после чего они бы вынесли смертный приговор. «Это сонмище нечестивых в числе 70 членов искало на Иисуса лжесвидетельство, чтобы предать Его смерти, беззаконным хотелось дать своему суду вид за
1 Спекторский Е.В. Указ. соч. С. 343.
2 О том, как св.Павел воспользовался правом римского гражданина, см. подробнее: Ренан Э. Святой Павел. М., 1991.
3 Ренан Э. Апостолы. М., 1991. С. 113.
71
Древний Рим
конной правды; лицемеры эти тотчас занялись изысканием клеветников, которые могли бы хоть что-либо сказать на Него достойное смертной казни»1.
Процедура суда над «соблазнителем,» (месситом), т.е. лицом, которое покушается на чистоту религии, была подробно описана в Талмуде. Когда в отношении человека имелись подозрения в том, что он осуществляет соблазн, подговаривали двух свидетелей и прятали их за перегородкой, а затем устраивали так, чтобы заманить обвиняемого в комнату по другую сторону перегородки, где его слова были бы услышаны не видимыми ему свидетелями. Возле него зажигали две свечи для того, чтобы бесспорно подтвердить, что свидетели «видели его». Подозреваемого заставляли повторить богохульство, после чего предлагали отречься от своих убеждений. Если он отказывался, свидетели, слышавшие его слова, подтверждали это перед судом. Признанного виновным по решению суда побивали камнями.
Синедрион собрался у Каиафы (Матф. XVI. 57; Марк. XIV. 53; Лука. XVII. 66). Заранее подготовленные свидетели явились согласно строгой процедуре Талмуда и привели роковые слова, действительно произнесенные Иисусом: «Я разрушу храм Божий и снова воздвигну его в три дня». По Закону хула против храма Божия являлась хулой против самого Bohi (Матф. XXI11. 16 и др.) и каралась смертью посредством побивания камнями. Поскольку Иисус отказался прокомментировать свое богохульное высказывание, раздраженный Каиафа, заклиная его именем Божьим, приказал: «Скажи нам, Ты ли Христос, Сын Бога благословенного?» «Ты справедливо сказал, был ответ Сына Божия, отныне узрите Сына человеческого, сидящего одесную силы Божией, и грядущего на облаках небесных». И довольный Каиафа делает вывод: «Он богохульствует, на что еще нам свидетелей! Вот, теперь вы слышали богохульство Его»* 2. Члены синедриона признали его заслуживающим смертной казни. Следует заметить, что некоторые из них втайне сочувствовали Иисусу и
' Христос перед судом Пилата. Страдание, смерть, погребение, воскресение и вознесение на небо Господа нашего Иисуса Христа. М., 2000. С.24. Ц Репринтное воспроизведение издания: «Страсти Христовы или Страстная Седмица в жизни Господа нашего Иисуса Христа». М., 1890.
2 Цит. по: Христос перед судом Пилата. С. 26, 27.
72
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
воздержались от голосования или просто не явились на суд (Лука. XXIII. 50, 51). По закону не следовало осуждать преступника на смерть в одном заседании, а потому первосвященники провели повторное заседание синедриона. На вопрос: «Итак, Ты Сын Божий?» Он ответил: «Вы говорите верно, что это Я»1. Разумеется, первосвященники вновь признали его виновным в богохульстве и подлежащим смертной казни.
Небезынтересен «коллективный портрет» первосвященников как судей высшего суда. «Во всем видна их набожность, и поднимающиеся по временам взоры как бы ищут неба. Но в то же время всякий, кажется, приметит, что в этих глазах тусклых, а у других сверкающих, проглядывается душа, изнуренная грехами или пылающая огнем жестокосердия и гордости. Все эти личности имеют вид смиренный; слова закона Божия нередко исходят из их уст; на лбу и на руках у них пергаментные листки исписаны все текстами Священного Писания. Как все это величаво! Какой поразительный вид праведности! Кажется, что эти судьи все делают только для Бога и по закону Божию; но увы! В этих лицемерах никто не находит правосудия и милости»* 2.
Синедрион не имел права приводить в исполнение смертные приговоры (Иоанн. XVIII. 31), а без утверждения прокуратора Иудеи императорского легата Понтия Пилата приговор не имел и законной силы. Ознакомившись с обвинением, Пилат выразил неудовольствие, чтоего вмешивают в это дело (Иоанн. XVIII. 29). Как указывает Э. Ренан, «вплоть до разрушения Иерусалима римляне в своем управлении Иудеей принимали за правило не вмешиваться в религиозные распри евреев между собой»3. Однако Иисуса обвиняли также в том, что он присвоил себе титул «Царя Иудейского», чтобы восстановить против него римское государство, т.е. представляли как бунтовщика и государственного преступника.
Пилат спросил Христа, правда ли, что он Царь Иудейский (Матф. XXVII. 11; Марк. XV. 2; Лука. XXIII. 3; Иоанн. XVIII. 33). Иисус не отрицал, однако оговорился: «Царство мое не от мира сего», а затем объяснил характер своего царства — обладание истиной и воз
' Там же. С. 30.
2 Там же. С. 29.
3 Ренан. Э. Жизнь Иисуса. М., 1990. С. 264.
73
Древний Рим
вещение ее (Иоанн. XVIII. 38). Именно в этом смысле и понял его Пилат, изучавший философию о правде и знавший пословицу «Тот царь, если кто поступает справедливо». И вышедши к иудеям, сказал им: ничего не нахожу виновного в этом человеке. «Когда вслед его выведен был и Иисус Христос, то Пилат, указывая на Него, еще повторил: я никакой вины не нахожу в Нем»1.
Возможно, Пилат увидел в Иисусе религиозного мечтателя, но уж никак не государственного преступника. Как должностное лицо он имел полномочие отвергнуть смертный приговор, как представитель римского гражданского общества, воспитанный в духе уважения права и справедливости, он понимал, что для смертного приговора нет оснований, однако как судья (а именно в этой роли выступал прокуратор на данной стадии процесса, можно даже сказать, как судья кассационной инстанции) не нашел в себе мужества отвергнуть приговор синедриона. Проявив малодушие, Пилат снял с себя ответственность, на что как прокуратор не имел права, пытался «отклонить от себя суд и осуждение на смерть Невинного»* 2: сначала направил Христа как возмутителя спокойствия к Ироду, правителю Галилеи, а когда Ирод отослал Христа обратно, передал его на «суд толпы» (допустив тем самым еще одно нарушение: самосуды давно были запрещены законами Римской империи, и не знать этого римский вельможа не мог).
В те времена, как известно, существовал обычай отпускать («отдавать народу») одного из осужденных по случаю праздника Пасхи, и Пилат предложил отпустить «Царя Иудейского». Однако первосвященники, почувствовав угрозу своему коварному замыслу, стали подговаривать толпу (Матф. XXVII. 20; Марк. XV. 11) в пользу другого осужденного, ожидавшего смертной казни за совершение убийства, , по прозвищу Варрава и по странной случайности также носившего имя Иисус. «Суд толпы», как правило, не является справедливым, мнение толпы основывается не на законе й фактах, а на сиюминутном, эмоциональном порыве, которым можно искусно управлять, , чем и воспользовались первосвященники. Поднялся крик: «Отпусти нам не этого, а Иисуса Варраву», что и сделал Пилат.
’ Христос перед судом Пилата. С. 36.
2 Там же. С. 37.
74
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
Таким образом, именно «судом толпы», по существу, был утвержден приговор синедриона, а также определен вид казни — распя-тие'на кресте. Это противоречило Моисееву Закону, осужденного на смерть следовало побить камнями, распятие же было римским способом казни, предназначенным для рабов и игравшим роль «усилителя бесчестия» для преступника. «Надлежало Пилату произнести наконец и смертный приговор на Узника, Которого он не мог защитить; но как теперь защититься самому, хотя несколько, от обличения совести? Горькая мысль не отступала от него, что он осуждает на смерть совершенно Невинного»1. Тогда слабый духом Пилат решился обратиться к обряду омовения рук (который у иудеев символизировал отсутствие вины в пролитии крови человека, найденного убитым — Второзак. XXI. 6) и тем самым снять с себя ответственность за участие в осуждении Иисуса на смерть, переложив ее на толпу, ответившую ему криком: «Кровь его на нас и наших детях» (Матф. XXVII. 24, 25).
Итак, судебный произвол свершился. Однако, как пишет Э. Ренан, «казнь была «законной» в том смысле, что непосредственной ее причиной был Закон, который составлял самую душу нации»1 2. «Мы имеем Закон, и по Закону нашему Он должен умереть, потому что сделал Себя Сыном Божьим» (Иоанн. XIX. 7), сказали Пилату, и ему нечего было на это возразить. Стоит только сожалеть, что Иудея не имела своих преторов, которые могли бы смягчить жестокость закона на основе права и справедливости. Христос был осужден «судом толпы», однако суд истории осудил и религиозную нетерпимость, послужившую главной причиной смерти Иисуса Христа, и «суд толпы» как форму отправления правосудия, и малодушие судьи Понтия Пилата.
Казнь Иисуса Христа и его чудодейственное воскрешение способствовали распространению его учения и формированию новой религии христианства. Исповедание христианства формально не было запрещено, но на практике ставило человека вне закона. Расправы над христианами приняли массовый характер в период правления императора Нерона, считавшего новую религию суеверием, зловредным для Римской империи. Поскольку никто не мог и по
1 Указ. соч. С. 50.
2 Ренан Э. Указ. соч. С. 268.
75
Древний Рим
мыслить о том, чтобы перечить Нерону, судебные процессы над последователями учения Христа превращались в фарс: «судьи вершили не правосудие, а судебный произвол, допуская многочисленные судебные ошибки»1.
Несомненно, это были черные дни для римского общества, столь прославленного приверженностью идеям права и справедливости. Вероятно, такой регресс в деле правосудия объясняется как неприятием самими судьями сектантского религиозного учения, так и их страхом за собственную жизнь, всецело зависящую от всесильного и жестокого Нерона, ведь в Риме независимость судей не была гарантирована ни законом, ни императорским декретом.
Конечно, можно привести и другой пример, также подтверждающий, как много зависит от личности самого правителя. В 124 г, Адриан, вошедший в историю как весьма просвещенный и справедливый император, получил от проконсула Азии Квинта Граниана письмо, в котором тот выражал озабоченность по поводу осуждения христиан на основании лишь смутных слухов, порожденных народным воображением, при том что они не были уличены ни в каком ином преступлении, кроме одного — принадлежности к христианству. Эту позицию разделяли многие должностные лица империи, противники следственного производства, допускавшего так называемые подразумеваемые преступления. Адриан ответил следующим рескриптом: «Мне кажется, что это дело не может быть оставлено без рассмотрения, чтобы люди, вообще мирные, не подвергались неприятностям и чтобы клеветникам не была предоставлена полная свобода. Итак, если в твоей провинции есть люди, которые могут, по их уверению, предъявить против христиан солидные обвинения и в состоянии поддержать эти обвинения перед судом, то я не запрещаю им идти законным путем. Но я не разрешаю им ограничиваться прошениями и возбуждающими смуту криками. В подобных случаях всего лучше тебе самому знакомиться с жалобой. Итак, если кто выступит обвинителем и докажет, что христиане нарушают законы, назначай даже мучительные казни, смотря по важности поступка. Но также, клянусь Геркулесом, если кто клеветни
1 См. подробнее: Ренан Э. Антихрист. М., 1991; Гай Светоний Транквилл. Жизнеописание двенадцати цезарей. М., 1964.
76
Правосудие — «неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право»
чески донесет на одного из них, накажи доносчика казнью еше более строгой, соответственной его злобе»1.
Налицо непреложная истина: беспристрастное и справедливое правосудие невозможно, если судьи находятся в непосредственном подчинении правителя, воля или каприз которого становятся для них единственным «законом».
В период правления императора Марка Аврелия, символизирующего окончание античной эпохи, доброе имя было возвращено римскому правосудию. Однако вскоре Западная Римская империя падет под ударами варваров, и человечество на многие века забудет о римском праве, а христианство, оформившись организационно во вселенскую Церковь, создаст каноническое право, которое будет являться основным, а иногда и единственным для многих стран и народов вплоть до рецепции римского права.
1 Цит. по: Ренан Э. Христианская церковь. М., 1991. С. 25.
77
КАНОНИЧЕСКОЕ И СВЕТСКОЕ ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ ПОСЛЕ ПАДЕНИЯ РИМСКОЙ ИМПЕРИИ Соединение «греческой способности к философии с римской способностью к праву»
В 476 г. был низложен последний император Западной Римской империи, но задолго до этого сама римская цивилизация была, по сути, вытеснена примитивной цивилизацией ряда племен и народов.
Сумевшего объединить большие части прежней империи Юстиниана (527—566 гг.) одни называют последним римским правителем, другие — первым византийским царем. Сознавая, что государство основывается не только на силе оружия, но и на праве и что правовая неопределенность является результатом неупорядоченности римского права, прежде всего противоречия между jus и lex, Юстиниан решил провести кодификацию его источников. Путем устранения различий между jus vetus и jus novum (древним римским правом, нормы которого излагались в трудах классических правоведов, и новым правом, проистекающим из конституций римских императоров) он хотел создать единую правовую систему и с ее помощью вернуть стабильность римскому государству.
Работа над кодификацией осуществлялась с помощью юристов, занимавшихся практической и теоретической деятельностью, под руководством прославленного Трибониана1. Вероятно, именно под влиянием этого главного и подлинного творца кодификации было решено в первую очередь переработать наиболее известные труды классических юристов — так появились Digesta (или Pandectae). Позднее был создан официальный учебник права Institutiones, затем дополненный сборник императорских установлений Codex repetitae praelactionis и сборник конституций, которые были плодом законодательной деятельности Юстиниана, Novelae.
Кодификация Юстиниана, получившая в Средние века название Corpus juris civilis, достаточно долго (почти два века) применялась в Византии без значительных изменений. В государстве, имев-
’ См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 61—63.
78
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
шем «четко очерченное правовое наследие, основанное на греческой концепции превосходства естественного разума и римском чувстве порядка»', имелись и юристы, и судьи, были свои юридические школы, правовая литература, развитая система законодательства и управления.
Подробные сведения о Византии XI столетия мы можем почерпнуть из сочинений византийского полководца Кекавмена. Его «Советы и рассказы» — уникальный исторический памятник, дошедший до наших дней в единственной рукописи. Этот замечательный труд глубоко и всесторонне освещает не только жизнь и внутренний мир византийца, но и положение дел в государстве. Для нас интересно, что уже во втором цз 91 параграфа говорится о правосудии и справедливом суде:
«Если явится толпа, чтобы обвинять кого-либо, а ты имеешь власть судить, разберись хорошенько. Если найдешь, что толпа обвиняет справедливо, вынеси приговор, проявив человеколюбие; если она устремляется против человека по злому умыслу или из зависти, берясь за дело мудро, оправдай обвиненного и будешь устами Господа и человека его»1 2.
Как видим, лицо, имеюшее право судить, наделено властными полномочиями по отправлению правосудия, т.е. перед нами профессиональный судья, который должен судить справедливо (и это мерило добросовестности и кротости выполнения им служебных обязанностей), чтобы заслужить одобрение Господа и не уподобиться Пилату, «потому что, способный отпустить Господа, он не сделал этого»3.
Следует отметить, что уже в этот период наблюдается обособление судебной власти. В Византии существовало несколько разрядов судей — судьи фемные (нередко источники называют их преторами), судьи войска, судьи столичные, которые также делились на несколько разрядов — дворцовые судьи, судьи при ипподроме, получавшие жалование или часть судебных сборов (так называемые судейские).
1 Берман ГД. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 168.
2 Советы и рассказы Кекавмена. М., 1972. С. 121.
3 Указ. соч. С. 122.
79
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
Фемные судьи, будучи представителями высшей провинциальной администрации, обладали широкими полномочиями: вершили суд над преступниками (исключая особо важные преступления заговор, мятеж, ересь) и разрешали споры, связанные с недоимками, в их обязанности входило наблюдение за распределением и взысканием налогов и выполнением повинностей в пользу государства. Поначалу фемные судьи были подчинены стратигам (наместникам), однако к концу X века стали от него независимы. С укреплением института фемных судей объем полномочий стратига и соответственно влияния на судью и его решения сокращался в пользу последнего. Именно поэтому особое значение приобретали личностные качества судей — честность и неподкупность, справедливость при отправлении правосудия.
Вот что, выражая свою озабоченность, пишет Кекавмен: «Если ты фемный (провинциальный) судья, не зарься надары и не протягивай к ним рук, так как разевающий рот на подарки бродит во мраке невежества, хотя и весьма учен, исполнен всякого разумения и знания. Довольствуйся скорее тем, что получаешь по форме, ибо тебя послали не деньги копить, а воздавать справедливость обиженным». И далее: «Если у тебя есть большой друг, который должен быть осужден, откажись от этого дела и не суди неправедно, так как будешь вконец опозорен, а твой друг будет осужден столичными судьями. Если будешь высматривать, как бы что получить, то не дающие тебе даров окажутся дурными в твоих глазах, хотя бы и были они очень хорошими... Послушай, о чем Аввакум вопиет к Господу: «Предо мною случился суд, и судья получил дары. От этого закон потерял силу, и суда правильного нет: так как нечестивый одолевает праведного, то и суд происходит превратный. Многих ведь я видел невинно понесших наказание, а виновных оправданными благодаря денежной взятке»1.
Императоры старались усилить контроль за деятельностью фемных судей. Известно, что против их лихоимства была направлена специальная новелла императора Константина VII Багрянородного, а Константин IX Мономах учредил секрет (департамент) частного права, куда судьи провинций представляли письменные отчеты о работе и копии протоколов во избежание подозрения в искажении1 2.
1 Указ. соч. С. 129.
2 См.: Указ, соч, С. 349.
80
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
Столичные судьи были уполномочены проверять документацию фемных судов, в том числе распоряжения, и рассматривали апелляции на их решения.
Как видим, формально контроль государства за деятельностью провинциальных судей был установлен и, несомненно, действовал, однако, как и любой формальный порядок, он не мог служить панацеей от произвола. Поэтому понятен адресованный непосредственно судье как личности и гражданину пафос Кекавмена, призывавшего сверять свои действия с совестью — нашим первоначальным и самым главным неподкупным судьей — и ставившего нравственные качества судьи во главу угла справедливого правосудия.
Да простит меня читатель за определенную тавтологию: нравственные качества судьи составляют основу нравственного правосудия — праведного и справедливого. Но, говоря о нравственном правосудии, мы ни в коей мере не подвергаем сомнению принцип законности. Кекавмен выражает эту мысль непосредственно: «Старайся всячески, чтобы и приговор твой был продуманным, и решение выносилось законно и с разумением»1. Мнение судьи, основанное на законности и нравственности, является его усмотрением. Там же, где эти принципы отсутствуют, мнение судьи — уже не усмотрение, а произвол.
Так постепенно человечество приходило к простому по форме выражения, но глубокому по сути убеждению о необходимости нравственного правосудия. Что касается собственно римского права, то, несмотря на определенные успехи византийских юристов, оно с течением времени приходило в упадок: юридические школы появлялись и исчезали, изменения, вводимые одним императором, отменялись другим, что, естественно, порождало множество противоречий. Более того, по иронии судьбы официальным языком Византии стал греческий, в связи с чем кодификация Юстиниана, написанная на латыни, оказалась, наконец, почти в полном забвении.
***
После VI века римское право сохранилось на Западе только во фрагментах, отдельные нормы и понятия находили закрепление в отрывочных законодательных актах церковных и светских властей.
Там же. С. 133.
81
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
Христианство, будучи объединяющей идеологией, способствовало усилению не только светской, но и духовной власти короля (императора). Так, король франков Карл Великий созывал церковные соборы и издавал законы для церкви еще до того, как согласился быть возведенным в императорское достоинство (800 г.). «Карл считал папу своим капелланом и без обиняков заявил Льву III, что дело короля управлять церковью и защищать ее, а дело папы за нее молиться»1. Главой церкви был и Альфред Великий: как сказано в Законах Этельреда (около 1000 г.), «христианский король является Христовым наместником среди народа христианского, и он должен с чрезвычайным усердием отмщать преступления против Христа»1 2. Иными словами, франкские и англосаксонские правители считались назначенными Господом быть и судьями своего народа, это была часть духовной юрисдикции короля.
В VIII и IX веках франкские императоры, а в IX и X веках англосаксонские короли открыто взяли на себя ответственность за поддержание мира и спокойствия на всех принадлежащих им землях. Король Эдгар в 973 г., принося во время коронации присягу, составленную архиепископом Кентерберийским Дунстааном, клялся, что «истинный мир» будет обеспечен всему «христианскому народу» в его королевстве, что грабежи и «неправедные дела» будут запрещены, что все приговоры будут выносить, руководствуясь «справедливостью и милосердием»3. Король сдержал слово, через какое-то время назначив королевских представителей, обязанных надзирать за отправлением правосудия на местах, а также объявлять дознание, созывать жюри присяжных и допрашивать свидетелей.
Наряду с королевскими эдиктами важными источниками права становятся решения и декреты церковной власти. Еще в IV—VII веках духовенство получило от императоров и королей множество привилегий, а в особых случаях отправление правосудия считалось правом епископата. Представление о том, что «папский авторитет безграничен и звание наместника Иисуса Христа дает ему пра
1 См.: Dawson С. The Making of Europe: An Introduction to European Unity, 1932. New York and Cleueland, 1956. P, 190—201.
2 Robertson A.J. The Laws of the Kings of England from Edmund to Henry I. Cambridge, 1925. P. 119.
3 Ibid. R 43.
82
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
во повсюду приказывать все, что ему заблагорассудится, не только в делах церкви, но и в делах исключительно светских»’, позволило церкви, освободившись от светского контроля, объявить свою исключительную юрисдикцию по одним вопросам и совместную юрисдикцию по другим.
Миряне, хотя ими в целом управлял светский закон, подчинялись церковному закону и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, данного слова и некоторых других. Духовенство же, в целом жившее по каноническому праву, руководствовалось нормами светского права (оно подразделялось на различные соперничающие между собой отрасли — королевское право, феодальное, манориальное, городское и торговое) и подпадало под юрисдикцию светского суда в отношении определенных видов преступлений, типов имущественных споров и т.п.
Сложная конструкция общего правового порядка обусловливала многообразие форм судебной защиты. Например, серв мог прибегнуть к городскому суду в поисках защиты от своего помещика, вассал — к суду короля за защитой от своего сеньора, клирик — к церковному суду за защитой от короля. Между тем не существовало такого юридического органа, куда могли бы обратиться за разрешением спора папство или императорская власть, разве что к самому папе или императору.
В 1075 г. папа Григорий VII разрубил этот гордиев узел, издав документ под названием «Dictates Рарае» (Диктаты папы), состоявший из 27 четких и однозначных тезисов, закреплявших, в частности, что римская церковь основана Господом, римский епископ один по праву зовется вселенским, ему одному позволено создавать новые законы в соответствии с нуждами времени, одному лишь папе все князья должны целовать ноги, он может низлагать императоров, никакой его приговор не может быть никем отменен, и только он один вправе отменять любые (приговоры). Кроме того, папа Григорий VII объявил, что папская курия — «суд всего христианского мира» и что наиболее важные дела любой церкви могут рассматриваться Апостольским престолом* 2.
' Льоренте Х.А. История испанской инквизиции. М., 1999. С. 61.
2 См.: Гергей Е. История папства. М., 1996. С. 99—101.
83
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
По словам Габриэля Ле Бра, папа «был вселенским законодателем, власть которого ограничивало только естественное и абсолютное божественное право (т.е. божественное право, изложенное в Библии и аналогичных документах). Он созывал вселенские соборы, председательствовал на них, его подтверждение было необходимо для вступления их решений в силу. Папа положил конец дискуссиям по многим вопросам посредством декреталий, толковал закон и даровал привилегии и разрешения. Он был также верховным судьей и отправителем правосудия. Важные дела (maiores causae), окончательного списка которых никогда не существовало, оставлялись на его рассмотрение»1.
Ни одного из этих полномочий до 1075 г. у папы не было. Теперь же он приобретал общую юрисдикцию по всем делам и становился «обыкновенным судьей для всех людей», а церковь все больше приобретала черты государства в его современном понимании. Фактически она объявила себя независимой публичной властью, глава которой имел право принимать законы (преемники папы Григория VII действительно издали огромное количество новых законодательных актов либо собственной властью, либо с помощью церковных соборов). Кроме того, отцы церкви сами толковали эти законы и применяли их на практике, выстроив судебную иерархию, вершиной которой являлась папская курия в Риме. Таким образом, церковь осуществляла юридические, административные и судебные полномочия государства.
По контрасту с «мертвым», застывшим римским правом jus canonicum, каноническое право — рациональная система юриспруденции, которой придерживалась церковь, — действовало и постоянно пополнялось за счет постановлений пап и церковных соборов, и именно оно стало господствующим и применялось церковными судами. В начале XIII в. каноническое право окончательно упорядочилось и с этого времени стало называться «corpus juris canonici». Его составными частями были корпоративное, уголовное, брачносемейное, наследственное, договорное и процессуальное право, а также право собственности.
1 Le Bras G. Canon Law // Eds. C.G. Grump and E.F. Jacob. The Legacy of the Middle Ages. Oxford, 1926. P. 333, 334.
84
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
Объединение канонического права в систему, т.е. его подробная логическая кодификация, опиралось на представление о том, что в основе многообразия правовых норм и процедур лежит некий набор фундаментальных правовых принципов и что задача юристов выявить эти принципы и помочь привести действующее право в соответствие с ними. Более того, канонисты полагали, что фундаментальные правовые принципы подвластны не только разуму (логический аспект), но и совести (нравственный аспект), что они представляют собой своеобразный стандарт, по которому следует оценивать и исправлять, а если надо, то и отменять существующие законы как противоречащие этим фундаментальным принципам.
В таком понимании сути канонического права велика заслуга болонского монаха Грациана, опубликовавшего в 1140 г. трактат «Согласование разноречивых канонов». Это произведение (в современном издании объемом более 1400 страниц) было первым всеобъемлющим и систематическим юридическим трактатом на Западе, в котором право подавалось «как единый организм».
В первых 20 дистинкциях (distinctiones) трактата перечисляются виды права — божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обычное право — и определяются отношения между ними. Но главная заслуга Грациана состоит в том, что он первый расположил различные источники права в иерархическом порядке. И начал он с того, что поместил естественное право между божественным и человеческим. Божественное право — это воля Господа, выраженная в откровении, особенно в откровении Писания. Естественное право тоже отражает Божью волю, однако оно сосредоточено как в божественном откровении, так и в человеческом разуме и совести. Отсюда следует, что «законы (leges) князей (т.е. светских властей) не должны превалировать над естественным правом (jus naturale)», также и церковные законы не должны противоречить естественному закону. «Jus, считает Грациан, это род, a lex — его вид», т.е. вслед за римскими юристами он проводит различие между правом и законом.
Кроме того, Грациан пришел к выводу, что, рассуждая с точки зрения естественного права, «князья связаны своими законами и должны жить по ним». Подобное положение было закреплено еще в Кодексе Юстиниана: «Достойно величия царствующего князя, если он
85
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
объявляет, что подчиняется законам; ибо Наш авторитет зависит от авторитета закона». Таким образом, Грациан всемерно поддерживал и внедрял в жизнь принцип законности1.
Аналогичные положения мы встречаем и у святого Фомы Аквинского — автора наиболее законченной концепции естественного права в рамках канонического права. Он различает четыре вида за-конов: вечный, естественный, человеческий и Божественный. Вечный закон — это Божественный разум, управляющий миром, правило и мерило всего сущего, его вечная основа, первоисточник всей жизни, всех ее законов. В физическом порядке мира этот закон проявляется в виде законов природы, направляющих каждую вещь к ее цели. Отражение вечного закона в разумных существах называется естественным законом. Он заключает в себе некоторые общие начала, на основе которых возникает закон человеческий, положительный, представляющий собой развитие, реализацию естественного закона в данной среде.
Естественное право, по Фоме Аквинскому, есть комплекс нескольких общих начал, представляющих собой рационально-этическую основу положительного права и вытекающих из вечного Божественного закона, и вместе с тем критерий для оценки положительного права. Он прямо отрицает обязательный характер норм положительного права, противоречащих естественному праву (впрочем, не запрещается повиноваться некоторым из них из соображений целесообразности во избежание худшего зла), и учит, что ни монархи, ни даже церковь не должны издавать законы, противоречащие естественному праву, а сами такие законы не имеют обязательной силы.
С особой похвалой об учении Фомы Аквинского отозвался в свое время И.В. Михайловский: «Обращает на себя внимание глубина его концепции, гармонически объединяющей все проявления мировой жизни и связывающей положительное право с его вечной и неизменной разумной основой»1 2.
1 Цит. no: Ed, by Е. Friedberg Corpus Juris Canonici. Vol. I. 1879. Reprint ed. Graz. 1959.
2 Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 263.
86
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
Так из средневековой теории естественного права, исходившей из веры в Бога, получилась вторая редакция естественного права (выражение Е.В. Спекторского)1.
Для канонистов естественное право служило в первую очередь образцом, который церковь представляла перед светскими государями, а во вторую очередь — образцом, по которому следовало толковать и создавать право самой церкви. По определению американского ученого Г. Бермана, оно было для них не идеальным правом, стоящим вне существенных правовых систем, а нравственностью самого права, стоящего внутри существующих правовых систем, своего рода конституционным принципом надлежащей законной процедуры* 2.
В отличие от римской каноническая процедура была письменной. Гражданский и уголовный процессы можно было начать только предъявлением письменной жалобы или обвинения с кратким изложением фактов. Ответчик должен был отвечать на обвинения, выдвигаемые истцом или обвинителем, тоже письменно. К началу ХН века уже требовалось ведение письменного протокола судебного заседания.
Бремя доказывания утверждения (обвинения) лежало на той стороне, которая это утверждение (обвинение) предъявляла (возможно, именно здесь зарождалась доктрина презумпции невиновности). Для установления какого-либо факта, имеющего отношение к делу, необходимы были показания двух свидетелей, которые «видели своими глазами или слышали своими ушами» (хотя суд мог принять во внимание и общеизвестные факты), В ходе судебного рассмотрения стороны имели право задавать вопросы свидетелям и друг другу по письменным вопросникам. Показания стороны или свидетеля — как письменные, так и устные — давались под присягой — под угрозой сурового наказания за лжесвидетельство.
Заметим, что свидетельство женщины засчитывалось только наполовину и должно было быть подтверждено хотя бы одним мужчиной, свидетельские показания аристократа имели больший вес, чем показания незнатного человека, священника больший, чем миряни
’ См.: Спекторский Е.В. Христианство и правовая культура. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 349.
2 См.: Берман Г.Д. Указ. соч. С. 245.
87
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
на, христианина больший, чем еврея. Пожалуй, налицо явное противоречие не только принципу надлежащей законной процедуры, но и положениям естественного права, о приверженности которому так много говорили канонисты.
В классическом римском праве лицо, действовавшее от имени другого, принимало на себя все права и обязанности последнего. Канонисты первые ввели понятие «юридическое представительство» (сторонам разрешалось иметь представителей адвокатов, которые выдвигали перед судьей правовые аргументы на основе доказанных фактов) и изобрели концепцию двойной процедуры: одна торжественная и формальная, другая — упрощенная, ординарная, применявшаяся для определенных видов гражданских дел, включая дела, касающиеся бедных или притесняемых, и дела с участием лиц, которые не могли воспользоваться обычными средствами правовой защиты. Такая процедура обходилась без адвоката, «состязательных бумаг» и письменных допросов свидетелей.
Наконец, для уголовных дел была изобретена процедура судебного исследования фактов, в которой судья должен был допрашивать стороны и свидетелей согласно принципам разума и совести. Считалось, что эта процедура предназначена для «просвещения совести судьи» (формула, которая впоследствии использовалась в английском канцлерском суде права справедливости). Сами же принципы заключались в следующем: судья должен был быть убежден в обоснованности приговора по делу, для чего он должен поставить себя на место представшего перед судом лица, чтобы выяснить «то, что грешник и сам, быть может, не знает, или из стыда желает скрыть»1. Судья выносил решение в письменном виде, однако от него не требовалось изложения соответствующих аргументов. В случае несогласия с решением судьи стороны имели право подать апелляционную жалобу.
И все же, несмотря на свою разработанность и прогрессивность, каноническое право страдало внутренней противоречивостью. Так, при оценке полученных доказательств предпочтение всегда отдавалось только тем, которые были закреплены в письменном виде. «Процессуальные действия, не облеченные в письменную форму, —
’ De Vera et Falsa Poenitentia. Migne. PL 40.1129.
88
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
отмечает итальянский ученый Мауро Каппелетти, — не имели юридической силы... Судья должен был основывать свое решение исключительно на письменном протоколе»1. Далее, в ординарной процедуре судья зачастую сам не допрашивал свидетелей стороны, а только изучал запись их допросов, составленную подчиненными судебными чиновниками, что, разумеется, сводило на нет изначальную цель судебного расследования — формирование внутреннего убеждения судьи об истине в спорном вопросе. Наконец, при фактической замене устной процедуры письменной судьи стали требовать от обвиняемых давать объяснения в ответ на обвинения против них, что, по словам М.Дж. Иссейда, практически привело к презумпции виновности1 2.
Таковы основные положения процедуры церковных судов. Из них усматривается, что центральной фигурой процесса являлся судья, который творит право для сторон в споре, поскольку выносит решение на основании закона и внутреннего убеждения, основанного на совести, разуме и справедливости. Именно от его нравственной позиции зависело, каким принципом руководствоваться — презумпции невиновности или, наоборот, виновности со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Как мы полагаем, предпочтение в выборе презумпции — не только частный теоретический вопрос канонического права, но и вопрос вселенского масштаба, поскольку затрагивает интересы всего человечества. Однако только трагические события, связанные с деятельностью святой инквизиции, подтолкнули его к окончательному выбору в пользу презумпции невиновности.
***
Справедливости ради следует отметить, что папы, использовавшие свою громадную, если не сказать абсолютную, власть для утверждения учения Христова в качестве вселенской веры, искоренения ересей и сохранения чистоты догмата с помощью жесточайших мер в отношении еретиков, не были родоначальниками инквизиции. В 382 г. византийский император Феодосий обнародовал так назы
1 Cappelletti М. and Perillo J.M. Civil Procedure in Italy. The Hague, 1965. P. 35, 36.
2 Cm.: Essaid M. J. La presomption d’innocence. Rabat. 1971. № 15. P. 26.
89
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
ваемый закон против еретиков — манихеев, которые относились отрицательно к государственной религии, особенно к культу императора. Для обнаружения тайных манихеев, с тем чтобы подвергнуть их высшей мере наказания с конфискацией имущества в пользу государства, префекту претории поручалось «учредить» инквизиторов и доносчиков. Как отмечают историки, здесь впервые возникает вопрос об инквизиции и доносе в деле ереси'.
В Европе начало эры инквизиции связывают с декретом четвертого Латеранского собора (1215г.), возложившим обязанность борьбы с ересью на епархиальных епископов как обычных судей в делах веры и на назначаемых инквизиторов, которым разрешалось действовать совместно с епископами. Для улучшения «практической работы» главным инквизитором Арагоны Н. Эймериком был сочинен трактат «Руководство для инквизиторов» (Directorium Inquisitorum), объединивший касающиеся еретиков гражданские законы Кодекса Юстиниана и все папские повеления из свода канонического права* 2.
Казалось бы, инквизиция не предвещала большой опасности для общества, поскольку с его же согласия ради чистоты веры преследовала еретиков в соответствии с положениями светского и канонического права. Тем более что епископы уже имели широкие права и огромную власть: в соответствии с каноническим правом в каждой епископии действовали духовные суды, и заблуждения в вопросах веры судили только они. Для сбора доказательств обвинения (inquisitio) консисторский судья вызывал подозреваемого в суд, в случае необходимости подвергал его предварительному заключению, предъявлял обвинение и допрашивал. Если обвиняемый не признавался в совершении преступления, судья приступал к допросу свидетелей, поскольку выполнял и функции обвинителя: человек считался виновным, пока судья не расследовал его дело, в процессе которого мог признать подозреваемого виновным либо обвинение недостаточным (если виновность подтверждалась небольшим числом свидетелей, или личными врагами обвиняемого, или людьми, недостойными доверия)3.
Таким образом, необходимый институт в борьбе с ересью уже существовал. Зачем же потребовалось создание нового — инквизи
’ См.: Льоренте Х.А. Указ. соч. С. 63.
2 См.: Льоренте Х.А. Указ. соч. С. 105.
3 См.: Ли Г.Ч. История инквизиции в Средние века. Смоленск, 2001. С. 99.
90
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
ции? По нашему мнению, это было обусловлено целью дальнейшего укрепления личной власти папы. Требовался карательный аппарат, не подконтрольный обществу, светской власти и находящийся в непосредственном подчинении папы. Его абсолютная власть порождала и абсолютный произвол в отношении любого члена общества, поскольку преступления, не имеющие никакого отношения к вере, могли оказаться в юрисдикции инквизиции, хотя формально право их расследования принадлежало светским судьям.
В 1483 г. папа Сикст IV издал декрет, по которому функции инквизиции передавались постоянному трибуналу во главе с главным инквизитором. В период деятельности первого главного инквизитора — Томаса Торквемады была обнародована инструкция, закрепившая порядок инквизиционного судопроизводства. И даже внесенные в нее впоследствии изменения (1488,1498 и 1561 гг.) не затронули саму суть этого судопроизводства — жестокого и неправедного, основанного на произволе1.
Святой трибунал инквизиции состоял, как правило, из трех инквизиторов-судей, секретаря и прокурора. На заседание трибунала допускались 2—3 юрисконсульта (специалиста в области права) и епархиальный епископ, а также нотариус, в обязанность которого входило удостоверение подлинности всех документов судопроизводства инквизиции, в том числе протоколов показаний обвиняемого и свидетелей. Другими участниками судопроизводства были квалификаторы-богословы, которые допускались в процесс с целью дачи заключения на предмет ереси действий и высказываний подозреваемого.
Квалификаторы давали заключения дважды: в первый раз после ознакомления с протоколами допросов свидетелей по окончании предварительного следствия (разумеется, их заключения имели большое значение для решения вопроса как о предъявлении обвинения прокурором, так и о вынесении постановления об аресте подозреваемого), во второй раз во время самого процесса (до вынесения приговора они давали заключение о подтверждении квалификации содеянного или о ее изменении с учетом показания участников процесса, в первую очередь обвиняемого, данных в судебном заседании).
См.: Льоренте Х.А. Указ. соч. С. 172. 556—578, 724.
91
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
Святой трибунал начинался с доноса или какого-либо иного уведомления, заменяющего донос. Если донос был подписан, он уже представлял собой официальное заявление, в котором доносчик, поклявшись под присягой говорить правду, указывал лиц, которые могли бы дать показания против подозреваемого. Этих лиц допрашивали, и протоколы их показаний присоединялись к показаниям доносчика, что составляло краткое осведомление, или предварительное следствие.
Секретарь трибунала должен был получать свидетельские показания не иначе как в присутствии инквизитора, причем для проверки первоначальных показаний приглашались два священника, не входящих в число служащих трибунала. Однако эти предосторожности не могли помешать «редактированию», а порой и прямой фальсификации показаний участников процесса, в том числе свидетелей, в интересах инквизиции. Показания трех свидетелей были достаточным основанием для установления вины лица, подозреваемого в ереси.
На основе показаний свидетелей трибунал составлял специальные тезисы, в которых показания разных свидетелей, порой не согласующиеся друг с другом, приводились к «единому знаменателю». Эти тезисы передавались инквизиторами богослову — квалификатору святого трибунала, который должен был дать оценку (заключение) содеянного как явно еретического, как отзывающегося ересью или как способного к ней привести и ответить на вопросы, одобряет ли подозреваемый ересь или его можно только подозревать в этом преступлении и будет ли в таком случае подозрение легким, тяжелым или сильным.
Квалификаторам не дозволялось знакомиться с подлинными документами, в частности с показаниями свидетелей, они давали оценку только вторичным материалам — тезисам. Неудивительно, что богословы-квалификаторы высказывались в основном в пользу инквизиции.
После проведения квалификации по требованию прокурора подозреваемого брали под стражу и содержали в секретной тюрьме святого трибунала, не сообщая основания его заключения под стражу. Через три дня после помещения подозреваемого в тюрьму ему полагались три аудиенции «увещаний», или убеждений, чтобы он сказал правду, всю правду, не позволял себе лгать, скрывать что-либо
92
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
из того, что сделал или сказал противное вере. Подозреваемому обещали, что, если он будетточно следовать указанным предписаниям, его помилуют, в противном же случае...
Преимущество признания состояло якобы в сокращении времени судопроизводства и в назначении менее строгого наказания, однако наделе обещания оказывались ложью, а признание вины не учитывалось при назначении наказания: судьи признавали раскаяние притворным, что влекло объявление подозреваемого лжекающим-ся и постановление приговора о передаче его в руки светского правосудия для сожжения на костре. Жизнь подозреваемого всецело зависела от усмотрения судей-инквизиторов и даже в том случае, когда он настаивал на искренности своего раскаяния’.
После соблюдения процедуры трех увещаний прокурор формулировал обвинение в обвинительном акте, причем он не был обязан указывать конкретный состав преступления (по одному деянию человеку могло быть предъявлено несколько обвинений), однако непременно отражал позицию обвиняемого: если последний не признавал свою вину, ему вменялось запирательство и умолчание, а значит, полагались тюремное заключение и пытки. Обвинительный акт прокурора никогда не предъявлялся обвиняемому для ознакомления до суда.
В назначенный день обвиняемый доставлялся в зал судебных заседаний. Секретарь перед судьями-инквизиторами и прокурором зачитывал обвинение; после оглашения каждого пункта обвинения от обвиняемого требовался немедленный ответ, согласен ли он с обвинением. По окончании оглашения судьи спрашивали у обвиняемого, желает ли он защищаться. Если обвиняемый отвечал утвердительно, ему предоставляли право избрать адвоката из предлагаемого списка. Требование предоставить защитника не из списка удовлетворялось крайне редко. Да и вообще право на защиту имело небольшое значение, так как адвокату не дозволялось знакомиться с подлинными материалами дела и он не мог беседовать с обвиняемым наедине.
Секретарь составлял предназначенный для защитника документ, в котором отражал результаты предварительного следствия, а также излагал (естественно, по своему усмотрению) содержание показаний
1 См,: Льоренте Х.А. Указ. соч. С. 168.
93
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
свидетелей, не упоминая ни их имена, ни время и место получения показаний. К документу прилагались оценка (заключение) квалификаторов, обвинительный акт прокурора и ответы обвиняемого в письменном виде. Материалы (так называемый экстракт) вручались защитнику в зале судебного заседания. Его предупреждали о необходимости защищать обвиняемого лишь в случае, если после ознакомления с материалами он сочтет справедливым осуществлять защиту; в противном случае защитник обязывался «открыть глаза» обвиняемому, т.е. убедить признаться в прегрешениях, просить трибунал о милости и о позволении примириться с церковью.
Если у защитника появлялись сомнения в подлинности свидетельских показаний, он был вправе ходатайствовать перед трибуналом о беседе с обвиняемым для решения вопроса об отводе свидетеля или изъятии его показаний. В этом случае трибунал мог позволить проверить их подлинность, для чего копии показаний, данных на предварительном следствии, направлялись по месту жительства свидетелей. Обвиняемый не ставился в известность об этом процессуальном действии. Более того, не был установлен какой-либо срок, в течение которого прокурор обязан был представить подлинные показания свидетелей. Судебное следствие приостанавливалось до тех пор, пока не будут получены новые показания, и так могло тянуться годами. Если же показания свидетелей оставались в силе и отвод не удовлетворялся, судьи-инквизиторы продолжали допрос обвиняемого, о чем составлялись соответствующие протоколы, удостоверяемые нотариусом.
Однако, если из показаний обвиняемого не усматривалась его вина, судьи могли пойти на прямую фальсификацию показаний, чтобы добиться признания. Истории известны подобные примеры: один из участников процесса по делу Д.Савонаролы (1498 г.) флорентийский нотариус Чекконе ди сер Бароне произнес исключительную по цинизму фразу «Где нет вины, там надо ее создать» и лично помог сфальсифицировать дело’.
Если и после неоднократных допросов обвиняемый не признавал свою вину, судьи-инквизиторы выносили постановление о применении к нему пытки. Как полагает испанский исследователь Х.А. Льо-
1 См. подробнее: Виллари П. Джироламо Савонарола и его время. Репринт с издания 1913 г. М., 1995. Т. 2. С. 141.
94
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
ренте, пытками заставляли «несчастных признаваться во всем, в чем инквизиция имела нужду для их осуждения как изобличенных собственным признанием»1. (Впоследствии этот «лучший» способ добиться подтверждения преступного деяния стал широко применяться и с целью получения доказательств, в особенности «царицы доказательств» — собственного признания обвиняемого.)
Обвиняемый, продолжавший отрицать свою вину и после пыток, подлежал осуждению как «нераскаянный и упорный». Квалификаторы давали деянию окончательную оценку, оглашением которой заканчивалось рассмотрение дела по существу. Судьи-инквизиторы выносили приговор, после чего обвиняемый подлежал выдаче светскому судье, который осуждал его по гражданскому закону к сожжению на костре.
Оправдательные приговоры были крайне редки в святом трибунале, иногда ни одного на тысячу или две тысячи, малейшее сомнение заставляло квалификаторов объявлять человека «слегка заподозренным», а этого было достаточно для осуждения к менее тяжкому наказанию.
Итак, мы наглядно убедились в том, что инквизиционное судопроизводство (по мнению Х.А. Л ьоренте, его можно описать в нескольких словах: донос, протокол о взятии под стражу, признание обвиняемого, обвинительный акт прокурора, словесная защита заключенного и приговор)1 2 не имеет ничего общего с правосудием. И дело не только в соотношении объема понятий с позиции формальной логики (разумеется, понятие «правосудие» шире и включает понятие «судопроизводство» как необходимый процессуальный элемент).
Сточки зрения сути и содержания между этими понятиями никак нельзя поставить знак равенства. 1де же проходит водораздел? За точку отсчета, видимо, следует принять цель, на достижение которой направлены действия участников процесса, в первую очередь судей.
Задачей инквизиционного процесса, согласно утверждению религиозных догматиков, изначально являлось благое устремление сохранить и очистить Христово учение, вернуть заблудших в лоно христианской церкви, что не предполагало хитрость и жестокость
1 Льоренте Х.А. Указ. соч. С. 251.
2 Там же. С. 197.
95
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
по отношению к гражданам, придерживающимся иных религиозных взглядов. Ведь неслучайно девиз на знамени инквизиции гласил: «Милосердие и справедливость» (Misericordia et justitia). Однако в процессе деятельности инквизиции по прямому указанию пап и с молчаливого согласия общества ее целью стало не только укрепление личной власти папы, но и уничтожение политических оппонентов как духовной, так и светской власти. К сожалению, неоднократно светская власть следовала примеру церкви, выдвигая в отношении политических противников обвинения в ереси с целью их уничтожения. Так, в начале XIV века королем Франции Филиппом Красивым была реализована идея уничтожения посредством инквизиционного судопроизводства ордена тамплиеров1.
Достижению указанных целей как нельзя лучше способствовали принципы инквизиционного процесса: презумпция виновности, признание вины главным доказательством, даже под воздействием пыток, закрытость (секретность). Как писал Х.А. Льоренте, тайна является душою всей системы, «без тайны инквизиция не была бы столь ужасной, и в ней не торжествовал бы произвол, суеверие, фанатизм»* 2. Тайна и устрашение, подавление личности — существенные черты инквизиционного судопроизводства. Несомненно, что подобное действо с необходимостью предполагало участие соответствующих исполнителей, жестоких и бездумных «винтиков» судей-инквизиторов, от мнения которых всецело зависела жизнь обвиняемых. И именно в таком судопроизводстве усмотрение судьи в ходе рассмотрения дела превращалось в противоположность — произвол.
Чувство безысходности и апатия овладевают нами при осознании того, что жесткие рамки инквизиционного процесса исключают проявление какого-либо вольномыслия судьи. Между тем, как оказывается, можно было вершить истинное правосудие и в этих рамках, что, конечно, требовало от судьи высоких нравственных качеств. Читатель может упрекнуть автора данной работы, что он, вводя понятие «нравственные качества судьи», «подсказывает» ответ на поставленный вопрос. Что ж, ознакомимся с точкой зрения Бернара Ги — одного из наиболее опытных и авторитетных инквизиторов своего времени (конец XIII начало XIV века).
’ См. подробнее: Ли Г.Ч. Указ. соч. С. 492—549.
2 Льоренте Х.А. Указ. соч. С. 197.
96
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
Инквизитор должен быть деятелен и энергичен в стремлении к достижению истинной веры, в деле спасения душ и истребления ереси; он должен всегда оставаться спокойным и невозмутимым среди неприятностей и недоразумений, быть бесстрашным и не бояться даже смерти, не идя, однако, безрассудно ей навстречу.
Он неподкупен и неподвластен уговорам, однако и не бесчувствен, он не должен отказывать в отсрочках и в смягчении наказания при соответствующих обстоятельствах дела. Он не позволяет себе быть слабым, не ищет любви и популярности, действует осмотрительно и нелегковерен. Он не отбрасывает упрямо противоположное мнение, поскольку кажущееся на первый взгляд невероятным впоследствии часто оказывается истинным. Он должен внимательно расспрашивать и выслушивать и тщательно расследовать, чтобы прояснить все обстоятельства.
Пусть на лице его при вынесении смертного приговора читается сожаление, но не гнев и не ярость, любовь к правде и милосердие, но не алчность либо жестокость1.
Таким образом, мы вновь находим подтверждение тезису о том, что центральная фигура любого судебного процесса — судья, чьи нравственные качества становятся определяющими при рассмотрении дела; именно такой судья в любую эпоху и в любых исторических условиях вершит правосудие, являя торжество истины и справедл и вости.
*«*
Безраздельное господство святого трибунала, распространение его юрисдикции под благовидным предлогом борьбы с ересью практически на все стороны жизни вызывали недовольство общества, что способствовало развитию светского законодательства и правосудия. Как известно, светское право испытывало на себе влияние канонического, а поэтому его источниками стали Божественное право и естественное право (совесть и разум). Восприняло светское право и данное Аристотелем определение природы права справедливости («добра») как «поправки к закону в том, в чем из-за его всеобщности имеется упущение».
Цит. по: Ли Г.Ч. Указ. соч. С. 121, 122.
97
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
Согласно Аристотелю, «добро и есть право и лучше любого, но не безусловного права, а точнее, оно лучше права с погрешностью, причина которой — его безусловность. Хотя добро есть право, однако право не в силу закона, а в качестве исправления законного правосудия. Причина этого в том, что всякий закон составлен для общего случая, но о некоторых вещах невозможно сказать верно в общем виде. Поэтому в тех случаях, когда необходимо сказать в общем виде, но нельзя сделать это правильно, закон охватывает то, что имеет место по преимуществу, вполне сознавая возможную погрешность. Так что, когда закон составлен для общего случая, а произошло нечто подсудное ему, но вне общего случая, тогда поступать правильно значит: там, где у законодателя, составлявшего закон без оговорок, пропуск или погрешность, исправить упущение, которое признал бы даже сам законодатель, окажись он тут, а если бы знал заранее, то внес бы эту поправку в законодательство»’.
Таким образом, светское право, также как и право каноническое, рассматривалось как объект создания, толкования и применения норм, с тем чтобы реализовать заключенные в них цели справедливости. Действенность законодательного акта зависела от его соответствия человеческому праву в целом, а последнее, в свою очередь, должно было соответствовать и естественному праву, и Божественному.
Развитие светского законодательства получило новый импульс в XII веке, с обращением западноевропейских правоведов к римскому праву, которое представлялось им идеальным сводом норм, взятых в единой системе, давно и безупречно сформулированных, норм, которые можно толковать и комментировать, примеряя к современным реалиям. Кроме того, его роднило с действующим правом еще одно, пожалуй, самое важное качество — они оба выражали справедливость1 2.
В результате упорных исследований и обобщений ученым — специалистам по римскому и каноническому праву (все же именно оно было господствующим в то время) удалось соединить «греческую способность к философии с римской способностью к праву». Они развили и углубили старые концепции разума и справедливости, добавив к ним христианское понимание совести, которую они связывали
1 Аристотель. Никомахова этика. М.: Эксмо-Пресс, 1997.
2 См.: Давид Р., Спинози Ж. Правовые системы мира. М., 1996. С. 35.
98
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
с любовью и милосердием. Более того, они провели особое различие между действующим и естественным правом как различие между lex, т.е. законодательно установленным правом, и jus, т.е. системой правды (справедливости) и правосудия. Данное положение легло в основу не только доктрины правления законом (rule by law) принципа законности, но и доктрины господства права (rule of law).
Римское право было востребовано обществом и органично внедрялось в светское законодательство, которое приобретало все большую самостоятельность. Чувствуя неотвратимость конца безраздельного господства церкви, религиозный догматик святой Бернар в 1149 г. в сердцах жаловался, что суд стал отголоском законов Юстиниана, а не законов Бога1. Предвидение Бернара сбылось достаточно быстро по меркам истории: в 1495 г. по решению германского императора Максимилиана I римское право, обработанное глоссаторами и постглоссаторами, было реципировано принято в качестве правового порядка, в соответствии с которым действовал Верховный суд Германской империи. Нормы римского права стали применяться и как субсидиарные (по просьбе сторон или в случаях пробелов в действующем законодательстве), так и общего права, единого на всей территории германского государства2.
Пожалуй, будет интересно проследить на ряде примеров, как средневековые государи воплощали в жизнь теоретические рассуждения о торжестве веры — в верховенство божественного и естественного права применительно к проблемам правосудия.
Рожер II (1112—1154 гг.), правивший Сицилийским королевством, объявил, что король является «создателем законов». Именно ему история обязана появлением кодекса королевского права Ассиз Ариано. В литературе его называют новым кодексом и первым документом такого рода в Западной Европе, поскольку его целью было не просто собрание норм и принципов, а систематизированное описание основных черт того, что называлось правовой системой.
Уже из преамбулы узнаем, что законы издаются во имя укрепления справедливости и благочестия и что предназначение короля —
1 См.: Ли Г.Ч. Указ. соч. С. 20.
3 См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 65, 66.
99
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
издание и толкование законов: «Поскольку Бог в своей милости... 1 восстановил мир и укрепил целостность королевства... мы, король, 1 считаем себя обязанными укрепить пути справедливости и благо- j честия там, где мы их видим крайне нарушенными. Это происте- 1 кает не из гордыни, как будто мы побуждаемся внутренним чувст- ] вом быть более справедливыми или более умеренными, чем наши ' предшественники, в издании законов и их истолковании, а потому, J что... само благочестие научило нас, говоря: «будь милосерден так J же, как твой отец»1.	]
Ассиза 1, озаглавленная «По поводу истолкования законов», ус- ; танавливает: «Мы повелеваем, чтобы всеми соблюдались законы, 1 вновь издаваемые нашим величеством, и при этом слишком большая строгость в их осуществлении смягчалась чувством благочестия, но и своеволию при этом были положены определенные ограничения, а неясные места должны быть прояснены». Иными словами, i провозглашается один из основных правовых принципов — законность и указывается на необходимость толкования законов. В связи с этим Макс Хофманн пишет: «Именно необходимость толкования законов до их применения укрепляла влияние государственной власти, поскольку толкование не могло быть просто осуществлено любым человеком, а было в принципе правом короля... Правосудие стало публичным делом, осуществляемым специально подготовленными чиновниками»* 2.
Судебная власть короля осуществлялась «большой курией» (magna curia), состоявшей из него самого и главных должностных лиц его двора, а также различных светских и церковных сановников. Однако существовали и профессиональные судьи (юстициарии), «унаследованные» от византийской системы правления. Рожер II использовал местных профессиональных судей в городах, ввел он профессионалов и в королевскую курию, где они стали играть доминирующую, а после 1168 г. исключительную роль.
В 1136 г. Рожер II назначил юстициария для разбирательства дел и руководства королевской системой правосудия. В провинции были
’ Цит. по: Brandileone F. II diritto romano nelle leggi normane e sveve del regno di Sicilia. Torino, 1884.
2 Цит. no: Brandileone F. II diritto romano nelle leggi normane e sveve del regno di Sicilia. Torino, 1884.
100
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
командированы судьи для проведения судебных сессий. Со временем такие «путешествующие» судьи заняли на местах постоянные должности. К концу XII столетия суды феодалов и городов перешли в прямое подчинение королевских судов. Назначавшимся на определенный срок юстициариям, многие из которых были епископами и архиепископами1, были подсудны тяжкие преступления, такие, как грабеж, кража со взломом, изнасилование, убийство. Менее опасные правонарушения разбирались королевскими должностными лицами меньшего ранга — бейлифами. Кроме того, компетенция провинциальных юстициариев включала разрешение гражданских споров по поводу земли и жалоб на поборы королевских чиновников.
Следственная процедура, введенная Рожером II, напоминала новую римско-каноническую процедуру: судья допрашивал свидетелей, включая представленных сторонами, и исследовал письменные доказательства.
Ассизой 22 устанавливалось, что «прилежное следствие должно исследовать аргументы, свидетельства, письменные доказательства и другие указания на истину» и что судья не только должен уважать доказательства, представленные обвинением, но и «занимать серединную позицию по отношению к каждому лицу, чтобы он мог вынести приговор в соответствии с тщательно исследованными и имеющими доказательственное значение свидетельствами». Это требование было особенно важно для судей, поскольку в соответствии с ассизой 44 судьи подлежали наказанию в случае вынесения ошибочного приговора в силу недобросовестности или небрежности.
Король Фридрих II, занявший престол в 1220 г., продолжил дело Рожера II. Он издал закон «Книга 1» (Liber Augustalis), посвященный главным образом общественному порядку, в котором в то же время нашел отражение ряд важных черт сицилийской системы правосудия.
Юстициариям была предоставлена юрисдикция по делам о тяжких преступлениях, за которые осужденное лицо могло понести наказание в виде смертной казни или изувечения, а также по гражданским делам, в которых имелась жалоба на отказ в правосудии со стороны казначеев, бейлифов или феодальных господ. Некоторые
1 Hofmann М. Die Stellung des Konigs von Sizilien nach den Assisen von Ariano /1140/. Munster, 1915. P. 65.
101
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
наиболее важные из этих уголовных и гражданских дел резервировались за судом самого короля (титул 44).
Судьям платили из королевской казны. Во время судебных слушаний они не должны были «ничего брать со стороны, за исключением одноразового приема пиши и питья для себя или для другого», однако после вынесения решения или компромиссного соглашения сторон им причиталась одна тридцатая часть суммы или оценочной стоимости собственности, по поводу которых велось дело.
Юстициарии приносили присягу, что «перед лицом Бога и справедливости они будут без обмана отправлять правосудие для каждого истца и позаботятся о скорейшем обслуживании тяжущихся сторон» (титул 46); бейлифы приносили гораздо более подробную присягу (титул 62).	/
В качестве адвокатов в королевском суде было разрешено выступать только лицам, проэкзаменованным судьями этого суда и одобренным королем. От адвокатов также требовалось быть проэкзаменованными и одобренными региональными юстициариями (титул 83). Адвокаты во всех судах перед допуском к работе, а затем ежегодно должны были приносить перед юстициариями следующую профессиональную присягу: они обязуются заботиться о помощи сторонам, защиту которых возьмут на себя, со всей доверительностью и правдивостью и без всяких хитростей, не подсказывать им отношение к фактам по делу, не осуществлять давление и не брать на себя защиту по безнадежным делам; если они возьмут на себя ведение дел, которые запутаны ложью одной из сторон и которые сначала казались им справедливыми, но в ходе слушаний на основании фактов или права оказались несправедливыми, они немедленно прекратят защиту; они также не будут стремиться к увеличению размера гонорара в ходе слушаний и не будут вступать в соглашения, касающиеся стороны в споре. Любое нарушение присяги наказывалось штрафом в три фунта золотом высшей пробы (титул 84).
«Книга 1» завершалась положениями, регулирующими открытие судебного заседания. Каждый гражданский или уголовный процесс должен был начинаться с повестки, называвшейся письмом о вызове и направлявшейся ответчику или обвиняемому юстициарием или бейлифом. В письме четко указывалось, кому, кем и по какому вопросу предъявляется иск или жалоба и в какого рода судеб
102
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
ном деле; срок, в течение которого вызванное лицо должно явиться в суд лично, если это уголовный процесс, или лично или в лице представителя, если заявлен гражданский иск. Мы подробно описываем такой привычный для нас порядок вызова в суд по повестке, поскольку это было, по сути, новое слово в процессуальном праве того времени, ведь в ХП—XIII веках проблема вызова лица в суд являлась одной из ключевых (Англии, например, для ее решения потребовались столетия).
После открытия процесса по гражданскому или уголовному делу истец или обвиняемый должен был представить лично, через своего адвоката или письменно в тот же день или самое позднее на следующий день «все, что доказывает или поддерживает его утверждения», ответчик в течение того же времени представлял все относящиеся к делу аргументы защиты лично или письменно через своего адвоката (титул 24). Стороны затем допрашивались судьей, который мог по своему усмотрению потребовать от допрашиваемого принести священную присягу, учитывая статус лица, характер дела или имея подозрения, что допрашиваемый лжет (титул 31). Число свидетелей, требуемое для доказывания уголовного обвинения, зависело от их социально-групповой принадлежности: против графа два графа, четыре барона, восемь рыцарей, шестнадцать горожан; против барона два барона, четыре рыцаря, восемь горожан, и т.д. (титул 33).
Допрос свидетелей и исследование письменных и других свидетельств представляли собой единственный способ получения доказательств по гражданским делам; судебное разбирательство посредством боевой схватки или «божьего суда» по таким делам было упразднено. Интересно, что с введением новой, гласной формы судебного разбирательства возникли определенные проблемы: законодатель вынужден был закрепить специальное положение, направленное против лиц, «часто нарушающих заседания суда своими возбужденными криками»:
«Мы приказываем, что на будущее тяжущиеся стороны и любые другие лица, присутствующие на судебных заседаниях, должны соблюдать мирное течение процесса и проявлять уважение к магистрату, объявляющему закон. Они не должны осмеливаться заявлять о своих правах или спрашивать о чем-либо до того, как они получат
103
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
разрешение от ведущего судебное заседание... Если коллега-адвокат или сторона в процессе вспомнят что-либо, относящееся к праву или фактам во время выступления другого адвоката, они должны постараться прошептать ему на ухо, что они хотят сказать... Но если кто-либо за определенный период времени будет трижды предупрежден бейлифом или судьей и не успокоится... но должен будет заплатить нашему суду один августалис, если он крестьянин. Если он горожанин, то он должен заплатить два августал иса. Если рыцарь — четыре, барон ~ восемь, граф — шестнадцать. Все наши должностные лица должны знать, что если они освободят кого-либо от этого наказания, мы в полном объеме вычтем его из их собственного имущества. Уважение к правосудию требует тишины» (титул 32).
Обман или мошенничество в судебном процессе, называвшиеся ложным обвинением, являлись наказуемыми: «судьи... должны... присуждать обвинителей или доносчиков, разоблаченных в явной клевете, к тому же самому наказанию, которое было бы наложено на обвиняемого в соответствии с характером преступления, если бы вина в этом преступлении была доказана» (титул 14).
Положение, которым заканчивался закон, было озаглавлено «Каким образом должны представляться доказательства в апелляциях». Суть его заключалась в том, что доказательство не может быть представлено в апелляционном порядке, если оно не является новым и если апеллирующая сторона могла представить его на суде, а начиналось оно так: «Мы желаем положить конец разногласиям юристов».
При короле Генрихе II (1154—1189 гг.) был запущен, по выра-
жению одного из выдающихся английских историков права, маховик, «породивший английское общее право»1. Фактически именно
им были заложены основы новой английской системы королевско-
го права (английского общего права) в том виде, в каком она просу-
ществовала по меньшей мере до XVI столетия. Генрих II перестро-

ил систему государственного управления, значительно расширив функции и полномочия постоянных, специализированных центральных правительственных департаментов. Наиболее важными
1 См.: Haskins С.Н. England and Sicily in the Twelfth Century. Pt. 3 // English Historical Review. 1911. October. P. 642,643.
104
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
из них были Казначейство, управлявшее налогообложением и финансами, так называемый Суд общих дел, осуществлявший правосудие, и Канцелярия, направлявшая и координировавшая работу других департаментов.
Также как и в Южной Италии, созданию центрального королевского суда в Англии предшествовала практика направления королевских судей на места для судебных разбирательств и разрешения других дел. Именно в период правления Генриха II судебные функции разъездных судей стали четко отграничиваться от хозяйственных и административных. Были разработаны регулярные маршруты для определенных групп судей. Так, в 1176 г. шесть групп по трое судей в каждой были отправлены в поездку по стране для разрешения всех дел, представленных королю (когда стоимость спорного имущества не превышала определенной юрисдикционной суммы — половины рыцарского лена). Вскоре число «разъездных» судей дошло до 20.
Надо заметить, что до Генриха II не было профессиональных судей для рассмотрения дел, по которым выдавались ордера. Правда, в первые десятилетия XII века Генрих I посылал юстициариев в регионы для отправления правосудия, и некоторые их них вполне могли иметь специальное образование в области канонического права и даже изучать римское право в Болонье. Однако их задачей было разрешение не только судебных, но и других вопросов управления, в которых мог быть заинтересован король, и, кроме того, большинство уголовных и гражданских дел находилось в местной или феодальной, а не королевской юрисдикции, корона вмешивалась, когда прямо затрагивались ее собственные интересы или когда имел место «отказ в правосудии».
В 1175 г. Генрих II назначил трех человек судьями в личный суд своего двора, а в 1178 г. — пятерых лиц «из своего домашнего хозяйства» профессиональными королевскими судьями гражданской и уголовной юрисдикции. С И80 г. этот новый судебный орган, позднее названный Судом общих дел, постоянно находился в Вестминстере. Король продолжал лично отправлять правосудие во время своих поездок. В начале XIII века функция разрешения дел, представленных королю, была возложена на коллегию профессиональных судей, называвшуюся «Суд королевской скамьи» (Court of King’s Bench). Co временем этот суд ограничил свою юрисдикцию
105
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
тяжкими преступлениями и делами, затрагивавшими личность короля, тогда как другие споры («общие дела») разрешались судом общегражданских исков.
Оба суда были первыми постоянными профессиональными королевскими судами гражданской и уголовной юрисдикции в Англии и вторыми по времени появления (после Сицилии) в Европе. Они знаменовали собой институционализацию королевской функции судебного разбирательства, которую предшествовавшие короли осуществляли большей частью только в особых случаях, «для больших людей и больших дел»1.
Что касается реформирования системы права, то прежде всего следует сказать о создании королевской юрисдикции и королевского права по уголовным и гражданским делам, ранее находившимся под местной и феодальной юрисдикцией и разрешавшимся по нормам местного и феодального права. В первую очередь претерпели изменения исполнительные приказы короля, которые стали, по существу, процессуальными документами.
Короткие письменные приказы и указания, называвшиеся «writs», издавались папами, королями и другими правителями втечение столетий. При Вильгельме Завоевателе и его преемниках одним из главных инструментов королевского управления было издание королевских предписаний, приказывавших графам, баронам, епископам, аббатам, а также шерифам и другим должностным лицам устранить правонарушения, обратившие на себя внимание короля: «Верни манор М.Джону Стайлу», «немедленно заплати аббату, твоему господину, то, что ты по праву должен ему за аренду» и т.п.
Генрих II заменил указание «сделай то-то и то-то» на указание «проведи расследование перед моими судьями для решения спорного вопроса и предъяви им это предписание». Другими словами, предписание служило основанием для начала судебного разбирательства (если ответчик не шел на уступки). Истец обращался в Вестминстер к королевскому канцлеру и представлял жалобу; канцлер направлял предписание шерифу той местности, где должен был состояться суд; предписание содержало приказ шерифу начать судебный процесс для разрешения вопроса королевскими судьями.
’ Haskins С.Н. Norman Institutions. Cambridge. Mass. 1918. P. 155.
106
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
Когда пострадавший обращался в королевскую канцелярию с новым видом жалобы, канцлер создавал новые виды юдициальных предписаний в соответствии с провозглашенным принципом: если имеется правонарушение, то имеется и средство правовой защиты. Так постепенно были разработаны формы иска, классифицировавшие различные виды правонарушений с точки зрения правовых средств возмещения ущерба. Это было равносильно законодательной деятельности, осуществляемой в судебном процессе.
Приведем два примера для иллюстрации различий между прежним «исполнительным предписанием» и новым «юдициальным предписанием» (иногда называвшимся «подлежащим возврату предписанием», ибо оно должно было быть представлено в суд).
Вот исполнительное предписание 1087—1091 гг.: «Вильгельм, король Английский, шлет свой привет Ранульфу, брату Ильгера. Я повелеваю и приказываю тебе передать аббату Герберту половину хайда (50 акров) земли в Сотри, которой владел шериф Элвин и которую теперь силой удерживает Уолтер де Бомэ, как я приказал в моем предписании. И смотри, чтобы я больше не слышал жалоб об отказе в правосудии по этому делу, в противном случае штраф 10 фунтов. Свидетельствую в правильности: Ранульф, королевский капеллан»1.
А вот юдициальное предписание, приведенное в трактате по английскому праву, приписываемом историку Глэнвиллу (1187— 1189 гг.): «Король шлет привет шерифу. Н. пожаловался мне, что Р. несправедливо и без приговора лишил его сейзины на его фригольд в такой-то вилле после моей последней поездки в Нормандию. Поэтому я приказываю: если Н. предоставит тебе залог в обеспечение своего иска, ты должен позаботиться, чтобы захваченное движимое имущество было возвращено и чтобы земля, о которой идет речь, и имущество оставались в неприкосновенности до воскресенья после Пасхи. А тем временем ты должен позаботиться, чтобы земля была осмотрена двенадцатью свободными и законопослушными людьми, живущими по соседству, их имена написаны в этом предписании. И обеспечь с помощью надежных исполнителей их вызов ко мне или моим судьям в воскресенье после Пасхи, чтобы они были готовы дать свое заключение. И вызови повесткой Р. или его бейлифа, если нельзя будет найти его самого, под залог или на
1 Strayer J.R. On the Medieval Origins of the Modern State. Princeton. 1970.
P.34.
107
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
дежных поручителей, чтобы он выслушал заключение. Должны также присутствовать исполнители вызова в суд и должны иметься это предписание и список имен поручителей»’.
Как видим, была установлена королевская юрисдикции в отношении выдачи предписания и судебного разбирательства присяжными (жюри), которым передавалось разрешение вопросов факта, а издание канцлером предписания служило основанием для открытия судебного процесса.
Идея созыва жюри присяжных (при этом число 12 считалось оптимальным и даже магическим) для дачи свидетельств под присягой в торжественной процедуре и для вынесения решения по делу не принадлежала Генриху II (еще в VIII столетии у франков существовала практика привлечения небольшой группы соседей местных жителей для ответов на вопросы, поставленные разъездными королевскими должностными лицами, главным образом в связи с основывающимися на обычае королевскими правами на местах и случаями неподчинения королевским приказам. Позже, в XII веке, церковные суды иногда ставили вопрос о виновности лица перед группами граждан, состоявшими из 12 человек). Новаторство заключалось в том, что, совместив расследование с помощью жюри присяжных и новую «юдициальную» (судебную) систему предписаний, Генрих П превратил суд присяжных в институт, пригодный для использования на регулярной основе в определенных типах гражданских и уголовных дел в рамках королевской юрисдикции.
Присяжные привлекались также для борьбы с преступностью. Согласно Кларсндонскому ассизу 1166 г. жюри присяжных (по 12 человек от каждой сотни, по 4 человека от каждой виллы) должно было представлять разъездным судьям всех лиц, подозреваемых в убийстве, краже, грабеже или укрывательстве, совершивших такие преступления, а также всех лиц, подозреваемых в фальшивомонетничестве или поджоге. Если присяжные скрывали преступление или делали нелепое заявление под присягой, судьи налагали на них денежный штраф. В течение нескольких дней один судья или суд из трех судей могли разрешить сотни дел. По словам Дж.П. Доусона,
’ The Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England Commonly Called Glanvill / Ed. And trans. G.D.G. Hall. London, 1965. P. 167.
108
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
механизм жюри, делающего заявление под присягой, «был чрезвычайно эффективным, это было крупное изобретение»1.
Подведем некоторые итоги. Во-первых, поначалу присяжные регулярно использовались при разбирательстве гражданских дел перед королевскими судьями, и только двумя поколениями позже такая практика вошла в уголовное право. Во-вторых, присяжные не исследовали доказательства, а выносили вердикт по поводу факта исходя из того, что они знали до суда. В-третьих, присяжные заранее знали вопросы, которые собирались поставить им судьи, и, будучи соседями, могли давать ответы на них, минуя длительный процесс опроса свидетелей. Вот почему небольшое число судей (всего 25 человек), являвшихся членами суда общегражданских дел и разъездными судьями, справлялось со всеми судебными делами целой страны.
Решающим фактором для признания юрисдикции королевских судов был тип иска или жалобы, определяемый видом преступления, о котором сообщали разъездным судьям присяжные, или вид предписания, выдававшегося королевской канцелярией лицу, добивавшемуся возмещения ущерба от гражданского правонарушения. Другими словами, король предоставлял средство судебной защиты не любому потерпевшему от правонарушения. Классификация правонарушений, в связи с которыми могли предъявляться иски в королевские суды, была характерной чертой королевского правосудия, придававшей английскому общему праву особое своеобразие. Таким образом, не будет преувеличением сказать, что для его создателя законность и справедливость являлись решающими в правосудии. Сам Генрих II высказался по этому вопросу предельно ясно: «Однажды, когда я услышал точный и справедливый приговор, вынесенный против богатого человека в пользу бедного, я сказал лорду Ранульфу (Глэнвиллу), юстициарию: «Хотя приговор в пользу бедного человека мог быть оттянут с помощью многих разного рода уловок, он был вынесен хорошо и быстро»1 2.
1 Цит.по: Plucknett T.F.T A Concise History of the Common Law. Boston. 1956.
P. 112. 113.
2 См. подробнее: Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 118—126.
109
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
Во Франции XIII века существовал орган, называвшийся королевской курией (curia regis) и состоявший из наследственных сановников и королевских вассалов, как церковных, так и светских, а также должностных лиц королевского двора. Королевская курия созывалась королем и осуществляла смешанные функции — консультативные, судебные и законодательные. В период правления короля Филиппа-Августа ряд этих функций, в том числе судебная и финансовая, были переданы королевской канцелярии.
Филипп-Август положил начало реформированию правосудия, издав ряд законов, необходимых «для общего блага всех» (bien commun de tous) или «обшей выгоды государства», тем самым законодательная власть короля получила каноническое обоснование, сформулированное в знаменитом определении права Фомы Аквинского: «Право — это предписание разума, направленное на общее благо, созданное и опубликованное тем, кто обязан заботиться о сообществе»1.
Был создан новый для Франции институт бальи по образцу бейлифов и шерифов. Как и английские разъездные судьи, французские бальи направлялись в провинцию для разбирательства cas royaux (дел, подпадавших под юрисдикцию короля) и в целом для защиты прав и прерогатив короля. Королевским распоряжением 1190 г. им было предписано раз в месяц устраивать ассизы и разбирать жалобы с учетом советов четырех достойных доверия человек жителей данной местности. Со временем за каждым бальи был закреплен округ, которым он управлял в интересах короля и в котором заседал в качестве королевского судьи.
После 1226 г. появилась еще одна должность сенешаля, отличавшаяся несколько большей независимостью от короны. Бальи и сенешали обычно назначались из мелкого придворного дворянства и, как правило, были профессионально подготовлены. В феодальной иерархии как служащий короны, занимающий оплачиваемую должность, бальи находился между герцогом и графом. Кроме того, в округах правосудие от имени короля отправлял провост, он же ис-
’ Цит. no: Map W. De Nugis Curialium / Ed. By M.FL James. Oxford, 1914. P. 261—277.
110
Соединение «греческой способности к философии
. с римской способностью к праву»
поднял королевские приказы. Суд провоста проходил при участии местных жителей в качестве советников, апелляции на его решения подавались в суд бальи. Для определения местных обычаев был также изобретен институт «народного расследования» (enquete par turbe): для этой цели созывались 12 человек, и их представитель излагал их общее мнение.
Наиболее важные дела рассматривались судом бальи в качестве суда первой инстанции. Суд бальи состоял из председательствующего судьи и непрофессиональных членов (suitors), причем решение принималось именно последними. Такой состав суда с опорой на сельских жителей, участвующих в разбирательстве дел, нашедший подкрепление в законодательстве Филиппа-Августа, корнями уходил (как и английское жюри присяжных) в VIII век.
Учреждение института бальи явилось предпосылкой развития центрального профессионального королевского судебного органа. До восшествия на престол Филиппа-Августа судом короля разрешалось относительно немного судебных дел. Достоверно известно лишь о 85 делах, рассмотренных за период с 1137 г. по 1180 г., т.е. в среднем менее чем о двух делах в год1. Это были главным образом жалобы на крупных феодалов об отказе в правосудии или о неправильном приговоре или споры между церковным феодалом и городской коммуной, которой первый пожаловал хартию свобод. Король обычно председательствовал лично. Судьями были крупные феодалы и должностные лица короны, приглашенные для участия в деле королем. Еще не существовало центрального королевского суда профессионалов, на который было бы возложено применение и формирование системы королевского права.
Такой суд появился только в XII столетии. Сначала периодические судебные сессии королевской курии, называвшиеся «parlaments», что означало «дискуссии» или «обсуждения», созывались несколько раз в году. После 1250 г. парламент Парижа стал заседать как постоянный судебный орган со штатными профессиональными судьями в качестве председательствующих по гражданским и уголовным делам, иногда как суд первой инстанции, но большей частью для рассмотрения апелляций на решения судов бальи или судов герцогов, графов и дру
1 Цит. по: Берман Г. Указ. соч.
Ill
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
гих феодалов. Со временем король стал председательствовать лично только в редких случаях, а потом и вовсе перестал участвовать в заседаниях суда. Парламент Парижа просуществовал в качестве высшего королевского суда Франции до Великой французской революции.
Во второй половине XII века французская судебная система претерпела существенные изменения. По словам Джона П.Доусона, французский судебный процесс стал более профессионально подготовленным и более сложным1. Юристы появились не только в апелляционной инстанции, но и в судах провостов и бальи, а также герцогов и графов и даже феодалов более низкого ранга. Как правило, французские юристы и судьи получали образование на основе римского права, причем следует иметь в виду, что существовали два различных вида римского права. То римское право, которому учились юристы и судьи, было правом текстов Юстиниана, упорядоченных, переосмысленных и заново оцененных учеными-юристами в университетах (включая университет Монпелье, основанный в ХП веке, и университет Орлеана, основанный в XIII веке). Второй вид римского права, сохранившийся в основном в Южной Франции, состоял из отрывочных правовых понятий, норм и процедур, существовавших в народе в течение столетий. Это «вульгарное римское право», как его часто называют, стало обычным правом.
Изучавшееся в университетах римское право давало возможность определить, какие обычаи «разумные», а какие «плохие». Каноническое право также стало проповедовать необходимость отличать разумные обычаи от неразумных, что приемлемо, а что неприемлемо в самом римском праве. Канонические принципы толкования обычаев, как правило, применялись как критерии оценки римско-правовых норм и понятий.
Во французских королевских судах XIII века существование обычая могло доказываться множеством способов. Судья мог заявить, что он лично знает обычай, поскольку сам применял его в аналогичном деле (это называлось «прецедент» — предшествующий)1 2. Он мог проконсультироваться с советниками, помогавшими ему в суде, или вызвать группу людей, знавших обычай (горожан для установления
1 См.: Olivier-Martin F.J.M. Histoire de droit francais des origines a la revolution. Paris, 1951. P. 225.
2 Cm.: Dawson J. P. The Oracles of the Law. Ann Arbor. Mich, 1968. P. 276.
П2
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
обычая города, моряков для установления обычая порта и т.п.). Наконец, в соответствии с процедурой enquete par turbe судья мог созвать 12 знающих людей и попросить их сообщить через их представителя их мнение о существовании того или иного обычая.
Любопытно отметить, что в XIII веке король иногда сам вмешивался в судебный процесс в качестве выразителя «общего блага для всех», беря на себя роль председательствующего в дискуссии знатоков по поводу спорного обычая и объявляя или излагая на бумаге свой вывод. Ведь, говоря словами французского юриста XIII столетия Филиппа де Бомануара, «король должен уважать обычаи своего государства и следить за тем, чтобы их уважали другие»1. Однако король, как и королевские суды, не признавал «плохие» обычаи и принимал только «разумные». Конечно, он мог издать новый закон, изменяющий или отменяющий обычай, однако этим правом он пользовался крайне редко, обязанность по пересмотру обычая фактически была возложена на королевские суды, которые либо отменяли «плохие» обычаи, либо истолковывали их заново, чтобы сделать их «разумными». Таким образом, новая норма «по разуму и по совести», созданная судом, встраивалась в обычное право.
Следует обратить внимание на такой примечательный факт: в XIV—XV веках не только парламент Парижа, но и судьи в нижестоящих судах во время судебного разбирательства применяли письменную процедуру, похожую на установленную каноническим правом: использовались письменные протоколы допросов и тайных показаний свидетелей под присягой, решение суда излагалось в письменной форме с указанием установленных фактов и аргументированием выводов суда, стороны обменивались письменными претензиями и возражениями, задавали друг другу вопросы в письменном виде. На решения нижестоящих судов могла быть подана апелляционная жалоба вплоть до парламента Парижа.
Таким образом, вера короля Филиппа-Августа в право как орудие власти была не меньше его веры в право как инструмент достижения справедливости посредством правосудия. Поэтому перед смертью он завещал своему сыну Людовику «обеспечивать справедливость для высших и низших, для бедных и богатых».
1 Olivier-Martin F.J.M. Op. cit. P. 114.
113
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
***
В 1152 г. на съезде германских князей и епископов 28-летний Фридрих Барбаросса был избран «королем римлян». В это время Ро-жер II правил в Сицилии, Генрих II должен был вскоре стать королем Англии и герцогом Нормандским, а Филипп-Август — королем Франции. Спустя три года Фридрих был коронован императором в Риме. Он тщательно проследил за тем, чтобы церемония коронования символизировала его независимость от папской политической власти, а затем развил бурную деятельность по укреплению государства, в частности посредством издания новых законов и развития правосудия.
В одном из первых статутов мира (так изначально именовались его законы), принятом в 1152 г., подчеркивалось различие между понятиями «1ех» и «jus» и провозглашалось: «Мы желаем гарантировать всем людям их право (jus)». В другом, принятом в 1158 г. и адресованном уже «всем подданным моей империи», император повелевал: «Вся юрисдикция и вся судебная власть принадлежит монарху, и все судьи должны получать должность от монарха и должны приносить присягу, требуемую законом». Статья 2 этого статута, который «должен действовать вечно», гласила: «Если кто-либо считает, что он имеет какое-либо право в отношении любого лица по какому-либо делу или сделке, он должен обратиться к судебной власти и через нее добиваться осуществления своего соответствующего права». Таким образом, мы встречаемся с общим запретом самосуда и с прямым упоминанием именно судебной власти как власти, в определенном отношении самостоятельной.
Предоставляя большие властные полномочия судьям, статут вводил и их жесткую ответственность. Так, статья 5 возлагала на судей и других магистратов, назначенных императором или подчиненными ему лицами, ответственность за ущерб, причиненный кому-либо вследствие пренебрежения ими своими обязанностями и неспособности юридически защищать нарушенный мир. При серьезных нарушениях могли быть также применены дополнительные наказания, а магистраты, из-за бедности не способные заплатить денежный штраф, должны были подвергаться наказанию плетьми и ссылке на 5 лет в место, находящееся на расстоянии 50 миль от их местожительства.
114
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
Законодательный процесс, начатый Фридрихом Барбароссой, достиг апогея при его внуке Фридрихе II, когда был издан Майнцский статут мира (1235 г.). Им устанавливалось, что должность судьи должна замешаться лицами, достойными ее, «поскольку тот, кто разбирает жалобы других, должен превосходить их в своем образе жизни», что князья и другие лица, осуществляющие правосудие прямо или косвенно от имени императора, должны решать дела «на основании справедливого приговора согласно разумным обычаям земель», а «любого, не поступающего таким образом, мы будем по справедливости сурово карать» (ст. 4). И далее в том же духе: «Магистраты учреждены и права установлены для того, чтобы никто не мог быть мстителем в своих собственных бедах, поскольку там, где кончается власть права, господствует жестокий произвол» (ст. 5).
Согласно ст. 28 статута в случае, если император не мог лично присутствовать в своем суде, вместо него назначался юстициарий, «человек испытанной верности и чести... из свободного сословия», который должен был «оставаться в этой должности при хорошем поведении по меньшей мере в течение одного года». Юстициарий проводил судебные заседания каждый день, за исключением воскресений и главных праздников, «отправляя правосудие в отношении всех истцов, за исключением князей и других благородных лиц, по делам, затрагивающим их людей, права, честь, феоды, собственность или наследование, и за исключением наиболее крупных дел, расследование и разрешение которых мы сохраняем за нашим высочеством». Право объявлять вне закона и освобождать от наказания оставалось за императором.
Юстициарий обязывался принести присягу в том, что он не будет принимать к разрешению вопросы под влиянием любви или ненависти, в качестве одолжения или за вознаграждение, из-за страха и благоволения и что не будет судить на каком-либо основании, кроме того, что, как он знает и убежден, является справедливым и соответствует его совести, исключает коварство и обман. За прощение объявленных вне закона юстициарию полагались сборы, «чтобы он судил с большей готовностью и не принимал подношений от кого бы то ни было».
Для понимания того, что представляло собой германское общее право к началу XIII века, важное значение имеет также «Саксонское
115
Каноническое и светское право и правосудие в Западной
Европе после падения Римской империи
зерцало» (Sachsenspiegel) — систематизированное собрание правовых норм и принципов. Нас же интересует основное концептуальное положение этого произведения, согласно которому империя (практически само общество) основана на праве. Вот как его сформулировал сам автор, саксонский судья Эйке фон Репков: «Бог сам есть право, поэтому право дорого ему»1.
***
Завершая рассказ об этом периоде развития права и правосудия, предлагаем ряд выводов.
Божественное право и естественное право воспринимались в Средние века как основополагающие источники и канонического, и светского права, причем каноническое право оказывало определенное влияние на светское, поскольку именно оно было господствующим до возрождения римского права и его рецепции. Это как нельзя лучше подтверждают «Саксонское зерцало», подчеркивающее божественное начало права, и Великая хартия вольностей, закрепившая такие естественные и неотчуждаемые права человека, как право на жизнь и свободу, на справедливый и беспристрастный суд.
Принцип законности утверждается основополагающим, при этом разделяются lex (позитивное право) и jus (естественное право). Как справедливо подчеркнул известный английский ученый Брактон, «король находится под Богом и законом, и не король делает закон, а закон делает короля»2 или, согласно Майнцскому статуту мира 1235 г., «там, где кончается власть права, господствует жестокий произвол».
Происходит институцианизация отправления правосудия — формирование самостоятельной судебной власти, что влечет появление профессиональных судей, наделенных властными полномочиями по разрешению дел. Гласность, непосредственность, состязательность, инстанционность, предполагающая право обжалования, становятся характерными чертами судебного процесса в отличие от инквизиционного судопроизводства, представляющего собой «правовую аномалию» и не имеющего права называться правосудием. Любо-
' De Beaumanoir F. Coutumes de Beauvaisis. Paris, 1970. Sec. 683.
г Sachsenspiegel V. Landrecht in hochdeutscher Ubertragung I Ed. by K.A.Eckhardt, Hannover, 1967. P. 78.
116
Соединение «греческой способности к философии
с римской способностью к праву»
пытно, что уважение к правосудию подкреплялось любовью феодальной аристократии к сутяжничеству, которое считалось показателем доблести. «Сутяжничество как любимая баронами форма конфликта уступало только междоусобным распрям и войнам», — пишет Ф. Хеер. Далее он отмечает: «И поединок на поле боя, и поединок в суде были схваткой один на один... пусть Бог разрешит спор, в дуэли и в божьем суде»1.
Наметилась устойчивая тенденция дивергенции двух правовых систем общего права и континентального права и появляются характерные для континентальной системы права суд присяжных, решающий вопрос факта, и коллегии непрофессиональных судей в составе суда, решающие вопросы как факта, так и права; формируются принципы судебного прецедента.
В то же время вне зависимости от правовой системы и типа судопроизводства центральной универсально-автономной фигурой процесса остается судья, который, обладая профессиональными знаниями и толкуя закон посредством своего усмотрения, творит право для сторон спора (дела) и на основании закона и справедливости разрешает спор (дело). При этом личность судьи, его нравственные качества, такие, как совесть, врожденное чувство справедливости, по-прежнему являются решающими факторами правосудия.
Усмотрение судьи не может превратиться в произвол, если нацелено на отправление именно правосудия, а не на «обслуживание» личных, эгоистических интересов властей предержащих.
1 См.: Kantorowicz Е.Н. The King’s Two Bodies: a Study in Medieval Political Theory. Princeton. N.J., 1957. P. 143—192.
117
РУССКОЕ ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ Православие как духовный ключ становления русской государственности и правосудия
Киевская Русь является начальной ступенью русской национальной государственности. При всех спорах и неясностях достоверным остается одно: в IX в. государственность у восточных славян уже существует, объединение земель вокруг Киева, безусловно, является государственным. Академик Е.А. Рыбаков полагает, что о Киевском государстве можно говорить уже с самого начала IX в.1: «Государство восточных славян с центром в Киеве (Киевское государство) было одним из самых больших в средневековой Европе»1 2. Форма осуществления власти в нем была близка к раннефеодальной монархии: во главе стоял великий киевский князь, принимавший решения совместно с советом, в состав которого входили дружинники и представители родоплеменной знати. При великом князе складывался, постепенно усложняясь, финансово-административный аппарат, который уже в X веке представлял собой довольно разветвленную систему, включающую функциональные органы центрального и местного управления.
В конце X века (988 г.) Киевская Русь принимает христианство. Сам этот факт не вызывает сомнения и запечатлен во многих исторических документах, однако почему-то не акцентируется внимание на том, что принято было именно православное, а не католическое вероисповедание. Остаются скрытыми плотной завесой неизвестности мучительные сомнения и глубокие раздумья правителей Киевской Руси, подвигшие их к выбору именно православия. Данное событие, с нашей точки зрения, является ключевым для понимания не только «загадочной русской души», но и тех глубинных процессов, которые влияли на формирование Русского государства, развитие русского права и правосудия.
Православие стало государственной религией Византии (Восточной Римской империи) с принятием императором Константином I Великим (около 285—337 гг) христианской веры3. Указами и
1 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. М., 1975. С. 13.
2 Тихомиров М.Н. Древняя Русь. М., 1975. С. 22.
3 См.: Салыгин Е.Н. Теократическое государство. М., 1999. С. 60, 61.
118
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
декретами императора Константина, а затем и его преемников священнослужители наделяются государственно-властными полномочиями, церковно-территориальное деление уподобляется административному, а государственное устройство — церковному. При последнем императоре единой Римской империи Феодосии I (около 346—395 гг.), при котором и произошло ее окончательное разделение, константинопольский епископ получает высший иерархический чин после римского епископа и как следствие — власть над восточной частью империи. Император, в свою очередь, добивается высшего положения в церкви и тем самым полного контроля над духовенством. Исследователи отмечают, что при Феодосии I слияние государства и церкви было доведено до логического конца: «Всеми мерами император создавал православное государство. Государство de jure превратилось в церковь»1.
Как известно, один из основных пунктов разногласий между православием и католицизмом — это догмат о единосущности Сына Божьего* 2: согласно православной вере в Нем нераздельно сосуществуют две природы и две воли — Божественная и человеческая, тем самым Богочеловек олицетворяет собой Богоданные нравственные начала, такие, как совесть, добро, милосердие и справедливость. Католическая же церковь исходит из «искусственного» разделения Иисуса Христа на сына Бога и на человека. Отсюда вывод: если Христос — не Бог, а прежде всего человек, то и папа римский как человек и наместник Бога на земле являет собой непогрешимость Бога. Тем самым подрываются устои непогрешимости — Богоданные духовно-нравственные начала, несущие божественный свет и дух.
Православная церковь выстояла в этой длительной и упорной борьбе. Принятие на Первом Вселенском Соборе в Никее в мае 325 г., на котором присутствовали 318 епископов, термина «единосущий» в качестве Символа Веры П. Флоренский назвал самым значительным и единственно возможным по своей догматической и философской важности событием в истории церкви. На Никейском Соборе,
’ Гидульянов П.В. Из истории развития церковно-правительственной власти. Восточные патриархи в период четырех соборов. Ярославль, 1908. С. 444.
2 См. подробнее: Схоластик Евагрий. Церковная история в 4 книгах. СПб., 2001. Кн. I. С. 96—99,122,123; Кн. II С. 204,205,274-277; Кн. III. С.45—48; Православный библейский словарь. СПб., 1997. С. 102— 118,200—205; Диакон Соколов В. Тварный мессия. Пределы века. 2000. № 7; Протоиерей Цыпин В. Церковное право. М., 1996. С. 53—61.
119
Русское право и правосудие
по его мнению, шла речь «не о специальном богословском вопросе, касающемся только утонченных сфер богословской мудрости, но о самой сути церковного мировоззрения, о самоопределении Церкви»’. Как бы продолжая эту мысль, В. Соловьев пишет: «Противоположность двух миров романо-германского и славянского должна быть возведена к исконной противоположности их духовных начал восточного православия и западного католичества»* 2 3.
Истинная вера в православно-духовные начала и явилась основой и опорой в формировании мировоззрения славян, что нашло отражение в высшей мере преданности нравственным идеалам и непреодолимому желанию претворения их в жизнь. Следует особо подчеркнуть, что защита богоданных нравственных начал, даже ценой самой жизни, становится характерной чертой мировоззрения народа русского, тем самым «в своих душах хранящего непоколебимой и нерушимой истинную веру»1. По словам константинопольского патриарха Фотия, «даже и многими и многократно прославленные и в жестокости, и в скверноубийстве всех оставляющие за собою, так называемые русы, которые, поработив находящихся вокруг себя и отсюда чрезмерно возгордившись, подняли руки и против Римской державы, но теперь и они переменили эллинское и нечестивое учение, которого держались раньше, на чистую и неподдельную христианскую веру и любовно поставили себя в ряду наших подданных и друзей, вместо недавнего грабительства и великой против нас дерзости. И настолько воспламенило их желание и ревность веры... что они приняли епископа и пастыря и с великим усердием и ревностью приемлют христианские верования»4.
Столь лестная оценка особенно ценна, так как исходит от человека, являвшего собой высокий авторитет православной церкви: Фотий стал патриархом в 858 г., сменив на этом посту Игнатия — ставленника римского папы, и показал себя как крупный государственный деятель и мудрый дипломат. Он выступал за усиление власти
’ Священник Флоренский П. Столп и утверждение истины. Петроград, 1914. С. 54.
2 Соловьев В. О христианском единстве. М., 1994. С. 149.
3 Схоластик Евагрий. Указ, соч, Кн. I. С. 116.
4 Цит. по: Россейкин ф.М. Первое правление Фотия, патриарха Константинопольского. Сергиев-Посад, 1915. С. 279,280.
I20
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
константинопольских патриархов, заявляя, что византийский ва-силевс и константинопольский патриарх должны обладать равными правами. С именем Фотия, категорически отказавшегося признавать римского папу главой христианской церкви, также связано первое разделение (схизма) христианской церкви на восточную (православную) и западную (католическую)1.
В связи с усилением роли православной церкви в Византийском государстве с неизбежностью (как это было в свое время на Западе) возник и вопрос о ее взаимоотношениях со светской властью. В основу этих взаимоотношений, к установлению которых так или иначе стремились все православные страны* 2, была положена идея не их противопоставления, а гармонии и согласия, выразившаяся в доктрине «симфонии властей» (consonatia), властей сосуществующих, но не сливающихся друг с другом, властей взаимодействующих, но не стремящихся к подчинению друг другу.
Свое законодательное закрепление эта доктрина нашла в правление императора Юстиниана (более известного в качестве автора Corpus Juris Civilis) и была сформулирована им следующим образом: «Величайшие блага, дарованные людям высшею благостью Божией, суть священство и царство, из которых первое (священство, церковная власть) заботится о божественных делах, а второе (царство, государственная власть) руководит и заботится о человеческих делах... Поэтому ничто не лежит так на сердце царей, как честь священнослужителей, которые со своей стороны служат им, молясь непрестанно за них Богу. И если священство будет во всем благоустроено и угодно Богу, а государственная власть будет по правде управлять вверенным ей государством, то будет полное согласие между ними во всем, что служит на пользу и благо человеческого рода»3.
«Симфония властей» предполагает взаимодействие всех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной. В области законодательной оно проявляется в согласовании закона и канона (церковного правила). О том, какдолжна строиться законодательная
’ См.: Костомаров Н. Патриарх Фотий и первое разделение церквей // Вестник Европы. 1868. Т. II. С. 628.
2 См.: Священник Николин А. Церковь и государство (история правовых отношений). Издание Сретенского монастыря. 1997. С. 15—17.
3 Священник Николин А. Указ. соч. Приложение № 1.
121
Русское право и правосудие
деятельность в стране, где государственная и церковная власти действуют в «симфонии» друг с другом, со всей определенностью сказано тем же Юстинианом: «Церковные каноны имеют такую же силу в государстве, как и государственные законы: что дозволено или запрещено первыми, то дозволяется или запрещается последними. Посему преступления против первых не могут быть терпимы в государстве по законам государственным». Что касается судебной области, то здесь взаимодействие предполагает не просто взаимодополнение сфер ведения судов церковного и светского, но, что особенно важно, и привнесение в деятельность последнего нравственно-воспитательного содержания, присущего христианству. В едином служении делу Божию церковь и государство как бы составляют одно целое, один организм, хотя и «неслиянно», но и «нераздельно». Этим православная «симфония» принципиально отличается от латинского папоцезаризма и протестантского цезаропапизма.
Правовые основы взаимоотношений церкви и государства, заложенные в правление императора Юстиниана и сохранившиеся в Византии вплоть до дней ее паления (1453 г.), были заимствованы в X в. Русью и стали, по существу, ее государственно-политической доктриной.
Русские князья тщательно подходили к выбору веры, которая поначалу (не будем идеалистами), несомненно, рассматривалась ими лишь как политический инструмент, необходимый для укрепления княжеской власти и в конечном счете государства. Божья благодать снизойдет несколько позже... Так, исследователи признают факт прибытия в 959 г. на Русь по просьбе княгини Ольги (944—962 гг.) миссии германского духовенства, возглавляемой неким Адальбертом1, которой вменялось в обязанность проведение христианизации Руси, поддержание порядка на ее территории, исполнение судебных функций. Ученый-историк Б.Я. Рамм высказал предположение, что германские миссионеры пытались распространить христианство на Руси насильственными методами, которые применялись в Германии, где христианство насаждалось самыми варварскими, жесточайшими способами. Однако русы-язычники заставили миссионеров бежать из пределов Руси. Дело даже дошло до кровопролития — некоторые
1 См. подробнее: Мавродин В.В. Образование древнерусского государства. Л„ 1945. С.258.
122
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
из них погибли от рук русов1. Согласно Повести временных лет уже в правление князя Владимира на Руси снова выбирали веру1 2. Летописец отметил, что к Владимиру приходили из Рима «немцы», предлагая принять католичество. Он их выслушал, а затем сказал: «Идите опять, яко отцы наши сего не приняли суть»3. Таким образом, им был сделан осознанный выбор в пользу православной веры, что явилось определяющим в формировании нравственного самосознания русского народа, а также в развитии его государственности.
По словам архимандрита Платона, «Киевско- Новгородская Русь с принятием христианства от Византии унаследовала памятники церковного права и традицию непрерывного апостольского преемства в иерархии Церкви. Кроме того, Церковь на Руси оказывала влияние на формирование русского права. Мировоззрение и этика православия были одновременно и основой, и содержанием, и гарантией государственного и гражданского права и обеспечивали незыблемость государственных устоев русской жизни»4. При этом русский народ не потерял самобытность. Как напишет в начале XV века католический кардинал д’Эли, «русские в такой степени сблизили христианство с язычеством, что трудно было сказать, что преобладало в его образовавшейся смеси: христианство ли, принявшее в себя языческие начала, или язычество, поглотившее христианское вероучение»5. Однако бесспорно то, что Древняя Русь верно и глубоко разрешила вопрос практического взаимодействия церкви и государства, восприняв византийскую идею «симфонии властей», заключавшуюся в разделении их сфер и в органическом согласовании их целей и усилий, а также во взаимозависимости закона и канона.
***
В правление византийских императоров Льва III Исаврянина и Константина Копронима (между 726 и 741 гг.) с целью воздействия *
1 См.: Рапов О.М. Русская церковь в IX первой трети XII века. Принятие христианства. М., 1998. С. 172.
2 См.: Повесть временных лет. М., 1950. Ч. 1. С. 59—75.
3 Указ. соч. С. 60.
4 Архимандрит Платон. Церковь и преемственность традиций. М., 1996. С. 82.
5 Смирнов М. Ягелло-Яков Владислав и первое соединение Литвы с Польшей. Одесса, 1868. С. 161.
123
Русское право и правосудие
государственной власти на нравственность народа с помощью правовых норм был разработан законодательный свод Эклога, регламентировавший жизнь в христианском государстве и представлявший собой сокращенную выборку из Институций, Дигест, Кодекса и Новелл императора Юстиниана с внесенными в них исправлениями с целью смягчения предусмотренных ими мер наказания в духе большего «человеколюбия**. Это был первый законодательный документ, в котором закреплялись две основные цели наказания — возмездие за причиненный вред (искупление вины) и устрашение (превентивная функция наказания).
К середине VIII века появилось Приложение к Эклоге, включавшее четыре самостоятельных закона — Земледельческий, Военный, Морской и Моисеев. Последний (полное название его «Выборка из данного Богом израильтянам через Моисея закона») — это собрание 70 эксцептов (отрывков и извлечений) из Септуагинты (перевода Ветхого Завета с еврейского на греческий язык, выполненного в царствование Птоломея II Филадельфа 70 толковниками), содержащих религиозно-нравственные предписания. Составители Приложения (как и более поздние составители юридических сборников) рассматривали их в качестве юридических норм, а сам закон — в качестве юридического документа (на Руси текст Моисеева закона был включен в состав Кормчей книги). В целом Эклога и Приложение к ней составляли своеобразный корпус права, действовавший в Византии в VIII—IX веках.
С восшествием на византийский престол императоров Македонской династии (867 г.), правление которых часто называют золотым веком византийской государственности, наступает время широкомасштабных законодательных реформ. Их идея, зародившаяся в кругах юристов, тяготевших к патриарху Фотию, заключалась в замене «латинского Юстинианова корпуса» греческим корпусом законов. Результатом их деятельности явились Василики (или Ба-силики, Царские книги) — собрание законов в 60 книгах. При этом положенный в их основу Юстинианов Corpus Juris Civilis подвергся серьезной переработке: составители Василик, изъяв многие устаревшие постановления, одновременно (любопытный факт) напоминали должностным лицам и в целом гражданам империи о существовании других, к тому времени забытых законов. При включении
124
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
в свод подобного закона нередко указывалось: «хотя данный закон обычно и не соблюдается, но против того, кто нарушит его положения, можно подать в суд жалобу на насилие».
В этот же период (886 г.) комиссией, возглавляемой патриархом Фотием, был разработан законодательный сборник, вошедший в историю под названием «Эпанагога» (Возведение, или Введение). Он состоял из 40 титулов (об основных правах и правосудии, об императоре, патриархе и высших чинах административной иерархии, о назначении и рукоположении епископов и других чинов церковной иерархии, о судах, свидетелях и документах, о помолвке и браке, о приданом и дарениях между мужем и женой, о формах юридических сделок, о завещаниях, о строительстве, о соседском праве, о преступлениях и наказаниях) и утверждал следующую идею: император и патриарх являются не представителями разных властей — государственной и церковной, а двумя главами единого церковно-государственного организма, и лишь вместе они знаменуют полноту земной верховной власти в Византийской империи; верховным же Законодателем, Судией и Правителем церковно-государственного организма является Господь Иисус Христос.
Говоря, что «закон от Бога», который есть истинный Василеве, авторы Эпанагоги одновременно в первом титуле дают следующее определение закона: «Закон — это общезначимое распоряжение, плод размышления мудрых мужей, общее соглашение граждан государства». Таким образом, подчеркивается и Божественное, и народное происхождение закона, ибо «голос народа — это голос Бога» (vox populi vox dei); политическая власть опосредованно исходит от Бога, но непосредственно от общины. Император же не уподобляется Богу и не рассматривается в качестве «живого закона». Тем самым изменяется закрепленное в Дигестах положение римского права — «То, что угодно государю, имеет силу закона».
На смену Эпанагоге в 907—908 гг. пришел новый сборник «Про-хирон» (Находящийся под рукой) — творение императора Льва VI. В состав сборника вошли не только законы гражданские, уголовные, отчасти процессуальные (в 40 титулах Прохирона говорилось о браке и приданом, обязательствах, наследственном праве, частных и публичных постройках, преступлениях и наказаниях, военной добыче), но и каноническое право, хотя влияние церкви в нем заметно
125
Русское право и правосудие
уменьшено. Интересно, что титулы 7 (О воспрещении женитьбы), 24 (О наследственных правах епископов), 28 (О правилах поставления епископа) вошли в состав Кормчей книги.
Развитие церковного законодательства, регламентирующего вопросы как собственно церкви, так и ее взаимоотношений с государством, породило потребность в объединении различных правил и постановлений в один свод или приведение их в определенный порядок для более удобного использования. Стали появляться сборники как церковных правил, так и гражданских постановлений, касающихся церкви, так называемые номоканоны (от греческого «номос» — закон гражданский и «канон» — правило церковное). Первый из известных номоканонов — Сборник Иоанна Схоластика, составленный в VI веке, однако наиболее исторически важным считается Номоканон в 14 титулах, или Номоканон Фотия. Церковные правила в нем представлены только цитатами, а законы гражданские приведены в кратких извлечениях из Кодекса и Новелл Юстиниана, местами с толкованиями византийских правоведов.
В 920 г. Константинопольский Собор утвердил Номоканон в 14 титулах в качестве кодекса, общеобязательного для Вселенской Церкви. Однако в связи с неодинаковым пониманием и соответственно применением тех или иных его правил возникла необходимость в их толковании, в раскрытии их сущности, что и было осуществлено в XII веке по поручению императора Мануила Комнина Феодором Вальсамоном. Стремясь устранить противоречия между канонами, Вальсамон руководствовался следующим правилом: отдавать предпочтение канонам Вселенских Соборов перед канонами Поместных и канонам позднейшим перед канонами ранними, так как «позднейший закон отменяет ранний». Противоречия между канонами и законами разрешались в пользу канонов как имеющих двойную санкцию — духовной и светской власти, законами же нужно руководствоваться «при молчании канонов»1.
Таким образом, византийское право, по словам протоиерея В. Цыпина, представляло собой уникальное сочетание канонического и светского права, обусловленное господствовавшей в теократическом государстве доктриной «симфонии властей», и включало положения
См.: Священник Николин А. Указ. соч. С. 36—39,41,44, 46.
126
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
как Божественного права, так и права естественного, что предопределяло различие понятий «право», «канон» и «закон»; тем самым византийское право, по сути, явилось как бы естественным продолжением генетически неразрывной нравственно-правовой связи народов1.
С принятием православного христианства Древнерусским государством влияние на него Византии стало определяющим. Это влияние в области права и правосудия выразилось прежде всего в рецепции византийского права (как в принятии правовых идей, так и в развитии собственного законодательства)* 2.
Вместе с тем, хотя и с определенной долей условности, можно говорить и о рецепции римского права постольку, поскольку византийское право восприняло его нормы, хотя вслед за Н .Алексеевым следует признать, что «римское право влияло на западное человечество, как исторический образец нормальной юридической системы, которой свойственна была сила исторической традиции... а для народов России—Евразии римское право не обладало значением такого образца, не было нормативным фактом, не считалось исторической традицией»3. На наш взгляд, вполне объяснимо, почему положения римского права не являлись юридической догмой для формирующейся молодой русской нации, дело в том, что они воспринимались сквозь призму доктрины «симфонии властей».
В этом отношении характерны трактаты митрополита Илариона и великого киевского князя Владимира Всеволодовича Мономаха.
Иларион озаглавил труд так: «О законе Моисеем даннем и о благодати и истине Иисус Христом бывши и како закон отьиде. Благодать же и истина всю землю исполни и вера во вся языки простреся и до нашего языка русского. И похвала кагану нашему Владимиру от него же и крещены быхом и молитва к Богу от всеа земля наша. Господи благослови ю»4.
’ См.: Протоиерей Цыпин В. Указ. соч. С. 28—37.
2 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 110—118.
3 Алексеев Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 457, 458.
4 Цит. по: Розов Н.Н. Синодальный список сочинений Илариона — русского писателя XI в. Slavia. Praha, 1963. R. XXXII. Ses. 2. S. 152,153.
127
Русское право и правосудие
В начале произведения раскрывается смысл понятий «закон» и «истина» и выясняются их взаимосвязи. Истина воспринимается Иларионом как некий абсолютный идеал, единый для всех времен и народов, который, хотя и имеет религиозный статус, содержит ряд гносеологических и нравственных моментов, позволяющих оценивать окружающую действительность и поведение человека. Высшей истиной объявляются Иисус Христос и его учение; только познание и усвоение этого учения (через благодать) дают возможность в качестве оценочных критериев всех действий и ситуаций использовать нравственно-этический идеал христианства, сформулированный в заповедях-велениях и заповедях-запретах, определяющих модель поведения христианина в мире, а также заповедях достижения блаженства, требующих высокого внутреннего совершенства.
Иларион четко различает понятия закона как внешнего установления-предписания, регулирующего насильственными мерами поведение человека в обществе, и истины, выражающейся в высоком нравственном состоянии человека (в его понимании только христианина), не нуждающегося в силу своего совершенства в регулятивной деятельности закона, относительность и зыбкость которого очевидны. Закон определяет внешние поступки людей на той ступе
ни, когда люди еще не постигли истину; он дан человечеству только «на приуготование к истине и благодати, да в нем обыкнет человеческое естество», ибо человечество как скверный сосуд сначала должно быть омыто водою-законом, а затем оно уже станет способным принять «млеко благодати». «Закон бо предтеча бе и слуга благодати и истине»1. Закон и истина у Илариона не противостоят друг другу — истина воспринимается человечеством благодаря закону, а не вопреки ему, утверждает он и ссылается на положение Новозаветного учения о том, что Иисус Христос пришел в мир не для того, чтобы нарушить закон, а напротив, исполнить его («не лриидох разорить закона, но исполнить»). Таково древнейшее представление о соотношении закона и нравственности при убедительной аргументации предпочтительности нравственных критериев для регламентации поведения человека в обществе.
Иларион использует уже сложившееся, видимо, в обществе представление о единой смысловой основе терминов «правда» и
Цит. по: Розов Н.Н. Указ. соч. С. 153.
128
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
«закон»'. В. Даль, исследуя семантику слова «правда», утверждает, что в России «по первому коренному значению правдой зовется Судебник, Русская Правда, Правда Ярославова, Сборник узаконений, установлений, Правда — старое право суда, власть судить, карать и миловать, суд и расправа»1 2. Однако нельзя не учитывать, что общее философское и литературное значение, присущее как самому этому слову, так и его синонимическому ряду, имеет не только юридический аспект: «правда» рассматривается как «истина... без обмана, справедливость, добродетель...»3. Иларион одним из первых обосновал политико-юридическую традицию, согласно которой «правда» воспринимается и употребляется как юридическое понятие, включающее и нравственную мотивацию. Так, в статье 56 Русской Правды говорится, что закупа, бежавшего из-за плохого с ним обращения («обиды деля своего господина»), не следует немедленно обращать в рабство, а нужно «дати ему правду», т.е. рассмотреть все обстоятельства дела и разрешить его на основании справедливости и закона. В данном случае слово «правда» означает установление истины по делу для справедливого и законного его разрешения4.
Сущностью всякой власти в обществе провозглашается Иларио-ном божественная воля. Ее носитель — князь — является «причастником» и «наследником» небесного царства. Автор уделяет большое внимание описанию форм правления и в особенности методам и способам осуществления власти: князь должен «единодержец быв земли своея». В применяемой Иларионом формуле совершенно четко выражено его представление о единстве суверенной власти в пределах подвластной территории, и в средневековой политической теории эта терминология будет определяющей. Единодержавная власть князя не произвольна, она крепка «мужеством и смыслом» и основана на законе («землю свою пасущу правдою»), иными словами, происхождение высших властных полномочий имеет законный характер. Великий князь «друже правде, смыслу... милости» заботится
1 См.: Золотухина Н.М. Развитие русской средневековой политико-правовой мысли. М., 1985. С. 13.
2 Даль В.И. Словарь русского языка. М., 1965. Т. 3. С. 376.
3 Срезневский И.И. Материалы для словаря древнерусского языка. СПб., 1895. Стб. 1355, 1356.
4 См.: Материалы к изучению истории государства и права СССР. Русская Правда. М., 1962. С. 56.
129
Русское право и правосудие
о церквах и монастырях; он обязан неустанно творить милостыню и быть щедрым по отношению к своим подданным, помнить о болящих, вдовах и сиротах и всех иных «требующих милости». Управление государством, по мысли Илариона, требует самоотверженности («главное делом скончай») и направлено на достижение высшей цели обеспечения интересов всех подданных.
Правосудие, вершимое в государстве только по закону, должно быть милостиво: «мало казни, много помилуй». Кроме жестких юридических мер Иларион советует применять моральное воздействие, и тут, следуя принципу милосердия как превалирующему, «вмале оскорби, а вскоре овесели», ибо суровое наказание, по мысли Илариона, противно самой природе человека. Он впервые в русской политической литературе поставил вопрос об ответственности князя перед подданными. Князь обязан, пишет Иларион, «без блазна же Богом данные ему люди управившу», неся ответственность за людей, вверенных его попечению, и за свое управление ими: «за труд паствы людии его»1.
Великий киевский князь Владимир Всеволодович Мономах видение проблемы права и правосудия изложил в трех произведениях: «Поучении к детям», «Письме двоюродному брату Олегу Черниговскому» и «Отрывке», условно называемом «Автобиографией».
Первое Д.С. Лихачев характеризует как «темпераментный политический трактат», которому присущи «страстная политическая направленность и тесная связь с политическими событиями времени, последовательное проведение в нем единой политической идеи»1 2. Ведущее место в нем занимает проблема организации и осуществления власти. Наиболее подходящей формой организации власти Мономах считает сочетание единоличной власти великого князя с определенными полномочиями совета дружины. Он многократно осуждает «беззаконие» и «неправду», причем «правда» и «закон» в его понимании тождественны, а выражение «вершить правосудие» равнозначно выражению «действовать по правде».
Судебные функции Мономах настойчиво предлагает осуществлять непосредственно самому князю, не допуская беззакония («а не вдавайте сильным погубити человека»), проявляя милосер
1 Цит. по: Розов Н.Н. Указ. соч. С. 4, 167,170,173.
2 Лихачев Д.С. Великое наследие. М., 1980. С. 157,158.
130
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
дие к наиболее беззащитным слоям населения. Отрицание кровной мести вылилось у него в конечном счете в полное неприятие смертной казни: «ни права, ни крива не убивайте и не повелевайте уби-ти его», даже если по тяжести своих деяний и будет достоин смерти («аще будет повинен смерти»), все равно «не погубляйте никакоя же хрестьяны»1. Призыв не мстить рассматривается в Поучении к детям не только как принцип законодательства, в данном случае определяющий назначение наказаний, но и как основа межкняжеских взаимоотношений.
Последнее имело большое значение в условиях наметившегося в XII веке обособления русских земель, поскольку вражда между князьями наносила большой урон стране. Так, во времена переяславского княжения Владимира Мономаха князь Василько Теребовль-ский, мстя за свое ослепление князю Давиду Игоревичу, зажигал огнем его города «и створи мщение как сообщает летопись, на людях неповинных, и пролья кровь неповинну». В связи с этим Мономах, как и Иларион, разрабатывает проблему ответственности правителя перед подданными. О ней он говорит и при изложении вопроса об отправлении правосудия, понимая всю значимость данного института как действенного инструмента «уврачевания» как самого правителя, так и его подданных.
Несомненно, приведенные нравственно-правовые откровения являлись своеобразными ориентирами в развитии права и правосудия на Руси. Справедливости ради следует сказать, что и до принятия христианства Древняя Русь не была tabula rasa в правовом отношении. Как известно, источниками права во все времена являются обычай и закон, и Русь не стала в этом плане исключением. Так, древнерусский летописец, говоря о племенах славян, пишет, что они «имеяхуть обычаи своя, и законы отец своих и преданья, кождо свой норов». А главное, летописцу известно различие между собственно законом и обычаем: «комуждо языку овем исписан закон есть, другим же обычаи». Не следует забывать, кроме того, что благодаря экономическим, политическим и культурным контактам (в частности, с ганзейскими городами, Готландом, Ригой, Немецким орденом, Швецией) на Руси были хорошо известны византийские и юж-
1 См.: Повесть временных лет. М.-Л., 1950. Т. 1. С. 157.
131
Русское право и правосудие
неславянские памятники права, канонические сборники, содержащие как непосредственно правовой материал, так и комментарии к нему и отражающие достигнутый в соседних странах уровень юридического мышления и правовой культуры в целом'.
Вместе с тем представляется справедливым мнение М.Ф. Владимирского-Буданова о том, что считать древнерусское право собранием разноязычных норм было бы в высшей степени ошибочным. Древнерусское право создавалось на русской почве, оно отражало те общественные отношения, которые сложились на Руси, закрепляло те порядки, которые были обусловлены природой древнерусского феодального общества. Древнерусское законодательство выросло из обычного права, а обычаи уходят корнями далеко в глубь истории народа. Конечно, в нем встречаются нормы, аналогичные западноевропейским; иногда имело место и заимствование. Однако чаще сходные нормы порождались просто сходными общественными отношениями. Основная масса правового материала не может быть сведена к чужеземным источникам, ее происхождение никак нельзя объяснить простым копированием.
Таким образом. Древнерусское государство и его исторические преемники имели уже достаточно развитую правовую систему, отражавшую высокий для своего времени уровень развития общества. Именно поэтому введение христианства, несмотря на всю эпохальность этого события, не привело к исчезновению древнерусского права, оно лишь способствовало необходимому усвоению норм канонического права и частичной и свободной рецепции некоторых кодексов византийского светского права. Так, ссылки на Номоканон, Эклогу, Прохирон как на обязательные источники права содержатся в русских законах (в уставных грамотах князей Владимира, Ярослава Мудрого, Всеволода, в Новгородской и Псковской судных грамотах). Например, в Новгородской судной грамоте говорилось: архиепископу «судити суд свой... по св. отец правилу, по манакануну».
***
Первым опытом самостоятельного законотворчества явился Устав князя Владимира Святославича о десятинах, судах и людях церков
1 См.: Щапов Я.Н. Византийское и южнославянское правовое наследие на Руси в XI—XIII вв. М., 1978. С. 6—10.
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
ных, дошедший до нас в двух редакциях — оленинской и синодальной. Как указывается в преамбуле, он «составлен от первых царей уряженью и по вселенскых семи святых зборов великых святитель», а князь Владимир от себя добавляет: «кто переступит сии правила, якоже есмы управили по святых отец правилом и первых царев управленью... да будет проклят в сий век и будущий семию зборов святых отец вселенскых». В соответствии с византийской традицией князь на Руси являлся покровителем церкви, поэтому церковный Устав издавался от его имени1. В Уставе закреплялась взаимозависимость и согласованность закона и канона, принятая в Византийской империи. Устав Владимира, фактически определявший положение церкви в государстве, наметил возможные пути и формы взаимодействия государственной и церковной властей вделе нравственного воспитания русского народа. Особенно важно отметить, что принятие Устава было первым шагом в создании правовой основы для реализации идеи «симфонии властей» на Русской земле.
В первой части Устава, определявшей княжеское жалованье церкви, говорилось, что великий князь Влади мир создал в Киеве церковь Пресвятой Богородицы и дал ей десятину по всей земле Русской. Во второй части закреплялся принцип разделения церковной и светской судебной компетенций и ограничивались пределы светской юрисдикции, осуществляемой князем, боярами и судьями князя: великий князь Владимир вместе с княгиней Анной на основании Номоканона решил, что не подобает ни князю, ни боярам, ни судьям «судити судов церковных и вступатися в церковныя люди» и что он «дал те суды митрополиту и епископу по всей земле Русской, где ни суть христиане» (ст. 4—7). Статья 6, закреплявшая отказ от вмешательства в церковную юрисдикцию потомков князя, имеющих право наследования его власти, окончательно решала вопрос о сосуществовании светской и церковной юрисдикции1 2.
В статье 9 Устава перечислялись «суды церковные», или те преступления, за совершение которых христиане по всей земле Русской подлежали епископскому суду: преступления против веры и православной церкви, в частности еретичество, волшебство и колдовство, различные виды отправления языческих обрядов, святотатство;
1 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т 1. С. 152,153.
2 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 140—144.
133
Русское право и правосудие
деяния, противные чистоте нравов, — похищение жен, вступление в брак в запрещенных степенях родства и свойства, драка между мужем и женой об имении, обиды словом, обличенное прелюбодеяние, развод, покушение на женскую честь, «укушение» и побои, нанесенные родителям детьми, оставление матерью незаконнорожденного младенца, противоестественные пороки; этому суду были подсудны также тяжбы между детьми или братьями умершего о наследстве, дела о соблюдении торговых весов и мер. В третьей части Устава перечислялись церковные люди, составляющие круг церковного ведомства. Таким образом, церковь превращалась в полноценный судебный орган феодального государства наряду с княжеским судом1. Вместе с тем Устав определял компетенцию и общего суда суда, князя и епископа по делам, участниками которых являлись и церковные, и светские люди (ст. 18 ).
Обратите внимание, что Устав князя Владимира не содержит указаний на какие бы то ни было санкции за совершенные правонарушения. Однако речь в данном случае не идет, разумеется, о «досадной ошибке» или об изъянах правовой культуры, объяснение можно найти в исторической традиции русского обычного права. Хорошо известно летописное сказание о том, как приглашенные на Русь византийские епископы предложили князю Владимиру ввести за некоторые преступления смертную казнь. Князь Владимир поначалу согласился, но вскоре вынужден был отказаться от неприемлемо жестоких мер и вернуться к денежным взысканиям (что соответствовало и интересам самого князя). Дело в том, что византийская система наказаний не соответствовала русской обычно-правовой системе; ей, как это видно из Русской Правды, не свойственны ни наказания посредством членовредительства, ни месть по принципу талиона, ни смертная казнь. Несоответствие византийской системы наказаний русским обычаям, по-видимому, и привело к отсутствию в Уставе князя Владимира упоминания о наказаниях.
Дальнейшим шагом в развитии русского законодательства явился Устав Ярослава Мудрого, отличающийся от Устава Владимира тщательностью разработки юридических вопросов. Его составители с большей подробностью рассматривали преступления против нравов— похищение жен, незаконные браки, разводы, любодеяния,
1 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 145.
134
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
кровосмешения, различные оскорбления слабому полу, драки и т.п. Дела о ряде преступлений, не упомянутых в Уставе Владимира, указывались как подсудные церковному суду — поджоги, острижение головы или бороды, некоторые виды воровства, убийство.
Закрепленные Уставом Ярослава система наказаний и порядок судопроизводства построены на различиях понятий «грех» и «преступление». Грехом ведает церковь, преступлением — государство. Всякое преступление церковь считает грехом, но не всякий грех государство считает преступлением. Грех — это нравственная несправедливость или неправда, нарушение Божественного закона, преступление — неправда противообщественная, нарушение закона человеческого. Преступление есть деяние, которым одно лицо причиняет материальный вред или наносит нравственную обиду другому. Грех — не только деяние, но и мысль о деянии, которым грешник может причинить материальный или нравственный вред как своему ближнему, так и самому себе. На комбинации этих двух основных понятий и построен церковно-судейский порядок в Уставе Ярослава. Это нравственный катехизис, переложенный в дисциплинарноюридические предписания. Церкви подсудны грехи всех христиан и некоторые противозаконные деяния, преступления людей церковных (находящихся под церковным попечительством)1.
По Уставу Ярослава суд епископский без участия суда княжеского рассматривал дела сугубо греховные — волхвование, браки в близких степенях родства, развод по взаимному соглашению супругов и т.п. Дела греховно-преступные, когда нарушению церковного правила сопутствовали насилие, физический или нравственный вред для другого либо нарушение общественного порядка, как противоречившие государственному закону, разбирались княжеским судьей с участием судьи церковного. К этому разряду относились дела об умыкании девиц, об оскорблении женской чести словом или делом, о самовольном разводе мужа с женой по воле первого без вины последней, о нарушении супружеской верности и т.п. Наконец, дела, касавшиеся лиц духовного ведомства, т.е. противозаконные деяния, совершенные церковными людьми, как духовными, так и мирянами, решались церковной властью по законам и обычаям, действо
1 Священник Николин А. Указ. соч. С. 57.
135
Русское право и правосудие
вавшим в княжеских судах. Наиболее тяжкие преступления, совершенные церковными людьми, судил церковный суд с участием княжеского судьи.
Определяя систему наказаний за различные преступления, Устав Ярослава опирался на положения византийских кодексов Эклоги и Прохирона, переработанные, однако, применительно к местным нравам, обычаям и отношениям. Поэтому уголовные и гражданско-правовые меры ответственности, закрепленные в Уставе, представляют собой традиционно русскую систему денежных взысканий.
Возможность закрепления в законе типично русской системы наказаний предоставилась благодаря тому, что в 1051 г. митрополитом стал человек, русский по происхождению, Иларион. Вряд ли подобная акция могла быть осуществлена раньше, когда Русскую православную церковь возглавляли воспитанные на образцах византийской правовой мысли греческие митрополиты. В связи с этим, стремясь укрепить свои позиции в русском обществе, церковь вынуждена была пойти на ряд компромиссов с русской действительностью: карая не преступные с точки зрения обычного права поступки, церковь применяла наказания, соответствующие русскому обычному праву.
Помимо денежных взысканий Устав Ярослава полагал за некоторые деяния и нравственно-исправительные наказания, например арест при церковном доме и епитимью, а также телесные наказания. Эти меры были рассчитаны, по выражению священника А. Николина, на оздоровление и укрепление больной воли и шаткой совести.
С принятием христианства распространению телесных наказаний на Руси способствовало греческое духовенство, принесшее нам вместе с религией суровые законы византийского права. Как видно из Устава Ярослава, самые тяжкие преступления, подсудные церковным судам, карались и духовной, и светской властью. К диспозициям статей Устава часто прибавлялось: «а князь казнить» или «да казнятъ его волостельскую казнию».
Княжеская власть, полагает Н. Евреинов, казнила тягчайшие преступления по византийским законам, т.е. применяла к преступникам телесные наказания. Однако именно духовенство отличалось жестокостью в применении греческих законов на Руси. Так, Новгородский епископ Лука Жидята (XI век) отрезал холопу Дудику нос и обе руки за то, что тот возвел на него обвинение. Епископу Феодорцу (XII век)
136
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
митрополит велел «урезати языкъ яко злодею и еретику и руку правую утяти и очи ему выняти, зане хулу измол ве на Св. Богородицю». Про этого Феодорца летописец говорит, что в бытность свою епископом во Владимире «немилостивый был мучитель, одним головы рубил, другим глаза выжигал и язык вырезал, иных распинал на стене и мучил немилостиво, желая исторгнуть у них имение»'.
Эти факты явственно, со всей остротой свидетельствуют о главном: ни христианские заповеди, ни христианская мораль не являются препятствием на пути зла и произвола даже для духовного лица, облеченного судебной властью, если утрачено врожденное чувство совести; и второе, тоже немаловажное, следствие — судья, в частности церковный, который формально и бездумно применяет закон, становится тупым и безжалостным орудием и своеобразным заложником того самого жестокого закона, который он проводит в жизнь, ломая и калеча судьбы людей; тем самым он творит зло, а не правосудие. В этой ситуации утешает только одно обстоятельство, если, конечно, это можно назвать утешением: «влияние византийских законов в те времена было еще мало ощутительно, так как касалось только узкой области церковных судов», и к тому же телесные наказания в Киевской Руси были «рабьими наказаниями», применявшимися преимущественно в отношении холопов1 2.
* * *
Разумеется, формирование отношений, которые возникали в связи с принятием христианства, со всей необходимостью требовало сочетания церковно-гражданских законов, зародившихся на византийской почве, с русской действительностью, что находило свое выражение, говоря современным языком, вдальнейшей законотворческой работе. После раздробления Киевской Руси на отдельные княжества были приняты Смоленская уставная грамота (1136 г.) и Устав великого князя Новгородского Всеволода «О церковных судах, и о людех, и о мерилах торговых» (первая половина XII века)3, в основу которых были положены уставы великих князей Киевских — Вла
1 См.: Евреинов Н. История телесных наказаний в России. Репринтное издание 1912 г. Харьков, 1994. С. 19, 20.
2 См.: Евреинов Н. Указ. соч. С. 21,22.
3 См. подроб.: Российское законодательство X - XX веков. T. 1. С. 212—257.
137
Русское право и правосудие
димира и Ярослава Мудрого. Данное обстоятельство свидетельствует не только о преемственности традиций, но и о глубинном единстве самостоятельных княжеств, единстве веры, той самой православной веры, которая определит в будущем объединение отдельных княжеств в единое Русское государство.
Таким образом, церковные законоведы обращались к византийским источникам и, используя их, составляли юридические нормы, более или менее пригодные для русской жизни. Эти нормы принимались государственной (княжеской) властью, входили в практику церковного и княжеского судов, облекались в форму законоположительных статей, которые вносились в уже изданные уставы, соединялись в новые своды, составляли основу вновь принимаемых государственных актов. По словам архимандрита Платона, «Киевско-Новгородская Русь с принятием христианства от Византии унаследовала памятники церковного права и традицию непрерывного апостольского преемства в иерархии Церкви. Кроме того, Церковь на Руси оказывала влияние на формирование русского права. Мировоззрение и этика Православия были одновременно и основой, и содержанием, и гарантией государственного и гражданского права и обеспечивали незыблемость государственных устоев русской жизни»'.
Этот процесс нашел отражение в Русской Правде — важнейшем законодательном памятнике Древнерусского государства, дошедшим до нас в Краткой и Пространной редакциях (начало XI—XI! века)* 2. Этот свод законов включал нормы различных отраслей права, в первую очередь гражданского и уголовного, а также отдельные нормы о судоустройстве и судопроизводстве, в которых были закреплены положения о княжеском и общинном суде. Княжеская власть на Руси — прежде всего власть судебная. Даже само призвание князей на правление было мотивировано междоусобицами и отсутствием правды; именно поэтому славянские племена «реша сами в себе: поищем себе князя, иже бе владел и судил по праву»3. Князь был первым судьей в народе и высшим источником правды, причем право
’ Архимандрит Платон. Указ. соч. С. 82.
2 См. подробнее: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 41—115.
3 Цит. по: Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. М., 1998. С. 254.
138
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
суда и расправы было одновременно его личным правом и личной обязанностью, а также одной из древнейших прерогатив княжеской власти1. «Аще кому будет из нас обида, то ты прави», — говорят киевляне князю Игорю. Во время болезни князя Всеволода «людям не доходити княжей правды», что, по мнению летописца, было чревато крупными беспорядками* 2. Личное судопроизводство являлось повседневным занятием князя. Например, у Владимира Мономаха в расписании на каждый день значилось: «людей оправливати».
Князь, конечно, не мог разбирать все судебные дела самолично, и назначал себе в помощники «мужей своих», как правило, дружинников. В Краткой Правде и в более поздней Пространной Правде нет четкого перечня княжеских слуг, выполнявших судебные функции: это и емец (княжеский чиновник), и мечник, и отрок. С XII века с развитием дворцово-вотчинной системы управления отроки — младшие члены дружины все чаще выполняют функции судей. Русская Правда определяет и размер вознаграждения за выполнение дружинниками князя судебных функций (ст. 31,40 и 41 Краткой Правды, ст. 74 Пространной Правды).
Создавались на Руси, согласно Русской Правде, и так называемые общинные суды городские (пригороды, сотни) и сельские (верви), которые, по мнению русского историка А.Е. Преснякова, являлись «главным орудием для поддержания обычноправового порядка и внутреннего мира всей волости»3. М.Ф. Владимирский-Буданов указывает, что «естественным образом возникает судебная власть общины как обязанность соседей помогать обиженному»4. Общинный суд состоял из 12 мужей; ему были подсудны все дела о кражах имущества (ст. 15 и 33 Краткой Правды). Высшей же судебной инстанцией оставался сам князь, который «в случае каких-либо жалоб на злоупотребление властью требовал всякие дела к своему собственному суду»5.
’ См.: Хартулари К.Ф. Право суда и помилования как прерогативы Российской державности. Т. 1. СПб., 1899. С. 10.
2 См.: Тихомиров Л.А. Указ. соч. С. 255.
3 Пресняков А.Е. Княжеское право в Древней Руси. Очерки по истории X— XI! столетий. М., 1993. С. 429.
4 Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 582.
5 Хартулари К.Ф. Указ. соч. Т. 1. С. 12.
139
Русское право и правосудие
Судебный процесс включал три стадии: 1) установление сторон, 2) производство суда и 3) исполнение решений1. Обе стороны назывались истцами (ст. 17), что указывает на отсутствие у какой-либо из них процессуальных преимуществ. Понятие о государстве как истце (в делах уголовных) еще не существует, и нет различий между уголовным и гражданским, следственным и обвинительным процессом, однако государство уже помогает частному истцу в преследовании обвиняемого (ст. 41), возлагает расследование преступлений на общины (ст. 80). Так, если истец найдет сбежавшего холопа в чужом городе, то должен заявить посаднику и попросить у него отрока, чтобы «увязать» беглеца, за что уплатить «вязебное» — 10 кун (ст. 146). Правда, такая помощь оказывалась, скорее всего, в исключительных случаях — по сложившемуся обычаю заинтересованная сторона сама производила следствие: потерпевший должен был найти доказательства иска (свидетелей, поличное), отыскать преступника, обеспечить себе право на возврат краденого или право иска против вора путем «заклича на торгу» (объявления об утрате). Истец сам вызывал на суд ответчика, и стороны условливались о сроке, когда им стоять перед судьей. Княжеский двор был местом суда, и выражение «вести на княжий двор» означало «вести на суд», причем «княжим двором» называли не только резиденцию самого князя, но и те дворы, где выполняли свои обязанности по отправлению правосудия княжеские чиновники в провинции.
Как уже говорилось, в Древней Руси особая роль принадлежала князю как высшему судье, поскольку население часто не было удовлетворено судом «княжих людей». Более того, указывает А. Е. Пресняков, значение княжьего суда все возрастало: по мере видоизменения и усложнения жизни, особенно в городских центрах, возникали все новые правовые вопросы, решавшиеся по-прежнему, по традиционному народному обычному праву. Устойчивое, плохо развивающееся, консервативное по сути обычное право отставало от потребностей жизни. Князь же не считал себя строго связанным нормами обычного права; случаи сложные, неясные, новые, применение норм обычного права в которых привело бы к явной несправедливости, разрешались им творчески, так сказать,
1 См. подробнее: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 584—597; Пресняков А.Е. Указ. соч. С. 427—439.
140
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
judicium acquitatis (решение по справедливости). Тем самым князь «творил право», его решения становились прецедентами1. Постараемся не забыть главную мысль: при разрешении конкретных дел имеет место судейское правотворчество — судья творит новое право для участников спора.
Стороны вели дело перед судьей (роль которого сводилась, по сути, к председательствованию, руководству процессуальной борьбой): представляли вещественные доказательства (знамение), приводили свидетелей; без свидетелей обвинение считалось ложным (поклеп), и штраф не присуждался (ст. 67). Состязательный процесс шел в строго установленной обычаем форме, после чего судья выносил решение, при этом руководствуясь Введением к Русской Правде (по спискам Пушкинской группы), представляющим собой выдержку из Поучения Василия Великого к судьям о соблюдении ими справедливости («Не приимеши послушества лжа; аше не виноват, долго не держи гнева; горе оправдающему нечестиваго мзды ради»)1 2.
Интересную мысль высказывает А. Е. Пресняков: при вынесении решения о восстановлении нарушенного права судья, убежденный, что у человека это право имеется, должен был найти ему соответствующую формулировку; «как у германцев красноречиво подчеркивают сами названия лиц, постановляющих приговор, «Rechtssprecher», «Urteilsfinder»; то же основное представление лежит и в корне нашего слова «суд» (=суждение). Право надо в спорном случае найти и назвать. Эти формулы права в виде судебных приговоров становятся прецедентами; найденные формулы облегчают нахождение и применение права на будущие потребы»3.
Обязанности по исполнению решения возлагались на выигравшую сторону. Например, кредитор сам устраивал продажу должника, обиженный сам расправлялся с подлежащим телесной каре обидчиком. Разумеется, должностные лица могли помочь исполнить решение суда, но в таком случае с тех, «кому помогут», они получали соответствующее вознаграждение («уроци») в зависимости от величины иска.
1 См.: Пресняков А.Е. Указ. соч. С. 431.
2 Российское законодательство X—XX веков. Т1. С. 81.
3 Пресняков А;Е. Указ. Соч. С. 438, 439.
141
Русское право и правосудие
***
Дальнейшее развитие законодательства о судоустройстве и судебном процессе отражено в Новгородской и Псковской судных грамотах'.
Новгородская судная грамота открывается следующими словами: «Нареченному на архиепископство Великого Новгорода и Пскова (Псковская земля до середины XIV века являлась частью Новгородской республики; в 1348 г. она стала самостоятельной феодальной республикой. — В.Я.) священному иноку Феофилу судити суд свои, суд святительски по святых отец правилу, по номоканону; а судити ему всех равно, как боярина, так и житьего, так и молодче-го человека». Роль «владычня» (архиепископского) суда возрастает: ему подлежат уже не только церковные (как по Уставу князя Владимира), но и светские люди. На местах отправлением правосудия занимался «владычный наместник».
Новгородское светское судопроизводство было основано на разграничении подсудности между княжескими и общинно-вечевыми судебными органами: сам князь, его наместник и тиун разрешали преимущественно уголовные иски; суд посадника ведал тяжбами о земельной собственности (ст. 2 и 28); суд тысяцкого — исками, возникающими из договоров между лицами торговыми («дела торговая, гостиная и суд торговый» — ст. 4). Упоминаются также судьи сотские и рядовичи, выбранные от Новгородских сотен и рядов. Судебные органы состояли в инстанционных отношениях двоякого рода: пересуд и доклад. Пересуд, или новое рассмотрение дела в высшей инстанции, принадлежал органам княжеского суда (ст. 2 и 3); докладде-лался докладчиками — членами высшей судебной коллегии, состоящей из представителей общин (концов города), судей, назначенных сторонами, и княжеских чиновников (ст. 26)1 2. Как видим, увеличивается число должностных лиц, наделенных судебными функциями, что, несомненно, было вызвано дальнейшим развитием и усложнением складывающихся феодальных отношений.
В процессуальном праве также появляются новые элементы: принятие присяги путем целования креста на Новгородской судной гра
1 См. подробнее: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 300—390.
2 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 583.
142
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
моте как судьями, так и сторонами. С такой присяги начинался всякий судебный процесс, причем, если сторона отказывалась от кре-стонелования, она проигрывала процесс (ст. 4, 14, 15 и 27). Факт целования креста судьями предполагал, что они будут судить по совести, закону и справедливости («А судить им право, по крестному целованию»). Процессуальные нормы допускали предъявление и рассмотрение встречного иска, что служило дополнительной гарантией соблюдения принципа состязательности (ст. 13). Устанавливался запрет на обращение к помощи «ноугородцов» (толпы) для оказания давления на суд. Статья 9 закрепляла месячный срок для рассмотрения дела в суде, чтобы дело «не волочить», однако для тяжб о земле предусматривался срок больший —- 2 месяца (ст. 28). Неправда ли, это очень напоминает современные сроки рассмотрения дел? Впервые находит закрепление и ведение протокола судебного заседания: судебные дьяки записывали выступления участников процесса («розказчиков»), последние знакомились с записью и в знак согласия с нею прикладывали свои печати (ст. 21).
Статья 26 определяла порядок производства в суде высшей инстанции. Суд собирался во владычной комнате 3 раза в неделю. На суде присутствовали по одному боярину и житье му с каждого конца Новгорода, судьи первой судебной инстанции и приставы («из добрых людей»). Такое широкое представительство говорит не только о большей гласности при отправлении правосудия, но и о большей вероятности вынесения законного и справедливого решения. Члены суда (докладчики), не явившиеся на заседание, наказывались специальным штрафом. Статья запрещала брать взятки (посулы) и решать дело по дружбе («не дружить никоей хитростью»). Самостоятельное восстановление права (самоуправство) в Новгороде запрещалось, однако потерпевшему предоставлялось право участвовать в судопроизводстве: «на суд поимати двема истцом по два боярина и по два мужа житейска от каждыя страны тяжущейся» (ст. 25).
Согласно Псковской судной грамоте в Пскове всякий суд включал одновременно и княжеские, и общинно-вечевые органы. Центральное судилище («господа») — это князь, посадник и сотские (представители общин). Хотя и указывается отдельно на суд княжий (ст. 1) и посадничий (ст. 3 и 6), в действительности они заседали всегда вместе (ст. 4). Такой же двойственный состав имели и служебные орга
143
Русское право и правосудие
ны суда: совместно действовали княжий человек и сотский (ст. 18); дьяки княжий и городской (ст. 79); подверники по одному человеку от князя и от Пскова для наблюдения за порядком в суде (ст. 59); дворяне и Подвойские для вызова в суд (ст. 81). Провинциальное судоустройство имело такой же двойственный характер: в пригородах управляют и судят посадники (ст. 77) и княжеские наместники (последние с 1469 г. во всех пригородах Пскова)1.
Псковская судная грамота, как и Новгородская, закрепляла положения о разграничении компетенции светского и духовного суда (ст. 1 и 2). Суд также начинался после крестного целования, чтобы судьи «тайных посулов неимати» (ст. 4, 77 и 78). Особенно важно подчеркнуть, что впервые был закреплен текст присяги, которая давалась посадникам при вступлении в должность. Эта присяга древнейшая из дошедших до нас: «А которому посаднику сести на посадничество, ино тому посаднику крест целовати на том, что ему судит право по крестному целованию, а городскими кунами не ко-рыстоватися, а судом не метится ни на кого ж, а судом не отчитись, а праваго не погубити, а виноватаго не жаловати, а без исправы человека не погубити ни на суду на вечи» (ст. 3).
Кроме того, в Псковской судной грамоте отражена активная роль судей в процессе. Например, суд сам вел следствие, посылал своих людей на место для выяснения обстоятельств дела (ст. 24), что не было свойственно состязательному процессу. В определенной степени здесь уже присутствуют элементы зарождающегося инквизиционного судопроизводства. Статья 58, определявшая порядок рассмотрения дел, позволяла допускать в судебное помещение (судебницу) только тяжущиеся стороны, а в случаях, перечисленных в ст. 68—71, — также представителей, в частности для защиты интересов женщин, малолетних, монахов и монахинь, стариков и глухих (увечных). Институт судебного представительства впервые закреплялся на законодательном уровне, причем лица, обличенные властью («властель»), могли выступать стороной в процессе лишь в случае спора по их делу и не имели права быть представителями в суде (ст. 69).
Тем самым тот, кто был наделен властными полномочиями, лишался возможности оказывать давление на суд. Более того, судеб
1 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 584.
144
Православие как духовный ключ становления
русской государственности и правосудия
ные решения, вынесенные в установленном порядке, не могли быть отменены ни князем, ни посадником, что является наглядным подтверждением самостоятельности и независимости зарождающейся судебной власти. Однако наряду с убедительными примерами, подтверждающими прогрессивные тенденции в развитии права и процесса на Руси, нельзя, дабы не искажать историю, умолчать об одном малоприятном факте: ст. 7 Псковской судной грамоты впервые вводился новый вид наказания, не известный Русской Правде, — смертная казнь...
Мозаичная картина законодательного поля раздробленной Древней Руси была бы неполной, если бы мы не упомянули о таких сборниках законов, как Кормчая книга и Мерило праведное, которые широко использовались в судебной и административной практике в XIII—XV веках. Кормчая книга была зачитана на Соборе, созванном митрополитом Кириллом во Владимире-на-Клязьме в 1272 г., где и получила одобрение*. Она представляла собой собрание церковных правил и гражданско-правовых норм, которыми должен руководствоваться в своей жизни каждый христианин. В основу Кормчей книги был положен греческий Номоканон, а также ряд статей греческого и русского происхождения, имеющих церковно-канонический, церковно-государственный и исторический характер. Мерило праведное служило пособием для судебной деятельности княжеской власти. Сборник включал полный текст Прохирона, содержал главы, посвященные проблемам имущественного, наследственного, залогового, строительного права; а также полный текст Эклоги в славянском переводе. В Мерило праведное был включен и Закон судным людям* 2.
***
Итак, подведем некоторые итоги.
Древнерусское право, развившееся на почве византийского, глубинной основой которого, в свою очередь, было римское право, — это самостоятельное право, вобравшее прогрессивные идеи естественного права, законности и справедливости.
* См. подробнее: Протоиерей Цыпин В. Указ. соч. С. 89—99.
2 См.: Священник Николин А. Указ. соч. С. 62—64.
145
Русское право и правосудие
Законодательство Древней Руси, закрепившее доктрину «симфонии властей» мирного сосуществования власти светской и духовной,
отражает нравственно-религиозный идеал православия.
Правосудие постепенно становится одним из основных видов государственной власти. Утверждается самостоятельность судебной власти как таковой, поскольку решения судей не вправе отменить иные должностные лица. Князь как верховный судья и на
деленные им властными полномочиями по отправлению правосудия должностные лица присягают вершить суд по совести, закону и справедливости. Судебный процесс приобретает характерные черты гласности и состязательности. Судьи, разрешая дело в рамках за
кона, «находят» и «высказывают» новое право для участников спора, т.е. «творят» право.
Все это свидетельствует о том, что Древняя Русь, обладая развитым законодательством и правосудием, принадлежала семье цивилизованных народов, с которыми она, приветствуя взаимопроникновение правовых идей и преемственность традиций, и продолжила движение вперед по пути исторического развития.
146
ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ МОСКОВСКОГО ЦЕНТРАЛИЗОВАННОГО ГОСУДАРСТВА «Праведный» суд есть соблюдение «правды»
Конец XV — начало XVI вв. — период, когда в жизни Русского государства происходили важнейшие события: уничтожение феодальной раздробленности, сплочение земель вокруг Москвы, окончательное освобождение от татаро-монгольского ига и укрепление единой суверенной власти. Падение в 1453 г. под ударами турок Константинополя привело к тому, что Москва стала выступать православным религиозным центром — преемницей традиций древнего Царьграда. Престиж великокняжеской власти укрепился в связи с браком Ивана III с царевной Софьей Палеолог, в результате которого Московское государство унаследовало византийский государственный герб двуглавого орла. Верховная власть в обществе и персона ее носителя стали усиленно наделяться чертами са-кральности, которые в наибольшей мере способствовали выработке представления о высоком и непререкаемом авторитете единой власти; ее полномочия теперь распространялись на всю территорию, и не было на ней властителя, равного по значению великому князю московскому.
В процессе утверждения новых, «только складывающихся политических порядков единого Российского государства, укрепления настоящего авторитетом традиции, ссылкой на прошлое»1 большое внимание уделялось поискам правовых форм организации власти в гармонии с доктриной «симфонии властей». Особое значение в этом приобрела тема «праведного суда» и соблюдения «правды» во всех областях государственной деятельности. Создание единого государства и образование русской народности отражены и в памятниках русской письменности той эпохи.
В этом отношении характерно учение игумена Волоколамского монастыря Иосифа Волоцкого, творчество которого, как отмечает Н.М. Золотухина, «оказало большое влияние не только на форми-
’ Очерки русской культуры XVI в. М., 1977. С. 138.
147
Право и правосудие Московского централизованного государства
рование учения о государстве и праве, но и непосредственно на процесс строительства русской государственности»1.
И. Волоцкий следует традиционному евангельскому пониманию власти: «Нет власти не от бога, существующие же власти от бога установлены»; сама власть имеет божественное происхождение, но ее носитель — только человек, он равен всем лицам, над которыми его возвышают лишь данные ему властные полномочия.
Из этого положения он делает два основных вывода: во-первых, властвующая персона по естеству равна подвластным, а следовательно, ее власть должна употребляться в определенных пределах; во-вторых, властитель, как и всякий человек, может совершать ошибки, да притом такие значительные, которые способны погубить не только его самого, но и весь его народ «за государьское соглашение бог всю землю казнит». Поэтому в целях личной безопасности не всегда следует повиноваться властителю. Власть неоспорима только в том случае, если властитель может личные страсти подчинить основной задаче — обеспечению наибольшего блага наибольшему числу подданных. Если же он, будучи поставлен царем над людьми, над собою «имат царствующие страсти и грехи, сребролюбие, гнев, лукавство и неправду, гордость и ярость, злейши же всех неверие и хулу, таковой царь не божий слуга, но диавол» и ему можно «не токмо не покоритися», но и оказать сопротивление. Злочести-вый царь, который не заботится «о сущих под ним», «не царь есть, но мучитель»1 2.
К сожалению, в скором времени И. Волоцкий отказался от такого смелого утверждения (право на сопротивление власти он заменяет «смирением и мольбой», которые только и смогут, по его мнению, наставить на путь истинный властителя), сохранив, однако, неизменной свою позицию об ограничении власти правителя божественными заповедями и положительными законами («правдой»). Он понимал законы как конкретные правила, исходящие от светской власти, но
1 Золотухина Н.М. Развитие русской средневековой политико-правовой мысли. М., 1985. С. 46; см. подробнее: Лурье Я.С. Иосиф Волоцкий как публицист и общественный деятель. В кн.: Послания Иосифа Волоцкого М.-Л., 1959. С. 96; Хорошкевич А.Л. История государственности в публицистике времен централизации. В кн.: Общество и государство феодальной Руси. М., 1975. С. 115.
2 См.: Послания Иосифа Волоцкого. С. 176,193.
148
Праведный» суд есть соблюдение «правды.
имеющие целью реализацию божественных истин и более всего — морально-этического идеала учения Христа («его святые заповеди»), т.е. полностью отождествлял такие понятия, как право и нравственность. Закон воспринимался им не как обязательная предпосылка в достижении морально-этического идеала, а, напротив, как средство, при помощи которого этот идеал реализуется1.
Как отмечает известный философ права Н.Н. Алексеев, именно в вопросе об отношении к государству намечаются коренные противоречия, разделяющие два направления в русском православии. Для иосифлян спасение состоит в учреждении правового государства, т.е. такого, которое всецело сольет себя с установлениями положительной религии и, следовательно, с церковью. Догматы и обряды церковные станут законами этого государства, глава его, поскольку он хранит правоверие, станет в то же время и главой церкви, церковь же станет частью государственных установлений и неизбежно примет формы «всестороннего» царства. Живя в таком государстве, повинуясь его власти, исполняя его законы, человек тем самым исполняет предписания религии, следовательно, живет праведной жизнью и спасается. Государство в этом понимании, как и у Гегеля, воплощает саму объективную нравственность. В силу же иного понимания, выраженного заволжскими старцами во главе с Нилом Сор-ским, спасение не покрывается служением положительному религиозному закону, но прежде всего требует глубокого личного акта, духовного или «умного делания»* 2.
Подтверждение своей позиции Н.Н. Алексеев находит в высказываниях другого русского ученого — Жмакина, который писал, что если иосифлянская церковь сама «давалась» в руки государства для того, впрочем, чтобы самой выступать во всеоружии государственного могущества, то его противники, наоборот, требовали решительного разделения сферы светской и церковной. Ни в одном христианском направлении не была высказана в столь резкой формулировке мысль: да стоит Церковь вне всяких государственных дел! Причем ошибочно считать названную мысль проявлением политической пассивности. Выставляя эту норму, заволжцы хотели прежде всего «поставить церковь на первую духовную красоту», с тем чтобы ее пастыри стали бы истинными обладателями
' См. подробнее: Казакова Н.А., Лурье Я.С. Антифеодальные еретические движения на Руси. М., 1955.
2 Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 86.
149
Право и правосудие Московского централизованного государства
чистого духовного авторитета, сдерживающего всякие незаконные стремления светского государства1.
Приведенные рассуждения позволили Н.Н. Алексееву сформулировать следующий вывод: теория иосифлян устанавливает начала своеобразного восточного «папизма», имеющего две формы воплощения: или единоначалие царя как главы церкви, или двоена-чалие царя и патриарха, из которых последний существует в качестве государственного органа1 2. Иосифляне уже в конце царствования Ивана III одержали победу над заволжскими старцами, многие из которых были объявлены еретиками и кончили жизнь в заточении в иосифлянских монастырях.
Таким образом, как писал М.Я. Геллер, «в русской истории роль Иосифа Волоцкого однозначна: ему принадлежит стройная система теократического абсолютизма, православной теократии, которую называют теорией власти московских государей... Два главных элемента лежат в основе московского теократического абсолютизма: обожествление государя и отношения между духовной и светской властью»3. Добавим, что существенным элементом в отношениях между властями являлось экономическое могущество церкви, основывающееся на крупной земельной собственности монастырей. Вот почему это учение было названо учением «стяжателей».
***
Впоследствии основные идеи Иосифа Волоцкого были развиты в концепции Филофея, вошедшей в историю под названием «Москва — третий Рим», а также в учениях Максима Грека, Зиновия Отен-ского, Ивана Пересветова, Андрея Курбского, Ивана Тимофеева4.
1 Жмакин. Митрополит Даниил. Чтения в Импер. Общ. Истории, 1861. Т 1. С. 100. О политической борьбе иосифлян («стяжателей») и заволжских старцев во главе с Н. Сорским(«нестяжателей») см. подробнее: Нила Сорского Предание и Устав. СПб., 1912; Послания Иосифа Волоцкого; Золотухина Н.М. Указ соч. С. 35,56.
2 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 88.
3 Геллер М.Я. История Российской Империи. М., 1997. Т. 1. С. 162,163.
4 См. подробнее: Максим Грек. Сочинения. Казань, 1859-1862; Зиновий Отенский. Истины показание к вопросившим о Новом учении. Казань, 1863; Сочинения И.С. Пересветова. М., 1956; Письма князя А.М. Курбского к разным лицам.СПб., 1913; Курбский А.М. История о великом князе Московском. СПб., 1913; «Временник» ИванаТимофеева. М.-Л„ 1951; Малинин В. СтарецЕлеазаровамонастыря Филофей и его послания. Киев, 1901; Золотухина Н.М. Указ. соч.
150
Праведный» суд есть соблюдение «правды»
Мыслители того периода были практически единодушны в понимании необходимости ограничения власти правителя посредством законов как божественных, так и светских. Вместе с тем упоминают они и о законе естественном. Так, согласно учению Феодосия Косого, человек самобытен; он рождается, живет и умирает по законам природы, регулирующим его жизнь, болезни и смерть1.
Кроме того, достойны внимания выводы Андрея Курбского о соотношении права и закона, в основе которых представление о равенстве права и справедливости: только справедливое может быть названо правом, насилие есть источник беззакония, а не права, в законе же должны получить воплощение справедливость и правда (как видим, эти рассуждения во многом повторяют основные постулаты политической теории Аристотеля). Излагая свои требования к правотворчеству, он подчеркивал, что закон должен прежде всего содержать реально выполнимые требования, ибо беззаконие — это не только несоблюдение, но и издание жестоких и невыполнимых законов. Такое правотворчество, по его мнению, преступно: властелины, которые «составляют жестокие законы и невыполнимые предписания... должны погибнуть». Практически первым в истории русской политической мысли А. Курбский сформулировал тезис о том, что справедливость, правда (сюда же он включает и понятие о естественных правах человека) представляют собой «неподвластный произволу законодателя источник прав и свобод индивида»1 2.
Таким образом, перед нами классическая «троичная» классификация законов: божественные, естественные, светские (гражданские), а также элементы естественно-правовой доктрины. Это позволяет предположить, что русские мыслители не находились в изоляции, не копируя, они творили в русле европейского развития правовой мысли, участвуя тем самым в едином процессе созидания прогрессивных правовых идей.	,
Рассуждая о справедливости, праве, законе, особое внимание они уделяли правосудию, обоснованно полагая, что правый и совестливый суд является существенным и неотъемлемым элементом организации власти в государстве, говоря современным языком — гарантом стабильности самого государства.
1 См.: Зиновий Отенский. Указ. соч. С. 358.
2 См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983. С. 111—113,196.
151
Право и правосудие Московского централизованного государства
Вот как звучит знаменитое определение правды, сформулирова-ное Максимом Греком: «Правда сиречь прав суд», т.е. такое судебное разбирательство, в котором всякая тяжба рассмотрена на основании закона, нелицеприятно и немздоимно. В его понимании «справедливость, закон, правый суд» — однопорядковые понятия, цель же и главная задача государства заключается в устроении «всех вещей живущих на земле человеков... правдою и благозаконием», а потому страна должна быть очищена от «всякого неправдования разбойничества же и кровопролития неправеднейших и клеветников на основании «правды» и при помощи правосудия. Царю следует решать все дела в государстве «правым судом и правдою». Этим только он может угодить богу, который любит более всего «правду и щедроту и милость».
В произведениях М. Грека значительное место принадлежит разоблачению пороков судопроизводства. Он отмечает взяточничество судей, которые «лихоимствуют, хитят имения и стяжания (здесь термин «стяжание» употреблен в смысле «имущество». — В.Я.) вдовиц и сирот», замышляют «всякие вины на неповинных». Помощь в суде оказывается только «приносящему множайшую мзду». Ради ее получения судебные чиновники не побрезгуют и наймом лжесвидетелей, и опорочиванием правых показаний. Такой суд наносит ущерб не только подданным государства, но и авторитету царя и даже престижу всего государства перед «окрест себя живущих ляхов... немцев», у которых всяким правосудием и человеколюбием правят вещи подручников по установлении «градских законов»1. Следовательно, по мысли М. Грека, ограничение всех действий власти законом способствует установлению справедливого правосудия, которое, в свою очередь, является престижем государства.
По-своему образно передает видение этой проблемы Иван Пересветов. Вот что он рассказывает в своей челобитной царю Ивану Васильевичу:
«Служил у волостного воеводы москвитин Васка Мерцалов. И говорит ему волоский воевода: «Таковое царство великое сильное и славное и всем богатое, царство Московское, есть ли в том царстве правда? Ты гораздо знаешь про то царство Московское, скажи
1 См.: Максим Грек. Указ. соч. Ч. 2. С. 157,184, 211,212—214.
152
Лраведный» суд есть соблюдение «правды
ми подлинно». И отвечал воеводе тот Васка Мерцалов: «Вера, государь, христианская добра, всем сполна, и красота церковная велика, а правды нет». И заплакал волоский воевода и рек так: «Коли правды нет, то всего нет».
Главное зло Московского государства И. Пересветов видит в боярском самовластии: бояре богатеют неправедно «от слез и от крови роду христианского» и судят неправильно, и заставляют неправедно целовать крест и истцов, и ответчиков, и вводят в великий грех людей. «Неправедность» он понимает как использование незаконных процессуальных средств, применяемых в деятельности суда, — лжесвидетельства, ложной присяги, а также как рассмотрение заведомо ложных, сфабрикованных уголовных дел и т.п. В «Малой Челобитной» к неправедным действиям относятся и внесудебные формы — расправы «обиды», которые совершают государственные чиновники, имея возможность действовать не по закону, а по произволу.
Сам оказавшийся жертвой такого внесудебного произвола, И. Пересветов «от обид и от волокит наг и бос и пеш»1, попытался сформулировать основные принципы деятельности праведного суда, поскольку представляет ее основой «праведной» деятельности всего государства.
В качестве идеального примера он приводит судебное устройство у Магомет-султан а, который, по его мнению, заимствовал из христианских книг настоящую мудрость, установил у себя в государстве праведный суд и, не будучи христианином, приобрел милость Божию. В этих рассуждениях проявляется еще одна интересная мысль: установление праведного суда — это богоугодное дело, или, согласно его же изречению, «не веру Бог любит, но правду». Так от противопоставления веры и правды он приходит к единению веры в Бога и правды. Эта объединенная формула и является основой стабильности государства.
Судебная реформа, по мнению И. Пересветова, имеет задачей прежде всего уничтожение наместничества, суд должен быть полностью выведен из-под его юрисдикции. Идеальный правитель Магомет-султан «по всему царству разослал верные свои судьи», назначаемые непосредственно верховной властью. Жалованье судьям он
См.: Сочинения И.С.Пересветова. С. 151,164.
153
Право и правосудие Московского централизованного государства
положил из государственной казны, и притом весьма достаточное, чтобы «мочно прожить з году на год». Судебные пошлины (присуд) поступают в государственную казну, чтобы судьи «не искушалися неправо судити». Действуют они на основании выданных им Судебных книг, чтобы было «по чему винити и правити». Суд работает не бесконтрольно; над ним установлен жесткий надзор, который осуществляет при помощи «обысков» и другими методами «мудрый человек», т.е. наиболее доверенный государственный чиновник. Если в результате «обыска» выяснится, что отправление правосудия производится «не по правде, а по мзде», судей ждет суровое наказание. Они должны опираться только на закон. Так, Магомет-султан «велел... во все свои грады книги законные и судебные, написав, разо-слати». Перед законом все должны быть равны: «нашедши виноватого не пощадити лучшего»’. Не кажется ли вам, что это принцип формального равенства всех перед законом?
Тему правды и праведно свершаемого суда не обходит и Зиновий Отенский. По его мнению, соблюдение законности («правды во всем») является обязанностью всех должностных лиц. От этого не свободен никто в государстве. Царская сила имеет своим основанием закон, ибо «она, сила твоя, оправданию начало есть». Царь должен быть «праведен» и все разрешать по закону («право все рассмот-риши»); в противном случае он может быть назван тираном. Основное содержание формулы «право все рассмотриши» — прежде всего организация суда и отправление правосудия. Поэтому все государственные и общественные пороки представлялись ему в первую очередь результатом «неправедных» судов. От них именно умножается зло и «насилие в татьбе и во убийствах»1 2.
Основательно и подробно тему «праведного» суда, его организации и деятельности 3. Отенский разработал в послании к наместнику великого князя Ивана II! дьяку Якову Васильевичу Шишкину, служившему в Великом Новгороде в 1533—1540 гг. Анализируя современную ему судебную систему, автор показывает глубокое знание ее пороков (волокита, несправедливость, взятки, при помощи которых подкупались свидетели («послухи купити») и судьи («судью намзди-ти»), произвол судебных чиновников, не по закону, а по своей воле
1 См.: Сочинения И.С. Пересветова. С. 174,190.
2 См.: Зиновий Отенский. Указ. соч. С. 376.
154
Праведный» суд есть соблюдение «правды-
милующих виновных или заставляющих истца против его желания заключать мировую сделку вместо проведения «обыска» (расследования) и разрешения дела «по правде»).
На фоне этих пороков, отягчающих судопроизводство в целом, разворачивается критика деятельности лично новгородского дьяка Я. В. Шишкина. Тот либо злоупотребляет, либо манкирует своими служебными обязанностями, ездит «в государеву полату поздно», а в его отсутствиетам «дела не делают никаторова». Дела часто откладываются, при ведении их допускается непростительная волокита, что тяжело для приехавшего издалека истца, который «томится» и «проедается» и «кипит» (страдает), а также пагубно для самого дела, ибо обстоятельства меняются и истина ускользает. А надобно бы дьяку Шишкину «ездити рано и сидеть долго» и, главное, добросовестно относиться к работе («аще суд и правду творить и любить милость»).
3. Отенский считает необходимым учинение скорого и правого суда, в процессе которого должны быть представлены соответствующие доказательства («обыск»): «послухов опросить и обыск произвести, а если судья обвинит не обыскиваючи... в том судье грех». «Крестное целование» как вид доказательства по делу не отменяет и не заменяет другие виды доказательств, но и пренебрежение им Зиновий не одобряет, разрешение дела формально, без «крестного целования» и «обыска» расценивается им как «лености покрышка».
«Скорый суд» означает для него прежде всего своевременное (безотлагательное) проведение всех необходимых действий по делу: «не рцы отошед возвращуся, и утре дам управу; откладывание может помешать правому рассмотрению дела,- так как «до утра» заинтересованные участники процесса могут «многа злая» сделать, что должно быть поставлено в вину «ленивому судьи». Основная мысль заключается в утверждении обязанности судьи «суд судить без лености, не откладывая день и судив», судебное дело «обговаривать не изволочив»1. Таким образом, Зиновий беспокоится именно о скором и правом суде,*не путая эти понятия, а совмещая их1 2.
1 См.: Послание Зиновия Отенского к дьяку Я.В. Шишкину (опубликовано В.И. Корецким и А.И. Клибановым вТОДРЛ. T. XVII. Л., 1961. С. 201—224).
2 См.: Золотухина Н.М. Указ. соч. С. 139.
155
Право и правосудие Московского централизованного государства
Развивая тему законности судебного решения, З.Отенский утверждает, что всякое дело подлежит разрешению строго по Судебнику. При этом судья должен быть нелицеприятен по отношению к спорящим сторонам, для него не существует «ни роду, ни племени, ни имени, ни друга», он — судья и обязан сделать все, что предписывает закон («судити по суду и обвинити и казнити по обыску»). Суд и правда в смысле вершения правосудия должны неизменно настигать «содеювающих злое» и совершающих беззаконие. Если же «обличенный» человек осознает свою вину («паче же аще покается»), вполне возможно проявить к нему «милость». Зиновий желал четко отграничить вопрос о проявлении «милости» к виноватому от проблемы его изобличения и наказания, что составляет сущность судебно-юридической деятельности и правосудия как такового.
Выступает он и против мировых сделок, которыми чиновники пытались, по-видимому, «прикрывать» нерасследованные и неразрешенные дела, распространяя эту практику на дела, подлежащие инквизиционному процессу, который исключал возможность мировой сделки по согласию сторон: судья не должен уговаривать стороны мириться, ибо он «не души их поставлен судити, но дел их». При очевидном нарушении закона мировая сделка будет лишь «малой правдой», прикрытием «немощности» судей. Только третейский суд «приводит на мир правды смотря», поскольку он не облечен сыскными полномочиями и практически может только мирить. Но судье не подобает «от суда отсылать на мир, если только сами оба истца не просятся мириться», и вынуждать истца отступиться от своих законных требований. В руках судьи закон и дело, и он обязан разрешить его на основании закона: обвинить «по суду или обыску и уж никак не мирить силою».
В справедливом и милостивом управлении державой ко благу ее подданных и праведном разрешении всех дел видел назначение власти князь Андрей Курбский. Современное состояние суда вызывало у него глубокое неодобрение: суд совершается в государстве неправосудно, «а что по истине и что достойно царского сана, а именно справедливый суд и защита, то давно уже исчезло» в государстве, где давно «опровергохом законы и уставы святые»1. Особое же недо
Курбский А.М. Указ. соч. Стб. 95.
156
Праведный» суд есть соблюдение «правды
вольство он выражал по поводу практики заочного осуждения людей, когда виновный (а в большинстве случаев просто оклеветанный человек) лишен даже возможности предстать перед судом. Так, члены Избранной рады (правительства) были осуждены заочно, хотя митрополит Макарий и просил царя о необходимости «очевистого глаголания» сними.
А. Курбский осуждал и принцип объективного вменения. «Закон божий да глаголет: да не несет сын грехов отца своего, каждый во своем гресе умрет и по своей вине понесет казнь». Он считал проявлением прямого беззакония, когда человека «не токмо без суда осуждают и казни предают, но и до трех поколений от отца и от матери влекомых осуждают и казнят и всенародно погубляют, причем не только родственников, но и просто из лиц сопричастных, не только единоколенных, но аше знаем был сосед и мало к дружбе причастен». Подобную практику он характеризовал как «кровопролитие неповинных»1.
Возражал князь и против участившейся практики применения жестоких наказаний, отмечая полное отсутствие милосердия в деятельности судебной системы. Говоря о милосердии, А. Курбский связывал его именно со стадией применения наказания. Особо выделяя среди наказаний смертную казнь, он специально оговаривает, что она должна назначаться в исключительных случаях и только по отношению к нераскаявшимся преступникам. Праведный суд должен быть «нелицеприятен, яко богатому, тако и убогому». Участие в судебном заседании подсудимого обязательно, ибо суд должен выносить приговор с учетом его «очевистого вещания» (личных объяснений)1 2.
Таким образом, русские мыслители, фактически предлагая программу реформирования суда, формулировали основные принципы правосудия —законность и справедливость, основанные на глубокой нравственности отправляющих правосудие лиц. Состояние правосудия, полагали они, имеет значение не только для государства, это еще и его авторитет во взаимоотношениях с другими, так как по уровню развития правосудия судят, и справедливо судят, о цивилизованности самого государства.
1 См.: Сказания А.М. Курбского. СПб., 1868. С. 270.
2 См.: Курбский А.М. Указ. соч. Стб. 77, 12, 100.
157
Право и правосудие Московского централизованного государства
Необходимо упомянуть и еще один источник, ценный для формирования отношения общества к организации власти и правосудию. «Московский книжный человек XVI столетия, — указывает М.Н. Сперанский, — был глубоко убежден, что без элемента «правды» не может стоять никакое государство. Этому учила его не только религия, в этом убеждала и доступная ему философия. Образцом политической мудрости для русских людей той эпохи были не какие-либо сочинения по естественному праву, сводящие царскую власть к воле народной, — нет, образцом мудрости, в значительной степени запретной и тайной, а потому особо привлекательной, служила известная и на Западе книга «Аристотелевы врата, или Тайная тайных», ходившая среди наших старых книжников в славянском переводе».
Книга эта, чтение которой считалось, по-видимому, показателем уже еретического свободомыслия, будто бы была «сложена» «философом великим и преподобным Аристотелем ученику своему, царю великому Александру, нарицаемому Рогатым». Ею, очевидно, руководствовались и князь А. Курбский в своей политической теории, очень близкой к учению заволжских старцев, и многие другие публицисты XVI в. В ней рассказывается о том, как следует править хорошему царю. Поскольку «правдой» устроилось все — стали небеса над землей, населилась земля, появились царства, правдою становятся послушными слуги государевы, правдою утешаются бедные, привлекаются враги «и умирают народы от всякой кривды»; укрепляет царство «уставная доброта», а не «лютование», и не тот истинно овладевает человеком, кто покупает его тело (так родятся только рабы и рабыни), но тот, кто может привлечь людей сладостью свободы. Царь должен покорять царство свое истине закона своего; а если царя покоряет закон царства ради, то побьет его закон1.
Однако не видел русский человек истинной правды от московской монархии, и нередко смятением наполнялась его душа. Пронзительно тревожно и, к сожалению, современно звучит пророчество из Беседы Валаамских Чудотворцев: «Князи их будут немилостивы, а судьи их будут неправедны, и не будет избавляющего сироты от руки сильного». Особенно же народное сознание возмущала не
’ См.: Сперанский М.Н. Памятники древней письменности. Т. 171. СПб., 1898. С. 136, 137, 143.
158
Праведный» суд есть соблюдение «правды
праведность государева суда: «Из людей не скоро праведных найдешь судей», «Суд прямой, да судья кривой», «Не бойся закона, бойся судьи», «Тот и закон, как судья знаком», «Когда рак свистнет, тогда судья решит право», «Подпись судейская, а совесть лакейская», «Бог любит праведника, а судья ябедника», «Судьям полезно, что им в карман полезло», «Судейский карман, что поповское брюхо, что утиный зоб», «Судью подаришь — все победишь», «Где суд там и неправда», «Законы святы, да судьи супостаты», «Законы миротворцы, да законники крючкотворцы», «Судья суди, а за судьей гляди!»1.
«Вот и возникает у русского человека, — замечает Н.Н. Алексеев, — глубочайшее стремление исправить эти порядки. Пожалуй, силой такого стремления, искренностью его, самоотверженностью, с которою оно реализовалось, русский человек отличается от многих других. С величайшим подъемом ищет он «правды» и хочет государство свое построить как «государство правды». Эта «правда» не восставала против монархии, однако и не считала установившуюся иосифлянскую монархию носительницей справедливости и правды. Она требовала преобразования московской монархии в государство правовое. Сточки зрения объективного права это означало подчинение царя началу законности: «Всякий царь да покоряет царство свое истине закона своего»1 2.
А вот И. Тимофеев полагал, что и сам народ виноват в установившемся произволе власти и неправедном правосудии. «За какие грехи, не бессловесного ли ради молчания наказана земля наша, славе которой многие славные завидовали?» — спрашивает он и продолжает: «Бог карает людей, когда народ не находит мужества прекратить злодейства». И. Тимофеев укорял соотечественников, переносивших злодейства и беззакония «как бы ничего не зная, покрывшись бессловесным молчанием», которые «как немые смотрели на все случившееся»3, и считал постыдным и опасным не только раболепное подчинение из-за страха, но и чрезмерные похвалы, расточаемые земному владыке.
1 См.: Иллюстров И. Юридические пословицы и поговорки русского народа. М„ 1885. С. 23, 27.
2 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 93.
3 См.: «Временник» Ивана Тимофеева. С. 174—176, 200, 263—286.
159
Право и правосудие Московского централизованного государства
Краткое изложение взглядов русских мыслителей со всей очевидностью подтверждает их широкую эрудированность, мудрость, остроту ума, глубину мысли и душевную боль за состояние дел в стране. Они достойны настоящего уважения потомков, их имена должны быть известны не только «узким» специалистам, сегодня их рассуждения о природе власти и правосудия звучат слишком уж современно... Частенько мы, желая показать начитанность и ученость, с упоением цитируем западноевропейских авторов и как будто стесняемся упоминать русских. А ведь они, пионеры русской правовой мысли, не заслужили забвения.
Благодаря их влиянию на формирование правопонимания великих князей, а затем и царей, а также народному протесту, пусть и «бессловесному», но все-таки порой ощутимому, пришла пора перемен, одним из главных направлений которых наряду с земской явилась судебная реформа — реформа как церковных, так и светских судов.
Разумеется, эта реформа не могла не отражать теократический характер Московского государства XV-—XVI вв., который наиболее ярко проявлялся в обычаях и законодательстве. Верховная власть именуется самодержавием, что означает не только единоначалие, но и неограниченную полноту прав. Иван Грозный со всей определенностью выразил сущность самодержавия в письмах к князю А. Курбскому: «Российское самодержавство изначала сами владеют всеми царствы, а не бояре и вельможи. Какоже самодерже наречетя, аше не сам строит»; «Имею нужду в милости божией... наставления человеческого не требую»'.
Великий князь Московский Василий Васильевич стал родоначальником обычая (обыкновения), по которому верховным правителям принадлежало право участия в выборе и низложении высшего представителя церкви (митрополита и патриарха) и местных епископов: «Страна наша, которая ведется со времен прародителя нашего Владимира, крестившего русскую землю, состоит в том, что выбор митрополита принадлежал всегда нашим прародителям великим князьям русским, а теперь принадлежит нам... кто будет люб, тот и будет
' Переписка Ивана Грозного с Андреем Курбским. Л., 1979. С. 156.
160
‘Праведный» суд есть соблюдение «правды
у нас на всей Руси». Особенно важно, что им принадлежало также право законодательной инициативы в отношении церковных правовых актов. Примером может служить принятие Стоглава на вызванное сложившейся рознью обычаев, совершенно нетерпимой в сфере церковной жизни. Царь Иван IV высказался по этому поводу следующим образом: «Обычаи в прежние времена... поисшаталися... предания законы порушены, или ослабло дело и небрегомо»1.
Вероятно, в подражание царскому Судебнику 1550 г. принятый на церковно-земском соборе 1551 г. документ был при редактировании разбит на 100 глав (хотя фактически состоял из 101 главы), отсюда и название «Стоглав», которое утвердилось за ним с конца XVI века. Стоглав, именуемый первое время Соборным уложением, рекомендовался в качестве основополагающего материала при рассмотрении всех церковных дел. Так, в грамоте Ивана IV от 17 мая 1551 г. Покровскому Чухломскому монастырю предписывается: «А кому будет чего искати на игумене с братиею, ино их судит отец наш Макарий, митрополит всея Русии, по новому Соборному Уложению»1 2.
Стоглав представлял собой своеобразный кодекс канонического права, регламентировавший жизнь церковных людей (хотя в сфере брачно-семейных отношений его действие распространялось и на мирян) и составленный в виде царских вопросов и соборных ответов на них. Историк А. А. Зимин называет его компромиссом между ио-сифлянским большинством собора и нестяжательским окружением царя, отмечая при этом, что «основная масса решений Стоглава проводила в жизнь иосифлянскую программу, причем программа секуляризации церковных земель потерпела полный провал»3.
К источникам постановлений Стоглава относят помимо такого авторитетнейшего для церкви, как Библия, к которому авторы Стоглава обращались не слишком часто (Д. Стефанович насчитал всего около 100 соответствующих «стихов»4), Кормчие книги (сборники апостольских, соборных и других материалов, являвшихся руко
1 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 175, 232.
2 АИ.Т. 1. № 125. С. 185.
3 Зимин А. А. Реформы Ивана Грозного. Очерки социально-экономической и политической истории России XVI в. М., 1960. С. 99,100.
4 См.: Стефанович Д. О Стоглаве. Его происхождение, редакция и состав. К истории памятников древнерусского церковного права. СПб., 1909. С. 89,197.
161
Право и правосудие Московского централизованного государства
водством при управлении церковью, в церковном суде в славянских странах и распространявшихся в России с XIII в.), а также книги историко-нравоучительного содержания. Основным же источником являлась церковная практика. Таким образом Стоглав приспосабливал церковное устройство к условиям сословно-представительной монархии.
Не в последнюю очередь это имело целью и борьбу с нравственным разложением духовенства. Церковные суды, рассматривавшие довольно широкий круг дел, имели обширный аппарат чиновников лиц светских, выполнявших обязанности, аналогичные обязанностям судейских чиновников светских судов (бояре, дьяки, тиуны, десятильники и недельщики). В вопросе 7 гл. 5 указывается на то, что они злоупотребляли своими правами и обирали население, подсудное церковному суду. При этом упоминается один из способов вымогательства денег как у духовных лиц, так и у мирян •— обвинение по ложному доносу в изнасиловании и незаконном сожительстве. Порядок подобных обвинений был отработан чиновниками довольно-таки хорошо: использовались показания специальных свидетельниц, оплачиваемых должностными лицами суда’.
Одно из центральных мест в Стоглаве занимают вопросы, касающиеся церковного суда. Раздел, посвященный церковному управлению, имуществу, судоустройству и судопроизводству, включает 17 глав. Сравнивая открывающую его гл. 53 с разного рода кормчими книгами и византийским законодательством, Д. Стефанович подчеркивает, что по сравнению с предыдущими постановлениями Стоглав, с одной стороны, расширяет подсудность духовного суда, относя к его юрисдикции монастыри и монахов, а с другой — ограничивает возможности светского суда, поскольку ни один представитель светского суда — ни князь, ни боярин, ни «всяк мирский судья» — не имеет права судить лиц духовного звания независимо от их чина от иерея до монаха* 2.
К нарушению «божией заповеди» и осквернению церкви относились не только попытки светских судей присвоить себе прерогативы духовного суда, но и разграбление монастырских и церковных имений и похищение церковного имущества, стоимость
’ См.: Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. Т. 2. С. 418.
2 См.: Стефанович Д. Указ. соч. С. 245,246.
162
Праведный» суд есть соблюдение «правды
которого взыскивалась в четырехкратном размере. В главе 53 впервые в законодательстве подобная кража связывается с понятием святотатства.
Главами 53—56, посвященными святительскому суду, пользовались вплоть до XVHI века (во всяком случае, в 1700 г. патриарх Адриан, занимавшийся составлением нового Уложения о церковном суде и управлении, отвечая на запрос бояр, участвовавших в его подготовке, утверждал, что руководствуется в своей деятельности после Кормчей книги Стоглавом, и указал именно на гл. 53—64, 66—68'). Основанная на толковании второго правила «святых апостол» о невмешательстве светской власти в отправление церковных таинств и суда над духовными лицами1 2, гл. 54 вверяет «господство все и владычество», т.е. судебно-административную власть, заботу и попечение над священно- и церковнослужителями всех больших церквей в епархии местному епископу.
Епископ, поставлявшийся из монашеских чинов, назначался государем либо митрополитом. В частности, епископ имел право участвовать в выборе чиновников городского управления, проверять, что сделано по управлению городскими общеполезными заведениями, не допускать незаконных поборов с граждан со стороны местной администрации и обмана их купцами, для чего меры и весы должны были храниться в церквах под контролем епископа.
Епископам предоставлялось право давать в церквах убежище лицам, которым угрожало насилие, и принимать на себя ходатайство по их делам, надзирать за тюрьмами и порядком в них; следить за тем, чтобы городские чиновники не препятствовали гражданам в совершении юридических актов, не брали излишних пошлин за отправление правосудия. Епископ мог участвовать (по желанию сторон) в светском суде и быть высшей судебной инстанцией в отношении подчиненных ему духовных лиц по делам против веры и по гражданским делам3. Последнее правило и находит отражение в предписа
1 См.: Макарий (Булгаков). История русской церкви. СПб., 1870. Т. VI. Кн. 1. С. 245,246.
2 См.: Правила светских апостол, святых соборов вселенских и поместных и святых отец с толкованиями. М., 1876. Вып. 2. С. 182—185.
3 См.: Неволин К. О пространстве церковного суда в России до Петра Великого. СПб., 1847. С. 4—13.
163
Право и правосудие Московского централизованного государства
нии церковнослужителям (причетникам), причисленным к причту, имеющим тяжбу друг с другом, обращаться не к светскому суду, а к своему епископу. Митрополит получает дани и пошлины, судит и управляет с помощью своих епископов. Мирские же судьи всех чинов и правители, вмешивающиеся в духовные дела, осуждаются Стоглавом как присваивающие им не принадлежащее.
Глава 55 основывается на «священных правилах» Халкидонского собора, относящихся к порядку церковного управления и церковного благочиния и получивших одобрение последующих соборов1. В этой главе подтверждается обязанность церковнослужителей не прибегать к светскому суду, а судиться своими епископами, а также дается определение подсудности в порядке духовной иерархии. Например, при тяжбе причетника с причетником требуется обращение к епископу; если же причетник «имать нечто на своего епископа», суд проводит собор епископов всей области. Если же тяжба обращена епископом или причетником к митрополиту, то судит патриарх той земли, которому подсудны все епископы и митрополиты всех областей страны, или же патриарх константинопольский, так как на Руси тогда своего патриарха не было. Митрополита с патриархом может судить только патриарх константинопольский.
Определяя порядок подсудности дел в случаях споров между духовными и светскими лицами, глава запрещает клирикам, епископам, пресвитерам (священникам), а также дьяконам под угрозой лишения места предпочитать светское судилище духовному при возбуждении против них обвинения. Духовным лицам запрещалось даже обращаться к царю с просьбой о направлении дела в светское судилище; они могли просить у царя только суда епископского. При этом порядок суда над священниками и дьяконами был особый: священника епископ судил с участием шести соседних епископов (по выбору обвиняемого), а дьякона — при участии трех епископов.
Главы 57—59 — это собрание выдержек из Новелл императора Юстиниана, составленное, как принято считать, в VI веке константинопольским патриархом Иоанном Схоластиком и вошедшее в древнеславянскую Кормчую.
' См. подробнее: Терновский Ф. Грековосточная церковь в период вселенских соборов. Киев. 1883; Смирнов Е. История христианской церкви. СПб., 1901.
164
Праведный» суд есть соблюдение «правды-
Глава 57 за нарушение порядка церковного богослужения устанавливает ответственность в зависимости от злой воли преступника — от телесных наказаний до смертной казни. Здесь «надо иметь в виду, что византийские законы, вносимые духовенством, во взглядах на телесные наказания совпадали с русской судебной практикой. Церковь не столько вводила новую систему наказаний, сколько сама, пользуясь телесными наказаниями, как бы освящала их употребление постановлениями Кормчей, придавала им тем большую прочность и устойчивость»1. Например, «если кто смятет (нарушит) или возбранит (не позволит совершить)» церковную службу, то «мечем главу его отсекут».
Действия, препятствующие проведению богослужения, совершались, как свидетельствуют документы, не только мирянами, но и духовными лицами. Так, в послании новгородского архиепископа Геннадия митрополиту Зосиме от октября 1490 г. читаем: «А Денис поп, тот в Архангеле (собор в Московском Кремле) служил, да на литургии де за престолом плясал да и кресту наругался; ино о том в божественных правилех писано: «Аще кто смутит церковью во время божественыа литургии, главной казни повинен есть»* 2. Казнь могла быть, согласно гл. 57, приведена в исполнение не только гражданскими, но и военными властями.
Глава 58 предусматривает денежную ответственность светского лица, покушавшегося осуществить суд как над монахами и монахинями, так и над лицами, находившимися под опекой церкви. Глава начинается с соборного ответа, выражающего основную ее мысль: «Властели же мирстии да не привлачат пред собя чернца или черниц или девиц или жен». Кроме того, глава определяет порядок предъявления иска светским лицам к кому-либо из живущих в монастырях через епископа. Именно последнему предоставлялось право с помощью игумена или кого-либо из чиновников вызвать к себе обвиняемых монаха или монахиню и рассмотреть их дело. «Властель», т.е. светский начальник (наместник, волостель), пытавшийся вмешаться в подобное дело, отстранялся от должности, уплачивал в казну денежный штраф и лишался своего чина. Лица, доставившие церковного человека к светским судьям, заключались «в преграду», т.е.
' Цит. по: Евреинов Н. Указ. соч. С. 25.
2 ААЭ. Т. 1. № 380. С. 479.
165
Право и правосудие Московского централизованного государства
подвергались тюремному заключению. Кроме того, епископы возлагали на них «возбранение», т.е. запрещение впредь приводить церковных людей на светский суд.
В главе 60 помимо заповедей византийского императора Константина и извлечений из Устава князя Владимира I Святославича приводится пространная выдержка из так называемой дарственной грамоты императора Константина римскому папе Сильвестру I. В этой подложной грамоте, сфабрикованной папской канцелярией в VIII веке, подчеркиваются приоритет духовной власти и невмешательство в ее дела светской власти. Запрещая мирским судьям привлекать и судить лиц священнического и монашеского чина, гл. 60 обосновывает незыблемость этой нормы «даже до скончания мира сего и по всей вселенной». В целях сохранения церковного землевладения и доходов, следуемых церковным властям от производства суда, запрещается какому бы то ни было мирскому сану «судити, или прикоснуться к церковным землям и пошлинам», т.е. предъявлять иски на выкуп или отчуждение этих земель. Аналогичная норма содержится и в гл. 61, подтверждающей нерушимость права церкви на все принадлежащее ей имущество и доходы, получаемые от церковного суда.
Глава 66 дает наиболее подробный ответ на вопрос 7 гл. 5, упоминавшей о неправедном суде епископских бояр, дьяков, тиунов и де-сятинников — светских чиновников, осуществлявших помимо сбора десятины в пользу церкви надзор за поведением духовенства в своей части церковного округа и судивших духовенство и мирян, подлежащих духовному суду, по делам малой важности.
Устранение в конце XV века из состава епархиального архиерейского управления специальной административной коллегии привело к тому, что церковный суд по структуре приблизился к суду светскому. Место духовных судей заняли чиновники архиерейские и митрополичьи бояре, наместники, дьяки. Как видно из ряда грамот, порядок осуществления суда и сбора пошлин митрополиты согласовывали обычно со своими боярами1. Еще на соборе 1503 г. ростовский священник Георгий Скрипица писал: «Не духовно управляются верные (верующие, церковные) люди: надзираете за церковию по обычаю земных властителей, через бояр, дворецких, тиунов, не-
’ АСЭИ. Т. III. №5. С. 16, 17.
166
Праведный» суд есть соблюдение «правды.
дельщиков, подводчиков, и это для своего прибытка, а не по сану святительства. Вам достоит пасти церковь священниками благоразумными, а не мирским воинством»1.
Дабы упорядочить церковный суд, ограничить лихоимство, взяточничество и неправосудие, гл. 66 предписывает священноначаль-никам — архиереям, епископам — осуществлять вверенную им духовную и судебную власть над священническими и монастырскими чинами церквей и монастырей их области, прихода справедливо, по законам, утвержденным церковью и государством. Запрещается брать с подведомственных духовному суду лиц какие бы то ни было посулы, «не истязати от них ни пиров, ни даров, ниже которых излишних почестей, или что ино (иное) замышляти».
Основываясь наст. 38 Судебника 1497 г. и ст. 62 Судебника 1550 г., вводивших представителей органов местного самоуправления в состав наместничьего суда, гл. 66 распространяет этот порядок на сме-стный суд и вводит в него «старост земских и поповских и священников десятских». Составленный таким образом суд чинит управу «по Судебнику и по царской уставной грамоте и по Соборному Уложению», т.е. в точном соответствии с актами, определявшими порядок светского судопроизводства.
В соответствии со ст. 71 Судебника 1550 г. гл. 67 исключает из юрисдикции церковного суда дела о душегубстве и разбое с поличным.
Глава 68 освещает ряд вопросов, связанных с порядком судопроизводства в духовных судах. Аналогично светскому процессу рассмотрение дела начинается с «обыска» (т.е. опроса «добрых людей») с целью определения репутации подсудимого. Основной вид доказательств — показания свидетелей, под которыми, так же как и в ст. 95 и 99 Судебника 1550 г., понимаются очевидцы («с очи на очи»). Показания двух-трех свидетелей признаются вполне достаточными для вынесения решения «без целования и без поля», и подтверждается бесспорность письменных доказательств, особенно по гражданским делам.
Отказ от крестного целования как доказательства правоты было связано со снижением религиозности. Современники говорили о ложных клятвах, распространенных среди православных. Это явле
’ Цит. по: Жданов Н.Н. Сочинения. Т. 1. С. 208, 209.
167
Право и правосудие Московского централизованного государства
ние беспокоило и духовенство, и государственную власть. Для того чтобы поднять значение крестного целования, духовенству предлагалось «поучать и наказывать страху божию своих духовных детей». За ложное крестное целование налагалось отлучение от церкви на определенный срок. «Крестное целование и поле» для духовных лиц могло применяться лишь при обвинении их в душегубстве и разбое с поличным. В этом случае рассмотрение дела велось светскими судьями по царским законам, т.е. по Судебнику.
Духовный суд осуществлялся всем собором архимандритов и игуменов, но без участия бояр митрополичьих, т.е. светских чиновников, за исключением писарей, записывавших ход суда. В числе лиц, подсудных соборному владыке, гл. 68 называет настоятелей монастырей, лиц, принадлежащих к церковному причту, протопопов, священников, а также людей, находившихся под патронатом церкви. Следуя установленному ст. 69 Судебника 1550 г. порядку утверждения приговора наместничьего суда, она предписывает посылку судного списка, т.е. протокола судебного заседания, к митрополиту как вышестоящей инстанции. Признание подлинности судного списка обеими сторонами ведет к утверждению приговора. При докладе в вышестоящей инстанции, по аналогии со ст. 69 Судебника 1550 г., выясняется соответствие или несоответствие судного списка ходу судебного разбирательства и принятому в суде решению.
Из ведения десятинников дела духовной подсудности изымались, расследование велось ими уже не единолично: все епархиальное духовенство общим собором выбирало, как указывалось в гл. 6 Стоглава, «искусных, добрых, питием непорочных» для города и посада поповских старост, а для волостей и сел — десятских священников (для Москвы Стоглав назначает семь поповских старост, для других городов — смотря по надобности'). Из этих выборных один поповский староста как представитель городского духовенства и один десятский священник как представитель духовенства сельского постоянно находились в избе десятинника, сменяясь по неделям. Гражданские и мелкие уголовные дела рассматривались в присутствии не только поповских старост и десятских священников, но и представителей светской власти: земских старост, целовальников и зем
1 См.: Беляев И.В. Лекции по истории русского законодательства, М., 1879. С. 541.
168
Праведный» суд есть соблюдение «правды
ских дьяков, «которым царь повелит». Так же как и в светском суде (ст. 62,68 Судебника 1550 г.), именно на них была возложена обязанность вести протокол судебного заседания «слово в слово». Заверенный представителями обеих сторон и боярскими печатями «по цареву Судебнику» список протокола хранился у дьяков, чтобы было «брежно» (сохранно).
Подчинив суд десятинников контролю приходского светского управления, гл. 68 запрещает им «срочить», т.е. назначать день и час судебного поля и крестного целования без ведома епископа, предписывая чинить управу «по суду и по обыску, в божию правду, без-посульно». После производства следствия при передаче дела на приговор архиерея ему представлялись и копии судного списка, хранившиеся у выборных. Дела, превышающие компетенцию десятинника, должны были быть, как и в силу ст. 71 Судебника 1550 г., доложены в вышестоящие инстанции.
Контроль за судебными функциями десятинника возлагался на старост, целовальников и земского дьяка. Они должны были о всех неправомерных действиях десятинников (вынесение неправосудного приговора, волокита в делах, взятие посулов) сообщать епископам; если же те не примут мер — «не управят святители, и старостам писати о том царю». Десятинники в таких случаях подвергались «великой опале» от епископов и царя. Они выплачивали взятое в тройном размере «по царскому Судебнику» (ст. 3 Судебника 1550 г.) и лишались должности. Если во взяточничестве и неправосудии был виноват весь состав суда, то каждый из его членов подвергался тому же наказанию.
Как и в ст. 75 Судебника 1550 г., решается вопрос об ответственности лиц духовного наместничьего суда. Предъявление иска к ним со стороны частных лиц не влекло вызов наместников в суд. Жалоб-ник должен был сначала представить за себя «поруку» поручителей в том, что он «на сроки явится», лишь тогда ему давалась посыльная грамота. Также как и в светском законодательстве, эта грамота выдавалась не единолично, а «перед братею на соборе». Срок явки для наместника или должностного лица, присланного им вместо себя, устанавливался по жалованным и по уставным царевым грамотам, т.е. из расчета передвижения 100 верст за семь дней от места кормления до Москвы. При обвинении в неправосудии по духовным делам срок явки объявлялся епископом. В случае неявки на
169
Право и правосудие Московского централизованного государства
местника он доставлялся приставом «часа того», т.е. немедленно, и подлежал суду вышестоящей инстанции (соборне)’.
Как замечает русский историк И.В. Беляев, «мы видим, как церковь близка была по духу своей администрации к общему духу администрации того времени»* 2. Особенно ярко это проявляется в содержании гл. 62. В ней отмечается, что величайшими благами, ниспосланными свыше, являются два «божьих дара» — «священничество же и царство», т.е. духовная и светская власть. Первая печется о «божественном», вторая управляет и заботится о самих людях. Происходя из одного и того же начала, обе «человеческое украшают житие». Поэтому у царей не должно быть большей заботы, как о достоинстве (благоприличии) священников, которые всегда за них (царей) богу молятся. Только доброе согласие духовной и светской властей может даровать человеческому роду «некое благо». Достижение же этого согласия, говорится в заключение, требует соблюдения священных правил, переданных апостолами-самовидцами и слугами «слова божия» и разъясняемых святыми отцами.
Проще всего, наверное, было бы поставить здесь точку в наших рассуждениях о реализации доктрины «симфонии властей» и о реформе церковных судов. Однако пока мы наблюдали как бы внешнее, видимое проявление этой тесной взаимосвязи духовной и светской власти. Гораздо важнее, на наш взгляд, понять внутреннюю сущность этого феномена, основой которого являются нравственные устои судебной реформы как церковных, так и светских судов.
Думается, что совершенно не случайно уже в первых статьях Судебников 1497 г. и 1550 г. эти устои находят формальное закрепление: «Судити суд бояром и околничим. А на суде быти у бояр и у окол-ничих диаком. А посулов бояром, и околничим, и диаком от суда и от печалованиа не имати; також и всякому судне посула от суда не имати никому. А судом не мстити, ни дружити никому» (ст. 1 Судебника 1497 г.); «Суд царя и великаго князя судити бояром, и околничим, и дворецким, и казначеем, и дьяком. А судом не дружыти и не
’ См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. II. С. 474.
2 Беляев И.В. Об историческом значении деяний Московского собора 1551 г М„ 1858. Ч. IV. С. 25, 26.
170
Праведный» суд есть соблюдение «правды^
мстити никому, и посулу в суде не имати; и всякому судье посулов в суде не имати» (ст. 1 Судебника 1550 г.).
Таким образом, ясно и недвусмысленно провозглашается основной принцип правосудия: судить по закону, судить справедливо, по совести. Эти нравственные требования являлись непременным условием при отправлении правосудия не только для князя и царя, но и для должностных лиц, назначенных для осуществления судебных функций. Более того, ст. 2—7 Судебника 1550 г. впервые устанавливали ответственность судей за вынесение неправильного решения в результате получения взятки, т.е. когда решение постановлено и несправедливо, и не по совести.
«Первым судьей в народе и высшим источником правды», по выражению К.Ф. Хартулари, был великий князь, ему судебная власть принадлежала по должности: всякий суд может быть произведен им или непосредственно, или указан по докладу от судов низших, «причем право суда и расправы было одновременно его личным правом и личной обязанностью, а также одной из древнейших прерогатив княжеской власти»1. Как высший судья, стоящий на вершине иерархии «судебного ведомства», князь, конечно, не мог всех судить постоянно самолично и взамен себя назначал «мужей своих» (сначала они назывались посадниками, позднее наместниками и волостелями). Те, в свою очередь, не имея возможности все решать лично, назначали от себя тиунов.
Несомненно и то, что под влиянием христианства и Византии «князь, признаваемый богоустановленной властью, тем самым из народного магистрата все более превращался в носителя власти верховной. Власть же верховная сама в себе включает право и обязанность суда. Это право и обязанность князя одинаково сознавались и народом, и самими князьями»1 2. Высшей судебной инстанцией оставался сам князь, который «в случае каких-либо жалоб на злоупотребление властью требовал всякие дела к своему собственному суду»3.
Такое понимание роли князей было перенесено впоследствии на царей. Бить челом великому государю о судных своих и иных де
1 Хартулари К.Ф. Право суда и помилования как прерогативы Российской державности. СПб., 1899. Т. 1. С. 10.
2 Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. М., 1998. С. 255.
3 Хартулари К.Ф. Указ. соч. С. 12.
171
Право и правосудие Московского централизованного государства
лах — законное и неотъемлемое право народа, причем вовсе не потому, что государь «лучший судья», а потому, что он последняя инстанция. Всякий сознает, что только на царя нет апелляции, только царь есть последнее прибежище, а потому обиженный не успокаивается и не покоряется судьбе, пока не дойдет до самого царя.
Напомним, как в трудную эпоху мятежей 1550 г. царь Иван Грозный, собрав народ на Красной площади, произнес речь, в которой, указав на все, что, по его выражению, вельможи «похитили его именем», объявил: «Отныне я сам буду вам, сколь возможно, судья и оборона, буду неправды разорять и похищенное возвращать»1. Доверенному лицу царя Алексею Адашеву было поручено принимать челобитные от бедных и разбирать их внимательно. При Адашеве было назначено несколько судей. О делах докладывалось царю, который, таким образом, «сам начал судить многие суды и разыскивать праведно». Учреждение получило даже особое название — Челобитная изба, или Приказ. Деятельность его вполне очерчена запиской о царском дворе: «Как государь куда пойдет, бьют челом всякие люди, и пред государем боярин и дьяк того Приказу (Челобитного) принимают челобитные и по иным расправу чинят, а которых не могут так к государю вносят»1 2.
Это учреждение просуществовало в России вплоть до царствования Петра I, несмотря на то что после Ивана Грозного звучали возражения против непосредственного суда царя. Даже царь Алексей Михайлович, который угрожал наказаниями за обращение к себе, минуя законные инстанции, все-таки нередко «судил сам или его сын в своих покоях».
Государь, по словам Л.А. Тихомирова, находился с нацией в непосредственном общении во всей области законодательства и суда. Но то же единение было проведено и во всем управлении государством3, основанном на принципе законности. Судебник 1550 г. объявил закон всеобъемлющим и единственным источником права: «Вперед всякие дела судити по сему Судебнику» (ст. 97); «если же возникнут дела о предметах, не предусмотренных Судебником, то они должны решать не по обычному праву, а должны быть предоставлены для
1 См,: Хартулари К.Ф. Указ. соч. С. 87, 88.
2 Цит. по: Тихомиров Л.А. Указ. соч. С. 258.
3 См.: Там же.
172
'Праведный» суд есть соблюдение «правды
разрешения законодательной власти, которая даст по этим поводам новые законы» (ст. 98).
Вместе с тем, как справедливо замечает М.Ф. Владимирский-Буданов, столь идеальная всеобъемлющая сила закона вряд ли могла бы тотчас же осуществиться на практике: многие дела впоследствии могли разрешаться по установившимся обычаям судьями, не восходя к законодателю, т.е. фактически за судьями при разрешении тех или иных дел закреплялось не законотворчество, а право-творчество исходя из конкретных обстоятельств дела. Характерной особенностью московского периода являлся такой порядок доступа к правосудию, при котором заявитель обращался к великому князю или царю с жалобой, а великий князь или царь вручал заявителю судебную грамоту или наказ судье разрешить дело. Иногда на суде царя происходило и предварительное разбирательство дела. При этом «приказы» царя кому-либо из бояр и дьяков решить дело вместо него или привилегии лицам производить суд только у великого князя и царя обычно находили выражение в формуле «сужу я сам или кому прикажу»'.
Из таких приказов и образовался впоследствии суд приказов как постоянно действующая инстанция. Все приказы, хотя бы и чисто административные, обладали также судебной властью, каждый в сфере своего ведомства. Существовали и собственно судебные приказы: для суда над служилыми людьми — так называемые «судные приказы» (Московский, Владимирский, Дмитровский, Рязанский и Новгородский), для суда рад тяглыми людьми — «четвертные приказы». Кроме того, ведомство приказов земского, разбойного, холопьего и поместного было преимущественно судебное.
В плане судебного правотворчества представляет интерес деятельность Разбойного приказа под руководством князя Д.М. Пожарского, бескорыстие, справедливость, самоотверженность которого не нуждаются в каких-либо доказательствах. В 162] г. Дмитрий Михайлович назначается начальником Разбойного приказа, в котором разбирались «дела татьбы и душегубства». Говоря современным языком, он был судьей по уголовным делам, однако его обязанности были значительно шире: он не только отправлял правосудие, но
* См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ соч. С. 602,603.
173
Право и правосудие Московского централизованного государства
и разрабатывал нормы феодального права, которые затем утверждались боярской думой.
Этот вывод напрашивается при чтении Уставных книг Разбойного приказа. В частности, именно при Пожарском была впервые введена ответственность за неумышленное убийство. В те годы были нередки случаи, когда виновные в этом деянии, заручившись одобрительным отзывом соседей, оставались, по существу, безнаказанными. Глава Разбойного приказа предложил при анализе состава преступления устанавливать наличие умысла в действиях подсудимого («которым обычаем убивство учинилось, умышленьем ли, или пьяным делом, неумышленьем?»), отсутствие прямого умысла считать смягчающим вину обстоятельством, но не освобождающим от ответственности.
«И 133-го году февраля в 17 день боярин князь Дмитрий Михайлович Пожарский, да дьяк Семен Головин о той статье в Верху у Благовещенья (общее название правительственной власти), докладывали бояр. И бояре приговорили: убьет боярский человек боярского человека, а с пытки тот убойца в том убивстве учнет говорити, что он убил в драке, неумышленьем, или пьяным делом, и того убойца, бив кнутом и дав на чистую поруку з записью, выдать тому боярину, у кого человека убил, и з женою и з детми в холопи... А убьет сын боярской... неумышленьем, или пьяным делом из его поместья взять лутчево крестьянина з женою и з детми... и отдать тому помещику, у кого крестьянина убили... а тех убойцов, хто ^естьянина убил, ме-тати в тюрьму до государева указу»1.
Как видим, именно при разрешении конкретных дел имеет место правотворчество судей, которое не подменяет законы, но предоставляет большую судебную защиту, облегчает участь лиц, совершивших убийство «не по умыслу».
Областные и местные судебные власти были представлены судом воевод и выборных представителей общин. Судебная власть воевод разнилась в зависимости от того, находились при них дьяки или нет: в первом случае в гражданских делах они рассматривали иски на любую сумму (а по Котошихину — до 10 тыс. руб.), во втором — только по 20 руб. и не судили дел вотчинных, поместных
1 Цит. по: Юридический вестник. 1999. № 6 (212).
174
Праведный» суд есть соблюдение «правды
и холопьих. В уголовных делах только воеводы более или менее отдаленных областей могли «казнить смертью» без доклада1. Второе лицо после воеводы — губной староста, рассматривавший уголовные дела. Местная судебная власть в лице выборных губных старост для каждой волости и каждого города по 3—4 человека была учреждена при Иване Грозном в 1539 г. вместо посадников, тиунов, третейских и разъезжих людей государственных чиновников, назначавшихся верховной властью.
Выборность, народность суда, наличие в нем «лучших людей» (т.е. сословность) прямо предписывались царским указом: «Выбирать в губные старосты только лучших, первых людей из детей боярских и дворян, которые были бы к тому пригожи, душой прямы, животом прожиточны и в грамоте горазды». Компетенция губных старост была очень широка: государство не опасалось дать им в руки суд и исполнение судебного решения практически по всем категориям дел, включая применение смертной казни. Кроме того, должность судьи была несменяемая, отрешать его по инициативе административных органов строго запрещалось1 2.
Участие населения, а именно выбранных правителей обшин, сотских, старост и судных мужей (до XVI века) или целовальников (с XVI века), было необходимым элементом отправления правосудия. По царскому Судебнику всякие правители, назначаемые в города и волости, не могли судить без общественных представителей: «на суде у них быть дворскому и старосте, и лучшим людям».
Судные мужи лучшие, или «добрые», люди, представлявшие население в силу своего положения в местном обществе, — это то, что сохранилось от прежнего участия в суде целой общины. С середины XVI века институт судных мужей переходит в учреждение целовальников, т.е. лиц, специально выбранных для суда и целовавших крест. В вотчинно-церковных судах к составу судных мужей присоединялся местный священник; в вотчинно-светских судах избираются населением крестьяне «добрые, разумные, правдивые»; на них присылается барину «выбор за поповою рукою». В церковно-сословных судах судными мужами были поповские старосты и десятские свя
1 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 599.
2 См.: Ланге Н. Древнее русское уголовное судопроизводство XIV, XV, XVI и половины XVII веков. СПб., 1884. С. 20, 22, 23.
175
Право и правосудие Московского централизованного государства
щенники (Стоглав, гл. 68). Следует, однако, иметь в виду, что существование судных мужей и целовальников не устранило вполне участие общин в деле суда: когда приказчик боярина Морозова жестоко пытал обвиняемую женщину, за нее «всем миром вступилися», и клеветник-обвинитель признался «при выборных, при целовальниках и при всем мире»1.
*♦*
Таким образом, в Московском государстве, как и в странах средневековой Европы, наблюдается единый по существенным признакам процесс становления судебной власти: выделение функций отправления правосудия из общих административных функций должностного лица, прямое наделение его властными полномочиями судьи для рассмотрения конкретных дел, возможность правотворчества судьи при неукоснительном соблюдении принципа законности и равенства всех перед законом и судом. Кроме того, отмечается, говоря современным языком, широкое участие в судопроизводстве населения, представители которого не только выполняли судебные функции, но и имели право контроля за осуществлением правосудия должностным лицом.
Особое значение придается нравственным качествам судьи, что нашло закрепление непосредственно в законодательстве. Наши мудрые предки справедливо полагали, что отправление правосудия нельзя отделить от судьи — живого олицетворения судебной власти. Истинное правосудие, полагали они, возможно, только если судебным разбирательством занимается «нравственно чистый» судья.
Уложение 1649 г. прямо закрепляло своеобразный нравственный императив, которому должен следовать судья: «Суд государя царя и великого князя Алексея Михайловича всея Русии, судити бояром и околничим и думным людем и дияком, и всяким приказным лю-дем, и судьям, и всякая росправа делати всем людем Московского государства, от большаго и до меньшаго чину, вправду., а своим вымыслом в судных делах по дружбе и по недружбе ничего не прибав-ливати, ни убавливати, и ни в чем другу не дружити, а недругу не мъстити и никому ни в чем ни для чего не норовити, делати всякие
1 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 602.
176
Праведный» суд есть соблюдение «правды
государевы дела, не стыдяся лица сильных и избавляти обидяшаго от руки неправеднаго».
Думается, что данная норма не столько формально определяет «квалификационные» требования к судье, сколько разрешает мировоззренческую проблему: неразрывность нравственных качеств судьи, изначально данных совестливости и чувства справедливости и правосудия кактакового. Этиживотворныесилы, несомненно, имели источником нравственный потенциал православия.
Семь веков жизни Русского государства, как отмечает священник А. Николин, — «это долгий путь от Киевской Руси через русские княжества, Московию к Русскому царству, осознавшему свое значение охранителя Православия, свое значение Третьего Рима. И все эти века Русская Православная Церковь является фактически совестью государства. Государство мыслит себя в симфонии с Церковью, и поэтому само не стесняется принимать непосредственное участие в делах ее и Церкви, не запрещает высказывать ее суждения о государственных делах, и даже само спрашивает и ожидает этих суждений. Голос Церкви ожидается и признается всеми. Но зато и в годину испытаний государственных и народных бедствий Церковь как сила, стоящая выше всех земных треволнений, является и утешительницей народа, и опорой государства. Собирая смущенный народ под свое крыло, Церковь снова восставляет его для правильной государственной жизни»1.
1 Священник Николин А. Церковь и государство (история правовых отношений). Издание Сретенского монастыря. 1997. С. 75-76.
177
ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ XVIII ВЕКА -ПЕРВОЙ ПОЛОВИНЫ XIX ВЕКА Христианская нравственность и правосудие
Став государством общерусским, Российская империя с начала XVIII в. стремится изменить оставшийся в наследство от московского периода государственный строй по западноевропейскому образцу с помощью реформаторского законодательства, исходным логическим звеном, теоретическим ориентиром и идейно-политическим «стержнем» которого становится положение о богоустановленности верховной государственной власти монарха: «власть предержащая» провозглашалась «установленной от Бога»1. Определяющим моментом в выборе носителя власти и в самом акте «передачи» ему власти полагается «промысел Божий»1 2; власть же в своих действиях обязывается следовать «божеским и всенародным узаконениям»3.
Этим положением, которое и по сути, и в модификациях полностью сообразовывалось с идеями христианского вероучения, в соответствии с общей задачей канонической доктрины православной церкви обосновывался первостепенной политической важности вывод о самодержавном характере власти монарха4. Однако по мере утверждения абсолютизма место и роль Русской православной церкви в политической системе феодального общества существенно изменились. Полное подчинение принципам абсолютной монархии выразилось «в утрате Русской церковью ее юридической самостоятельности и в обращении ее в «ведомство православного исповедания», в прикреплении духовенства к государственной службе и приспособлении церковного веро- и нравоучения к жизни и требованиям государственных задач»5.
1 Манифест от 24 октября 1762 г. // Полное собрание законов Российской Империи. Собрание 1-е (далее — ПСЗ-1). Т. 16. СПб., 1830. С. 91.
2 Именной указ от 5 июля 1762 г. // ПСЗ-1. Т. 16. С. 12.
3 Именной указ от 3 июля 1762 г. // ПСЗ-1. Т. 16. С. 11.
4 См.: Омельченко О.А. Церковь в правовой политике «просвещенного абсолютизма» в России. М. С. 29.
5 Верховской П.В. Учреждение Духовной коллегии и Духовный регламент. К вопросу об отношениях церкви и государства в России. Исследование в области истории русского церковного права. Т. 1. Ростов-на-Дону, 1916. С. 12;
178
Христианская нравственность и правосудие
Изменения в положении церкви обозначили ante omnia — исторический разрыв цепи государственно-правовых связей сословнопредставительной монархии. Как известно, в политической системе эпохи Московского государства церковная организация играла самостоятельную государственную роль. На разных политических уровнях церковь соучаствовала в государственном властвовании, а в лице высших своих иерархов, обладавших установленными традицией и признанными законом властными полномочиями, — и в реализации государственной политики.
Опираясь на феодальные привилегии духовенства, исторически обусловленное господство в идейно-культурной сфере, церковь не только с необходимостью дополняла собственно феодальную монархию в исполнении функций государства, но и сама была реальным гарантом правовых пределов этой монархии в незыблемости ли особого статуса, в традиционном ли влиянии на общегосударственные дела, в праведном ли «обличении» и «пастырском увещевании», провозглашаемых с амвона* 1.
Баланс в государственном властвовании был нарушен в период царствования Петра I. Разумеется, официальная доктрина включала и традиционное теологическое обоснование царской власти, которая рассматривалась как божественное поручение, но все же главное обоснование петровских реформ — ссылки на «общее благо». Провозглашая, что «Император всероссийский есть монарх самодержавный и неограниченный. Повиноваться его верховной власти не токмо за страх, но и за совесть сам Бог повелевает» (Воинский устав, Духовный регламент и др.), Петр I не забывает сказать и о «пользе и прибытке общем», напомнить о том, что всегда «старался о народной пользе».
Таким образом, изменилась сама идеология царской власти, и церковная реформа была неразрывно связана с этими изменениями. Более того, в системе петровских преобразований она не была
См. также: Никольский Н.М. История русской церкви. М., 1983. С. 188-233; Дмитриев А.Д. Церковь и идея самодержавия в России. Рязань, 1930. С. 189-200; Он же. Петр 1 и церковь. М., 1931; Церковь в истории России (IX в. 1917 г.). Критические очерки. М., 1967. С. 162—205; История СССР с древнейших времен до нашихдней. В 12т. Т. III. М., 1967. Гл. 12; Омельченко О. А. Становление абсолютной монархии в России. М., 1986. С. 26, 27, 76,77..
1 Омельченко О.А. Указ. соч. С. 25.
179
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века

If
случайным эпизодом. Скорее, напротив, ее можно назвать едва ли & не самой последовательной и принципиальной.
По словам протоиерея Г. Флоровского, «это был властный и рез- \ кий опыт государственной секуляризации («перенесение к нам с J Запада, так сказать, еретичества государственного и бытового»)...
В этом весь смысл, вся новизна, вся острота, вся необратимость ; Петровской реформы... Сам Петр хотел разрыва. Он создавал и воспитывал психологию переворота. И именно с Петра и начинается великий и подлинный русский раскол... Раскол не столько между правительством и народом (как думали славянофилы), сколько между властью и церковью. Происходит некая поляризация душевного бытия России. Русская душа раздваивается и растягивается в напряжении между двумя средоточиями жизни, церковным и мирским. Петровская реформа означала сдвиг и даже надрыв в душевных глубинах»1.


Вместо прежних церковно-государственных отношений, предполагавших согласие церкви и государства как равноправных сотрудников и союзников в деле направления христианского народа к Царству Божию, принудительно устанавливается новый строй, государственная власть утверждается в суверенной самодостаточности и во имя этого первенства и суверенитета не только требует от церкви повиновения и подчинения, но и стремится как-то вобрать, включить церковь внутрь себя. Именно в этом «вбирании всего в себя» государственной властью и состоял замысел того «полицейского государства», которое заводит и учреждает в России Петр I.
Вот как определяет его основные принципы Г. Флоровский: «Полицейское государство есть не только и даже не столько внешняя, сколько внутренняя реальность. Не столько строй, сколько стиль жизни. Не только политическая теория, но и религиозная установка. «Полицеизм» есть замысел построить и «регулярно сочинять» всю жизнь страны и народа, жизнь каждого отдельного обывателя ради его собственной пользы и ради общей, или «общего блага». «Полицейский» пафос есть пафос учредительный и попечительный. И учредить предлагается не меньшее, чем всеобщее благоденствие и благополучие, даже попросту «блаженство». И попечительство
1 Протоиерей Георгий Флоровский. Пути русского богословия, Вильнюс. 1991, С. 82, 83.
180
Христианская нравственность и правосудие
обычно слишком скоро обращается в опеку... В своем попечитель-ном вдохновении «полицейское государство» неизбежно оборачивается против церкви. Государство не только ее опекает. Государство берет от церкви... на себя ее собственные задачи»1.
С созданием Священного Синода как государственного, а не церковного учреждения была фактически упразднена каноническая свобода церковного управления, во многом разрушен православно-канонический строй. Все распоряжения Священного Синода подлежали визированию его обер-прокурором, назначаемым императорской властью государственным чиновником, на которого и была, по существу, возложена высшая исполнительная власть церкви. «Психология» новых отношений между церковью и государством лучше всего выражена в Духовном регламенте Феофана Прокоповича — главного идеолога Петра I в церковных вопросах, понимавшего церковь как религиозную проекцию государства.
«Этой коренной, основоположной лжи Петровской реформы, — пишет А.Шмеман, — русская власть не осознала и не отвергала фактически до самой революции 1917 г. В ней основная двусмысленность отношений между церковью и государством, отравившая одинаково и государственное, и церковное сознание. Ибо надо подчеркнуть, что русская церковь, по существу, по совести, не приняла Петровской реформы. Для нее император остался Помазанником Божьим, а само это помазание она продолжала воспринимать в категориях византийской или московской теократии»* 2.
Духовный регламент поставил церковное управление в строгую подчиненность верховной власти. Мысль о супрематии государя в церковных делах выразилась в законе: члены Синода в приносимой ими присяге должны были «исповедывать крайняго судию духовный сея коллегии быти самого всероссийского монарха». Принимая Духовный регламент, государственная власть прямо вторгалась в область канонического права, вмешивалась во внутреннюю жизнь церкви. Тем самым власть монарха как государственная однозначно, хотя и априорно, провозглашалась поставленной над церковью. Монарх правополагался высшим «блюстителем» православной веры и
’ Протоиерей Георгий Флоровский. Указ. соч. С. 83, 84.
2 Цит. по: Пивоваров Ю.С. Церковь и государство в истории дореволюционной России. С. 142.
181
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
церкви, однако не столько в силу признания за церковью самостоятельного значения, сколько потому, что кроме собственных церковных дел на духовенство была возложена задача обеспечить «здравую духовную пищу» народу1. В этом новом теоретическом развертывании ключевую роль сыграла провозглашенная в доктрине идея об «общем благе» как цели всех государственных устремлений и властных побуждений монарха1 2.
Как отмечал П.В. Верховской, «сущность церковной реформы Петра Великого заключается вовсе не в том, как думают некоторые, что единоличное будто бы правление патриарха он заменил коллегиальным Духовной коллегии, а в том, что он лишил Русскую Церковь ее самостоятельного и независимого существования как определенного юридического института и ввел в состав русского государственного устройства и управления как его интегральную часть»3. Данное суждение совпадает и с мнением М.В. Зазыкина: «Если бы Русь держалась идей Никона, то многие реформы Петра и его достижения произведены были бы без коренной ломки основ государства Российского»4 5.
Итак, преобразования Петра I прервали уходящую в глубь веков традицию «симфонии властей», и государство тем самым перестало признавать над собой высший закон — христианскую истину, хранительницей которой изначально была церковь*. В связи с этим глубокие изменения происходят в области права. Государство принимает и начинает строить деятельность на основе «естественного права» (jus naturale). Теперь у него своя, не зависимая от церкви задача, задача не религиозная, не небесная — земная, так называемое «общее благо» граждан.
1 Регламент, или устав, Духовной коллегии от 25 января 1721 г. ПСЗ-1. Т. 6. С. 314—346,
2 См.: Рейснер М.А. Общественное благо и абсолютное государство // Государство и верующая личность. Сб. статей. СПб., 1905. С. 27S—389; Павленко Н, И. Идеи абсолютизма в законодательстве XVIII в. // Абсолютизм в России (XVI1-XVIII вв.), Сб. статей. М.: Наука, 1964. С. 389-427.
3 Верховской П.В. Указ. соч. С. 684.
4 Зазыкин М.В. Патриарх Никон. Варшава, 1938. С. 238.
5 См.: Пивоваров Ю.С. Указ. соч. С. 141.
182
Христианская нравственность и правосудие
«Слова Господа «Ищите же прежде Царства Божия и правды Его, и это все приложится вам» (Матф. VI. 33) забыты или, точнее, понимаются превратно. В соответствии с логикой «естественного права» религия, Церковь, духовенство — это только специальные функции общего дела граждан во имя «общего блага». Все слуги одной, отныне уже не религиозной, а светской задачи. Это секуляризация идеала государства»'.
Петр I принял новый «обмирщенный» идеал государства и осуществлял его со всей энергией и последовательностью.
С установлением понятия о законе как о воле государя, выраженной в форме указа и правильно объявленной, исчезает старинная формула «государь указал, и бояре приговорили», Сенат уже не вправе самостоятельно толковать или дополнять регламенты, он может лишь представить вопрос на усмотрение императора, который и принимает решение по существу («и когда определим и подпишем, тогда оное напечатать и приложить к регламентам, и о том в действо по оному производить»)1 2.
Указ «О хранении прав гражданских» от 17 апреля 1722 г. ясно и недвусмысленно провозглашал принципы законности и равенства всех перед законом. «Понеже ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить, или ими играть, как в карты, прибирая масть к масти, что нигде в свете так нет, как у нас было, а то части и еще есть, и зело тщатся всякия мины чинить под фор-тецию правды. Того ради сим указом яко печатью все уставы и регламенты запечатываются, дабы никто не дерзал иным образом всякие дела вершить... Буде же кто сей указ преступит под какою отговоркою ни есть, следуя правилам Гагариновым, тот яко нарушитель прав государственных и противник власти, кажнен будет смертию, без всякие пощады. И чтоб никти не надеялся ни на какия свои заслуги, ежели в сию вину впадет».
В качестве негативного примера Петр I ссылается на широко известное современникам дело Матвея Гагарина — сибирского губернатора, повешенного по доносам обер-фискала А.Я. Нестерова зато, что утаивал хлеб, предназначенный для продажи, употреб-
1 Карташев А.В. Воссоздание Святой Руси. М., 1991. С. 105.
2 См.: Российское законодательство X—XX веков Т. 4. С. 186—189.
183
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
i;
и*, и;


I
ji
лял казенные деньги и товары на свои нужды, приказав уничтожить приходные и расходные книги, брал взятки и даже присвоил драгоценности, купленные для царицы.
Опубликование законов как непременное условие было утверждено Указом от 16 марта 1714 г.: «Указы... для всенародного объявления велеть печатать и продавать всем». Правило «никто не может отговариваться незнанием закона» повторялось при публикации почти каждого нового акта, пока не было выражено в обшей формуле в Указе от 22 января 1722 г., однако адресовалось оно только лицам, облеченным властью. Правило «закон обратной силы не имеет» было сформулировано в Указе о единонаследии от 23 марта 1714 г. Толкование законов Указом от 17 апреля 1722 г. поручалось Сенату, но л ишь в исключительных случаях (при отсутствии государя) и лишь применительно к конкретному делу. Вообще законы должны были иметь столь ясную форму, чтобы не было нужды в особой их интерпретации и чтобы сам законодатель мог в необходимых случаях давать их толкование; так поступал Петр I в воинских уставах и артикулах, а также в регламентах.
Особое место среди законодательных актов петровского времени занимает Артикул воинский 1715 г., представлявший собой своеобразный кодекс уголовного права. Артикул включал преступления против веры (гл. 1 и 2), политические преступления (гл. 3, 16 и 17) и собственно воинские преступления, т.е. преступления, направленные против установленного порядка несения военной службы (гл. 4—15)1, а также общеуголовные преступления.
Артикул воинский прежде всего предназначался для военнослужащих и должен был применяться военными судами. Специального указа о его распространении на все суды и на дела, подсудные общим судам, не существовало. Однако судебная практика свидетельствует о применении Артикула воинского в общих судах как в петровские времена, так и после, вплоть до первых десятилетий XIX века.
Мнение о практическом применении Артикула в общих судах России высказывал П.О. Бобровский: «Уголовные законы Петра Великого артикул и процессы получили применение и в гражданских судах, следовательно, они действовали во всем государстве»* 2. Кроме
i
t
’ См. подробнее: Российское законодательство X—XX веков. С. 315—375.
2 Бобровский П.О. Военные законы Петра Великого в рукописях и первопечатных изданиях. Историко-юридическое исследование. СПб., 1887. С. 2.
184
Христианская нравственность и правосудие
того, следует особо подчеркнуть, что Артикул воинский не заменил Уложение 1649 г., а действовал параллельно с ним вплоть до создания Свода законов Российской империи и, следовательно, был обязателен для применения судами как совокупность норм материального права при разрешении дел.
**♦
Что касается судоустройства, то, как и в предыдущие столетия, высшая судебная власть принадлежала царю. Все наиболее важные и сложные дела поступали к нему на утверждение, он единолично рассматривал многие дела. Правда, справедливости ради следует отметить, что Петр I на некоторое время совершенно отстранил себя от всяких судебных обязанностей и под угрозой смертной казни запретил обжалование решений суда перед верховной властью. «Но народ не прекращал челобития, и государь скоро убедился, что его судьи действительно очень плохи, возвратился к своим обязанностям и учредил для принятия жалоб особого рекетмейстера. Иными словами, восстановил Челобитную избу, правда, под немецким названием»1.
Рекетмейстер принимал жалобы челобитников государю на «обиды и неправое вершение дел» различными учреждениями, т.е. являлся посредником между жалобщиками и самим государем; жалобы он отсылал в надлежащие ведомства, понуждая тем самым к ускорению дел, а в чрезвычайных случаях докладывал челобитные самому государю и доносил ему о всех челобитных на неправый суд* 2.
Следующая судебная инстанция — Сенат, куда подавали апелляции надела, рассмотренные юстиц-коллегией. Кроме того, суду Сената подлежали сами сенаторы и другие высшие должностные лица, совершившие должностные преступления. Специальным высшим судебным учреждением являлась юстиц-коллегия. Она была апелляционным судом по отношению к губернским надворным судам, а также рассматривала некоторые дела в качестве суда первой инстанции и одновременно управляла всеми судами империи. Судебные функции выполняли и другие коллегии, рассматривая дела чиновников, виновных в должностных преступлениях.
’ См.: Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. М., 1998. С. 322.
2 См.: Хартулари К.Ф. Право суда и помилования как прерогативы Российской державности. СПб., 1899. Т. 1. С. 279.
I85
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
Основная задача судебной реформы, которую Петр I, следуя намеченным целям реформирования государственного управления, провел в 1719 г., заключалась, как отмечают российские исследователи, в том, чтобы упорядочить и централизовать всю судебную систему, отделить суды от администрации (в действительности же они зависели от нее, потому что обычно президентами надворных судов назначались губернаторы или вице-губернаторы). Для этого были образованы областные судебные учреждения — надворные и нижние суды. По замыслу законодателя надворные суды, состоявшие из президента, вице-президента, нескольких асессоров, должны были учреждаться в каждой губернии (на деле они были созданы только в восьми наиболее крупных губернских городах), их ведению подлежали как уголовные, так и гражданские дела. В надворный суд переходили дела из нижестоящего суда в порядке апелляции по инициативе сторон, если суд решил дело пристрастно, или по инициативе самого судьи, который затруднялся решить дело, либо по указанию вышестоящей инстанции. В надворный суд передавались также дела, за которые полагалась смертная казнь или политическая смерть1. Нижние суды рассматривали уголовные и гражданские дела и выносили по ним приговоры и решения. Дела, по которым осуждали на смертную или политическую казнь, они с изложением своего мнения передавали на утверждение надворного суда. В 1722 г. нижние суды были упразднены и в каждой провинции учрежден провинциальный суд в составе воеводы и асессоров. В 1727 г. были ликвидированы и надворные суды, а их функции перешли к губернаторам.
Таким образом, мы можем констатировать, что судебная реформа Петра I находилась в русле общеевропейской тенденции совершенствования органов правосудия, характерные черты которой — централизация и инстанционность судебной системы, наделение соответствующих должностных лиц полномочиями по отправлению правосудия, осуществляемыми на постоянной основе, коллегиальность в принятии решений, попытка выделить суд в самостоятельный орган государственной власти.
Реформа судоустройства, несомненно, влияла и на судопроизводство, где наблюдались весьма резкие колебания: если сам по себе
' См.: Богословский М.М. Областная реформа Петра Великого, М., 1902. С. 164—191.
186
Христианская нравственность и правосудие
Указ от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судебных делах очных ставок, о бытии вместо оных распросу и розыску, о свидетелях, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах» не создавал принципиально новых форм процесса, а использовал уже известные, сложившиеся на протяжении веков, по выражению М.Ф. Владим ирского-Буданова — «московские», формы розыска, то Указ от 5 ноября 1723 г. «О форме суда», по мнению К.Д. Кавелина, знаменовал «восстановление нашего древнего суда, формы гражданского судопроизводства, разумеется, видоизмененной сообразно с потребностями времени»1.
Как и в предшествующих законодательных актах, особое внимание уделяется судье как лицу, наделенному властными полномочиями по отправлению правосудия. Так, в гл. 1 Краткого изображения процессов или судебных тяжеб (приложение к Уставу воинскому) формулируются нравственные требования к судье: «Суд всегда из некоторого числа честных особ сочинен бывает, которым от высокого начальства власть и мощь во управлении правосудия дана. Оным тягаюшияся особы свои тяжебные дела порядочно доносить, и по правам на оные решения от них получить могут»1 2 (ст. 2). И именно такой суд, честный и справедливый, призван разбирать споры. «В гражданский суд, который во время миру и войны в каждом государстве твердо определен есть. И разные ссоры и брани междо подданными разных чинов происходящие, оной же власти судейской подвержены суть»3 (ст. 3), тут впервые суд прямо называется «властью судейской»^
Из этого следует, во-первых, что суд рассматривается как самостоятельный орган государственной власти, и, во-вторых, в этом качестве только он наделен властными полномочиями по разрешению представленных на его рассмотрение дел, т.е. фактически, хотя и неявно, провозглашаются принцип независимости суда и право честных судей на основе закона и справедливости разрешить дело. Тем самым создается новое право для участников процесса при рассмотрении дела, поскольку само понятие «власть судейская» включает элемент творческого начала, т.е. усмотрения судьи, основанного на
1 Кавелин К.Д. Собрание сочинений. СПб., 1897—1898. Т. 4. Стлб. 404-410.
2 Российское законодательство X—XX веков. Т. 4. С. 408.
3 Указ. соч.
187
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
его нравственных убеждениях, что исключает бездумное, «механи-ческое» следование закону, подлежащему применению в деле.
М.Ф, Владимирский-Буданов, прекрасно понимая, что его утверждение звучит определенным диссонансом устоявшейся в науке уголовного процесса точке зрения, согласно которой важнейшим недостатком петровского «процесса» является введение учения о. формальном значении доказательств (т.е. о заранее установленной оценке их законом, а не судьей)1, заявляет тем не менее, что «при исключительном господстве следственных начал в процессе это — скорее, достоинство, чем недостаток: ибо произвол, данный судье, был столь велик, что без ограничения его теорией формальной силы доказательств самое понятие о суде утрачивалось бы: приговор является простым распоряжением судьи по его усмотрению»1 2.
Несомненно, предоставленные судье властные полномочия можно употребить как во благо (законное и справедливое рассмотрение дела), так и во зло (произвол). И здесь мы, пожалуй, подходим к самому интересному вопросу: где же проходит граница между допустимым усмотрением судьи и произволом с его стороны? Возьмем на себя смелость утверждать, что эта граница исключительно в душе самого судьи как человека, в его нравственных качествах. Совестливость судьи — неотъемлемая интегральная основа законного и справедливого решения, представляющего собой акт правотворчества судьи, поскольку, разрешая дело на основе закона, он создает новые права и обязанности для участников процесса, т.е. творит право.
Показательна в этом отношении гл. 2 Краткого изображения процессов или судебных тяжеб. Ее статья 1 закрепляет правило: «Когда кто признает, чем он винен есть, тогда дал няго. Доказу не требует, понеже собственное признание есть лутчее свидетелство всего света», однако ст. 2 перечисляет условия, при которых это признание может быть признано надлежащим свидетельством: «оное признание такое быть имеет: I) чтоб признание в действе всеконечно было; 2) чтоб оное признание водное было; 3) и в суде пред судьею учинено, ибо вне суда учиненное признание не имеет за действително признано быть; 4) чтоб притом доказать такие обстоятельства, которые б мог
1 См. например: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 611.
2 Там же.
188
Христианская нравственность и правосудие
ли быть достоверны, и о правде б не сумневатца». Таким образом, признание должно быть подтверждено другими доказательствами, в истинности которых нет сомнений. Между тем обстоятельства устанавливает судья, который может обратить эти положения закона как во благо, так и во зло. Круг замкнулся. В связи с этим ст. 3, презюмируя «благие» действия судьи, полагает, что «тогда судья не опасается более пристойной на оное дело приговор учинить»1.
При сугубо формальном, рациональном характере упомянутых законодательных актов требование Указа от 21 февраля 1697 г. о допросе свидетелей в приказах «вправду по евангельской заповеди господни» (ст. 2), несомненно, являлось для судей нравственным ориентиром не только при решении вопроса о правдивости показаний свидетелей, но и других возникающих в процессе судебного разбирательства вопросов.
Совесть, приверженность евангельским заповедям судьи с особой силой могли проявить при назначении наказания по Артикулу воинскому, для которого весьма характерна неопределенность формулировок. Так, в артикуле 158 говорится: «И тако наказание исполнится над виновным по делу и состоянию онаго, и какую вину в том имеет, или тюрьмою, денежным наказанием, шпицрутеном или сему подобным». В других случаях санкции еще более расплывчаты (требуется просто жестоко наказать — см. артикул 52). Смертная казнь предусматривалась безусловно в 74 артикулах, а в 27 наряду с другими наказаниями. Из них в 60 случаях не был обозначен ее вид, суд мог устанавливать форму по своему усмотрению.
Таким образом, при всей противоречивости петровских реформ в области судоустройства и судопроизводства нельзя не заметить: законодатель, пусть и в определенной мере, приходит к осознанию того, что центральной фигурой в правосудии является судья как должностное лицо, наделенное властными полномочиями, и одновременно человек, обладающий нравственными качествами, которые служат ему ориентиром в «творении» права (но не закона) для участников дела.
1 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 4. С. 415.
189
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
***
XVIII век — это время практически не прекращающихся усилий государственной власти по переделыванию мировоззрения русского человека, быта русского народа на немецкий лад, время, когда государственная власть вместо совместных с церковью усилий по «украшению жизни человеческой», по религиозному воспитанию народа встала фактически на путь его постепенного религиозного развращения, его «расцерковления».
Интересна одна историческая деталь. В кругах западноевропейских просветителей утвердилось абсолютно отрицательное отношение к историческому прошлому России. Вся русская история представлялась им варварством, которому необходимо как можно скорее и самым коренным образом положить конец: «В этой стране надо делать все. И выражаясь точнее, надо было бы сказать, что все необходимо уничтожить и сделать заново». Некоторым уважением пользовался только Петр Великий, но его приветствовали исключительно как монарха, который радикальным образом порвал с прошлым своего народа и который совершенно серьезно хотел именно «разрушить» и «сделать заново»'.
В результате церковных, а точнее, противоцерковных реформ Петра I и действий его преемников в государстве, в первую очередь в среде дворянства, началось охлаждение к православной вере. Одновременнорусскую церковь лишили возможности бороться с протестантизмом, воспитывать человека в истинной вере. Действия государственной власти привели к тому, что «запустили на Руси многие места, освященные подвигами святых иноков. Заросла тропа, по которой направлялись народные массы к святым старцам для духовного руководства, к святым могилам для молитв»* 2. Это рассуждение архиепискапа Серафима (Соболева) еще раз напоминает об одной непреложной истине: благотворное взаимодействие духовной и светской власти — «симфония властей» — является основой благополучия общества в целом и его прогрессивного развития.
' Цит. по: Леонтович В.В. История либерализма в России. 1762—1914.1995.
С. 43.
2 Архиепископ Серафим (Соболев). Русская идеология. СПб., 1994. С. 51.
190
Христианская нравственность и правосудие
В подтверждение приведем исключительное по глубине рассуждение известного французского ученого Ориу. Он считал, что либеральный общественный строй основывается не только на разделении властей в том смысле, как понимал его Монтескье, «а и на том разделении власти, которое открывается на еще более глубоком уровне в социальной ткани государства. Например, духовная свобода (в более узком смысле этого выражения) опирается на отделение власти духовной от мирской»1.
Данное обстоятельство, как нам кажется, всегда необходимо иметь в виду применительно к особенностям развития нашего государства. Как заметил в свое время В.В.Леонтович, «хотя суть либерализма в России была совершенно тождественна с сутью западного либерализма, ион и в России должен был преодолеть абсолютистское и бюрократическое полицейское государство и прийти ему на смену, все же необходимо ясно отдавать себе отчет в том, что у русского либерализма не было этих важнейших исторических корней. И идеологически и практически русский либерализм в общем был склонен к тому, чтобы получать и перенимать от других, извне. А к этому надо еще добавить, что русский образец политического государства, воплощенный в крепостничестве, еще более резко противоречил принципам либерализма, чем западноевропейское полицейское государство, в области как политического, так и общественного устройства государства»1 2.
Полагаем, что Екатерина II была знакома с проблемой взаимоотношений духовной и светской власти и ее влиянием на либеральное развитие России, ведь не секрет, что ей не были чужды (в некоторой степени, разумеется) взгляды Вольтера, Дидро, Монтескье. Однако реформаторские и просветительские идеи не мешали Екатерине реально оценивать настоящий порядок в России.
«У Екатерины II был ум не особенно тонкий и глубокий, но гибкий и осторожный, сообразительный. У нее не было никакой выдающейся способности, одного господствующего таланта, который давил бы все остальные силы, нарушая равновесие духа. Но у нее был один счастливый дар, производивший наиболее сильное впечатление: памятливость, наблюдательность, догадливость, чутье положения, умение быстро схватывать и обобщать все наличные данные, чтобы вовремя выбрать тон» (В.О. Ключевский).
1 См.: Ориу. Конституционное право. Париж, 1929. С. 139.
2 Леонтович В.В. Указ. соч. С. 3.
191
Право и правосудие Российской империи
XVIH века — первой половины XIX века
Думается, не случайно, взойдя на престол после военного переворота 28 июня 1762 г., Екатерина в манифесте торжественно обещала «просить Бога денно и нощно, да поможет нам поднять Скипетр в соблюдении нашего Православного закона, в укрепление и защи-щение любезного отечества, в сохранение правосудия...». Но понимание задач «защиты Православного закона» у «философа на троне», как называли ее некоторые историки, было своеобразным.
В царствование Екатерины П государственная власть снова подтверждает непринятие идеи «симфонии властей». В письме Вольтеру Екатерина называет ее «нелепым началом двоевластия». В других письмах ему она именует себя «главой греческой Церкви в смысле власти», пишет, что «церковная власть должна ей подчиняться безусловно».
Проведя секуляризацию церковных земель, императрица, по существу, завершила церковную реформу Петра I. Сократилась сфера церковного влияния на право. С губернской реформой 1775 г. и созданием новых судебных учреждений все дела о так называемых суевериях передавались в совестные суды (которые были правомочны назначать лишь символические или общественные взыскания), с 1782 г. — в управы благочиния, подчиненные городским властям, туда же передавались обвинения в богохульстве, волшебстве и т.п. С 1772 г. были декриминализированы ереси — наказанию подлежал определенный вред, причиненный обществу или отдельным гражданам.
Вместе с тем тенденция полного поглощения церковного права общегосударственным оказалась исторически бесперспективной. В 1786 г. была вновь издана Кормчая книга для практического руководства в церковных судах и церковном правлении, и только в 1839 г. ее сменила новая — Книга правил святых апостол и святых отец, которая также была сводом канонического права и строго традиционной. Дальнейшие перемены происходили уже в начале XIX в., в иных политических условиях и в иных государственных и правовых формах.
Вслед за предшественниками Екатерина II настойчиво стремилась использовать церковь и православную веру для решения практических вопросов своего царствования, и в первую очередь для воспитания народа «в духе благочестия и добронравия». Это стремле
192
Христианская нравственность и правосудие
ние императрицы воплотилось во многих нормативных актах того времени, даже принятых по вопросам, казалось бы, далеким от церковных.
Заслуживает внимание Устав благочиния, или полицейский, утвержденный Екатериной 8 апреля 1782 г. В содержании Устава наглядно проявилось стремление императорской власти использовать в деле «воспитания» народа полицейскую силу’. Небезынтересно отметить, что в данном документе видное место занимает Наказ управе благочиния, в котором приводятся правила деятельности полицейской управы, отвечающей за поддержание общественного порядка и безопасности. Например, «не чини ближнему чего сам терпеть не хочешь», «человеколюбие», «честность и бескорыстие», «правый и равный суд всякому состоянию», «дать покровительство невинному и скорбящему», «воздержание от взяток; ибо ослепляют глаза и развращают ум и сердце, устам же налагают узду».
Итак, библейские заповеди и христианские добродетели при отказе следовать доктрине «симфонии властей» фактически провозглашаются устоями государства и законодательно (вот курьез!) закрепляются в «полицейском» законе.
Естественно, что под влиянием западноевропейских реформаторских идей единственным источником права в XVIII веке окончательно признан закон. Следует упомянуть о Наказе Екатерины II от 30 июля 1767 г., положения которого, не будучи законом, явились своеобразной методологической основой государства и права российского. Так, в нем неоднократно подчеркивалось, что законодательство должно соответствовать «духу нации», потому что, во-первых, «ничего мы не делаем лучше того, что мы предпринимаем свободно, добровольно, без принуждения и в результате собственной нашей склонности» (ст. 57), а во-вторых, «естественные законы это те, особое устройство которых ближе всего подходит склонностям того народа, для которого они сделаны» (ст. 5). Петербургский историк права В. Сергеевич объяснял такие тенденции в мировоззрении Екатерины влиянием Монтескье: «Рядом с энциклопедистами Екатерина Великая не с меньшим увлечением изучала Монтескье. Из его книги освоилась она с идеей о непроизвольности законов, о
1 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 5. С. 332—334.
193
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
соответствии их с характером народа, страны и другими условиями человеческого быта»1.
В связи с этим представляют особый интерес воспоминания самой Екатерины о Д. Дидро, в конце 1773 г. посетившем Петербург. Он понравился императрице живостью ума, ярким, увлекающим красноречием; сила выражений, находимых им без усилий, не давала времени оценить с точностью его мысли. Но вот отзыв о нем Екатерины, данный ею в письме графу Сегюру, известному писателю: «Я долго и часто с ним разговаривала, но не столько с пользою, сколько с любопытством. Если б Я хотела ему верить, то надлежало бы все перевернуть в Моем Государстве, все бы изменить, чтобы дать место его несбыточным теориям. Замечая впоследствии, что Я не делала тех великих нововведений, которыя он советовал, он изъявил Мне свое удивление с некоторым негодованием. Тогда Я сказала: «г. Дидерот! Я слушала с большим удовольствием все, что внушает вам блистательный ваш ум; но со всеми великими вашими правилами, которые очень хорошо понимаю, сочиняют хорошие книги, и делают вздорные дела. Во всех ваших планах о преобразованиях вы забываете разницу в наших положениях: вы имеете дело с бумагою, которая очень терпелива; она гладка, уклончива, и не противопоставляет препятствий ни воображению, ни перу вашему, тогда как Я, бедная Императрица, должна иметь дело с самими людьми, которые раздражительнее и щекотливее бумаги»* 2.
В одной из инструкций законодательной комиссии, занимавшейся сочинением проекта нового Уложения и состоявшей из избранных представителей почти всех сословий, Екатерина пишет: «Комиссия не должна приступать к выполнению своих заданий до того, как она будет полностью осведомлена о нынешнем положении в стране, потому что любое изменение не должно ни в коем случае стать самодовлеющим, а должно служить для исправления недостатков, когда такие недостатки есть; однако, все доброе и полезное надо оставить и не менять, потому что оно должно всегда оставаться в силе». Еще определеннее выражен этот положительный подход в сделанной Екатериной пометке на полях книги Радищева: «Если мы будем
’ Сергеевич В. Откуда неудачи Екатерининской Законодательной Комиссии. См.: Вестник Европы. 1878. T. 1.С. 198.
2 Цит. по: Вейдемейер А. Двор и замечательные люди в России во второй половине XVIII столетия. Ч. 1. СПб., 1846. С. 1380.
194
Христианская нравственность и правосудие
менять все то, что создано и усвоено в мире вследствие долгого опыта и согласно требованиям всего прошлого, а не по слепому произволу, это поведет к ухудшению, потому что «лучшее» враг существующего «хорошего» и потому что лучше придерживаться того, что известно, чем открывать пути всему неизвестному».
Таким образом, как мы видим, Екатерина II имела представление о естественных законах наряду с позитивными, понимала необходимость использования всего «положительного», созданного в других странах, но с учетом интересов своего народа и сложившегося порядка в стране. Действительно, всегда следует отдавать предпочтение сохранению старых законов, которые согласованы с другими и которые благодаря толкованиям и применению на практике с течением времени превращаются в неотъемлемую составную часть существующего порядка.
***
Во второй половине XVIII века судебная система Российской империи, созданная Петром I, была реформирована1. Еще четче был реализован сословный принцип ее построения: система земских судов для дворян, система магистратов для мещан. Кроме того, в каждой губернии действовал Совестный суд, который рассматривал дела о преступлениях малолетних и умалишенных, а также жалобы на незаконное содержание под стражей. В состав судов были вновь введены представители населения — заседатели, которые выбирались соответственно дворянами и мещанами.
До XVIII в. уголовное и гражданское судопроизводство не разграничивались, теперь же были созданы специальные самостоятельные судебные палаты для рассмотрения уголовных и гражданских дел, причем в каждой губернии имелись губернская палата уголовного суда и губернская палата гражданского суда, служившие апелляционной и ревизионной инстанциями для всех судов губернии. Приговоры и решения палат подлежали утверждению губернаторами, а приговоры по наиболее важным делам направлялись на утверждение Сената — высшего, как и прежде, суда Российской империи. Во главе прокуратуры стоял генерал-губернатор, а в губерниях — губерн
’ См. подробнее: Российское законодательство X—XX в. Т. 5. С. 171—289.
195
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
ские прокуроры. В уездах имелись уездные прокуроры, так называемые стряпчие, которые надзирали за деятельностью уездных учреждений, в том числе судов.
Целью этой судебной реформы, как и в эпоху Петра I, была попытка отделить суд от местной администрации, т.е. от органов исполнительной власти. Вот как ее сформулировала в ст. 149 Наказа Екатерина: самодержцу следует «воздержаться... чтобы самому не судить, по чему и надлежит ему иметь других особ, которые бы судили по закону».
Это требование нашло закрепление и в Учреждении для управления губерний, в гл. IV «О должности государева наместника» которого указано: «Должность государева наместника, или генерал-губернатора есть следующая: строгое и точное взыскание чинить со всех ему подчиненных мест и людей о исполнении законов и определеннаго их звания и должностей: но без суда да не накажет никого; преступников законов и должностей да отошлет, куда по узаконениям следует для суда (ст. 81). Государев наместник не есть судья, но сберегатель императорскаго величества изданнаго узаконения, ходатай за пользу общую и государеву, заступник утесненных и побудитель безгласных дел (ст. 82.). Государев наместник долженствует вступаться за всякаго, кого по делам волочат, и принуждать судебный места своего наместничества, решить такое то дело, но отнюд не мешается в производство онаго; ибо он есть яко хозяин своей губернии, а не судья» (ст. 85).
Формула «государев наместник не есть судья» со всей очевидностью означает лишение высшего должностного лица исполнительной власти властных полномочий по отправлению правосудия и передачу этих полномочий «другим особам, которые бы судили по законам». Следовательно, налицо отделение органов исполнительной власти от суда, который становится самостоятельным и независимым государственным органом, отправляющим правосудие только по законам (т.е. зарождается судебная власть, в основу деятельности которой положен принцип законности).
Разумеется, это не было повторением теории разделения властей, столь любимого Екатериной Монтескье1. Основной идеи Монтескье здесь нет. Впрочем, Екатерина и не признавала ее. По ироническому замечанию одного дореволюционного исследователя
1 Гримм М. Литературная переписка. В кн.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 250.
196
Христианская нравственность и правосудие
книга Монтескье была для императрицы столь дорогим молитвенником, что она заглядывала в него не слишком часто- Однако справедливости ради следует отметить, что Наказ Екатерины был основан на трудах Монтескье и сочинении Чезаре Беккариа «О преступлениях и наказаниях». Сама Екатерина II писала о Наказе госпоже М.-Т. Жоффрен, хозяйке одного из самых блестящих литературных салонов Парижа эпохи Просвещения: «Вы увидите, как я на пользу моей империи обобрала президента Монтескье. Надеюсь, что если бы он с того света увидел меня работающей, то простил бы эту литературную кражу во благо 20-ти миллионов людей, которое из того последует. Он слишком любил человечество, чтобы обидеться тем. Его книга служит для меня молитвенником».
Таким образом, вне зависимости от теоретических споров о глубине проникновения идей Монтескье о разделении властей в российское законодательство непреложным остается факт появления на российской правовой сцене профессиональных судьей. В связи с этим особенно остро встал вопрос о соответствующем их образовании.
♦ **
До XVHI в. российская юриспруденция носила прикладной характер. По сути, единственным способом приобретения знаний о законодательстве было непосредственное участие в правоприменительной практике (в противоположность Европе, где право сначала изучали в университете, а потом уже применяли). «Законоведение» было «исключительным достоянием правителей, судей, и в особенности лиц, занимавшихся делопроизводством, — докладчиков, рассказчиков или стряпчих, дьяков и подьячих ил и так называемых приказных»1. О лихоимстве приказных, а также частных ходатаев по делам, так называемых ябедников, народ складывал легенды, а цари — указы о борьбе со взятками, которые никто не исполнял. Иными словами, юридическая профессия в глазах россиян ассоциировалась с пороком и бесчестностью, поэтому считалась делом недостойным первого сословия. Легко можно понять неуспех попыток Петра I привлечь дворян к изучению законов.
’ Станиславский А. О ходе законоведения в России и о результатах современного его направления. Казань, 1853. С. 21.
197
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
С.Е. Десницкий полагал, что судьями могут назначаться люди, имеющие законченное юридическое образование. После экзаменов у профессоров юридического факультета и затем у адвокатов кандидат в судьи должен пройти пятилетнюю практику в качестве адвоката. Эти непременные условия занятия судейской должности призваны были оградить суд от наплыва невежественных дворян (звучит очень современно), которые могли получить эту должность по протекции. Десницкий прямо намекает на то, что прежде судейскую должность отправляли «военные или такие люди, которые больше при дворах находятся»1.
Судопроизводство по-прежнему осуществлялось в соответствии с Указом Петра I «О форме суда», а потому в определенной степени характеризовалось гласностью и состязательностью процесса. Екатерина же, предписав в Указе от 27 июля 1765 г. руководствоваться «формою суда», тем не менее отменила устное судоговорение и ввела письменное производство. Таким образом, как отмечает М.Ф. Владимирский-Буданов, от «состязательного процесса осталась, действительно, только форма, которая лишь усложняла и удлиняла процесс, между тем как самые дела рассматривались по инквизиционному усмотрению судей»1 2. Вместе с тем Екатерина сохранила принцип законности при рассмотрении дел. Это непосредственно закреплено в гл. VII Наказа, касающейся «течения дел уголовных»: «Суд наследовав, властен учинить в силу законов приговор решительный» (ст. 110) и отражено в гл. X: «Отсюда еще следует, что судьи... будучи сами частию только общества, не могут по справедливости, ниже под видом общего блага, на другого какого-нибудь члена общества наложить наказания законами точно не определенного» (ст. 148).
Так или иначе, на горизонте вновь возникает центральная фигура правосудия — судья, от усмотрения (а не от произвола!) которого зависит справедливое рассмотрение дела.
«Если законы не точно и твердо определены и не от слова в слово разумеются; если не та единственная должность судии, чтоб разобрать и положить, которое действие противно предписанным законам или сходно с оными, если правило справедливости и неспра
1 См.: Десницкий С.Е. Избранные произведения. СПб., 1905. Т.1. С. 198, 300-302.
2 Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 612.
198
Христианская нравственность и правосудие
ведливости, долженствующее управлять равно действия невежи, как и учением просвещенного человека, не будет для судии простой вопрос о учиненном поступке: то состояние гражданина странным приключениям будет подвержено» (ст. 155 Наказа).
Ну а если законы не содержат неопределенности, не противоречат друг другу? Сводится ли в таком случае деятельность судьи только к выведению простого силлогизма: «посылка первая есть общий закон: второе предложение, или посылка вторая, изъявляет действие, о котором дело идет, сходное оное с законами или противное им»? Ответ мы находим в ст, 178 и 179 Наказа: «Где законы ясны и точны, там долг судьи не состоит ни в чем ином, как вывесть наружу действие. В изысканиях доказательств преступления надлежит иметь проворство и способность; чтоб вывесть из сих изысканий окончательное положение, надобно иметь точность и ясность мыслей; но чтобы судить по окончательному сему положению, не требуется больше ничего, как простое здравое рассуждение, которое вернейшим будет предводителем, нежели все знание судьи, приобыкшего находить везде виноватых». Таким образом, законодатель приходит к единственно возможному, с нашей точки зрения, заключению: и в случае «ясности и точности» законов судье при рассмотрении дела все равно необходимо «здравое рассуждение», т.е. усмотрение.
В целях уничтожения судебного произвола С.Е. Десницкий требовал, чтобы судьи могли выносить решения только на основании законов, а в «тяжебных делах» — на основании «прав» и «крепостей». Лишь в исключительных случаях, когда до какого-нибудь «приключения» «закон не будет доставать», судья может, руководствуясь своим правосознанием, решать дела «по совести и справедливости». Опасаясь расширительного применения этого принципа, желая установить узкие границы для судейского усмотрения, он специально оговаривает: «сколь далеко такое дозволение судии простираться должно, сие також с осторожностью узаконить должно»1.
Да, уважаемым русским ученым были произнесены поистине волшебные слова «решать дела по совести и справедливости». Вот основа судейского усмотрения, а не произвола. Именно нравственные качества судьи позволяют ему на основании закона выносить
Десницкий С.Е. Избранные произведения. Т. 1. С. 302, 303, примечание.
199
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
справедливое решение и тем самым «творить право» для участников процесса.
Нам могут возразить: это, мол, слишком прямолинейный вывод о правотворчестве судьи. Позволим себе привести в качестве аргумента положение ст. 116 (гл. VIII «О должности палаты гражданского суда): «Ревизия гражданских дел ни что иное есть, как прилежное разсмотрение, произведено ли дело порядочно и сходственно с законами, сколь для проведения в ясность права оправданной стороны, столь и для опровержения мнимаго права противоречущей стороны» (аналогичные положения мы увидим и в ст. 108 в отношении уголовных дел). Законодатель однозначно закрепляет правило: при ревизии гражданских дел проверяется не только «порядочное» рассмотрение дела на основании закона, но, что самое главное, — «ясность» права для конкретного участника процесса. Не есть ли это правотворчество судьи? Несомненно, да, критерием которого, позволим себе повториться, является его совесть. Возможно, именно поэтому С.Е. Десницкий видит судью как бы в двух ипостасях: «су-дител ь закона и дел»1.
XIX в. — это время осознания российскими государями своих задач как царей самодержавных. «Царь самодержавно правит народом, как образ единоначальной власти Божией, как образ Царя царей, как глава государства, этого великого политического тела, стройно организованного и объединяемого единою главою... Но только в государстве царь действует самодержавно, как его глава; в Церкви Православной, составляющей душу и силу государства и самого государя, имеющей свою личную, всемогущую, праведную, непогрешимую Главу Господа, государь ограничен словом Божиим, как вечным для всех законом и непогрешимыми и неизменными, спасительными догматами веры и церковными канонами»1 2.
Это время осознания Промыслом Божиим на них возложенной наипервейшей задачи охранения Православия, защиты его не только
1 Десницкий С.Е. Посвящение к книге Т. Боудэна «Наставник земледельческий». М., 1780.
2 Протоиерей Иоанн Ильич Сергиев. Полное собрание сочинений. Т. 7. СПб., 1897. С. 37.
200
Христианская нравственность и правосудие
в России, но и в других православных странах. Ведь царь — не глава государства, угождающий народу, которым избран и от которого зависит. Русский царь помазан на царство Богом и предназначается быть образом Божиим на земле; его дело творить дела Божии, быть выразителем воли Божией, носителем и хранителем общехристианского идеала земной жизни.
Митрополит Филарет указывает на особое значение священного венчания на царство и, вникая в нравственно-религиозный смысл понятия Самодержавного Помазанника, дает, как он выражается, всеобъемлющую государственную формулу; «Святость власти и союз любви между государем и народом». «Самодержавием Россия стоит твердо, — утверждает он. — Царь, по истинному о нем пониманию, есть глава и душа царства. Закон, мертвый в книгах, оживает в деяниях, а верховный государственный деятель и возбудитель и одуше-витель подчиненных деятелей есть царь. И этот верховный направитель для церковного учителя неразрывно связан с осуществлением воли Божией. Благо народу и государству, в котором всеобщим светлым средоточием стоит царь, свободно ограничивающий свое самодержавие волей Отца небесного». Такое подчинение царской власти Богу создает союз церкви и государства, которые дружно ведут народ ко благу. «Православная Церковь и государство в России состоят в единении и согласии»1.
В 1832 г. официально провозглашается, что основу русского государственного строя составляют Православие, Самодержавие и Народность. Эта формула понималась следующим образом: русский народ живет Православием, в области государственности держится Самодержавием, а в области быта крепок своей Народностью. История подтвердила жизненную важность этих начал для России, показала, что без них, правильно понимаемых, невозможно обойтись русской государственной и общественной жизни.
Для укрепления правопорядка в государстве в соответствии с названными основами требовалось развитие непротиворечивой системы законодательства, для чего Александром I была создана комиссия по кодификации, возглавлял которую сначала барон Ро-зенкампф, а с 1809 г. — М.М. Сперанский. Тогда же был составлен
Цит. по: Тихомиров Л.А. Указ. соч. С. 340.
201
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
проект гражданского Уложения (1809 г.), который представлял собой переделку французского Code civile как по структуре, так и по некоторым подробностям.
Сгорькой иронией пишет по этому поводу Н.М. Карамзин:«В самом деле, издаются две книжки под именем проекта Уложения. Что же находим? Перевод Наполеонова Кодекса! Какое изумление для Россиян! Какая пища для злословия! Благодаря Всевышнего, мы еще не подпали железному скипетру сего завоевателя; у нас еще не Вестфалия, не Итальянское Королевство, не Варшавское Герцогство, где Кодекс Наполеонов, со слезами переведенный, служит уставом гражданским. Для того ли существует Россия, как сильное государство, около тысячи лет, для того л и около ста лет трудимся над сочинением своего полного Уложения?... Законы народа должны быть извлечены из его собственных понятий, нравов, обыкновений, местных обстоятельств. Мы имели бы уже девять Уложений, если бы надлежало только переводить»1.
Н.М. Карамзин критикует работу Розенкампфа, который велел подготовить перевод прусского земельного права и, наверное, думал о том, чтобы перенести в новое Уложение ряд постановлений из этого кодекса Фридриха Великого: «Россия — не Пруссия, к чему послужит нам перевод Фридрихова кодекса? ...Не худо знать его, но менее ли нужно знать и Юстинианов или датский, единственно для общих соображений, а не для путеводительства в нашем особенном законодательстве». Карамзин упоминает еше одно издание, содержащее различные подготовительные материалы, и замечает: «Смотрим и протираем себе глаза: множество ученых слов и фраз, почерпнутых в книгах, ни одной мысли, почерпнутой в созерцании собственного гражданского характера России. Добрые соотечественники наши не могли ничего понять, кроме того, что голова авторов в луне, а не в земле русской, и желали, чтобы сии умозрители или опустились к нам, или не писали для нас законов».
Карамзин настаивает, что при подготовке нового Уложения надо исходить из наблюдений над подлинными условиями жизни в России и понимания ее «особой гражданской природы». Уже потому неправильно просто перенимать чужое право, что «для старого народа
Цит. по: Леонтович В.В. Указ. соч. С. 123.
202
Христианская нравственность и правосудие
не надобно новых законов». Комиссии надлежало представить закон в систематическом, кодифицированном порядке, следовательно, по мнению Карамзина, нельзя ограничиваться представлением отдельных случаев, надо формулировать обшие правила, согласно которым могут решаться и другие возможные случаи, не предусмотренные кодексом. Но и такие общие принципы нельзя брать взаймы из чужих кодексов, поскольку русское право имеет собственные принципы совершенно так же, как и право римское. Карамзин пишет: «Определите их (эти принципы) и дадите нам систему законов».
Позиция Карамзина в определенной степени совпадает с мнением Ф.К. Савиньи, выраженным в его книге «Призвание»: «Самое важное и сложное задание это достичь совершенства кодекса, и сейчас речь идет о том, чтобы правильно понять эту задачу, с необходимостью решения которой все согласны. Дело в том, что кодекс, предназначаемый к тому, чтобы быть единственным источником права, на самом деле должен содержать подходящее решение вперед, для любого могущего представиться случая. Часто думали, что возможно хорошо и глубоко познать отдельные случаи опытом и потом уже искать для каждого решение в соответствующем отделе кодекса; но кто внимательно наблюдал за юридическими случаями, легко отдаст себе отчет в том, что такая затея должна оставаться бесплодной, потому что нет никаких границ разнообразию действующих случаев. И действительно, в самых новейших кодексах полностью отказались уже от любого стремления к достижению такого материального совершенства, не заменив его, однако, просто ничем. Но ведь существует подобное совершенство в другом смысле этого слова... в каждом отделе нашего права есть места, которыми как бы исчерпываются все возможности: мы можем назвать их руководящими основными принципами».
В приведенных рассуждениях нам следует особо обратить внимание на высказанную обоими позицию: «Кодекс должен содержать подходящее решение вперед, для любого могущего представиться случая». ТаХим образом, ни один даже самый тщательно разработанный закон не может предусмотреть все возможные проявления реальности, а значит, решение может быть найдено только путем формулирования общих принципов, общих правил регулирования тех или иных общественных отношений. А это, в свою очередь, ве
203
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
дет к «узаконению» усмотрения правоприменителя, среди которых судья, как мы отмечали, обладает особыми властными полномочиями «творить право» для участников процесса.
Проведя гигантскую работу по систематизации законодательства, комиссия под руководством Сперанского уже в царствование Николая I сумела составить свод действующих законов — Свод законов Российской империи, изданный в 1833 г. в 15 томах.
Несмотря на прогрессивные тенденции в кодификации законодательства, в основу судоустройства и судопроизводства первой половины XIX века были положены как изданное Екатериной II Учреждение для управления губерний 1775 г., так и законодательные акты, принятые еще при Петре 1, и даже нормы Соборного уложения Алексея Михайловича 1649 г. Однако в этот период появляются первые проекты государственных преобразований, предусматривающие реорганизацию суда, а в 50—60-х годах проводится интенсивная разработка проектов судебной реформы. Что же касается действовавшей судебной системы, то она оставалась практически неизменной с 1775 г. вплоть до судебной реформы 1864 г.
Критикуя множественность судебных инстанций и как следствие такого порядка крайнее замедление производства дел, один из «отцов» судебной реформы — С.И. Зарудный — писал 4 марта 1859 г.: «Высшее судебное место в империи, Сенат, не пользуется, однако, самым простым, но вместе с тем самым важным правом решать дела... В Сенате при разногласии членов для того только, чтобы дойти до решения, дело должно пройти четыре инстанции, т.е. общее Сената собрание, консультацию министерства юстиции, департамент и общее собрание Государственного совета, не принимая в расчет предложений обер-прокурора и министра юстиции. Затем дела сии не иначе получают окончание, как по представлении на высочайшее воззрение и утверждение... Судоустройство есть орган, коим приводятся в действие правила судопроизводства, и потому, самое устройство судов должно быть последствием основных начал, принятых в судопроизводстве. Основное начало всякого правильного судопроизводства состоит в том, чтобы каждое дело не проходило более двух инстанций, т.е. двух степеней суда. Недостаточность одной инстанции признана вековыми опытами Европы, а бесполезность 10 и даже 12 инстанций лучше всего доказывает опыт России»’.
’ Материалы по судебной реформе в России 1864 г. Т 9. С. 2.
204
Христианская нравственность и правосудие
Разумеется, подобная деятельность судебной системы вызывала недовольство и нарекания и со стороны самого императора. Так, Александр I указывал министру юстиции Д.П. Трощинскому на то, что ему следует «усугубить надзор, дабы дела как в Правительствующем Сенате, так и во всех подчиненных ему местах имели успешнейшее течение, чтобы законы и указы повсюду исполнялись неизменно... чтобы право судей не было помрачаемо ни пристрастиями клипам, ни мерзким лихоимством... и чтобы обличаемые всем гнусном пороке нетерпимы были в службе и преследуемы со всею строгостью законов»1. Министр юстиции и сам был невысокого мнения о современном правосудии: «Сие море великое и пространное, и в нем же гадов несть числа»1 2.
Язвы судебного ведомства не только были хорошо известны простым людям, но и признавались чиновниками высокого ранга. Например, судебный чиновник николаевского времени сенатор К.Н. Лебедев так обрисовал состояние правосудия: «У нас нет правосудия, а есть суд, постигающий тех несчастных, которых предают в сердцах... Настоящих мерзавцев суд постигает редко... Или государю совершенно неизвестно, что лучший лист его венца правосудие продается на алтыны, или министр не хочет улучшить своего ведомства»3.
Судопроизводство на практике оказалось порочным и несостоятельным. Тот же Лебедев в 1847 г. сетовал, что человек, близко узнавший российское правосудие, «может заболеть и помешаться: так оно отвратительно дурно»4. Документы, свидетельства подтверждали этот вывод. На всех стадиях процесса — от предварительного расследования до вынесения приговора — творились вопиющие злоупотребления. Желание поставить судебную систему в зависимость от исполнительных органов переплеталось с очевидным недоверием законодателя к участникам судопроизводства. Этим объяснялись стремление не дать судьям возможности опереться на свое внутреннее убеждение (которое подменялось формальными доказательствами), страх перед общественным контролем за судебной деятельностью, исключавшем тайное судопроизводство.
1 Министерство юстиции за сто лет (1802-1902). СПб., 1902. С. 47.
2 Цит. по: Корнилов А.А. Общественное движение при Александре II. М., 1909. С. 66.
3 Из записок сенатора К.Н.Лебедева // Русский Архив. 1910. Ns 8. С. 486.
4 Из записок сенатора К.Н.Лебедева // Русский Архив. 1910. № 10. С. 241.
205
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
Материалы следствия поступали в суд, который, по определению И.С.Аксакова, «есть мертвый механический процесс, хотя предмет суда человек, жизнь и страсти человека». Не было положений закона, не нарушаемых судом. «Судьи, особенно низшие, до крайности дурны», констатировал Лебедев1. Ревизия судов 36 губерний, проведенная в 1848—1850 гг., подтвердила этот вывод. Волокита, несоблюдение элементарных предписаний закона, бюрократизм составляли неотъемлемые качества судебной системы1 2.
Тип безграмотного коррумпированного судьи формировался всей системой правосудия. Происходил своеобразный естественный отбор: «Добродетельных чиновников не было, они были невозможны, и если появлялся редкий экземпляр чиновника, который пытался действовать по закону, то его выживали из службы, и были даже случаи официальных распоряжений не слушаться такого еретика-чиновника». Источник беззакония «был не в отдельных личностях... а в общем строе дореформенной администрации»3. Как писала одна из газет, потребность в судьях была столь велика, что «судьею мог быть... всякий, кто мог заседать и подписывать. Знающий юрист, опытный деятель, молодой верхогляд, самый ретивый делец и самый ленивый из Побегушкиных провинциального и столичного общества все уживались во храме фемиды, под покровом канцелярского таинства: и дряхлый старец, и юноши только что со школьной скамьи, и глухой, и слепой все могли найти себе место за столом присутственной камеры»4.
Несостоятельность судебной системы приводила к необычайно низкому престижу юстиции. Отсюда правовой нигилизм, неуважение к закону во всех общественных кругах. Чиновники смотрели на юстицию как на придаток административной власти. Губернатор указывал и прокурорам, и судьям, как надо разрешать дела. По выражению министра внутренних дел С.С. Ланского, администрация «ездила» на юстиции. Неуважение к закону пустило настолько глу
1 Указ. соч. № 11. С. 485.
2 См. подробнее: Обзор состояния судебных мест по 36-ти губерниям, в коих произведены были ревизии. Б.м. Б. г. С. 41.
3 Доброе старое время // Русская Старина. 1892. № 9. С. 480.
4 Современная летопись. Воскресное приложение // Московские Ведомости. 1863. №2. С. 11.
206
Христианская нравственность и правосудие
бокие корни, что генерал-губернаторы, министр юстиции В.Н, Панин давали взятки судебным чиновникам1.
Несомненно, картина удручающая... И все-таки одно обстоятельство утешает: были судьи — «редкие экземпляры», которые вершили именно правосудие, являя пример мужества, стойкости, справедливости и совести.
Страна жила в ожидании перемен, в ожидании судебной реформы. Разумеется, такая реформа не могла уже стать очередным организационно-правовым мероприятием по воле самодержца, она была обусловлена всей предыдущей историей государства Российского.
В связи с этим вспомним, что основой русской психологии был, несомненно, элемент религиозный, с ним, как считает Л.А. Тихомиров, связана народная этика не в одних только правилах личного поведения, а во всем характере национальной жизни: «Это не подлежит сомнению. Не общественная польза, не интересы Отечества, не приличия и удобства жизни диктуют русскому его правила поведения, а абсолютный этический элемент, который верующие прямо связывают с Богом, а неверующие чтут бессознательно. В этой высоте основного качества нации заключена трудность его реализации, а трудность реализации грозит разочарованием, унынием и смертью нации, оказавшейся бессильной провести в мир слишком высоко взятый идеал»1 2.
Такой чуткий русский человек, как Владимир Соловьев, тип очень национальный, в конце жизни заявил, что «основной вопрос, над которым пришлось и ныне работать религиозным мыслителям России, был поставлен здесь уже более двух веков назад... что есть церковь? А вопрос этот мог возникнуть только потому, что существовал вопрос более общий: что есть христианство, а это, другими словами, значит: что есть правда? ...Истинное христианское чудо есть лишь фактическое торжество нравственной воли над безнравственным (греховным) порядком в вещественной природе ...Религия есть лишь субъективное нравственное состояние человека»3. Значит, за
1 См.: Колмаков Н.М. Старый суд: Очерки и воспоминания// Русская Старина. 1886. № 12. С. 523.
2 Тихомиров Л.А. Указ. соч. С. 354.
3 Соловьев В. О христианском единстве. М., 1994. С. 38—41.
207
Право и правосудие Российской империи
XVIII века — первой половины XIX века
ключает В. Соловьев, «чтобы иметь мир с самим собою, человек нуждается в какой-нибудь опоре кроме самого себя».
Этим был обусловлен и онтологизм русской философии как познавательная установка, исходящая из реальности и необходимости «бытийственного», целостного вхождения познающего человека в существующее в целях подлинного его познания. Онтологизм был наиболее характерен для теории познания славянофилов. Так, И.В. Киреевский полагал, что для отвлеченного мышления существенное вообще недоступно, ибо только «существенность может прикасаться к существенному». Эта «существенность» — целостная, свободная и разумная личность человека, в которой происходит процесс внутреннего развития, даже «свечения» смысла, т.е. процесс богопо-знания и одновременно миропознания1.
Русские философы-славянофилы первого поколения — А.С. Хомяков (1804—i860 гг.), И.В. Киреевский (1806—1856 гг.), К.С. Аксаков (1817—1860 гг.), Ю.В. Самарин(1819—1876 гг.) —выработаликонцепцию национально-самобытного пути России во всемирной истории и решительно противопоставили собственные религиозно-философские искания, свое «верующее любомудрие» западноевропейским философским системам, точнее, немецкой философии, хотя их собственное мыслительное развитие начиналось с изучения трудов немецких философов Шеллинга и Гегеля, что лишний раз свидетельствует о взаимопроникновении философских идей и взглядов* 2.
Как писал в свое время русский философ Н.О. Лосский, «начало самостоятельной философской мысли в России в XIX веке связано с именами славянофилов Ивана Киреевского и Хомякова. Их философия была попыткой опровергнуть немецкий тип философствования на основе русского толкования христианства... Ни Киреевский, ни Хомяков не создали какой-либо философской системы, но они... вселили дух в философское движение»3.
В основу противопоставления Святой Руси (имперской России) Западной Европе они положили абстрагированные первоначала и первопричины «внутренних историй» России и Европы. Для целей
' См. подробнее: Киреевский И.В. Критика и эстетика. М., 1979.
2 См. подробнее: Песков А.М. Германский комплекс славянофилов // Вопросы философии. 1992. № 8. С. 105—120.
3 Лосский Н.О. История русской философии. М., 1991 .С. 10.
208
Христианская нравственность и правосудие
нашего исследования представляют интерес два — состояние христианской веры и право, законность, судопроизводство.
Первый. Если Европа «внутренняя тревожность духа», «недостаток убеждений» (Киреевский)1, «отсутствие убеждений», «разрушение всех прежних начал», «в Германии, в сущности, религии нет» (Хомяков)1 2, то Русь это «единство веры... соединявшее Россию в единое целое» (Аксаков)3, «неразрывная связь с православною верою, из которой истекает вся система нравственных убеждений, правящих семейною и общественною жизнью русского человека» (Самарин)4.
И второй. Если Европа «законностьформальная... внешняя» (Хомяков)5, «формально-логическая при отсутствии внутренней справедливости» (Киреевский)6, «путь... принудительного закона» (Аксаков)7, «внешнее, юридическое... признание истины» (Самарин)8, то Русь «законность внутренняя и истинная», «суд по обычаю, совести и правде» (Хомяков)9, «слово «право»... означает только справедливость, правду» (Киреевский)10 *.
Установление русских первоначал — это нравственный императив, обращенный к тем, чьим духовным ориентиром является западноевропейская культура. «Мы все заботимся только о том, чтобы следить, догонять Европу», — писал Хомяков в 1836 г. С нашей точки зрения, он абсолютно прав, в этом эпигонстве мы забывали о главном: «Запад и самостоятельная Россия могут спорить, соглашаться, беседовать друг с другом. Но о чем будет Запад говорить с Россиею подражательной?»11 В своих суждениях о развитии права и государственности в России мы должны осознавать и иметь в виду этот нравственно-психологический национальный императив.
1 Киреевский И.В. Указ. соч. С. 289,146.
2 Аксаков К.С. Полное собрание сочинений. Т. 1. М., 1861 .С. 14.
3 Аксаков К.С. Указ. соч.
4 Самарин Ю.Ф. Сочинения. Т. 1. М., 1877. С. 111.
5 Хомяков А.С. О старом и новом. М., 1988. С. 123.
6 Киреевский И.В. Указ. соч. С. 289, 260.
7 Аксаков К.С. Полное собрание сочинений. Т. 1. С. 2.
8 Самарин Ю.Ф. Сочинения Т. 1. С. 339.
9 Хомяков А.С. Указ. соч. С. 124,194.
10 Киреевский И.В. Указ. соч. С. 149.
” Аксаков К.С. Указ. соч. С. 117.
209
ПРАВОВЫЕ ИДЕИ И СУДЕБНАЯ РЕФОРМА 1864 Г. «Золотой век» российского правосудия
Как утверждали русские философы права, «нельзя понять и положительного права, не имея понятия о том, какими теоретическими воззрениями руководствовались люди, созидавшие обычаи, законодательство, судебную практику»1.
Следуя мудрой мысли Н.М. Коркунова, попытаемся проследить генезис правовых идей, которые легли в основу их творчества и заложили фундамент судебного переустройства Российской империи. Это тем более интересно, поскольку, как полагал Б.А. Кистяковский, все правовые идеи в сознании каждого отдельного народа получают своеобразную окраску и свой собственный оттенок* 2.
Если говорить о юридическом мировоззрении в России в первой половине XIX столетия, то на его развитие, несомненно, оказали влияние кантовская «Критика практического разума» и гегелевская «Философия права».
Все направления классической философии права едины в том, что в противовес юридическому позитивизму констатируют существование некоего метаправа. Согласно И. Канту (1724—1804 гг.) определенные «чистые» представления сознания, наблюдения и идеи даны человеку до опыта (a priori) и необходимы для того, чтобы опыт был возможен, чтобы он протекал в формах, доступных человеческому пониманию.
Само понятие права Кант считал априорным, а «понятия, данные a priori, например субстанция, причина, право, справедливость и т.д., строго говоря, также не поддаются дефиниции... Нет сомнения, что понятие права, которым пользуется здравый рассудок, вполне совпадает с тем, что может развить из него самая утонченная спекуляция, с той лишь разницей, что в обыденном и практическом применении мы не осознаем таких разнообразных представлений, содержащихся в этой мысли. Но на этом основании нельзя утверждать,
’ Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1915. С. 2.
2 См.: Кистяковский Б.А. Вехи. СПб., 1907. С. 130.
210
'Золотой век» российского правосудия
будто обыденное понятие имеет чувственный характер и содержит только явление: право вовсе не может являться, его понятие содержится в рассудке и представляет (моральное) свойство поступков, присущее им самим по себе... Именно поэтому юристы до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права»1.
Кант придавал важное значение проблеме правопонимания и необходимости верно ее поставить, должным образом сформулировать: «Вопрос о том, что такое право, представляет для юриста такие же трудности, какие для логики представляет вопрос, что такое истина. Конечно, он может ответить, что согласуется с правом, то есть с тем, что предписывают или предписывали законы данного места в данное время. Но когда ставится вопрос, справедливо ли то, что предписывают законы, когда от него требуется общий критерий, по которому можно было бы распознать справедливое и несправедливое, с этим он никогда не справится, если только не оставит на время в стороне эти эмпирические начала и не поищет источник суждений в одном лишь разуме», каковым, по Канту, является способность (и воля) создавать принципы и правила морального поведения, содержащая их в себе в качестве внутреннего априорного побуждения1 2.
Наконец, понимая под благом государства состояние наибольшей согласованности конституции с принципами права, к чему обязывает стремиться разум при помощи «категорического императива», Кант выдвинул тезис, согласно которому благо и назначение государства в совершенном праве, в максимальном соответствии устройства и режима государства принципам права, что дает основание считать его одним из главных создателей концепции «правового государства».
Многократно подчеркивая насущную необходимость для государства опираться на право, ориентироваться на него, согласовывать с ним свои акции, он утверждал, что государство, уклоняющееся от соблюдения прав и свобод, не обеспечивающее охрану позитивных законов, рискует потерять доверие и уважение своих граждан, которые будут сознательно занимать позицию отчужденности от такого государства3.
1 Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 431.
2 См.: История политических учений. М., 1996. С. 400,401.
3 См. подробнее: Тихонравов Ю.8. Основы философии права. М., 1997. С. 431.
211
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
Гегель (1770—1831 гг.) разрабатывает концепцию философии права и трактует ее именно как философскую науку о праве. Говоря о своеобразии собственного философского рассмотрения проблем права и государства, он акцентирует внимание на теоретике-концептуальной стороне своего политико-правового учения: «Мысля идею государства, надо иметь в виду не особенные государства, не особенные институты, а идею для себя, этого действительного Бога».
Право, по Гегелю, «есть нечто святое вообще, святое только потому, что оно есть наличное бытие абсолютного понятия, самосоз-нательной свободы», наличное же бытие вообще есть наличное бытие свободной воли, диалектика которой совпадает с философским конструированием системы права как царства реализованной свободы. Понятие «право» употребляется им в следующих основных значениях: право как свобода (идея права), право как определенная ступень и форма свободы (особое право), право как закон (позитивное право). Превращение права в себе в закон путем законодательства, предметом которого могут быть лишь внешние стороны человеческих отношений, но не их внутренняя сфера, придает праву форму всеобщности и подлинной определенности1.
Гегель признает, что содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому «не все данное в форме закона есть право». В частности, он ссылается на древнеримского политика Секста Цецилия, полагавшего, что «выгодность и благодетельность законов меняется сообразно характеру эпохи и государственных дел, равно как и в зависимости от соображений их пользы в данное время». Однако речь идет не о противопоставлении права и закона, а лишь о внутреннем различении определений одного и того же понятия права на разных ступенях его конкретизации. ««То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом позитивного права, — подчеркивает Гегель, — является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу», по своему определению позитивное право как ступень самого понятия права разумно. Отстаивая такой правовой закон (законы права), Гегель вместе с тем отвергает противоправный закон, антиправовое законодательство, т.е. позитивное право, не соответствующее понятию права вообще1 2.
1 См.: Гегель. Философия права. М., 1990. С. 247,284 и др.
2 См.: Гегель. Сочинения. Т. 7. С. 28, 62 и др.
212
^Золотой век» российского правосудия
Несмотря на свою приверженность идеальным построениям (право и закон как развитые формообразования объективного духа едины по своей идеальной природе), Гегель, рассуждая о позитивном праве (законе), старается разрешить и практический вопрос о применении закона, т.е. о приложении общих понятий к частному, данному извне характеру предметов и случаев, когда применение «является уже не спекулятивным мышлением и развитием понятия, а рассудочным подведением частного под общее»1.
В развитие этой мысли Гегель справедливо замечает, что «существование коллизий при применении законов, в разрешении которых рассудок судьи находит себе подобающее место, представляет собою совершенно необходимое явление, так как в противном случае применение законов превратилось бы в нечто совершенно машинообразное. Если некоторые юристы напали на мысль покончить с коллизиями посредством предоставления решения многих вопросов благоусмотрению судей, то нужно сказать по поводу этой мысли, что такой выход куда хуже затруднения, которое он должен устранить, так как коллизия также принадлежит области мысли, мыслящего самосознания и его диалектики, между тем как голое решение было бы произволом»1 2.
Тысячу раз прав Гегель, усмотревший человеческую особенность судейского применения закона: «Как раз в этом, в законе то чувство, которое оставило за собой право на произвол, та совесть, которая перемещает правду в область субъективного убеждения, справедливо видит нечто, наиболее враждебное им». Сразу же отметим, что столь «любимый» нашими оппонентами «произвол» вносит не что иное, как совесть, которая является одним из основных элементов субъективного убеждения судьи в правоте своего решения. «Совесть, — продолжает Гегель, — выражает абсолютное право субъективного самосознания именно внутри себя и из себя самого ведать, что есть право и долг и ничего не признавать добром кроме того, что оно, таким образом, знает; вместе с тем совесть есть также утверждение, что то, что оно знает и волит таковым, поистине есть право и долг»3.
1 См.: Тихонравов Ю.В. Указ. Соч. С. 456.
г Гегель. Сочинения. Т. 7. С. 232.
3 Тамже. С. 156.
213
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
Итак, Гегель по-своему достаточно точно высказался о возможности судейского правотворчества, основой которого, как подчеркивалось не один раз, является совесть.
***
Различая право и закон, представители классической немецкой философии со всей неизбежностью пришли к пониманию бытия метаправа как естественного права, которое воплощает ценности добра и справедливости.
Возвращаясь к истокам, напомним, что один из основоположников естественно-правового направления — Платон, проведя разграничительную линию между идеей закона вообще и положительными законами государства, сделал вывод, что закон лишь раскрывается людьми, но не создается ими, закон имеет божественное происхождение, и задача человека раскрыть его истинные правила1. Аристотель, вслед за ним деливший право на естественное и условное (человеческое) по происхождению, полагал, что каждый закон государства опирается на своего рода право — справедливость, разум, природу. Рассматривая право как политическую справедливость, норму политического общения, которая служит пользе граждан, он тем не менее и за несправедливыми законами признавал обязательную силу, а преодоление отрицательных последствий закона называл правдой1 2.
Римские юристы, впитав философию древнегреческих мыслителей, придали естественному праву практический смысл.
Как нечто неизменное, не обусловленное ни временем, ни местом, как «то, что согласно с природой общества разумных существ», и существует наряду с изменчивым положительным (позитивным) правом, создаваемым волей Бога или людей (jus voluntatum), рассматривал естественное право нидерландский мыслитель Г. Гроций (1583—1645 гг.)3. Концепция естественного права, опирающаяся на положения о естественном состоянии человека и общественном договоре и также предполагающая неизменность естественного права
1 См.: Платон. Законы. 624а, 835с.
г Цит. по: Нерсесянц В.С. Политические учения Древней Греции. М., 1979. С. 208-211.
3 См.: Гроций Г. Три книги о войне и мире. М., 1956.
214
Золотой век» российского правосудия
как некоего идеального права, которое обусловлено природой человека и которому необходимо следовать, получила широкое развитие в трудах английских мыслителей (Т. Гоббс, Дж. Локк) и французских просветителей (Ж.Ж. Руссо, Ш.-Л. Монтескье, Д. Дидро, М.Ф. Вольтер и др.) XVIII века.
Итак, независимо от всех различий, европейская правовая мысль на протяжении столетий питалась из одного источника — из сближения и противостояния естественного права и права позитивного. Однако после столь успешного развития традиция естественного права в первой трети XIX века прерывается. Естественное право представлялось настолько исчерпавшим свои возможности, что уже не удостаивалось вообще никакого внимания, даже в форме острой критики. Еще в конце XVIII в. такие юристы, как Г. Гуго, рекомендовали своим коллегам вообще не заниматься его проблемами. Вновь со всей силой о своем существовании заявил юридический позитивизм (позитивное право), оформившийся в качестве особого направления правовой мысли в эпоху образования национальных централизованных государств в Европе и воплотивший идеи укрепляющейся государственности, стремление к единству, порядку и стабильности.
Таким образом, в очередном историческом раунде борьбы верх взяла историческая школа права. Приверженцы этого направления в юриспруденции, основоположником которого считается профессор Геттингенского университета Г. Гуго (1764—1844 гг.), а виднейшим представителем К. Савиньи (1779— 1861 гг.), утверждали, что позитивное право (акты законодательной власти) производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т.п. Они пытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей, в который людям лучше всего не вмешиваться, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.
К. Савиньи, изложивший свои взгляды в книге «Право владения», в брошюре «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» и в 6-томном сочинении «Система современ
215
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
ного римского права», считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из зародыша. Вся история права — медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе развития право выступает в форме обычаев, на втором — делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, связи со своим корнем —обшим убеждением народа. Законодатель только придает обычному праву большую ясность и четкую определенность, разрешающую коллизии старых обычаев. Таким образом, дух народа обнаруживает себя в праве этого народа.
С точки зрения другого видного представителя этого направления — Г. Пухты (1798—1846 гг.), основные произведения которого «Обычное право» и «Курс институций», бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа, не напоенная им, она не может привиться обществу.
Апологеты исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным он ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни, в лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих «в народном духе» необъяснимых превращений (К. Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», тогда правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта).
Историческая школа права, безусловно, привнесла новое знание в философию права, но (!), придавая «самодавлеющее» значение «народному духу», с которым надо постоянно сверять правовую действительность, она, по существу, не признавала творческой роли юристов как в законодательной, так и в судебной сфере.
«К. Савиньи оставляет за юристом лишь роль выявления смысла существующего закона из характерных обычаев данного общества
216
Золотой век» российского правосудия
и отрицает за ним какую-либо творческую законодательную роль». Индийский ученый С.П. Синха, которому принадлежат эти слова, что особенно важно для нас, так развивает свою мысль: законы нуждаются в интерпретации судом, так как «судебные решения не являются нетворческим, механическим процессом. Эта интерпретация законов является творческой деятельностью и в значительной степени испытывает влияние тех ценностных установок, которыми руководствуется сам судья»1.
Русские философы права были хорошо знакомы с творчеством западноевропейских мыслителей как естественно-правового, так и историке-правового направления. Однако в большей степени (и это находило отражение в их трудах) они были привержены идее естественного права и тем самым как бы подготавливали философскую основу грядущей судебной реформы.
Так, автор Энциклопедии законоведения К.А. Неволин (1806— 1855 гг.), в течение трех лет изучавший право в Берлинском университете под руководством самого Карла фон Савиньи, полагал: «Закон по существу своему есть 1) вообще правда, он или выражает ее требования, или установляет меры для исполнения сих требований на самом деле. Но 2) определеннейший образ бытия правды в существах, к ней способных, суть права и обязанности; почему права и обязанности составляют определеннейшее содержание закона. Для этого содержания самый закон 3) служит формой. Итак, говоря о существе закона, мы должны изложить: I) существо правды, 2) существо права и обязанностей, 3) понятие закона».
Вот в чем, по мнению К.А. Неволина, заключается глубинный смысл правды закона, который как формальное предписание общества не существует вне существа правды: «Первый и высший образ бытия есть бытие Божественного существа в самом себе. Но Божество не остается заключенным в себе самом. Оно открывает себя в мире: с одной стороны в мире физическом, с другой в мире нрав-
' См. подробнее: Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М., 1997; Антология мировой правовой мысли. Т. 3. М., 1999; Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции. Курс лекций. М., 2003; Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 165.
217
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
ственном; в мире физическом без ведома и воли существ, в которых оно открывает себя, в мире нравственном при посредстве их воли... Действием воли Божественное проявляется и раскрывается, в частности, в существах нравственных... Конечное нравственное существо мы не можем представить себе иначе как в обществе с другими существами нравственными. Общество есть единственно возможный для него круг действия. Каждое нравственное конечное существо состоит в необходимом общении со всем миром нравственных существ. Основание такого общения есть общение нравственных конечных существ с Величайшим Нравственным Существом, Богом... Итак, по самой природе своей нравственные существа находятся в необходимом общении со всеми нравственными существами, и люди в особенности в общении со всеми людьми. Верность одного нравственного существа целому обществу (союзу) нравственных существ есть Правда (Justitia) в обширнейшем смысле»1.
А.П. Куницын (1793—1840 гг.), проводя различия между правом естественным и позитивным, указывал: «Положительные законы основаны на произволе законодателя, естественное же нравоучение излагает законы, выводимые из природы разума человеческого... Право Естественное и Положительное прикосновенны между собой, ибо они имеют общим предметом сохранение внешней свободы людей. Однако они имеют и существенные отличия. Положительные узаконения проистекают от произвола и соглашения граждан между собой или от воли верховного властителя в государстве; законы Права Естественного проистекают из общих начал разума. Каждый народ имеет свое особенное Положительное Право, и сходство между законами различных Государств происходит от случайного сходства обстоятельств; напротив того, Право Естественное, будучи основано на необходимых законах разума, есть Право, всем народам общее. Предписания Права Положительного даже водном государстве могут простираться не на всех граждан. Верховная власть по своему усмотрению может одним гражданам дать преимущественные права, а на других возложить особенные должности. В Праве Естественном права и обязанности людей как разумных существ равны и одинаковы. Право Положительное имеет в виду не только справедливость, но и пользу граждан; Естественное Право имеет це
1 См.: Неволин К.А.. Энциклопедия законоведения. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 62—72.
218
Золотой век» российского правосудия
лью одну только справедливость. При определении законов положительных главным руководством служит начало Права Естественного, положения же сего последнего могут быть в точности соблюдаемы только в Гражданском Обществе, когда по воле верховной власти превращаются в законы положительные... Познание Права Естественного нужно исследователям законов положительных при определении справедливости оных. Но иначе же оно нужно Практическим Законоведам при самом делопроизводстве, ибо служит им во время применения законов: 1) как вспомогательное средство толкования; 2) как правило для решения случаев, на которые нет особенного положительного закона; 3) как составная часть положительного законодательства, когда решение случая законодатель предоставляет благоусмотрению судьи или прямо повелевает решить оный по началам Права Естественного»1.
Из того, что философия права как наука имеет своим предметом не положительное право, а право естественное, исходили многие русские юристы. Например, по мнению П.Г.Редкина (1808—1891 гг.), «так называемая философия положительного права, о которой начали говорить с начала нынешнего столетия, именно со времени знаменитого геттингенского профессора Гуго, издавшего сочинения под заглавием «Philosophic des Positiven Rechts», служит заменою философии права, не будучи с нею тождественной. Эта наука, излагающая особенные принципы положительного права вообще, какие даются в самом положительном праве, в эмпирии, следовательно, это такая же эмпирическая наука, как и так называемое сравнительное правоведение... В этом только смысле может она быть названа философией положительного права, а потому, строго говоря, это ее название неверно»1 2.
В правовой литературе понятие «философия права» сравнивалось с Ариадниной нитью, при помощи которой можно было избрать правильный путь в лабиринте правоведения. Именно она должна была выработать руководящие принципы и основные понятия права. Философия права открывает юристу научное понимание различ
1 Куницын А.П. О человеке и праве. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 47—59.
2 Редкин П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 230.
219
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
ных систем позитивного права. Необходимость философии права, по мнению ее представителей, обнаруживается и в правоприменительной деятельности. Так, судья, принимающий решение на основании законов, во многих случаях должен устанавливать их смысл, следуя правилам так называемого искусства толкования. Однако в праве встречаются пробелы, которые не могут быть порой восполнены даже путем аналогии. В этих исключительных случаях рекомендовалось руководствоваться общими принципами, идеей права, которая в такой трактовке совершенствует правовую практику: «Всего легче бывает, где законодатель благоразумно позаботился о предоставлении судье надлежащего простора в судебных решениях, между тем как в противном случае судьи привыкнут буквою закона убивать его дух и все более будут превращаться в машины»’.
В учении Б.Н. Чичерина (1828—1904 гг.) естественное право предстает как совокупность наиболее общих принципов, норм, непосредственно вытекающих из абсолютной идеи права, как «рациональная сущность», исторически реализуемая в зависимости от нравственного сознания общества* 2.
Справедливо задаваясь вопросом, где найти источник существования в человеке особых нравственных побуждений, почему мы одно называем добром, а другое — злом, он по-своему старается найти ответ на него: «Ясно, что мы не можем извлечь этого начала из опыта; чтобы получить его, мы должны возвыситься над опытом, отыскать сверхопытную норму, которая могла бы служить нам мерилом для оценки всякого явления. Мы не исследуем то, что есть, а ищем того, что должно быть. Это мерило существовало бы для нас, даже если бы опыт не предоставлял нам ни единого подходящего под него явления. Откуда же берет разум это мерило? Единственно из самого себя. Разум, в существе своем, есть общее начало, чистое сознание закона... Спрашивается: где источник этого мирового закона? Источником единого и абсолютного закона не может быть сознание рассеянных и разрозненных единиц, находящихся между собой в случайных отношениях. Источником его может быть только единый, абсолютный Разум, которого все разумные существа являются причастниками. Следовательно, существование нравственного мира и господствующего в нем нравственного закона необходи
’ Редкий П.Г. Указ соч. С. 225.
2 См.: Чичерин Б.Н. философия права. М., 1900. С. 94, 95.
220
Золотой век» российского правосудия
мо приводит нас к признанию единого верховного Разума, составляющего средоточие этого мира и источник этого закона. Это один из видов нравственного доказательства бытия Божьего»1.
Нравственный закон, полагает Б.Н. Чичерин, останется без приложения в отсутствие разумного существа: «Разумное существо есть вместе свободное существо. Оно исполняет нравственный закон не в силу естественной необходимости, а на основании собственного своего разумного решения... У человека есть не подлежащая сомнению способность взвешивать свои побуждения. Он не покоряется им необходимым образом, но может всегда остановиться, одуматься и обсудить свое решение. Над частными побуждениями является высший судья, который решает на основании собственного суждения. Говорят, что и тут, решаясь на то или другое действие, судья все-таки подчиняется известному мотиву; следовательно, окончательная причина действия все-таки лежит в последнем. Но судья вовсе не связан данными мотивами; он может противопоставить им другие, ибо он не ограничен ничем и имеет бесконечное поле для своего выбора. Он может даже всем частным побуждениям противопоставить сознание безусловно-общих начал». «Из этого ясно, — заключает Б.Н. Чичерин, — что свобода человека объясняется только присутствием в нем двух противоположных начал, бесконечного и конечного, и взаимодействием обоих. Человек может считаться свободным единственно вследствие того, что он носит в себе абсолютное начало, а потому способен быть абсолютным источником своих действий».
Поскольку, полагал Б.Н. Чичерин, содержание человеческого общежития определяется сознанием абсолютных начал, постольку не существует человеческого общества без религий. «Другая же его сторона, чисто личная, не ограничивается материальными отношениями и взаимностью нужд, а определяется правом, которое тесно связано с нравственностью и так же, как последняя, зиждется на сознании абсолютных начал человеческой жизни... Источник права, равно как и нравственности, лежит в свободе; но здесь свобода является в другой форме: это свобода внешняя, которая состоит в независимости лица от чужой воли во внешних действиях... Отсюда рождается потребность взаимного ограничения свободы;
1 Чичерин Б.Н. Нравственный мир. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 89—93.
221
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
необходимо установление общего закона, определяющего область свободы каждого лица. Право есть совместное существование свободы под общим законом. В противоположность нравственности здесь свобода составляет коренное начало, а закон является только средством для осуществления этого начала... Право есть идеальное требование во имя идеального принципа... Требование же нравственного закона как абсолютного начала состоит в том, чтобы внешнее состояние человека соответствовало внутреннему, или нравственному, его достоинству, ибо только через это нравственный закон может быть верховным законом для существа, соединяющего в себе чувственный элемент с разумным. В этом заключается основание справедливости; в этом полагается и совершенство человеческой жизни»1.
Таким образом, в творчестве русских философов права (не странно ли в связи с этим звучит утверждение известного французского юриста Р. Давида об отсутствии в России до 60-х гг. XIX в. юридической литературы?* 2), по существу, изложена основанная на идее естественного права правовая доктрина современного им государства Российского, в которой большое значение придается нравственности, изначально присущей, по их мнению, естественному праву как идеальному мерилу справедливости и призванной пронизывать и законы положительные.
В этих рассуждениях мы чувствуем в определенной степени влияние доктрины «симфонии властей». Совсем скоро Б.П. Вышеславцев напишет: «Можно еще вынести, когда обесценивается внешний ритуальный закон, когда обесценивается положительное право, или положительный этос, но когда у нас отнимается естественный закон, закон совести, написанный в сердцах, лучшее и высшее, что есть в законе, тогда кажется, что всякая нравственная почва уходит из-под ног»3. Кроме того, разумному существу (человеку) как носителю аб
’ Чичерин Б.Н. Указ. соч. С. 97—99,101,108 (о творчестве Б.Н. Чичерина см. подробнее: Зорькин В.Д. Чичерин. М., 1984).
2 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 157.
3 Вышеславцев Б.П. Этика преображенного Эроса, Проблемы Закона и Благодати. В сб. Русская философия права: философия веры и нравственности. С.389.
222
Золотой век» российского правосудия
солютного (божественного) начала изначально присуща нравственность, неотъемлемой составляющей которой является совесть — строгий «цензор» всех наших мыслей и поступков.
Рассуждая о практическом преломлении своих теоретических воззрений, русские философы соглашались с тем, что применение положительных законов во многом зависит от «благорасположения», «благоусмотрения» судьи, т.е. полагали, что отправление правосудия носит творческий, а не «машинообразный» характер: при рассмотрении конкретного дела судья в рамках закона творит, создает право для участников процесса, а своеобразным «залогом» от произвола судьи выступает для него совесть, данная человеку изначально.
Говоря о зачастую негативном восприятии русским народом суда, И.С. Аксаков называл в качестве главной причины этого явления особенное несочувствие народа к формальному судилищу, основанному лишь на одной внешней букве закона, а не на живой, нравственной правде: «Суд есть выражение общественной нравственности, это голос бытовой совести. Суд должен твориться по разуму и по совести, и только уже при невозможности применить совесть ко всем условным явлениям гражданской жизни или в среде чисто условных отношений общество прибегает к опоре внешнего закона... Живой обычай выше мертвой буквы закона, совесть выше справедливости внешней. Таков принцип, который должен господствовать в судопроизводстве»1.
Так или иначе, но передовые взгляды русских юристов, в частности в отношении переустройства суда, нашли поддержку императора Александра И. В 1862 г. он распорядился «изложить в общих чертах соображения Государственной канцелярии и прикомандированных к ней юристов о тех главных началах, несомненное достоинство коих признано в настоящее время наукою и опытом европейских государств и по коим должны быть преобразованы судебные части в России».
В эссе «Отцы и дети судебной реформы» А.Ф. Кони так описывает пионеров судебной реформы, которые «при рассмотрении подготовительных работ по судебному преобразованию распадались на четыре главные группы. Первую составляли чистые теоретики, вно
1 Аксаков И.С. Полное собрание сочинений. М., 1886. Т. 4. С. 554,566.
223
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
сившие в свои предложения строго логические выводы, построенные на отвлеченных политике-юридических принципах; ко второй принадлежали подражатели, стремившиеся без серьезной критики перенести на нашу почву целиком западноевропейские порядки, предлагая преимущественно французские образцы с большею или меньшею примесью английских судебных обычаев. Представителями третьей группы были люди, не решавшиеся сразу оторваться от существующих уже учреждений и приемов судопроизводства и желавшие медленного, осторожного и постепенного перехода от старого к новому. Наконец, четвертая группа заключала в себе практических судебных деятелей, желавших обновления судебного строя, для полного разрыва с которым они черпали основания не из теоретических соображений или слепой подражательности, но из знания русской жизни в ее судебно-бытовых проявлениях и из доверия к умственным и нравственным силам народа, способного к восприятию новых начал судопроизводства, доверия, чуждого опасению «запутанности». К этой группе принадлежало большинство «отцов Судебных Уставов»1.
Была создана комиссия, в которую вошли А.П. ПлавскиЙ, И.И. Стояновский, Д.А. Ровинский, Н.А. Буцковский, К.П. Победоносцев и другие видные юристы. Фактическим главой комиссии и ее душой стал С. И. Зарудный. Он выступал против рабского копирования иностранных судебных учреждений («всякое другое государство в своих учреждениях имеет и много хорошего, и много дурного», «правильное воззрение без всякого сомнения полезно, но воззрение одностороннее... едва ли имеет практическое значение») и вместе с тем полемизировал с мнительными рутинерами, считавшими несвоевременным введение в России судов по западноевропейскому типу (отделение судебной власти от исполнительной, участие присяжных заседателей и поверенных в процессах). «Против этого софизма, — писал он, — который сделал много зла на свете, можно сказать одно только: если основания правильны, то они и благовременны. Трудно думать, чтобы люди где-либо и когда-либо были не приготовлены и не зрелы для хорошего. Правильное устройство судебных учреждений составляет вопрос самый настоятельный для России; при том
1 См подробнее: Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы. М., 2003; Российское законодательство X—XX веков. T. В. М., 1991.
224
‘Золотой век» российского правосудия
же правильный закон никогда не сделает зла и составит могущественную опору спокойствия и благоденствия народа»1.
В разработанных комиссией Основных положениях преобразования судебной части в России нашли воплощение прогрессивные идеи: закреплялись принципы осуществления правосудия только судом, отделения судебной власти от исполнительной, гласности и состязательности; вводился суд присяжных, определялись устройство и роль адвокатуры, отменялась система формальных доказательств, упразднялся институт оставления в подозрении, утверждалась двухинстанционность уголовного процесса, во главе которого находился единый кассационный суд, вводилась мировая юстиция.
29 сентября 1862 г. Основные положения, ставшие фундаментом будущего судебного законодательства, были утверждены императором, а затем опубликованы для всеобщего сведения. Тогда же при Государственной канцелярии под председательством В.П. Буткова была образована комиссия для составления проектов судоустройства и судопроизводства согласно Основным положениям. Комиссия обратилась к судебным и административным деятелям и профессорам, а через периодические издания — ко всем гражданам России с просьбой оказать содействие замечаниями. Это был первый опыт такого рода. На приглашение откликнулись 448 лиц, их замечания и предложения составили шесть томов и были учтены при составлении судебных уставов.
***
24 ноября 1864 г. судебные уставы были утверждены Александром II. Указ Правительствующему Сенату гласил: «По вступлении на прародительский престол одним из первых наших желаний, всенародно возвещенных в Манифесте 19 марта 1856 г., было: «да правда и милость царствуют в судах»... Составленные в развитие сих основных положений особо учрежденною нами комиссией проекты уставов ныне подробно обсуждены и исправлены Государственным советом. Рассмотрев сии проекты, мы находим, что они вполне соответствуют желанию нашему водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных наших, возвысить
' Цит. по: Незванова О. Правильный закон не сделает зла // Юридический вестник. 1998. № 20.
225
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе нашем то уважение к закону, без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого, от высшего до низшего. Вследствие того, признав за благо утвердить составленные и рассмотренные в таком порядке: 1) Учреждение судебных установлений, 2) Устав уголовного судопроизводства, 3) Устав гражданского судопроизводства и 4) Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями... призывая благословение всевышнего на успех этого великого дела, мы радостно выражаем надежду, что намерения наши осуществятся при ревностном содействии наших верноподданных, как каждого отдельно в кругу личной его деятельности, так и в совокупном составе обществ, сословий и земства, ныне, по воле нашей, на новых основаниях образуемого»1.
По своей силе и значимости Указ от 24 ноября 1864 г. является, говоря современным языком, актом конституционным, так как он не только провозглашает судебную власть как таковую, но и закрепляет ее самостоятельность в отправлении правосудия, основанном на принципе законности. Тем самым в определенной степени на русской почве реализуется доктрина «разделения властей». Кроме того, в этом акте, как в миниатюре, отчетливо заметна характерная для русской правовой мысли опора на исконно нравственные ценности — милость и правду. Только в таком сочетании и возможно с благословения Всевышнего свершение великого дела — утверждение и развитие судебной власти в России.
Положения Указа были конкретизированы в соответствующих уставах. Так, основы судоустройства закреплялись в Учреждении судебных установлений. Согласно его ст. 1,2 и 3 «власть судебная принадлежит мировым судьям, съездам мировых судей, окружным судам, судебным палатам и Правительствующему Сенату в качестве верховного кассационного суда; судебная власть означенных установлений распространяется на лиц всех сословий и на все дела, как гражданские, так и уголовные; судебная же власть духовных, военных, коммерческих, крестьянских судов определяется особыми о них постановлениями; мировой судья есть власть единоличная; съезды
1 Российское законодательство X—XX веков. T. 8. С. 28.
226
Золотой век» российского правосудия
мировых судей, окружные суды, судебные палаты и Сенат суть установления коллегиальные».
Характерно, что судебная власть духовных судов определялась соответствующими положениями Устава уголовного судопроизводства и Устава гражданского судопроизводства, разграничивавших компетенцию светского и духовного судов. Тем самым верховная власть в лице императора Александра И, исходя из доктрины «симфонии властей», подтвердила приверженность сохранению баланса во взаимоотношениях светской и духовной власти.
Из приведенных норм усматривается, таким образом, что единственным носителем судебной власти признавался судья, назначенный на эту должность в соответствии с законом. Судьями же могли стать только те претенденты, которые имели юридическое образование или необходимый стаж практической работы по судейскому ведомству. Таким образом, в России на законодательном уровне был решен вопрос о квалификационных требованиях к претенденту на должность судьи.
Кроме того, каждый назначенный в первый раз на должность судьи духовным лицом своего вероисповедания приводился к особой присяге в публичном заседании всех департаментов или отделений суда, в который поступал (ст. 225). Для нас представляет большой интерес форма присяги на должность судьи: «Обещаюсь и клянусь Всемогущим Богом, пред святым Его Евангелием и животворящим крестом господним, хранить верность его императорскому величеству государю императору, самодержцу всероссийскому, исполнять свято законы империи, творить суд по чистой совести, без всякого в чью-либо пользу лицеприятия и поступать во всем соответственно званию, мною принимаемому, памятуя, что я во всем этом должен буду дать ответ пред законом и пред Богом на страшном Суде Его. В удостоверение сего целую Слова и крест Спасителя моего. Аминь».
По-видимому, судьи, принимая присягу, были уверены, что имеют реальную возможность последовать ее заповедям, закон помимо самостоятельности и независимости суда закрепил и несменяемость судей (ст. 72, 212).
Таким образом, в России была учреждена независимая и самостоятельная судебная власть, носителями которой являлись профессиональные судьи. Новые суды были призваны рассматривать
227
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
уголовные и гражданские дела всех подданных империи, к какому бы сословию они ни принадлежали, иначе говоря, учреждался всесословный суд.
С принятием судебных уставов на смену инквизиционному розыскному процессу приходит судебное разбирательство, основанное на гласности, устности, состязательности при свободной оценке доказательств по внутреннему убеждению судей. Суд подразделялся на коронный суд и скамью присяжных заседателей. Только по малозначительным делам, подлежавшим рассмотрению в мировых судах, разделение уголовного судопроизводства на стадии отсутствует.
Принцип законности становится универсальным в судопроизводстве как по уголовным, так и по гражданским делам. Например, согласно Уставу уголовного судопроизводства «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов» (ст. 12); «по выслушиванию сторон и по соображении всех доказательств, имеющихся в деле», судья решает вопрос о вине или невиновности подсудимого по внутреннему своему убеждению, основанному на совокупности обстоятельств, обнаруженных при судебном разбирательстве (ст. 119, 766, 804).
Таким образом, логика нашего исследования (а не его заданность!) вновь возвращает нас к уже выведенной формуле: судья рассматривает дело в рамках закона, и в этом смысле он, как и древнеримский претор, находится «под законом»; в то же время, рассматривая дело, судья, руководствуясь законом, выносит решение сообразно своему внутреннему убеждению, основанному на совести, к чему обязывает его присяга. Тем самым в конкретном деле судья «творит право» для участников процесса, что и является судейским правотворчеством.
***
С изданием Указа от 24 ноября 1864 г. завершилось законодательное оформление судебной реформы, после чего начинался, пожалуй, самый трудный этап — организация дела на практике, «ведь судебное преобразование имело целью удалить решительным образом из
228
Золотой век» российского правосудия
русского общественного организма застарелую опухоль подьяческого и приказного суда»1.
«Отправление правосудия в государстве, — писал один из «отцов» судебной реформы Н.А. Буцковский, — как своего рода священнодействие, должно быть всюду одинаково. Все органы суда должны действовать под надзором одной и нераздельной власти верховного судилища. Только при таком единстве толкования закона судебная доктрина может сделаться достоянием каждого, и в нашей русской жизни установится тот дух законности, при котором только и можем мы ожидать общественного благоустройства и настоящего, а не мнимого прогресса»* 2.
Новому суду приходилось не только решать формальные вопросы права, но и заниматься правотворческой деятельностью. Так, по свидетельству А.Ф. Кони, «впервые годы судебной реформы Сенату приходилось участвовать не только в толковании закона, но и в творческой правовой деятельности в полном смысле слова. Надо было разрешить ряд вопросов не только юридического, но и этического характера, не только разъяснить сложные понятия о составе многих преступлений по степени участия, но и установить «правила веры и образ кротости» для новых деятелей, обрисовав яркими чертами их поведение и поставив «повелительные грани» их возможному произволу. Наконец, предстояло на собственных решениях показать пример широкого и вдумчивого толкования закона, далекого и от автоматического приложения, и от смешения понятий о lege lata и lege ferenda»3.
Как и ожидалось, судебная реформа встретила неоднозначное понимание в обществе, что красочно и не без сарказма прокомментировал А.Ф. Кони: «Отдельных лиц, «потерпевшихот нового суда», возмущала гласность производства, другим трудно было переварить равноправность не на словах, а наделе; третьи не могли взять в толк кассации; многих, наконец, раздражало то, что «судейские», еще недавно столь услужливые, в лице разнообразных секретарей и комиссаров, допускавшие брезгливо-фамильярное с собою отношение, стали «что-то такое себе воображать» и все подводить под несносное иго «ихних законов», и т.д. Недовольны были чиновники разных ведомств особыми правами и преимуществами судей и тем, что за такую же службу, какую несут и другие, они получают
’ Кони А.Ф. Указ. соч. С. 169.
г Цит. по: Кони А.Ф. Указ. соч. С. 175.
3 Кони А.Ф. Указ. соч. С. 177.
229
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
гораздо большее вознаграждение... Зависть, облеченная в разные формы, не хотела, а быть может, и не могла понять, что между работаю мыслящего и способного чувствовать судьи и работою столоначальников разных рангов была громадная разница в нравственной тяжести необходимых сомнений при решении материальной или личной судьбы человека. Явное преобладание нервных заболеваний и опасного переутомления среди лиц судебного ведомства, давно уже отмеченное авторитетными врачами, с грустной осязательностью доказало существование этой разницы».
Со всей определенностью можно утверждать, что реформаторы российского судопроизводства прекрасно понимали, что становление нового суда во многом, если не во всем, зависит от личности судьи, его профессиональных и, что особенно следует подчеркнуть, нравственных качеств. «Если судебное ведомство, — заключал министр юстиции Д.Н. Замятнин свои соображения, представленные Государственному Совету, — не будет в состоянии привлечь и удержать способных и честных деятелей, то несменяемость судей принесет больше вреда, чем пользы, и со стороны правительства даже опасно будет предоставить обширный круг деятельности, огромную власть и вверить охранение важнейших интересов государства таким людям, большинство которых остается в судебном ведомстве только потому, что не нашло себе других лучших мест».
А.Ф. Кони подтверждает этот вывод: «Нужно было призвать на новое поприще не чиновников, а деятелей... Личность, со всеми своими нравственными и духовными особенностями, стояла при этом выборе на первом плане. А личность нельзя втиснуть в точно определенные рамки, она выходит из них и за них. Если бы для живого дела, отражающего на себе самые многоразличные явления жизни, установить исполнителей «общеутвержденного образца», такие исполнители внесли бы в жизнь дыхание смерти. Общие условия, которым должен был удовлетворять новый судебный деятель, во всяком случае сводились к тому, что он должен знать дело для самого дела, уметь дерзать, не ожидая указаний и наставлений, а развивая свою деятельность с сознанием несомой ответственности, и наконец, обладать тактом для упрочения тех начал, которым он служит, не говоря уже о нравственной безупречности и трудолюбии»1.
1 См.: Кони А.Ф. Указ. соч. С. 131,145, 146.
230
‘Золотой век» российского правосудий
Напутствуя новых судей, Д.Н. Замятнин с присущей ему эмоциональностью выразил главную мысль: «Никому уже не будет права ссылаться, в оправдание своих действий и решений, ни на несовершенства порядка судопроизводства, потому что каждому даются в руководство новые уставы, составляющие последнее слово юридической науки, ни на недостатки законов о доказательствах, потому что определение силы их предоставляется голосу совести... Завязывая свои глаза пред всякими посторонними и внешними влияниями, вы тем полнее раскроете внутренние очи совести и тем беспристрастнее будете взвешивать правоту или неправоту подлежащих вашему обсуждению требований и деяний»1.
Вместе с тем, как справедливо замечает А.Ф. Кони, «опасность для правосудия может, однако, исходить не из одних личных свойств судьи. Она может лежать вне судьи, влияя роковым образом на спокойствие решения и на его независимость от посторонних личных соображений. К судье следует предъявлять высокие требования не только в смысле знания и умения, но и в смысле характера, но требовать от него героизма невозможно. Отсюда необходимость оградить его от условий, дающих основание к развитию в нем малодушия и вынужденной угодливости..Отсюда несменяемость судьи, дающая честному, строго исполняющему свои обязанности человеку безупречного поведения возможность спокойно и бестрепетно осуществлять свою судейскую деятельность. Поэтому истинный смысл несменяемости состоит по отношению к судье в том, что он может «спокойно зреть на правых и виновных» и, применяя к ним или к их спору закон, руководиться только указаниями своего опыта, знания и совести, нисколько не задумываясь о последствиях постановленного решения или предпринятого судебного действия для своего служебного положения; по отношению к обществу в том, что при существовании несменяемости оно не имеет оснований видеть в деятельности судей исполнение «токмо за страх, но не за совесть» чьих-либо личных приказаний, продиктованных приходящею «злобою дня» и чуждыми правосудию соображениями»1 2.
1 Цит. по: Кони А.Ф. Указ. соч. С. 163.
2 Там же. С. 195.
231
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г
***
На первый взгляд может показаться, что призывы отправлять правосудие по закону и совести — всего лишь благие пожелания, которые нельзя реализовать на практике. Однако смеем утверждать: именно закон и совесть — основа праведного правосудия, и при соответствующей нравственной установке не существует каких-либо препятствий к их претворению в судебном разбирательстве. Примером тому может служить деятельность сподвижника судебных реформ, члена Судебной палаты, обер-прокурора Гражданского кассационного департамента АЛ. Боровиковского (1844—1905 гг.), о котором А.Ф. Кони напишет, что он был «настоящим судьею, отзывчивым на нужды и скорби практической жизни».
В 1891—1899 гг. АЛ. Боровиковский издает труд, который он назвал «Отчет судьи», — итог глубоких размышлений вдумчивого и гуманного судьи, обоснованных обширной судебной практикой. Главная мысль автора заключалась в побуждении судей отправлять истинное правосудие, которое несовместимо с формальным отношением к делу. К сожалению, эта книга, которая в былые времена служила учебным пособием для многих юристов, мало знакома современным правоведам. Только изредка в тех или иных научных публикациях можно встретить отдельные отрывки или цитаты из нее, что не делает нам чести. Поэтому, отдавая дань уважения АЛ. Боровиковскому, хотелось бы подробнее остановиться на суждениях этого блестящего юриста, настоящего судьи.
Сам автор пишет с присущей ему скромностью и откровенностью: «Я назвал свою книгу, начало которой теперь издаю, «Отчетом судьи». Такое заглавие мне кажется наиболее характеризующим ее предположенное содержание: это итоги судейской практики и выводы из нее, отчет о вразумлениях, полученных из судейского опыта. «Отчет» — этим исчерпываются и мои авторские претензии. Я далек от мысли придавать своим этюдам какую-либо научную цену; цель моя дать правдивый отчет о моем судействе, не только о высказанном в решениях, но и о передуманном при постановлении их, не скрывая и того, что, как я предвижу, даст повод к осуждению. Изобличение моих ошибок да умудрит других. Некоторые свои ошибки я сам сознаю; без сомнения, есть и такие, которых я не сознаю. Делал, как умел. Грустно, сводя итоги многих лет, видеть малоцен-
23?
Золотой век» российского правосудия
ность сделанного. Юридической практике в разных ее видах отданы почти два с половиною десятка лет моей жизни; но если в моей посильной службе суду есть хоть малая заслуга, то ее надо искать в годах, посвященных судейской должности»1.
Особый интерес в целях нашего исследования представляет глава «Закон и судейская совесть», в которой А.Л. Боровиковский касается вопроса о соотношении объективных юридических норм и субъективного «убеждения» судьи. Свои рассуждения он начинает с формально-логического силлогизма, который и по настоящее время является основой структуры судебного решения: «Процесс постановления решения слагается из двух моментов: 1) констатируются факты и 2) факты эти подводятся под юридические нормы, к установленному случаю применяется правило». Далее же следуют такие рассуждения о «живом» правосудии, с которыми не могли согласиться ученые той эпохи и не желают соглашаться, несмотря на всю очевидность живого правосудия, современные ученые, усматривая в этих рассуждениях возможность судейского произвола. Однако не будем забегать вперед с выводами и предоставим слово самому автору, чтобы вдумчивый читатель вынес собственное суждение о его позиции.
«По вопросу о констатировании фактов возможно и существует разномыслие: следует ли предоставить свободу мышлению судей или лучше предписать им самые правила, которыми они должны руководствоваться при установлении истинности фактов? Если бы возможно было предусмотреть все встречающиеся в действительной жизни изгибы юридических отношений, указать судье, до мельчайших подробностей, правила, руководствуясь которыми при констатировании фактической стороны дела он найдет истину, другими словами: если бы возможно было достичь того, чтобы мыслил закон, а судьи лишь протоколировали его мысль, и таким путем открывалась бы истина, то, конечно, это было бы идеалом суда. Тогда обеспечивалась бы полная объективность судебного решения, а судья играл бы роль машины, идеально-чувствительных весов. Только сознание невозможности достигать выяснения истины этим путем, сознание нецелесообразности подобной регламентации при
1 Отчет судьи. Т. 1. СПб., 1909. С. XIII.
233
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
вело к необходимости принять принцип свободы судейской мысли в этом отношении. Закон ограничивается лишь некоторыми руко-водственными указаниями о порядке доказывания и о силе доказательств, предоставляя остальное мысли и совести судьи.
Но что касается до вопроса об обязательности законодательных норм, законодательных велений для судей, то в этом отношении разномыслия нет ... судья только исполнитель закона, обязанный безусловно следовать его повелениям».
Усиливая полемический накал, А.Л. Боровиковский продолжает: «Если личное представление судьи о справедливости совпадает с велением закона, то судья, постановляя решение по закону, тем самым постановляет решение и «по совести»... Но личная «совесть» судьи, как гражданина, как члена общества, может, в том или ином случае, оказаться в противоречии с законом. Между тем судья обязан и в этом случае применить закон. Делает ли он этим нечто противное совести?
Нет. Для меня лично, в моих поступках, в «частной» жизни, моя совесть выше закона... Моя же совесть не позволит мне поступить так; для меня самого ясно, что в подобном случае юрисдикция моей совести заслуживала бы название судейского произвола. Господин над гражданами закон; закон определенный, заранее известный, с которым граждане имеют возможность заранее сообразовываться, к которому привыкают, «приспособляются». Никакая благонамеренность побуждений не может оправдать смуты, вносимой в гражданскую жизнь судейским произволом».
Таким образом, А.Л. Боровиковский строго придерживается принципа законности, универсальность которого ни у кого не вызывает сомнения. Весьма интересны его рассуждения на этот счет: «Закон, в сущности, не признает случаев, которые бы им вовсе не предусматривались. Он допускает, что в словах его постановлений могут быть и неполнота, и неясность, и даже противоречие, но указывает на такой элемент в своих постановлениях, где имеется основа для разрешения недоумений, и в подобных случаях: это «общий смысл» законов. Закон говорит этим: там, в «общем смысле» законов, непременно есть ответ на все без исключения вопросы, какие могут возникнуть в судебной практике. Судья обязан найти этот ответ, разыскать его из-под неясности редакции, вывести изаналогич-
234
Золотой век» российского правосудия
ных постановлений, сообразить из исторических справок и т.д. Судьи могут не понять закона, различно толковать его; отсюда и неправильные, и противоречивые решения: это судьи не нашли ответа. Но самый закон отнюдь не предполагается говорящим «надвое»; на данный вопрос имеется только один правильный ответ (иначе это был бы вовсе не ответ)».
Вместе с тем А.Л. Боровиковский прекрасно понимает, что «грань между случаям и, прямо подходящими под высказанное в законе правило, и подходящими под это же правило, но лишь по аналогии, остается все-таки шаткою и все-таки вопрос сводится к судейскому разумению о смысле закона; ни один закон не разрешает прямо конкретного случая между Иваном и Петром; правило всегда обширнее случая, и подвести случай подданное правило «по аналогии» значит, в сущности, истолковать это правило в смысле настолько широком, что под него окажется подходящим и рассматриваемый случай».
«Что значит «установить фактическую сторону дела»? В понятие того «факта», который суду нужно констатировать для разрешения спора о праве, входит не одно только внешнее его проявление, но и его внутренний смысл, его юридическое содержание. Иван дал Петру деньги; это внешнее проявление факта, могущего иметь самое разнообразное юридическое значение: дал безвозмездно и безвозвратно дарение; дал потому, что был должен, исполнение обязательства; дал в обмен на вещь купля-продажа, и т.д. и т.д.; такое или иное внутреннее содержание факта подводитего под совершенно различные юридические нормы. Установить факт значит именно определить его юридическое свойство. И вот, констатирование факта во всей его совокупности, включая и все его юридические признаки, признание или непризнание в данном факте того или иного юридического свойства и составляет ту «фактическую сторону дела», всестороннее констатирование которой предоставляется, как выражается закон, «убеждению совести» судьи».
«Какие именно признаки подводят данный факт под данное предположение закона это властно указывает судье закон. Но вопрос о наличности или об отсутствии в данном факте указываемых законом признаков решается судьей по «убеждению совести». Выражусь так: вопрос о юридическом свойстве рассматриваемого судом факта есть вопрос о «фактической» стороне дела, решаемый судьей по «убеж
235
Правовые идеи и судебная реформа 1864 с
дению совести». При этом оказывается, что и «применение закона находится в неизбежной зависимости от вердикта судейской «совести» в том смысле, что, решая, подходит ли факт под определение («предположение») закона, судейская «совесть» тем самым решает и вопрос о применимости или неприменимости к этому факту того или иного из велений закона».
Далее А.Л. Боровиковский проводит глубокий анализ терминологии закона («убеждение совести» ст. 129 Устава гражданского судопроизводства): «Термин «совесть» не имеет строго определенного юридического значения. По обычному же употреблению этого слова «совестью» называем мы тот критерий, который указывает нам, что хорошо и что дурно, что справедливо и что несправедливо в наших действиях и отношениях к ближним и вообще в отношениях между людьми: не обижай, будь правдив это диктует «совесть»; обижать, лгать «совестно». А исследование фактов есть процесс ума, мысли, логики. Совесть способна давать указания относительно правила, в вопросе о том, как должно быть; при констатировании же факта вопрос идет не о том, как должно было быть, а о том, как в действительности было.
Что же разумеет закон, предоставляя констатирование фактов «убеждению совести»? Мысль закона, полагаю, выражается главным образом первым из этих двух слов «убеждение»: сообразив доказательства, судья убеждается в истине. Это работа ума. Совесть неспособна непосредственно продиктовать судье ответ на поставленный перед ним вопрос о факте, решить этот вопрос. Однако же совесть может указать, как его решать: должно «приложить все силы разумные к тщательному рассмотрению дела», должно отнестись к спорящим с полным беспристрастием и т. д. Она же, совесть, гарантирует и правдивость судьи. Иногда человек, зная правду, склонен, по тем или иным побуждениям, не высказывать ее и даже настолько «покривить душою», что, высказывая, как якобы свое убеждение, неправду, придумать и софизмы, способные придать неправде вид правды; совесть должна воздержать судью от подобного кривосудия «ни для дружбы, ни для родства, ни для ожидания выгод», должна заставить его сказать то, что он действительно считает правдой. Закон бессилен управлять мыслью судей; ему не остается ничего более, как оставить мысль судьи свободною, напомнить ему, что почти не подле
236
Золотой век» российского правосудия
жащая проверке тщательность рассмотрения дела и совсем не подлежащая такой проверке правдивость решения отдаются на совесть судьи, гарантируются ею. Закон указывает на совесть не как на ре-шительницу самых сомнений о факте, а как на источник, в котором судья должен найти правила добросовестного отношения к добыванию истины и прямодушия в высказывании добытой истины.
Как сказано выше, термин «совесть» закон употребляет и в более обширном смысле, разумея под этим словом и представления о справедливости». «Толкуя неясность или восполняя недомолвку закона, судья стремится раскрыть, угадать, что сказал бы закон, если бы прямо предусмотрел данный случай. Для этого судья обязан исчерпать все способы интерпретации закона; в крайнем случае обратиться к применению закона по аналогии. При этом судья не должен упускать из виду, что под буквами законодательного постановления кроются мысль, цель, «дух» закона... Другими словами: толкуя закон, а равно и разыскивая в нем аналогические указания, судья должен руководствоваться и соображениями справедливости. Не для того чтобы критиковать закон, а для того чтобы понять его. Это один из приемов интерпретации, имеющий себе логическое оправдание в том, для каждого обязательном, предположении, что закон желает справедливости и стремится к водворению ее.
Таким образом, соображения справедливости являются иногда неизбежным руководителем при восполнении недомолвок и уяснении неясностей закона. Чувство справедливости почти всегда может служить для судьи надежной помощью при уяснении разума закона... Именно в возможности оказать защиту обиженному и обманутому, и сделать это в ограждение святости закона, заключается великая привлекательность судейской деятельности, вдохновляющая судью на его тяжелый труд».
Следовательно, заключает исследование АЛ. Боровиковский, судебное решение не является исключительно продуктом законодательных норм, так как в созидании судебного решения принимают участие и другие факторы — «убеждение» как непосредственный решитель в вопросах о фактах, «совесть» как гарантия тщательности исследования истины и правдивости объявляемого судьей мнения, «совесть» в смысле критерия справедливости: «Назовем законодательные нормы объективным, не зависящим от судьи фактором судебных решений, а
237
Правовые идеи и судебная реформа 1864 г.
другой фактор судейское «разумение», «убеждение совести», соображения «справедливости» назовем субъективным, ибо я хочу обозначить им то, что вносится в решение судьей как продукт его свободной мысли, остерегаемой совестью. Выяснение соотношения между этими двумя факторами и было задачей настоящего этюда»1.
♦ W ★
Надеюсь, читателя заинтересовали приведенные рассуждения о судейской деятельности: ведь перед нами «живое» слово настоящего судьи, которое и должно было дойти до нас в первозданном виде, в своей стилистике, поэтому мы сознательно не подвергали этот этюд современному редактированию, что в определенной степени могло бы привести к искажению мыслей автора, сделавшего попытку на теоретическом уровне, правдиво и откровенно показать именно «творческую лабораторию» судьи, основы и мотивы судейского мышления, приводящего в итоге к справедливому, праведному правосудию, не имеющему ничего общего с судейским произволом, основанным на нравственном зле, которое, по определению русского философа Н.О. Лосского, «есть зло основное, а все основные виды зла и все несовершенства наши суть следствие нравственного зла»1 2.
Да, несомненно, основой деятельности судьи является принцип законности, и в этом смысле судья находится «под законом». Однако законодательные нормы, как убедительно показал А.Л. Боровиковский, сами по себе не могут и не умеют мыслить, а потому не могут разрешить индивидуальное дело.
Только судья посредством мыслительной и творческой деятельности (внутреннего убеждения, усмотрения) может на основании закона разрешить конкретный спор. Подчеркнем, что мыслительный процесс имеет определенную автономность, в нем изначально отсутствует заданность на результат, на конкретную норму закона. Прежде всего это поиск истины — установление, воспроизведение фактических обстоятельств, которые были и лежат в основании спора. И именно он приводит к выбору той или иной нормы закона, и спор может быть разрешен не только «на букве», но и «на духе» закона.
1 См.: Боровиковский А.Л. Указ. соч. С. 214, 216, 218, 221—223, 225, 227, 233—239, 295, 296.
2 Лосский Н.О. Бог и мировое зло. М., 1994. С. 350.
238
"Золотой век» российского правосудия
Судья при решении индивидуального спора создает не закон, а право (права и обязанности) для участников процесса, «для Ивана и Петра», оставаясь при этом в рамках закона, т.е. занимается правотворчеством в определенном деле. И здесь нет или не может быть места судейскому произволу, если нравственным ограничителем действий судьи будет выступать совесть.
«Иными словами, — замечает А.Ф. Кони, — это сознательный образ действий, применяемый ко всем разнообразным случаям судебной жизни, предусмотреть и предустановить которые заранее в законе невозможно... Поэтому в практическом служении судебного деятеля правовые и нравственные требования должны сливаться, и в творимом им высоком деле ему следует руководиться наряду с предписаниями положительного закона безусловными и вечными требованиями закона нравственного... где все основывается на нравственной чуткости судебного деятеля, на его житейской опытности, на устойчивом душевном саморазвитии и на искреннем стремлении не только казаться, но и быть справедливым, где ничто не заглушает в нем сокровенного голоса совести»1.
Итак, следует признать, что в первые годы существования новых судов их деятельность «вполне соответствовала тем требованиям, которые предъявляются к суду в правовом государстве. Деятели судебной реформы (добавим, как и сами судьи. — Прим, авт.) были воодушевлены стремлением посредством новых судов подготовить Россию к правовому строю»1 2. В целом с живым интересом и пониманием отнеслось к ним и общество. Ф.М. Достоевский, например (а его вряд ли можно заподозрить в особой любви к российским судам), дает им такую оценку: «Нравственная сущность нашего судьи и, главное, нашего присяжного выше европейской бесконечно: на преступления смотрят христиански. И вообще все понятия нравственные и цели русских выше европейского мира. У нас больше непосредственной и благородной веры в добро как Христианство»3.
Заключая тему, подчеркнем, что по значимости и сути это был, хотя и короткий по времени, «золотой век» российского правосудия. Ренессанс его, увы, так и остается несбыточной мечтой...
1 Кони А.Ф. Указ. соч. С. 342-348.
2 Кистяковский Б.А. В об.: Вехи. М., 1990. С. 150.
3 Цит. по: Лосский Н.О. Указ. соч. С. 61.
239
ПРАВОВЫЕ ДОКТРИНЫ КОНЦА XIX - НАЧАЛА XX В. И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Западноевропейский позитивизм, зародившийся во второй половине XIX века, представлял собой, по выражению Н.М. Тоцкого, давшего квалифицированный анализ теоретико-правовых учений этого периода, юриспруденцию положительного права1.
Господствующей формой позитивизма в этот период был этатический (отдающий государству приоритетную, определяющую роль в жизни общества), легистский (законнический) позитивизм, а точнее, формально-догматическая юриспруденция, аналогичная германской юриспруденции понятий, рассматривающая право как совокупность общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством. Суть юридико-позитивистского подхода к пониманию и истолкованию права хорошо передается формулой «закон есть закон».
Один из основоположников легистского позитивизма Д. Остин так сформулировал его кредо: «Право — это приказ суверена». В вопросе о правотворческой роли судей и суда Д. Остин склонялся к тому, что решения суда следует воспринимать как часть права, однако только в том случае, если они признаются таковыми сувереном (т.е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы с его молчаливого согласия). Такая оговорка ни в коей мере не противоречит главному суждению — судебное решение представляет собой акт судейского правотворчества в конкретном деле* 2.
Правотворческая роль суда и далее признавалась в позитивистских теориях, разделившихся на два направления в зависимости от того, каким образом та или иная теория представляет законы в качестве предмета правовой науки, юриспруденцию понятий и юриспруденцию интересов. Представители юриспруденции понятий тя-
' См.: Тоцкий Н.М. Наше литературное наследство // Право и жизнь. 1923. Кн. 2. С. 3.
2 См.: Austin J. The province of Jurisprudence determined. London. P. 139.
240
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
готеют к логической интерпретации понятий законов, рассматривая в качестве фундаментального правового материала содержащиеся в нем конструкции и дефиниции, которые должны быть приведены в беспробельную непротиворечивую систему, представители же юриспруденции интересов — к социологическому анализу целей, потребностей и задач законодательной деятельности, исторической и социальной динамики интересов, вызвавших к жизни тот или иной закон (некоторые конструкции юриспруденции интересов заходяттак далеко, что теряют связь с законническим позитивизмом, удаляясь от него в сторону позитивизма социологического)'.
Примером синтеза юриспруденции понятий и юриспруденции интересов служит творчество профессора Геттингенского университета Рудольфа фон Йеринга (1818—1892 гг.). Примерно до середины 50-х гг. XIX века он придерживался юриспруденции понятий, затем перешел на позиции юриспруденции интересов, взяв отправной точкой своих рассуждений формулу «цель есть творец всего права».
Ценность права, полагал он, состоит в реализации заложенной в нем цели; рождаясь в борьбе интересов, право выступает в качестве силы, которая подчиняет волю одних интересам других при непременном условии соблюдения принципов справедливости человеческого общежития. Встречается у Йеринга и несколько иное определение права: «Право есть совокупность жизненных условий общества в широком смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т.е. государственной властью», «только те из установленных обществом норм заслуживают названия правовых норм, которые влекут за собой принуждение». Впрочем, в более поздней работе он фактически признал и существование естественного права: «Право есть существо высшее, родившееся на небе и снисходящее оттуда на землю»* 2.
В рассуждениях Йеринга, казалось бы, нет места для тезиса о существовании судейского правотворчества, хотя он и поддерживает идею независимости и несменяемости судей, ответственности их перед законом. И все же он перекидывает своеобразный методоло
’ См. подроб.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция, философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 37—43; Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 356, 362; Теория права и государства. М., 1996. С. 50—52.
2 См.: ЙерингР. Цельвправе. СПб., 1881. С. 187,238; Он же. Борьба за право. СПб., 1904. С. 9.
241
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
гический мостик к его обоснованию: «Слово «право», как известно, заключает в себе двойной смысл: право в объективном и в субъективном смысле; под первым мы понимаем совокупность действующих правовых положений, законом установленный порядок жизни, под вторым приложение абстрактного правила к конкретному правовому положению лица».
И далее: «Приобретение права, пользование им и даже осуществление его в случаях, касающихся чисто объективной неправда, есть вопрос просто пользы; само право... есть не что иное, как законно защищаемый интерес... Не неправду следует порицать за то, что она вытесняет право, но право зачем оно допускает это, и когда я сравниваю практическое значение двух положений: «не делай беззакония» и «не терпи беззакония», чтобы определить, которое более важно, то я должен сказать, что первым правилом следует поставить «не терпи беззакония», вторым «не делай беззакония». Сознание, что беззаконные действия встретят твердое сопротивление со стороны правообладателя, удержит человека сильнее всякой заповеди, так что если мы сообразим все это, то придем к заключению, что в сущности только практическая сила составляет основу нравственного закона. Право, правосудие в стране не тем только охраняются, что судья сидит всегда в готовности на своем кресле... но что каждый со своей стороны этому содействует; каждый должен считать своей обязанностью разбить голову гидры произвола и беззакония, как только она осмеливается показаться».
Иными словами, правообладатель обязан защитить нарушенное право посредством обращения к судье, в частности для подтверждения своего права, в этом и проявляется, по мнению Йеринга, «отношение между конкретным правом и законом», ведь «отличительные черты юстиции от прочих отраслей государственной деятельности основаны на том, что она должна осуществлять исключительно право, лозунгом для нее служит право, и не что иное, как право. Прочие отрасли государственной деятельности, хотя тоже обязаны в известной степени применять право, но в них к праву присоединяется в виде второго фактора целесообразность. Судья в известной мере должен быть не чем иным, как живым, олицетворенным законом»1.
1 См.: Йеринг Р. Борьба за право. С. 14, 36,44, 45, 47.
242
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Поистине мудрая фраза! Судья как «живой, олицетворенный закон» ни в коей мере не сравним с судьей как «говорящим законом», т.е. с механически применяющим закон в конкретном деле.
Итак, Йеринг признает в судье личность, творца права, в противном случае «справедливость могла бы снизойти с неба и начертать право собственноручно и притом столь определенно, точно и подробно, что применение его могло бы превратиться в простой шаблонный труд». Предоставляя судье отправление правосудия, государственная власть, по его мнению, фактически заявляет пред всем народом, что она сама желает отказаться от такого отправления. Учреждение судейской должности является принципиальным самоограничением государственной власти по отношению к осуществляемой судьей части права, уполномочием судьи отыскивать право по его убеждению, независимо от государственной власти, и признанием ею обязательной силы постановляемых им решений. Как бы ни суживала или ни расширяла она при этом границы судейских полномочий, в пределах этих границ она признает самостоятельность судьи1.
Да, несомненно, полагает Йеринг, судья при решении конкретного дела руководствуется законом, однако было бы ошибочно думать, что закон дает судье «детальные определения на каждый отдельный случай, шаблоны, избавляющие будто бы от всякого труда. Невозможность предусмотреть бесконечно пестрое разнообразие отдельных случаев сразу указывает на неудачность попытки исключить судейский произвол. Идеей, имевшейся в виду при такой попытке, было желание сделать применение закона чисто механическим, устранить, сделать излишним всякое судейское мышление: спереди в машину для постановления приговоров и решений вкладывается отдельный случай, который сзади, без всякой самостоятельной деятельности судьи, выбрасывается в виде приговора или решения. Опыт и здесь произнес свой приговор: закон не может заменить голову судьи... И именно перед судьей стороны отыскивают право»* 2.
И тут Йеринг переходит к главному — к личности судьи: «Успешность юстиции в конце концов зависит вполне от условий, предполагаемых правом в личности судьи. Таких условий, заслуживающих
’ См.: Там же. С. 282, 284, 285.
2 Йеринг Р. Указ. соч. С. 88.
243
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
особого внимания законодателя, два. Одно интеллектуального свойства: необходимое знание, потребный навык и умелость в применении этого знания, короче сказать, теоретическое и практическое обладание правом. Учреждения новейшего времени, гарантирующие это условие, известны: изучение права, государственные экзамены и кандидатура. Второе условие чисто морального свойства, дело характера: твердость воли и нравственное мужество, необходимые для того, чтобы, не поддаваясь посторонним влияниям, не увлекаясь ни ненавистью, ни дружбою, состраданием или страхом перед людьми, неуклонно применять и восстанавливать право, т.е. справедливость в субъективном смысле. Истинный судья нелицеприятен... Таково второе требование, предъявляемое к нему; оно имеет, однако, существенное различие от первого. Знание можно сделать обязательным, его можно вынудить; вынудить, сделать обязательным характер невозможно, нет учреждения, которое бы гарантировало беспристрастие судьи »’.
Развивая мысль о беспристрастии судьи, Йеринг пишет: «Психологический противовес, которым пользуется закон для предотвращения соблазнов судьи к пристрастию, в свою очередь, бывает двоякого рода: внутренний, или нравственный, моральный и внешний, или правовой. Первым служит религия, т.е. клятвенное обещание исполнять долг свой, так называемая судейская присяга, встречающаяся у всех культурных народов»1 2.
Так Йеринг выводит нравственный императив судейского правотворчества, в отсутствие которого судейское усмотрение превращается в противоположность — произвол. Разумеется, законодательство располагает средствами для устранения вредных последствий пристрастия: отчасти это судоустройство, отчасти судопроизводство, процесс, в частности коллегиальный состав суда, возможность обжалования решения в вышестоящую судебную инстанцию, право отвода судьи. Однако, как мы прекрасно понимаем, законодательное регулирование судейской деятельности ни в коей мере не может заменить нравственные качества судьи.
Йеринг справедливо замечает: «Меч правосудия предполагает в лице того, кто признан владеть им, нравственное мужество, доста
1 Йеринг Р. Указ. соч. С. 289, 290.
2 Там же. С. 291.
244
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
точное для того, чтобы наносить им удары виновному и выдерживать гнев, ненависть, неприязнь последнего, в этом смысле каждый судья расплачивается за правосудие своей собственной личностью... При этом законодательство может и должно позаботиться о том, чтобы личный вклад судьи в дело правосудия не превышал необходимых размеров, чтобы от судьи не требовалось риска его существованию. Летописи юстиции представляют блестящие и высокопоучительные примеры неустрашимости, стойкости, нравственного героизма судей, но общество не должно предъявлять чрезмерных требований к нравственным силам судьи, оно не должно основывать судейскую должность на предположении героизма и мученичества, а рассчитывать при этом лишь на среднюю меру человеческих сил»1.
Между всеми силами и влияниями, которые могут угрожать беспристрастию судьи, первое и главное место, по мнению Йеринга, занимает та самая сила и власть, которая возлагает на него судейские обязанности, дает ему должность власть государственная. Служба, к которой он призывается последней, обыкновенно заключает в себе главное основание, базис, а вместе с тем необходимое условие всего его существования; если от государственной власти зависит по ее свободному усмотрению лишать судью службы, то она всегда при желании добиться от судьи известного, в ее интересах, приговора — может предоставить ему на выбор — или исполнить ее желание, или лишиться места.
Трех средств несменяемости, тайны совещаний и соответственного содержания достаточно, говорит Йеринг, для того чтобы дать судье возможность свободно выражать и отстаивать его убеждения по отношению как к частному лицу, так и к государственной власти. «Положение такого судьи неприкосновенно, но это не значит, чтобы оно было неприступно. Искусителю прегражден путь грубой силы, запугивания, но он может подкрасться иным путем; как частному лицу, так и государственной власти доступен этот обходный тайный путь. Особенною опасностью грозит он при вступлении на него государственной власти, и не только потому, что средства, которыми располагает она (повышения, награды), превышают значительно средства частных лиц, но и подругой причине. Попытка со стороны частного лица подкупить судью по самой форме своей имеет характер поступ-
Йеринг Р. Указ. соч. С. 292.
245
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
ка нелегального; обещание, предложение подарка невыгодно характеризует самого искусителя, разоблачает его в настоящем виде пред совестью судьи. Государственная же власть не нуждается в обещании, ей нет необходимости слабому судье предлагать ту или другую цену за его уступчивость; вполне достаточно того, что оценка, оплата такой уступчивости находится в ее руках; слабый судья протягивает сам к оплате руку, прежде чем власть выскажет свое желание»1.
Таким образом, Йеринг, во-первых, признает факт правотворчества судьи при рассмотрении дела и, во-вторых, считает нравственные качества судьи основой правосудия, причем этим качествам нельзя научиться, или они есть, или их нет.
★ ★ *
Видным представителем легистского неопозитивизма, возникшего в начале XX в., является Ганс Кельзен (1881—1973 гг.) — австрийский правовед, главатак называемой нормативистской (венской) школы права. Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право «в чистом виде», вне связи с политическими, нравственными и другими оценками, поскольку в противном случае она теряет объективный характер и превращается в идеологию.
Право, по Кельзену, будучи независимым от морального долженствования, определяется только правом. Предмет изучения теории права («общей теории права»), считает он, составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядка-ми и, наконец, единство права в различных позитивных законных порядках (правопорядках). Цель теории — снабдить юриста (правоведа и практика, прежде всего судью, законодателя и преподавателя) пониманием и описанием, как можно более точным, позитивного права (законодательства). Такая теория выводит понятия исключительно из содержания позитивных законодательных норм1 2.
Согласно Кельзену, некий мыслительный презюмированный источник («основная норма», «верховная норма», «суверенная норма») определяет основные начала международного права, на которых базируются нормы конституционных законов, а те, в свою очередь, обу
1 См.: Йеринг Р Указ. соч. С. 292, 294—296.
2 См.: Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 376.
246
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
словливают обыкновенные законы, и т.д.; право в его чистом виде представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, образующую нечто вроде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется; поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явлении вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой.
Исходным для концепции Кельзена является представление о верховной норме как норме, которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех других норм. Основная норма — это универсальное логическое предположение (и оправдание) значимости позитивного права, его обязательности и действенности, она призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер.
Суть данной теоретической конструкции Кельзен передает при помощи аналогий: так, основную норму можно представить как ««самую первую из конституций» (если исходить из того, что конституция — основной закон государства). Подобная норма существует в любой религиозной системе, она подразумевает, что некто должен вести себя как Бог и что власти устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом основная норма предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции»’.
«Чистая теория права» в ее ступенчатости позволяет Кельзену обосновать свободу судейского усмотрения: судья при разрешении того или иного дела сам создает норму, его функция не «установление» какого-то ранее созданного и зафиксированного права, а продолжение создания права; судья, как и законодатель, занимается нормотворчеством, однако в отличие от законодателя, создающего общие нормы, он строит норму индивидуальную. Всякий вышестоящий нормативный источник (для судьи закон) — это лишь общая рамка, внутри которой может быть найден ряд решений, и все они будут иметь юридически равную ценность и равное значение1 2.
1 Цит. по: Тихонравов Ю.В. Указ соч. С. 379.
2 Цит. по: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1987. С. 232.
247
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
Подобные рассуждения о нормотворчестве судьи, имеющего неограниченную свободу судейского усмотрения, на первый взгляд кажутся слишком привлекательными. Однако следование данным постулатам на практике может привести к плачевным результатам, поскольку подрывает принцип законности при отправлении правосудия и в отрыве от нравственных начал с неизбежностью приведет к судебному произволу.
В свое время право судьи на создание индивидуальной нормы при рассмотрении дела, как сформулировал его Кельзен, было подвергнуто справедливой критике, поскольку, по существу, речь шла не об уяснении судьей смысла и содержания закона в целях его наиболее точного применения, а об обосновании судейского нормотворчества1. Вне всякого сомнения, судья не может заниматься нормотворчеством (законотворчеством). Применяя закон при рассмотрении дела (мы не раз уже указывали, что судья находится «под законом»), судья «творит право», очерчивая права и обязанности для участников процесса. Именно поэтому, по меткому выражению Йеринга, стороны «отыскивают право перед судьей», и только в этом смысле мы говорим о судейском правотворчестве. Как писал немецкий ученый Р. Вальтер, «применение права (т.е. закона. — В.Я.) это одновременно правотворчество»1 2.
Скорее всего, говоря о нормотворчестве судьи, Кельзен, по существу, имел в виду именно правотворчество судьи при рассмотрении конкретного дела, и только связанность идеей «чистой теории права» не позволила ему четко сформулировать свою позицию о судейском правотворчестве.
На рубеже Х(Х—XX вв. идеологической противоположностью юридическому позитивизму выступали достаточно многочисленные и разнообразные течения, которые объединяла идея отказа от непререкаемого авторитета закона, считавшегося основной и наилучшей формой права. «Если попытаться найти строгий минимум того сходства в методологическом подходе, который при всем их различии объединяет научные изыскания первых двух десятилетий
1 См.: Туманов В.А. Указ. соч. С. 231,232.
2 Walter R. Der Aufbau der Rechtsordnung. Gras, 1964. S. 45.
248
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
нашего века, то его можно выразить следующим образом: прямой и окончательный отказ от иллюзии, что писаный закон может содержать все действующее право»1.
Доктрина «свободного права» в рамках социологической юриспруденции была представлена в творчестве немецкого ученого Э. Эрлиха (1862—1922 гг.), полагавшего, что «центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе».
Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право, утверждал Эрлих, заключается в том, что предпринимавшие их исходили из самих правовых предписаний; между тем, чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах, таких, как семья, род, община, торговые товарищества и само государство: «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т.е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... отношениях господства и владения, договорах, уставах. Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора»1 2.
Право, по Эрлиху, выступает непосредственно через общественные силы и проявляется в двойном порядке: один порядок содержит нормы, которые вырабатываются при решении споров, другой нормы, по которым происходит повседневная человеческая деятельность; «только лишь нормы, которые содержат в себе оба эти порядка, составляют фактически целое (общее) право общества»3. Поскольку общая картина правовой действительности находится в постоянном движении, «живое право», возникающее в результате взаимодействия всех норм права общественного, права юристов и права государственного (под правом юристов Эрлих понимал право, возникающее из научной и практической деятельности юристов, под государственным — нормы, исходящие от государства) и берущее начало «во внутренней системе человеческих союзов», всегда имеет более
1 Geny Fr. Science et technique en droit prive positif. Paris, 1922. P. 37.
2 Cm.: Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen Leipzig, 1913. S. 98,99.
3 Ehrlich E. Op. cit. S. 159.
249
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в, и судейское правотворчество
широкое содержание, чем право, имеющееся в законе, ибо оно «не устанавливается в правовых положениях, но все-таки господствует в жизни». Истинным правом, которым должно руководствоваться правосудие, может быть лишь то, что «входит в жизнь», становится «живой нормой», а не малоподвижные, застывшие предписания кодифицированного права и других источников права государственного происхождения1.
Эрлих выступил против традиционного мнения о том, что задача судейского нахождения права состоит в логическом выведении решения отдельных случаев из распоряжений закона. По его мнению, необходимо избавиться от так называемой юриспруденции понятий и ее разнообразных логических приемов интерпретации закона, якобы способных в каждом случае находить в правовом положении фикцию под названием «воля законодателя».
Пора уже открыто высказать, заявлял Эрлих, так ревностно охраняемую тайну юристов, что в действительности судья подчинен закону «лишь постольку, поскольку он не интерпретирует», и что законодатель всегда дает лишь решения отдельных случаев или отдельных групп случаев: «Там, где он хочет дать больше, он ничего не дает; правоположение дает только то, что в нем содержится, и больше того, что в нем есть, не может из него выжать никакая логика в мире»1 2.
Таким образом, Эрлих в рамках концепции «свободного права» доказывает, что при разрешении конкретных дел происходит «нахождение права» для участников процесса, признавая тем самым возможность судейского правотворчества при применении закона3.
★ **
В странах общего права (прежде всего в Англии и ее бывших колониях), где суды связаны не столько законами («статутами», «статутным правом»), сколько решениями (прецедентами) других судов,
1 См.: Ehrlich Е. Op. cit. S. 33, 399.
2 См.: Ehrlich Е. Die juristische Logik. Tubingen. 1918. S. 288; Ehrlich E. Recht undLeben. 1967. S. 232.
3 См. подробнее: Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts; Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 534—540; Туманов В.А. Указ. соч. С. 244—257; Сурия Пра-каш Синха. Указ. соч. С. 187—195.
250
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
особенно вышестоящих, получил распространение социологический подход к праву. Сторонники этого подхода противопоставляли «мертвому закону» «живое право», т.е. судебные и административные решения, Причем не потому, что те обладают особым (правовым) содержанием, а просто потому, что эти решения реализуются в общественных отношениях, которые благодаря им превращаются таким образом в правоотношения.
Статутное право является обязательным и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты их толкования; затем другие суды применяют уже не сами законы, а их интерпретации, изложенные в актах судебного толкования. Кроме того, суды могут давать новое толкование уже применявшегося статутного права, приспосабливать его к меняющейся общественной жизни или, наоборот, использовать как инструмент изменения общественных отношений. При таком вольном обращении судов с законами получается, что законы «живут» не сами по себе, а в судебных решениях и лишь постольку, поскольку признаются судами.
Наиболее последовательные представители социологической юриспруденции — сторонники правового реализма — считали, что законы, равно как и уже установленные нормативные прецеденты, это лишь некие литературные тексты на правовую тему, «книжное право», которое может быть весьма далеким от жизни; оно лишь предсказывает то, что в действительности будут делать суды. Собственно же право — это то, что творят суды и административные органы, когда устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. «Право это то, что сказал судья» — вот кредо «реалистов»1.
Еще в 80-х гг. XIX в. Вудро Вильсон (впоследствии президент США) писал: «Американцы всегда чувствовали себя связанными не буквой законов, а только практическим их пониманием, вытекающим из продолжительного предшествующего опыта. Для этой расы закон, под которым она живет, в любой момент есть то, что под ним в этот момент понимают, а это понимание есть нечто производное от обстоятельств момента»1 2. Неудивительно, что социологическая
1 См.: Четвернин В. А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997.С. 49, 50.
2 Вильсон В. Государство. М., 1887. С. 412.
251
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
юриспруденция так хорошо «прижилась» на американской почве. Наиболее концентрированно ее тенденции проявились в трудах Дж. Чипмена Грея (1835—1915 гг.) и О.У. Холмса-младшего (1841 — 1935 гг.) — основателей американской реалистической школы.
«Иногда утверждают, — писал Д. Грей, — что право состоит из двух частей: право, создаваемое законодательством, и право, создаваемое судами, но в действительности все право создается судами»1. Согласно его теории государство образует судебные органы для определения прав и обязанностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни; судьи определяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни; именно эти правила и являются правом.
Таким образом, под правом государства или любого другого организованного объединения людей Грей понимал собрание правил, устанавливаемых его судебными органами для определения юридических прав и обязанностей; суды с одобрения государства постоянно применяют правила, которые не существовали и соответственно были неизвестны сторонам в момент, когда между ними возникает конфликт. Эти правила и являются нормами права1 2.
Холмс также считал, что жизнь права — это не логика, а опыт; под правом следует понимать предсказание того, каким образом будет поступать суд, и ничего более; руководящим принципом для принятия судом того или иного решения выступают прагматические «соображения о том, что является выгодным для этого общества».
Холмса не устраивала идея формального подчинения суда только закону: при вынесении решения судья должен принимать во внимание не только конституцию и основанные на ней законы, но и господствующие этические принципы, а главное — социальный опыт, т.е. учитывать выгодные и полезные социальные последствия принимаемого решения: «Когда мы имеем дело с положениями Конституции США, то должны понять, что они применяются к жизни, развитие которой совершенно нельзя было предвидеть даже наиболее одаренным из ее создателей... Поэтому дело, которое находится пе
1 Gray J. Nature and Sources of Law. New York. 1927. P. 84.
2 См.: Сурия Пракаш Синха. Указ. соч. С. 206, 207.
252
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
ред нами, должно быть рассмотрено в свете нашего полного опыта, а не просто в свете того, что было сказано сотню лет назад»1.
Из этого рассуждения, по мнению В.А. Четвернина, следуют два весьма важных вывода: «Во-первых, к праву относятся только те нормы законов, которые реализуются в правоотношениях, т.е. отношениях, участники которых связаны субъективными правами и обязанностями. Во-вторых, субъективные притязания, ’основанные на законе («законные права»), являются субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом. Более того: субъективное право это то, что можно защитить в суде, независимо от того, вытекает оно из закона или нет. Поэтому социологическое понятие права, с одной стороны, допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом; с другой стороны, оно ставит естественные и неотчуждаемые права человека на один уровень с любыми притязаниями, которые защищаются судом»1 2. При такой форме законности, замечает Ю. Тихонравов, естественно, что американский суд наряду с функцией применения права неизбежно наделялся и функцией правотворчества»3.
Таким образом, представители западной правовой мысли при всех различиях в подходах к определению права фактически обосновывали судейское правотворчество, особенно подчеркнув неразрывную связь правосудия с нравственными качествами судьи.
Один из героев Ф.М. Достоевского, иронизируя по поводу непомерного увлечения русского общества новомодными западными воззрениями, рассуждает: «Не стану я перебирать все современные аксиомы русских мальчиков, все сплошь выведенные из европейских гипотез, потому что, что там гипотеза, то у русского мальчика тот час же аксиома, и не только у мальчиков, но, пожалуй, и у ихних профессоров»4.
1 См.: Holmes O.W. The Path of the Law. 10. HL. R P. 457; Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1945. P. 35.
2 Четвернин В.А. Указ. соч. С. 50, 51.
3 Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 515.
4 Достоевский Ф.М. Баратья Карамазовы. М., 1973. С. 259.
253
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
Справедливости ради следует сказать, что русские ученые — правоведы, философы права все-таки сохранили самобытность, поскольку, по словам П.И. Новгородцева, «подходили к Европе не с безусловной преданностью верных учеников, а с мужественным вопрошанием критика и судьи»'. Самобытность эта коренится прежде всего в сущности русской правовой идеи, тесно связанной «с глубинной сутью русской православной церкви», утверждает П.И. Новгородцев и называет ее величайшим выразителем Ф.М, Достоевского, в чьих произведениях нашли отчетливейшее выражение русское мировоззрение и глубочайшие основы русской философии права.
А вот что сам П.И. Новгородцев говорит об основополагающих идеях, образующих суть русского духа в его понимании жизни и истории, права и государства и представляющих собой не что иное, как совершенное признание и утверждение основ христианской религии.
«Высший идеал общественных отношений есть внутреннее свободное единство всех людей, единство, достигаемое не принуждением и внешним авторитетом, а только Законом Христовым, когда он станет внутренней природой человека. Единственный, подлинный и совершенный путь к идеалу свободное внутреннее обновление людей и внутреннее осознание их общей друг за друга ответственности и их всепронизывающей солидарности. Поскольку это обновление может быть достигнуто лишь милостью Божией как следствие веры и любви, возникающих в человеке Божией благодатью, осуществление общественного идеала без Бога невозможно. Обустройство без Бога, без Христа это попытка, обреченная на слабость и бесплодность.
В процессе общественного строительства право и государство представляют собой лишь известные вспомогательные ступени этого развития, которые сами по себе слишком слабы для преобразования жизни. Их задача возможно ближе подняться к действительному идеалу общественной жизни, воплощенному в Церкви в ее идеальном смысле, как месте внутреннего свободного сожития людей, освященном и поддерживаемом божественной благодатью. Посколь
1 Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 214.
254
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
ку Закон Божий, закон любви, есть высшая норма для всех жизненных отношений, право и государство должны черпать свой дух из этой высшей заповеди. Не раскол между правом, с одной стороны, и нравственностью с другой, как то провозгласила новая философия права, а новая, непосредственная связность права и нравственности и подчинение их более высокому религиозному закону образуют норму социальной жизни...
Русское мировоззрение и русская вера уже с давних времен противопоставляют западному идеалу другой: высшая цель культуры состоит, по русскому воззрению, не в строительстве внешних форм жизни, но в их духовной, внутренней сущности. Не конституции, а религии образуют высший продукт духовного творчества и высшую цель в жизни. Не государство, а церковь воплощает с величайшей глубиной и полнотой истинную цель истории и культуры.
Значит ли это, что русская идея отрицает западноевропейскую культуру, западные правовые и государственные образования? Нет, в самой чистой, совершенной и исчерпывающей ее форме у Достоевского и последующего ему Владимира Соловьева она не только признает право и государство, но и обосновывает эти образования, как и внешние формы культуры вообще, но в своих учениях и пророчествах она придает этим формам лишь второстепенное значение. Русская идея утверждает, во-первых, что не эти формы суть высший цвет культуры, и далее, что, предоставленные сами себе, они не освещены высшим светом религиозной идеи, а, скорее, обречены на вырождение и упадок...
Западная философия права прекрасно отдает себе отчет в том, что помимо права как опоры и вспомогательного средства живет и действует еще известный внутренний фактор нравственность, нравы и обычаи, но она еще не знает особой категории более высокого порядка, который один дает им смысл и значение и который в русской философии права особо обозначается как «религиозный склад народа». Под этим обозначением понимается известное отношение народа к высшим тайнам и задачам жизни, и в этом самобытном народном отношении западная философия права до сих пор еще не увидела для себя проблемы. Для этого ей не хватало единственного основополагающего убеждения: что судьба права и государства зависит в первую очередь от того, в какое отношение человек ставит себя к Богу...
255
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
В этом русском понимании жизни и культуры, которые были выражены в терминах философии права, бесспорно проявляется особенно высота постижения. На высотах и глубинах, кроме проходимых троп, есть пропасти и ущелья...
Никто лучше Достоевского не описал этой перемены бездн и высот в русской душе. Он рассматривал эти бездны как плод потребности хватить через край, потребности дойти с щемящим чувством до края пропасти, до половины склониться над ней, заглянуть в неизмеримую глубину, а иногда, даже частенько, броситься в нее совершенно отрешенно. Это потребность отрицания в человеке, порой от природы совершенно для отрицания не созданном и почтительном. Тогда он отрицает все: величайшую святыню сердца, совершеннейший свой идеал, святыню народа своего во всем ее величии, перед которой он только что содрогался и которая вдруг стала для него непосильным бременем. Особенно поразительна скорость и напористость, с какой порой утверждается русский человек. Тогда нет порой никакого удержу. Он готов разорвать все узы, все отрицать, отречься от семьи, от всех приличий, от Бога. Но зато с той же силой и напористостью спасается русский человек и весь народ русский, с той же жаждой спасения и покаяния, обычно тогда как раз, когда перейдена последняя граница и нет дальше пути»1.
Таково правильное, как совершенно справедливо отмечает А.С. Ященко, соотношение права, нравственности и религии: «Добро основывается на анализе человеческой природы и на мистическом акте религиозной веры. Право же оправдывается оправданием добра, так как оно есть лишь осуществление добра, одна из степеней его реализации, как нравственность есть живое воплощение религии. Право не должно отрываться и обособляться от нравственности»1 2. Поэтому, добавим, без знания основ русской философии права невозможно правильно понять и сами правовые доктрины России конца XIX — начала XX в.
1 См.: Новгородцев Г).И. Указ. соч. С. 215—220.
2 Ященко А.С. Добро, право, нравственность. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С 367.
256
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
В России юридический позитивизм также развивался в двух направлениях — социологическом (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов) и формально-догматическом (Г.Ф. Шершеневич).
Согласно доктрине, выработанной видным русским теоретиком права С.А. Муромцевым (1850—1910 гг.), «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок), нормы же представляются как некоторый атрибут порядка»; «вся совокупность прав, существующих в данное время в данном обществе, образует правовой порядок (право в собирательном смысле). Юридические нормы должно считать лишь некоторым атрибутом правового порядка, говоря точнее, фактором в процессе его исторического образования»1.
Юрист-практик, по мнению С.А. Муромцева, не обязан относиться ко всем постановлениям положительного права с одинаковым уважением; он имеет право на их критику и преднамеренное изменение, которое, смотря по обстоятельствам, совершается или открыто, или скрыто, в форме искусственной интерпретации, таким образом возможно преодоление догмы права, под которой понимаются описание, обобщение, определение и классификация юридических норм, юридических законов.
Для С.А. Муромцева право было не системой формализованных нормативных суждений и понятий, «мертвых», «бумажных» норм, а «живым» правопорядком, сетью конкретных правоотношений, системой действующих, функционирующих норм. Вместе с тем он признавал правом лишь то, что сопровождается юридической защитой: «Юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обусловливающее и вызывающее другие характерные свойства его», однако и юридическая защита как таковая сама по себе, без фактического отношения, еще не составляет право* 2.
С.А. Муромцев, указывает В.Д.Зорькин, различает право и закон, который считает лишь одним из многообразных проявлений права, одной из конкретных форм фиксирования правовой нормы;
’ Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 47,48,151.
2 См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 42,43,76, 122, 131, 140. 146, 160.
257
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
его взгляд на право как систему правоотношений, правопорядок, а не просто совокупность норм (тем более понимаемых формально-догматически), способствовал развитию теории права, позволял показать, что право не сводится к произволу государственной власти и не тождественно закону*.
Суд и другие правоприменительные органы государства должны быть, по мнению С.А. Муромцева, способны постоянно приводить действующий правопорядок в соответствие со справедливостью, которая трактуется им в чисто позитивистском духе: «Справедливость есть присущая в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке», причем средством осуществления справедливости он считает законодательную реформу. Однако реформы могут слишком долго задержаться: «Ожидать законодательной реформы, полагаясь во всем на нее одну, означает допускать на долгое время накопление слишком большого числа отдельных несправедливостей. Резкие перевороты и крупные преобразования оживляют, но также и потрясают общественный организм»1 2.
Следовательно, нужна мирная трансформация существующего правопорядка, которая во многом зависит от надлежащей деятельности суда как органа, применяющего право: «Во все времена положительное право ограничивается, изменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений и чувства справедливости, руководящих лицами, применяющими право». Фактически это происходит даже там, где формально суду запрещено изменять законы: «Из соображений справедливости суд уклоняется от существующих норм; но, даже не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона. Примеры этого рода весьма многочисленны теперь у нас в России»3.
1 См.: Зорькин В.Д. Муромцев. М., 1980. С. 61, 71.
2 См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 154,155; Он же. Право и справедливость. Северный Вестник. 1892. № 2. С. 251—260; Он же. Суд и закон в гражданском праве. Юридический Вестник. 1880. С. 377—393; Он же. О задачах гражданского правосудия. Юридический Вестник. 1881. С. 49—53; Он же. Право и справедливость. С. 258.
3 См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 151; Он же. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М., 1877. С. 223.
258
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Такое положение, говорит С.А. Муромцев, создается в результате несоответствия между застывшим законом и запросами развивающегося общества, ведь юридическая норма не в состоянии предвидеть всех индивидуальных особенностей субъектов, объекта и самого правоотношения. Задача же суда заключается в индивидуализировании права, в обеспечении «полной гармонии между юридической нормой и конкретным случаем»: «Индивидуализировать значит привести судебное решение в гармонию со всеми особенностями каждого отдельного случая; и так как ни один случай не похож на другие, то ни одно судебное решение невозможно хотя бы без капли творчества. Следуя норме, суд в то же время нечто прибавляет к ней, и только та норма выразит истинное направление правосудия, которая сверяется с каждым новым приговором и видоизменяется сообразно с ним».
«Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая. Суд по совести есть идеал суда как уголовного, так и гражданского, — продолжает он. — Необходимо доверить суду постоянное и постепенное проведение в жизнь справедливости, шаг за шагом, по мере возникновения отдельных случаев, обнаруживающих столкновение жизни с действующим законом»1.
Таким путем, уверяет С.А. Муромцев, суд превратится в арбитра между законом и конкретным правоотношением, он будет в соответствии с «господствующей справедливостью» проверять степень «современности», «жизненности» закона, приводить стабильный и негибкий закон в гармонию с изменчивыми запросами жизни, с «живым» правопорядком и превратится на самом деле в подлинного творца права: «Формальная теория проводит резкую границу между законом и судом: закон творит, суд осуществляет волю законодателя. Но в здоровой государственной жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи иных приемов. Суд озабочен применением закона, который сохраняет свои корни в юридической совести общества, но он столько же озабочен видоизменением закона,
1 См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 156; Он же. Суд и закон в гражданском праве. С. 377—393; Он же. Право и справедливость. С. 258.
259
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
когда этот последний перестал уже казаться справедливым. Судья — законодатель, судья — проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества объявляет справедливыми и естественными»1.
Что же представляет собой, с точки зрения С.А. Муромцева, учение о применении закона к разрешению конкретных случаев?
«Применение закона содержите себе два главных шага: суд должен отыскать закон, подходящий к данному случаю, потом приложить его к данному случаю, т.е. разрешить случай по закону. К первому шагу — отыскания закона—принадлежит так называемая критика закона. На самом деле это не совсем точное обозначение другого, по существу, действия: суд убеждается в подлинности данного постановления, которое выдается ему за закон, и в том, что это постановление произошло именно тем путем, который назначен для происхождения законов. За критикой закона следует усвоение его смысла. Суд должен понять данный закон. Сюда-то относится учение о толковании закона».
Таким образом, «суть господствующего учения о толковании закона состоит в последовательном проведении начала пассивного отношения судьи к закону. Как ни крепко зто положение в современной догме, однако нетрудно убедиться в том, что оно составляет плод весьма недавнего времени». Гораздо поучительнее, по мнению С.А. Муромцева, то обстоятельство, что «в период, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда».
И далее, пожалуй, важнейшее рассуждение: «Должно утверждать как несомненное историческое положение, что закон сам по себе вовсе не противен такой деятельности. Закон появляется как необходимый результат образовавшейся способности к отвлечению: закон содержит общую норму в противоположность казуальным решениям. Он является также пособником судебной практике, помогая ей побороть какие-либо неправомерные инстинкты жизни. Авторитетом высшей власти он освещает движение, наступившее в мире судебном. Но все это нисколько не делает его врагом судебного творчества...
На самом деле активное положение суда никогда не прекращалось совершенно. Судья не открывает скрытой мысли законодателя. Вернее, он додумывает за него то, чего законодатель не при
' Муромцев С.А. Указ. соч. С. 258,259.
260
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
думал. Еще более мы поймем истинное положение судьи, если припомним, что, по господствующему учению, он не подчинен исключительно авторитету одного источника права закона. Рядом с законом рекомендуют ему обычное право и науку права или право юристов... при этом судья не избежит сравнительной оценки постановлений, идущих из различных источников, он не избежит также влияния своих собственных соображений о справедливом, правомерном, должном...
Все вместе взятое объясняет нам, почему мы замечаем в судебной практике всех просвещенных стран, несмотря на строгое господство в ней теории, постоянную тенденцию изменять закон в духе его усовершенствования. Иногда эта тенденция достигает особенного развития, а именно при плохом законодательстве. Но она не исчезает и там, где законодательство стоит на относительно высокой ступени развития. Всюду при издании кодексов повторялось одно и то же явление. Сначала судебное творчество как бы притихало. Наступал период первого ознакомления с кодексом и, так сказать, примеривание его постановлений к обстоятельствам места и времени. Но по мере того, как обнаруживались результаты примеривания, суд подымал голову и принимался за разработку того, что не было сделано как следует законодателем...
Разумеется, было бы нелепостью наперекор существующему учению проповедовать открытое неповиновение закону. Закон издается для того, чтобы ему повиновались, и законодатель не может не требовать подчинения своим предписаниям. Но законодатель должен сознать пределы своего влияния. Он должен узнать, что есть область, в которой первое место принадлежит судебному творчеству. Он должен отрешиться от иллюзий насчет своего неограниченного могущества.
Осознать то же самое должен и судья. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. Неизвестно, в какой степени законодателю удастся в будущем то, что от него ожидается основательно или неосновательно. Время не ждет, и, не увлекаясь надеждами, судья должен делать свое дело».
261
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
И как бы споря с оппонентами, С.А. Муромцев продолжает: «Нечего опасаться произвола со стороны судей. Мы не улучшим суда, если будем твердить ему о пассивном положении, вопреки собственной его природе. Напротив, усвоив в себе ту мысль, что активное положение есть необходимая принадлежность суда, мы сочтем за нужное приложить все меры к его улучшению в качественном отношении... Улучшение может быть достигнуто за счет высокого уровня образования, правильного продвижения по службе, избранием кандидатов на судебные должности самой судейской корпорацией, развитым контролем гласности при действительной независимости и несменяемости судей как членов этой корпорации, гарантирующей и справедливость, и солидарность судей данной стран».
«Таким образом, — заключает С.А. Муромцев, — и закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка. Они не могут обойтись без его посредства даже там, где наличность законодательной воли служит существенным условием для образования порядка. Тем большее значение получает самодеятельность суда там, где этот последний в состоянии творить право без чужой помощи. Таков факт».
С.А. Муромцев отдает себе отчет, что такой подход знаменует переворот в отношении к судейской деятельности и роли судьи, традиционно воспринимаемого как простого правоприменителя, даже пассивного. Он пророчески замечает: «Если бы судьи ознакомились со свойствами социальной роли, которую исполняет суд в истории развития человечества, если бы ими было сознано ясно, каким могучим фактором в образовании социального порядка является вся совокупность произносимых судебных решений (ибо она вызывает соответствующую совокупность отношений между людьми), то мы встретились бы с такой массой последствий этого переворота в судебном миросозерцании, предусмотреть которую решительно нет возможности»1.
1 Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 151.
262
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Другой видный теоретик права Н.М. Коркунов (1853—1904 гг.) полагал, что право целиком обусловлено потребностями общества: оно имеет место лишь постольку, поскольку существует между людьми «общение», и охватывает только те стороны человеческих интересов и стремлений, которые составляют содержание этого «общения». Координируя различные элементы общества, право «определяет и устанавливает общественный порядок», ту же функцию выполняют и нормы морали.
Имея это в виду, Н.М. Коркунов рассматривал право как особую разновидность этических норм, с помощью которых устанавливаются рамки реализации человеческих интересов. На основе нравственных норм, утверждал он, дается оценка интересов, а на основе юридических норм проводится их разграничение. Юридические нормы, в отличие от нравственных, не дают материала для различения добра и зла и «указывают только, насколько мы имеем или не имеем права осуществлять наши интересы при столкновении их с чужими интересами»1.
Право, по Н.М. Коркунову, «только определяет рамки осуществления разнообразных интересов, составляющих содержание общественной жизни, поэтому каждая юридическая норма есть непременно норма разграничения интересов... Следовательно, нормы разграничения интересов определяют границу между правом и не правом и суть юридические нормы. Таким образом, различие нравственности и права может быть формулировано очень просто. Нравственность дает оценку интересов, право их разграничение... Известный государствовед Еллинек определяет соотношение права и нравственности так, что право есть этический минимум, т.е. совокупность тех нравственных требований, соблюдение которых на данной стадии общественного развития признается безусловно необходимым. Право, следовательно, с такой точки зрения есть только часть нравственности, та именно часть, которая составляет необходимое условие данного общественного порядка»* 2.
' См.: Коркунов Н.М. Лекция по общей теории права. СПб., 1904. С. 39, 226.
2 См.: Коркунов Н.М. Проблемы права и нравственности. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 128,131,133,137,138.
263
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
Для Н.М. Коркунова проблема соотношения права и закона имела несколько аспектов. Во-первых, он рассматривал закон как один из источников права и с этой точки зрения противопоставлял его обычаям и судебной практике. Во-вторых, противопоставлял закон «теоретическому праву» (в современной терминологии правосознанию), которое предшествует закону. И, наконец, в-третьих, согласно его концепции права как единства объективного и субъективного права (под субъективным правом он понимал правоотношения), представлял закон как нечто противостоящее правоотношениям, которые могли возникать и до закона.
Эту многозначность в интерпретации проблемы права и закона, как справедливо указывает А.И. Экимов, «не следует упускать из виду, когда речь идет о реконструкции взглядов Н.М. Коркунова»1.
Представляется весьма важным позиция Н.М. Коркунова относительно различения правого и неправого: «В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой — и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти иного объяснения, как в признании существования двоякого права положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого».
Таким образом, различие правого и неправого, по мнению Н.М. Коркунова, является относительным и, следовательно, изменчивым: «Что у одного народа и в данную эпоху признается правым, у другого неправым, так как нет неизменного мерила. Так, судья, становясь на точку зрения действующего права, признает правым то, что согласно с законом, с обычаем». Однако, как это ни покажется парадоксальным, Н.М. Коркунов сам вводит «мерило правого». Он
1 Экимов А.И. Коркунов. М., 1983. С. 39.
264
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
полагает, что нравственные интересы (что и является мерилом, с нашей точки зрения) ни в коем случае не должны приноситься в жертву законодательно установленным правилам поведения: «Самые возвышенные нравственные интересы должны... уступать формальным требованиям права, приноситься им в жертву... Строгое осуществление права оказывается при таких условиях нередко вопиющей несправедливостью: «summum jus summa Injuria»1.
Важное место среди источников права помимо закона и обычая Н.М. Коркунов отводил судебной практике, которая в отличие от обычая, во-первых, формируется сознательно, «в силу стремления к реализации данной юридической нормы», а во-вторых, создается учреждением и потому имеет четкую форму выражения (судебное решение). Суд, подчеркивал он, призван лишь к применению существующего права.
Как наиболее распространенный аргумент против признания судебной практики самостоятельным источником права он приводит следующее утверждение: «Признать судебную практику самостоятельным источником права не все ли это равно, что признать за судом право судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению, и, таким образом, возвесть в общее правило судейский произвол», однако тут же опровергает его ссылкой на то, что деятельности суда не чужд и творческий элемент: имея дело с практическими казусами, суд должен применять законы «как одно логическое целое», хотя на самом деле законодательство не лишено и логических противоречий. Для устранения этих противоречий есть несколько путей, и выбор, который делает между ними судебная практика, имеет творческий характер. Обусловливаемая сложившейся судебной практикой определенность юридических решений обеспечивает единообразное решение судебных споров и потому имеет важное практическое значение1 2.
Таким образом, несмотря на двойственное отношение к судейскому правотворчеству, Н.М. Коркунов, по сути, признал его: собственно закон не может содержать оценку «правого и неправого», очень уж относительно, изменчиво содержание этих понятий. Кроме того, он ввел «правое мерило» при применении закона (действую
1 См.: Коркунов Н.М, Проблемы права и нравственности. С. 135,146,147.
2 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 295, 296, 298.
265
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
щего права) — нравственные интересы, под которыми, несомненно, понимались совесть и справедливость судей, т.е. лиц, наделенных властными полномочиями по применению закона.
Именно нравственные интересы (или нравственные начала) являются сутью судебного правотворчества, отличающей его от судейского произвола. С этим тезисом соотносится и утверждение Н.М. Коркунова, что право (включая государственную власть) есть взаимная психическая власть людей, которая с неизбежностью включает и нравственные интересы.
* * *
В начале XX в. крупным событием не только в русской, но и в европейской научной литературе стало опубликование книги «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Ее автор — правовед и социолог, основатель и виднейший представитель психологической школы права Лев Иосифович Петражицкий (1867— 1931 гг.) предметом анализа своего учения сделал этическое сознание индивида, т.е. осознание связанности воли нормой должного1.
Согласно Л.И. Петражицкому, правовые начала человеческого поведения, так же как и нравственные, коренятся в психике человека, конкретнее — в эмоциях долга. «Наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц. Права и правоотношения в нашем смысле не представляют чего-то отдельного от правовых обязанностей. То, что с точки зрения обременения, пассива одной стороны называется ее правовой обязанностью, с точки зрения активной принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношением междутой и другой стороной»* 2.
Понимаемые таким образом правоотношения и составляют основу права. «Реально-психологическая» связь обязанности и правомочия выражается в так называемых правовых эмоциях, т.е. особого рода переживаниях, возникающих в результате представления об определенных поступках. В правовых эмоциях чувство обязанности
' См.: Тарановский Ф.В. Двусторонний характер юридической нормы. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 329.
2 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909, Т. 1. С. 51, 52.
266
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
сопровождается представлением о правомочии, т.е. представлением определенных субъектов, пользующихся правом требовать выполнения обязанностей. Свойство императивности связано с обязанностью, а свойство атрибутивности с притязанием. В правовой эмоции обязанность и правомочие неразрывны. Это сообщает правовой эмоции свойство «притязательности», «атрибутивности»: из двух связанных правовой эмоцией лиц одно имеет право требовать выполнения определенной обязанности, лежащей на другом».
«Под правом в смысле особого класса реальных феноменов» Л.И. Петражицкий подразумевал «те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»1. А вот другое, более емкое определение права: «Право есть психический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит, во-первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивное действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера, в ослаблении и искоренении других, вообще в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлении (педагогическое действие права)»1 2.
Л.И. Петражицкий различал объективное, позитивное, официальное право («нормы, веления, запреты, обращенные клицам, подчиненным праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим отношением адресата к праву объективному, официальному. Он подразделял право на автономное (или интуитивное), которое образует переживания, исполняющиеся по зову внутреннего «голоса» — совести, и позитивное (или гетерономное), которое имеет место тогда, когда оно основано на чужом авторитете, на внешнем нормативном акте. Интуитивное право носит индивидуально-свободный и изменчиво-разнообразный характер, позитивное право способно создавать правовые предписания, обязательные для всех субъектов права.
Право исходит от индивида, оно рождается в глубинах человеческой психологии как интуитивное право, которое в отличие от пози
1 Петражицкий Л .И. Указ. соч. С. 85.
2 Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Эмоциональная психология. СПб., 1905. С. VII.
267
Правовые доктрины конца XIX начала XX в. и судейское правотворчество
тивного не зависит от массы внешних факторов, построено на внутренних убеждениях, индивидуальных восприятиях человеком своего положения. Интуитивное право является принципиально непозитивным, оно, по мнению Л.И. Петражицкого, «остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом, и можно сказать, что, по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов»1.
Как полагает Ф.В. Тарановский, «реальным для Л.И. Петражицкого является только индивидуальное правосознание, т.е. субъективное переживание индивидом сознания двусторонней, императивно-атрибутивной связанности воли. Все остальное в жизни права реально не существует и является лишь проекцией вовне наших субъективных психологических переживаний, оказывается нашим фантазмом, как выражается Л.И. Петражицкий. Проекцией и фан-тазмом оказываются не только юридические нормы, но и другое лицо, в отношении которого мы чувствуем себя обязанными и за которым признаем притязание на исполнение нашей обязанности. Право существует только как наше субъективное психическое переживание; вне нас, объективно право не существует».
Ф.В. Тарановский отмечает, что Л. И. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью: «В двоякого рода связанности индивидуальной воли проявляется различное воздействие на волю двух видов социальной нормы: нравственности и права. Нравственность устанавливает л ишь одностороннюю обязанность действующего лица. Право сверх установления обязанности действующего лица воздает еще другому, приписывает ему какдолжноето, чего требует от первого лица как исполнения обязанности. Сущность норм нравственности заключается водном велении: нормы нравственности это исключительно повелительные, или императивные, нормы. Сущность юридических норм не исчерпывается велением; к велению присоединяется еще воздаяние. Право представляет собой совокупность норм императивно-атрибутивных»2.
1 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. T. 1. С. 480.
5 См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 331,332.
268
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Анализируя право в связи с нравственностью, Л. И. Петражицкий не мог обойти вниманием и моральные категории, в частности понятие «совести». Он показал, что нравственность также воздействует на человека извне, но по-иному, чем право. Так, совесть — это второе «я» человека, которое формируется вне его. «Со-весть», «со-ве-дать» это нечто, что идет к нам извне, дополнительно к нашему мироощущению, к системе правил поведения. «Голос совести» — это не собственно мой голос, это не «я», а голос кого-то еще, со стороны, о котором мы только ведаем. Обязанности, которые на нас налагает «совесть», формируются вне нас, но также становятся императивными; однако это морально-регулятивные начала. А правовые начала распространяются не только на обязанности, но и на притязания, имеют императивно-атрибутивный характер»'. Тем самым он подчеркивал тесную взаимосвязь морально-регулятивных начал и императивно-атрибутивного характера права.
«Из атрибутивной природы права вытекают, в частности, притязания, для осуществления коих требуется со стороны обязанного совершение известных умственных работ, например, притязания государства или иных субъектов к судьям, чтобы они судили по совести, очевидно, исключают всякую возможность принудительного исполнения вследствие невозможности вызвать путем физического насилия подлежащую умственную деятельность»1 2.
В этом пассаже остро чувствуется ирония Л.И. Петражицкого, как бы говорящего, что ни ум, ни совесть не могут быть даны по принуждению, несмотря на блестящее образование или покровительство сиятельных вельмож; совесть или есть, или отсутствует, она не может «вдруг возникнуть».
Таким образом, признавая позитивные нормы, Л.И. Петражицкий во главу угла ставит императивно-атрибутивные переживания и нормы интуитивного происхождения. «Правом, — писал он, — оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследо
1 Цит. по: Тихонравов Ю,В. Указ. соч. С. 132.
2 Петражицкий Л .И. Право, государство и теория нравственности. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 305.
269
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
ванию и искоренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле»1.
Не будем гадать об отношении Л. И. Петражицкого к судейскому правотворчеству, однако факт признания им необходимости наличия ума и совести при отправлении правосудия говорит сам за себя.
Представитель другого направления русской правовой мысли — юридического (формально-догматического) позитивизма Г.Ф. Шер-шеневич (1863—1912 гг.) полагал, что «право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства», т.е. сначала появляется государство, а потом только право, которое и держится исключительно авторитетом государства.
Более того, «правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового характера», и потому из области права должны быть устранены «так называемые основные законы». «Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозой, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали. Кроме того, из сферы права устраняются правила, поддерживаемые авторитетом церкви (каноническое право), так как они исходят не от государства». Посредством норм права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. «Право представляет собой равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая — интересы подвластных»1 2.
Как отмечает Ю.В.Тихонравов, «соглашаясь с известной формулой Йеринга «право есть хорошо понимаемая политика силы», Г.Ф. Шершеневич всячески акцентирует в своем правопонимании силовой момент, видит в праве по преимуществу насильственный институт, используемый властью в своих интересах»3.
1 Цит. по: Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 137.
2 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1911. С. 299, 300, 310, 311.
3 Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 387.
270
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Понятие права, согласно Г.Ф. Шершеневичу, должно «строиться без учета содержания норм права», на основе «всецело формального момента». С этих позиций он отвергает понимание права как интереса, разграничения интересов, свободной воли и т.п. «От материального момента необходимо обратиться к формальной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется поведение, указанное в нормах права».
«Весь юридический материал, пишет он далее, должен быть обобщен с помощью единого видового формального понятия нормы права, которое, в свою очередь, подводится под родовое понятие социальной нормы, также определяемой чисто формалистически»; «всякая норма это «приказ», «требование, исходящее от высшей власти», «требование государства»; «Объективное право составляет основное понятие, а субъективное право производное. Определение понятия права должно быть направлено всецело на объективное право».
Противопоставляя эти два аспекта права, Г.Ф. Шершеневич приходит к выводу, что субъективное право есть простое производное от нормативного приказа суверенной власти. «Не потому, утверждает он, существует норма о праве требовать возврата дома, что кредиторы обыкновенно требуют, а наоборот, кредиторы требуют своего долга потому, что существует такая норма»; «если у нас имеется представление, что должник обязан платить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюдаемых случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного»1.
К теории естественного права Г.Ф. Шершеневич относится отрицательно: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву... Естественное право, принимаемое не как идеал права, а как право, должно непременно оказаться в противоречии с действительностью. Его начала вечны и неизменны, тогда как положительное право находится в состоянии постоянного изменения. Если в данный момент действу ют законы, противные абсолютному нрав
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 21, 274, 277, 280, 281,283, 300.
271
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
ственному сознанию, которое составляет основной принцип естественного права... то осудить его с нравственной точки зрения не значит еше отвергнуть за ним характер права, но непризнание за ним характера естественного права есть отрицание свойств права. Так и в самом деле поступают некоторые, более последовательные, представители рассматриваемого направления, которые в случае несогласия норм положительного права с естественным правом отрицают за такими нормами обязательный характер»1. Под влиянием естественного права лица, применяющие законы, проявляют склонность к толкованию, наиболее соответствующему абсолютным идеалам, чем нарушается начало законности — этот краеугольный камень правового порядка. «Естественное право не может служить руководителем законодателя»1 2, — заключает он.
Вместе с тем он оставляет нам, потомкам, загадочную фразу: «Плоха юридическая практика, не подкрепленная теоретическим светом, как и безжизненна теория, не вытекающая из практики. Законодатель и судья действуют слепо, пробиваются ощупью среди сложной общественной жизни»3. Думается, прямая связь «законодатель-судья» показанаГ.Ф. Шершеневичемнеслучайно:следуя С.А. Муромцеву, он, видимо, все-таки понимал, что «законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной, и «толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его»4.
Нам могут сказать, что это — довольно смелое предположение. В подтверждение указанного вывода мы можем сослаться на позицию И. А. Покровского, которого вряд ли можно заподозрить в симпатиях к судейскому правотворчеству. Заменить закон судебным правотворчеством, считал И.А. Покровский, равносильно тому, как если бы фут как единица измерения изменялся бы каждый раз в зависимости от размера канцлерской ступни: «Если теория свободного судейского правотворчества заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она неопределенность
1 Шершеневич Г.Ф. О теории права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 181,182.
г Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 11.
3 Шершеневич Г.Ф. О теории права. С. 169.
4 Цит. по: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 119.
272
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности»1.
Сказано честно, ясно и без обиняков. Однако, понимая недостаточность приведенной аргументации, И.А. Покровский признает и судейское правотворчество: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим примените-лем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель — достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в не меньшей степени носитель того же народного правосознания»2.
Не правда ли, судейское правотворчество имеет право на жизнь, если даже маститые представители юридического позитивизма не отрицают возможность его существования!
В этом плане интерес представляет мало известная широкой публике работа помощника присяжного поверенного И.З. Штейнберга «Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья)».
Автор справедливо полагает, что центральной проблемой формальной стороны права является вопрос о пределах усмотрения судьи в толковании закона. «Какой же представляется деятельность судьи в современном государстве?» — спрашивает он. По его мнению, понимание назначения судьи покоится на общепризнанных в европейском обществе предпосылках, исторически вошедших в плоть и кровь этого общества.
* См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 81,82.
г Покровский И.А. Указ. соч. С. 70, 71.
273
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
«Деятельность судьи должна, по этому взгляду, ограничиваться одной следующей задачей: констатировать подлежащего его решению случая и подведением его под предусматривающий этот случай закон, или лишь логической операцией силлогистического вывода, для которого закон является большой, а обсуждаемый случай малой посылкой, т.е. работой, которая от него требует участия одних лишь логических, познавательных, а не оценивающих способностей, участия лишь разума, а не характера в всей его личности. Короче говоря, судья не что иное, как аппарат для субсумций, машина для вынесения судебных решений, как говорит Монтескье, существо бездушное и один лишь сплошной индивидуальный разум. Ясно, что такой судья не в состоянии сам творить новое право, создавать новые правовые нормы: он всегда остается лишь слугою закона».
И.З. Штейнберг возражает против подобного отношения к деятельности судьи: «Этот взгляд на роль судьи является коренным разрывом с теми взглядами на судебную деятельность, которые характеризовали эпоху римского претора, долгие века деятельности немецких средневековых судей, характеризуют еще и теперь английские и американские суды, у которых правосудие не меньше, если не больше, чем законодательство, считалось и считается источником правотворчества»: судья, как известно, по каждому конкретному делу обязан выносить решения, однако непременно на основании законов, т.е. неуклонно соблюдать принцип законности; в то же самое время «законодательство, как и всякое человеческое творение, носит на себе роковую печать несовершенства»1.
И.З. Штейнберг приводит яркое определение закона, данное О. Булоу: «это лишь кусок человеческого предвидения, лишь план, набросок будущего, желательного правового строя, и было бы смешно думать, что действительная правовая жизнь общества, во всем своем объеме, пойдет по тем проторенным путям, которые создал законодатель. Правда, законодатель предусматривает, на основании своего тысячелетнего опыта, большое число обычных, типических случаев правовой жизни, но и самый богатый опыт, самая большая осторожность, самая живая фантазия ничто перед той пестрой массой правовых проблем, которые создают свободно действующая человеческая воля, изобретательный ум, хитрость эгоизма и преступ
1 См.: Штейнберг И.З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 3, 4.
274
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
ления в связи с игрой смеющегося над всяким человеческим предвидением случая»’. Следовательно,заключаетИ.З. Штейнберг, закона недостаточно для решения всех вопросов, если он имеет пробелы, а судья при этом не может отказать в правосудии и должен вынести решение на его основании. В подтверждение он ссылается на учение о «логической законченности прав», или об «отсутствии пробелов в праве», имевшее практическое применение еше в период рецепции римского права, однако как научная концепция оформившееся лишь в новейшее время.
В изложении И.З. Штейнберга суть его заключается в следующем: «Законы с внешней стороны кажутся недостаточными, но на самом деле заключают в себе в скрытом виде ответы на все вопросы жизни; дают же они ответы судье при применении к ним некоторой логической работы, которую и вообще и обычно судья применяет к ним, т.е. происходит та же логическая операция, при которой личность судьи остается вне всякого влияния».
И.З. Штейнберг приводит мнение Б. Виндштейда, специалиста в области способов толкования законов: «При пробелах необходимо, исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона). Судья должен возможно полнее вдуматься в душу законодателя, чтобы понять, как бы тот сам выразил свое мнение, если бы обратил внимание на тот вопрос, о котором он не подумал, создавая закон»1 2.
«Таким вот образом, —• продолжает И.З. Штейнберг, — традиционная научная доктрина рисует себе деятельность судьи; она всегда, и при наличности ясного закона и при наличности кажущегося пробела в законе, логическая и только логическая, т.е. только подзаконная». С помощью объективно-логических приемов получаются, конечно, одни лишь объективно-обязательные результаты — судебные решения, и закон, служащий основой этих самых решений, таким образом, и в случае пробелов, один лишь царит в судебном заседании и судейской совести. Но здесь-то и возникает главная проблема: не существует правил, когда применять эти приемы и какие из них применять при рассмотрении дела, т.е. в любом случае судья по своему усмотрению (субъективно) решает эти вопросы.
1 Bulow О. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. S. 3,30,31,
2 Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. S. Aufl. I. B. 1900. § 21,22.
275
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
И.З. Штейнберг приводит пример, ставший уже классическим, как его привел в свое время Р.Йеринг: «У входа в залу для пассажиров, ожидающих поезда, прибита дощечка: «вход собакам воспрещен». Однажды является вожак с медведем и в задумчивости останавливается перед дощечкой; нетрудно догадаться, о чем он думает; он думает о том, имеет ли он право, принимая во внимание текст этой дощечки, ввести в общую залу медведя. После долгого раздумья он решает вопрос в положительном смысле; однако после весьма недолгого раздумья и при общем одобрении публики служащий вокзала выводит его с медведем из залы, выводит тоже на основании текста злополучной дощечки».
«Кто же прав в толковании текста, заключающего пробел? — вопрошает И.З. Штейнберг. — Оба применяли указанные приемы, и каждый, со своей точки зрения, прав: вожак применил argumentum а contrario («вход собакам воспрещен, значит медведю можно»), служащий вокзала применил аналогию («медведь такое же животное, как и собака»). Объективный вывод, с логической необходимостью вытекающий из текста, однако, не получается, очевидно, потому, что нет у нас объективного правила, по которому мы знали бы, какой именно из этих двух приемов нужно применить в данном случае». И отвечает: «Не разума практическая необходимость, субъективная воля диктовала здесь решение, которое, конечно, нисколько не вытекало из текста, а представляло из себя чистый продукт примышления к тексту, творчества, правотворчества, и которые уже позже, и хронологически и логически, разум поспешил представить выведенным из текста путем применения логического приема arg. contr., или аналогии)».
Самое интересное, на что обращает внимание И.З. Штейнберг в творческой лаборатории судьи, — это то, что судья сначала решает проблему в целом и только после этого облекает решение вопроса в соответствующие логические формулы. Однако субъективное решение, субъективная воля судьи ни в коей мере не отрицают закон, так как весь мыслительный процесс и его логическое оформление происходят в рамках самого закона, т.е. принцип законности при разрешении конкретных дел сохраняется и не подвергается никакому сомнению.
Следовательно, заключает И.З. Штейнберг, «хотя все время работа идет как будто логическая, но исходная точка ее, т.е. рабо
276
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
та мысли по изысканию ratio, которая подготавливает последнюю субсумцию, лежит вне логики, а в области оценки толкователя, т.е. области, находящейся вне закона и составляющей исключительный домен творчества судьи. Отсюда и всякое толкование закона, в случае пробела, при помощи аналогии (то же и при помощи других логических приемов) неизбежно становится субъективным, т.е. правотворческим, quasi-законодательным» при рассмотрении конкретного дела. «Так происходит именно потому, что особенности каждого конкретного дела составляют внутреннюю животворящую силу всякого правосудия, и будут положены как раз те соображения и-те взгляды, которые в свое время царили в сознании создателей закона, но которые, может быть, потеряли свою жизненную ценность для настоящего времени или даже стали в противоречие с современными социальными интересами. «Мертвое будет хватать живое», и правосудие совершит свой величайший грех, не служа целям развивающейся жизни, а, наоборот, втискивая жизнь в раз наперед данные нормы».
«Таким образом, — завершает свои рассуждения И.З. Штейнберг, — требования нашего движения не суть требования, направленные к законодательной власти об издании в будущем закона, прямо разрешающего судье свободное творчество в случае обнаружения им пробела в праве, а это суть требования, которые вполне выполнимы и в пределах существующего законодательства, поскольку в нем нет закона, который бы прямо запретил правотворчество судьи»1.
Приведенную позицию разделял другой известный юрист — профессор П.И. Люблинский, называющий в качестве критериев восполнения пробелов неофициальное «интуитивное право», правовое чувство и мудрость судьи1 2. Этим замечанием можно было бы ограничиться, однако для нас представляют большой интерес суждения этого блестяще эрудированного ученого о толковании закона, которые приводят к пониманию необходимости судейского правотворчества.
1 См.: Штейнберг И.З. Указ. соч. С. 5—8, 10,11,13, 18.
2 См.: Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград, 1917. С. 187—190.
277
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
П.И. Люблинский называл судебную практику искусством применения закона к жизни, которое состоит из четырех этапов:
1.	Установление фактического состава деяния, т.е. фиксирование тех фактов действительности, по отношению к которым требуется найти юридическое решение.
2.	Ориентировка, т.е. нахождение во всей массе законодательства соответственных или подходящих к данному фактическому составу законов.
3.	Критика, т.е. выяснение подлинности закона и его действия в отношении данного случая.
4.	Толкование, т.е. извлечение из закона надлежащего решения для данного случая.
Эти операции составляют, по его мнению, «как бы подготовку к основной задаче юриста — толкованию закона. Задача толкования состоит в нахождении надлежащего правового решения для интересующего юриста конкретного случая. Решение ©то получается как вывод из цепи логических умозаключений, в которых исходною посылкою является текст применяемого закона. К логической деятельности, при тех или иных дефектах закона, присоединяется и творческая деятельность юриста, исправляющая или восполняющая положения закона. С помощью толкования устанавливается известная связь между законом и правовым решением судьи»'.
Между тем в силу установившегося в конце XVIII в. метода толкования судьи не могли быть уполномочены на истолкование закона, в велениях которого воплотилась общенародная воля; в случае встреченных затруднений они лишь могут обращаться за разъяснением к законодателю. В подтверждение этого тезиса П.И. Люблинский ссылается на рассуждение Монтескье: «Судебная власть делает только вывод из большой посылки силлогизма, которую представляет собою закон. Решения суда суть, в сущности, лишь «точный текст закона». Если бы в них заключалось частное мнение судьи, то в обществе могли бы возникнуть обязанности, на которые народ не давал своего согласия... Судьи нации служат только устами, произно
' См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 67.
278
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
сящими слова закона, неодушевленными существами, которые не могут умерить ни силу, ни строгость закона»1.
А вот точка зрения другого выдающегося политического писателя XVIII в. Ч. Беккариа:
«Из установленных принципов следует, что уголовные судьи не могут иметь права толковать законы потому соображению, что они не суть законодатели. Судьи не получили эти законы, как домашнюю традицию или как завещание предков, которое оставляет потомкам только заботу повиновения. Они получают их от живого общества или от суверена, который является представителем общества в качестве законного хранителя действительных итогов общей воли... Кто же является законным истолкователем законов? Сам законодатель, а не судья; последний должен только рассматривать, совершено ли известное действие, противное закону, известным человеком. Судья должен устанавливать силлогизм, большой посылкой которого является общий закон, малой посылкой подведение, согласное или несогласное с законом, а выводом свобода или наказание. Если судья принужден будет вкладывать в закон что-либо большее, чем его начальник, то все станет неопределенным и неясным. Нет ничего более опасного, чем аксиома, что следует консультировать дух закона. Признать эту аксиому значит прорвать все плотины и подвергнуть законы потоку мнений».
Предоставить судье толковать законы — значит, по мнению Ч. Беккариа, подчинить граждан игу множества тиранов, тем более несносных, что расстояние между угнетателем и угнетенным мало, тем более жестоких, что они встречают противодействие, и тем более печальных, что нельзя освободиться от их ига иначе, чем путем подчинения деспотизму одного* 2. Монтескье также ставил в зависимость власть толкования законов и деспотизм: «В государствах деспотических не существует законов: судья сам создает правило. В государствах монархических закон существует, и там, где он точен, судья ему следует, там же, где нет точности, он отыскивает дух закона. При республиканском правлении, по самой природе конституции, судьи следуют букве закона. Человек перестает быть гражданином, если можно будет толковать закон против него в случаях, когда затронуты его жизнь, честь и имущество»3.
’ См.: Montesquieux. Esprit des loix. XI ch. VI. P. 149,194.
2 Beccaria. Des delits et des peines. 1856. S. 4. P. 21, 22.
3 Montesquieux. Op. cit. I. VI ch. 3.
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
Правило о буквальном толковании законов и о запрете комментировать их явилось, считает П.И. Люблинский, реакцией против той неопределенности, которая господствовала раньше в области уголовного права, и ссылается на Вольтера, писавшего по этому поводу в 1778 г.:
«Законы свидетельствуют лишь о слабости людей, которые их сочиняли. Они изменчивы как и эти последние. Некоторые из законов у великих наций продиктованы сильными, чтобы сломить слабых. Они были столь неопределенны , что тысячи истолкователей старались их комментировать; и так как большинство истолкователей сделало глоссирование своим ремеслом, чтобы зарабатывать таким путем деньги, то оно сделало свои комментарии еще более темными, чем текст закона. Закон стал кинжалом с двумя остриями, которые равно поражают и невинного и виновного. Таким образом то, что должно было быть гарантией безопасности народов, часто становилось их бичем, и благодаря этому часто начинали сомневаться, не лучше ли было бы, чтобы законов не существовало вовсе»’.
Приводит П.И. Люблинский и некоторые из руководящих сентенций Екатерины II из ее «Наказа», повторяющих мысли Монтескье и Беккариа: «Приговоры должны быть, сколь возможно, ясны и тверды, даже до того, чтобы они самыя точные слова закона в себе содержали. Если же они будут заключать в себе особенное мнение судьи, то люди будут жить в обществе, не зная точно взаимных в той державе друг к другу обязательств» (129); «судьи, судящие о преступлениях, потому только, что они не эаконодавцы, не могут иметь право толковать законы о наказаниях. Так кто же будет законный их истолкователь? Ответствую на сие: Самодержец, а не судья, ибо должность судьи в одном состоит, чтобы признавать: такой-то человек сделал или не сделал действие» (151). В Учреждении об управлении губерний 1775 г. эти мысли уже составляют текст самого закона: «Всякое решение делада не иначе учинится, как точно в силу узаконений и по словам закона» (ст. 184); «судебные места решают все дела по точной силе и словам закона» (ст. 406).
Наконец, вот мнение еще одного правоведа конца XVII в. — И. Бентама, сильно повлиявшего на европейскую кодификацию.
Бентам, хотя и был учеником Блэкстона, признавшего возможность толкования законов «по духу», дошел до крайних выводов в
1 Цит. по: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 113.
280
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
отрицании всякой самостоятельности судьи. Он полагал, что законодательство, воплощающее наиболее разумные постановления, направленные к достижению наибольшего счастья наибольшего числа людей, не должно в какой-либо степени изменяться судьями под предлогом толкования. В своем проекте учреждения судебных установлений для Франции, написанном в 1790 г., он заявляет: «Во всех случаях сомнения при толковании закона наилучшим будет не создавать особого толкования, а отменить закон и издать новый, который устранил бы возникшую неясность. Не имея возможности входить в детали, законодатель может ограничиться также объяснением смысла старого закона, вместо его изменения... Если право толкования предоставить какому-либо человеку, то этот человек станет законодателем, при том таким, который имеет равный авторитет с тем, который издал закон»1.
«При господстве таких воззрений, — делает вывод П.И. Люблинский, — судьи могли применять закон только по «буквальному смыслу», а в случае неясности и неполноты закона единственным исходом было обращение к законодателю, которое получило название аутентичного толкования. Судья должен был остановить течение дела и запросить законодателя... Аутентичное толкование, превращая законодателя в судью, решавшего отдельные казусы, замедляло ход правосудия и вносило еще большую неясность в закон. Кроме того, под покровом этого толкования законодатель, вводя новые нормы, мог придать им обратную силу»1 2.
Осознавая опасность аутентичного толкования в том виде, в каком оно получило развитие в правоприменительной деятельности, Наполеон I (здесь он уже выступал в качестве правоведа) ввел в Гражданский кодекс 1804 г. норму о запрете судье обращаться к законодателю за аутентичным толкованием под предлогом «молчания, темноты или неточности закона» (ст. 4), и тем самым породил необходимость судейского толкования. Составители Гражданского кодекса 1804 г. ясно сознавали, что дают судье это право и полагались на чувство справедливости судьи. Так, Порталис в мотивах к ст. 4 писал: «Только тот желает изгнать aequitas судьи, кто рассматривает законодателей, как богов, а судей даже не хочет признавать людьми». Гренье указывал в прениях по проекту, что «созна
1 Works of Bentham // Ed. Bowring 1843. V. IV. P. 313,314.
2 Люблинский П.И. Указ. соч. С. 116.
281
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
ние справедливого и несправедливого никогда не покидает судью честного и образованного», а Фор в своей речи в законодательном корпусе, замечал: «Если закон молчит, судьи должны руководствоваться правилами справедливости, которые состоят в максимах естественного права, всеобщей справедливости и разума». Для уголовных законов Фор указывает, что «обвиняемый должен быть отпущен в виду молчания закона»'.
Как известно, составители судебных уставов Российской империи целиком заимствовали формулу толкования из французского права. Согласно, например, Уставу уголовного суда «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов» (ст. 12); «воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное бездействие власти» (ст. 13).
«Таким образом, — пишет П.И. Люблинский, — благодаря универсальному распространению французского права в начале XIX века в Европе новый принцип толкования скоро стал почти всеобщим достоянием. С другой стороны, было очевидно, что невозможно связать судью «буквальным» толкованием. Буквальное толкование есть толкование на основании употребленных законодателем слов и выражений, не входя в рассмотрение намерений или целей законодателя, «духа» или «смысла» закона».
В качестве яркого примера нелепости «буквального» толкования П.И. Люблинский приводит историю, рассказанную Пуффен-дорфом: «В Болонин был издан закон, предписывавший «наказывать с величайшей суровостью всякого, кто станет проливать кровь на улицах». Однажды, прохожий, на улице упал в конвульсиях и был позван хирург, который для спасения пациента должен был ему пустить кровь. Буквальное толкование требовало сурового наказания хирурга, как «пролившего кровь на улице», но после долгих дебатов восторжествовало мнение, которое вопреки буквальному смыслу,
1 Цит. по: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 117,118.
282
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
но в соответствии с намерением законодателя, не распространило на хирурга действия этой статьи»1.
А вот другая иллюстрация, взятая из сочинения одного американского юриста: «В одном из западных штатов Америки был издан закон в интересах борьбы с алкоголизмом, по которому ни одно питейное заведение не может находиться на расстоянии меньше одной мили от здания школы. Толкуя буквально этот закон, некоторые судьи постановили о том, что отдельные школьные здания должны быть снесены»1 2.
Судья английского Высшего Суда лорд Дэрлинг охарактеризовал «буквальное» толкование в поэтической форме:
When learned men of law contend
In weary wordy strife,
They do but prove black letter kills,
The spirit giveth life.
(Когда ученые юристы спорят в скучном споре о словах, они доказывают этим только то, что черная буква убивает, и лишь дух дает жизнь)3.
И вновь возвращаемся к П.И. Люблинскому: «Судья, не выходящий за рамки закона, просто обречен на выбор из нескольких возможностей одной, той, которая наилучшим образом служит выражением его субъективной оценки... Произвольность творческой конструкции является необходимым следствием характера правового творчества. В противном случае сведение закона к логическому единству понятий и нахождение по средством дедукции решения конкретных случаев приводит к созданию в судебной практике «культа понятий», а жизненная правда остается вне поля зрения судьи»4.
Наиболее образно и саркастично по тому же поводу высказался немецкий ученый Штампе, один из основоположников доктрины «взвешивания интересов». Согласно этой доктрине «судья должен тщательно исследовать разнообразные интересы, затрагиваемые решением конкретного правового вопроса, не только интересы частных лиц, но и интересы общежития в их разнообразных формах. За установлением соответственного круга интересов должно следовать
1 Люблинский П.И. Указ. соч. С. 121, 122.
2 Cohen. The spirit of our laws. 1907.
3 Darling. On the Oxford circuit and other verses. L. 1910. P. 72.
4 См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 137,140.
283
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
взвешивание их и, наконец, постановление правового решения в направлении интересов, наиболее заслуживающих защиты». Штампе считал, что «многим судьям, привыкшим прогуливаться по небу понятий и собирать там цветы для своего букета конструкций, конечно, может не понравиться снова заняться прозаическим ремеслом взвешивания интересов. Но это не должно нас смущать: мы уверены в успехе и их ненависть скоро перейдет в любовь»1.
В связи с этим следует признать, полагает П.И. Люблинский, несомненный факт: субъективные правовые взгляды судьи (его «интуитивное право») являются определяющими при применении права.
Даже такой противник «свободного права», как член германского имперского суда Дюрингер, характеризуя психологию применения права, устанавливаемую им посредством самонаблюдения, признает, что при всяком решении он консультирует сначала «свою правовую совесть» и «свое сознание, развитое наукою права и практическим опытом»; найденной решение подвергается им формальной проверке при помощи различных rationes dubitandi, пока, наконец, он не убеждается, что оно не вступило в коллизию с явно выраженной волей и целью законодателя1 2.
Отражение этих новых идей в законодательстве П.И. Люблинский усматривает в ст. 1 швейцарского Гражданского уложения 1907 г., которая гласит: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы, как законодатель. Он следует при этом установленным учениям итрадиции». Эта статья, по мнению П.И. Люблинского, «правильно указывает основания и источники для правового творчества судьи. Несколько неудачно лишь возведение судьи на степень законодателя. Судья не должен воображать себя законодателем, он должен обособлять идею личности законодателя от своей личности, с ее пристрастиями и предрассудками. Он должен следовать критерию идеального законодателя, т.е., иными словами, олицетворенному представлению о должном законодательном творчестве»3.
1 См.: Schtampe Е. Unsere Rechts und Begriffsbildung 1907 (I). S. 23.
2 Duringer A. Richter und Rechtssprechung. Leipzig. 1909. S. 5—13,19.
3 Люблинский П.И. Указ. соч. С. 165.
284
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
«Кроме того, — продолжает П.И. Люблинский, — по преимуществу в области гражданского права был выдвинут лозунг «доверия к судье». Imperium juris было поделено между Imperium legis и Imperium judicis. Закон и судья вместе создают право. В этом процессе создания права судья так же свободен, как и законодатель, и может черпать свои решения из тех же источников, из которых черпает их закон: из личного и общественного правосознания, из области политики, права, науки, сравнительного правоведения, «справедливого права», «природы вещей», оценки жизненных интересов и т.п. Судья должен дать ответ по предмету правового спора в форме своего решения, и это решение рассматривается как правовое основание для деятельности заинтересованных в нем лиц (сторон в гражданском процессе, государства и его органов в уголовном процессе). Какой бы теории толкования ни придерживаться, тезис этот остается неизменным. Спорным является вопрос о том, что судья должен положить в основание создаваемого им правового решения, или, как гласит наше право, чем судья должен «руководствоваться». Идея господства закона в современной государственной жизни дает определенный общий ответ: судья руководствуется велениями закона или «точным разумом закона». Все, кроме разве крайних сторонников нового направления «свободного права», согласны с этим тезисом. На принципе законности держится вся система современной организации власти, и важность его не подлежит сомнению. Суд, развивающий смысл закона, должен приспособлять свое творчество «к общему смыслу» его, т.е. должен углублять и продолжать право-политические взгляды «абстрактного законодателя», которому приписываются все те качества и свойства, которые должны быть присуши желательному законодательному творчеству и которое можно выводить и из господствующих «тенденций развития» законодательства («эволютивное толкование»)»'.
Вместе с тем следует учитывать, что «выраженный словами закон не напоминает мраморного изваяния, а походит, скорее, на живого человека с его изменяющимися и не всегда определенными чертами лица»1 2.
1 См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 177, 178.
2 Демченко Г. Неясность, неполнота и недостаток закона // ЖМЮ.Октябрь 1904. С. 37.
285
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
«Всякий закон ясен и применение его просто, — замечает Таганцев, — для того, кто читает закон на манер гоголевского Петрушки» (как известно, слуга Чичикова Петрушка «имел благородное побуждение к просвещению, то есть чтению книг, содержанием которых не затруднялся: ему было совершенно все равно, похождение ли влюбленного героя, просто букварь или молитвенник, он все читал с равным вниманием; если бы ему подвернули химию, он и от нее бы не отказался. Ему нравилось не то, о чем читал он, но больше самое чтение, или, лучше сказать, процесс самого чтения, что вот-де из букв вечно выходит какое-нибудь слово...»).
Восполнение пробелов закона требует от судьи уже иных приемов, чем устранение неясностей и противоречий. Если в последнем случае речь идет о корректирующем толковании, то при восполнении пробелов происходит толкование творческое, и его задача не видоизменение неясной или противоречивой воли, а восполнение ее. Наряду с правовым тезисом, содержащимся в законе, это толкование создает и ставит новый тезис, выработанный судебной практикой или доктриной. Роль судьи при этом толковании значительнее, а усмотрение его шире.
Аргументируя эту точку зрения, П.И. Люблинский рассуждает следующим образом: всякое дело обыкновенно характеризуется как правовой спор; само обращение к суду (иск, жалоба, предложение прокурора) вызывается известным возбуждением правового сознания, домогающегося своего осуществления в жизни. Судебное состязание происходит в атмосфере повышенных правовых переживаний, и сам судья, руководящий состязанием и призванный к разрешению правового конфликта, несомненно испытывает большой подъем правового чувства. В этом отношении отвлеченное доктринальное толкование более холодно и далеко от жизни, и продукты его не опираются на реальное правосознание, а, как говорят, «висят в воздухе». Судья бюрократического склада ума, поверхностно относящийся к делу, не вникающий в его «правовую сущность», т.е. не заглядывающий глубже в свою правовую совесть, а ограничивающийся поверхностным логическим рассуждением на основании писаных законов, точно также создает далекие от жизни решения... Чувство повышенной «правовой симпатии» необходимо для справедливого судьи. Недаром некоторые
286
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
ученые (Геффдинг) определяли справедливость как симпатию, соединенную с мудростью1.
Роль правового чувства как регулятора судебной практики подтверждает видный судебный практик Ф. Виерхауз:
«Механизм судебной практики проявляет свое действие не путем механического воздействия одного колеса на другое, как в машине; он работает при помощи особого самостоятельного элемента, справедливости. Если судья приходит к такому выводу, который противоречит его правовому чувству, то он не должен произвольно ставить свое чувство на место права, но проверить, где замечается ошибка. Одним из недостатков нашего образования является то, что логический момент предпочитается правовому чувству; поэтому часто отсутствует понимание этого индивидуального субъективного момента судебной практики. Для судьи с нормальным правовым чувством изложенная метода применения права является регулятором субъективного восприятия. Логическая надстройка является пробой на примере инстинктивного правового творчества»1 2.
Другой выдающийся судья, А. Закариас, развивает эту мысль:
«Является общеизвестным фактом, что более старые судьи, пользующиеся в своем округе репутацией выдающегося судьи, очень часто я мог бы даже сказать, по общему правилу поступают в своей профессии так, что по выяснении фактической сущности дела, свободно и без сообразования заранее с какими-либо предписаниями закона, дают действовать на себя фактам. При этом относительно более важных сторон дела, а порою и всего процесса, у них как бы само собою образуется определенное чувство о том, на чьей стороне лежит право, и после необходимого обзора фактов и руководясь этим правовым чувством, которое служит им помощником, они приступают к более основательному изучению соответственных вопросов права. Если по исключению окажется, что отдельные постановления закона не совпа-даютс первым правовым чувством, что может случиться, что знакомство с постановлениями права откроет ошибку в первом представлении и затем снова установится согласие. Но может случиться, что согласия не будет достигнуто. Тогда судья решает с тяжелым сердцем по указанию закона вопреки своему правовому чувству»3.
1 См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 186, 192,193.
2 Vierhaus Е Ueber die Metode der Rechtssprechung. 1911. S. 74.
3 Zacharias A. Ueber Personlichkeit, Aufgaben und Ausbildung des Richters.
1911.S. 33,34.
287
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
Весьма интересна и точка зрения члена германского имперского суда А.Дюрингера:
«Когда передо мной докладывается какое-либо дело или я его лично проштудировал, то от него у меня получается некоторое общее впечатление, как от прочитанной книги или виденного театрального зрелища. И из этого впечатления невольно и большею частью немедленно вытекает мое первое определенное суждение; эта сторона права, та не права. Это есть выражение моего правового чувства. Его можно сравнить с первым диагнозом врача, исследовавшего пациента, при этом я сужу на основании моего развитого наукою права и практическим опытом сознания. Судья судит на основании всей своей личности, которая находится под влиянием своих знаний, своего жизненного и профессионального опыта, ставшего частью самой личности. Образовав известное суждение, я начинаю подыскивать основания. Мое первое мнение является только предварительным. Может случиться, что я должен буду исправить, ограничить или даже вовсе оставить его. Rationes dubitandi, впрочем, существуют хотя и не во всех делах, однако в большинстве их, ибо все-таки лишь по исключению кто-либо возбуждает процесс без всякого основания. Простые случаи, в которых применение закона сразу дает решение правового вопроса, являются, по крайней мере в высших инстанциях, довольно редкими. Как бы ни ясен и ни продуман был закон для разнообразия житейских отношений, он может дать лишь руководящие нити. Его применение к отдельному случаю требует свободной деятельности судьи»1.
Кстати, эту же мысль подчеркивал и профессор Петражицкий, полагавший, что «и на научную обработку позитивного права, на ученую юриспруденцию интуитивное право оказывает такое же давление, определяя соответственным образом направление толкования источников, применение или неприменение аналогии, направление обобщений на почве конкретного материала и выводов специальных положений из общих начал; и это, в свою очередь, отражается на направлении судебной и иной практики позитивного права»* 2.
Таким образом, уважаемые судьи, основываясь на правовом чувстве при толковании закона, фактически подтверждают мысль о существовании судейского правотворчества.
’ Duringer A. Op. cit. S. 7.
2 Теория государства и права. 1907. Т. 2. С. 496.
288
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Для полноты картины весьма полезно обратиться к позиции представителей общего права, в частности английских правоведов.
Наглядным примером оценки судебной практики как творческой деятельности в английском праве является equity — некоторое дополнение к действующему праву, вытекающее из естественной справедливости и проводимое в жизнь канцлерским судом, называемым «судом справедливости» с 1349 г., когда король Эдуард III повелел, чтобы прошения, адресованные королю, направлялись канцлеру.
Один из комментаторов свел правила справедливости к следующим:
Справедливость не терпит, чтобы нарушение права (wrong) оставалось невозмещенным (without remedy).
Справедливость следует за законом (т.е. создает свои правила по аналогии с правилами закона).
При равных притязаниях prior tempore potior jure.
Если обе стороны претендуют на справедливость (equal equities), то предпочтение отдается той, на стороне которой закон.
Тот, кто обращается за справедливостью, сам должен поступать согласно с справедливостью.
Обращаться за справедливостью можно только с чистыми руками (т.е. не извращая фактов).
Промедление обессиливает справедливость.
Равенство есть принцип справедливости.
Справедливость обращает больше внимания на намерение, чем на форму.
Справедливость обращает внимание на то, как сделано то, что должно быть сделано.
Справедливость иногда засчитывает в исполнение намерение исполнить обязательство.
Справедливость действует in personam, т.е. направлена по отношению к лицу, а не к вещи1.
Английский юрист Голланд так писал об equity: «Когда старые правила стали слишком тесными и стало чувствоваться их противоречие с ходом цивилизации, нужна была квази-божественная власть для их постепенного расширения и приспособления к новым взглядам общества. Такой властью явились английские судьи, в частности
1 См.: Snell. Principles of equity. 1899.
289
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
канцлер, которые создали предполагаемую более совершенной совокупность правил, находящих свое обнаружение в судейском сознании. В действительности же она состоит из принципов традиционной морали, которые применимы к правовым вопросам и применение которых вверено судьям»1.
Приведенные примеры свидетельствуют о классическом профессиональном взаимопонимании судей в странах как континентального, так и общего права в вопросе о судейском правотворчестве, которое, «если ему не суждено получить такое же универсальное значение, какое придается закону, все же является законом для данного случая (lex Inter partes) и «прецедентом» для последующих споров»1 2.
Кроме того, все правоведы единодушны в том, что огромную роль в применении и толковании права играет личность судьи.
Например, И. Бенедикс: «Личность судьи, его политические, социальные и чисто человеческие воззрения имеют для судебной практики чрезвычайно важное значение. Чем выше стоит его человечность, чем обширнее его жизненный опыт, чем интенсивнее его самокритика и самодисциплина, тем лучшее, более справедливое ... применение вверенных ему норм закона сделает он»3.
Судье необходимо обладать, по образному выражению П.И. Люблинского, и правовой мудростью, под которой он понимает знание юриспруденции, приобретаемое при помощи юридического научного образования, и судебно-практический опыт: «Судебный опыт судьи дает ему два ценных знания для творческого толкования: знание жизни и знание судебных прецедентов. Знание жизни есть знакомство судьи с теми обычными мотивами, по которым действуют в жизни люди различных классов и положений, умение различать и устанавливать те ценности и интересы, которые создаются в жизни, знакомство с правовой психологией и привычками жизни. Это знание жизни чрезвычайно важно для формы судейского творчества, которую можно назвать правовой индукцией... Эта деятельность судьи, в сущности, называется взвешиванием интересов».
1 Holland. Jurisprudence. 1880. Р. 50.
2 Люблинский П.И. Указ. соч. С. 195.
3 Benedix I. Das Problem der Ftechtssicherheit. В. 1914. S. 41.
290
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
Ценной стороной судебно-практического опыта является, по мнению П.И. Люблинского, знание прецедентов: «В Англии каждый судья выносит свое мнение по юридическим вопросам, возникшим в деле, за собственным именем, и сила отдельных прецедентов не одинакова. Особой популярностью и прочностью пользуются мнения некоторых особо авторитетных судей, которые даже постепенно переходят в действующее право страны. Усвоение права в университетах и юридических школах происходит на почве анализа решений наиболее выдающихся судей. Таким образом господство прецедента здесь можно охарактеризовать как господство судейской аристократии. На континенте «руководящая» сила прецедента самим законом присвоена высшему судебному учреждению. У нас такой силой обладают решения сената. Недостатком принятого на континенте учения о прецеденте является то, что оно придает авторитет не качеству решения, а характеру того учреждения, от которого он исходит; вследствие этого у подчиненных судебных мест создалась психология как бы иерархического подчинения решениям сената. Решения эти приемлются не критически, как веления закона, тогда как они только образцы, из которых судья может черпать основания для своих решений в будущем».
Итак, подводит итог П.И. Люблинский, «наука права и судебнопрактический опыт — вот искони применявшиеся источники правовой мудрости, к которым прибегает судья для творческого толкования. Конечно, нельзя предполагать, что здесь дается простор произволу судьи. Судья здесь создает творческую норму»1. Мы же здесь обязательно повторим, что судья творит право, а не создает норму закона, и именно в этом смысле можно понимать термин «творческая норма», употребленный П.И. Люблинским, чьи рассуждения со всей определенностью подводят к заключению о реальном «бытии» судейского правотворчества, во многом, если не в основном, определяемом (разумеется, в рамках действующего законодательства) нравственными качествами судьи.
***
К концу XIX столетия наметился кризис позитивистской философии. Недолгое господство юридического позитивизма, основ
См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 195, 199, 200, 206.
291
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
ная идея которого заключалась в известной максиме «Законодатель всегда прав», более чем печально отразилось на состоянии русской юридической науки1.
Сторонники идеи «возрожденного естественного права» — П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, В.М. Гессен, И.В. Михайловский и другие — желали воссоединить право, нравственность и свободу личности, чему, по мнению одного из них, объективно способствовал кризис государственности во всем мире: «На наших глазах апокалипсическое видение зверя, выходящего из бездны, облекается в плоть и кровь; господствующая в современной жизни тенденция выражается именно в превращении человеческого общежития в усовершенствованного зверя, попирающего всякий закон Божеский и человеческий; к этому результату ведут головокружительные успехи современной техники, с одной стороны, и столь же головокружительно быстрое падение человека и человечества, с другой стороны. Звериное начало утверждает себя как безусловное начало поведения, которому должно быть подчинено все в человеческой жизни. В особенности современное государство, с его аморализмом, с его стремлением использовать всю культуру как средство для осуществления животных целей коллективного эгоизма, являет собою как бы конкретное воплощение начала зверочеловечества»1 2.
Читаешь эти рассуждения Е.Н. Трубецкого и складывается впечатление, что они посвящены нашему времени, началу XXI века. Как не отдать дань прозорливости великого русского философа: «Право есть низший предел, некоторый минимум нравственности, для всех обязательный. Задача права...не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад»3.
Другая причина возрождения интереса к естественному праву — неизбежные «несовершенства» права позитивного, которые, по мнению И.В. Михайловского, «обнаруживаются в трех направлениях: 1) юридическая норма формулирована законодателем неудачно или произвольно; 2) юридическая норма, правильно формулированная,
1 См.: Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902. С. 36.
2 Трубецкой Е.Н. Избранное. М., 1994. С. 257, 258.
3 Цит. по: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 25.
292
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
оказывается несправедливой в данном, конкретном случае и 3) юридическая норма с течением времени не соответствует больше вновь возникшим социальным отношениям, превращается в тормоз для поступательного развития жизни». Во всех этих случаях субъективное правосознание сравнивает существующую юридическую норму с той нормой, которая должна была бы существовать, с нормой идеальной, т.е. кроме положительного, писаного, права существует неписаное, идеальное право — естественное.
В естественно-правовой доктрине, как ее понимал И.В. Михайловский, имеются следующие «элементы»: 1) комплекс общих разумно-этических принципов, вечных и неизменных, регулирующих поведение людей, 2) связь этих принципов с Первоисточником мировой жизни, 3) реализация их в положительном праве сообразно условиям места и времени и 4) двоякая роль их в правовой жизни: они основа положительного права, элемент, придающий праву прочность, устойчивость, сообщающий ему высшее этическое освящение (конститутивная функция), они критерий для оценки положительного права, фактор прогрессивного развития (нормативная функция), при этом понятие справедливости (в области права) соответствует понятию совести (в области нравственности)'.
Аналогичную позицию занимал Е.Н. Трубецкой: «Область права и область нравственности не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать в себе и правовое, и нравственное содержание; «естественное право есть синоним нравственного должного в праве. Поэтому в истории оно является в двоякой роли. С одной стороны, оно есть нравственная основа всякого конкретного правопорядка. Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе, как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти. Но, как мы знаем, действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и нередко находится в полном противоречии с ними. В этих случаях естественное право звучит как призыв к
1 См.: Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 260, 282,285.
293
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
усовершенствованию. Оно играет роль движущего начала в истории, является необходимым условием прогресса, развития в праве»1.
Свое видение естественного права, правда, в другом ракурсе было у П.И. Новгородцева. Вот как он раскрывает связь между естественным правом и философией права:
«Естественное право издавна противопоставляется праву положительному, как идеал для последнего, создаваемый ввиду недостатков и несовершенств положительных установлений. Подобное противопоставление обусловливается не только вечным противоречием идеала с действительностью... Дело в том, что как бы ни были совершенны положительные законы при своем установлении, с течением времени они стареют и теряют свой прежний смысл. Общественная жизнь в своем постепенном развитии уходит вперед и требует для себя новых определений и новых законов... Так или иначе, но положительные законы не могут поспевать за движением истории».
Сводя всю жизнь к единству власти и права, государство должно было бы увидеть, по мнению П.И. Новгородцева, что этих начал недостаточно для того, чтобы основать на них прочный правопорядок, и вот почему, с его точки зрения, теоретики нового государства так настойчиво заявляют о необходимой связи права с нравами и нравственностью: «Естественному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической (нравственной) точки зрения... Что это, как не этический критицизм, в котором и состоит самая сущность естественного права?.. Но нельзя не видеть, что так называемое естественное право, как идеал для положительного, как требование его реформы, есть исконное проявление философской мысли, есть сама философия права»1 2.
И.А. Ильин в работе «О сущности правосознания» (1919 г.), впервые опубликованной в 1956 г. в Мюнхене, утверждал, что «положительное право будет существовать как целесообразная форма поддержания естественного права», что «конфликт между естественным и положительным правом разрешается в жизненной борьбе за право в правотворчестве. Эта борьба, в зависимости от своего ближайше
1 См.: Трубецкой Е.Н. Право и нравственность. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 187,207.
2 См.: Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1905. С. 18, 116, 117.
294
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
го и преимущественного задания может иметь два вида: она может быть борьбой за «право в объективном смысле» (т.е. за обновление правовых норм) и борьбой за «право в субъективном смысле» (т.е. за поддержание и осуществление справедливых полномочий, обязанностей и запретностей). Понятно, что эти два задания не только не исключают друг друга, но взаимно предполагают и обосновывают одно другое»1.
Теоретики возрожденного естественного права полагали, что «основу прочного правопорядка составляет свобода личности и ее неприкосновенность, право только там, где есть свобода личности». Б.А. Кистяковский, которому принадлежит эта формулировка, подчеркивал неразрывную связь права и нравственности как основы русской философйи права, ее отличия от других философских систем права: «Нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа живут в слитном состоянии... Всякая общественная организация нуждается в правовых нормах, т.е. в правилах, регулирующих не внутреннее поведение людей, что составляет задачу этики, а их поведение внешнее. Определяя внешнее поведение, правовые нормы, однако, сами не являются чем-то внешним, так как они живут прежде всего в нашем сознании и являются такими же внутренними элементами нашего духа, как и этические нормы. Только будучи выраженными в статьях законов или примененными в жизни, они приобретают и внешнее существование». Он же предостерегал от излишней правовой регламентации общественной жизни: «Как известно, тенденция к подробной регламентации и регулированию всех общественных отношений статьями писаных законов присуща полицейскому государству, и она составляет отличительный признак его в противоположность государству правовому»1 2.
Большое значение Б.А. Кистяковский придавал суду в претворении государственной власти из власти силы во власть права: «Суд есть учреждение, в котором прежде всего констатируется и устанавливается право... В современном конституционном государстве суд есть прежде всего хранитель действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и созидателем нового права», т.е., не
1 См.: Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 57, 67.
2 Кистяковский Б.А. В защиту права. В сб.: Вехи. М.. 1990. С. 137,143,144.
295
Правовые доктрины конца XIX — начала XX в. и судейское правотворчество
отрицая принцип законности, он признавал судейское правотворчество при применении закона в конкретном деле.
Осознавая высокое предназначение судьи, Б.А. Кистяковский пишет: «У наиболее демократического и передового европейского народа судья признается таким же выразителем народного правосознания, как и народный представитель, призванный законодательствовать... Все это показывает, что народ с развитым правосознанием должен интересоваться и дорожить своим судом, как хранителем и органом своего правопорядка»1.
На организованные в процессе реформы 1864 г. суды в России возлагались большие надежды, которым, однако, не суждено было сбыться. Наступила, по меткому выражению Б.А. Кистяковско-го, «порча судов». Так, в 1879, 1881 и 1889 гг. из компетенции судов присяжных последовательно были изъяты дела о государственных, должностных преступлениях и против порядка управления (объяснялось это некомпетентностью присяжных заседателей и склонностью их к оправдательным вердиктам, что на фоне революционных настроений таило опасность для верховной власти). В 1885 г. судей подчинили старшему председателю судебной палаты и министру юстиции, а высшее дисциплинарное присутствие наделили правом увольнять судей без прошения. Законом от 12 июля 1889 г. мировые судьи, более всего понимавшие интересы крестьянства, были заменены на земских начальников, назначаемых и увольняемых по усмотрению властей. Закон как бы возвращал прежние порядки, когда мелкие дела рассматривались не судом, а администрацией. Иными словами, гарантии независимости и несменяемости судей были существенно ограничены, что не могло не сказаться и на отправлении правосудия.
По этому поводу Б.А. Кистяковский сетует: «Спустя более сорока лет следует признать, что вера в независимый и справедливый суд была иллюзией и у нас нет хорошего суда... За последние два десятилетия из наших судов не выдвинулся ни один судья, который приобрел бы всеобщую известность и симпатии в русском обществе; о коллегиях судей, конечно, нечего и говорить. «Судья» не есть у нас почетное звание, свидетельствующее о беспристрастии, бескорыстии,
1 См.: Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 148—150.
296
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву
высоком служении только интересам права, как это бывает у других народов. Невежество, небрежность некоторых судей прямо поразительны, большинство же относится к своему делу, требующему неустанной работы мысли, без всякого интереса, без вдумчивости, без сознания важности и ответственности своего положения».
И как бы отвечая на извечный русский вопрос «Кто виноват?», Б.А. Кистяковский грустно замечает: «У нас плохие суды, и виноваты в этом мы сами. Суд не может занимать того высокого положения, которое ему предназначено, если в обществе нет вполне ясного сознания его настоящих задач... Каково правосознание нашего общества, таков и наш суд»'.
Возможно, основной причиной «обеднения» правосознания явилось изгнание из доктрин, посвященных праву и государству, христианских ценностей, несущих высокую нравственность. И.А. Ильин, например, полагал, что «христианство своим религиозным светом осмысливало и облагораживало дело права и государства, и в то же время оно утверждало в человеческой душе такие благодатные силы (любовь и совесть), которые вдохновляли человеческое правосознание и придавали ему некую неразложимую абсолютную опору»1 2.
В Писании сказано: «И если Ты, Господи, будешь замечать беззакония, Господи! Кто устоит?». Но если беззаконие существует, то на помощь приходит правосудие, а «правосудие, обуздавшее неправду, лучше власти, которая ее допускает»3.
Однако как (и возможно ли) преодолеть «вечный разрыв» между провозглашаемыми гуманными и прогрессивными принципами и реальностью?
Император Николай II в манифесте о восшествии на престол провозгласил намерение «всегда иметь единою целью мирное преуспеяние, могущество и славу дорогой России и устроение счастья всех его подданных».
Наступал октябрь 1917 года...
1 См.: Там же. С. 150, 152, 154.
2 Ильин И.А. О правосознании. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 394.
3 Августин А. Исповедь. М., 2003. С. 90.
297
Содержание
Введение ...........................................3
НАЧАЛО
Истоки права в совести и нравственном долге.........14
ДРЕВНЯЯ ГРЕЦИЯ
«Совершенные» законы и судьи — «господа над законами».30
ДРЕВНИЙ РИМ
Правосудие — «неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право»....................................48
КАНОНИЧЕСКОЕ И СВЕТСКОЕ ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ
В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ ПОСЛЕ ПАДЕНИЯ РИМСКОЙ ИМПЕРИИ
Соединение «греческой способности к философии с римской способностью к праву».................................78
РУССКОЕ ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ
Православие как духовный ключ становления русской государственности и правосудия.......................118
ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ МОСКОВСКОГО
ЦЕНТРАЛИЗОВАННОГО ГОСУДАРСТВА «Праведный» суд есть соблюдение «правды».............147
ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ
XVIII ВЕКА - ПЕРВОЙ ПОЛОВИНЫ XIX ВЕКА
Христианская нравственность и правосудие............178
ПРАВОВЫЕ ИДЕИ И СУДЕБНАЯ РЕФОРМА 1864 г.
«Золотой век» российского правосудия................210
П РАВОВЫЕ ДОКТРИ Н Ы КОН ЦА XIX - НАЧАЛА XX в.
И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО
От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву..................................240
298
Ярославцев Владимир Григорьевич
НРАВСТВЕННОЕ ПРАВОСУДИЕ И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО
ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЮСТИЦИНФОРМ» (юридическая, экономическая и иная деловая литература; журналы «Право и экономика», «Вестник Арбитражного суда города Москвы»)
Главный редактор S.A. Вайпан
Зам. главного редактора
С.Г. Ескина, Н.П. Рогагко
Компьютерная верстка
К. И. Лапушкин
Сан итарно-эпидемиологическое заключение № 77.ФЦ. 15.953. П.ООООЗЗ.02.03 от 28.02.2003 г.
Подписано в печать 15.02.2007 Бумага книжно-журнальная.
Формат 60x90/16. Гарнитура «Ньютон». Печать офсетная. Печ. л. 19 Тираж 1000 экз. Заказ № 215.
С полным ассортиментом продукции Юстицинформ вы можете ознакомиться на сайте издательства в разделе «Прайс-лист» http://www.jusinf.rii
ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ»
117218, г. Москва, ул. Б. Черёмушкинская, 34.
Тел.: (495) 129-0511. 128-9025
E-mail: pravoecon@jusinf.ru;
sbyt@jusinf.ru (по вопросам маркетинга и приобретения книг) WWW: http://www.jusinf.ru
Отпечатано с готовых диапозитивов в ГУП МО “Орехово-Зуевская типография" г. Орехово-Зуево, Моск, обл., ул. Дзержинского, д. 1 E-ma il:tipografiya-oz@ rambler, ru
299

ЯРОСЛАВЦЕВ Владимир Григорьевич

Судья Конституционного Суда РФ (включен в состав первой палаты Конституционного Суда РФ 14 февраля 1995 г.), кандидат юридических наук. Член кодификационной коллегии судей Санкт-Петербурга Председатель комиссии по международным связям КС РФ. Член Президиума Совета судей РФ. Заслуженный юрист РФ.
В 1977—1978 гг. работал консультантом Отдела Юстиции Исполкома Ленинградского Совета народных депутатов С 1978 по 1985 гг. занимал должность народного судьи Красносельского районного народного суда г. Ленинграда.
С марта 1985 г. по октябрь 1994 г. — судья Ленинградского (затем — Санкт-Петербургского) городского суда, председательствующий судебного состава по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда по рассмотрению дел по первой инстанции
В.Г. Ярославцев стал единственным из 12 кандидатов, выдвинутых III Всероссийским съездом судей 25 марта 1994 г., чью кандидатуру Президент РФ представил 6 октября 1994 г в Совет Федерации для назначения на должность судьи КС РФ. 24 октября 1994 г. назначен судьей Конституционного Суда РФ
Автор статьи «Джироламо Савонарола и Никколо Макиавелли (несостоявшийся диалог)» // Сборник «Максима Макиавелли. Уроки для России XXI века» М., 2001.





ISBN 5-^205-0790-6

КХГТИЦИНФОРМ 1172ft, г. Моск ул Б. Черсмущю иская, 34. (495) 128 9025. 129-0511.
http://v. w jusinf.ru sbytigjusinf.ru