АКАДЕМИЯ НАУК СССР
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
В.С.Нерсесянц
ПРАВО
и
ЗАКОН
ИЗ ИСТОРИИ
ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ
в
ИЗДАТЕЛЬСТВО «НАУКА»
МОСКВА 1983
В работе исследуются проблемы соотношения права и
закона в правовых учениях древности, средневековья, нового
и новейшего времени. Обстоятельно рассмотрены принци-
пиальная новизна и качественное своеобразие марксистского
историко-материалистического подхода к проблеме соотно-
шения права и закона.
Ответственный редактор
доктор юридических наук
Л. С. МАМУТ
н
1202000000-113
283 — 82
© Издательство «Наука», 1983 г
042 (02)-83
ПРЕДИСЛОВИЕ
Право и закон — два ключевых понятия прошлой и
современной юридической мысли. Проблемам права и за-
кона уделено значительное внимание в истории фило-
софии вообще, философии права в особенности. В связи
с обширностью материала, относящегося к теме, и воз-
можным многообразием аспектов его освещения представ-
ляется необходимым специально оговорить здесь профиль
и задачи этой работы.
Затронутая в работе проблематика освещается по пре-
имуществу на материале истории правовых и политиче-
ских учений, причем в поле зрения оказываются по необ-
ходимости далеко не все доктрины, а лишь те, которые в
своей совокупности, по мнению автора, позволяют про-
следить основные этапы, ведущие направления и внутрен-
нюю логику исторического развития правовой мысли при-
менительно к исследуемому вопросу. В безбрежном богат-
стве правовых учений древности, средневековья, нового
и новейшего времени ориентиром служили классические
концепции, в которых концентрирован духовный опыт
соответствующих периодов и эпох развития юридической
и философско-правовой мысли.
Стремясь в какой-то мере восполнить неизбежные
пробелы в исследуемом вопросе, автор в ряде случаев
стремится дополнить традиционный для истории полити-
ческих и правовых учений портретный способ освещения
темы рассмотрением некоторых сквозных проблем, позво-
ляющим хотя бы в краткой форме охарактеризовать бо-
лее широкий круг идей и позиций.
Прошлые и современные правовые учения исследуют-
ся в данной книге лишь под специальным углом зрения,
а именно с точки зрения того, как в них решается про-
блема соотношения (различения, противопоставления, со-
гласования, субординации, корреляции, координации, вза-
имосвязи и т. д.) права и закона — как специфических
явлений и как соответствующих понятий. Причем трак-
товка в тех или иных учениях вопросов о том, что есть
3
право и что есть закон, для избранного угла зрения
представляет интерес не сама по себе, а лишь в связи с
содержащейся в такой трактовке определенной теоретиче-
ской схемой и концепцией соотношения права и закона.
Интерес автора в основном направлен па выяснение
теоретико-познавательного смысла тех или иных кон-
струкций соотношения права и закона, нх методологиче-
ской значимости и их роли в раскрытии закономерностей
развития и функционирования политических и правовых
явлений и отношений. Тематика соотношения права н
закона освещается (на материале и примерах различных
прошлых и современных концепций) главным образом
как проблема теории и философии права, как необходи-
мый момент, явно или скрыто, сознательно или подразу-
меваемо присутствующий во венкой теоретической трак
товке правовых явлений.
Вместе с тем параллельно освещается идеологическое
значение тех или иных решений проблемы соотношения
права и закона, их конкретно-исторпческий и социально
политический смысл, их роль в борьбе различных идей и
течений политико-правовой мысли.
Помимо чисто познавательного значения, вопросы со
отношения права и закона постоянно имели важное
идейно-политическое звучание. Менялись воззрения на
право и закон, па их роль в жизни общества, изменялось
содержание идеологической борьбы вокруг этих понятий,
обновлялись и обогащались формы борьбы, варьировались
аргументы, забывались старые споры и возникали новые,
но в целом названная тема не теряла своей актуальности.
И это естественно, поскольку речь по сути идет о фунда-
ментальных категориях политико-правовой мысли, в ко
торых по-своему резюмируются представления о законо-
мерностях развития общества и государства: о природе и
характере норм, регулирующих поведение людей; о смыс
ле свободы и справедливости в человеческих взаимоотно-
шениях; о месте и роли человека в политической жизни
общества, его правах, свободах и обязанностях; о значимо-
сти индивида в его многоликих взаимосвязях с госу-
дарством; о нормотворческой компетенции государства,
её объективных основах и пределах; о различных аспек-
тах и формах влияния политической власти на положе-
ние личности и т. д.
История политических и правовых учений содержит
богатые, интересные и поучительные источники сведений
4
О путях и формах человеческого познания и решения про-
блем соотношения права и закона и идейно-теоретических
спорах в связи с данной проблематикой, «...история
Идой, — подчеркивал В. И. Ленин,— есть история смены
и, следовательно, борьбы идей» *. Это ленинское положе-
ние в полной мере относится и к истории идей о соотно-
шении и взаимосвязях права и закона.
Борьба идей в истории политико-правовой мысли
представляет интерес не только в чисто историко-позна-
вательном плане. Весьма велико актуальное значение
тех или иных обращений к соответствующим идеям про-
шлого в условиях острой современной идеологической
борьбы по проблемам прав и свобод человека, да и по бо-
лее широкому кругу вопросов политики, права, демокра-
тии, законности и справедливости. Поэтому было бы не-
верно относиться к истории идей, в том числе и к исто-
рии политико-правовых учений о праве и законе, как к
чему-то архаическому и неактуальному для современ-
ности.
Политико-правовые идеи и концепции прошлого игра-
ют существенную роль в качестве источника аргументов
и теоретической предпосылки для современного политике -
правового знания и его дальнейшего развития. Эта связь
истории и современности отчетливо проявляется и в ин-
терпретациях проблем соотношения права и закона с раз-
личных классовых, идеологических и теоретических по-
зиций.
Ретроспективный взгляд на исторический процесс, на
борьбу идей в истории политических и правовых учений
представляет собой существенный момент в определении
смысла и перспектив современной борьбы идей и воззре-
ний, поскольку сама история политических и правовых
учений была и продолжает оставаться специфической
сферой идейно-теоретической борьбы разных школ, на-
правлений, течений и идеологий.
Особую роль при этом играют классические политиче-
ские и правовые доктрины прошлого, в которых отраже-
ны наиболее важные результаты исследования проблем
общества, государства, права, закона. Как раз вокруг
таких наиболее авторитетных доктрин прошлого и идут
самые острые споры.
1 Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 25, С. 112.
5
Особо следует оговорить то обстоятельство, что тер-
мин «закон» в процессе исследования избранной пробле-
матики «соотношение права и закона» по традиции ис-
пользуется не только в специальном значении (для
обозначения нормативного акта суверена, верховной
государственной власти), но также и в более широком
смысле (в значенпи всего действующего законодательст-
ва, всех форм общеобязательного государственного нормо-
творчества, всех источников так называемого позитивного
права, включающего в себя, помимо законодательства,
также и официально санкционированные и принятые в
действующее право нормы обычного права, судебные и
административные прецеденты и т. д.). Те или иные
значения термина «закон» (как, впрочем, и термина
«право») более конкретно проясняются и определяются
в контексте последующего исследования, ориентированно-
го в конечном счете на понятийный анализ содержания
этих терминов и выяснение юридпко-теоретических кон-
струкций взаимосвязи обозначаемых ими явлений и по-
нятий.
Глава первая
ДРЕВНЕВОСТОЧНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ
О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ
1.
Роль и влияние
мифологических воззрений
Представления о той или иной форме обусловленности
правил жизни и общения людей характерны уже для са-
мых ранних стадий развития человеческого общества и
человеческого познания1. Выделение в окружающей об-
становке сходных и различных явлений, выяснение свя-
йСЙ и отношений между ними и т. д. относятся к числу
фундаментальных свойств человеческого познания и чело-
веческого способа ориентирования в мире. Как существо
разумное и словесное человек тем самым является суще-
ством теоретизирующим. Формы, глубина и уровень тако-
го теоретизирования изменялись в ходе исторического
развития человека и человеческого общества, но челове-
ческий способ бытия на всех этапах его формирования и
эволюции включает в себя момент осознания данного бы-
тия. Люди всегда жили в определенным образом осознан-
ном (т. е. «пропущенном» через сознание) мире, хотя
мора этой осознанности и степень достоверности соответ-
' О. М. Фрейденберг, анализируя особенности первобытного мыш-
ления (его конкретность, нерасчлененность и образность), ха-
рактеризует и те «образы», которые предшествуют соответствую-
щим понятиям в сфере этики и права. Опа, в частности, пишет:
«В дородовой период нет ни морали, ип права. Однако здесь
функционирует образность, которая впоследствии становится
правовыми и этическими понятиями, хотя пе содержит в себе
ни этических, ни правовых архетипов. Морали, как я говорю,
здесь нет. Но существуют метафоры „права" и „беззакония",
„дурного" и „хорошего", „зла" и „правды", „добра". Все эти кон-
кретные образы означают только одно: „преисподнюю" — „небо"
В их борьбе и несменяющейся смене. Качественных признаков
у них нет никаких. Все зависит от положения тотема: если он
„преисподняя"— это „зло", „темнота", „беззаконие", „наруше-
ние", все то, из чего образуется всякое „отрицание", „нет", бу-
дущая отрицательная категория; если он „небо",— это „добро",
„свет", „праведность", будущее утверждение» (Фрейден-
бсре О. М. Миф и литература древности. М., 1978, с. 60).
7
ствующего знания о мире на ранних этапах историческо-
го процесса развития познания были небольшими и лишь
постепенно увеличивались в ходе общего прогресса чело-
вечества.
Уже на стадии мифологических представлений значи-
тельное внимание уделяется поискам первоначал и исто-
ков человеческих установлений. В мифах древних наро-
дов происхождение, смысл, значение и роль этих уста-
новлений объясняются на основе более общих воззрений,
согласно которым земные порядки являются частью
общемировых (космических) порядков, имеющих боже-
ственный характер. Мифологические представления о
возникповении мира, человека и человеческого общества
играли роль ведущего объяснительного принципа (ключа
дешифровки), человеческих взаимоотношений и были вме-
сте с тем источником общеобязательных норм и правил
человеческого поведения, подлежащих безусловному ис-
полнению в настоящем и будущем. Описание в мифе име-
ет одновременно значение предписания, в силу чего поло-
жения мифа, обладавшие высшим авторитетом и божест-
венной санкцией, играли роль императивной модели для
соответствующего устроения человеческих связей и вза-
имоотношений.
В примитивных обществах мифология выполняет
функции объяснения и легитимации социальных норм.
Соответствующая мифическая версия санкционирует оп-
ределенный (наличный) порядок, выступая одновременно
в качестве основы его происхождения, идеологического
оправдания его существования и неизменного сохранения,
нормы его функционирования и т. д.2
Характерные для мифологии представления о божест-
венном первоисточнике правил человеческого поведения
и человеческих установлений вообще, об обусловленности
норм человеческого общения (дозволений и запретов —
«табу») более широкими и глобальными отношениями,
общемировыми (космическими) процессами и порядками
2 Подробнее см. работу известного исследователя мифа Б. Мали-
новского (Malinowski В. Myth in primitive psychology. L., 1926).
Соглашаясь с оценками Б. Малиновского, М. И. Стеблин-Камен-
ский пишет: «Миф. как показал Малиновский,— это важная со-
циальная сила. Он обосновывает устройство общества, его зако-
ны, его моральные ценности. Он выражает п кодифицирует веро-
вания, придаст престиж традиции, руководит в практической
деятельности, учит правилам поведения» (Стеблин-Камен-
ский М. И. Миф. Л., 1976, с. 16).
8
вохраияют (с темп или Иными изменениями и модифика-
циями) свое значение и в дальнейшем, в условиях фор-
мирования раннеклассовых обществ и возникновения го-
сударственности. Это отчетливо видно уже из того, что
ВСО древние народы (египтяне, вавилоняне, индусы, ас-
сирийцы, персы, евреи, греки и др.) выводят свое право
И законодательство непосредственно от богов. Законода-
тельство в целом возводится к божественному первоисточ-
нику, и законы приписываются илп прямо богам, или их
ставленникам-правителям (легендарным учредителям го-
сударств и героям-законодателям).
Говоря о времени совпадения религиозных, нравствен-
ных и правовых представлений, пронизанных «идеей воз-
мездия», В. Вундт писал: «Нормы права вначале не отде-
лялись от религиозных, а были с ними тесно связаны.
Древнейшие нормы права были в то же время и рели-
гиозными законами; и только потом правовые нормы от-
деляются от чисто религиозных. Древнейшие законы упо-
минали только о запрещении известных поступков и ни-
чего не говорили о следующем за такое нарушение
наказании, последнее считалось необходимым последстви
ом преступления. То, что нормы права были в то же вре-
мя и религиозными законами, свидетельствует о том, что
сознание еще не различало между собою преступление и
грех. Это различие выработалось позднее в римском пра
во. Только тогда произошло полное отделение правовых
норм от религиозных» 3.
Соответствие земных, человеческих порядков, отноше-
ний, норм и правил поведения божественным началам яв-
ляется само собой разумеющимся моментом общемифоло-
гического представления о всемогущих, всеопределяющих
богах, создателях неба и земли, человека и уклада его
жизни. Естественное (природное), согласно подобным
воззрениям, тоже божественно, а все человеческое пра-
вильно и достойно положительной оценки в той мере,
в какой оно соответствует божественным (естественно-бо-
жественным) установлениям и велениям. Причем в соот-
ветствии с иерархическими взаимоотношениями самих
мифических богов между собой, в качестве первоисточни-
ка всего положительного, социально и этически наиболее
важного и ценного выступает- сам верховый бог. Кроме
того, один из богов (в разных мифах и на разных этапах
’ Вундт В. О развитии этических воззрений. М., 1886, с. 20.
9
мифотворчества одного и того Же народа эта роль может
приписываться различным богам) специально олицетво-
ряет правду и справедливость.
В соответствии с направлением нашего исследования
непосредственный интерес представляют те объяснитель-
ные средства и приемы (образные представления и сло-
весные конструкции, модели, понятия, термины, принци-
пы и т. д.), с помощью которых на различных этапах
исторического развития обозначались соотношения норма-
тивных явлений разного уровня, взаимосвязи определяю-
щего и определяемого применительно к положениям
закона, к общеобязательным нормам человеческих
отношений, характеризовался механизм обусловленности
сознательно установленных людьми официальных правил
поведения теми или иными требованиями и нормами объ-
ективного (с точки зрения соответствующего подхода)
порядка.
Более конкретные аспекты влияния мифологических
воззрений на представления древних пародов о праве и
законе будут рассмотрены в ходе последующего освеще-
ния темы.
2.
Древнеегипетские представления
о праве и законе
В целом ряде древнеегипетских мифов в качестве
«владыки справедливости» фигурирует бог Осирис. Наря-
ду с этим в одном из мифов, по которому Осирис был
убит своим братом, злым богом Сетом, начала добра и
справедливости персонифицирует сын Осириса Гор.
По другому древнеегипетскому мифу правду, справед-
ливость и правосудие олицетворяет богиня Маат (Ма-ат).
Судьи носили изображение этой богини и считались ее
жрецами. Божественный характер земной власти (фарао-
на, жрецов и чиновников) и официально одобренных пра-
вил поведения, в том числе и основных источников тог-
дашнего права (обычаев, законов, судебных решений),
означал, что все они соответствуют (или должны по свое-
му смыслу соответствовать) ма-ат — естественно-божест-
венному порядку справедливости. Понятие ма-ат здесь
несет по существу ту же смысловую нагрузку, что и по-
нятия рта (рита) в Ригведе (священных гимнах индоари-
ев), дао — в древнекитайской мифологии, дике — у древ-
них греков, правда — в древнерусском правосознании
(что, в частности, ярко отразилось в названии известно-
го источника права «Русская Правда»): речь во всех этих
случаях идет о правде-справедливости, которая в естест-
венно-правовых концепциях правопонимания стала обо-
значаться как естественное (или естественно-божествен-
ное) право4.
Согласно божественной справедливости (ма-ат), все
люди равны по природе и наделены богами равными воз-
можностями; нарушение такого равенства в человеческих
отношениях является свидетельством отступления людей
от божественного закона. Существенным фактором и мо-
тивом, поддерживавшим божественно освященные устои
официального порядка (тесно взаимосвязанные между
собой представления о божественной справедливости,
правила религиозного ритуала, принятые обычаи и нра-
вы, установления властей и судов), был страх перед на-
казанием — при жизни или неминуемо после смерти — за
те или иные прегрешения или проступки. Этот страх ус-
пешнее всего культивировался там, где опирался на
стойкую веру в бессмертие души и загробный суд богов.
Описывая нравы и обычаи древних египтян, Геродот
(История, II, 37) 6 замечает, что они «самые богобояз-
ненные люди из всех». Кроме того, он пишет: «Египтяне
также первыми стали учить о бессмертии человеческой
души. Когда умирает тело, душа переходит в другое су-
щество, как раз рождающееся в тот момент. Пройдя через
(тела) всех земных и морских животных и птиц, она снова
вселяется в тело новорожденного ребенка. Это круговра-
щение продолжается три тысячи лет. Учение это заимст-
вовали некоторые эллины как в древнее время, так и не-
давно Я знаю их имена, но не называю» (История, II,
123).
Ожидание суда Осириса — загробного суда, состояв-
шего из сорока двух судей во главе с Осирисом, перед
которым должен предстать и отвечать каждый человек,—
4	Названные понятия (ма-ат, рта, дао, дике, правда) Э. Топич рас-
ценивает как характерное для мифологической идеологии обо-
значение «основного принципа социо-космического универсума»
(Topitsch Е. Vein Ursprung und Ende der Metaphysik. Wien, 1958,
S. 79).
5	См.: Геродот. История в девяти книгах/Пер. и примем. Страта-
новского Г. А. Л., 1972.
10
11
было, несомненно, одной из основополагающих идей древ-
них египтян, которая накладывала особый отпечаток как
на все их правопонимание, так и, шире говоря, вообще
на их отношение к запретам и дозволениям.
Из древнеегипетской «Книги мертвых» (ок. XXV—
XXIV вв. до н. э.), представлявшей собой собрание ре-
лигиозных, моральных и правовых установлений и запре-
тов, видно, в частности, какие нарушения не должен был
допускать человек, руководствующийся велениями спра-
ведливости и рассчитывающий на благосклонность суда
Осириса.
Представ перед этим судом, следовало произнести
такую клятву: «Итак, вы знаете, владыки истины, что я
вам приношу истину, и что я отвращаю от вас всякое
зло. Я не делал вероломно зла никакому человеку, я не
делал мерзостей в жилище истины, я не прилеплялся ко
злу, я не творил зла. Как начальник людей, я не застав-
лял работать сверх сил. Мое имя достигло верховной
власти, мое имя достигло высших чинов, изобилия и
власти. Своими делами я не сделал никого ни робким,
ни больным, ни страдальцем, ни несчастным. Я не сде-
лал ничего, что оскорбительно богам. Я не позволял
господину обижать его раба. Я не заставлял голодать.
Я не причинял никому слез. Я никого не убивал. Я ни-
когда не приказывал убивать изменнически. Я не лгал
ни одному человеку. Я не грабил запасы в храмах. Я не
уменьшал яств, посвященных богам. Я не похищал ни
хлебов, ни повязок у мумий. Я не прелюбодействовал.
Я не совершал гнусного преступления с жрецом моего
прихода... Я не уменьшал съестных припасов. Я не на-
жимал на гири весов. Я не обманывал и в гирях весов.
Я не отнимал молока от рта младепца. Я не истреблял
животных на их пастбищах. Я не брал из силков птиц
богов. Я не ловил сонной рыбы. Я не спускал воду во
время половодья. Я не отводил течения канала. Я не
гасил пламени в его час. Я не обманывал богов при их
отборных жертвах. Я не сгонял животных с божьих
земель. Я не чинил препятствий богу при его выходе.
Я чист, чист, чист!!!» 6.
Перечисляемые в приведенной клятве запрещенные
поступки по-своему очерчивают смысл и границы тогдаш-
с См.: Древний мир в памятниках его письме :востн/Сост.: Жа-
ринов Д. А., Никольский Н. М., Радциг С. И., Стерлигов В. Н.
М., 1915, ч. 1. Восток, с. 38—39.
12
-
него понимания справедливости, идею общеобязательно-
сти соблюдения ее требований.
Восхваление божественной справедливости как оспо7
вы земных порядков, законов и правил человеческих
взаимоотношений содержится и в ряде других древне-
египетских источников, в частности, в «Поучении Птахо-
тепа» (Птаххетепа) (XXVIII в. до н. э.), «Поучении ге-
раклеопольского царя своему сыну» (ок. XXII в. до н. э.),
и др.7 В «Поучении Птахотепа» подчеркивается естест-
венное равенство всех свободных («нет рожденного муд-
рым») и обосновывается необходимость соответствия по-
ведения человека принципу ка — своеобразному крите-
рию добродетельного и справедливого поведения.
В «Поучении гераклеопольского царя» наряду с много-
численными восхвалениями богов и божественной власти
фараона содержится призыв не делать ничего несправед-
ливого и противозаконного, ибо только таким поведени-
ем можно добиться милости богов в загробной жизни.
В этом же «Поучении» правитель характеризуется
как человек, «творящий правду» и стремящийся к спра-
ведливости. Обращаясь к своему сыну-наследнику, автор
«Поучения» (царь Ахтой) советует ему: «Возвышай тво-
их вельмож, и да делают они твои законы».
Приведенные положения о справедливости и законах
отражают воззрения (во многом идеализированные) гос-
подствующих кругов древнеегипетского общества, заин-
тересованных в изображении существовавших порядков
как божественных и справедливых, вечных и неизмен-
ных. Действительность, разумеется, была весьма далека
от подобных идеализированных представлений. Об этом
убедительно свидетельствуют широкие народные выступ-
ления против знати. Так, в «Речении Ипусера (Ипуве-
ра)» говорится об одном таком движении (ок. 1750 г.
до н. э.), в котором приняли участие низы общества и
рабы. Описывая гражданскую войну низов против вер-
хов, Ипусер, будучи сам вельможей, сетует на происшед-
шие «страшные перемены», содеянные «беззаконника-
ми». Ипусер с горестью упоминает, в частности, о том,
что судебные палаты были разграблены и разрушены,
а хранящиеся в них свитки законов выброшены на ули-
цу и растоптаны.
7	Перевод этих источников см.: Гуля Н. П. Дидактическая афорп-
стика древнего Египта. Л., 1941; Вести, древ, истории, 1950, № 2
(публикация в пер. В. И. Рубинштейн).
13
Такое противоположное отношение к законам со сто-
роны знати и восставших низов весьма характерно: то,
что для одних представляло справедливость и порядок,
для других было олицетворением ненавистного строя.
Скептицизм и критичность в отношении господство-
вавших представлений о справедливости отчетливо про-
являются в «Беседе разочарованного со своей душой»
(ок. XXII—XXI вв. до н. э.), в которой рисуется яркая
картина господства зла и насилия в отношениях между
людьми и делается такой вывод: «ныне везде и всюду
зло и несправедливость».
Господствовавшие воззрения о должном и справедли-
вом порядке опирались на жесткие требования всесиль-
ной религиозной идеологии, на освященную божествен-
ным авторитетом широкую систему официально канони-
зированных запретов, на суровые земные наказания и
глубоко внушенный страх перед потусторонним судом.
Мифологически и религиозно окрашенные представ-
ления о дозволенном и недозволенном, справедливом и
несправедливом существенным образом влияли па источ-
ники древнеегипетского права — нормы обычного права,
законодательство, административные распоряжения и
судебные решения. Правосудие осуществлялось самими
должностными лицами, жрецами и чиновниками во гла-
ве с фараоном, и зачастую в ходе судебного разбиратель-
ства того или иного спорного дела устанавливалась но-
вая правовая норма. Упоминание в различных древнееги-
петских источниках о свитках законов свидетельствует о
развитости законодательства в качестве одного из источ-
ников права. Первым среди законодателей Египта обычно
называется фараон Менее (III тысячелетие до н. э.),
объединивший Верхний и Нижний Египет.
Геродот среди древнеегипетских законодателей назы-
вает и фараона Асихиса (ок. 2480 г. до п. э.). «Когда в
правление этого царя, как передавали жрецы, деньги
почти совершенно исчезли из обращения, в Египте был
издан закон, (по которому) разрешалось брать деньги в
долг под залог мумии собственного отца. А к этому зако-
ну был прибавлен еще вот какой. Заимодавец вступал во
владение всей семейной усыпальницей должника, и в
случае неуплаты долга должника ожидала вот какая
кара: и сам он после кончины лишался погребения в
семейном или в каком-либо другом склепе, равно как и
его потомки» (Геродот, История, II, 136).
14
’ i Ряд законодательных актов был принят при Рамзе-
сов II (XIII в. до и. э.) и Бокхорисе (VIII в. до -п. э.).
Законами Бокхориса (они занимали 40 свитков) было
запрещено долговое рабство. Кроме того, они предусмат-
ривали оформление договоров на обычном светском язы-
ке, а не посредством особых священных формул, доступ-
ных лишь жрецам. Это было существенной вехой на пути
десакрализации правовых отношений. Официальная идео-
логия, насаждавшая культ личности фараона, стремилась
представить его в качестве верховного защитника спра-
ведливости, законов и правосудия. Законность восхваля-
лась как большое достоинство правления того или иного
фараона. Так, Аменхотеп II велел в числе своих заслуг
отметить, что он «не нарушал постановлений закона».
Отношение правителей к законам учитывалось и в
официозной хронике жрецов о фараонах. Об этом свиде-
тельствует, например, Геродот, беседовавший со жреца-
ми. «Так вот,—пишет он (История, II, 124),—до време-
ни царя Рампсинита, рассказывали далее жрецы, при
хороших законах Египет достиг великого процветания.
Однако его преемник Хеопс вверг всю страну в пучину
бедствий».
Ряд древнеегипетских мифологических, религиозных,
этических, правовых и законодательных представлений и
положений оказали определенное влияние на воззрения
и установления других народов древности. Подобное
влияние, в частности, испытали и древние греки, под-
держивавшие дружественные связи с египтянами и осве-
домленные об их делах. Так, знаменитый афинский рефор-
матор и законодатель Солон, отменивший, в частности,
долговое рабство среди афинян в 594 г. до н. э., по всей
видимости, знал об аналогичных мерах своего египетско-
го предшественника Бокхориса. О связах Солона с еги-
петскими жрецами, его интересе к установлениям егип-
тян и некоторых его заимствованиях из их законодатель-
ного опыта упоминает и Геродот. Он пишет: «Амасис
также издал вот какое постановление египтянам: каж-
дый египтянин должен был ежегодно объявлять прави-
телю округа свой доход. А кто этого не сделает и не смо-
жет указать никаких законных доходов, тому грозила
смертная казнь. Афинянин Солон перенял из Египта
этот закон и ввел его в Афинах. Еще и поныне он там
сохранился как самый превосходный закон» (История,
II, 177).
15
Подобное влияние правового и законодательного опы-
та Древнего Египта на политико-правовую жизнь других
народов и, в частности, такого развитого в духовном от-
ношении, как эллины, свидетельствует о несомненных
достижениях древних египтян в области правопонимаиия,
законотворчества и правовой культуры в целом.
3.
Древневавилонские воззрения
о праве и законе
Заметное развитие законодательство получает уже в
конце III — начале II тысячелетия до н. э. в городах-
государствах Южного Двуречья8. Известны, например,
законы, принятые в шумерийских городах Ниппур, Эш-
ну-нны, Ларсы. Ряд законодательных мер в Лагаше был
связан с реформами Урукагины (XXIV в. до н. э.),
ставшего во главе успешного народного восстания про-
тив знати.
Урукагпна наряду с принятием новых законодатель-
ных положений, как сообщают источники, в интересах
храмов и земледельцев «вернул старинные постановле-
ния». Его законодательством устанавливалось такое су
щественное правоположение (и вместе с тем важное пра-
вовое начало), как принцип договорной (Г. е. свободной,
а не принудительной) формы отчуждения собственности.
Этот принцип, выражавший идею правовой охраны соб-
ственности вообще, был особенно значим для бедняков и
мелких землевладельцев. Так, в постановлениях Урукаги-
ны специально подчеркивается, что «никакой жрец уже
не входит в сад бедняка». О необходимости согласия
(т. е. свободного волеизъявления) бедняка и простого
подданного (шуб-лугаля) на отчуждение его собственно-
сти говорится, в частности, так: «Если шуб-лугалю ро-
дится хороший осел и если его староста скажет: „Я хочу
(его) купить у тебя11, то когда он у него будет покупать,
пусть (шуб-лугаль) скажет: „Отвесь серебро по моему
желанию хорошее1*; (а) когда он у него не сможет ку-
пить, (то) староста не должен из-за этого на него гне-
ваться» 9.
8 См.: Дьяконов И. М. Реформы Урукагины в Лагаше,— Вести,
древ, истории, 1951, № 1; Он же. Законы Вавилонии, Ассирии
й Хеттского царства.—Там же, 1952, № 3.	-
9 См.: Вести, древ, истории, 1951, № 1, с. 25.
16
Шумерийская правовая культура и выросшее на этой
основе законодательство получили свое дальнейшее раз-
витие в Вавилоне и заметно повлияли на формирование
знаменитого древневавилонского законодательного акта
XVIII в. до н. э,— Законов Хаммурапи, именуемых в ли-
тературе как Законник (или Судебник) Хаммурапи.
Высокую степень развития правовых представлений и
отношений у - шумеров отмечает известный историк и
археолог С. Крамер. «Закон и правосудие,— замечает
он,— были основополагающими понятиями для древних
шумеров, как в теории, так и на практике... Археологи
обнаружили тысячи глиняных табличек со всевозможны-
ми юридическими текстами: договоры, соглашения, заве-
щания, векселя, расписки, судебные постановления.
В Древнем Шумере ученики старших классов посвящали
немало времени изучению законов и усердно осваивали
труды и специфические юридические формулы, а также
переписывали своды законов и судебные решения» ,0.
В Шумере и Вавилоне, как и в Древнем Египте, пред-
ставления о праве и законе не развились до формирова-
ния теоретических положений и концепций. Соответст-
вующие воззрения в сфере тогдашнего правопонимания,
не получившие самостоятельной разработки, вместе с
тем получили определенное отражение в ряде других
источников (в мифологии, в иных памятниках духовного
творчества, в самих законодательных актах и т. д.).
Так, уже в древнешумерийском мифе о божественном
сотворении мира и человека говорится о противополож-
ности добра и зла, справедливости и несправедливости.
Упорядочение мира светлым и мудрым богом Мардуком
в его победоносной схватке с богиней Тиамту (олицетво-
рявшей первоначальный беспорядок и хаос) изображает-
ся в мифе как торжество света-, добра, справедливости и
порядка над тьмой, злом, неправдой и хаосом.
В специфическом контексте мифологической интер-
претации явлений эта победа несомненно значима и для
человеческих отношений, принципом упорядочения кото-
рых, по смыслу мифа, выступает божественная справед-
ливость. Победа > справедливости есть вместе с тем, со-
гласно логике мифа, утверждение правового начала и
нрава вообще как торжества правого над неправым. Миф
° Цит. по: Черниловский 3. М. Всеобщая история государства
и права. М., 1973, с. 43.
17
Тей самым отражает представление о божественном про-
исхождении, источнике и характере справедливости и
права как принципе взаимоотношений в божественных и
человеческих делах.
Сохранился и другой миф, повествующий о том, что
некоторые разумные «рыбоподобные» существа (Оанн и
другие) научили людей знанию и искусству, умению соз-
давать города и законы. Политико-правовые умения и
знания людей и здесь, следовательно, возводятся к неко-
торому внечеловеческому (по смыслу — к божественно-
му) источнику и авторитету.
В ряде мифологических сказаний и гимнов в качест-
ве покровителя справедливости, защитника слабых и тес-
нимых фигурирует бог Шамаш, жестоко карающий все
злое, лживое, несправедливое и неправое. Всякого, кто
нарушит «стезю Шамаша» — путь правды, справедливо-
сти и права,— ждет, по тогдашним правопредставлениям,
неминуемая и суровая кара. Переступить «стезю Шама-
ша» означало совершить преступление, нарушить право.
Шумерийские и вавилонские законодатели настойчи-
во подчеркивали божественный характер своей власти и
своих законов, их соответствие неизменным божествен-
ным установлениям и справедливости. Эти представления
широко отражены в Законах Хаммурапи. Изображая
свое законодательство как осуществление воли богов, он
провозглашает: «По велению Шамаша, великого судии
небес и земли, да сияет моя справедливость в стране, по
слову Мардука, моего владыки, да не найдут мои пред-
начертания никого, кто бы отменил их» 11.
В преамбуле к своим законам Хаммурапи уделяет
специальное внимание указанию на их цели. Поясняя их,
он, в частности, отмечает, что установил их для водворе-
ния в стране права и оказания справедливости притес-
няемым, вдовам и сиротам, для ограждения слабых от
обид со стороны сильных.
Большое значение Хаммурапи придает идее незыбле-
мости своих предначертаний. «Если,— предупреждает
он,— человек не будет чтить мои слова, написанные на
моей стеле, пренебрежет моим проклятием, не побоится
проклятия богов, отменит судебные решения, что я ре-
шил, изменит мои предначертания, то — будет ли это
царь, пли владыка, или правитель, пли какой бы то ни
“ См.: Вести, древ, истории, 1952, № 3, с. 259.
18
было человек, носящий имя,—пусть великий Ану, отец
богов, назвавший годы моего правления, лишит его
царского блеска, сломает его жезл, проклянет его судь-
бу» *2.
Помимо уже отмеченных черт тогдашнего правопони-
мания, заслуживают внимания и некоторые другие, тоже
нашедшие свое отражение в правовой культуре и зако-
нодательстве рассматриваемого времени.
Прежде всего отметим характерный для многих древ-
них народов стойкий обычай выставлять принимаемые
законы на видном и общедоступном месте (чаще всего
на центральной городской площади и главном здании го-
рода, где отправлялось правосудие) 13. Так, для всеобще-
го обозрения и ознакомления были выставлены и Зако-
ны Хаммурапи, высеченные на столбе из черного базаль-
та, который, кстати говоря, сохранился до наших дней
без существенных повреждений.
В плоскости правопонимания этот обычай и соответ-
ствующая законодательная практика означали, что обще-
обязательности требований закона, выражавших офици-
альные представления о справедливости и праве, непо-
средственно сопутствовала и их известность и доступность
всем тем, кому они адресованы. Речь идет об одном из
существенных принципов права и правового закона: обще-
обязательную законную силу может иметь лишь общеиз-
вестное и общедоступное правило поведения. Причем
общеизвестность и общедоступность закона (как одного
из источников положительного права) означают не прос-
то осведомленность (информированность) о законе, но и
соблюдение самим законодателем принятой (на данной
ступени правовой культуры соответствующего общества)
формы введения в жизнь новых законоположений, их
проявление и обнаружение во вне (для всеобщего сведе-
ния) надлежащим образом.
Названный правовой принцип, следовательно, имеет в
виду не только необходимость всеобщей осведомленности
о законе (чтобы не ссылались на незнание его и т. п.).
12 См.: Там же, с. 260.
13 3. М. Черниловский в данной связи отмечает: «В отличие от гре-
ков, римлян и славян, писавших свои законы на деревянных
досках, древневосточные народы использовали камень. Выстав-
ленный на городской площади „столб законов" должен был слу-
жить правосудию, совершавшемуся здесь же, и одновременно
гаи минать: никто не может отговариваться незнанием права»
(Черниловский 3. М. Указ, соч., с. 43).
Этот принцип одновременно означает и нечто другое, не
менее важное, а именно: надлежащее обнаружение зако-
на во вне и общедоступное осведомление о нем являются
необходимыми составными частями и чертами того, что
называется официальным законом государства; без этого
нет и самого закона как такового. Иначе говоря, общеиз-
вестность и общедоступность закона относятся к числу
конституирующих признаков закона, а не только к ха
рактеристпке сведений о нем.
Подобные представления о законе хотя не были теоре-
тически сформулированы в рассматриваемое время в ви-
де продуманного правового принципа, однако довольно
определенно осуществлялись в правовой и законодатель-
ной практике.
Справедливость, о которой говорится в Законах Хам-
мурапи, подразумевает социальное, политическое и пра-
вовое неравенство членов различных сословий общества:
свободных (с их делением на два разряда — авилумов и
мушкенумов), рабов-ипоплеменпиков (захваченных на
войне и т. д.) и долговых рабов (на срок не свыше трех
лет). Законодательство признает и защищает определен-
ные (далеко не равные) права членов различных соци-
альных групп, в том числе и рабов (право иметь семью,
дом, имущество, совершать сделки, право опротестовать
в судебном порядке решение хозяина продать его и т. д.).
Но идея каких-либо всеобщих прав человека, челове-
ка как человека (а не члена того или иного сословия и
разряда), в Законах Хаммурапи отсутствует. Собственно
«человеком» («сыном человека», «сыном мужа») являет-
ся лишь авилум “. Отсюда очевидно, что в Законах
Хаммурапи отсутствует принцип равенства людей перед
законом ”. Это отчетливо проявляется, помимо деления
11 То обстоятельство, что понятие «человек» («сын человека»,
«сын мужа») является самоназванием членов определенного,
в социально-правовом отношении привилегированного сословия,
на наш взгляд, свидетельствует об их первоначально этниче-
ском, родоплеметпом отличии от членов других сословий. Нет
недостатка в примерах совпадения самоназвания членов того
или иного этноса, рода, племени; народа с понятием «человек»
(п «муж», «мужчина» — в смысле «человек» — влияние Патриар-
хата!).	•
15 Б. А. Тураев, характеризуя древневавилонское государство вре-
мен Хаммурапи, писал: «Государство по идее — мировое, поэто-
му все свободные подданные равны перед законом, привилегий
па свободных и рабов, в различии правовых статусов
г таких двух категорий свободного населения, как авилум
и мушкенум.
Принцип равенства в Законах Хаммурапи реализует-
ся в более ограниченной сфере — там, где речь идет о
соответствии наказания преступлению по принципу та-
лиона. Причем равенство это соблюдается лишь во взаи-
моотношениях членов одного сословия и даже уже —
между обладателями одинакового статуса внутри одного
и того же сословия.
Так, авилум за удар по щеке равного себе авилума
должен заплатить денежный штраф в одну мину сереб-
ра; мушкенум, ударивший по щеке мушкенума, платит в
шесть раз меньше (10 сиклей серебра). Если же авилум
ударит более высокого по положению авилума, то ему
полагается на сходке 60 ударов плетью из воловьей
кожи.
В плане законодательной культуры и техники коди-
фикация Хаммурапи в целом свидетельствует о довольно
высоком для своего времени уровне законотворческого
искусства. Хотя в законодательстве отсутствует специ-
альная разбивка на отдельные разделы и статьи, однако
в нем прослеживается определенная система и продуман-
ная последовательность в изложении правоположений,
имеются общая преамбула и заключительная часть, рас-
считанные на идейно-воспитательное воздействие закон-
ника и его религиозно-идеологическую легитимацию в
духе бесспорных ценностей того времени.
Следует отметить также и стремление составителей
кодификации выразить в общенормативной форме наибо-
по национальностям нет, вавилоняне подлежат такому же суду
и взысканию, как хананеи или эламиты; закон не знает ни при-
шельцев, ни инородцев» {Тураев Б. А. История Древнего Восто-
ка. Л., 1935, т. 1, с. 106).
Касаясь этих суждений, Г. Ф. Александров считал обосно-
ванными «доводы против расистской концепции древневавилон-
ского государства», хотя, с другой стороны, отмечал (на наш
взгляд, верно), что «по законам Хаммурапи, не все свободные
были равны перед царем и государством» {Александров Г. Ф.
История социологических учений. Древний Восток. М., 1959,
с. 153, 154). По нашему мнению, привилегированное социально-
политическое и правовое положение авилумов («сынов челове-
ка») свидетельствует об определенном влиянии этнического (ро-
доплеменного) фактора на структуру и характер древневави-
лонского общества, государства, права и законодательства.
21
лее существенные моменты разнообразных явлений и
ситуаций из правовой жизни тогдашнего общества.
Все это делает Законы Хаммурапи заметным памят-
ником в истории законодательства и значительной вехой
в истории правопонимания.
4.
Правопонимание
в Древней Индии
Поискам общемировых, космических истоков земных
порядков, норм и отношений огромное внимание было
уделено в древнеиндийской мысли. Данная тема являет-
ся одной из центральных в ряде основных памятников
II тысячелетия до н. э., именуемых в целом Ведами16 17 18 19
и отражающих мировоззрение арийских племен, покорив-
ших Индию и подчинивших себе местное население.
Уже в Ригведах, древнейшем из ведических сборников,
содержащем священные гимны ариев, все события мира
рассматриваются как проявление рпты (рты) — мирово-
го, космического порядка и закона.
Согласно Рпгведам, рита и истина находятся в родст-
ве и происходят из одного миросозидающего начала (та-
паса). В гимнах восхваляется быстрорастущая «мощь
риты» и отмечается, что бог Индра, «устанавливая ригу,
также и поддерживает ее» ”. Любителями и хранителя-
ми риты являются также бог солнца Митра и бог неба
Варуна, достигшие своей могущественной силы благода-
ря рите. Рита незыблема и совершенна: «Прочны опоры
риты, совершенен и прекрасен ее образ» ,8.
В гимнах подчеркивается влияние риты па человече-
ские дела и принятые обычаи. Рита не только дает людям
пищу и умножает их богатство, но и указывает им пра-
вильный путь поведения: хвалебный гимн о рите «дохо-
дит даже до глухих», «мысль о рите спасает от греха»,
«благодаря рите есть у нас почитаемые коровы»,9.
Земные человеческие взаимоотношения и порядки
изображаются в Ведах как составная часть божественно
сотворенных космических порядков. Так, четыре варны
(древнеиндийские сословия), как и весь остальной мир,
16 Санскритское слово «веды» означает «ведение», «знание».
17 См.: Антология мировой философии. М., 1969, т. 1. ч. 1, с. 74.
18 Там же.
19 Там же.
22
были, согласно Ёедам, созданы богами из Пуруши (все-
ленского тела и духа), причем: «брахманом стали его
уста, руки — кшатрием, его бедра стали вайшьей, из ног
возник шудра» 20,
Здесь мы встречаемся с одним из ранних вариантов в
последующем весьма распространенной и влиятельной ор-
ганической концепции строения общества с присущими
ей идеями иерархических взаимосвязей между различ-
ными частями (сословиями) общества и т. п.
Предопределенность общественного строя божествен-
ным творчеством и мировым законом, его соответствие
всеобщему порядку мироздания освящали существующие
социально-политические и правовые отношения высшим
авторитетом. Мировой закон, согласно такой мифологиче-
ски-органической концепции, определяет конституцию
(строение) общества, место, роль и положение (в том
числе, разумеется, и правовое положение) различных
варп (сословий),, а следовательно, права и обязанности
также и членов этих варн.
Хотя члены всех ранпеиндийских варн в принципе
свободны, поскольку рабы находятся вне варн, однако
сами варны (и, разумеется, входящие в их состав люди)
находятся в неравноправных отношениях: две первые
варны (брахманов—жрецов и кшатриев—воинов) явля-
ются господствующими, а две остальные (вайшии, вклю-
чавшие в себя крестьян, ремесленников, торговцев,
и шудры, состоявшие из свободных низов) — подчинен
ными. Причем различное положение варн объяснялось и
оправдывалось их происхождением из разных (по ценно-
сти и значимости) частей Пуруши, что тем самым, со-
гласно мифологическим представлениям, предопределяло
место, назначение и функции каждой варны и ее членов.
Следование рите и соблюдение мирового закона, та-
ким образом, включало в себя строгое выполнение каж-
дым человеком обязанностей и долга, обусловленных деле-
нием населения на систему варн, и вытекающих отсюда
требований к варнам и их членам. Социально-полити-
ческое и правовое положение человека предрешалось
уже его принадлежностью к той или иной варне, что,
в свою очередь, возводилось к неизменному закону и
порядку мироздания. С учетом всего этого можно, с из-
вестной долей условности, сказать, что рита (общемиро-
20 Древнеиндийская философия. М., 1972, с. 31.
23
вой закон) выступает в качестве идеологически-регуля-
гивпой и вместе с тем конституирующей основы реаль
пых религиозных, нравственных и политико-правовых
порядков и правил поведения, в качестве основного (кон-
ституционного) закона, в строгом соответствии с кото-
рым организована и направляется вся жизнь.
Ведическая концепция обусловленности человеческих
отношений, обычаев и норм мировым законом (ритой)
получает свое дальнейшее развитие в другом выдающем
ся памятнике древнеиндийской мысли —в Упанишадах,
возникновение которых относится к IX—VI вв. до п. э.
В ходе перечисления различных областей знаний (на-
ряду со знанием Вед. хронологией, логикой, наукой о
священном знании, наукой о числах, правилами почита-
ния предков и т. п.) Упанишады упоминают и знание
«правил поведения» 21.
В Ведах, таким образом, акцепт сделан на глобаль-
ном. общекосмическом законе (рите), который, будучи,
с одной стороны, порядком мироздания и его объектив-
ной закономерностью, в силу этого, с другой стороны,
выступает в роли общерегулятивной нормы, в сфере
действия и влияния которой находится и поведение лю-
дей. В своем определяющем воздействии на взаимоотно-
шения и поведение людей рита (мировой закон) высту-
пает как нравственно-правовой закон. Поэтому, рассмат-
ривая ведическую концепцию мирового закона (риты)
в плоскости и в контексте зарождения и эволюции пра-
вопонимания, можно охарактеризовать ее как мифологи-
ческую версию универсального естественного права (или
естественного закона). Следует, конечно, иметь в виду
отсутствие (во времена Упанишад и в самом этом па-
мятнике) каких-либо четких граней между светским и
религиозным. Не проводилось различия (в частности,
между правом и моралью) и внутри синкретичных пра-
вил поведения, условно говоря, светского профиля.
Светский характер рассматриваемых правил, включав-
ших в себя в неразличением единстве то, что в дальней-
шем стало различаться в виде морали и права, действи-
тельно условен, поскольку эти правила, их понимание,
толкование и применение оставались под заметным влия-
нием господствовавших мифологических и теологических
представлений.
21 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 79.
24
Начало, определяющее правила поведения людей, обо-
значается в Упанишадах санскритским словом dharma —
дхарма (дхамма). Исследователи отмечают многознач-
ность этого слова и невозможность его адекватного пе-
ревода на другие языки. Между тем данное понятие
является ключевым не только в Упанишадах, по и во
многих других древнеиндийских памятниках, например в
«Законах Ману» и «Дхаммападе».
Обычно слово дхарма переводится как «закон» (при-
мер тому — название сборника «Законы Ману»). Неко-
торые исследователи переводят его как «долг, закон»гг.
В ряде случаев обходятся без перевода (так, известный
буддийский канон издан па русском языке под названи-
ем «Дхаммапада») 22 23.
В. Н. Топоров, переводчик и комментатор «Дхаммапа-
ды», характеризуя историю слова «дхамма» («дхарма»),
отмечает, что оно происходит от слова «держать», «под-
держивать» 24. Уже в Ригведе бог Индра имеет и такой
эпитет, как «творящий дхарму». Там же встречается сло-
во «дхарман» (защита, опора, крепкое установление, за-
кон, порядок и т. д.).
«Некоторые гимны.—замечает В. Н. Топоров,—еще
достаточно наглядно дают почувствовать первоначально
конкретный характер слова dharman и его отличия от
более абстрактного rta, в дальнейшем иногда смешивае-
мого с ним... В Атхарваведе встречается уже и слово
dharma, обозначающее «правило» или «обычай». В брах-
манической литературе это слово приобретает некоторые
новые оттенки значения — «добродетель», «закон», «мо-
ральный долг»: появляются сочетания со значением
«хранитель дхармы», «дхарма есть истина», «дхарма и
истина» и т. д.» 25
Во времена Упанишад и раппебуддийской литературы
слово «дхарма» сближается по значению со словом
«истина». Вместе с тем возникает большая литература
(дхармащастра)26, в которой исследуются те или иные
22 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 79 (коммента-
рии Аникеева Н. П.).
23 См.: Дхаммапада: Пер. с пали, введение и комментарии Топо-
рова В. Н. М.. 1960.
24 См.: Топоров R. Н. Дхаммапада и буддийская литература,—
В кн.: Дхаммапада, с. 43.
25 Гам же.
26 Обстоятельный анализ дхармащастр под углом зрения проблем
25
специальные (в том числе политические и правовые) ас-
пекты понятия «дхармы».
Г. Ф. Ильин, автор предисловия к новому русскому
изданию сборника «Законы Ману», отмечает, что точнее
было бы назвать этот сборник так: «Наставления Ману
в дхарме»27. «В русском языке,—пишет он,—нет сло-
ва, которое в точности соответствует санскритскому
dharma... Очевидно, лучше этот термин совсем не пере-
водить» 28.
В обоснование этой точки зрения Г. Ф. Ильин приво-
дит следующие примеры различия переводов (С. Д. Эль-
мановичем) одного и того же слова дхарма в разных ме-
стах сборника «Законы Ману»: «I, 26 — достоинство;
I, 29 — добродетель; I, 81 — правда; I, 82 — заслуга;
I, 85 — обязанность; I, 98—священный закон: I, 99 —
закон; I, 108 — главнейший закон; I, 114—закон, обя-
занность; I, 118 —законы, правила; II, 25 — законополо-
жение; II, 229 — достойное награды деяние; III, 29—
34 —форма (брака); VIII, 17 — правосудие; VIII, 44-
право; VIII, 49 — нравственное убеждение; IX, 66 —
обычай; IX, 238 — религиозный обряд; IX, 251 — справед-
ливость; IX, 273 — религиозный обряд, обязанность, долг;
X, 77 — возложенное дело; X, 81 — исполнение обязанно-
стей; X, 90 — религиозная цель; X, 101 — образ (дейст-
вий); X, 117 — благочестивая цель» 2Э.
Положение Г. Ф. Ильина, да и ряда других исследо-
вателей, о том, что не все термины могут быть точно
переведены на русский язык и что поэтому оправдано
использование без перевода ряда терминов (в том числе
и термина «дхарма» аналогично уже давно вошедшим
в оборот словам «брахман», «кшатрий» и др-), не вызыва-
ет, конечно, сомнений. Но это, па наш взгляд, лишь часть
(именно — филологически-переводческая часть) более
широкой и более содержательной проблемы, связанной с
собственн! сти содержится в кн.: Самозванцев А. М. Теория
собственности в древней Индии. М., 1978.
27	См.: Законы Ману: Пер. Эльмановича С. Д., проверенный и ис-
правленный Г. Ф. Ильиным. М., 1960, с. 10.
28	Там же.
В этой связи Г. Ф. Ильин приводит аналогичное суждение
известного исследователя-индолога П. В. Кане, писавшего:
«Дхарма — одно из тех санскритских слов, которые делают
тщетными все попытки найти точное соответствие в английском
или в каком-либо другом языке» (Там же).
29	Там же, с. 10.
26
выяснением значения, смысла, понятийного содержания
соответствующего слова и термина (в нашем случае
«дхармы»). Л данная проблема не решается наличием
адекватного слова в другом языке, поскольку существо
ее находится не в вербальной плоскости (не в переводе
одного слова другим словом), а в смысловой плоскости,
включающей в себя содержательные значения слова пли
термина. Познание использует слова как средства для
проникновения в сферу смысла и значений и по сущест-
ву ориентировано не на слова-термины, а на слова-смыс-
лы, слова-значения, слова-понятия. Без такого различия
само по себе знание языка исчерпывало бы собой позна-
ние вообще, а простой словник — всю прошлую и буду-
щую мудрость.
Применительно к «дхарме» ясно, что, помимо вспомо-
гательного и внешнего для процесса познания, но, конеч-
но, важного для приобщения к знанию вопроса о перево-
де этого слова с санскрита на русский или иной язык,
существует собственно познавательная проблема его «пе-
ревода» на язык смысла, значений и понятий. Причем
важно подчеркнуть, что эта проблема по сутн своей
одна и та же, независимо от того, раскрывается ли она
с помощью словесных средств санскрита или любого
другого более или менее развитого языка. Многообраз
ные возможности различных вербальных переформулиро-
вок проблемы, ее неизбежные (от языка к языку, от эпо-
хи к эпохе, от культуры к культуре и т. д.) перемещения
и сдвиги в словесном и смысловом полях познания и т. п.
не меняют существа самой проблемы. Так, очевидно, что
слово «дхарма» многозначно не только для иностранно-
го переводчика и другого языка, но и для авторов соот
ветствующих санскритских первоисточников и их совре-
менников30. Также и для них это слово включало в
себя (явно или подразумеваемо) всю ту совокупность
значений, которые в последующем (в силу углубления
познания, развития языка, обогащения словаря, про-
грессирующей дифференциации слов и т. д.) стали обо-
значаться уже не одним словом, а многими разными сло-
вами. Все эти (и другие возможные с точки зрения
грядущих, более развитых и дифференцированных словес-
” Впрочем, многозначны все слова, особенно древние. Например,
по числу своих значений русское слово «правда» не уступает
«дхарме». Вообще-то, в основе многозначности слов лежит мно-
гообразие обозначаемых ими явлений мира.
27
но-выразительных средств) значения фактически присут-
ствуют в едином слове «дхарма»: обнаружение и выясне-
ние данных значений как раз и является исследованием
«дхармы» как специфического содержательного понятия
и особой категории древнеиндийской мысли.
«Дхарма» как единое понятие представляет собой оп-
ределенное смысловое единство всех охватываемых им
значений. Причем эти значения (т. е. такие значения
«дхармы», как добродетель, правда, закон, справедли-
вость, право, долг, правосудие, религиозная цель п обряд,
обычай, законоположение, правила и т. д.) лишь взаимо-
зависимые, взаимосвязанные и взаимно подразумевающие
ДРУГ Друга составные моменты содержания единого поня-
тия, аспекты единого смысла. Поскольку речь идет лишь
о моментах единого понятия «дхарма», то всякое выделе
ние тех или иных моментов из контекста их первичного
единства и оперирование ими как чем-то обособленным
является лишь условной аналитической операцией, кста-
ти говоря, возможной лишь в последующем, с позиций
более развитых теоретических представлений и развито
го языка.
Так, анализируя сегодня понятия «дхарма» и группи-
руя значения, входящие в содержание этого понятия,
можно условно — с точки зрения современных представ-
лений о различных формах общественного сознания и
видах норм социальной регуляции — сказать, что поня-
тие «дхарма» охватывает различные явления — мораль
ные, правовые, законодательные, религиозно-этические.
Подобное суждение, помимо очевидной условности (оцен-
ки с современных позиций), подразумевает также и ус-
ловность неявную, которая состоит в допускаемом этим
суждением предположении, будто мораль, право, закон,
религиозная этика лишь различные явления, причем раз-
личные до такой степени, которая не только исключает
их современное единство в рамках некоторой общности,
но и ставит под сомнение правомерность их первичного
единства ”.
31 Поэтому-то такое первичное единство нередко расценивается как
«смешение» морали и права и т. п. Между тем ясно, что сме-
шивать можно лишь уже выделившиеся и обособившиеся до
степени самостоятельности явления, тогда как речь как раз идет
о таком состоянии и выражающем его понятии, когда соответ-
ствующие составные моменты еще не выделились в качестве
относительно самостоятельных явлений.
28
Однако йе следуе! упускать из виду, что даже со-
временное различение морали, права, законодательства,
идеологии, религии и т. д. подразумевает и диалектиче-
ский момент их единства (единство различий) как раз-
личных форм общественного сознания, как различных
надстроечных явлений и т. д. Можно поэтому сказать,
что эти различные явления (мораль, право, законодатель-
ство, религия, идеология и т. д.) входят в единое поня-
тие «надстройка», в еднпое понятие «форма общественно-
го сознания» и т. д. Так что само но себе понятийное
единство комплекса взаимосвязанных различных явлений
(и значений) — необходимая черта процесса познания
вообще, а вовсе не дефект какой-то ранней его стадии.
В современных условиях подобное понятийное един-
ство различных явлений и их взаимосвязь проявляются,
разумеется, на ином теоретическом уровне и в иных фор-
мах, чем в предшествующие эпохи, ио все же проявляют-
ся, и это обстоятельство заслуживает внимания как яр-
кое свидетельство диалектики преемственности и новиз-
ны в истории человеческого познания и культуры,
в истории философской, общественной и политико-право-
вой мысли32.
Специфические закономерности присущи, например,
соотношению различных форм общественного сознания,
различных надстроечных явлений в условиях социалисти-
ческого общества. В плоскости нашей темы прежде все-
го представляет интерес взаимосвязь зтих явлений и их
взаимодействие. Отметим лишь некоторые аспекты этого
процесса в порядке беглой иллюстрации нашей мысли.
Влияние морали па право, моральность права, нрав-
ственная оправданность его норм не вызывают сомнений.
Но подобное влияние взаимно. Также и нормальное
функционирование морали невозможно без правовой под-
держки нравственных ценностей, без признания и защи-
ты правом сферы моральной свободы личности, ее внут-
ренних духовных устремлений. Очевидно, что в совре-
менных условиях, когда не только мораль, по также и
право и законодательство являются объективно необхо-
димыми формами регуляции общественных отношений и
поведения людей, эти формы подразумевают друг друга
См.: Крашенинникова И. А. Индусское право: История и совре-
менность. М., 1982.
29
И не Могут существовать в своей обособленности п изо-
лированности.
Мораль, право, законодательство и т. д. как лишь раз-
личные проявления единой надстройки или различные
средства в рамках единой системы социальной регуля-
ции и т. д. уже в силу этого обладают рядом общих черт
и характеристик, т. е. определенным единством. Их са-
мостоятельность — как в отношении к объединяющему
их целому, так и в их отношениях между собой —услов-
на и относительна: их соотношение включает в себя мо-
менты как различения, так и взаимодействия, взаимо-
влияния, взаимозависимости и взаимосоответствия.
Специфика, присущая единству различных значений
интересующего нас понятия «дхарма», обусловлена свое-
образием взаимосвязей этих различных значений между
собой и соответственно характером и способом их еди-
нения в рамках одного понятия. Поясним это несколько
детальнее. В различных контекстах и в различных сферах
своего проявления «дхарма», как мононорма, означает то
добродетель, то обязанность, то правду, то справедли-
вость, то право, то закон, то правосудие, то долг, то ре-
лигиозную цель, то правила и т. д.
Однако, поскольку во всех этих случаях речь идет
лишь о различных проявлениях (значениях) «дхармы»,
мы по существу имеем дело с одним и тем же началом
и принципом. Это, в частности, означает, что там, где
«дхарма» проявляется, например, как «добродетель»
(т. е., с современной точки зрения, как этическое явле-
ние), там сама эта «добродетель» (как проявление всей
«дхармы» и, следовательно, в данном случае как сама
«дхарма»), включает в себя и представляет собой также
и все остальные значения, черты и характеристики «дхар-
мы». «Добродетель» как «дхарма» — это, следовательно,
и «долг», и «обязанность» и «правда», и «справедли-
вость», и «право», и «закон», и «правосудие» (т. е. ха-
рактеристика его существа), и «религиозная цель» и т. д.
С другими значениями понятия «дхарма» дело обстоит
точно так же: каждое отдельное значение как проявление
совокупного целого обладает качествами всех других его
составных.
В плане характеристики правопонимания, представ-
ленного в Упанишадах, Законах Ману, Дхаммападе и
других памятниках, авторы которых обращаются к по-
нятию «дхарма», существенно правовое Значение дхар-
30
мы. Право, следовательно, имеет здесь такие характери-
стики, как правда, справедливость, правосудие, закон,
главнейший закон, обязанность, правила, законоположе-
ния, предписанная обязанность, обычай, форма (отноше-
ний, в частности брака), образ действий, долг, доброде-
тель, нравственное убеждение, благочестивая цель, рели-
гиозная цель и т. д.
Морально-нравственные и религиозно-этические чер-
ты, приписываемые праву концепцией дхармы-права, вы-
ражают в целом понимание права как идеологически
(в тех условиях нравственно и религиозно) освященной
правды и справедливости. Помимо этого, право, по дан-
ной концепции, обладает целым рядом и иных, более
конкретных и специфических характеристик. Дхарма-
право выступает как предписанная обязанность, всеоб-
щий и подлежащий обязательному соблюдению главней-
ший закон (идея всеобщей обязательности и законной
силы права), как правила и законоположения (представ-
ления о нормативной структуре права и закона), как
форма отношений и образ действий (внимание к право-
вой форме отношений), как обычай (представление о
правовом характере обычая, т. е. идея обычного права,
и понимание права как чего-то уже сложившегося и во-
шедшего в обыкновение, в обычай), как убеждение (вни-
мание к праву как духовному явлению, идея правосозна-
ния), как правосудие (судебная деятельность как осу-
ществление права) и т. д.
По сравнению с ведической концепцией риты как об-
щемирового закона дхарма в Упанишадах индивидуали-
зирована применительно к каждому отдельному челове-
ку33. Так, в Упанишадах подчеркивается: «И поистине,
нот (целительное) средство для Бхутатмана: приобрете-
ние знания Веды, следование своей дхарме, следование
своим ашрамам. Поистине это закон своей дхармы, прочие
лее (подобны) ветвям ствола. Благодаря ему (человек)
получает свой удел наверху или (идет) вниз. Такова твоя
” Н. П. Аникеев, комментируя Упанишады, замечает: «Принцип
мировой закономерности выражается в концепции дхармы, ко-
торая в отличие от ведической концепции риты — универсаль-
ного космического миропорядка — приобретает больше субъек-
тивную. нравственно-этическую окраску» (Антология мировой
философии, т. 1,' ч. 1, с. 77).
31
дхарма, провозглашенная в Ведах. Нельзя принадлежать
к (какой-либо) ашраме, преступая свою дхарму»34.
Трактовка дхармы в Упанишадах со ссылкой на Веды
и их авторитет свидетельствует о соответствии дхармы
(в том числе и дхармы в значении права, т. е. дхармы-
права) ведической рите. Дхарма-право тем самым пред-
стает как человеческое преломление и индивидуализиро-
ванное проявление всеобщего божественного закона,
определяющего порядок отношений среди богов, в миро-
здании, в человеческом общении.
В дхарме Упанишад, как мы видели, право есть вме-
сте с тем обязанность, долг. То, что каждому человеку
дана своя индивидуализированная дхарма, означает, что
у каждого свое (субъективное) право-обязанность, пра-
во-долг. Подобное наделение всех людей своей дхармой-
правом (правом-долгом) выступает как подтверждение и
реализация по отношению ко всем людям всеобщего, все-
охватывающего и всепроникающего значения риты, ми-
рового закона. Другим обнаружением этой всеобщности
риты является, как мы видели, наличие закономерности
в мироздании (т. е. в природе, космосе в целом).
Поскольку все пронизано и предопределено божест-
венным по своему происхождению и значению всеобщим
законом (ритой), индивидуальная дхарма-право, будучи
проявлением риты, соответствует и закономерностям при-
роды, которые тоже представляют собой лишь область и
форму проявления риты. Но важно подчеркнуть, что
концепция дхармы-права, включая в себя само собой
разумеющееся представление о соответствии природе,
ее закономерностям (т. е. проявлению риты в качестве
природного, естественного закона, еще не отличаемого от
физического закона), опирается как на источник именно
на божественное, а не естественно-природное начало.
Соотношение божественного, природного и человече-
ского начал во взаимосвязях индивидуально-человече-
ской дхармы-права и риты (всеобщего божественного
закона и закономерности мироздания-природы) таково,
что источником (и вместе с тем гарантом) закономерно-
го и законного вообще (в том числе, разумеется, всего
истинного, нравственного и правового) является именно
божественное начало.
34 См.: Там же, с. 91—92.
Бхутатмап — здесь означает человек, ашрама — стадия (сту-
пень) жизни.
32
По сравнению с этим исходным, безусловным и само-
стоятельным основанием (законопорождающим, упорядо-
чивающим и регулирующим началом) все остальное,
в том числе природа и люди, вторично, обусловлено, не
автономно, не самозаконно: действующие в этих вторич-
ных и несамостоятельных сферах закономерности (вклю-
чая и дхарму) — это лишь обусловленные проявления
теономии (божественного закона, риты), а не собственные
законы природы или людей (человеческого общества).
Вместе с тем в перспективе углубления познания и
развития правопонпмания весьма значима сама конструк
ция конкретизации всеобщности божественного закона
путем признания законосообразностей в природе и чело-
веческом обществе. Такое признание — необходимый ис-
ходный момент для формирования последующих пред-
ставлений о самостоятельности и автономии природы и
общества и, следовательно, о наличии специфических,
нетеономных природных (естественных, натурономиых) и
общественно-человеческих (социальных, социо номиых)
закономерностей и законов,— представлений, лежащих в
основе тех пли иных концепций соотношения права и
закона, соотношения естественного и условного в чело-
веческих установлениях и т. д.
Необходимость соблюдения требований дхармы-права
(включая сюда все требования к членам соответствую-
щей варны и т. д.) подкрепляется в Упанишадах концеп-
циями переселения душ (самсара) и воздаяния человеку
за прошлые деяния (карма). В литературе отмечается,
что в «этих концепциях наряду с религиозно-идеалисти
ческим содержанием имеются и рациональные моменты:
стремление установить причинно-следственную связь в
цепи человеческих поступков, зависимость деятельности
от сознания и воли, от общественного положения чело-
века» 35.
Согласно воззрениям, изложенным в эпической поэме
«Махабхарата» (ок. VII в. до н. э.), различные положе-
ния и обязанности людей (в качестве брахманов, кшат-
риев, вайшиев или шудр) порождены их «собственной
природой».
Причем эта «собственная природа» людей, идентич-
ная их «дхарме», на самом деле не автономна; она лишь
отражение божественной природы.
35 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 78 (автор раз-
дела—Н. П. Аникеев).
2 В. С. Нерсссянц
33
Концепция дхармы, представленная в Ведах и Упа-
нишадах, оказала, несомненно, большое влияние па даль-
нейшее развитие правовой мысли и правовой практики
Древней Индии. Господствующее положение брахманов
во всех сферах жизни (в том числе в духовной и по-
литико-правовой) обусловливало также и ведущее (если
не руководящее) значение брахманистских толкований и
интерпретаций этой концепции для тогдашнего право-
понимания, правотворчества и правоприменения.
Под заметным воздействием (идейным и практиче-
ским) брахманизма развивалось как формирующееся
законотворчество, так и обычное право, необходимость
толкования которого открывала широкий простор для
утверждения и реализации брахманистских представле-
ний о дхарме. При этом брахманизм вел острую борьбу
против других идеологических течений, против различ-
ных антиведических представлений о дхарме (в частно-
сти, против буддизма, чарвака и т. д.).
О влиятельности брахманизма в правовой сфере сви-
детельствуют многочисленные дхармасутры — письмен-
ные правовые сборники, которые составлялись различны-
ми брахмапистскими школами. В подобных сборниках
содержались запись и вместе с тем толкование норм
действовавшего права (прежде всего и в значительной
части норм обычного права).
На основе дхармасутр в дальнейшем возникли дхар-
мащастры, отличающиеся большей упорядоченностью и
систематизацией в изложении и трактовке правового ма-
териала. Так. считается, что дошедшие до нас «Законы
Ману» (т. е. дхармащастры Ману), письменно оформлен-
ные примерно во II в. до и. э,— II в. п. э., созданы на
основе какой-то более древней дхармасутры 36.
Дхармасутры и дхармащастры как первичные систе-
матизации правовых норм, неизбежно сопровождавшиеся
идейным влиянием и правотворческими повелламп их
составителей-комментаторов37, представляли собой неч-
то гораздо большее, чем просто учебные пособия илп
письменные лекции для внутреннего пользования в шко-
лах брахманов. В тех условиях опп, на наш взгляд, иг-
36 См.: Ильин Г. Ф. Предисловие.— В кн.: Законы Ману, с. 5—6.
37 В этой связи представляется необоснованным положение о том,
будто составители щастр вовсе не развивали «правовые идеи
и юриспруденцию» (Самозванцев A. Tri. Указ, соч., с. 106).
34
рали наряду с иными функциями (научно-педагогическо-
го и учебного профиля) также роль авторитетных пись-
менных источников действующего права.
Этот авторитет определялся и подкреплялся господст-
вующими позициями брахманов в решающих областях
духовной жизни и практики. Брахманы оказывали опре-
деляющее влияние па царскую власть, ее политику и
законотворческую деятельность, занимали все руководя-
щие политические и религиозные должности, держали в
своих руках правосудие и т. д. В такой обстановке само
создание дхармасутр и дхармащастр идеологами и теоре-
тиками официально признанных брахманистских школ
носило характер необходимой, идеологически и политиче-
ски легитимированной (фактически и реально, всей си-
стемой отношений, а не в силу какого-то одного формаль-
ного акта) официальной деятельности по кодификации
действовавшего права38. Не следует к тому же забывать,
что речь идет о временах, когда отсутствовали (за очень
редкими исключениями) иные письменные записи норм
права.
Поэтому представляется неверным отрицание за дхар-
масутрами и дхармащастрами значения источников норм
действовавшего права. Так, Г. Ф. Ильин пишет: «Со-
ставлялись дхармасутры не органами государственного
управления, а богословскими школами; они были сбор-
никами не действующего законодательства, а поучений
п рекомендаций к применению обычных правовых
норм»39. В принципе так же расценивает он дхармащаст-
ры, в том числе и «Законы Many». «Итак,— замечает
он,— дхармащастры Ману — это сборник таких предписа-
ний члену общества, исполнение которых считается в
соответствии с господствующей системой взглядов и ре-
лигией добродетелью. Дхармащастры были только осно-
вой законодательства, но отнюдь пе кодексами самих
действующих законов»40. Далее I1. Ф. Ильин, отмечая
«общее сходство» древнеиндийской дхармы и «закона бо-
жия», преподававшегося в дореволюционной России, пи-
шет, что «вследствие этого дхармащастры и являются В
В этой связи представляется правильным подход 3. М. Черни-
ловского, относящего «Законы Ману» (наряду с «Законником
Хаммурапи») к «основным кодификациям стран Древнего Восто-
ка» (Черниловский 3. М. Указ, соч., с. 43—47).
Jo Ильин Г. Ф. Указ, соч., с. 5.
Там же, с. 11.
35
2*
столь разнохарактерными по содержанию — они включа-
ют предписания не только относительно гражданского и
уголовного законодательства, но и относительно обязан-
ностей членов различных варн, норм семейной жизни,
культовые и даже санитарно-гигиенические предписания
и т. д.»41
Для характеристики подхода Г. Ф. Ильина и ряда других
исследователей, придерживающихся аналогичных взглядов,
существенно важно установить их собственную концепцию
правопониманпя, которая предопределяет соответствующие
оценки ими правового смысла дхармы, дхармасутр, дхар-
мащастр и вообще правопонимания других эпох и направ-
лений. В этой связи примечательно следующее положение
Г. Ф. Ильина: «Под законом в настоящее время обычно по-
нимается обязательная норма, установленная высшим зако
нодательным органом власти. Слово «дхарма» не имело
такого значения; оно означало совокупность правовых, мо-
ральных, этических и других норм, определяющих добро-
детельность человека и правила жизни в зависимости от
его общественного положения» 42.
Подобные оценки распространены и в юридической
литературе. Так, соглашаясь с ними, Н. А. Селезнев пи-
шет: «Древнейшие индийские сборники законов (Законы
Ману, Гаутамы, Апастамбы, Нарада) представляли твор-
чество различных школ брахманов и служили учебными
руководствами. Наиболее известный в нашей литера-
туре древнейший индийский сборник законов — „Зако-
ны Ману" — представляет собой обширный свод рели-
гиозных, этических и юридических наставлений»43 44.
3. М. Черпиловский замечает: «Содержание „Законов
Ману“ выходит за пределы права. Они трактуют и о по-
литике, морали, религиозных предписаниях благочести-
вому человеку (покаяниях, обетах, брачных обычаях, ри-
туальной чистоте и пр.) »
Подобные оценки представляются неточными. На наш
взгляд, в основе отрицания за дхармасутрами и дхарма-
щастрами (в том числе и Законами Ману) значения ис-
точника действовавших норм права лежит неверное пред-
ставление, согласно которому правом считается только
41 Там же, с. 12.
Там же, с. 11.
43 История государства и права зарубежных стран. М., 1963, т. 1,
с. 107 (автор раздела Н. А. Селезнев).
44 Черпиловский 3. М. Указ, соч., с. 48.
36
ййКОйодательство. Данное представление, кстати сказать,
сформировавшееся в рамках юридического позитивизма
Иного позже рассматриваемой эпохи,— весьма неподхо-
дящая исходная позиция для суждении о праве вообще и
Оценок иных концепции правопонпмания.
Если норма поведения, предусмотренная дхармой и
^фиксированная в дхармащастре,— это не норма зако-
на, то отсюда вовсе не следует, что она не норма права.
Водь, например, норма обычного права также не являет-
ся нормой закона, хотя несомненно относится к дейст-
вующему праву.
Конечно, Г. Ф. Ильин и другие авторы, разделяющие
аналогичные взгляды, правы, что дхармащастры — это
но «действующее законодательство». Но отсюда вовсе не
следует, что дхармащастры не являлись источником дей-
ствовавшего права. Бросается в глаза определенная не-
последовательность, например, в суждениях Г. Ф. Ильи-
на, когда он, с одной стороны, фактически признает пра-
иовой аспект в содержании дхармы и непосредственно
действенный характер (действие) велений дхармы вооб-
ще и рассматриваемую историческую эпоху, а, с другой
стороны, считает дхармащастры «только основой законода-
тельства», но не источником действующих правовых норм.
Па наш взгляд, невозможно, чтобы какой-нибудь ис-
точник, содержащий регулятивные нормы с правовым
винчением, мог быть основой законодательства, не буду-
чи действующим правом. В качестве иллюстрации сошлем-
ся па соотношение конституций (писаных или неписа-
ных) и текущего законодательства: только потому, что
сими конституции содержат в себе действующие нормы
права (кстати сказать, обязательные для текущего зако-
нодательства и самого законодателя), только поэтому
они могут играть роль основы законодательства; в прин-
ципе дело обстоит так же и при сопоставлении всякого
рода иных (например, отраслевых) нормативно значи-
мых основ законодательства с соответствующим законо-
дательством.
О смысле и характере соотношения различных состав
пых моментов и значений (правовых, нравственных, ре-
лигиозных и т. д.) в рамках единого понятия «дхарма»
мы уже говорили. Здесь же, в связи с обсуждаемым ас-
пектом темы, уместно отметить, что правовое значение
дхармы (и соответствующих дхармащастр) отнюдь не вы-
ходит за «пределы права» вследствие того, что дхарма-
37
щйс'гры «разнохарактерны по содержанию» п трактуют
о политике, морали, религии, санитарии и т. и.
Прежде всего, ясно, что никаких вечных и абсолют-
ных, исторически неизменных «пределов права» вообще
не существует. Да и речь у названных авторов, судя по
смыслу и контексту, идет, скорее, о сферах и направле-
ниях правового регулирования. И в этом плане можно
сказать, что отмечаемый данными авторами «выход»
«Законов Ману» за «пределы права» пли «разнохарак-
терность» их содержания и т. п. никак не дисквалифи-
цирует соответствующие дхармащастры в качестве источ-
ников действовавшего права уже потому, что соответст-
вующие черты присущи и бесспорно законодательным
источникам права, например, Законам Хаммурапи в
Вавилоне, Законам Дракопта в Греции, Законам XII
таблиц в Риме, указам царя Ашоки в самой Индии и т. д.
Важнейшим источником действовавшего права были так-
же, например, правотворчество и правовые формулы жре-
цов в Древнем Риме до возникновения светской юриспру-
денции и светских форм правотворчества. И надо заме-
тить, что смысл, мера и характер официальности
правотворчества римских жрецов и их древнеиндийских
коллег (брахманы — те же жрецы) одни и те же.
Обратимся одпако к современному законодательству
как источнику права и посмотрим, нет ли и здесь «раз-
нохарактерности» содержания и «выхода» за «пределы
права». Разве современное законодательство (даже неза
висимо от его типологии по странам, социальным систе-
мам и т. д.) не трактует о вопросах политики (регламен-
тация политической системы общества, компетенции ор-
ганов и т. д.), морали (обязанность соблюдать моральные
нормы общества, оказывать помощь престарелым, лицам,
находящимся в беспомощном состоянии, терпящим бед-
ствие и т. д.), семейной жизни и брачных обычаях (рег-
ламентация форм и процедур бракосочетания и развода,
взаимоотношений супругов, родителей и детей и т. д.).
религии (даже в условиях отделения церкви от государ-
ства: законодательная регламентация такого отделения и
правового режима отправлений культа, а также вопросов
свободы совести, права исповедания любой религии
и т. д.), о санитарно-гигиенических правилах (которые
составляют часть административного права и регулиру-
ют деятельность специальных государственных органов
и поведение населения в соответствующей сфере)?
38
Положительный ответ на эти и другие аналогичные
мопросы не вызывает сомнений. Более того, глядя в исто-
рической перспективе, ясно непрерывное усиление «раз-
нохарактерности» и выхода за прежние пределы прежде
всего именно законодательных актов как источников
действующего права (расширение и конкретизация преж-
них сфер регламентации, появление новых и т. д.). Оче-
видно также, что как та или иная роль, тот или иной
удельный вес различных источников права (обычного
права, законодательства, судебных прецедентов и т. д.),
так и сами по себе характеристики сфер правового регу-
лирования (их широта или узость, их компактность или
дифференцированность, их принадлежность к различным
областям духовной и материальной жизпи и т. и.), лишь
черты соответствующих систем права и выражающих их
концепций правопонимания, по никак не критерии для
проведения отличия права от неправа.
учетом сказанного можно отметить, что не право-
положепия, представленные в «Законах Ману» и других
дхнрмащастрах, выходят за «пределы права», по лишь
прпнопопимапие, присущее этим источникам, выходит за
рн мкп правопонимания, расценивающего в качестве
права лишь законодательство. В основе «Законов Ману»
лежит понимание права как совокупности всех тех не-
сом нечто обязательных и действующих правил поведения,
которые выражают дхарму — божественный порядок всех
пилений, в том числе системы вари, взаимоотношений их
членов и т. д. Как имеющая официальное значение за-
пись норм обычного права «Законы Ману» относятся
им io in о к позитивному праву. Когда же речь идет об
исходной для данного источника права концепции право-
нппнмания. то ясно, что эта концепция носит теопомный
характер и прямо приписывает соответствующее законо-
дательство богу Many, прародителю людей.
Само различение права и неправа (дхармы и адхар-
мы) - результат божественного творца: «Какое качест-
во он установил для каждого прп сотворении — зловред-
ность или безвредность, мягкость или жестокость, дхар-
му пли адхарму, правду или ложь,—то само по себе
проникло в пего» («Законы Ману», I, 29). Следовательно,
ирирождеппость правовых качеств, согласно этим пред-
стпвлепиям, пе автономно-естественна, а производна,
т <>. не патурономпа, а теопомпа.
Определяя порядок вари, права и обязанности их
39
членов, «Законы Ману» относят к числу привилегий и
исключительной компетенции брахманов наставление
ими других относительно положений этого источника.
В «Законах Ману» (I, 102, 103) подчеркивается, что
данная щастра, составленная Ману с целые определения
обязанностей брахманов и других людей, «должна быть
тщательно изучена и правильно сообщена ученикам
(только) ученым брахманом, никем другим». В переводе
па современный язык здесь говорится больше, чем про-
сто об исследовательских и преподавательских возможно-
стях брахманов в отношении «Законов Ману»: речь по
сути дела идет о монопольных полномочиях брахманов
толковать дхармащастру и, что неизбежно в подобных
условиях, толковать смысл самой дхармы, т. е. опреде-
лять, что есть право и обязанность. Подобные представ-
ления, имевшие давнее происхождение и восходящие к
ведической концепции разделения труда между варками,
подразумевают, конечно, правомерность и официальный
характер брахманистских занятий правом во всем их
обширном и неограниченном комплексе, включающем в
себя, несомненно, и составление наставлений о дхарме
(т. е. и дхармащастр).
Приведем еще некоторые положения из «Законов
Ману» (I, 98—100), подтверждающие руководящее поло-
жение брахманов и исключительный характер их прав в
вопросах установления, толкования и защиты дхармы:
«Само рождение брахмана — вечное воплощение дхармы,
ибо он рожден для дхармы и предназначен для отожде-
ствления с брахмой. Ведь брахман, рождаясь для охра-
нения сокровищницы дхармы, занимает высшее место на
земле как владыка всех существ. Все, что существует в
мире, это собственность брахмана; вследствие превосход-
ства рождения именно брахман имеет право на все это».
Примечательно, что при всем своем высоком и даже
божественном статусе царь, по «Законам Many» (VII,
37, 43), должен чтить брахманов, следовать их советам
и наставлениям (разумеется и в вопросах дхармы), учить-
ся у них знанию вед и «изначальному искусству управ-
ления». Главное назначение царя (вместе с его слуга-
ми) — быть охранителем системы варн и всех тех, кто
следует присущей им дхарме. «Законы Ману» (VII, 39—
46) внушают царю смирение (по отношению к брахма-
нам и их наставлениям), угрожая, что в противном
случае его покинут богатство, дхарма и даже душа.
Среди качеств сановников, которых Должен назначить
царь, «Законы Ману» (VII, 54) специально выделяют и
внание щастр (брахманистских наставлений). Все это
не оставляет сомнений в том, что брахманистские дхар-
мащастры ( том числе и сами «Законы Ману») обладали
статусом официального общеобязательного источника
правил поведения и для подтверждения этого не нужда-
лись в каком-то особом формальном акте. Напротив,
именно царь и его мероприятия нуждались в легитима-
ции со стороны брахманов. Так, царю «следует быть
почтительным по отношению к брахманам, вернувшимся
ив семьи гуру, ибо сокровище, даваемое брахманам, счи-
тается нетленным для царей» («Законы Ману», VII, 82).
Если учесть, что здесь речь идет лишь о выпускниках
брахманистских школ, то очевиден тот гораздо больший
авторитет, которым обладали сами эти школы, где,
кстати говоря, и создавались дхармасутры и дхарма-
щастры.
В «Законах Ману» развивается представление об из-
менчивости дхармы от эпохи к эпохе. «Одни дхармы в
пек Крита, другие — в Трета и Двапара, иные —в век
Кали, соответственно укорочению веков. В век Крита
объявили главным аскетизм, в Трета — знание, в Двапа-
ра же — жертвоприношение, в век Кали — одну щед-
рость» («Законы Ману», I, 85—86). Помимо этой измен-
чивости дхармы во времени и обусловленных ею смен
основных (эпохальных) принципов образа жизни и пове-
дения, в «Законах Ману» отмечается и тенденция эволю-
ции от дхармы к адхарме. «В век Крита дхарма — четве-
роногая п полная, также и истина; никакой выгоды не
было людям от адхармы. Но в другие (века) из-за
(стремления к) выгоде дхарма теряет постепенно по
ноге; и из-за воровства (caurika), лжи (anrta) и обмана
(tnaya) дхарма исчезает четверть за четвертью» («Законы
Ману», I, 81—82).
Подобная деградация дхармы напоминает мифологи-
ческие представления у других народов о первоначаль-
ном «золотом веке» правды и справедливости, на смену
которому пришли в дальнейшем времена неправды, зла
и насилия (медный и железный века).
«Законы Ману» пронизаны идеей неравенства вари и
их членов. Справедливость такого неравенства всячески
оправдывается в конечном счете со ссылкой на божест-
венную предопределенность системы варн и, следователь-
40
41
по, безусловную обязанность членов Каждой варпы испол-
нять все то, что нм полагается и присуще по божествен-
ной дхарме.
Существенная роль при этом отводится наказанию,
которое, согласно «Законам Ману» (VII, 14), тоже обла-
дает божественным статусом и даже является сыном бо-
жественного Владыки. В своей божественной ипостаси и
персонификации в лице сына Владыки наказание — это
атмайя, нечто прямо противоположное майе (лжи и
иллюзии), в своем же земном облике наказание (дапда)
буквально означает палку. Именно в этом своем значе-
нии наказание определяет смысл «искусства управле-
ния» — данданити, означающего «руководство (во вла-
дении) палкой» словом — «палководство».
«Законы Ману» (VII, 14—33) содержат настоящий
панегирик наказанию как воплощенной дхарме и охра-
нителю всех живых существ, богов и людей. Вот некото-
рые пассажи из этого гимна Наказанию: «Наказание —
царь, оно — мужчина, оно — вождь и оно — каратель;
оно считается обеспечением четырех ащрам (период
жизни). Наказание правит всеми людьми, Наказание же
охраняет, Наказание бодрствует, когда все спят; мудрые
объявили Наказание (воплощением) дхармы... Если бы
царь не налагал неустанно Наказание па заслуживаю-
щих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу
на вертеле... никто не имел бы собственности и произо-
шло бы перемещение высших и низших. Весь мир подчи-
няется (только) посредством Наказания, ибо трудно
найти человека чистого; ведь только из страха Наказа-
ния весь мир служит пользе. Боги, данавы, гандхарвы,
ракшасы, (существа) летающие и ползающие служат
пользе только принуждаемые Наказанием. Все варны
испортились бы, все преграды были бы сокрушены, и про-
изошло бы возмущение всего парода от колебания в на-
ложении Наказания. Где идет черное, красноглазое
Наказание, уничтожающее преступников, там подданные
не возмущаются, если вождь хорошо наблюдает» («За-
коны Ману», VII, 17—25).
Наказание, будучи основным инструментом управле-
ния и важным средством поддержания порядка осуще-
ствления дхармы, вместе с тем рассматривается в «Зако-
нах Ману» (VII, 17; VIII, 318) как кара, очищающая от
45 См.: Законы Ману, с. 298.
42
греха. Такое понимание связано в конечном счете с обо-
жествлением и религиозным характером права (дхармы)
и наказания (атмайи}. «Люди, совершившие преступле-
ния, но наказанные царями, идут на небо, будучи чисты-
ми, как и благочестивые, совершившие добрые дела»
(«Законы Ману», VIII, 318).
Неравенство прав и обязанностей членов различных
пари включает в себя и их неравенство перед лицом за-
кона в вопросах преступления и наказания. Неравенство
наказаний за одно и то же деяние — существенный
принцип правопонимания, последовательно проводимый в
«Законах Ману».
В последней, XII главе «Законов Ману» перечисляют-
ся те загробные наказания, которым подлежат наруши-
тели дхармы в свете представлений о переселении душ.
Первая и последняя главы, очерчивающие божественный
статус положений дхармащастры, играют роль преамбу-
лы и заключения к сборнику.
«Законы Ману», содержащие 12 глав и 2650 статей,
являются с юридико-технической точки зрения обширным
и довольно детально разработанным сводом правополо-
жений, снабженных необходимыми конкретными санк-
циями в дополнение к общему божественно-религиозному
авторитету всей дхармащастры в целом.
Заметный отход от идеологии брахманизма в сторону
светских представлений о государстве и праве наблюда-
ется в трактате «Артхашастра» (IV—III вв. до н. э.),
автором которого считается Каутилья (Чапакья), влия-
тельный советник и министр Чапдрагупты I.
Относя к наукам философию, учение о трех Ведах,
учение о хозяйстве и учение о государственном управле-
нии, трактат подчеркивает, что философия при помощи
логических доказательств исследует «в учении о трех
Ведах — законное и незаконное, в учении о хозяйстве —
пользу и вред, в учении о государственном управлении —
верную и неверную политику»4в. В «Артхашастре»
наряду с традиционным пиететом к дхарме и признани-
ем того, что «закон основан на истине», явное предпочте-
ние все же отдается практической пользе (артхе) и
обусловленным ею политическим мероприятиям и адми-
нистративно-властным установлениям (в том числе в
сфере законодательства). Хотя в «Артхашастре» царю
16 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 137.
43
и рекомендуется отдаться любви, «не нарушая закона и
пользу» ", однако именно полезность выступает в трак-
тате в качестве определяющей основы и ведущего прин-
ципа политических действий, соответствующих целям и
функциям сильной, карающей власти.
Выделение полезности в качестве самостоятельного
начала наряду и в общем соответствии с дхармой и мо-
рально-религиозно освященной законностью означало
заметный шаг в формировании светской доктрины поли-
тики и законодательства. Подобное высвобождение поли-
тики из морально-религиозных уз, содержащееся в
«Артхашастре», дало определенные основания для харак-
теристики ее автора в качестве индийского Макиавел-
ли 47 48 49.
Заслуживает внимания и то обстоятельство, что осно-
вания пользы как нового принципа трактовки политиче-
ских явлений (в том числе и государственного нормотвор-
чества, законодательства) лежат, согласно «Артхашаст-
ре», в сфере хозяйства и выясняются специальным
«учением о хозяйстве» 4°.
В «Артхашастре» одобряется ведическая конструкция
варн и проводится идея неравенства прав и обязанностей
членов различных варн, включая и их неравенство в сфе-
ре преступления и наказания.
В целом концепцию правопонимания, представленную
в «Артхашастре», можно охарактеризовать как попытку
политико-утилитаристской интерпретации в принципе
признаваемых теоиомных представлений о дхарме в ин-
тересах централизованной государственной власти. В аб-
страктно-обобщенном виде можно сказать, что, согласно
такой концепции, действующие в государстве правила и
законоположения должны не только (и даже порой не
столько) соответствовать дхарме, но и непременно выра-
жать пользу и выгоду государства и правящей власти.
47 Артхашастре или Наука политики: Пер. с санскрита / Изд. под-
готовил В. И. Кальянов. М.; Л., 1959, с. 22.
48 Так, Дж. Неру писал: «Чанакыо называли индийским Макиавел-
ли, и это сравнение до некоторой степени оправдано. Однако
он был во всех отношениях значительно более крупной фигурой,
превосходя Макиавелли как умом, так и делами» (Неру Дж. От-
крытие Индии. М., 1955, с. 126).
49 «В „Артхашастре",— пишет Н. П. Аникеев,— высказывается
мысль о том, что основой социальной жизни является хозяйст-
вование, экономика» (Антология мировой философии, т. 1, ч. 1,
с. 136).
44
Иначе говоря, в правопонимание в качестве самостоятель-
ного и во многом определяющего момента и критерия
включается представление о политическом интересе.
С критикой целого ряда основных положений Вед и
Упанишад в VI—V вв. до н. э. выступил Сиддхартха, про-
звапный Буддой (Просветленным). Будда отвергает
мысль о боге как некой верховной личности и нравствен-
ном правителе мира, первоисточнике закона. Дела чело-
веческие зависят от собственных усилий людей.
Буддизм признает нравственно-духовное равенство
людей. С этих позиций Будда и его последователи кри-
тиковали принцип неравенства вари и отрицательно от-
носились к самой системе вари. Брахман для будди-
стов—это не член высшей вариы, обладающий такой
прирожденной привилегией, а человек, достигший совер-
шенства путем личных усилий.
Так, в известном буддийском каноне IV—III вв. до
и. э. «Дхаммападе» («Стезе закона») подчеркивается:
«По я не называю человека брахманом только за его рож-
дение или за его мать» 5°.
Понятия закона, закономерностей в мире теряют в
учении буддистов свой прежний теистический (теоном-
пый) статус. Это сказывается п на характере толкования
дхаммы как закона. Индийский историк философии
М. Рой, касаясь позиции Будды в вопросе о дхамме, пи-
шет: «Свет знания помог ему увидеть, что весь мир дви-
жется закономерно. И эту природную, естественную зако-
номерность он назвал дхамма, или закон. Основная цель
жизни человека познать этот закон» 51.
Правовое значение дхаммы, трактуемой в качестве
закона, очевидно в свете той регулятивной роли, которую
буддизм признает за дхаммой в сфере человеческих вза-
имоотношений. Вместе с тем следует отметить определен-
ную условность самой интерпретации буддийской дхаммы
как именно естественного закона: о «естественности»
здесь можно говорить лишь в смысле отрицания божест-
венного, теоно.много характера закона, но не в том смыс-
ле, будто именно природа порождает дхамму.
Дхамма, согласно буддизму, выражает требования ра-
зума, имеющего индивидуально-человеческий статус. Яс-
но, что речь идет не о божественных установлениях и не
‘° Дхаммапада, с. 125.
61 Рой М. История индийской философии. М., 1958, с. 31.
45
о непосредственных велениях самой природы — непре-
рывной цепи изменений и страданий, от которых, по
мысли буддизма, как раз нужно и можно (придерживаясь
дхаммы) освободиться. Природа и присущие ей законо-
мерности, таким образом, нс игнорируются в буддийской
концепции дхаммы, но в этическом плане принимаются в
расчет, скорее, лишь как подлежащий преодолению с по-
мощью индивидуально-духовных усилий источник зла и
несчастий. В целом буддийская концепция дхаммы но-
сит рационалистический характер. «Дхаммы,— подчер-
кивается в „Дхаммападе11 (I, 1, 2),—обусловлены разу-
мом, их лучшая часть — разум, из разума они сотворены.
Если кто-нибудь говорит или делает с нечистым разумом,
то за ним следует несчастье, как колесо за следом везу-
щего... Если кто-нибудь говорит или делает с чистым ра-
зумом, то за ним следует счастье, как неотступная
тень» 52.
1	Буддийское понимание дхаммы как разума означает,
'	что дхамма — это одновременно и разумный закон, и за-
кон разума. Трактовка дхаммы, как, впрочем, и все миро-
воззрение раннего буддизма, пронизана проповедью гума-
низма, доброго отношения к другим людям, непротивле-
ния злу злом и насилием.
Постепенно идеи буддизма (в том числе и концепция
дхаммы) стали оказывать влияние на государственную
политику и законодательство. Во время правления Ашоки
(272—232 гг. до н. э.), объединившего Индию, буддизм
признается государственной религией. Влияние буддизма
постепенно распространяется и на многие другие страны
Юго-Восточпой Азии.
Воздействие буддизма отчетливо проявляется, напри-
мер, в ряде мероприятий и указов Ашоки, в которых
делается упор на политику распространения дхаммы среди
всех жителей империи и даже соседних стран, говорится
об обязанностях царя и должностных лиц стремиться к
счастью и благополучию всего народа, о «равенстве нака-
зания» независимо от социального положения людей,
о недопустимости наказания невиновных и ненаказания
виновных и т. д.53
Представления о естественном характере законов, уп-
' равняющих как мирозданием в целом, так и человечески-
1>,,	52 Дхаммапада, с. 59.
if	53 См.: Вести, древ, истории, 1958, № 1. с. 72—74; № 3, с. 38—41;
см. также: Александров Г. Ф. Указ, соч., с. 467—471.
f	46
ми отношениями, были наиболее последовательно разви-
ты школой локанты (чарвака), сторонники которой уже
в VI в. до н. э. с атеистических и ссисуалистских позиций
критиковали основные положения Вед и Упанишад
(в том числе о судьбе, переселении душ, карме, дхарме
и т. д.).
Согласно воззрениям этой школы, «все в мире совер-
шается в силу внутренней природы (свабхава) самих
вещей» 54.
Представления чарваков о всеопредсляющей импера-
тивной (законной) силе самой «природы вещей», которая
действует и в сфере социально-человеческих отношений
(в обществе, государстве, в области морали, права пт.д.),
являются, несомненно, естественно-правовыми. По сохра-
нившимся сведениям, видному представителю этой школы
Брихаспати принадлежит следующее положение: «Все
явления естественны. Ни в опыте, ни в истории не нахо-
дим мы никакого проявления сверхъестественной силы...
Мораль естественна: она вызвана общественным соглаше-
нием н выгодностью, а не божественным указанием. Нет
нужды контролировать инстинкты и чувства; ими управ-
ляет природа» ”.
Эти и подобные высказывания чарваков позволяют ха-
рактеризовать их правопонимание, основанное на пред-
ставлении о регулятивной роли «природы вещей» и есте-
ственности правил поведения, как один из ранних вариан-
тов светской сенсуалистической концепции естественного
нрава. Причем эта концепция, судя по приведенным вы-
сказываниям, признает как непосредственное (естествен-
ное) действие соответствующих велений «природы вещей»
(т. е. тех или иных норм естественного права, естествен-
ных правил), так и возможность — путем договора — их
официального признания и закрепления.
5.
Древнекитайские представления
о праве и законе
Под заметным влиянием мифологии развивалась древ-
некитайская политическая и правовая мысль. Особую
роль при этом играли мифологические представления о
См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 170.
“ Цпт. по кн.: Александров Г. Ф. Указ, соч., с. 421.
47
божественном характере и определяющем влиянии «неба»,
«воли неба» на человеческие правила и отношения, на
весь порядок в «Поднебесной», как именовали Китай.
Причем связь с «небом», согласно этим воззрениям, осу-
ществлялось только благодаря персоне земного правите-
ля, «сына неба».
Нормы человеческого поведения характеризуются как
вечные и справедливые небесные установления. В «Ши
цзин» («Книге песен», XI—VII вв. до н. э.) говорится:
«Небо, рождая па свет человеческий род,
Тело и правило жизни всем людям дает.
Люди, храня этот вечный закон, хороши,
Любят и ценят прекрасную доблесть души»56.
Много внимания небесному происхождению правил
поведения (этического и правового свойства) уделено
в «Шу цзин» (или «Шаи шу») — «Книге истории»
(или «Книге документов»), повествующей о событиях
XXIV—VIII вв. до н. э. В этом памятнике говорится,
в частности, о том, что «небо ниспослало Юю Великий
закон в девяти разделах, которым устанавливается поря-
док в этических нормах (поведения каждого отдельного
человека) и в правилах отношений между людьми»57.
Бросается в глаза та утонченная демагогия, которую
используют, согласно источникам, древнекитайские пра-
вители в своих толкованиях «воли неба». Так, правитель
Пань-гэи (XV—XIV вв. до н. э.), переселяя народ вопре-
ки его желанию в другую местность, выдает это меро-
приятие за осуществление «небесной» заботы о народе и
проявление «великого следования» воле народа; при этом
подразумевается, что согласие с непосредственными жела-
ниями народа — это лишь неумное и недальновидное «ма-
лое следование» воле народа58.
По смыслу «Великого закона», регламентирующего все
стороны жизни, воззрений и отношений людей, правами,
собственно говоря, обладает лишь сам правитель, а осталь-
ные (чиновники и подданные) могут быть лишь облаго-
детельствованы свыше.
В «Книге истории», в том числе и в разделе «Великий
закон», сильный акцент сделан именно па морально-эти-
66	Древнекитайская философия. М., 1972, т. 1, с. 95—96.
67	Там же, с. 104.
68	Там же, с. 102, 308, примет. 4.
48
* Ясском характере йорм правлений й ПравйЛ повёДеййй,
хотя, кстати сказать, нарушение этих норм и правил
сплошь и рядом расценивается как тяжкое преступление,
чреватое суровыми карами. В общем представлении о
правилах поведения, говоря современным языком, закону
В целом отводится роль санкции за нарушение этих пра-
вил, которые лишь в части своей гипотезы и диспозиции,
и то весьма условно, могут быть названы морально-этиче-
скими. Во всяком случае, говоря об этих правилах, не
забывают напомнить о страшных последствиях их нару-
шения. а о законе вспоминают, когда речь идет о нака-
зании.
Освещая древние представления об истоках китайско-
го права, по которым хуася (т. е. китайская народность)
заимствовали у некитайского племени мяо систему пяти
наказаний (у син), С. Кучера приводит, в частности, сле-
дующее выразительное место из «Ши цзин», датируемое
приблизительно XX111 в. до и. э.: .«Люди (племени) мяо
управлялись при помощи наказаний, а не (путем) приме-
нения духовного начала. (Они) ввели пять (видов) же-
стоких наказаний (син), называемых законом (фа)» 50.
В своем анализе С. Кучера замечает: «При чтении этих
строк может создаться впечатление, что нехуасяские
племена отличались дикостью и жестокостью и поэтому
их вожди или же подчинившие их китайские правители
могли управлять ими только посредством жестоких на-
казаний, тогда как в собственно китайских государствах
порядок и спокойствие обеспечивались этическими уста-
новлениями. Между тем источники рисуют иную картину
действительного положения вещей в древнекитайских го-
сударствах» 60.
Источники свидетельствуют о том, что в государствах
Древнего Китая действовали не только нормы традицион-
ной этики и неписаного обычного права, но и писаные
законы. Так, старые хроники сообщают об отлитии же-
лезного треножника с текстом законов в 536 г. до н. э.
60 Кучера С. Становление традиции коллективной ответственности
и наказания в Китае.— В кн.: Роль традиций в истории и куль-
туре Китая. М.. 1972, с. 161, 177, примет. 2, 3. Аналогичное пред-
ставление, приобретшее традиционный характер, встречается
и в источнике VII в. до н. э., где говорится: «Принципы морали
применяются для заботливого управления Срединным государст-
вом. Строгие наказания применяются для устрашения варвар-
ских племеп» (Там же, с. 161).
°" Там же, с. 161.
49
в государстве Чжэн, а также о сборе в 513 г. до п. э.
с жителей государства Цзинь налога в виде железа для
треножника, на котором были записаны законы, состав-
ленные Фань Сюань-цзы61.
Для рассматриваемой нами проблематики соотноше-
ния права и закона большой интерес представляет отме-
чаемое С. Кучерой своеобразие в подходе к закону древ-
них китайцев, которое находит также и свое терминологи-
ческое выражение. Он пишет: «Если, например, в латы-
пи „jus a juslitia appellatnm esl“, а в русском языке „пра-
во, справедливость и правда'1 происходят из общего корня,
то в основе всей юридической системы древнего Китая
лежало понятие син. Этот термин выступает и в системе
пяти видов наказаний — у син, и в системе наград и на-
казаний — шан син, одного из главных рычагов, приво-
дивших в действие (в теории и на практике) государст-
венную машину. Иероглиф син означает „наказание за
преступление11 и принадлежит к группе син-шэн. Он со-
стоит из двух частей: фонемы „цзин“ и семантемы „нож".
И это не случайно: пож часто был орудием осуществления
наказания, поскольку система у син охватывала клейме-
ние, отрезание носа, отрубание одной или обеих пог
(ступней), кастрацию и смертную казнь. Поэтому без
особого утрирования нож можно считать символом древ-
некитайского закона в его теоретическом и практическом
выражении» 62.
Отдавая должное синологической компетенции С. Ку-
черы и содержательности его анализа закона (фа) и на-
казания (син), а также процесса становления коллектив-
ной ответственности в Китае, следует вместе с тем отме-
тить наличие в его позиции в целом одного теоретически
слабого пункта, имеющего принципиальное значение в
61 См.: Там же, с. 161—162; 177—178, примеч. 10. Фань Сюань-цзы
был цзпньским ученым и художником; законы составлены им
на материалах, собранных им в И — одном из районов государст-
ва Цзинь. По всей видимости, составленные им законы пред-
ставляли собой в значительной мере запись норм действовавше-
го обычного права, поискам и установлению которых и было по-
священо, как мы сейчас бы сказали, его социально-правовое
обследование.
62 Кучера С. Указ, соч., с. 162; Согласно «Шан шу» и другим древ-
ним источникам, смертной казнью, например, наказывалось
200 видов преступлений (в частности, и групповая выпивка, не-
соблюдение закона чиновником и т. д.), кастрацией — 300 видов,
клеймением — 1000 впдов (Там же, с. 163—164).
50
Светс концепции различения права и закона. Дело в том,
что, говоря о «различии в правовом мышлении китайцев
и некоторых европейских народов» 63, С. Кучера, как это
отчетливо видно из приведенных положений его работы,
на самом деле сравнивает различные явления — закон (в
древнекитайских проявлениях и представлениях) и право
(в европейском правопонимании). Это, в частности, озна-
чает, что он применительно к древнекитайской тематике
не различает права и закона, отождествляет право вообще
с позитивным правом (законом). Причем подобное отож-
дествление он приписывает не только, говоря его слова-
ми, древнекитайской «судебно-полицейской практике»,
по и тогдашним представлениям о праве вообще, «право-
вому мышлению китайцев» 64.
Подобный подход не адекватен мировоззрению рас-
сматриваемой эпохи, для которого право, как таковое,
еще не было отделено от иных морально-этических явле-
ний. Поэтому те. играющие регулятивную роль, «принци-
пы морали» (из «Цзо чжуань») 65 и «духовное начало»
(из «Шап шу»), о которых упоминает и С. Кучера, вклю-
чают в себя также и правовой момент и имеют также и
правовое значение. С позиций различения права и закона
(законодательства) ясно, что в сопоставлении с законом
(фа) и в отличие от него право представлено в таких
терминах-понятиях древнекитайских источников, как
небесный «вечный закон», «Великий закон», «дао» («есте-
ственный путь», «небесная воля» и т. п.) и установлен-
ные ими (соответствующие им) «этические нормы пове-
дения», «правила отношений» людей, «принципы мора-
ли», «духовное начало» и т. д.
В этих своих определениях право и есть та небесная
по своему статусу и значению справедливость и правиль-
ность, которая служит характеристикой также и для по-
зитивного закона (фа) и связанного с ним наказания
(сии). Так, в приводимом С. Кучерой отрывке из «Шан
шу» правитель говорит о справедливости своих законов:
«Чтобы положить (этому) конец, ты действуй быстро.
«3 См.: Там же, с. 162.
04 См.: Там же.
сг’ Тот феномен, который здесь весьма условно обозначен в виде
«принципов морали», с пемеиыпим (а в соотнесенности с зако-
ном — с большим) основанием можно назвать принципами пра-
ва, поскольку этот феномен включает в себя и то и другое.
исходя из справедливости моих (законов), и всех их каз-
ни» 66.
Мы сейчас касаемся не вопроса о том, были или не
были справедливы древнекитайские законы (равно как и
древневавилонские, древнеиндийские, древнегреческие
или древнеримские законы) и насколько они были
более жестокими, чем другие законы древности. Это, ко-
нечно, важные и самостоятельные проблемы, кстати гово-
ря интересно освещенные С. Кучерой. Но есть также и
другой вопрос, имеющий непосредственную связь с про-
блемой соотношения права и закона, а именно вопрос о
том, что и древнекитайский позитивный закон (фа), со-
гласно уже цитировавшимся источникам, в принципе не
лишен такого критерия и свойства, как «справедливость».
В своей взаимосвязи с позитивным законом (фа)
справедливость — каким бы термином она ни обознача-
лась у разных народов и как бы ни варьировались пред-
ставления о ее божественных, небесных или земных исто-
ках и механизме ее влияния на человеческие дела, пра-
вила поведения, нормы закона и т. д.— выражает
правовое начало в его соотношении (совпадении или рас-
хождении — другой вопрос) с законодательством. И мы
здесь не видим какого-то принципиального отличия древ-
некитайских представлений от других древневосточных
или древнеевропейских воззрений.
Если учитывать не только этимологическое, ио также
и смысловое единство понятий права и справедливости,
то, будучи последовательным, следует признать правовое
значение и за тем древнекитайским понятием, которым
обозначается справедливость, например, в приводившем-
ся положении из «Шан шу» о справедливости закона.
Своеобразие древнекитайского правопонимания и тер-
минологии, специфика роли закона, его узконаказатель-
ный профиль и т. д.— моменты, разумеется, весьма важ-
ные и подлежащие учету как для характеристики про-
шлого, так и для уяснения тенденций последующего
развития, связи истории и современности. Однако из этих
особенностей вовсе не следует, будто вне позитивного за-
кона (фа) для древнекитайского мировоззрения и практи-
ки нет больше ничего правового. Откуда же тогда берет-
ся такая (правовая по существу) характеристика закона,
как справедливость? И почему закон не только должен, 68
68 Кучера С. Указ, соч., с. 164.
52
ЖМо вообще может быть справедливым, если впе закона
Вет ничего общезначимого, безусловно оправданного
д' (для данной культуры и ее ценностей) нормативно-регу-
лятивного начала, играющего определяющую роль в отно-
шении к позитивным законоположениям? Но признать
наличие такого начала означает признать наличие пра-
ва (хотя бы еще не выделившегося практически и теоре-
тически из первоначально единого нормативно-регулятив-
ного комплекса — «вечного закона», «великого закона»,
«духовного начала», «дао», «справедливости» и т. п.) в
его соотношении с позитивным законом (фа). Уже сама
по себе политико-идеологическая потребность в оправда-
нии закона в качестве справедливого как раз и подразу-
мевает наличность идеи права и ее легитиматорскую
роль. Совсем другое дело, насколько действенна эта роль
и каково ее реальное содержание. В любом случае, по
древнекитайским представлениям, не закон (фа) порож-
дает справедливость (в ее соотнесенном с законом и,
следовательно, правовом значении), а, напротив, справед-
ливость выступает как то дозаконное явление, которому
соответствует (или должен соответствовать) закон.
С этих позиций трудно согласиться и с некоторыми дру-
гими оценками С. Кучеры, который, в частности, пишет:
«Многочисленные случаи применения смертной казни,
описанные в источниках и относящиеся к разным китай-
ским государствам, свидетельствуют о том, что в право-
вом мышлении хуася отсутствовали многие самые основ-
ные идеи римского, а затем европейского права, как, на-
пример, nullum crimen sine lege (пет преступления без
закона, т. е. то является преступлением, что как таковое
определено законом). Существовал только lex regia (коро-
левский закон), и то главным образом как jus gladii (пра-
во меча). Поэтому лишение человека жизни по повелению
правителя или от имени крупного сановника, в осо-
бенности если для этого имелись хотя бы малейшие пред-
посылки, воспринималось древпими китайцами как яв-
ление нормальное и вполне законное» ”.
Тут сразу говорится о многом и разном. Прежде всего,
отметим, что восприятие чего-то (в том числе — практи-
ки суровых наказаний) в качестве «нормального и вполне
нпкониого» явления уже предполагает наличие сколь-
ко-нибудь развитых представлений о «нормальном и за-
•’ Там же, с. 165.
53
конном», т. е. по существу именно правовых представле-
ний, правового сознания, с позиций которых и выносятся
оценки и суждения о характере наличных законов и
практике наказания. Далее, подчеркиваемая здесь С. Ку-
черой произвольность смертной казни в Древнем Китае
явно расходится с им же самим приводимым положени-
ем о том, что в древнекитайских источниках она преду-
сматривается в 200 случаях. Так что было бы неверно
думать, будто вопрос о смертной казни был в Древнем
Китае целиком отдан на произвольное усмотрение прави-
теля или его сановников (хотя, разумеется, нелепо вовсе
отрицать произвол и в данном вопросе в условиях деспо-
тической власти) и никаких устоявшихся правил и норм
(этических, правовых, законодательных) при этом не со-
блюдалось. Напротив, представляется, что в Древнем Ки-
тае вопрос о наказании был не менее, а даже гораздо бо-
лее регламентирован (в том числе и в законодательном
порядке), чем во многих других государствах древности.
И опять же — иной вопрос, что эти наказания были мно-
гочисленней и суровей, чем у других народов; причем
трудно сказать, где уголовно-репрессивная практика чаще
и больше нарушала официально принятый и устояв-
шийся порядок наказаний.
Как известно, принцип «нет преступления без закона»
утвердился в Европе лишь в новое время и выражает
идею борьбы за буржуазную законность против режима
феодального произвола. Данный принцип предусматрива-
ет непосредственно законодательное регулирование всех
вопросов преступления и наказания, поэтому реальность
этого принципа и сама возможность его осуществления
связаны с условиями очень развитого законодательства,
когда писаный закон выступает в качестве основного ис-
точника позитивного права вообще и единственного ис-
точника в сфере регламентации преступления и нака-
зания.
Таких условий, разумеется, не было ни в древности
(в том числе и в Древнем Риме), ни в средние века, так
что неверно, будто принцип «нет преступления без зако-
на» относится к числу основных идей римского права.
Иначе пришлось бы признать, будто в Древнем Риме все
составы преступлений и все применяемые меры наказа-
ний были четко и строго определены вообще, в форме за-
кона в особенности. На самом деле наряду с законом
(lex) как источником права там действовали (также и в
54
сфере преступления и наказания) и иные источники пра-
ва (правотворчество жреческой коллегии, обычное право,
правотворчество должностных лиц, юристов и судей и
т. д.). Даже вопросы смертной казни не были исчерпы-
вающе кодифицированы ни в одном из государств древно-
сти. Сократ в Афинах, а Сенека в Риме выпили свою до-
лю яда (первый по приговору суда, второй — по приказу
императора Нерона) за дела, по которым отсутствовали
законодательные определения составов преступлений и
мер наказаний. Не только древнекитайским, по также и
другим, в том числе и европейским, воззрениям присущи
представления о суровости закона и наказания. Это на-
шло свое отражение в различных принципах и характери-
стиках права (dura lex, sed lex — суров закон, по закон;
право меча; меч правосудия; кулачное право и т. д.).
И данное обстоятельство вряд ли стоит упускать из виду,
даже справедливо подчеркивая явпо паказательный про-
филь древнекитайского закона (фа) и ножевую символи-
ку связанной с ним кары (син).
Сведение всего древнекитайского правового мышления
лишь к представлению о законе (фа), наказании (син)
и праву меча явно неадекватно тогдашнему мировоззре-
нию п практике. Такой подход имел место, но это был
лишь один из аспектов более широкого спектра воззрений
о праве и законе. История древнекитайской правовой
мысли показывает, что данный подход был поддержан и
развит лишь представителями школы законников (фац-
зя), тогда как сторонники других, не менее влиятельных
течений и направлений (даосисты, конфуцианцы, монеты
и т. д.) обосновывали иные концепции правопонимапия.
Не случайно поэтому С. Кучера свою интерпретацию
древнекитайского правового мышления увязывает лишь
с законниками (фацзя), с легистскими перспективами.
Но легизм никогда не был в Древнем Китае (как и евро-
пейский легизм или юридический позитивизм) единствен-
ной доктриной. Даже тогда, когда он занимал сильные
позиции (в теории и на практике), он функционировал в
контексте иных влиятельных концепций, так или иначе
уравновешивавших крайности легизма и восполнявших
его однобокость в общей системе представлений о праве
и законе.
Существенное влияние на древнекитайскую правовую
мысль оказало представление о дао.
55
Основы даосизма Изложены в Трактате «Дао дэ
цзин», приписываемом Лао-цзы (VI—V вв. до в. э.). Для
его воззрений характерен в целом переход от теономных
представлений к натурономному взгляду на вещи, нормы
и отношения. «У основоположника даосизма Лао-цзы,—
отмечает Ян Хин-шуи,— дао рассматривается с материа-
листических позиций как естественный путь вещей, не до-
пускающий какого-либо внешнего вмешательства» f'8. Дао
в толковании Лао-цзы — это автономная (самозаконная)
естественность (естественный ход вещей), определяющая
законы всего остального, в том числе неба, природы и
общества. Место дао в иерархии законов характеризует-
ся Лао-цзы так: «Человек следует (законам) земли. Зем-
ля следует (законам) неба. Небо следует (законам) дао,
а дао следует самому себе» (Дао дэ цзин, § 25) 69. Бу-
дучи «праотцом всех вещей», дао «предшествует небес-
ному владыке» (§4).
Дао олицетворяет высшую добродетель и естествен-
ную справедливость. С этих позиций Лао-цзы, критикуя
современные идеалы, культуру, роскошь и модные воз-
зрения (в частности, конфуцианство), призывает к отка-
зу от нового и возврату к первоначальной естественности
и простоте человеческих взаимоотношений и уклада жиз-
ни, к следованию велениям «древнего дао» (§§ 14, 15).
Лао-цзы отрицательно относится к законодательству и
вообще к властно-приказным и насильственным приемам
регулирования жизни людей. Он призывает соблюдать
веления самого дао. «Дао вечно и безымянно. Хотя оно
ничтожно, но никто в мире не может его подчинить себе.
Если знать и государи могут его соблюдать, то все суще-
ства сами становятся спокойными. Тогда небо и земля
сольются в гармонии, наступят счастье и благополучие,
а парод без приказания успокоится» (§ 32).
Принципу дао, согласно учению Лао-цзы, противоре-
чат притеснения народа со стороны зпати и государей,
поборы и налоги. Недеяние, восхваляемое от имени дао,
выступает в этом учении прежде всего как осуждение ан-
тинародного активизма властителей п богатых, как при-
зыв воздержаться от притеснений народа и оставить его
в покое.
08 См.: Древнекитайская философия, т. 1, с. 111.
69 Здесь п далее цитаты из этого источника приводятся по кп.;
Диевнекнтайская философия, т. 1, с. 115—138.
56
Отклонение от подлинного дао (вечного, естественного,
небесного) Лао-цзы характеризует как «ложный путь»
или «человеческое дао». «Небесное дао напоминает натя-
гивание лука. Когда понижается его верхняя часть, под-
нимается нижняя. Оно отнимает лишнее и отдает отня-
тое тому, кто в нем нуждается. Небесное дао отнимает у
богатых и отдает бедным то, что у них отнято. Челове-
ческое же дао — наоборот. Оно отнимает у бедных и отдает
богатым то, что отнято. Кто может отдать другим все
лишнее? Это могут сделать только те, которые следуют
даоъ (§77).
Образ лука для харакеристики дао здесь несет ту же
нагрузку, что и образ весов в качестве олицетворения и
символики справедливости: наличие единого средства
(механизма) «взвешивания» и восстановления справедли-
вости подразумевает и включает в себя момент равенства.
Так, в отношении к дао все равны.
Соблюдение дао Лао-цзы характеризует также как
«установление порядка», «соблюдение меры», «знание
предела» (§§ 5, 32).
В учении Лао-цзы иатурономные представления о дао
как вечном, независимом и всеопределяющем естественном
законе противопоставлены и рслигиозно-теономпым и че-
ловеческим взглядам па правила, нормы и порядок чело-
веческих отношений. С учетом этого, а также приписыва-
емых дао нормативно-регулятивных функций, которые по-
зволяют ему быть всеобщим и действенным (в идеале —
единственным) регулятором человеческих отношений, кон-
цепцию дао в трактовке Лао-цзы следует рассматривать
как светскую концепцию естественного права непосред-
ственного, прямого действия. С этой точки зрения, все
неестественное (культура, человеческие установления в
сфере управления, законодательства и т. д.) — отклонение
от дао и ложный путь. Влияние естественного вообще
(в том числе и естественного права) па общественную и
политико-правовую жизнь в целом, согласно данной кон-
цепции, осуществляется на путях такого следования дао,
которое, скорее, означает отказ от культуры и простое
возвращение к естественности, нежели дальнейшее совер-
шенствование общества, государства и законов на основе
и с учетом требований дао.
В плоскости соотношения права и закона это означает,
что в данной концепции отсутствует позитивно-скоорди-
нированная взаимосвязь между дао (естественным пра-
57
вом) и положительным законом (фа). При соблюдении
дао закон излишен. Подобные представления, характер-
ные для учения Лао-цзы о дао, свидетельствуют о явной
ограниченности этого учения. В трактовке Лао-цзы прин-
цип дао оказывается по существу беспомощным перед ли-
цом реальных социальных и политико-правовых явле-
ний, неспособным преобразовать их, пронизать собой,
подчинить своей силе. Поэтому концепции дао приходится
критически отвернуться от реальности, недоступной для
своего принципа, и вместе с тем в порядке компенсации
восхвалять действенную роль велений дао.
Трактовка дао как «правильного пути» содержится и
в учении Конфуция (551—479 гг. до и. э.). Наряду с ис-
пользованием понятия дао, Конфуций апеллирует также
к «воле неба», «законам неба» (Лунь юй, I, 2; IV, 8;
VII, 6: VIII, 19; XIV, 36: XVI, 2; XX, 3) 7С.
Регулирование отношений посредством норм доброде-
тели в учении Конфуция принципиально противопостав-
ляется управлению путем законов п наказаний. «Если
руководить народом посредством законов и поддерживать
порядок при помощи наказаний, народ будет стремить-
ся уклоняться (от наказаний) и не будет испытывать
стыда. Если же руководить народом посредством добро-
детели и поддерживать порядок при помощи ритуала,
парод будет знать стыд и он исправится» (Лунь юй,
II, 3).
Добродетель в трактовке Конфуция — это обширный
комплекс этико-правовых норм и принципов, с помощью
которых отношения в семье и государстве в целом («боль-
шой семье») должны регулироваться таким образом, что-
бы младшие подчинялись старшим, а подданные были
преданы правителю. В данный комплекс входят правила
ритуала (ли), человеколюбия (жэнь), заботы о людях
(шу), почтительного отношения к родителям (сяо), пре-
данности правителю (чжун), долга (и) и т. д. Вся эта
нормативная целостность, включавшая в себя все основ-
ные формы социально-политического регулирования того
времени, за исключением норм позитивного закона (фа),
7П Здесь п далее ссылки на положения трактата «Лунь юй» («Бесе-
ды и высказывания») с указанием соответствующих глав и па-
раграфов даются по кн.: Древнекитайская философия, т. 1,
с. 140—174.
58
йосйт социономный характер и представляет собой един-
ство моральных и правовых явлений71.
Отрицательное отношение Конфуция к позитивным
законам (фа) обусловлено их традиционно наказатель-
ным значением, их связью (на практике и в теоретиче-
ских представлениях, в правосознании) с жестокими на-
казаниями. Упор он делает на таких формах социального
регулирования поведения, которые не нуждаются в по-
добных суровых санкциях. «Зачем,— говорит Конфу-
ций,— управляя государством, убивать людей? Если вы
будете стремиться к добру, то и народ будет добрым»
(Лунь юй, XII, 19).
Вместе с тем Конфуций не отвергает полностью зна-
чения законодательства, хотя, судя но всему, последнему
уделяется лишь вспомогательная роль в обозреваемой и
разрабатываемой им совокупности социальных норм.
Так, характеризуя свой идеал нравственного челове-
ка — так называемого „благородного мужа“,— Конфуций
касается и проблемы отношения к закону. «Благородный
муж,— подчеркивает он,— думает о том. как бы не на-
рушить законы; низкий человек думает о том. как бы из-
влечь выгоду» (Лунь юй, IV, 11).
Исследователи обращают внимание на то, что «благо-
родный муж» «является в конфуцианстве нормативной
личностью» и качествами такой личности должен, соглас-
но конфуцианству, обладать правитель72. Следовательно,
соблюдение законов включается в конфуцианский идеал и
признается необходимой добродетелью. Кроме того,
71 В литературе, как правило, правовой аспект и смысл комплекса
конфуцианских норм упускается из виду и акцент делается
лишь на их моральном статусе и значении (см.: История поли-
тических учений. М., 1960, с. 41—43; История политических уче-
ний. М., 1971, ч. 1. с. 35—36; Древнекитайская философия, т. 1,
с. 139, 313—320). Правовое значение норм ритуала (ли) верно
отмечает Н. Н. Деев. Ли, пишет он, «это не только правовые
обычаи и обрядность, этикет и ритуал, внешние формы челове-
ческого поведения». И еще: «Ли в учении Конфуция выполняло
функцию права в установлении порядка и контроля над поведе-
л нием» (Политические учения: История и современность. До-
марксистская политическая мысль. М., 1976, с. 174, 178). На наш
взгляд, правовые функции выполняют и другие, кроме ритуала
(ли), нормы и принципы конфуцианского этико-правового ком-
плекса, обычно весьма неточно и условно именуемого конфу-
цианской моралью.
72 См.: Древнекитайская философия, т. 1, с. 313, прпмеч. 3 (автор
раздела В. А. Кривцов).
59
в «Лунь юй» (XIV, 1?) встречается положительная оцен-
ка политических и законодательных мероприятий Гуань
Чжуна, который, по словам Конфуция, «навел порядок в
Поднебесной». Кстати говоря, такой отзыв о политике
Гуань Чжуна, принципы которой были затем развиты за-
конниками (фацзя), впоследствии использовался для об-
основания альянса конфуцианства с фацзя73.
Критикуя суровые наказания в качестве основного сред-
ства воздействия на поведение людей, Конфуций, однако,
не отвергает, далее, сам принцип наказания за нарушение
этически одобренных правил поведения. Напротив, кон-
фуцианство постоянно подчеркивает значение ответствен-
ности за свои поступки, причем такая ответственность —
требование и составной момент самой справедливости.
«Кто-то спросил: „Правильно ли отвечать добром па
зло?1 — Учитель ответил: „Как можно отвечать добром?
На зло отвечают справедливостью. На добро отвечают
добром11».
О роли наказания Конфуций говорит также и в связи
с характеристикой им так называемого принципа «ис-
правления имен» (чжэ мин), имеющего важное политиче-
ское и правовое содержание. «Если,—говорит он,—име-
на неправильны, то слова не имеют под собой оснований.
Если слова не имеют под собой оснований, то дела не мо-
гут осуществляться. Если дела не могут осуществляться,
то ритуал и музыка не процветают. Если ритуал и му-
зыка не процветают, наказания не применяются надле-
жащим образом. Если наказания не применяются надле-
жащим образом, народ не знает, кат; себя вести. Поэтому
благородный муж. давая имена, должен произносить их
правильно, а то, что произносит, правильно осущест-
влять» (Лунь юй, XIII, 3).
Цель «исправления имен» — привести «имена» (т. е.
обозначения социальных, политических и правовых стату-
сов различных лиц и групп населения в иерархической
системе общества и государства) в соответствие с реаль-
ностью, обозначить место каждого в социальной системе,
дать каждому соответствующее ему имя, чтобы государь
был государем, сановник — сановником, отец — отцом,
сын — сыном, простолюдин — простолюдином, поддан-
ный — подданным. Правовой смысл данного, принципа
состоит, следовательно, в установлении правового положе-
73 См.: Там же, с. 319, примет. 97 (автор раздела В. А. Кривцов).
60
ния различных слоев населения, в обозначении их прав и
обязанностей в соответствии с их местом в иерархической
структуре общественных связей и отношений. Соответст-
вие каждого своему имени и надлежащее поведение
предстают в концепции Конфуция как осуществление
требований правильно понятой справедливости, как со-
звучная традиционному этикету ритуализация принципа
справедливости.
Характеризуя «исправление имен» в качестве одного
из основных элементов социально-политической теории
Конфуция, В. А. Кривцов пишет: «Смысл учения об ис-
правлении имен состоит в том, что социальная роль каж-
дого члена общества должна быть не номинальной,
а реальной. Это значит, что государь, чиновники, отец,
сын должны не только так называться, по и обладать
всеми качествами, правами и обязанностями, вытекаю-
щими из этих названий. Появление учения об исправле-
нии имен было вызвано серьезными социально-политиче-
скими изменениями в китайском обществе, в результате
которых название социальных ролей не соответствовало
качествам, реальному положению или поведению их ис-
полнителей» 7‘.
Обращенность учения Конфуция в целом к традицио-
налистским формам регуляции социального поведения
людей, с одной стороны, устоявшееся представление о за-
коне (фа) как лишь о карательном средстве, с другой сто-
роны, обусловили в значительной мере то обстоятельство,
что развитое в этом учении правопонимание по существу
не увязано с пониманием роли и назначения закона как
правового явления, с возможностями совершенствования
закона на путях приведения его в соответствие с положе-
ниями и принципами этого правопонимания.
Такой подход Конфуция к проблеме законодательства
расходился с объективными потребностями развития за-
конодательной формы регламентации общественных отно-
шений. Негативное отношение к закону (фа) со стороны
таких влиятельных учений, как даосизм и конфуцианст-
во, и обусловленное этим отсутствие сколько-нибудь раз-
витой и авторитетной теории закона как этически оправ-
данного правового явления, в свою очередь, сказались на
одностороннем характере позиции приверженцев закона
(фацзя). Поэтому в дальнейшем (II в. до и. э.), когда
74 См.: Там же, с. 318, примеч. 91.
61
конфуцианство становится официальной идеологией, на-
чинают предприниматься усилия по согласованию его
этико-нравовых положений с задачами развития законо-
дательства и легистскими представлениями.
Сознательное стремление обновить и дополнить тра-
диционные представления о правилах поведения отчетли-
во проявляется в учении Мо-цзы (479—400 гг. до н. э.)
и его сторонников, открыто критиковавших как даосист-
ские и конфуцианские воззрения, так и приверженцев
управления на основе жестоких законов и наказаний.
«Я считаю,— говорил Мо-цзы,— что хорошему из древ-
ности нужно следовать, но нужно создавать и современ-
ное хорошее, Я хочу, чтобы хорошего становилось все
больше... Я считаю, что если в древности было что-то хо-
рошее, то ему нужно подражать. Нужно и сейчас созда-
вать хорошее. Я хочу, чтобы хорошего становилось все
больше...» ’5.
Деятельность по управлению, как и всякая другая ра-
бота, нуждается, согласно Мо-цзы, в следовании «опреде-
ленному методу», в «подражании образцу», в «способе
для измерения» дел75 76 77.
За образец для управления, подчеркивает Мо-цзы, сле-
дует принять «небо» («волю неба», «желания неба»):
«Готовясь к действиям, необходимо сопоставить свои по-
ступки с (желаниями) неба. То, что небо желает, делай
это, а что небо не желает, запрети делать» ”. «Желание
неба» конкретизируется так: «небо придерживается все-
общей любвп и приносит всем пользу»78. Всеобщность,
присущая небу, которое играет в моизме роль образца и
модели для человеческих взаимоотношений, включает в
себя признание равенства всех людей. «Небо не различа-
ет малых и больших, знатных и подлых; все люди — слу-
ги неба, и нет никого, кому бы оно пе выращивало буй-
волов и коз, не откармливало свиней, диких кабанов, не
поило вином, не давало в изобилии зерно, чтобы (люди)
почтительно служили небу. Разве это не есть выра-
жение всеобщности, которой обладает небо? Разве небо
не кормит всех?» 79
75 Древнекитайская философия, т. 1, с. 198.
70 Там же, с. 178, 179.
77 Там же, с. 180.
78 Там же.
79 Там же.
62
С трактовкой всеобщности «неба» в качестве общенор-
4 мативного образца, требующего от людей руководство-
ваться в своих взаимоотношениях принципом всеобщей
любви и всеобщей пользы, Мо-цзы связывает и представ-
ления о санкциях за несоблюдение данного принципа.
♦Поэтому,—говорит он,—утверждаю: того, кто питает к
людям всеобщую любовь, кто делает им пользу, небо не-
пременно осчастливит. А того, кто делает людям зло, об-
манывает людей, пебо непременно покарает» 81’.
Следование небесному образцу Мо-цзы называет так-
же «почитанием мудрости как основы управления»81.
Важным моментом такого мудрого управления является
умелое сочетание «наставления 'народа с наказания-
ми» 82. Ссылаясь на примеры прошлого, Мо-цзы подчер-
кивал, что власть должна использовать не только насилие
и наказание, но и нравственные формы воздействия на
людей. «Если нынешние большие люди — ваны, гуны —
хотят управлять Поднебесной, держать в повиновении
чжу-хоу, то как можно добиться всего зтого, не прислу-
шиваясь к (голосу) справедливости... Нынешние большие
люди — ваны, гуны — думают добиться повиновения и
власти путем устрашения народа смертью... От древности
до наших дней не было пи одного (примера), чтобы та-
ким путем можно было управлять Поднебесной»...83
Подобная критика насильственного управления была
по своему смыслу направлена и против жестоких законов
(фа) в качестве основного средства регулирования пове-
дения людей. Порядок и спокойствие в стране, согласно
Мо-цзы, может установить лишь нравственная власть,
справедливо награждающая мудрых и наказывающая же-
стоких.
В поисках «единого образца справедливости»84 Мо-
цзы выдвигает идею договорного происхождения государ-
ства п управления. В древности, говорит он, по было уп-
равлений и наказаний, «у каждого было свое понимание
о справедливости»85, между людьми царила вражда.
«Беспорядок в Поднебесной был такой же, как среди ди-
ких зверей. Поняв, что причиной хаоса является отсутст-
30	Там же.
81	Там же, с. 181.
82	Там же, с. 189.
83	Там же, с. 190.
84	Там же, с. 191.
85	Там же.
63
вие управления и старшинства, люди выбрали самого доб-
родетельного и мудрого человека Поднебесной и сделали
его сыном неба... Только сын неба может создавать единый
образец справедливости в Поднебесной, поэтому в Подне
бесной воцарился порядок»86. Согласно этой договорной
концепции, нормы, правила и приемы управления носят
по существу социономный (а не теономный или натуро-
номный) характер и зависят от людей.
Наделение избранного по соглашению людей «сына
неба» исключительным правом создавать «единый обра-
зец справедливости в Поднебесной» пронизано идеей еди-
ной для всех справедливости и единой законодательной
власти. Это положение своим острием направлено против
автономного статуса и произвола местных властей и са-
новников, против «больших людей —ванов, гунов», ус-
танавливающих свои порядки, прибегающих к жестоким
наказаниям и насилиям, которые, по смыслу договорной
концепции Мо-цзы, противоречат всеобщему соглашению
о верховной власти и ее прерогативе устанавливать еди-
ный и общеобязательный «образец справедливости».
Не следует упускать из виду и то важное обстоятель-
ство, что, согласно договору, речь идет об учреждении
именно нравственной и разумной власти, веления и дей-
ствия которой должны быть справедливыми. Следователь-
но, сама верховная власть ограничена рамками справед-
ливости и подчинения ее требованиям.
Подчеркивая всеобщее значение велений справедливо-
сти, Мо-цзы отмечает: «Таким образом, следуя справед-
ливости, все дела будут выполнены». Как единое и
общеобязательное нормативно-регулятивное начало, на-
деленное официальным характером в силу всеобщего со-
глашения о форме управления, справедливость в ее со-
отношении с законом (фа) играет в учении Мо-цзы роль
социальной (социономной) концепции права. С позиций
рационализированных и социализированных представле-
ний о «воле неба», «сыне неба» и т. п. Мо-цзы отвергает
теономные и иррациональные воззрения конфуцианцев о
судьбе и ее предопределяющей роли. Он обращает внима-
ние на то, что, согласно конфуцианским взглядам, «бед-
ность и богатство, награда и наказание, счастье и несча-
стье имеют свой источник, который сила человеческой
мудрости не может создать» 87_ Критикуя такой подход,
8С Там же.
” Там же, с. 197.
64
ж
; он остроумно замечает: «Требовать, чтобы люди учились,
» и утверждать, что есть судьба,—это все равно что при-
казать человеку уложить волосы и тут же сбить с него
шапку» 86.
Важное значение в учении Мо-цзы о правилах и фор-
мах управления имеет положение о том, что «высказы-
вания должны применяться в управлении страной, исхо-
дить при этом из интересов простолюдинов Поднебес-
ной» 88 89 90. Причем под «высказываниями» здесь имеются в
виду соответствующие концепции, принципы, нормы уп-
равления и поведения. С этих позиций Мо-цзы бросает
такой упрек конфуцианцам: «Их обширное учение не мо-
жет быть правилом для мира. Они много размышляют,
по не могут помочь простолюдинам» э°.
В суждениях Мо-цзы присутствует мысль о важной ре-
гулятивной роли и реальной действенности «высказы-
ваний». Так, он подчеркивает: «Высказывания должны
претворяться в поступках человека, стать правилом, тогда
они становятся постоянным знанием; если же за выска-
зываниями не следует их претворения в поступках чело-
века, то, что не претворяется в поступках человека... яв-
ляется пустой болтовней»91. Такое подчеркивание в уче-
нии Мо-цзы необходимости практического осуществления
«высказываний» в виде правил поведения (как управляю-
щих, так и управляемых) основано на понимании взаи-
мосвязи между освоенным знанием и надлежащим по-
ступком, которая обеспечивает сознательное и доброволь-
ное следование разумному правилу. Данный момент
особенно значим, поскольку речь идет о таких правилах
управления и поведения, обеспечение которых, в отличие
от закона (фа), не основано на жестоких и устрашаю-
щих санкциях. Кроме того, речь идет не только о каких-
то отдельных нормах поведения, которые могут быть
обеспечены конкретной санкцией, по в целом ряде случа-
ев также и об основополагающих принципах правопони-
мания — основах социально-политического устройства и
человеческих взаимоотношений (принцип равенства лю-
дей, договорное происхождение человеческих установле-
ний в сфере управления и справедливости, нравственный
88 Там же, с. 199.
89 Там же, с. 196.
90 Там же, с. 198.
9’ Там же.
3 В. С. Нерсесянц
65
характер власти, критика насильственного управления и
_ необходимость справедливого сочетания поощрения п на-
казания при регулировании поведения и т. д.)
В свете договорного происхождения государства и
справедливости сами законы (фа) должны соответство-
вать справедливости, нравственному характеру доброволь-
но учрежденной государственной власти и быть надлежа-
щим образом согласованы с другими формами и правила-
ми разумного управления для достижения правильного
сочетания поощрений и наказаний. Подобное определение
подчиненного места и функций закона (фа) в общей си-
стеме норм социально-политической регуляции свидетель-
ствует вместе с тем о значении закона и предъявляемых
к нему требованиях в правопонимании Мо-цзы и его по-
следователей.
Основные идеи древнекитайского легизма изложены в
трактате IV в. до и. э. «Шан цзюнь шу» («Книга прави-
теля области Шан»). Ряд глав трактата написан самим
Гунсунь Яном (390—338 гг. до н. э.), известным под
именем Шан Ян. Этот видпый теоретик легизма и один из
основателей школы «законников» (фацзя) был правите-
лем области Шан во времена циньского правителя Сяо-
гуна (361—338 гг. до н. э.).
Известный исследователь данного трактата и его пере-
водчик па русский язык Л. С. Переломов характеризует
«Книгу правителя области Шан» в качестве «основного
канона легистекой школы», в котором впервые в истории
Китая были сформулированы многие концепции и конст-
рукции бюрократическп-императорской системы правле-
ния, в том числе: «государственш е регулирование эконо-
мических процессов в стране; формирование института
бюрократии; система круговой поруки; институт рангов
знатности; законодательная система; равные возможности
для выдвижения на административные посты; личная от-
ветственность чиновника; унификация мышления чинов-
ника: институт цензорского надзора» ’г.
Шан Ян выступает с обоснованием управления, опи-
рающегося па законы (фа) и суровые наказания. Крити-
куя распространенные в его время и влиятельные конфу-
цианские представления и идеалы в сфере управления
(приверженность старым обычаям и ритуалам, устояв-
шимся законам и традиционной этике и т. д.), Шан Яп
92 Древнекитайская философия. М.. 1273. т. 2, с. 211.
66
замечает, что люди, придерживающиеся подобных
взглядов, .могут «лишь занимать должности и блюсти за-
коны, однако они не способны обсуждать (вопросы), вы-
ходящие за рамки старых законов» 83,
В принципе Шан Ян не отвергает значения древних
образцов, ритуалов и законов, но, с одной стороны, отме-
чает наличие и других, кроме подражания древности, пу-
тей для достижения хорошего управления, а с другой сто-
роны, подчеркивает, что требуемые в его время перемены
(укрепление централизованной власти и т. д.) могут
быть осуществлены лишь при помощи законов и наказа-
ний. Сами древние образцы, замечает Шан Ян, различны:
одни правители наставляли, но не карали; другие кара-
ли, но лишь немногих; третьи устанавливали «свои зако-
ны, учитывая (нужды) времени», и определяли «ритуал,
сообразуясь с обстоятельствами» ’4. Так что управление
«наперекор древности» само по себе еще не заслуживает
осуждения, как это думают конфуцианцы. «Поэтому, —
говорит Шан Ян,— мудрый творит законы, а глупый огра-
ничен ими; одаренный изменяет ритуал, а никчемный
связан ритуалом. С человеком, который связан ритуалом,
не стоит говорить о делах; с человеком, который ограни-
чен (старыми) законами, не стоит говорить о переме-
нах» 93 94 95.
Представления легистов о жестоких законах как ос-
новном (если не единственном) средстве управления тес-
но связаны с их пониманием взаимоотношений между на-
селением и государственной властью. Эти взаимоотноше-
ния носят антагонистический характер по принципу:
кто — кого? «Там, где одновременно существуют эти
восемь (паразитов), народ сильнее своих властей; в стра-
не же, где отсутствуют эти восемь (паразитов), власти
сильнее своего народа. Когда народ сильнее своих вла-
стей, государство слабое; когда ясе власти сильнее своего
народа, армия могущественна» э“.
Шан Ян отвергает полоясение конфуцианцев о том,
что, наставляя народ, следует считаться с его желаниями.
93 Там же, с. 213.
94 Там же.
95 Там же.
90 Там же, с. 214. «Восемь паразитов» — это, согласно Шан Яну,
следующие источники «пороков» и «беспорядков»: красноречие
и острый ум, ритуал и музыка, доброта и человеколюбие, назна-
чение и выдвижение на должности добродетельных людей.
67
3*
Вместе с тем он признает значение заинтересованности п
энтузиазма людей для осуществления тех или иных го-
сударственных дел, если только правителю удается «со-
средоточить в своих руках все силы людей», а усилия
народа направить на «единое» — осуществление задач го-
сударства в области земледелия и войны5’. Такое госу-
дарство, способное не только вызывать к жизни силы
людей, но и обуздывать их в своих целях, он называет
«государством, атакующим врага»97 98 99 100. Восхваляя такое
государство, в котором закрыты все частные пути осуще-
ствления желаний людей и открыт лишь путь, ведущий
к реализации «единого», Шан Ян противопоставляет ему
«государство, атакующее себя» ", каковым, по его харак-
теристике, является государство, способное вызвать к
жизни силы людей, но пе способное обуздать их.
Важное значение при конструировании сильного го-
сударства, управляющего людьми при помощи жестоких
законов и наказаний, Шан Яп уделяет единомыслию,
единству суждений правителя и подданных. «Тот, кто уп-
равляет страной,— подчеркивает он,— дорожит сужде-
ниями подданных» “>0. Это, одпако, не означает ни обя-
занности считаться с суждениями подданных, ни тем более
признания их права на суждения по государственным
вопросам. Речь идет лишь о выборе наиболее эффектив-
ных путей подчинения мнений и суждений подданных
официальной позиции, выраженной в законе и поддержи-
ваемой насилием и наказаниями. Для обеспечения этих
задач и успешного осуществления управления на основе
законов Шан Ян обосновывает целую программу мер в
области законодательства и законодательной политики.
В целом вся концепция управления, предлагаемая
Шан Яном, пронизана враждебностью к людям, крайне
низкой оценкой их качеств и уверенностью, что посредст-
вом насильственных мер (или, что для пего то же самое,
жестоких законов) их можно подчинить желательному
«порядку». Причем под «порядком» имеется в виду пол-
нейшее безволие подданных, позволяющее деспотически-
монопольной центральной власти мобильно и без помех
манипулировать ими как угодно в делах внутренней и
внешней политики.
97 Там же, с. 217.
98 Там же.
99 Там же, с. 218.
100 Там же.
68
Примечательны в этой связп суждения Ilian Яна о
сроках наведения «порядка» и значении данного фактора
для оценки силы государства: «Государство, где порядок
устанавливают за один день, добьется владычества в
Поднебесной... Государство, где порядок устанавливают за
день и ночь, будет сильным... Государство, которое медлит
с наведением порядка, будет расчленено»101. По мысли
Шан Яна, такой приказной мобилизационно-манипулятор-
ский «порядок» можно обеспечить только с помощью на-
лаженного, как бы автоматически работающего механиз-
ма управления, опирающегося на законы и располагаю-
щего законопослушными подданными. «Поэтому в госу-
дарстве, идущем истинным путем,— говорит Шан Ян,—
(чиновники) осуществляют хорошее управление, не слу-
шая правителя, а народ не следует за чиновниками (а
следует закону)» 102.
Этому идеалу законнического государства совершен-
но чужды представления о каких-либо правах поддан-
ных по закону, об обязательности закона для всех (вклю-
чая и тех, кто их издает), о соответствии меры наказа-
ния тяжести содеянного, об ответственности лишь за
вину и т. д. По сути дела закон выступает лишь как
голая приказная форма, которую можно заполнить лю-
бым произвольным содержанием (повелением) и снабдить
любой санкцией. Причем законодатель, согласно Шан Яну,
не только не связан законами (старыми или новыми, свои-
ми), но даже, как мы видели, восхваляется за это
(«мудрый творит законы, а глупый ограничен ими»).
Подобно тому как всему учению Шан Яна о законах
абсолютно чужда идея права (и, следовательно, всякое
представление о правовом характере закона, понимание
закона как правового явления и т. д.), также и его
концепции управления посредством законов совершенно
чужда идея законности.
Закон в трактовке Шан Яна — это связанное с наси-
лием (физическим и психическим) эффективное ору-
дие в войне власти против подданных, необходимое сред-
ство для победы над народом в такой войне. Откровенно
признавая антагонизм и взаимовраждебность народа и
закона, он поучает: «Когда народ побеждает закон,
в стране воцаряется беспорядок; когда закон побеждает
101 Там же, с. 219.
’°2 Там же.
69
парод, армия усиливается. Поэтому-то и сказано: «Если
управлять людьми как добродетельными, то неизбежна
смута и страна погибнет; если управлять людьми как
порочными, то всегда утверждается образцовый порядок
и страна достигает могущества»»103.
Порочность людей, таким образом, выступает как та
предпосылка, которая вынуждает правителя обратиться
именно к законам (со всеми подразумеваемыми здесь
насильственными средствами). Причем законы резко про-
тивопоставлены всем иным формам и приемам социальной
регуляции и управления, которые собирательно можно
обозначить как нормы добродетели. Кстати говоря, ле-
гисты (Шан Ян и его последователи), противопоставляя
закон и добродетель, делая ставку на закон и отвергая
добродетель, одновременно отвергают и все то правопони-
мание, которое разрабатывалось их предшественниками
и современниками (даосистами, конфуцианцами, монета-
ми) в рамках учения о правилах добродетели и их норма-
тивно-регулятивном значении. Поскольку основные пред-
ставления о праве (в его отличии от закона-фа) были
разработаны ко времени возникновения школы фацзя (за-
конников) сторонниками иных идейных направлений в
русле общего этического анализа истоков, природы, роли
и характера социальных норм и правил поведения, по-
стольку легисты своим отрицанием норм добродетели и
нравственного характера закона по существу отрицают и
его правовое значение. Поэтому закон (фа) в их трак-
товке не только ненравственное (и антинравственное)
средство, но и в той же мере также и неправовое (анти-
правовое) явление.
Управленческая ценность закона, согласно легистам,
состоит в том, что он олицетворяет наказание и страх.
«Кары,— подчеркивает Шан Ян,— (должны быть) суро-
выми, а ранги знатности почетными, награды незначитель-
ными, а наказания — вселяющими трепет. Когда ранги
знатности почетны, это зиачит правитель любит народ;
когда наказания вселяют трепет, народ пойдет па смерть
за правителя. Поэтому, если процветающее государство
применяет наказания, народ будет в выигрыше; если оно
применяет награды, возрастает влияние правителя» 10‘.
103 Там же, с. 215.
101 Там же.
70
Эта карательно-полицейская абракадабра о «выигры-
,’Йще» народа от устрашающих и лишенных каких-либо
Объективных оснований и критериев наказаний не являет-
ся, конечно, ни оговоркой или опечаткой, ни даже обыч-
ной демагогией — в последней не было нужды. Перед
нами — древнекитайский образчик того бессмертного об-
раза мысли и официозного представления, которые
К. Маркс остроумно заклеймил как «полицейски дозволен-
ное, логически недопустимое». Сперва, как мы видели,
Шан Ян восхваляет последствия победы закона над наро-
дом в плане усиления армии, а теперь в виде «выигры-
ша» побежденному народу от имени «процветающего го-
сударства» он преподносит вселяющие трепет наказания.
А подлинная реальность, подразумеваемая отой легист-
ской концепцией, такова: избежавшие казни подданные
живут в законном страхе и трепете. Это и есть легист-
скип «порядок».
В полном соответствии с таким пониманием смысла
«порядка» (противопоставляемого «смуте» и «беспорядку»)
и роли закона для его учреждения и поддержания Шан
Яп обосновывает необходимость превентивных наказа-
ний. Сетуя на то, что действия людей порождают беспо-
рядок, он замечает: «Поэтому там, где людей сурово ка-
рают за мелкие проступки, проступки исчезают, а тяжким
(преступлениям) просто неоткуда взяться. Это и назы-
вается «наводить порядок еще до того, как вспыхнут
беспорядки». Там, где людей сурово карают за тяжкие
преступления и мягко наказывают за мелкие проступки,
не только нельзя будет просечь тяжкие преступления, но
и невозможно будет предотвратить мелкие проступки.
Это и называется «наводить порядок, когда в стране уже
вспыхнули беспорядки». Поэтому, если сурово карать за
мелкие проступки, исчезнут сами наказания, дела в стра-
не будут развиваться успешно, и государство станет силь-
ным» ,05.
В подобных суждениях о законе и наказании столько
же правового смысла, сколько санитарно-гигиенической
мудрости в афоризме о том, что «лучшее средство от
перхоти — гильотина». Кстати говоря, и Шан Яп толкует
об уничтожении «паразитов» путем суровых наказаний:
«Государство, в котором нет паразитов, непременно до-
бьется владычества (в Поднебесной)»,ов. Для этого не-
105 Там же, с. 216.
106 Там же.
71
обходимо, чтобы на каждые девять наказаний приходилась
лишь одна награда. Таким путем будут пресечены все
виды «распущенности» и, что особенно важно, в стране
распространятся «четыре трудности» (жестокие законы,
суровые наказания, усердие в земледелии и активное уча-
стие в войне) 10’, делающие армию могущественней.
Словом, легистская логика такова: чем хуже для от-
дельных подданных и народа в целом, тем лучше для
закона, наказаний, порядка, государства, правителя, чи-
новников и армии. Подданные, собственно говоря, пе
включаются здесь в понятие государства, под которым
имеются в виду правитель, чиновники, армия. Подданные
лишь объект деспотического властвования посредством
насильственных законов. Государство в целом выступает
в легистской интерпретации как централизованная деспо-
тическая власть. Предлагая всевозможные меры к ее
усилению, в том числе и принцип выдвижения на должно-
сти за личные заслуги, а не в порядке наследования,
Шан Ян постоянно нацелен на искоренение всякой, хотя
бы малейшей, независимости подданных от власти и по-
стоянно апеллирует к наказательным законам.
Откровенно признавая антинравственный характер
законов в качестве властно-наказательного инструмента
для деспотического управления подданными как порочны-
ми существами, Шан Ян п его последователи столь же
откровенно проповедуют безнравственные формы и методы
осуществления закона. С их точки зрения, все нравствен-
ное в людях, особенно пх сплоченность и взаимопод-
держка,— существенный барьер против закона и власти,
их опасный враг. Поэтому они обосновывают целый ряд
законодательных мер, обязывающих людей доносить
друг па друга и связывающих их круговой ответствен-
ностью за содеянное. Добиваясь разобщения людей п на-
саждения среди них взаимной вражды и общего страха
перед законом, легисты боролись против родовых и се-
мейных связей и стремились превратить семью в под-
ручное средство закона и звено тотального карательного
механизма слежки, доносов и казней. Практика и формулы
коллективистских приемов наказаний (таких, как «уничто-
жить семью», «уничтожить род», «истребить три поколе-
ния», «истребить девять поколений», «истребить весь
округ» и т. д.) были известны в Древнем Китае задолго
•°7 Там же, с. 217, 361.
72
ДО Шан Яна. Легисты опирались на эти традиции, разви-
вали и конкретизировали их применительно к специфи-
ческим условиям своего времени и задачам становления
И укрепления централизованного государства.
Так, согласно источникам, Шан Ян «объединил законы
О совместной ответственности (за преступления) и устано-
вил наказание (в виде) истребления трех (поколе-
ний) » 108.
Существенное значение Шан Ян и его последователи
придавали внедрению в жизнь принципа коллективной
ответственности. Причем, этот принцип, согласно леги-
стам, выходил за крут людей, охватываемых семейно-ро-
довыми связями, и распространялся на объединение
нескольких общин (дворов) — на так называемые пяти-
дворки и десятидворки, охваченные круговой порукой.
Как сообщают источники, Шан Ян «приказал разделить
народ на десяти- и пяти (дворки) для взаимного наблю-
дения и взаимной ответственности (за преступления).
Тот, кто не донесет о преступнике, будет разрублен по-
полам; тот, кто донесет о преступнике, будет награжден
так же, как отрубивший голову врага; тот, кто спрячет
преступника, будет наказан так же, как сдавшийся
врагу»
Эта законодательно закрепленная Шан Яном система
тотальной взаимослежки подданных друг за другом, обе-
спечивавшая эффективное проведение в жизнь чегистских
принципов карательной политики и устрашающих законов,
сыграла значительную роль в укреплении централизован-
ной власти и стала существенным составным моментом
последующей практики государственного управления и
законодательства в Китае. «Принцип коллективной от-
,08 См.: Кучера С. Указ, соч., с. 171. Поясняя данное сообщение.
С. Кучера пишет: «Поскольку такое наказние было известно
в Цинь уже раньше, то, по-видимому, Шан Ян придал ему офи-
циальный статус. Нововведения Шан Яна были рассчитаны на
создание и укрепление централизованной, тоталитарной и дес-
потической власти монарха, а поэтому упоминаемое наказание
распространялось прежде всего на чиновников, которые, буду-
чи наделены определенными полномочиями, в большей степени
могли ущемлять прерогативы государя, чем простой народ»
(Там же, с. 171—172). Данными соображениями было обусловле-
но и то примечательное обстоятельство, что крайний терроризм
наказательных законов был по преимуществу направлен, кроме
чиновников, также и против знати и вообще против сколь-ни-
будь значимой верхушки общества.
109 Там же, с. 173.
73
ветственности, разработанный в ту эпоху,— пишет С. Ку-
чера,—в дальнейшем лег в основу всего китайского пра-
вопорядка, включая законодательство маньчжурской
династии. Следует, однако, отметить некоторые новые
моменты. Сопоставление уголовных кодексов средних ве-
ков с материалами, относящимися к древности, позволяет
выявить, что по мере развития китайского общества в
целом и детализации правовых предписаний происходит
законодательная фиксация этого принципа и круга лиц.
которые должны были нести коллективную ответствен-
ность»
В период становления легистской концепции и соответ-
ствующей практики законоположения были лишены необ-
ходимой конкретности и четкости. Впрочем, как мы ви-
дели, цели легистской политики были весьма далеки от
задач обеспечения законности в сфере наказаний, соблю-
дения принципа ответственности за индивидуальную вину
и даже за вину вообще, принципа соразмерности наказа-
ния содеянному и т. д. Анализ материалов об индивиду-
альном и групповом наказаниях в древнекитайских госу-
дарствах, отмечает С. Кучера, свидетельствует о том, что
«применение этих кар не определялось нормами закона,
а зависело только от воли отдавшего приказ о наказании
или даже от его исполнителей» Отсутствовали сколь-
ко-нибудь четко определенные составы преступлений, круг
субъектов ответственности, понятие «преступника» (зача-
стую он отождествлялся с «врагом» вообще), какой-нибудь
определенный, а тем более судебный порядок разбиратель-
ства дел и т. д.1,2
Презумпция порочности людей (и соответственно —
безнравственности и антинравственности закона) как
исходный принцип и ведущая идея всей легистской кон-
цепции управления на основе наказательных законов-
приказов по существу и фактически включает в себя пре-
зумпцию виновности подданных, которая тем самым,
согласно логике «законников», как бы легитимирует пред-
лагаемые ими суровые превентивные карательные мероп-
риятия. Для обоснования подобных представлений о по-
рочности объекта управления — современных ему под-
данных—Шан Ян обращается к историческим аргумен-
1,0 Там же, с. 173—174.
111	Там же, с. 175.
112	Там же.
74
там и предлагает свою версию истории развития форм,
принципов и норм человеческого общения.
В древние времена, замечает Шан Ян, когда люди
руководствовались любовью к родственникам и коры-
столюбием, в их взаимоотношениях господствовали раздо-
ры и стремление подчинить друг друга силой; отсутство-
вала какая-либо общая мера (правило) разрешения
подобных споров. В дальнейшем (в «средние века»),
говорит он, «мудрые установили справедливые меры и
привили бескорыстие, так что народ проникся человеко-
любием» пз. Вместо любви к родственникам установи-
лись почитание мудрых и человеколюбие, которые, по
оценке Шан Яна, содержат в себе стремление превзойти
ЛРУГ ДРУга (т- е- принцип соперничества) и в условиях
отсутствия узаконений привели к новым смутам и спорам.
Поэтому, продолжает он, «совершенномудрый» (небесный
владыка) установил разграничения (в области имущества,
земли и т. д.), а для их поддержания ввел законоположе-
ния и запреты, учредил должности чиновников и над
всеми поставил государя. «Когда же был поставлен го-
сударь, то было отвергнуто почитание мудрых и устано-
вилось почитание тех, кто занимает высокое положе-
ние»
Из такой интерпретации истории Шан Ян делает ряд
выводов относительно принципов («путей») управления
и роли закона. Для каждого времени («древних веков»,
«средних веков» и «позднейших веков») имеется свой
«путь» управления и свой принцип регулирования поведе-
ния людей. И в каждое время «путь правителя должен
иметь единое мерило» “5. Этот единый принцип (единое
мерило), по мысли Шан Япа, обусловлен соответствую-
щим качеством людей, подданных. С изменением людей
старый принцип управления и формы регуляции исчерпы-
вают себя и подлежат замене новыми. «Люди,— говорит
он,— исчерпали свой путь — надлежало изменить его» ив.
Подобные представления о смене принципов управле-
ния в соответствии с изменениями людей (их взаимоотно-
шений, обстоятельств и т. п.), а также идея взаимосвязи
и единства «разграничений» в сфере собственности (т. е.
возникновения частной собственности) с процессом фор-
113	Древнекитайская философия, т. 2, с. 219.
114	Там же, с. 220.
1,5	Там же.
116	Там же.
75
мирования государственности (государственного аппара-
та) и официальных узаконений в теоретико-познаватель-
ном плане углубляли тогдапшие воззрения о генезисе
государства и законодательства как специфических со-
циально-политических институтов и, несомненно, отно-
сятся к достоинствам учения Шан Яна.
Однако эти глубокие для своего времени взгляды он
целиком ставит на службу апологии жестоких законов и
наказаний. «Только умный правитель,— замечает Шан
i	Ян,— способен постичь все, что я здесь излагаю. Сегодня
(государи) хотят открыть путь Шуня и (династии) Ся,
1	подражая (древности). Но в древности люди были про-
сты и поэтому честны; ныне же люди хитры и поэтому
нечестны. Поэтому если следовать древности, то в делах
(	управления надлежит исходить прежде всего из добро-
детели; если же следовать современности, необходимо
прежде всего иметь законы о наказаниях» “7.
J	В соответствии с этим Шан Ян призывает правителя
всемерно возвеличивать закон, сделать его всесильным и
•:	посредством суровых наказаний искоренить преступления.
Следует, говорит он, запрещать наградами и поощрять
t	наказаниями, выискивать проступки и пе искать хороших
деяний. Такое, характерное для «законников», пере-
вертывание всех обычных представлений и ценностей
особенно ярко проявляется в том, что закон (фа) и нака-
зание опи, совершенно произвольно играя словами, пыта-
£	ются представить как «основу справедливости». «Поэто-
му,—рассуждает Шан Ян,—если управлять людьми
путем наказаний, они станут боязливы, а когда станут
боязливы, не осмелятся творить злодеяния, когда же люди
не будут творить злодеяния, то они будут довольны тем,
что они любят. Если же наставлять людей с помощью
справедливости, они избалуются, а когда люди избалова-
ны, рушится порядок, а там, где нет порядка, люди
страдают от того, что они ненавидят. То, что я называю
наказаниями, есть основа справедливости; то, что в наш
j	век называют справедливостью,— это путь к наси-
|	ЛИЮ» 117 118.
По этой логике, если повсеместно наказывать еще до
। того, как совершен проступок, то в Поднебесной будет
117 Там же, с. 221.
118 Там же, с. 222.
76
восстановлена добродетель. «Таков,— откровенно замечает
Шан Ян,— мой (метод) возврата к добродетели путем
смертных казней и примирения справедливости с наси-
лием» "9. Здесь перед нами — явная легистская под-
тасовка: речь ведь в их концепции по существу идет не
о возврате к добродетели или о примирении со справед-
ливостью, а о чем-то совершенно ином — о подмене пра-
вил добродетели смертными казнями, а принципа спра-
ведливости — насилием. Выдавать же отвергаемое в по-
сылках за наличное в следствии— чистая софистика.
Антагонистическая противоположность между законом
(фа) и «добродетелью» (справедливостью и иными прин-
ципами комплекса тогдашних этико-правовых представле-
ний) , характерная для легизма, отражает антагонизм меж-
ду государственной властью, чьим орудием является
закон, и обществом, подданными, чье правопонимание и
мнение о нормах взаимоотношений, правилах порядка
и т. д. или вовсе отвергаются, или, можно сказать, прини-
маются в полицейски-управленческий расчет лишь для
того, чтобы искоренить их. Поскольку закон, согласно ле-
гистской доктрине, защищает голый интерес монопольной
деспотической власти в ее откровенной борьбе против
подданных, постольку закон здесь вообще не выступает
как выразитель каких-то общих интересов, общественной
пользы, правопонимания подданных и т. д. Поэтому, кста-
ти говоря, и столь сурово караемые «преступления» в
легистской трактовке лишены каких-либо социально-
объективных характеристик (в виде, скажем, их общест-
венной опасности, направленности против общего блага
и т. д.); они по существу фабрикуются усмотрением вла-
сти и законодателя.
Закон (фа) как властный приказ о наказаниях в своей
открытой антинравственности (и антиправовых характе-
ристиках) выступает как откровенно антинародное,
антиобщественное средство и антисоциальное явление.
Так как наказательный закон (фа) выступает в концеп-
ции легистов в качестве единственного средства управле-
ния подданными, жестокое наказание (т. е. насилие со
стороны властей и страх со стороны подвластных) оказы-
вается единственным «путем» и единственной нитью,
связывающей власть (правителя с его аппаратом и за-
конами-приказами) и общество. Как крайнее и односто- 119
119 Там же, с. 223.
77
ровнее выражение идеи властного насилия закон (фа),
по смыслу легистской доктрины и практики, направлен
на искоренение всех иных (моральных, правовых и т. д.)
норм и правил социально-политического общения.
Б плоскости теоретической проблемы соотношения
права и закона и в обширной исторической галерее раз-
личных вариантов осмысления реальных явлений, подра-
зумеваемых данной проблемой, легистское понимание за-
кона, сознательно отрицающее всякие представления о
справедливости и праве, можно кратко охарактеризовать
так: закон (фа) вместо и против права. Антиправовой
характер закона, символизирующего жестокое наказание
и представляющего собой лпшь средство насильственного
властвования, очевиден.
Легистские воззрения, кроме Шан Яна, разделяли и
развивали многие видные представители влиятельной
школы фацзя (Цзын Чань, Шэнь Бу-хай, Хань Фэй
и др.). Взгляды этой школы, помимо «Шан цзюнь шу»,
изложены также в целом ряде других древнекитайских
источников, в частности, в главе «Ясные законы» сводного
памятника «Гуань-цзы» (IV—III вв. до и. э.), в книге
«Хань Фэй-цзы»— работе крупного теоретика легизма
Хань Фэя (III в. до н. э.), в разделе «Рассматривать все
по-нынешнему» компендиума древнекитайской мысли
«Люй-ши чунь цю» (III в. до н. э.) и др.120 121 122
В целом в этих произведениях с теми или иными ва-
риациями отстаивается необходимость жестоких законов
как средства управления.
Так, в упомянутой главе «Ясные законы» среди при-
чин гибели государства перечисляются и такие, как не-
издание приказов (т. е. законов) или их неосуществление.
Говоря об обязанностях чиновников, автор главы подчер-
кивает, что «нужна не любовь (к правителю), а нужны
наказания» ,2‘.
Вера во всесилие закона, характерная вообще для
легистов, отчетливо звучит в таком, например, суждении
из этой работы: «Закон не установлен — вот причина,
вследствие которой появляются уничтожение и посягатель-
ство, загораживание и преграда» *22. Управлению посред-
ством законов отдается явное предпочтение перед личным
120 См.: Древнекитайская философия, т. 2, с. 48—51, 224—283, 303—
305.
121 Там же, с. 49.
122 Там же.
78
управлением государя на основе его дао. Подобное еди-
ноличие, обходящееся без закона, характеризуется как
погрешность, ведущая к беспорядку. Когда же правитель
отбрасывает законы и использует похвалы и награды,
подданные «покидают общественный путь и (начинают)
заниматься частными делами» *23. Л это характеризуется
как «потеря государством людей» 12t. Закон, следователь-
но, должен пресечь подобную утечку послушных под-
данных.
В «Хань Фэй-цзы» предпринимается попытка легист-
ской переинтерпретации ряда основополагающих понятии
даосизма и конфуцианства (дао, дэ, ли, недеяние и т. д.).
О правителе, соблюдающем требования дао и дэ, Хань
Фэй пишет: «Он не меняет (великих законов неба и че-
ловека), а действует в соответствии с тем и другим,
и так он действует постоянно, это и называется правиль-
ным подходом (к управлению)» *25.
Недеяние правителя в толковании Хапь Фэя предстает
как таинственность, которой следует сокрыть от подданных
механизм властвования. «Вообще идеал правления,—
замечает он, — это когда подданные не могут постичь
тайны управления» *26. Этот идеал осуществим, по его
представлениям, лишь посредством законов. «Правитель
применяет свои закопы, и большой тигр в страхе; пра-
витель применяет свои наказания, и большой тигр поко-
ряется сам. Еслп законы и наказания строго соблюдены,
тигры превращаются в людей и принимают свой прежний
облик» *2’. Отстаивая господство законов, Хань Фэй
критикует самовластных чиновников и называет их узур-
паторами. Подобным узурпаторам, злоупотребляющим вла-
стью, он противопоставляет «умных и сведущих в законах
людей» *28, под которыми, по всей вероятности, имеются
в виду легпсты.
Узурпаторы-чиновники вводят государя в заблуждение,
преследуя свои личные цели. Это, по мысли Хань Фэя,
приводит к нарушению закона. «Ныне,— пишет он,— го-
судари прибегают к казням, не проводя соответствующего
расследования; раздают чины и награды, не рассматри-
,2S Там же, с. 50.
124 Там же.
125 Там же, с. 225.
*2в Там же, с. 228.
127	Там же.
128	Там же, с. 229.
79
вая заслуг» *29. Хань Фэй в рамках легистской доктрины
выступает за дополнение законов искусством управления.
Это по существу означало признание недостаточности
одних лишь тяжких наказаний в качестве средства и
формы управления. Отсюда и его частичная критика в
адрес Шан Яна и Шэнь Бу-хая: «Эти двое не совсем
тщательно отработали законы и искусство управле-
ния» *39. Хань Фей, в частности, критикует закон Шан
Яна, согласно которому продвижение в должностях и
рангах зависит от успехов в отрубании голов. Хань Фэи
отмечает, что тут смешиваются различные вещп: для
чиновничьей работы нужны знание и умение, а для отру-
бания голов требуется смелость и отвага. По этому поводу
он резонно иронизирует: «Если того, кто умеет прилагать
смелость и силу, назначить на чиновничью должность,
требующую знания и умения, то это все равно, что за
успехи в отрубании голов делать лекарем или плотни-
ком» 129 130 131.
Подобная критика крайних легистских представлений
о насилии как единственном способе и критерии управ-
ления сочетается в учении Хань Фэя с попыткой наряду
с наказательным законом учесть роль и иных регуля-
тивных начал и принципов. Поэтому он, обращаясь
к проблематике и воззрениям даосистов и конфуцианцев,
стремится к определенному сочетанию некоторых их идей
(о регулятивной роли дао, дэ, долга, ритуала и морально-
правового комплекса в целом) с легистскими представле-
ниями. Тем самым по существу ставится вопрос о сово-
купности различных (этико-правовых, с одной стороны,
и законодательных — с другой) средств и норм управле-
ния. Но речь у Хань Фэя идет, скорее, о совокупности
различных норм, объединяемых лишь как разные способы
и формы управления, но не о единстве или внутренней
взаимосвязи этих различных норм.
Условно говоря, добродетель и закон признаются как
сосуществующие и в какой-то мере дополняющие друг
друга средства регуляции и приемы управления, но не
как взаимосогласованные и соответствующие друг другу
однородные явления; последнему в существенной степени
препятствует традиционное представление о законе как
средстве насилия и антагонисте добродетели. Для подоб-
129 Там же, с. 231.
130 Там же, с. 260.
131 Там же.
80
febtx представлений право и закон еще находятся й суще-
ственном разрыве, который, как правило, осознается в
виде противоположности добродетели (морали, справедли-
вости и иных добровольно соблюдаемых норм) и насилия
(наказательного закона).
Примечательно в данной связи положение Хань Фэя
о том, что «любая норма (отношений), по которой про-
исходит взаимное отнятие (у одного) и прибавление
(к другому),—это есть (проявление) морали или наси-
лия» 132. Отбрасывание «обычными людьми»133 требо-
ваний дао и ли, говорит он, ведет к произвольным дей-
ствиям. Однако более существенное значение в контексте
легистской концепции имели бы эти упреки, если бы они
были адресованы не «обычным людям», а прежде всего
законодателю.
В целом апелляции Хань Фэя к дао, ли и т. д.
предстают, скорее, как поиски дополнительных ресурсов
послушания людей в сфере «морали» и вообще «внутрен-
него умонастроения»134 135 людей. В пользу регулятивной
роли требований дао и ли и их значимости для поведе-
ния людей Хань Фэй выдвигает существенный аргумент,
отличающийся заметной новизной. «О небольшой трате
говорится — экономия. Экономией называется метод, по-
рожденный (знанием) дао и ли. Ведь способный к эконо-
мии — это тот, кто следует дао и подчиняется ли» *35.
Соблюдение общепризнанных социальных норм — дей-
ствительно важный принцип, обеспечивающий экономию
энергии людей. Но Хань Фэй упускает из виду, что сле-
дование дао и ли можно охарактеризовать как экономный
метод поведения лишь в том случае, если сами законы
тоже соответствуют дао и ли, иначе, судя по реальной
практике легизма, подобная экономия может обернуться
потерей головы.
132 Там же. с. 238. Комментируя это положение, Е. П. Синицын
и В. С. Спирин замечают: «Таким образом, „(моральное) дости-
жение“ и „авторитет (насилия) “ различаются как разновидно-
сти определенных социально-этических норм» (Там же, с. 362,
примеч. 15). В этом комментарии упускается из виду, что нор-
мы насилия (пли «авторитет насилия», нормы закона-фа), со-
гласно концепции легистов вообще и приведенному положению
в частности, как раз не относятся к числу этических норм, хотя
и включаются Хапь Фэем в круг социальных норм.
133 Там же, с. 240.
134 Там же, с. 238.
135 Там же, с. 243.
81
Ряд суждений о необходимости изменений законов в
Соответствии с изменившимися требованиями времени
имеется в названной легистской работе «Рассматривать
все по нынешнему времени». «Поднебесная,— пишет автор
этой работы,— знает о 71 мудреце, но их установления
совершенно не схожи. Не то что они нарочно отвергли
ДРУГ друга, нет, их отличали время и обстоятель-
ства» |36.
Старые законы хотя и могут быть использованы, но
их нельзя брать за образец. Автор рассматриваемой работы
развивает идею исторического подхода в оценке древних
законов и их значения для современного законодатель-
ства. «Любой закон прежних правителей был необходим
в свое время. Время и закон развиваются не одинаково,
и, пусть старые законы дошли до нас, все же копировать
их нельзя. Поэтому следует выбирать из готовых законов
прежних правителей, (что нужно), и брать за образец то,
чем они руководствовались при выработке законов»15’.
Речь, следовательно, идет не о копировании старых
законов, а о необходимости выяснения и учета тех прин-
ципов и соображений, которыми руководствовались преж-
ние законодатели и которые, таким образом, существенны
для законодательства вообще. В качестве основного пра-
вила и ведущего ориентира в процессе законодательства
автор названной работы выделяет принцип учета чело-
веческого фактора, использования знаний о человеке, его
качествах и чертах. «Что же,—пишет он,—использовали
прежние правители, вырабатывая свои законы? При
выработке законов прежними ванами использовался че-
ловек. Но ведь каждый из нас — человек, значит, изучив
самого себя, можно знать и других. Изучив современность,
можно познать древность. Ведь древность и современ-
ность — это единое целое, другие люди и я — подобные
(существа). Имеются обладающие добродетелями мужи,
они сильны тем, что по близкому узнают далекое, по
сегодняшнему узнают древнее, по увиденному во множе-
стве узнают неувиденное» 138.
Отмеченный человеческий фактор, как мы видим,
берется в его исторической перспективе, причем взгляд
на историю как на некое взаимосвязанное единство древ-
ности и современности, значимое и в плане законода-
136	Там же, с. 305.
137	Там же, с. 303.
138	Там же, с. 303—304.
82
тельства, опирается на представление о человеке как
основном и едином (хотя и изменчивом, но постоянном)
факторе в процессе исторических изменений. Исторический
подход к законам — сообразно изменившимся временам
и обстоятельствам — обосновывается здесь, таким образом,
в качестве разумного критерия и мерила законодательства
(отношения к старым законам, изменения действующих
законов, принятие новых и т. д.).
Роль законов при этом сравнивается со значением
лекарства, которое приходится многократно менять с
изменением болезни. «Вот почему, когда правят государ-
ством, не имея законов, получается беспорядок; когда
упрямо придерживаются (старых) законов и не меняют
их, наступает беззаконие. При беспорядке и беззаконии
невозможно сохранить государство. Поколения сменяются,
время идет, необходимо менять и законы» 139 140. За старые
законы, подчеркивает автор, держатся лишь чиновники,
поскольку простой народ вообще не осмеливается обсу-
ждать законы. Поэтому задача изменения законов сообраз-
но времени и обстоятельствам адресуется «мудрому пра-
вителю».
Подобные представления о законе, углубляя понимание
его исторического характера, придавали легистской кон-
цепции в целом большую гибкость и всемерно приспо-
собляли ее к нуждам политической практики и законода-
тельного процесса. С другой стороны, как мы видели,
предпринимались попытки легистской переинтерпретации
ряда идей даосизма и конфуцианства с целью использо-
вать все идеологически влиятельные и регулятивно зна-
чимые концепции управления в интересах бюрократиче-
ски-централизовапной власти.
В результате всех этих усилий уже ко II в. до н. э.
официальная государственная идеология в Древнем Китае
совмещала в себе положения как легизма, так и конфуци-
анства, причем последнему нередко по существу отводи-
лась роль привлекательного фасада и прикрытия. Подоб-
ный идейно-теоретический симбиоз различных концепций
управления и правопонимания сыграл значительную роль
во всем последующем развитии государства и права в
Китае 14°.
139 Там же, с. 304.
140 Подробнее см.: Переломов Л. С. Конфуцианство и легизм в по-
литической истории Китая. М.. 1981.
Глава вторая
УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ
В ДРЕВНЕЙ ГРЕЦИИ
1.
Дике и номос:
в поисках меры справедливости,
права и закона
Уже во времена «гомеровской Греции# (конец II —
начало I тысячелетия до н. э.) 1 эллины оперируют,
в частности, такими понятиями, как дике (правда, спра-
ведливость), темпе (обычай, обычное право), тиме (честь,
почетное право-притязание), номос (закон). Эти поня-
тия и характер их взаимосвязей выразительно отражают
правопонимание древних греков того времени.
Согласно Гомеру (Илиада, XVI, 384—388), Зевс как
верховный заступник всеобщей справедливости (дике)
негодует на тех людей, которые, отступая от этой спра-
ведливости, вкривь толкуют обычаи (темис) и насиль-
ственно творят неправый суд2. Справедливость (дике)
здесь понимается как божественная по своей природе
основа сложившегося обычного права (темис), а обычное
право выступает как известная конкретизация справедли-
вости (дике), ее присутствие и проявление в нормах
обычая, регулирующих человеческие поступки и взаимо-
отношения.
«Гомеровскому обществу» еще не известны не только
идея равенства прав, но и взгляд на право как уравниваю-
щее начало (и мерило). Напротив, смысл тогдашнего пра-
ва как раз и состоял в притязании на неравенство, но не
на произвольное неравенство, а лишь такое неравенство,
которое воспринималось как явление, соответствующее
справедливости (дике) и обычаю (темис).
Положение о единых корнях и основах справедливости
и закона Гесиод (VII в. до и. э.) изображает следующим
образом: Справедливость (Дике) и Благозаконие (Эвно-
1 Следует, конечно, иметь в виду, что творчество самого Гомера
относится к VIII в. до н. э.
2 См.: Шталь И. В. Гомеровский эпос. М., 1975, с. 122.
84
мин) — две сестры-богини, являющиеся дочерьми верхов-
ного олимпийского бога Зевса и богини правосудия
Фемиды. Справедливость у Гесиода, как и у Гомера,
противопоставляется силе и насилию. «Такая правда и
справедливость,— писал П. Г. Редкий о гесиодовской
Дике,—дочь неба, небесная, божественная, и дочь при-
родной силы, мировая, природная, естественная,— отлича-
ется от права земного, положительного, так что здесь
находим мы зародыш двух понятий, проходящих через
всю историю греческой философии права: понятия о пра-
ве по природе или естеству (фёсеи) и понятия о праве
по человеческому положению или установлению (номо)
пли понятия о естественном и положительном праве...»3
Известный немецкий историк-эллинист В. Ягер боль-
шую новизну позиции Гесиода (по сравнению с гомеров-
ской) усматривал в том, что Гесиод первым оставляет
традиционную объективность эпоса и уже от себя произ-
носит проклятие несправедливости и благословение пра-
ву4. Развивая этот подход, Эрнст Кассирер писал:
«Прежде всего благодаря идее права эпос приобрел новый
облик. Идея права вдохнула в эпос новую жизнь, она
дала ему такой личностный характер, который еще отсут-
ствовал у Гомера» 5.
Представления о взаимосвязи справедливости и права
находятся в центре внимания также и последующих
(за Гомером и Гесиодом) древнегреческих авторов. За-
метным свидетельством развития правовой жизни и куль-
туры являются систематизации права, проведенные в ряде
древнегреческих государств. Так, в Спарте примерно в
IX—VII вв. до и. э. были приняты законы Ликурга,
в Афипах в VII в. до н. э.— законы Драконта. Эти законы
представляли собой определенную кодификацию норм
действующего права. Но кодификация не была исчерпы-
вающей. Продолжали действовать и нормы неписаного
обычного права. Значительную роль в судебном разреше-
нии тех или иных конкретных дел играло правосознание
судей, которые, восполняя пробелы в праве и конкрети-
зируя господствующие общие установления и представ-
3 Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи
с историей философии вообще. СПб., 1889, т. 1, с. 395.
4 Jaeger W. Paideia. В., 1934, Bd. 1, S. 193.
5 Cassirer E. Logos, Dike, Kosmos in der Entwicklung. Goteborg,
1941, S. 13.
85
ления применительно к рассматриваемому случаю, неред-
ко создавали новую правовую норму.
Ряд древнегреческих законодателей (например, Пит-
так, Периандр, Солон) относятся к числу так называемых
семи мудрецов (конец VII —начало VI в. до и. э.), уде-
лявших большое внимание политико-правовой проблема-
тике. В плане углубления рационально-теоретических
представлений об объективной природе норм, регулирую-
щих поведение людей, значительный интерес представляют
суждения и краткие изречения (гномы) этих мудрецов
о необходимости соблюдать определенную «меру» и «сере-
дину» во всех делах и поступках.
«Мера» и «середина», согласно этим воззрениям, оли-
цетворяли собой справедливость и вообще объективную
нравственную основу правил человеческого поведения,
представляя собой искомый образец как для положений
законодательства, так и для действий граждан.
Как самое большое благо для полиса и его граждан
расценивал закон и законный порядок Солон. Характери-
зуя реформы и законодательство Солона (594 г. до я. э.),
Ф. Энгельс писал: «Здесь, таким образом, в организацию
управления вводится совсем новый элемент — частная
собственность. Права и обязанности граждан государства
стали устанавливаться соразмерно величине их земельной
собственности...» °.
Своим законодательством Солон отменил прежние дол-
ги, уничтожил долговое рабство, ввел в Афинах умерен-
ную цензовую демократию, пронизанную идеей компро-
мисса знати и демоса, богатых и бедных. Аристотель
(Афинская полития, 41, 2) отмечает, что хотя Солон и
«имел возможность, вступив в соглашение с любой пар-
тией, достичь тирании, предпочел навлечь на себя нена-
висть тех и других, но зато спасти отечество и дать наи-
лучшие законы» ’. Сам Солон к собственным заслугам
относил, в частности, то, что в своем законодательстве он
6 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 21, с. 116.
’ Наряду с такой высокой оценкой смысла и содержания законов
Солона Аристотель (Афинская полития, 9, 2) отмечал, говоря
современным языком, и некоторые их юридико-технические не-
достатки: Солон, по словам Аристотеля, «не умел в общей форме
выразить нанлучшее», и его законы «не были написаны просто
и ясно». Видимо, помимо в целом невысокого уровня тогдашней
законодательной техники, сказывались поэтическая натура и об-
разный строй мыслей Солона, трудно соединимые с задачами
формулирования абстрактно-всеобщих норм закона.
86
по справедливости признал и отразил права борющихся
сторон — народа и богатых — и «никому побеждать не
дал неправо других». В своих эллегиях8 9 Солон отмечает
также, что он провел реформы «закона властью, силу с
правом сочетав», что всем он указал «прямую правду» и
дал законы «простому с знатным наравне».
В целом с точки зрения проблематики соотношения
права и закона в позиции Солона особый интерес пред-
ставляет понимание им закона (и его власти) как соче-
тания права и силы. Наряду с различением права и зако-
на такая конструкция включает в себя и указание па
властную характеристику закона, его официальную уста-
новленность и защищенность объединенной силой полиса,
полисного коллектива.
Эрнст Кассирер в связи с характеристикой вклада Со-
лона в развитие древнегреческих представлений о праве
писал: «Солон не открывает вновь мысли Гесиода — в этом
не было нужды,— а продолжает их. Также и для него
ясно, что право имеет свое незыблемое место в божест-
венном устроении мира... Наказание за нарушение права
рано или поздно наступит и восстановит необходимое
уравнение там, где человеческая спесь и порча (гибрис)
переступила справедливые границы. Но божественное на-
казание для Солона это уже не чума и неурожай, как
для Гесиода; оно протекает уже имманентно — путем рас-
стройства социального организма, вызываемого каждым
нарушением права» s.
Такой поворот к имманентному рассмотрению пробле-
мы права в социальном контексте, начинавший новый
подход к правопониманию, отчетливо проявился в рефор-
мах и законодательстве Солона, в его представлениях о
справедливом полисном законе. Аристотель (Афинская
полития, 41, 2) отмечает, что именно с реформ Солона
«началась демократия». В связи с рассматриваемой про-
блематикой следует подчеркнуть, что с именем Солона
связано также и начало демократизации представлений о
праве и законе.
Поиски объективной нормы справедливости и права
для надлежащего устройства социальной и политической
жизни людей были продолжены пифагорейцами (VI—V вв.
до н. э.).
8 См.: Аристотель. Афинская полития. М., 1937, с. 19—21.
9 Cassirer Е. Op. cit., S. 13.
Прогресс пифагорейских воззрений по сравнению со
взглядами «семи мудрецов» состоял в том, что они не
просто говорили о справедливости как надлежащей мере,
но в этом контексте выявили и развили дальше идею ра-
венства, столь существенную для всей последующей эво-
люции этических и правовых представлений. «Можно
сказать,— писал П. Г. Редкий,— что пифагорейцы были
первые философы, заговорившие о равенстве между граж-
данами, как требуемом правдою и справедливостью, ибо
она-то и уравнивает их между собою, воздавая каждому
равное за равное; другими словами, пифагорейцы первые
заговорили о том, что правда и справедливость есть ра-
венство. Таким образом, у пифагорейцев равенство впер-
вые получает юридическое значение. Однако же, это зна-
чение является у них еще как весьма одностороннее, не-
полное, вообще ограниченное, а именно только как
воздаяние равного за равное» 10.
В учении пифагорейцев объективный характер уста-
новлений полисного закона и их соответствие справедли-
вости выясняется в целом через понятия надлежащей
меры и равного воздаяния, которые (в силу числовой
сущности мира), согласно пифагорейцам, позволяют адек-
ватно выразить внутренние свойства философско-матема-
тически познанного мира.
Глубокая концепция обусловленности полисных зако-
нов и порядков объективными общемировыми закономер-
ностями была развита Гераклитом (ок. 530—470 гг.
до н. э.). Для взглядов Гераклита, как и для античных
представлений в целом, характерно рассмотрение полити-
ко-правовой проблематики и вообще всех земных, челове-
ческих дел и отношений в неразрывной связи и единстве
с глобальными, космическими процессами. Отсюда и трак-
товка полисных законов как отражения космического по-
рядка, поиски космических истоков полисных норм и
установлений. Знание о справедливости, законе и т. д.—
часть знания о мире вообще, о космосе.
Для Гераклита Зевс, логос, огонь — синонимы. В тео-
логической плоскости человеческий закон восходит к бо-
жественной справедливости и правде (дике), в гносеоло-
гической плоскости — ко всеобщему логосу, в онтологиче-
ской плоскости — к вечному огню. В связи с этим
10 Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи
с историей философии вообще. СПб., 1889, т, 2, с. 101.
88
триединством истоков закона важно иметь в виду то
принципиальное для всей концепции Гераклита положе-
ние, что именно онтологическое начало — огонь — дает
меру (и масштаб) всему остальному: сам космос упоря-
дочен лишь благодаря определенной мере огня.
Учение Гераклита пользовалось широкой известностью
во всей Элладе и оказало заметное влияние на последую-
щую философскую и политико-правовую мысль. В частно-
сти, в разных вариациях и модификациях была использо-
вана и развита античными авторами мысль Гераклита о
разуме как объективной (божественно-космической) осно-
ве изменчивых человеческих представлений о справедли-
вости и правде (дике), о логосе как основе номоса (зако-
на) . В этой связи можно сказать, что к гераклитовской
концепции восходят все те естественно-правовые доктри-
ны античности и нового времени, которые под естествен-
ным правом понимают некое разумное начало (норму все-
общего разума), подлежащее выражению в позитивном
законе.
2.
Полисный закон
как результат естественного развития
Представление о государстве и законе как результате
причинно-обусловленного, естественного (небожественно-
го) возникновения и развития человеческого общества
впервые высказывается и развернуто обосновывается в
учении философа-атомиста Демокрита (ок. 470—366 гг.
до н. э.). С его именем В. И. Ленин связывал возникно-
вение материалистической липни античной философии11.
Будучи результатом естественного развития, общество,
полис и его законы вместе с тем представляют собой ис-
кусственные, человеческие образования. Они не даны в
готовом виде самой природой, по образованы людьми в
процессе их эволюции от стадности к цивилизованной
жизни. Причем сам этот прогресс человеческого умения
и культуры носил необходимый характер естественного
развития присущих человеку первичных природных
свойств. Поэтому искусственный характер государства и
законов означает, по Демокриту, не произвольный их раз-
11 См.: Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 18, с. 131.
89
рыл с природой, а, скорее, их определенную специфику
и своеобразие.
Соответствие природе Демокрит расценивает как кри-
терий справедливости в этике, политике, законодатель-
стве. «То, что считается справедливым,— замечает Демо-
крит,— не есть справедливое; несправедливо же то, что
противно природе» *2. Это по сути своей естественно-пра-
вовое положение Демокрита скептически и критически
направлено не вообще против справедливости, но лишь
против неистинных представлений о справедливости, про-
тив того, что «считается» справедливым со стороны «тем-
ного» познания и непросвещенного «общего мнения».
Отсюда н характерные для позиции Демокрита крити-
ческие суждения о практически существующих государ-
ственных порядках и наличном законодательстве, соот-
ветствующих «общему мнению» и расходящихся с
требованиями природной правды. «Предписания законов,—
говорит Демокрит,— искусственны. По природе же суще-
ствуют атомы и пустота» 12 13 14.
Законы, по Демокриту, призваны обеспечить благо-
устроенную жизнь людей в полисе, по для достижения
этих результатов необходимы соответствующие усилия и
со стороны самих граждан, их повиновение закону. «За-
кон,— говорит Демокрит,— стремится помочь жизни лю-
дей. По он может этого достигнуть только тогда, когда
сами граждане желают жить счастливо: для повинующих-
ся закону закон — только свидетельство их собственной
добродетели» “. С точки зрения демокритовского этиче-
ского подхода к закону, нравственная ценность как самого
закона, так и действий по закону — в их соответствии
добродетели.
Добродетель сама по себе ценнее закона, который
лишь средство, причем не самое лучшее, для приобщения
к добродетели. «Тот, кто воспитывает в добродетели
убеждением и доводами рассудка, окажется лучше, чем
тот, кто применяет закон и принуждение. Ибо тот, кто
воздерживается от несправедливости, только подчиняясь
закону, будет, вероятно, грешить втайне; тот же, кого
побуждают поступить должным образом его убеждения,
вряд ли станет делать что-либо неподобающее, все равно
тайно или явно» 15.
12 Материалисты Древней Греции. М., 1955, с. 152.
13 Лурье С. Я. Демокрит. Л., 1970, с. 373.
14 Лурье С. Я. Указ, соч., с. 361.
15 Там же.
90
Именно в такой плоскости и следует понимать слова
Демокрита о том, что законы — «дурная выдумка», что
«мудрец не должен повиноваться законам, но жить сво-
бодно», что «для мудреца открыта вся земля, ибо весь
мир — родина для высокого духа» и т. п.16 Прокламируе-
мая таким образом свобода мудреца от какого-то опреде-
ленного полиса и его законов допустима, по мысли Демо-
крита, лишь потому, что мудрец достаточно добродетелен,
чтобы не нуждаться в нравственной опеке государства и
законов.
Воззрения Демокрита получили широкое распростра-
нение среди античных мыслителей уже при его жизни и
оказали заметное влияние на последующую философскую
и политико-правовую мысль. Большое влияние на после-
дующую политико-правовую мысль оказала, в частности,
демокритовская разработка проблемы различения «естест-
венного» и «искусственного», «истины» и «общего мне-
ния», природной справедливости и закона. Эта по сути
своей естественно-правовая проблематика оказывается в
дальнейшем в центре внимания софистов, а затем также
и Сократа, Платона, Аристотеля, Эпикура, римских авто-
ров. При всем несходстве подходов названных мыслителей
к данной теме все онп в своих попытках объяснить про-
исхождение и смысл полисных учреждений и законов при-
бегали к той или иной версии различения «естественного»
и «искусственного» вообще, «естественного» права (спра-
ведливости) и человеческого, «искусственного» закона в
частности.
3.
Человек — мера всех вещей:
право естественное и человеческое
Поиски естественных основ права и закона в самой
природе человека и человеческого общества былп продол-
жены в V—IV вв. до н. э. софистами.
Прежняя натурфилософия, занимавшаяся по преиму-
ществу объективной «природой вещей», оставляла вне
поля своего зрения человека и его творчески активную
роль, субъективный фактор бытия и мышления, социаль-
|е Там же, с. 354, 371. 372.
91
ныи смысл и характер человеческого познания и действо-
вания. И в этом плане поворот от объективно-божествен-
ного к субъективно-человеческому комплексу явлений и
проблем был великой исторической заслугой софистов,
предпринявших плодотворную попытку взглянуть на мир
человеческими глазами и сделавших радикальные выводы
из своего нового подхода.
Софисты, как известно, не составляли какой-то единой
школы и развивали различные философские, политиче-
ские и правовые взгляды. Уже в древности различали два
поколения софистов: старших (Протагор, Горгий, Продик,
Гиппий, Лнтифопт и др.) и младших (Фрасимах, Калликл,
Ликофрон и др.). Многие из старших софистов придер-
живались в целом демократических воззрений. Среди
младших софистов наряду со сторонниками демократии
встречаются приверженцы и иных форм правления (ари-
стократии, тирании).
Основополагающий принцип воззрений софистов был
сформулирован Протагором (ок. 481—411 гг. до и. э.).
Звучит он так: «Мера всех вещей—человек, существую-
щих, что онп существуют, а несуществующих, что они не
существуют» (Платон, Теэтет, 152а).
Положение Протагора о человеке как мере всех вещей
своим возвеличиванием человека резко расходилось с ре-
лигиозными мотивами традиционных представлений о за-
висимости человека (и его познания) от богов, о значи-
мости именно божественного, а не человеческого начала
в качестве масштаба и меры. Имея в виду игнорируемое
протагоровским положением божественное начало, Пла-
тон («Законы», 716с) откровенно замечает: «Пусть у нас
мерой всех вещей будет главным образом бог, гораздо бо-
лее, чем какой-либо человек, вопреки утверждению неко-
торых».
Политическая добродетель (справедливость, рассуди
тельность, благочестие и т. п.), да и сам полис и его за-
коны, относятся, по смыслу протагоровской концепции,
к тем «вещам», мерой которых является человек.
Обрисованный Протагором с помощью мифа процесс
постепенного формирования человеческого общества пока-
зывает, что полис и его законы, согласно его воззрениям,
искусственные образования, результат приобщения людей
к добродетели, овладения политическим искусством.
В этом смысле государство и законы, по Протагору,—
не данности природы, а мудрые изобретения. В том-то и
92

состоит их ценность, что они воплощают собой все луч-
шее, что доступно человеку — его мудрое разумение, спо-
собность овладеть искусством совместной жизни с целью
достижения общей пользы. Различение естественного и
искусственного и их соотношение в свете протагоровской
гносеологии имеют тот смысл, что искусственное (госу-
дарство, законы, политическая добродетель) — продукт
человеческого познания, высокое достижение человека,
свидетельство его возвышения над остальной природой и
приобщения, говоря языком мифа, к «божественному
уделу» (Платон, Протагор, 322а).
Многие последующие софисты различение естествен-
ного и искусственного превратили в их противопоставле-
ние, чтобы этим путем обосновать условность и неистин-
ность всего искусственного, в том числе существовавших
государственно-правовых порядков. Протагору чужд такой
подход. Для него, напротив, наличие искусственного —
показатель успехов людей, критерий их развитости, под-
тверждение их мудрости и благочестия. Протагоровское
воспитание политической добродетели и было нацелено на
приумножение и укрепление этих человеческих достиже-
ний, в числе которых важнейшими являются государство
и законы.
Известный немецкий исследователь древнегреческой
философии права Э. Вольф, анализируя подход Протагора
к вопросу о соотношении справедливости и полисных за-
конов, характеризует его правовые взгляды как «историче-
ски-позитивистский правовой релятивизм»”. С такой
оценкой трудно согласиться, поскольку позитивизм, судя
по истории и современности юридического позитивизма,
принципиально отрицает различение права (в том числе
и справедливости в значении права, как это имеет место
у Протагора и других авторов древности и нового време-
ни) и закона, отождествляет их, считая правом лишь за-
кон, официальные установления государства.
То обстоятельство, что отношения между справедли-
востью и законом в концепции Протагора опосредуются
через изменчивые и релятивные представления людей,
вовсе не означает отрпцания того, что именно правовой
смысл и содержание справедливости выступает в этой
концепции в качестве основания и источника полисных
законов и их справедливости. Если верно, что, согласно
*' Wolj Е. Griechisches Rechtsdenken. Tubingen, 1952, Bd. II, S. 35.
93
Протагору, представления о справедливости определяют
закон, то было бы неверно утверждать, будто, по Прота-
гору, представления закона определяют справедливость.
То, что Протагор называет справедливостью, в после-
дующем стало обозначаться как естественное право (или
просто как право) в их различении с законом и вообще
официально установленными правилами. С учетом этого
можно отметить определенное сходство между правопони-
манием Протагора и последующими концепциями естест-
венного права с изменяющимся содержанием. Ведь,
по Протагору, изменяются те или иные представления о
справедливости (а вместе с ними и законы), но причаст-
ность человека по самой своей природе к справедливости
остается неизменной основой этих изменчивых представ-
лений.
Упорядочиваюгцее значение добродетелей (в том числе
и справедливости) подчеркивал софист Горгий (ок. 483—
375 гг. до н. э.).
Высоко оценивая достижения человеческой культуры,
Горгий относит к их числу и «писаные законы, этих стра-
жей справедливости» *®. Писаный закон — искусное чело-
веческое изобретение, т. е. нечто искусственное. От «пи-
саного закона» Горгий отличает неписаную «справедли-
вость», которая характеризуется им как «сущность дел»,
«божественный и всеобщий закон» ”. Это их отличие не
означает, однако, наличия между ними резкого расхожде-
ния и противоположности.
Будучи приверженцем писаных законов, Горгий вместе
с тем саму справедливость ставит по ценности выше их.
Гиппий (ок. 460—400 гг. до н. э.) первым среди со-
фистов в духе естественно-правового учения резко про-
тивопоставил природу (фюсис) и закон (номос) 20. При-
рода (природа вещей, веления природы) предстает в
трактовке Гиппия в качестве того истинного, естественно-
го права, которое противостоит ошибочному, искусствен-
ному, человеческому закону (позитивному праву).
Естественно-правовые представления развивал (около
400 г. до н. э.) и софист Антифонт. Обосновывая положе-
ние о равенстве всех людей по природе, он ссылается на
то, что у всех людей — эллинов и варваров, благородных
и простых — одни и те же естественные потребности. Не-
18	См.: Макоеельский А. Софисты. Баку, 1940, вып. 1, с. 43.
19	Там же, с. 34.
20	Heinimann F. Nomos und Physis. Basel, 1945, S. 110 u. ff.
94
равенство же людей проистекает из человеческих законов,
а не из природы. «По природе,—говорит Антифонт,—мы
все во всех отношениях равны, притом (одинаково) и
варвары, и эллины. (Здесь) уместно обратить внимание
на то, что у всех людей нужды от природы одинаковы» 21.
Различая законы полиса и веления природы (естест-
венное право), Антифонт отдает явное предпочтение вто-
рым, ибо «многие (предписания, признаваемые) справед-
ливыми по закону, враждебны природе (человека)»22.
Даже полезные установления закона суть оковы для че-
ловеческой природы, веления же природы приносят чело-
веку свободу.
Различение и сопоставление естественного права (за-
конов природы) и позитивного закона (человеческих
установлений, полисных законов) использовалось Анти-
фонтом не только для их критического противопоставле-
ния, но также и для устранения противоречий между
ними путем приведения позитивных законов в соответст-
вие с разумно понятой природой человека.
Фрасимах, один из самых ярких и знаменитых софи-
стов второго поколения, трактовал политику и законода-
тельство как область проявления человеческих сил и ин-
тересов, сферу человеческого, а не божественного дейст-
вования. Политика (властвование, законодательство
и т. д.) лишается нравственных основ и оказывается борь-
бой различных социальных сил за свою выгоду. Поэтому
и позитивные законы представляют собой воплощение не
каких-то объективных нравственных ценностей, а интере-
сов тех, кто в данной борьбе достигает господства23.
Реальный критерий практической политики и принцип
властвования Фрасимах видит в выгоде сильнейшего.
Платон приписывает ему такие слова: «Справедливость,
утверждаю я, это то, что пригодно сильнейшему» (Пла-
тон, Государство, 338с).
Высмеивая наивный, с его точки зрения, подход Со-
крата к практической политике с нравственными мерками,
Фрасимах замечает: «Справедливость и справедливое —
в сущности это чужое благо, это нечто, устраивающее
сильнейшего, правителя, а для подневольного исполните-
21 Антология мировой философии. М., 1969, т. 1, ч. 1, с. 321.
22 Там же.
23 К. Роде в этой связи говорит о фрасимаховской «реалис.тпчески-
соцпологической трактовке права» (node К. Geschichte cler еиго-
paischen Rechtsphilosophie, Dusseldorf, 1974, S. 18).
95
ля это чистый вред, тогда как несправедливость — наобо-
рот: она правит, честно говоря, простоватыми, а потому
и справедливыми людьми» (Платон, Государство, 343с—d).
Существо фрасимаховской концепции состоит в теоре-
тической фиксации того фактического, по его представле-
ниям, положения дел, что во всех существующих формах
государства именно сила является основой и властвова-
ния, и законодательства, и сознательного нравственного
камуфляжа существующих порядков и отношений.
Принцип справедливости, нравственные основы поли-
тики и закона отвергал и софист Пол Агригентский, уче-
ник Горгия.
Аристократическую концепцию естественного права
развивал софист Каллпкл, резко критиковавший позитив
ные законы и общепринятые обычаи. «По-моему,— гово-
рит он,—законы как раз и устанавливают слабосильные,
а их большинство. Ради себя и собственной выгоды уста-
навливают они законы, расточая и похвалы, и порица-
ния» (Платон, Горгий, 483 с). Те, кто составляет боль-
шинство, только по своей ничтожности довольствуются
долей, равной для всех. Боясь возвышения сильных и
стремясь их запугать, большинство возводит свои взгляды
в обычай, считающий несправедливым и постыдным
стремление подняться над толпой.
По природе же, считает Калликл, справедливо то, что
лучший выше худшего и сильный выше слабого. Повсюду
(среди животных, людей, государств и народов) природ-
ный признак справедливости, по его мнению, таков: силь-
ный повелевает слабым и стоит выше слабого. С позиций
такого закона природы и естественного права силы Кал-
ликл критикует демократические законы и обычап и ле-
жащий в их основе принцип равенства. Закон природы,
таким образом, предстает в его аристократической интер-
претации как право (сильных, могущественных, разум-
ных, лучших) на неравенство.
Как изобретение людей характеризует законы софист
Критий (450—403 гг. до н. э.).
Ликофрон, другой софист младшего поколения, харак-
теризовал государственное общение как результат догово-
ра людей между собой о взаимном союзе. «Да и закон в
таком случае оказывается простым договором или, как
говорил софист Ликофрон, просто гарантиею личных прав,
сделать же граждан добрыми и справедливыми он пе в
силах» (Аристотель, Политика, III, 5, 11, 1280 а 33). Судя
96
по всему, «личные права» человека Ликофрон считал тем
неотчуждаемым естественным правом, для гарантирова-
ния которого, по его договорной теории, и было заключено
людьми соглашение о создании государственной общности.
В основе этой концепции лежит представление о естест-
венном равенстве людей (и равенстве их «личных прав»).
Софист Алкидам Элейский (1-я половина IV в.), уче-
ник Горгия, развивал мысль о том, что равны все люди,
включая сюда, кроме свободных членов полиса, также и
рабов. Ему приписываются следующие знаменательные
слова: «Божество создало всех свободными, а природа ни-
кого не сотворила рабом» 2‘. В плоскости правопонимания
это означало критику позитивных законов с позиций при-
знания естественно-правового равенства всех людей.
Софистика — многоликое явление. Воодушевленные ве-
ликим пафосом автономии человека, провозглашенного
началом и мерилом всего, софисты, можно сказать, пере-
пробовали почти все возможные версии очеловечивания
религиозных, нравственных, политических и правовых
явлений, их интерпретации с точки зрения представлений
о человеческой природе. Концепции софистов (и в первую
очередь различные варианты соотношения природы и за-
кона, естественного и искусственного в сфере правовых
явлений, силы и права, справедливости и закона) в раз-
личных модификациях использовались политическими и
правовыми мыслителями античности, средневековья и но-
вого времени.
Разного рода современные сторонники концепций юри-
дико-позитивистского пли естественно-правового толка,
приверженцы сведения права к силе или защитники не-
отчуждаемых прав личности и т. п. имеют в лице софи-
стов своих античных предшественников.
4.
Справедливое и законное —
одно и то же
Дальнейшее углубление теоретических воззрений о со-
отношении права и закона, объективной природе офи-
циальных полисных установлений, справедливости и за-
24 Жебелев С. А. Греческая политическая литература и «Полити-
ка» Аристотеля,—В ки.: Аристотель. Политика. М., 1911, с. 408.
4 В. С. Нсрсесяпц
97
коипости связано с именем Сократа (469—399 гг. дон.э.).
В основе его философского подхода к нравственной, по-
литической и правовой проблематике в целом лежит ра-
ционалистическое представление об определяющем, импе-
ративно-регулятивном значении знания. Будучи божест-
венным по своим истокам и статусу, знание, согласно
Сократу, доступно и людям. Степень овладения знанием
означает меру причастности людей к божественным на-
чалам и, следовательно, уровень справедливости и закон-
ности в общественной, политической и частной жизни.
Как и добродетель в целом, политическая добродетель,
куда Сократ включает и представления о нравственной
природе закона,— это знание.
Обсуждение нравственной, политико-правовой пробле-
матики Сократ поднимает на уровень логических дефини-
ций и понятии, закладывая тем самым начала собственно
теоретического исследования в данной области. В этом
плане Платон и Аристотель — прямые продолжатели ло-
гико-философских и политико-теоретических достижений
Сократа. Сократовское философское обоснование объек-
тивной природы полисной добродетели и полисных зако-
нов, нравственности политики и права критически протп
востояло и распространенным традиционно-мифологи-
ческим представлениям, и воззрениям софистов, их
нравственному и гносеологическому релятивизму и субъ
сктпвизму, характерным для некоторых из них апелля-
циям к силе, освобожденной от сдерживающих ее этиче-
ских начал.
И неписаные бо?кественные законы, и писаные чело-
веческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну
и ту же справедливость, которая не просто является кри
терием законности, но по существу тождественна с ней.
Когда софист Гиппий настойчиво спрашивает у Сократа,
каково же его учение о справедливости, Сократ говорит
ему: «Я лично того мнения, что нежелание несправедли-
вости служит достаточным доказательством справедливо-
сти. Но если ты этим не довольствуешься, то, вот, не нра-
вится ли тебе следующее: я утверждаю, что то, что закон
но, то и справедливо» (Ксенофонт, Воспоминания о
Сократе, IV, IV, 12).
Призывы Сократа к законопослушанию по означали,
одпако, будто он всякое произвольное постановление и
распоряжение властей считал законом, подлежащим со-
блюдению. Сократовское положение о совпадении закон-
ного и справедливого, восхваление Им законности и
разумности полисных порядков и т. п. имели в виду, ско-
рее, желательное идеальное состояние дел, нежели на-
личное, реально существовавшее. Отсюда их критический
запал против современной ему практической политики и
законодательства. Основной принцип сократовской мо-
ральной философии, согласно которому добродетель —
это знание, в сфере политико-правовой означал, что пра-
вить и законодательствовать должны знающие. Данное
требование резюмирует философские представления Со-
крата о разумных и справедливых началах государства и
права и критически адресуется им ко всем формам поли-
тического устройства и законодательства.
Принцип законности (его наличие или отсутствие) Со-
крат использует в качестве одного из существенных кри-
териев в своей классификации и характеристике различ-
ных форм государственного устройства и правления.
С господством разумных и справедливых законов Со-
крат связывал саму возможность политической свободы.
И говоря об обязанностях индивида перед полисом он
имел в виду законные обязанности свободных и равных
граждан в условиях разумно и справедливо упорядочен-
ного полиса. Лишь на этом пути достижима, по мысли
Сократа, свобода — «прекрасное и величественное достоя-
ние как для человека, так и для государства» (Ксено-
фонт, Воспоминания о Сократе, IV, V, 2).
5.
Закон как определение разума
Основные положения Сократа о справеддиЛбти, пра-
ве и законе, их природе и роли в полисной жизни были
развиты его учеником Платоном (427—347 гг. до н. э.).
То новое, что внес Платон в теоретическую разработку
этих проблем, связано прежде всего с его учением об
идеях. Известно, что философский идеализм В. И. Ленин
характеризовал как «линию Платона» 25.
Идеальное государство и разумные, справедливые за-
коны трактуются Платоном как реализация идей и мак-
симально возможное воплощение мира идей в земной, по-
литической и правовой жизни.
25 Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 18, с. 131.
98
99
4*
Справедливость состоит в том, чтобы каждое начало
(каждое сословие и каждый член государства) занима-
лось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кро-
ме того, справедливость требует, по Платону, соответст-
вующей иерархической соподчиненности этих начал во
имя целого. Так, характеризуя справедливость в идеаль-
ном государстве, Платон пишет: «...заниматься каждому
своим делом это, пожалуй, и будет справедливостью»;
«справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое
и исполнял тоже свое» (Государство, 433 в, е). Справед-
ливость по Платону состоит также в том, «чтобы никто
не захватывал чужого и не лишался своего» (Государ-
ство, 433 е).
Приведенные определения Платоном справедливости
(dikaiosyne) относятся им и к праву (dikaion), раскры-
вая тем самым платоновское понимание естественного
права26 в его различении с полисным законом. Однако
это различение естественного права и закона Платон, как
и Сократ, трактует не в плане их противопоставления и
разрыва, а для раскрытия объективных, нравственных
(в конечном счете — божественных, разумных, идеаль-
ных) корней полисных установлений и законов.
Платон разделяет и развивает дальше естественно-
правовое положение Сократа, сформировавшееся в споре
с софистами, о том, что законное и справедливое одно и
то же, поскольку в их основе лежит божественный ра-
зум, идеальное начало.
Взаимосвязь и единство полиса и законов являются су-
щественными принципами всей политической философии
Платона, опирающейся на стойкие традиции предшест-
вовавшей древнегреческой политико-правовой мысли.
«Философия,— отмечает Эрнст Кассирер,— провозглаша-
ет мысль об общем, всеохватывающем мировом законе, по
преданность этому закону для греческой мысли никогда
26 Западногерманский исследователь естественно-правовых концеп-
ций Г. Райнер, характеризующий принцип «каждому — свое»
в качестве основного положения естественного права, подчер-
кивает связь этого принципа с платоновским определением пра-
ва, согласно которому «каждый имеет свое». Соответствующие
суждения Платона (Государство, 433 е) о справедливости и пра-
ве в переводе Г. Райнера с учетом терминологии оригинала зву-
чат так: «Право (dikaion) и справедливость (dikaiosyne) состоят
в том, что каждый имеет и делает свое, так чтобы никто не имел
чужого и не лишался своего» (Heiner Н. Die Hauptgrundlagen
der fundamentalsten Normen des Naturrechts. Basel, 1979, S. 2).
100
не была чисто теоретической или созерцательной задачей.
Общность, т. е. полис, должна быть наполнена и прони-
зана этой преданностью закону. К такой цели стремится
платоновский проект государства» 27.
К проблеме соотношения истинной формы политиче-
ского правления и закона Платон обращается не только
в диалоге «Государство», но и в целом ряде других работ,
и прежде всего в таких, как «Критий», «Политик», «За-
коны». В целом можно отметить, что истинному прави-
телю (т. е. правителю-философу, обладающему истинным
и конкретным знанием) Платон отдает предпочтение пе-
ред законом, положения которого неизбежно носят общин
(неконкретный, абстрактный) характер.
Правда, применительно к идеальному правлению от-
вергаются лишь слишком детальные законоположения,
потому что признается, что законодатель издаст «законы,
носящие самый общий характер, адресованные большин-
ству, каждому же — лишь в более грубом виде, будет ли
он излагать их письменно пли же устно, в соответствии
с неписаными отечественными законами» (Политик, 295).
Во всех иных государствах, во главе которых нет
истинных правителей, следует руководствоваться писаны-
ми законами и отечественными обычаями.
Заметно большая роль законам и законности отводит-
ся Платоном в диалоге «Законы», где оп принципиально
различает два вида государственного устройства: один,
где над всем стоят правители, другой — где и правителям
предписаны законы.
«Я вижу,— пишет Платон,— близкую гибель того го-
сударства, где закон не имеет силы и находится под чьей-
либо властью. Там же, где закон — владыка над прави-
телями, а они — его рабы, я усматриваю спасение госу-
дарства и все блага, какие только могут даровать
государствам боги» (Законы, 715d) 28.
Государство, конструируемое Платоном в «Законах»,
как раз и относится к тем, где п правителям предписаны
законы.
27 Cassirer Е. Op. cit., S. 21.
28 В свете платоновской характеристики различных форм правле-
ния в зависимости от того, какая роль отводится в них закону,
Эрнст Кассирер справедливо отметил взаимосвязь закона и по-
литической свободы в концепции Платона. «Закон,— писал Кас-
сирер,— является единственным подлинным выразителем свобо-
ды. Таковы образ мыслей Платона о государстве и сумма его
политической мудрости» (Cassirer Е. Op. cit., S. 22).
101
Взгляды Платона па законы, как й его представления о
государстве, ориентированы на подражание мифическо-
му первообразцу правления. И в «Законах» (713 в) вновь
упоминается существовавшее в давние мифологические
времена, при Кроносе, счастливое правление и общество,
которому должно подражать все лучшее теперь. «Мы
должны,— подчеркивает Платон,— всеми средствами по-
дражать той жизни, которая, как говорят, была при Кро-
носе; мы должны, насколько позволяет нам доля бессмер-
тия, убежденно следовать этой жизни как в общест-
венных, так и в частных делах —в устроении наших
государств и домов,— именуя законом эти определения
разума» (Законы, 713 е).
Подход к закону как «определению разума» стал об-
щим местом для всей последующей рационалистической
линии в философии права.
Наряду с таким подходом к государству и закону в
диалоге Платона имеются зачатки и того историко-геогра-
фического отношения, которое встречается затем у Ари-
стотеля, Макиавелли, Бодена, Монтескье. Здесь прошлое в
освещении Платона уже не свертывается в идеальную
точку первообразца и масштаба, а как бы растягивается
в историческую линию (от потопа до платоновских вре-
мен) сменяющих друг друга обществ, нравов, обычаев,
законоположений.
На основе этого анализа он приходит к выводу о том,
что законодатель должен придерживаться умеренности,
ограничив, с одной стороны, власть правящих, с другой —
свободу управляемых.
География местности, климат, почва и т. п. оказывают
влияние на строй государства и характер законодательст-
ва. «И невозможно,— подчеркивает Платон,— устанавли-
вать законы вразрез с местными условиями» (Законы,
747 d).
Весьма высоко ставит Платон знание о законах, счи-
тая не случайным созвучие божественного и чудесного
закона (nomos) и ума (noys). «Ведь из всех наук,—пи-
шет Платон,— более всего совершенствует человека, ими
занимающегося, наука о законах» (Законы, 957 с). Судь-
ям он настойчиво рекомендует изучение сочинений о
праве.
В плоскости соотношения права и закона особый инте
рес представляет то обстоятельство, что данная проблема
тика разрабатывается Платоном в общем контексте анали-
102
за социальной и политической темы в качестве ее важной
составной части. Платон исходит из единства и необхо-
димых внутренних взаимосвязей различных сторон обще-
ственной жизни людей и ее политико-правовой организа-
ции. Тем самым развитие им рационально-философских
представлений об объективных основах общественных от-
ношений сопровождалось углублением и обогащением
также и правопонимания.
В этой связи не следует упускать из виду, что в осно-
ве платоновских проектов идеального строя (и соответ-
ствующего государства и законодательства) лежит прин-
цип разделения труда. Характеризуя «республику Плато-
на» как «афипскую идеализацию египетского кастового
строя», К. Маркс вместе с тем подчеркивал, что у Пла-
тона «разделение труда является основным принципом
строения государства»г®. Ф. Энгельс также отмечал «ге-
ниальное для своего времени изображение разделения
труда Платоном как естественной основы города (кото-
рый у греков был тождественен с государством)»30.
По существу аналогичен и платоновский подход к пра-
ву, так что принцип разделения труда выступает в изо-
бражении Платона, говоря словами Ф. Энгельса, в каче-
стве «естественной основы» не только государства, но и
права. Руководствуясь именно этим принципом, Платон
усматривает право (dikaion) и справедливость (dikaiosy-
пе) в том, что «каждый имеет и делает свое» (Государ-
ство, 433 е). Когда же Платон характеризует полисный за-
кон (nomos) как «определение разума» (Законы, 713 с)
или как «подражание истине вещей» (Политик, 300 с),
то при этом подразумевается, что упомянутый принцип
разделения труда и соответствующее ему понимание пра-
ва и справедливости тоже относятся к разуму и «истине
вещей». Так что разумность закона предполагает его не-
обходимое соответствие справедливости и праву.
Правононимание, развиваемое Платоном, имеет не-
сколько аспектов. В социологическом плане можно ска-
зать, что платоновские положения о праве и законе опи-
раются на его учение о справедливом социальном устрой-
стве полиса в соответствии с принципом разделения
труда. Причем, предлагая свои проекты идеального госу-
=’ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 379.
30 Там же, т. 20, с. 239.
103
|	дарства, Платон стремится к преодолению крайностей
,	богатства и бедности и обусловленной ими соцпально-по-
i	литической вражды основных слоев полиса — богатых и
бедных.
В целом можно отметить, что Платон трактует спра-
ведливость, право и закоп как социально-политические
явления (составные моменты разумно упорядоченной по-
лисной жизни). Поэтому традиционная характеристика
f	его правопонимания (различение им права и закона
;	и т. д.) как естественно-правового вовсе не означает, буд-
то он смешивал естественно-природное и общественное,
}	социально-политическое, или под «естественным» имел
i;	в виду явления внешней (физической) природы и т. п.
'I	Мы уже отмечали, что в качестве «естественной основы»
полиса и его установлений Платон изобразил существен-
ный социальный факт разделения труда между различ-
fi	ными социальными сословиями, а внутри сословий — меж-
/	ду отдельными группами и лицами.
С учетом всего этого можно сказать, что «естествен-
ное» (применительно к политико-правовым явлениям)
у Платона — это, скорее, естественно-социальное, а не
естественно-природное. Однако необходимо вместе с тем
не упускать из поля зрения и иные аспекты платоновско-
го анализа. В частности, следует учитывать такое суще-
ственное своеобразие античных (в том числе платонов-
ских) воззрений, как представление о принципиальной
общности всех явлений — индивидуально-человеческих,
общественных, природных и космических,— имеющих
единый божественный первоисточник и представляющих
собой лишь различные формы и виды проявления боже-
ственного творчества и божественного разума.
Отсюда ясно, что между природным и социальным,
согласно античным воззрениям, нет и не может быть чет-
кой и резкой грани. Ясно и то, что естественно-социаль-
ная детерминация политико-правовых явлений — это
лишь один фрагмент общекосмической реальности и соот-
р	ветственно лишь один аспект теоретического анализа дей-
?'	ствите льност и. Но поскольку между различными явления-
ми существуют определенные взаимосвязи и единство, то
и «начала» этих явлений (их «природа», т. е. то, что
для этих начал «естественно») находятся друг к другу
।	в отношениях взаимосоответствия.
Задача законодателя, согласно Платону, как раз п со-
*,	стоит в познании этих «естественных» (и, следовательно,
!.	104
frs
i' разумных, справедливых и правовых) начал, выражаю-
'•I? щих божественный разум, и их воплощении в полисных
законах, которые именно поэтому и характеризуются как
«определения разума». Отмеченные социально-политиче-
ские, теологические и рационально-теоретические аспекты
в правопониманип Платона оказали в дальнейшем замет-
ное влияние на развитие различных направлений естест-
венно-правовых учений.
6.
Политическое право:
естественное и условное
Большое внимание рационально-теоретическому анали-
зу права и закона и их социально-политической харак-
теристике уделено в творчестве Аристотеля (384—322 гг.
до и. э.), ученика Платона.
Аристотель предпринял попытку всесторонней разра-
ботки науки о политике, которая включает в себя также
учение о праве и законе. Политика как наука у него
тесно связана с этикой. Научное понимание политики
предполагает, по Аристотелю, развитые представления о
добродетелях и нравах.
Объектами политической науки являются прекрасное
и справедливое, но те же объекты в качестве добродете-
лей изучаются и в этике. Этика предстает как начало по-
литики, введение к ней.
В процессе анализа справедливости как некоторой
равномерности Аристотель говорит о «специальной спра-
ведливости» и различает два вида ее проявления: спра-
ведливость распределяющую и справедливость уравни-
вающую. Уяснение содержания этих понятий необходимо
для понимания правовых взглядов Аристотеля, посколь-
ку речь здесь по существу идет об объективном смысле
той специальной равномерности (т. е. равенства, меры и
т. д.), которая обязательна для справедливого закона.
Распределяющая справедливость — это проявление
справедливости при распределении всего того (власти, по-
чести, выплат и т. п.), что может быть разделено между
членами общества. Здесь возможно как равное, так и не-
равное наделение различных лиц соответствующими бла-
гами.
105
Уравнивающая справедливость действует в сфере об-
мена и «проявляется в уравнивании того, что составляет
предмет обмена» (Этика, V, § 5). Этот вид справедливо-
сти применяется в области гражданско-правовых сделок,
возмещения вреда, преступления и наказания.
В самом общем виде равномерность характеризуется
Аристотелем как середина между излишком и недостат-
ком, и в этом смысле справедливое есть равномерное.
«Итак,—пишет он (Этика, V, § 6),—необходимо, чтобы
справедливое было срединой и равномерным (по отноше-
нию к известным предметам) и лицам; поскольку оно се-
редина, оно должно быть срединою чего-либо (а это есть
избыток и недостаток); поскольку оно есть равномерное,
оно равномерно относительно двух предметов, а посколь-
ку оно справедливое, оно справедливо относительно из-
вестных лиц». Отсюда Аристотель делает вывод о том, что
справедливое предполагает по крайней мере четыре усло-
вия: два лица, по отношению к которым оно справедливо,
и два предмета, по поводу которых оно проявляется.
Лишь с учетом правильно найденного соотношения всех
этих условий можно установить справедливость. Пред-
меты, говорит Аристотель, относятся друг к другу так же,
как и лица: неравному не соответствует равное. Наруше-
ние этого соответствия приводит к тяжбам и спорам, по-
скольку в таких случаях равные люди владеют неравным
или неравным уделено равное.
В качестве принципа распределяющей справедливости
Аристотель — со ссылкой на поговорку «делить по досто-
инству» — обосновывает необходимость деления соответ-
ствующих общих для всех граждан благ по достоинству.
«Все люди,—пишет он (Этика, V, § 6),—согласны в том,
что распределяющая справедливость должна руководст-
воваться достоинством, но мерило достоинства не все ви-
дят в одном и том же, а граждане демократии видят ее
в свободе, олигархии — в богатстве, а аристократии —
в добродетели».
Сам Аристотель трактует справедливое распределение
по достоинству как распределение благ, общих для всех
граждан, пропорционально вкладу или взносу в общее
дело того или иного гражданина. Тем самым распределяю-
щая справедливость интерпретируется им (не без влия-
ния пифагорейских представлений о числовых характери-
стиках справедливости и других добродетелей) как гео-
метрическая пропорция, как пропорциональность между
106
четырьмя членами (условиями справедливого) соответст-
вующего отношения: лицо а относится к лицу Ь, как пред-
мет с к предмету d. Момент равенства в распределяющей
сираведивости выступает как равенство в геометрической
пропорции.
В уравнивающей же справедливости имеется в виду
равенство арифметической пропорции. «Справедливость же
в обменах,—пишет Аристотель (Этика, V, § 7),—также
заключается в своего рода равенстве, но не по такой про-
порции, а по арифметической, ибо здесь не имеют в виду
разницы, лишил ли порядочный человек дурного чего бы
то ни было, или дурной — порядочного, или же порядоч-
ный совершил прелюбодеяние, а не дурной человек; за-
кон обращает внимание лишь на различие ущерба, а с ли-
цами обходится как с равными во всем, за исключением
различения того, кто совершил преступление, от того, кто
страдает, и того, кто нанес ущерб, от того, кто терпит
ущерб».
Уравнивающая справедливость — это середина ущер-
ба и выгоды, ограничивающая произвол. Отход от такой
середины есть неравенство. Судья, к которому прибегают
спорящие, путем наказания вновь восстанавливает равен-
ство, отнимая выгоду у соответствующего лица. «Идти в
суд,—замечает Аристотель (Этика, V, § 7),—значит об-
ратиться к справедливости, ибо судья желает быть как бы
олицетворенною справедливостью; к тому же люди ищут
беспристрастного судью, и кое где судей называют «по-
средниками», чтоб этим обозначить, что люди, достигнув
справедливого решения, станут держаться средины».
С позиций своего понимания равенства — по геоме-
трической или арифметической пропорции,— характер-
ного соответственно для распределяющей и уравниваю-
щей справедливости, Аристотель критикует представление
пифагорейцев о справедливости как воздаянии другому
равным (Этика, V, § 8).
Из интерпретации Аристотелем формулы «воздаяние
равным» видно, что он, признавая наличие момента равен-
ства в сфере действия уравнивающей справедливости,
вместе с тем подчеркивает специфику этого пропорцио-
нального равенства (как равенства по арифметической
пропорции) и его отличие от простого равенства (напри-
мер, по принципу талиона: «око за око, зуб за зуб»),
В процессе обоснования своего понимания принципа
равенства в уравнивающей справедливости Аристотель
107
высказывает целый ряд глубоких положений о социаль-
ной природе справедливости и равенства. Особый интерес
представляют его суждения о смысле равенства в обще-
ственных отношениях, в сфере обмена различными услу-
гами и продуктами труда31. Он, в частности, замечает,
что «общественные отношения, имеющие дело с обменом,
поддерживаются именно этим видом справедливости, воз-
даянием равным, которая имеет в виду пропорциональ-
ность, но не равенство, ибо общество держится тем, что
каждому воздается пропорционально его деятельности,
при этом или стараются воздать за зло злом, и если по-
добное воздаяние невозможно, то такое состояние счита-
ется рабством,— или же за добро добром, если же нет,
то, значит, за услугу не воздается равною услугой, а го-
сударство именно и держится подобными взаимными ус-
лугами» (Этика, V, § 8).
Все, подлежащее обмену, должно быть известным обра-
зом сравнимо. Обмен не может иметь места без равенства,
а равенство без соизмеримости. Для воздаяния равным
необходимо найти уравнение между различными по ценно-
сти обмениваемыми услугами и продуктами. Необходимо
сперва найти пропорциональную меру равенства, а затем
уже на этой основе совершать воздаяние равным.
В качестве всеобщей меры равной оценки и выступают
деньги, монета (номизма). Потребность в монете как по-
среднике обмена продиктована, по Аристотелю, взаимной
нуждой, которая связывает людей в единое общение. Мо-
нета выступает «как бы представителем нужды по все-
общему соглашению... Ибо она не по природе таковая,
а по человеческому соглашению, и в нашей власти изме-
нить монету и сделать ее неупотребительною» (Этика,
V, § 8).
Приравнивание различных вещей при обмене посред-
ством денег трактуется Аристотелем в конечном счете как
некоторая условность — искусственный прием для удов-
летворения практических потребностей и взаимной нужды
людей друг в друге. По своей же истинной природе раз-
31 В «Капитале» К. Маркс, анализируя эквивалентную форму стои-
мости, пишет: «Обе последние особенности эквивалентной формы
станут для нас более понятными, если мы обратимся к великому
исследователю, впервые анализировавшему форму стоимости
наряду со столь многими формами мышления, общественными
формами и естественными формами. Я имею в виду Аристотеля»
(Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 68).
в
Jr'
108
нообразные услуги и продукты обмена не приравниваемы
друг к другу. «Говоря точно,— замечает Аристотель (Эти-
ка, V, § 8),— невозможно, чтобы столь различные пред-
меты стали сравнимыми, но для удовлетворения нужды
человека это в достаточной мере возможно; для этого дол-
жна существовать по общему соглашению одна мера оцен-
ки; поэтому-то она называется номизма32, ибо деньги де-
лают все сравнимым благодаря тому, что все измеряется
деньгами».
Подход Аристотеля к проблематике уравнивающей
справедливости и обменным отношениям свидетельствует
об отсутствии в его анализе абстрактно-трудовой концеп-
ции стоимости, что ставило определенные, социально-исто-
рически обусловленные, границы его исследованию обще-
ственных и политико-правовых явлений. К. Маркс пишет:
«Но того факта, что в форме товарных стоимостей все
виды труда выражаются как одинаковый и, следовательно,
равнозначный человеческий труд,— этого факта Аристо-
тель не мог вычитать из самой формы стоимости, так
как греческое общество покоилось на рабском труде и по-
тому имело своим естественным базисом неравенство лю-
дей и их рабочих сил. Равенство и равнозначность всех
видов труда, поскольку они являются человеческим тру-
дом вообще,— эта тайна выражения стоимости может быть
расшифрована лишь тогда, когда идея человеческого ра-
венства уже приобрела прочность народного предрассуд-
ка. А это возможно лишь в таком обществе, где товарная
форма есть всеобщая форма продукта труда и, стало быть,
отношение людей друг к другу как товаровладельцев яв-
ляется господствующим общественным отношением. Ге-
ний Аристотеля обнаруживается именно в том, что в вы-
ражении стоимости товаров он открывает отношение
равенства. Лишь исторические границы общества, в кото-
ром он жил, помешали ему раскрыть, в чем же состоит
«в действительности» это отношение равенства» 33.
Связь этики и политики в анализе Аристотеля отчетли-
во проявляется, в частности, в том, что политическая
32 Древнегреческое слово комизма, имеющее общий корень со сло-
вом номос (закон, установление, обычай), означало не только
монету и законную норму в отношениях меры и веса, но также
и установившийся обычай, общепринятый порядок, сложившую-
ся традицию, правовую норму. См.: Древнегреческо-русский сло-
варь. М., 1958, т. 2, с. 1137.
33 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 69—70.
109
справедливость интерпретируется им как политическое
право. Поясняя свой подход к понятию справедливости, он
'	замечает: «Не должно ускользнуть от нашего внимания то
обстоятельство, что искомое нами понятие состоит как в
справедливости вообще, так и в политической справедлп-
|востп (праве). Последнее же имеет место между людьми,
принадлежащими к одному общению, и имеет целью са-
моудовлетворенность их, притом между людьми свободны-
ми и равными, равными в смысле или пропорционально-
сти, плп числа вообще. Люди, не находящиеся в подобных
отношениях, не могут п иметь относительно друг друга
политической справедливости (прав), но имеют некоторо-
го рода справедливость, названную так ио сходству с пред-
шествующим видом. Те люди имеют права, для которых
существует закон, определяющий их отношения; закон же
предполагает преступление, суд — распределение правды
t	и неправды» (Этика, V, § 10).
~	Существенная предпосылка и аспект политической
£	жизни — способность и умение людей жить по закону.
С	Только при наличии у людей сопутствующих прирожден-
js	ных нравственных качеств они могут стать гражданами
(т. е. свободными и равноправными членами единого по-
литического сообщества, полиса — государства) и у за-
I?	конодателя будет иметься возможность, пользуясь этими
р	человеческими качествами, внедрять в жизнь добродетель.
7	«Из всего сказанного,—пишет Аристотель (Политика, I,
1, 9, 1253 а 16),—следует, что государство — продукт
естественного развития и что человек, по природе своей,—
$ существо политическое; кто живет в силу своей природы,
а не вследствие случайных обстоятельств, вне государст-
ва, тот или сверхчеловек, или существо, недоразвитое в
г.	нравственном отношении; его п Гомер поносит, говоря, что
такой человек «без роду, без племени, вне законов, без
очага»; такой человек, по своей природе, только и жаждет
войны; а сравнить его можно с выбитой из ряда пешкой
 па т ральной доске».
Человек, который находит в государстве свое заверше-
ние, характеризуется Аристотелем как совершеннейшее
существо; и, наоборот, «человек, живущий вне закона и
ii права, занимает жалчайшее место в мире» (Политика. I,
&	1, 12, 1253 а 16).
ч	Вне государства, подчеркивает Аристотель, господст-
ijj вует бесправие, опирающееся на насилие. «Понятие спра-
ведливости связано с представлением о государстве, так
I	ио
№
₽>-
г;
как право, служащее критерием справедливости, является
регулирующей нормой политического общения» (Полити-
ка, I, 1, 12, 1253 в 14).
Трактовка Аристотелем права и закона как политиче-
ских явлений сопровождается принципиальным противо-
поставлением политических отношений и политической
власти деспотизму и деспотической власти.
Политическая власть, согласно Аристотелю, исходит
из принципа свободы и равенства индивидов (граждан)
в отношениях господства и подчинения, существенно от-
личаясь от характера власти в тех случаях, когда речь
идет об отношениях между мужем и женой, отцом и
детьми, господином и рабом. В этих случаях отсутствуют
собственно политические и правовые отношения и о пра-
ве молено говорить лишь условно, но аналогии, метафо-
рично.
При анализе взаимоотношений господина и раба Ари-
стотель уделяет специальное внимание вопросу о том,
«присуща или нет насилию идея права» (Политика, 1,
2, 17, 1255 а 19). Насилие само по себе, согласно трактов-
ке Аристотеля, не создает права. Наряду с этим сущест-
венным для его правопонимапия положением необходимо
отметить и другой принципиальный момент: в ходе кри-
тического разбора концепции рабства по закону, согласно
которой само насилие создает правовую основу рабства,
Аристотель подчеркивает, что закон (как часть политики
и явление политическое, соответствующее принципу по-
литической справедливости) не может насилие сделать
правом или трактовать силу в качестве источника права.
Такая трактовка соотношения права п насилия на-
правлена в учении Аристотеля на отрицание неполитиче-
ского (несправедливого и антиправового) использования
силы, характерного для деспотизма. Вместе с тем он под-
черкивает роль и значение силы для существования госу-
дарства, поддержания политического и правового поряд-
ка. Так, перечисляя «служебные функции» всякого само-
довлеющего п независимого государства. Аристотель,
в частности, говорит о военной силе и оружии, которое
«необходимо для участников государственного общения
как для поддержания авторитета власти против пепови-
нующихся внутри государства, так и для отражения не-
справедливых притязаний извне» (Политика, VII, 7, 4,
1328 в 17). В этом же контексте говорится и о судьях,
охраняющих интересы права.
111
В целом право как политическое явление Аристотель
называет «политическим правом». Это, в частности, озна-
чает невозможность неполитического права, отсутствие
права вообще в неполитических (деспотических) формах
общения, общественного устройства и правления. С уче-
том этого можно сказать, что различение права и закона
в учении Аристотеля проводится как различение естест-
венного права и условного права внутри и в рамках поли-
тического права.
Отсюда, в частности, следует, что как естественное,
так и условное право — явления политические и носят
политический характер. «Что касается политического пра-
ва,—пишет Аристотель (Этика, V, § 10),—то оно частью
естественное, частью условное. Естественное право — то,
которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от
признания или непризнания его. Условное право —то,
которое первоначально могло быть без существенного раз-
личия таким или иным, но раз оно определено (это без-
различие прекращается), и есть разница, выкупить ли
пленника за одну мину, и принести ли в жертву одну
козу, а не двух баранов. Сюда же относятся законополо-
жения, даваемые для отдельных единичных случаев, на-
пример, касательно жертвоприношения Бразиду, законо-
положения, получающие силу путем голосования».
Аристотель выступает против сведения всего права к
праву условному, установленному людьми. Сторонники
этой точки зрения ссылаются на изменчивость понятия о
справедливом, противопоставляя эту присущую праву из-
менчивость неизменности и повсеместной одинаковой зна-
чимости естественного, того, что существует по природе.
Логика отрицания естественного права с позиций данного
подхода такова: признание естественного права (права по
природе) означало бы признание неизменной и одинаковой
повсюду значимости права, но такого права как раз и нет,
следовательно, все право условно.
Возражая против такого правопонимания, Аристотель
замечает, что хотя вся область права изменчива, однако
понятия о справедливости и праве изменчивы только в из-
вестной степени. «Ясно,—пишет он (Этика, V, § 10),—
что из явлений, могущих быть и иными, должно отнести
к области естественного права, и что должно отнести не к
области естественного права, а установленного законом и
всеобщим соглашением».
Аристотель поясняет свое понимание условности пра-
112
ва следующим образом. Правовые отношения, основанные
на взаимном соглашении (т. е. на условном праве), по-
добны мерам. Не везде существуют одинаковые меры, ска-
жем, для вина или хлеба, и, например, мера крупных по-
купщиков большая, чем мера мелких торговцев. Подоб-
ным же образом, говорит он, и условное право, как и
политические устройства, не повсюду одинаково, «хотя
лучшее от природы одно» (Этика, V, § 10).
Из рассуждений Аристотеля ясно, что об изменчивости
права вообще (в том числе и естественного права) и об
условности волеустановленного (законом и всеобщим со-
глашением) права в его концепции речь идет лишь в гра-
ницах политических явлений, вне которых нет ни полити-
ческой справедливости, ни права, ни закона. И под «при-
родой», порождающей естественное право (право по
природе), имеется в виду политическая природа человека,
природа (т. е. исходные принципы, смысл и существо) по-
литических явлений и отношений.
О естественном праве (и естественности права) Ари-
стотель говорит в том же смысле, в каком он говорит о
государстве (политической форме общения) как естест-
венном образовании: в обоих случаях имеется в виду поли-
тическая природа человека, достаточная развитость и
сформировапность которой как раз и означает наличие
государства и права. Подобная естественность государст-
ва и права, согласно Аристотелю, вовсе не отвергается,
а, напротив, подразумевается тем обстоятельством, что
имеются различные государственные устройства и разные
(условные) правовые установления, разные законы.
Та часть политического права, которую Аристотель
называет естественным правом31, естественна прежде все-
го потому, что она политична, адекватна политической
природе человека и выражает вытекающие отсюда требо-
вания и представления о политической справедливости в
человеческих взаимоотношениях. В аристотелевском по-
нятии естественного права фиксируется совпадение и 34
34 Известный исследователь правовых взглядов Аристотеля
В. Зигфрид следующим образом характеризует его естественно-
правовые представления: «По-моему, высшее и всеобщее поло-
жение естественного права весьма сжато гласит: каждому —
свое, надлежащее... Второе, основное положение, представляю-
щее собой форму применения первого, гласит: равным — равное,
неравным (соответственно) неравное» (Siegfried W. Der Rechts-
gedanke bei Aristoteles. Zurich, 1947, S. 64—65).
113
единство естественного, политического, этического (волево-
го), дианоэтического (интеллектуального) и правового мо-
ментов.
Вместе с тем заслуживает внимания и то обстоятельст-
во, что Аристотель, объясняя генезис политической при-
роды человека (а следовательно, и естественного права),
формирование необходимых для политической (и право-
вой) жизни качеств людей (таких, в частности, как интел-
лектуальность и мужественность) ставит в непосредствен-
ную зависимость от соответствующей природно географи-
ческой среды. «Ясно,—пишет он (Политика, VII, 6, 2,
1328 а 16),—что прирожденными интеллектуальностью и
мужественностью должны обладать те люди, которыми за-
конодатель будет пользоваться в качестве лиц, вполне
пригодных для внедрения (в граждан) добродетели». Так-
же и в «Этике» (III, § 7) Аристотель говорит о данности
от природы качеств «благородного человека» и прирожден-
ности «стремления к истинной цели».
Очевидно, что в такого рода суждениях подразуме-
вается уже не специфическая «политическая природа»
человека, а, скорее, как органическая и физическая приро-
да самого человека, так и вся внешняя для человека при-
рода (географическая среда, климат и т. д.), «Политиче-
ская природа» человека (а значит, и естественное право)
оказывается тем самым в конечном счете генетически
обусловленной всей «внеполитической» (внешней к поли-
тической сфере) природой. В политической пауке Аристо-
теля вся эта иредполитическая и виеполптическая природа
выступает как необходимая предпосылка потенциаль-
но возможной (для людей вообще) или актуально валич-
ной (у эллинов) политико-правовой формы общения.
Что же касается теоретических исследований в поли-
тической науке Аристотеля вопросов политики, права
и законодательства, то эти исследования в качестве своего
исходного пункта и непосредственного предмета подра-
зумевают наличность уже развитых политико-правовых
формообразований и развертываются как бы па собствен-
ной основе в границах специфически очерченной области
политических явлений.
Государство, политическая справедливость, право п
закон — это, согласно Аристотелю, высшие достижения
всего процесса естественного развития людей и форм их
общения. Естественное и искусственное в этих политико-
правовых явлениях, по концепции Аристотеля, не отри-
114
цают, а взаимодействуют и дополняют друг друга в рам-
ках некоторого единства: искусство ие устраняет, а за-
вершает природу. Логика такой взаимосвязи пронизывает
и соотношение естественного права с условным нравом.
Политический характер того и другого предопределяет
их принципиальную общность и коренящуюся в этой
общности необходимость соответствия условного права
праву естественному, необходимость учета принципов и
требований политической справедливости при принятии
закона, в процессе установления правил условного права.
Под условным (волеустановленным) правом в концепции
Аристотеля подразумевается все то, что в последующем
словоупотреблении стало обозначаться как позитивное
(положительное) право. К условному праву он относит
установления закона и всеобщих соглашений. Причем он
говорит о писаном и неписаном законе35. Под неписаным
законом, тоже относящимся к условному (позитивному)
праву, имеются в виду правовые обычаи (обычное право).
В старину, отмечает Аристотель, были только неписа-
ные законы. Он высоко оценивает значение неписаного
закона, который благодаря своей общепринятости, стабиль-
ности и традиционности обладает даже некоторыми преи-
муществами по сравнению с законом писаным. Так, он
подчеркивает, что «законы, основанные на обычае, имеют
более значения и касаются более важных дел, нежели за-
коны писаные, так что если какое-либо правящее лицо
и кажется более надежным, чем писаные законы, то он
ни в коем случае не является таковым по сравнению с
законами, основанными на обычае» (Политика, III, И,
6, 1287 в 5).
Соответствие условного права естественному в конеч-
ном счете означает, что закон (как явление политическое
и часть политики) должен сохранять свое политическое
качество и выражать требования, присущие именно поли
тической (а не деспотической) форме общественной
жизни.
Существенным составным моментом политического ка-
чества закона является его соответствие политической
справедливости п праву. «Всякий закон,— пишет он (По-
35 В. Зигфрид, характеризуя аристотелевскую трактовку закона,
пишет: «По способу своего действия закон — как обычный закон,
так и конституция — выступает как распорядок; по своему воз-
никновению он рассматривается как соглашение, прямо-таки
как договор» (Siegfried W. Op. cit., S. 51).
115
лптпка, I, 2, 18, 1255 а 19),—в основе предполагает свое
го рода право». Следовательно, это право должно найти
свое выражение, воплощение и соблюдение в законе.
Отступление закона от права означало бы, согласно кон-
цепции Аристотеля, отход от политических форм к де-
спотическому насилию, вырождение закона в средство де-
спотизма. «Не может быть делом закона,— подчеркивает
он (Политика, VII, 2, 4, 1324 в 11),—властвование не
только по праву, но и вопреки праву; стремление же к
насильственному подчинению, конечно, противоречит идее
права».
Принципиальная общность политико-правовых явле-
ний, противопоставляемых деспотизму, в трактовке Ари-
стотеля означала в какой-то степени примерно то же,
что в последующей истории политико-правовой мысли
стали обозначать как «правовое государство» 38.
Из политического характера права (естественного пра-
ва и закона) вытекает необходимость его соответствия
той форме государственного устройства, в рамках которой
он должен действовать.
Искусство законодателя состоит в умелом и адекват-
ном отражении в законах своеобразия данного государ-
ственного строя и стабилизации таким путем существую-
щей системы отношений. Политический порядок, прису-
щий определенной форме государственного устройства,
играет в трактовке Аристотеля роль конституирующего
принципа для текущего законодательства: «ибо порядок и
есть своего рода закон» (Политика, III, И, 3, 1287 а 6).
Политическое правление — это, по Аристотелю, прав-
ление закона, а не людей. «Итак,— пишет он (Политика,
III, 11, 4, 1287 в 5),—кто требует, чтобы закон властво-
вал, требует, кажется, того, чтобы властвовало только бо-
жество и разум, а кто требует, чтобы властвовал человек,
36 В этой связи В. Зигфрид отмечает: «В наше время мы говорим
об идеале правового государства. У Аристотеля выражение, до
некоторой степени соответствующее этому, звучит: эвномия
(благозаконие)». Об аристотелевской трактовке деспотизма он
пишет: «Деспотический (тиранический) означает неограничен-
ный, неэгражденный естественным или позитивным порядком;
видимо, мы можем использовать здесь современное слово: тота-
литарный» (Siegfried W. Op. cit., S. 47, 68). На наш взгляд,
здесь и в иных случаях при такого рода словесных аналогиях
и модернизациях существенно важно не упускать из виду кон-
кретно-историческое и теоретическое своеобразие соответствую-
щих терминов и понятий, а следовательно, и выраженного в ннх
реального социально-политического содержания.
116
привносит в это свое требование своего рода животный
элемент, ибо страстность есть нечто животное, да и гнев
совращает с истинного пути правителей, хотя бы они были
и наилучшими людьми; напротив, закон — уравновешен-
ный разум». Господство человека (вместо разума и зако-
на), по мысли Аристотеля, чревато злоупотреблениями
властью и возможной тиранией (Этика, V, § 10).
Разумность закона в интерпретации Аристотеля озна-
чает его правильность и правомерность, его соответствие
политической справедливости и праву. Закон разумен, по-
скольку в нем правильно выражена его политическая
природа, идея права37.
Вместе с тем разумность закона в трактовке Аристо-
теля означает, что его требования свободны от аффектов
и эгоистических интересов, присущих людям вообще и
властителям в особенности. В этой связи Аристотель, за-
щищая принцип «господства закона», подчеркивает, что
«лица, занимающие государственные должности, зача-
стую во многом поступают, руководясь злобою либо не-
приязнью» (Политика, III, 11, 5, 1287 в 5). В поисках
справедливости, замечает он, следует обращаться к чему-
либо нейтральному, а «это нейтральное и есть закон»
(Политика, III, 11, 6, 1287 в 6). Нейтральность закона
здесь означает одинаковое возвышение закона над всеми,
общеобязательность его велений и запретов.
В целом, по мысли Аристотеля, применение силы в по-
литической сфере должно носить политический характер,
т. е. это применение силы должно протекать в политико-
правовых формах, опираться на принцип политической
справедливости, требования естественного права и веле-
ния закона.
Закон, будучи общей мерой, не может предусмотреть
все возможные конкретные случаи жизни. Однако даже
при этом неопределенно общем характере закон является
незаменимым регулятором политических отношений. Ког-
да частный случай не подходит под общее положение за-
37 В разумности закона присутствует момент верного выражения
в нем требований естественного права. «Что естественное пра-
во — разумное право,— пишет В. Зигфрид,— это очевидно уже
потому, что их совпадение само собой разумеется для Аристо-
теля, хотя он, насколько мне известно, нигде этого четко не вы-
сказывает; природа — высшая норма для правильного, разум —
высшая инстанция, чтобы сообщить нам, в чем это правильное
состоит» (Siegfried W. Op. cit., S. 63).
117
кона, необходимо исправить недостаток и восполнить про-
бел, оставленный законодателем.
Подобное преодоление отрицательных последствий об-
щего характера закона Аристотель называет правдой.
«Такова природа правды: она заключается в исправлении
закона в тех случаях, где он, вследствие своей общности,
неудовлетворителен» (Этика, V, § 14). Правда тоже спра-
ведлива, хотя и не в смысле буквы закона, а в духе са-
мого законодателя. Праведный человек, даже имея закон-
ное право на своей стороне, не придерживается буквы за-
кона ко вреду ближнего, а применяет его свободно, как
поступил бы сам законодатель, знай он этот случай.
Закон не может касаться всего, так как есть вещи, от-
носительно которых нельзя дать закона (в силу их инди-
видуальности, случайности, изменчивости, нехарактерно-
сти, редкости и т. д,) и которые нуждаются в отдельном
и особом решении. В этой связи Аристотель, в частности,
признает правомочие судьи вынести свое решение по делу,
если «на основании существующего законодательства
нельзя бывает вынести то или иное решение» (Политика,
III, 11, 7, 1287 в 5). Но там, где возможно в форме зако-
на выразить общие правила регулирования тех или иных
отношений, «пи у кого не является сомнения в том, что
самое лучшее будет — предоставить власть и решение
именно закону» (Политика, III, 11, 7, 1287 в 5).
Соединение в законе авторитета разума и сплы делает
его, по мысли Аристотеля, незаменимым средством регу-
лятивного и воспитательного воздействия как на нравст-
венных, так и на дурных членов политического общения.
Существенное значение при этом имеет качество самого
закона. «Яспо,— замечает Аристотель,— что для общест-
венного воспитания необходимы законы, а для хороше-
го — необходимы хорошие законы» (Этика, X, § 10).
Оценивая концепцию Аристотеля в целом, необходимо
отметить, что в плане углубления им теоретического ис-
следования проблем государства, права, законодательства
в его творчестве важно и плодотворно прежде всего то,
что оп занят поисками именно естественно-человеческих
(а не божественно-мифических) их оснований, что именно
в человеке и его политической природе он усматривает
истоки и объективные начала политико-правовых явлений.
Тем самым позиция Аристотеля предстает как опреде-
ленный синтез и дальнейшее развитие предшествующих
подходов к политико-правовой проблематике. Так, софисты
118
в своей интерпретации положения о человеке как «мере
всех вещей» в той или иной форме склонялись к неиз-
бежной субъективизации и релятивизации представлений
о справедливости и праве. Сократ и Платон, отстаивав-
шие объективный характер политических и правовых яв-
лений, вновь — в противоположность софистам — стали
апеллировать к богу как мере всех вещей. В концепции
Аристотеля эти два направления поисков — поиски софи-
стами человеческой основы меры в политических и право-
вых явлениях и сократовско-платоновские поиски начал,
определяющих объективный характер меры в человече-
ских отношениях,— соединяются и синтезируются благо-
даря представлению о политической природе человека,
трактуемой в качестве естественно-человеческого источни-
ка объективного характера меры справедливости в полити-
ко-правовых явлениях и отношениях.
Указание на политическую природу человека как на
объективное основание, определяющее специфические от-
ношения и взаимосвязи людей в сфере их общественной,
политической, нравственной и правовой жизни, является
заметной вехой па пути углубления светских, рациональ-
но-теоретических представлений о специфических законо-
мерностях, действующих в этой сфере. Но здесь встают
новые вопросы. Чем же определяется сама политическая
природа человека? Почему природа человека политична,
или почему именно политическое и есть природа человека?
Если все люди по своей природе являются политическими
существами, то почему не всем пародам удается практи-
чески реализовать свои потенциальные политические
свойства и реально установить политико-правовые формы
общения? Каковы причины и закономерности возникнове-
ния и жизнедеятельности недоразвитых в политическом
плане деспотических форм и норм взаимоотношений
людей?
Подобные вопросы для концепции Аристотеля явля-
ются как бы пограничными, а частью даже выходящими
за пределы ее видения. Там, где он в той или иной форме
занимается подобными вопросами, ему в поисках соответ-
ствующих ответов приходится обратиться к аргументам,
лежащим за пределами человеческой природы. А это озна-
чает выход за рамки общественно-социальной сферы во-
обще, ибо то, что Аристотель называет политической при-
родой человека, включает в себя всю совокупность обще-
ственных явлений и отношений, которые потенциально.
119
а в ряде случаев (там, где они развиты) и актуально яв-
ляются политическими.
Аристотелю не удается объяснение общественных от-
ношений только из них самих, вследствие чего при трак-
товке политико-правовых явлений ему из-за недостаточ-
ности аргументов социологического и политологического
характера приходится апеллировать также и к доводам
иного (теологического, природно-географического и т. д.)
профиля.
7.
Право
как договор об общеполезном
Концепцию правопонимания, исходящую из представ-
лений об обусловленных природой справедливости и праве
как договоре об общеполезном для обеспечения индиви-
дуальной свободы и взаимной безопасности людей в об-
щественно-политической жизни, развивал в эпоху элли-
низма Эпикур (341—270 гг. до н. э.). Природа, согласно
учению Эпикура, развивается по своим собственным зако-
нам, без вмешательства богов. «Глупо,— говорит он,—
просить у богов то, что человек способен сам себе доста-
вить» 38.
Свобода человека — это, согласно Эпикуру, его ответ-
ственность за разумный выбор своего образа жизни. Сфе-
ра человеческой свободы — это сфера его ответственности
за себя. Свобода обретается благодаря уяснению того, «что
зависит от нас» и «не подлежит никакому господину» 3°.
Свобода, по Эпикуру, не совпадает с необходимостью,
поскольку «необходимость не подлежит ответственно-
сти» 40 41. «Необходимость,— говорит он,— есть бедствие, но
нет никакой необходимости жить с необходимостью» 11.
Главная цель государственной власти и основание по-
литического общения состоят, по Эпикуру, в обеспечении
взаимной безопасности людей, преодолении их взаимного
страха, пепричинепии ими друг другу вреда. Настоящая
безопасность достигается лишь благодаря тихой жизни и
удалению от толпы. В рамках же широкого политического
38 Материалисты Древней Греции, с. 223.
39 Там же, с. 212.
40 Там же.
41 Там же, с. 219.
120



общения «безопасность от людей достигается до некото-
рой степени благодаря некоторой силе, удаляющей (беспо-
коящих людей), и благосостоянию» 42.
С таким пониманием характера и назначения полити-
ческого общения и смысла свободы связана и эпикуров-
ская трактовка государства и права как договора людей
между собой об их общей пользе и взаимной безопасно-
сти. «Справедливость, происходящая от природы,—гово-
рит Эпикур,— есть договор о полезном — с целью ire вре
дить друг другу и не терпеть вреда» 43.
Не следует думать, будто под «договором» Эпикур
имеет в виду некий формальный и торжественный акт,
какое-то разовое событие (реальное или фиктивное). Речь,
скорее, идет об использовании данного понятия для теоре-
тического выражения того представления, что люди, опи-
раясь па результаты своего познания, сами определяют
условия своего общения и свой образ жизни. Подобное
общественно-политическое самоопределение людей наряду
с их автономией и независимостью (от богов, судьбы
и т. д.) подразумевает и включает в себя также и момент
осознанности совпадения и согласования человеческих
устремлений. Осознанное самоопределение людей у Эпи-
кура выражается посредством понятий «договор», «согла-
шение». Договорность справедливости, государства и пра-
ва в учении Эпикура, следовательно, означает, что они
не данности природы, извне и слепо навязанные людям,
а их собственные самоопределения, человеческие уста-
новления.
О договорном характере справедливости оп пишет:
«Справедливость сама по себе не есть нечто, но в сно-
шениях людей друг с другом в каких бы то пи было ме-
стах всегда есть некоторый договор о том, чтобы не вре-
дить и не терпеть вреда» 44.
Посредством понятия «договор» Эпикур стремится
провести принципиальную грань и вместе с тем обозначить
переход между собственно природными и социально-поли-
тическими явлениями45. В этом, в частности, и состоит
42	Там же, с. 215.
43	Там же, с. 217.
44	Там же.
45	У Аристотеля, например, такая грань обозначается с помощью
понятия «политическое» вообще, поэтому у него, в частности,
естественное право — политическое явление, т. е. феномен со-
циально-политической, а не физической природы. Кроме того,
чтобы подчеркнуть специфическое отличие политико-правовых
121
смысл его положения о том, что без договора (т. е. без
сознательно-волевого компонента) пет справедливости.
Утверждение же, что «справедливость сама по себе ие
есть нечто», как раз и означает, что справедливость —
социально-политическое, а не природно-физическое явле-
ние. Но отмеченная грань между природным и социаль-
ным обозначает в учении Эпикура пе разрыв между эти-
ми различными сферами, а, напротив, возможность
связи и перехода в силу присущей человеку способности
разумного позпапия природы вообще.
Для каждого места и времени есть свое «естественное
представление о справедливости»4е, но общим для всех
этих изменчивых представлений является то, что все они
суть выразители и носители общего согласия о пользе.
«Из числа действий, признанных справедливыми,—
замечает Эпикур,—то, полезность которого подтвержда-
ется в потребностях взаимного общения людей, заключает
в себе залог справедливости, будет ли оно одно и то же
для всех или не одпо и то же. Л если кто издаст закон,
но он не окажется идущим па пользу взаимного общения
людей, то оп уже не имеет природы справедливости. Даже
если полезность, заключающаяся в справедливости, ме-
няется (исчезает), по в течение некоторого времени
бывает согласна с естественным представлением о спра-
ведливости, то в течение того времени она нисколько не
менее бывает справедливой в глазах тех, кто не смущает
себя пустыми звуками (словами), а смотрит па факты»47.
В концепции Эпикура «справедливость» — в свете ее
соотношения с законом — представляет собой естествен-
ное право с. изменяющимся (в зависимости от места,
времени и обстоятельств) содержанием, каковым являет-
ся изменчивая общая польза взаимного общения. В этой
конструкции соотношения естественного права и закона
движущим началом п вместе с тем источником изменчи-
вых «естественных представлений о справедливости»
являются изменяющиеся практические «потребности вза-
имного общения людей».
С изменением этих потребностей изменяются и пред-
ставления об общеполезном, т. е. то, что составляет со-
явлений от собственно природно-физических, Аристотель тоже
прибегает в ряде случаев к понятиям «договор», «соглашение»
при анализе государства, права и закона.
46	Там же, с. 218.
17	Там же, с. 217—218.
122
держание справедливости. Здесь справедливость (естест-
венное право с изменяющимся содержанием) выступает
как критерий соответствия закона изменяющимся потреб-
ностям людей и вместе с тем их изменяющимся «есте-
ственным представлениям о справедливости».
В целом с некоторой долей условности можно было
бы сказать, что в политико-правовом плане представле-
ниям Эпикура более всего соответствует (точнее было
бы сказать: менее всего противоречит) такая форма уме-
ренной демократии, при которой господство справедливых
законов сочетается с максимально возможной мерой сво-
боды, безопасности и автономии индивидов.
Учение Эпикура имело множество приверженцев как
в самой Греции, так и в Риме. Значительным влиянием
пользовались естественно-правовые идеи, развитые в его
учении о договорном характере государства и права,
в частности его представления о естественном праве с
изменчивым содержанием. Заметную роль в последующих
этических и политико-правовых учениях сыграла и его
трактовка естественного права и закона в плоскости
обеспечения интересов отдельной личности, прав, свобод,
безопасности и независимости индивида.
8.
Естественное право
как мировой закон
Различные варианты в целом фаталистической кон-
цепции естественного права развивали древнегреческие и
древнеримские стоики. Конечно, те или иные мотивы и
элементы фаталистического характера присущи, как мы
уже видели, и другим древним учениям о праве и зако-
не. Это отчетливо проявлялось особенно в тех учениях,
которые апеллировали к божественным первоисточникам
политико-правовых явлений. В учении стоиков фатали-
стические представления играют основополагающую роль,
определяя исходные принципы и существенные черты их
правопонимания в целом. Можно сказать, что стоики
являются сознательными фаталистами, а фатализм пред-
ставляет собой осознанный принцип их подхода к фило-
софской и политико-правовой проблематике.
Основателем стоицизма был Зенон (336—264 гг. до
н. э.) из города Кптион на Кипре. В истории стоицизма
123
различают три периода: древнюю, среднюю и новую (рим-
скую) Стою. Главными деятелями древней Стой являют-
ся, кроме Зенона, Клеанф (331—251 гг. до н. э.) и
Хрисшш (277—208 гг. до н. э.). Ведущими представите-
лями средней Стой были Панетий (185—110 гг. до н. э.)
и Посидоний (135—51 гг. до н. э.), а новой (римской)
Стой —Сенека (3—65 гг.), Эпиктет (50—130 гг.) и Марк
Аврелий Антонин (121—180 гг.).
Судьба как управляющее и господствующее начало
(hegemonikon) есть одновременно «разум мироздания,
или закон всего сущего в мироздании, управляемом про-
видением, пли разум, сообразно которым ставшее стало,
становящееся становится и предстоящее станет» Судь-
ба здесь выступает в качестве такого «естественного за-
кона» («общего закона»), который имеет в то же время
божественный характер и смысл. Согласно Зенону, «есте-
ственный закон божествен и обладает силой, повелеваю-
щей (делать) правильное и запрещающей противополож-
ное» ‘9.
Именно естественная, природная связь людей, т. е.
соответствие этих человеческих связей и отношений об-
щему (естественному) закону мироздания, и является,
согласно воззрениям стоиков, основанием и причиной
наличия в общении людей справедливости. Естественный
закон тем самым предстает как воплощение всеобщей и
универсальной справедливости, которая в учении стоиков
играет роль нормативно значимого факта и критерия как
для политического сообщества людей (государства), так
и для принимаемых ими законов.
Отталкиваясь от универсального характера естествен-
ного закона (и соответственно — справедливости по при-
роде), Зенон и Хрисипп в своих сочинениях о государст-
ве, а вслед за ними и их греческие и римские последова-
тели, обосновывали космополитические представления о
том, что все люди (и по своей природе, и по закону ми-
роздания в целом) — граждане единого мирового государ-
ства и что человек — гражданин вселенной.
«Весьма удивительно,— замечает Плутарх по поводу
этих идей стоиков,— что главное в форме правления, ко-
торую описал Зенон, положивший начало школе стоиков,
состоит не в том, что мы обитаем в городах и областях 48 49
48 Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 490.
49 Там же.
124

и отличаемся своими особыми законами и правами, а в
том, что мы рассматриваем всех людей как своих сограж-
дан, что жизнь одна подобно тому, как мироздание одно.
Это как бы стадо, которое пасется на общих пастбищах
согласно общему закону» 50.
Уже своим акцентом на всеобщей значимости, универ-
сальной ценности и безусловной силе естественного за-
кона и мирового государства стоики неизбежно обесце-
нивали смысл и роль отдельной и особой полисной формы
государственности, полисных законов, порядков и уста-
новлений.
В свете естественно-правовых представлений стоиков
рабство как явление общественной жизни и социально-
политический институт нс имеет оправдания, поскольку
оно противоречит общему закону и мировому сограждан-
ству людей. Подобную мысль развивал Зенон в работе
«Государство». Эта же мысль, правда в более вуалирован-
ном виде и косвенно, присутствует и в весьма типичных
для стоицизма противопоставлениях свободы и рабства
как нравственных и духовных характеристик людей, а не
их социально-политических и правовых статусов.
В духе воззрений греческих стоиков Сенека считает
судьбу (или, что для него то же самое, бога, божествен-
ный дух, провидение, природу, мировое целое, разум)
причиной всех причин. Цепь событий, полагает он, под-
чинена вечному вращению судьбы: идя «своим невоз-
вратным путем», «закон судьбы совершает свое право» 51.
Исходя из представлений о естественном праве как
общеобязательном и равном для всех мировом законе,
Сенека наиболее последовательно среди стоиков отстаивал
идею духовной свободы и равенства всех людей, включая
сюда и рабов. Все люди, согласно Сенеке, равны в том
смысле, что они — «сотоварищи по рабству», поскольку
они одинаково находятся во власти судьбы и велений
мирового закона.
Сходные естественно-правовые представления развивал
Эпиктет. Каждый, поучал он, должен надлежаще ис-
полнять ту роль, которая ниспослана ему судьбой и
мировым законом. Исходя из таких представлений, он
отстаивает следующий естественно-правовой принцип:
«чего не желаешь себе, не желай и другим». Этот прин-
50 Там же, с. 503.
51 Там же, с. 506.
125
цпп ои использует для критики рабства как безнравст-
венного и порочного явления, противоречащего естествен-
ному праву.
В основе политико-правового учения стоика Марка
Аврелия Антонина, бывшего в 161—180 гг. римским
императором, лежит «представление о государстве с рав-
ным для всех законом, управляемом согласно равенству
и равноправию всех, и царстве, превыше всего чтущем
свободу подданных» 52.
Хотя в учении стоиков в целом имелось немало по-
ложений, звучащих довольно радикально для своего вре-
мени и чреватых значительным оппозиционным потенциа-
лом, однако сами они развивали присущий их позиции
критицизм по преимуществу в русле идей нравственного
самоусовершенствования людей и отношений, а не в
плоскости обоснования необходимости социальных и по-
литико-правовых преобразований. Интерпретация пробле-
мы соотношения естественного права и закона с фаталисти-
ческих позиций неизбежно ослабляла критические аспек-
ты и возможности стоической концепции правопонимания.
Фатализм общего, мирового закона (естественного права)
по существу фатально предопределяет, согласно такой
концепции, и все человеческие политико-правовые явле-
ния и отношения, в том числе и государственное законо-
дательство. Тем самым наличные социально-политические
порядки и законы предстают в качестве проявлений
непреодолимых, фатальных, сверхчеловеческих сил.
Учение стоиков оказало большое влияние на после-
дующих исследователей, придерживавшихся естественно-
правовых представлений. В их числе — Полибий, Цице-
рон, римские юристы, раннехристианские авторы. Право-
вым взглядам римских авторов будет уделено специальное
внимание. Здесь же, в связи с концепцией стоиков, уме-
стно обратиться к некоторым положениям учения Поли-
бия (210—128 гг. до н. э.)’ навеянным стоицизмом.
Своеобразие и новизна подхода Полибия к политико-
правовой проблематике — в попытке ее освещения в кон-
тексте «всеобщей истории», с позиций «политической
истории», словом, с исторических позиций.
Исторический подход Полибия к генезису и развитию
различных политико-правовых форм и представлений
(в том числе представлений о долге, правде и справедли-
52 Там же, с. 519.
126
вости), сочетающийся с попыткой дать историческую ин-
терпретацию понятия «судьба» (в качестве закономерно-
сти исторического процесса), позволяют в целом говорить
о развитии Полибием ряда положений исторически ори-
ентированной концепции естественного права. Причем
естественное право в учении Полибия выступает в каче-
стве существенного конститутивного момента в естест-
венно-исторически возникающей и развивающейся госу-
дарственности. Имея в виду соответствующие естествен-
но-правовым представлениям (и, следовательно, основным
началам государственности вообще) «добрые обычаи и
законы», Полибий подчеркивает, что они «вносят благо-
нравие и умеренность в частную жизнь людей, в государ-
стве же водворяют кротость и справедливость» (VI, 46, 2).
Он отмечает также взаимосвязь между хорошими нрава-
ми людей, правильным устройством их государственной
жизни и законами.
При обосновании разумности смешанной формы прав-
ления значительное внимание Полибий уделяет роли за-
кона и обеспечению законности в условиях такого прав-
ления. Данное обстоятельство следует особо подчеркнуть
в свете влияния идей смешанного правления на последую-
щие концепции разделения властей, в которых признание
роли правового фактора в политической жизни находит
свое логическое завершение и выражение в выделении
наряду с другими ветвями государственной власти спе-
циальной законодательной власти.
Глава третья
УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ
В ДРЕВНЕМ РИМЕ
1.
Общая характеристика
развития древнеримского права
и правовой мысли
История древнеримской политической и правовой
мысли охватывает целое тысячелетие и в своей эволюции
отражает существенные изменения в социально-экономи-
ческой и политико-правовой жизни Древнего Рима за это
долгое время. Саму историю Древнего Рима принято де
лить на три периода: царский (745—510 гг. до н. э.>
республиканский (509—28 гг. до н. э.), императорски»
(27 г. до н. э.—476 г. н. э.). Причем единая Римская
империя в 395 г. н. э. была окончательно разделена на
Западную (столица — Рим) и Восточную (столица —
Константинополь) империи, и последняя (восточно-рим-
ская, Византийская империя) просуществовала до 1453 г.
Политико-правовые институты и воззрения в Древ-
нем Риме1 развивались на протяжении долгой истории
Подробнее об истории римского права и правовой мысли см.:
Галанза П. Н. Государство и право Древнего Рима. М., 1963; Да-
вид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967; Ис-
тория политических учений. М., 1960, с. 89—109 (автор раздела —
П. Н. Галанза); История политических учений. М., 1971, ч. 1,
с. 59—69 (автор раздела —Э. Л. Розин); Косарев А. И. Ранпе-
римское право. Калинин, 1977; Он же. Римское право и изучение
закономерностей правового развития.— В кн.: Методология исто-
рико-правовых исследований. М., 1980, с. 80—85; Липшиц Е. Э.
Право и суд в Византии в IV—VIII вв. Л., 1976; Новицкий И. Б.
Основы римского гражданского права. 3-е изд. М., 1972; Перетер-
ский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956; Черниловский 3. М.
Всеобщая история государства и права. М., 1973, с. 70—111; Ваг-
tosek М. Das romische Recht und die sozialistische Gesellschaft.
Pr„ 1966; Einzelne Probleme der Rechsgeschichte und romischen
Recht. Referate der internationalen Arbeitskonferenz fur Rechts-
geschichte und romisches Recht. Szeged, 1970; Kaser M. Zur Met-
hode der romischen Rechtsfindungen. Gottingen, 1969; Idem. Das
romische Privatrecht. Miinchen, 1959; Klenner H. Aneignung des
romischen Rechts? — In: Sitzungsberichle der Akademie der Wis-
128
в условиях острой борьбы между различными слоями
населения — патрициями и плебеями, нобилитетом (из
патрициев и богатых плебеев) и неимущими, оптиматами
(приверженцами верхов общества) и популярами (сто-
ронниками свободных низов), свободными и рабами.
Существенную роль в истории Древнего Рима сыграла
борьба плебеев за уравнение своего положения с патри-
циями, т. е. с собственно «римским народом», члены
которого монополизировали в своих руках политические
и гражданские права. Эта борьба, по оценке Ф. Энгель-
са 2, была той причиной, которая вызвала к жизни в
середине VI в. до н. э. революционную по своему содер-
жанию реформу Сервия Туллия, шестого римского царя.
В результате данной реформы плебеи были включены в
состав «римского народа», который был разделен на
пять разрядов по имущественному признаку. Реформа
обеспечила перевес богатых в управлении государством.
Плебеи получили право на участие в народном собрании
и на долю от общественной собственности (в том числе
и земельной). Но они не были полностью уравнены в
правах с патрициями и еще долгое время продолжали
борьбу против привилегий патрициев.
Когда в 494 г. до н. э. плебеи, недовольные своим по-
ложением, покинули Рим, тогдашний консул патриций
Менений Агриппа убедил их вернуться в город с по-
мощью сравнения римской гражданской общины с еди-
ным организмом, в котором различные составные части
(патриции и плебеи) осуществляют хотя и разные,
но необходимые для всего организма функции. В это вре-
мя учреждается должность плебейского (народного) три-
буна с широкими полномочиями, позволявшими нейтра-
лизовать антиплебейские акции других магистратур.
В дальнейшем (367 г. до и. э.) была принят закон,
согласно которому один из двух ежегодно избиравшихся
народным собранием консулов (высших магистратов
римской республики) должен был быть плебеем.
Видными идеологами плебеев были братья Тиберий
и Гай Гракхи, которые, будучи избраны народными три-
senschaften der DDR. Gesellschaftswissenschaften. В., 1976,
S. 15—19; Koschaker P. Europa und das romische Recht. Munchen,
1966; Pclay E. Differenzierung der Gesellschaftsnormen im anti-
ken Rom. Bp., 1964; Wilinski A. Das romische Recht. Leipzig,
1966.
2 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сот. 2-е изд., т. 21, с. 128.
5 В. С. Нерсссяпц
129
буками (соответственно в 133 и 123 гг. до п. э.), реши-
тельно выступили за ограничение крупного землевладе-
ния, конфискацию излишков земли и их раздачу без-
земельным гражданам. В интересах городского плебса
и люмпен-пролетариев Гаем Гракхом были предложены
и такие мероприятия, как снижение цен на хлеб, строи-
тельство дорог и т. д.
Попытка реализовать эти меры встретила ожесточен-
ное сопротивление верхов римского общества и привела
к вооруженной борьбе, в ходе которой погибли и сами
Гракхи (Тиберий в 133 г. до н. э., Гай в 122 г. до
н. э.) 3 4.
В политическом плайе движение братьев Гракхов было
направлено на ослабление и подрыв позиций сената и
консервативно настроенного сенаторского сословия и ре-
шающее усиление роли народа (и прежде всего, городско-
го и сельского плебса, а также сословия всадников)
в делах государства. По проведенному Гаем Гракхом су-
дебному закону суды, находившиеся ранее в ведении се-
наторского сословия, были переданы в руки всадников.
После принятия этого закона Гай Гракх воскликнул:
«Я одним ударом уничтожил сенат». Хотя это и было
преувеличением, однако несомненно большое значение
названного закона в укреплении антпсенатских сил и
усилении демократического движения против аристокра-
тической верхушки тогдашней римской республики. Опре-
деленное влияние на борьбу Гракхов за демократизацию
римских социально-политических порядков оказали идеа-
лы и политико-правовые институты древнегреческой де-
мократии.
В условиях рабовладельческого общества, где рабы не
были самостоятельными субъектами политической и
правовой жизни и оставались лишь объектами чужой соб-
ственности, борьба за политическую власть развертыва-
лась между различными слоями свободного населения
(патрициями и плебеями, крупными и мелкими землевла-
дельцами, аристократическими и демократическими кру-
гами, сторонниками различных форм правления и т. д.).
Рабы, по словам Маркса, были в этой борьбе «пассивным
пьедесталом» *.
3 Подробнее см.: Утченко С. Л. Цицерон и его время. М., 1972, с. 79
и след.
4 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 16, с. 375; см. также:
Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 39, с. 82.
130
Хотя движения рабов не выдвинули сколько-нибудь
четких и самостоятельных политико-правовых концепций
и программ, однако опи, нанося чувствительные удары
по устоям рабовладельческого строя, несомненно оказыва-
ли влияние на развитие политической и правовой идео-
логии тогдашнего общества. Это влияние заметно, в част-
ности, в том внимании к «проблеме рабов», которое ха-
рактерно для ведущих теорий Древнего Рима, для учений
Цицерона, стоиков, юристов, идеологов раннего христиан-
ства.
В общетеоретическом плане древнеримская политико-
правовая мысль находилась под заметным воздействием
соответствующих древнегреческих концепций. Примеча-
тельно, что, когда в середине V в. до н. э. плебеи потре-
бовали составления писаного законодательства, в Гре-
цию были направлены римские посланцы для ознакомле-
ния с греческим законодательством и особенно с
законами Солона. Результаты этого ознакомления были
использованы при составлении важного источника древне-
римского права — знаменитых Законов ХП таблиц (пер-
вые десять таблиц были приняты в 451 г. до н. э.).
Значительное влияние на древнеримских авторов ока-
зали, кроме того, взгляды Сократа, Платона, Аристотеля,
эпикурейцев, стоиков, Полибия и многих других грече-
ских мыслителей\
Так, материалистическе воззрения Демокрита и Эпи-
гура, представления Демокрита о прогрессивном разви-
тии людей от первоначального естественного состояния
до создания упорядоченной политической жизни, государ-
ства и законов, мысль Эпикура о договорном характере
государства и права были восприняты и развиты Титом
Лукрецием Каром (99—55 гг. до и. э.) в его известной
поэме «О природе вещей».
В своих теоретических построениях римские авторы
использовали естественно-правовые идеи греческих мы-
слителей, их учения о политике и политической справед-
ливости, о формах государства, о смешанной форме прав-
ления и т. д.
Однако следует иметь в виду, что римские авторы не
ограничивались лишь простым заимствованием положе-
ний своих предшественников, а применяли их творчески
5 См.: Утченко С. Л. Политические учения Древнего Рима. М., 1977,
с. 141 и след.
131
5*
и развивали дальше с учетом специфических социально-
политических условий и задач римской действительности.
Например, характерная для древнегреческой мысли идея
взаимосвязи политики и права получила свое дальнейшее
развитие и новое выражение в трактовке Цицероном го-
сударства как публично-правовой общности. Представле-
ния греческих стоиков о свободном индивиде были исполь-
зованы римскими авторами (Цицероном и юристами)
при создании по существу новой концепции. — понятия
юридического лица (правовой личности, персоны).
Значительным достижением древнеримской мысли было
создание самостоятельной светской науки — юриспру-
денции. Римские юристы тщательно разработали обшир-
ный комплекс политико-правовой проблематики в обла-
сти общей теории государства и права, а также отдель-
ных юридических дисциплин (гражданского права,
государственного и административного права, уголовного
права, международного права). Особое значение как для
самого римского права, так и для последующей истории
права имела разработка ими юридических вопросов
имущественных отношений с позиций защиты интересов
частного собственника, товаровладельца. «Римляне,—
отмечал К. Маркс,— собственно, впервые разработали
право частной собственности, абстрактное право, частное
право, право абстрактной личности. Римское частное право
есть частное право в его классическом выражении» 6.
Римские авторы в своих построениях теоретически
отразили ту новую, отличную от древнегреческой, исто-
рическую, социально-политическую и правовую реаль-
ность, в обстановке которой они жили и действовали
(высокое развитие рабовладения, отношений товарного
производства, правового общения и законодательства;
кризис полисного устройства государства и старой полис-
ной идеологии, превращение Рима в мировую державу,
переход от республики к империи, от традиционных форм
правления к новым формам единоличной власти — к прин-
ципату и доминату, кризис рабского труда и становление
колоната и т. д.). Оставаясь идеологическими защитни-
ками основ существовавшего строя, они вместе с тем в
теоретическом отношении внесли своим творчеством за-
метный вклад в историю учений о государстве и праве
и тем самым оказали большое влияние на последующее
6 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 347.
132
развитие политико-правовых учений в средневековье п
новое время.
Первоначальные правовые представления в Древнем
Риме отчетливо носили теономный характер. Это нашло
свое отражение также и в соответствующей терминологии.
Так, на ранней стадии развития древнеримской правовой
мысли право, понимавшееся как божественное право и
божественные веления, обозначалось термином fas
В отличие от него светское, человеческое право в даль-
нейшем, в результате отхода от первоначальных теологи-
ческих и теономпых воззрений, начали обозначать тер-
мином jus, под которым постепенно стали понимать пра-
во вообще в его соотношении с различными источниками
позитивного права — обычаем (обычным правом), зако-
ном (lex), эдиктами магистратов, решениями сената
(сенатусконсулът), правом юристов, установлениями
принцепсов и императоров7 8. Нормы обычного права были
основным источником права и главной формой право-
образования в первые века существования Древнего
Рима. «Обычай,— отмечал Т. Кипп,— является не только
источником познания народного правосознания, могуще-
го само в себе создавать правовую норму. Он оказывается
также фактом, обосновывающим правовую норму. Конеч-
но, это относится лишь к правовым обычаям, к правовым
нравам, т. е. к таким обычаям, которые предполагают,
что согласные с ними поступки совершаются во имя
права. В сознании народа постоянно смешивается то, что
фактически является правом, с тем, что должно было бы
быть правом. Действие, частое повторение которого со-
здает правовую норму, как бы предполагает заранее су-
ществование этой нормы. То же относится и к повторя-
ющимся отступлениям от ранее принятого» 9.
В первоначальный период господства обычного права
определенную роль в процессе правообразования играли
и другие источники права (царские эдикты, толкования
и разъяснения жрецами норм действующего права, реше-
ния судов и т. д.).
7 См.: Латинская юридическая фразеология/ Сост. Никифо-
ров Б. С. М., 1979, с. 87.
8 См. подробнее: Кипп Т. История источников римского права.
СПб., 1908, с. 3—4, 17 и след.; Покровский И. А. История рим-
ского права. Пг., 1918, с. 33 и след.; Синайский В. И. История
источников римского права. Варшава, 1911, с. 2 и след.
9 Кипп Т. Указ, соч., с. 18—19.
133
Существенное значение имела правообразующая дея-
тельность суда. «Постоянная практика судов,— писал
Т. Кипп,— занимала самостоятельное место наряду с пра-
вовым обычаем, который не затрагивал суда. Мнение
суда считалось, кроме того, решающим, когда речь шла
о подтверждении простого правового обычая. Существова-
ло самое тесное взаимодействие между судебной практи-
кой и правовым обычаем. В то же время и тот и другой
источники права испытывали на себе влияние интерпре-
таций, производившихся юристами, и в свою очередь
влияли на них. Даже преторские эдикты заимствовали
многое из судебной практики и из обычая, равно как и
из учения юристов. И здесь опять-таки наблюдается
обратное воздействие эдиктов на судебную практику и
юриспруденцию»
Постепенно главенствующая роль среди форм ираво-
образования переходит к другим источникам права. Од-
нако и в новых условиях обычное право, хотя и с рядом
оговорок, продолжает признаваться в качестве источника
права. Так, юрист Юлиан отмечал: «В тех делах, когда
мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать
то, что введено нравами и обычаем... Укоренившийся
обычай заслуженно применяется как закон, и это явля-
ется правом, которое называется правом, установленным
нравами. Ибо если законы связывают нас в силу лишь
того, что они приняты по решению народа, то по спра-
ведливости и то, что народ одобрил без каких-либо пись-
мен, связывает всех: ибо какое имеет значение, объявля-
ет ли народ свою волю путем голосования или своими
делами и фактами?» 10 11
В приведенном положении, помимо фиксации право-
вого значения обычая и источника (воля народа) его
законной силы, заслуживает внимания четкое указание
на волевой характер права и на возможность различных
форм проявления и выражения этой воли (письменно или
устно, путем голосования или молчаливых действий, фак-
тического поведения и действия народа как носителя
правотворческой и законотворческой воли).
Юлиан, далее, кроме правоустанавливающего значе-
ния обычая, отмечает также и его правоотменяющую роль.
«Поэтому,— писал он,— очень правильно принято, что
10 Там же, с. 19—20.
11 См.: Перетерский И. С. Указ, соч., с. 108—109.
134
законы отменяются не только голосованием законодателя,
по и молчаливым согласием всех путем неприменения» 12.
Правовое значение обычая отмечали и анализировали
и другие римские юристы. «Длительно соблюдавшийся
обычай,— писал Ульпиан,— следует соблюдать как право
и закон в тех случаях, когда не имеется писаного зако-
на... Если видно, что кто-либо опирается на обычай об-
щины или провинции, то я считаю, что прежде всего
следует выяснить, не был ли этот обычай закреплен
каким-либо решением спора судом»13 14 15. Аналогичное
суждение об обычном праве встречается у Гермогениана:
«Но и то, что одобрено долговременным обычаем и со-
блюдалось в течение многих лет, должно соблюдаться
как молчаливое соглашение граждан не менее, чем то
право, которое написано» “.
В качестве достоинств обычного права, особенно в
случаях толкования законов, юрист Павел отмечает его
несомненный авторитет и реальную общепризнанность,
делающие излишним его письменное оформление. «Это
право (обычное право),— подчеркивает он,— пользуется
тем большим авторитетом, что доказано, что не было не-
обходимости скреплять его письменами... Если речь идет
о толковании законов, то прежде всего следует изучить,
каким правом община пользовалась в прошлом в таких
случаях, ибо обычай есть лучший толкователь закона» ,5.
Юрист Каллистрат упоминает о рескрипте императора
Севера, согласно которому в случае сомнений, проистекаю-
щих из текста закона, «следует придавать силу закона
обычаю или авторитету постоянных единообразных реше-
ний судов»16 17. По закону императора Константина, во-
шедшему в дальнейшем в правовой свод Юстиниана,
требуется соответствие норм обычного права велениям
разума и закона.
В период республики основным источником права ста-
новится закон (lex) Правом издавать закон обладало
народное собрание18.
12 Там же, с. 109.
13 Там же.
14 Там же.
15 Там же.
16 Там же.
17 Слово «lex» в своем буквальном смысле означает «твердо поло-
женное», т. е. ясно и определенно установленное правило.
18 См.: Синайский В. И. Указ, соч., с. 21.
135
Народные собрания (комиции), в зависимости от того,
как они собирались — по куриям, центуриям или трибам,—
назывались куриатными, центуриатными и трибутными.
Первоначально законодательная власть находилась у
куриатных комиций (т. е. собрания традиционных 30 ку-
рий римского народа), затем в основном —у центуриат-
ных комиций (по реформе Сервия Тулия было учрежде-
но 193 центурии). С середины IV в. до и. э. законы при-
нимаются и трибутными комициями (т. е. собраниями
патрициев и плебеев по трибам), а примерно с начала
III в. до н. э.—также и собраниями плебеев по трибам19.
Строго говоря, законом (lex) считался только законо-
дательный акт, принятый всем римским народом. Акт же,
принятый трибутным собранием плебеев, назывался пле-
бисцитом, а не законом. Согласно lex Hortensia (ок. 289—
286 гг. до и. э.), плебисциты имели общеобязательную
силу (также и для патрициев), так что они относились
к закону (lex) в широком смысле, но для того, чтобы
подчеркнуть специфику этих актов, их именовали lex
plebiscitum.
Законы, принятые народным собранием, назывались
lex lata. В отличие от них так называемые lex data20
представляли собой законы, изданные должностными
лицами (нередко полководцами), либо специально для
этого управомоченными народом, либо выступавшими в
качестве представителей народа. В последнем случае, как
правило, требовалось последующее одобрение lex data со
стороны сената. В период принципата принцепсы имели
право издавать lex data без последующего их одобрения.
Кроме того, выделялся и такой вид закона, как lex
dicta — закон, издаваемый особой категорией собствен-
ников и устанавливающий правовой режим данной соб-
ственности. Правом издавать такие законы обладали в
отношении своей собственности государство, общины,
принцепсы.
Важным источником древнеримского права были эдик-
ты магистратов. Эдикты — это постановления римских
магистратов, которые имели общеобязательную силу в
течение года, т. е. срока полномочий соответствующего
19 См.: Bunn Т. Указ, соч., с. 25; Синайский В. И. Указ, соч., с. 20.
20 Эти законы по своему содержанию касались специального круга
вопросов: правового устройства провинций, городов, колоний,
а также дарования права римского гражданства. См.: Синай-
ский В. И. Указ, соч., с. 29.
136
должностного лица. Правом издавать эдикты (jus edi-
cendi) обладали все магистраты — царь (в царский
период), консулы, преторы, цензоры, курульные эдилы,
наместники преторов в провинциях, квесторы, принцеп-
сы (в период принципата). С помощью эдиктов магистра-
ты выражали (первоначально в устной, а затем, как
правило, в письменной форме) свою позицию в той или
иной сфере правовой жизни — в виде предписаний под-
чиненным лицам или указания тех правил, мер и спо-
собов действия, которых будет придерживаться магистрат
в соответствующих случаях. Особо значительную роль в
процессе правоприменения и правообразования играли
эдикты преторов (городского претора и претора Пере-
гринов).
По закону Корнелия (67 г. до н. э.), магистраты
(и особенно преторы) обязывались придерживаться поло-
жений своего эдикта в течение всего срока своей службы
(т. е. года). После этого срока эдикт терял свою силу,
но преемник соответствующего магистрата, как правило,
воспроизводил в своем эдикте оправдавшие себя право-
положения предшественника, обеспечивая тем самым
преемственность и непрерывность в ходе развития права,
в процессе дополнения обычного права, народных законов
и их интерпретаций юристами новыми правилами—пра-
вовыми нормами эдиктов, которые в своей существенной
части состояли из норм преторского права (jus praetori-
um) п в целом, в отличии от jus civile (цивильное право),
назывались jus honorarium 21.
Правотворчество магистратов наряду с правотворче-
ской ролью интерпретаций юристов было важной формой
приспособления древнеримского права к изменяющимся
условиям жизни, потребностям, интересам и представле-
ниям, эффективным средством его трансформации и об-
новления. С этим связана и известная характеристика
jus honorarium как «живого голоса цивильного права»,
данная юристом Марцием.
По общему смыслу правотворчество магистратов долж-
но было соответствовать нормам народного закона и jus
civile в целом, однако по существу оно вносило в них
необходимые изменения и дополнения, диктуемые разви-
тием общественных отношений и изменяющимся право-
21 Право магистратов называлось так потому, что должность вос-
принималась как почесть (honor).
137
1
22 Липп T. Указ, соч., с. 45.
139
138
23 Там же, с. 45—46.
24 Синайский В. И. Указ, соч., с. 41.
сознанием. Если, например, указания претора судье по
конкретным делам содержали формы, противоречащие
jus civile, то судья был обязан действовать и принимать
решения по преторской формуле. В порядке так называ-
емой интерцессии (вмешательства) эдикты магистратов,
противоречащие народным законам, в принципе могли
быть лишены силы равными им или более высокими по
статусу должностными лицами. Причем после окончания
срока своих полномочий магистрат, нарушивший закон,
мог быть привлечен к ответственности. Но фактически
в тех случаях, когда речь шла не о тех или иных зло-
употреблениях властью, а об отходе от прежних законов
в силу требований нового времени, эдикты магистратов
приобретали значение нового источника права, дополняю-
щего нормы jus civile.
Соотношение jus civile и jus honorarium представляет
значительный интерес как в плане уяснения роли раз-
личных источников римского права, так и в плоскости
анализа теоретических концепций древнеримского право-
понимания. Характеризуя данное соотношение, Т. Кипп,
в частности, отмечает: «...Так как при этом всегда оста-
валось незыблемым правило, что магистраты не могут
отменять народного права, то создалась теория, по ко-
торой jus civile и jus honorarium стоят рядом или друг
против друга; в тех случаях, когда они противоречили
один другому, имело место последнее» 22.
Вместе с тем jus civile и jus honorarium взаимопро-
никали друг в друга и в силу этого отсутствовало чет-
кое различие между ними. «С одной стороны,— пишет
Т. Кипп,—преторы, бывшие в большинстве случаев
людьми, юридически образованными, заимствовали содер-
жание своих эдиктов из существующего права: они счи-
тались с тем, чего требовали данное состояние права,
юриспруденция и практика их времени	----
civile.) являлись дальнейшим развитием правовых норм,
заключавшихся в эдиктах, и, следовательно, нормы jus
honorarium переходили в этих случаях в jus civile» 23.
Самостоятельным источником права и формой право-
образования было решение (консультация) сената (sena-
tusconsultum).
Сенатусконсульт, как правило, было ответом на запрос
магистрата или инструкцией магистрату (претору и т. д.)
по вопросам управления, юрисдикции и т. п. В период
империи сенатусконсульты нередко издавались по пред-
ложению императора. Влияние сената на законодатель-
ство было значительным (в силу права санкции в отноше-
нии решений народных собраний, права объявлять недейст-
вительными неправильные решения и т. д.). В силу ру-
ководящего положения сената в системе республиканских
органов, а также его влиятельной позиции во времена
империи (вплоть до III в. н. э.) сенатусконсульты, не-
редко содержавшие новые нормы права, носили общеобя-
зательный характер. В имперский период нормы сенатус-
консультов приравнивались по своей юридической силе
к нормам народных законов, так что они интерпретиро-
вались в качестве источника jus civile. «Самое слово
сенатусконсульт,— писал В. И. Синайский,— т. е. «со-
вет сената», «консультация сената», показывает, что
ответ сената de jure не был обязателен для лица, испро-
сившего этот совет. Понятно, de facto, в республиканский
период господства сената, его «совет» был обязателен для
магистрата, испросившего этот совет. Тем не менее, и в
период принципата, когда сенатское решение получает
силу закона, сенат не повелевает, а только полагает (сеп-
set), считает возможным (videtur), заблагорассуждает
(placet)»2‘.
В период принципата формируется такой важный
„источник
же и практика признавались участвующими в создании
jus civile. Таким образом, когда устанавливалась какая-
либо новая норма в эдикте, часто могло оставаться гг.штр....
ние, действительно ли она является нововведением пре-
тора или представляет собою позаимствование уже
признанного в jus civile положения. С другой стороны,
юриспруденция и практика, а впоследствии и импера-
торские рескрипты (которые также были источником jus
• -Г г •	> ЧД' • " -' Л ' «ымл  J- г • > у’><  -  — - —	-и-  VI > Л1 —   —г  -w-
принцепса и его чиновников. До Диоклетиана установле-
ния (конституции) принцепсов в различных формах	;
ся общеобязательными, однако не считаются законами в
сами принцепсы не выступают непосредственно в статусе
законодателей. В качестве одного из высших магистратов
принцепс обладал jus edicendi и широкими возможности
ми влияния на правотворческую деятельность народных
собраний и сената.
По мере укрепления власти прннцепсов их конститу-
ции начинают приравниваться к закону, и уже с середи-
ны II в. считается, что выраженная в той пли иной фор-
ме воля императора равносильна закону и является
источником jus civile.
Неограниченная законодательная власть сосредоточи-
вается в руках императора со времен Диоклетиана. «За-
кон,—отмечает В. И. Синайский,—имеет своим источ-
ником только императора. Императорский закон есть
поэтому общая правовая норма, непосредственно исходя-
щая от императорской самодержавной власти. Любопыт-
но, однако, что некоторые императоры (Феодосий II,
Валентиан III и даже Юстиниан) ограничивали свою
законодательную власть. Они объявляли, что не будут
издавать ни одного закона без совещания и согласия на
то сената, а равно и государственного совета (consistori-
um). Обещания императоров едва ли, впрочем, соблюда-
лись» 25.
Среди видов императорских законов различались эдик-
ты, рескрипты, декреты, орацио (предложения сенату),
мандаты и прагматики (акты, изданные по частному слу-
чаю, но носящие нормативный характер и имеющие в
виду публичный интерес).
Установления (конституции) принцепсов и императо-
ров, число которых равнялось нескольким тысячам, стали
кодифицироваться уже в III в. Так, известны кодекс
Грегориана (ок. 296 г.), содержавший императорские
конституции от Адриана до Диоклетиана, кодекс Гермо-
гениана (конец III в.), включавший в себя конституции
Диоклетиана. В 438 г. был официально издан кодекс
императора Феодосия II, представлявший собрание кон-
ституций со времени Константина и законодательства
самого Феодосия II. Известны также так называемые
послефеодосиевские новеллы (novellae leges), являющиеся
собранием конституций, изданных после кодекса Феодо-
сия II и до времени падения Западной империи.
Император Юстиниан в годы своего правления (527—
565 гг.), продолжая работу Феодосия II, провел обширные
кодификационные мероприятия, в результате которых
были изданы кодексы конституций первой (529 г.) и вто-
25 Там же, с. 51—52.
140
рой (534 г.) редакций, дигесты (или пандекты, 533 г.),
институции (533 г.). После этих публикаций Юстиниа-
ном был издан целый ряд новых законов (novellae leges),
Совокупность перечисленных правовых памятников (ко-
дексов, институций, дигест и новелл) и образует свод
Юстиниана — Corpus juris civtlts26 27, послуживший основ-
ным источником последующей рецепции римского права
в средние века и новое время в целом ряде европейских
стран.
В плане характеристики древнеримского правопопима-
ния и, в частности, проблемы соотношения права и за-
кона существенное значение, помимо отмеченных источ-
ников позитивного права в Древнем Риме и их эволюции,
имеет анализ той роли, которая отводилась при трактов-
ке права и закона понятиям справедливости, справедли-
вого права, естественного права и т. д. Освещая путь
развития позитивного права у римлян, Т. Кипп пишет:
«Но им не чужда была мысль, постоянно возрождавшая-
ся во все эпохи, что, кроме права, которое тот или иной
народ создает для себя, т. е. кроме положительного права,
существует еще право естественное, jus naturae, jus natu-
rale. Это последнее, по их мнению, обще всем народам
или даже обще людям и животным и, так сказать, врож-
депо им от природы» ”.
Подробнее па представлениях Цицерона и древнерим-
ских юристов о естественном праве мы остановимся ниже.
Здесь же в порядке общего обзора древнеримского право-
понимания следует отметить, что в целом для него ха-
рактерно стремление согласовать требования естественно-
го права и различных форм позитивного права, добиться
их взаимосвязи и взаимосоответствия. Так же обстоит
дело и в различных сопоставлениях справедливости и норм
позитивного права.
В целом доминировало представление, что веления
справедливости и естественного права воплощены (или
должны быть воплощены) в актах и нормах позитивного
права и, следовательно, эти веления должны осуществлять-
ся посредством и с помощью позитивного права, через
26 Такое название законодательному своду Юстиниана впервые
было дано лишь в 1583 г. Дионисием Готофредом по аналогии
с наименованием свода канонического права — Corpus juris са-
nonici.
27 Кипп Т. Указ, соч., с. 6.
141
ого нормы, а не автономно и безотносительно к этим
нормам, не наряду с ними или вопреки им.'
По существу такой подход, акцентировавший внимание
па взаимосвязи естественного права и справедливости,
с одной стороны, и позитивного права — с другой, озна-
чал, что именно положения позитивного права должны
соответствовать требованиям естественного права и спра-
ведливости.
Вместе с тем данная конструкция различения и взаи-
мосвязи (но не разрыва и противопоставления) естест-
венного права и позитивного права — согласно которой
второе соответствует первому и воплощает его, а первое
действует через второе и посредством его — включает в
себя теоретически и практически важное положение о
позитивном праве, как необходимой форме реализации в
сфере общественно-политических и частных отношений
идей и принципов справедливости, представлений о спра-
ведливом праве и т. д. Тем самым господствовавшие
идеологические представления о праве и справедливости,
ведущие идеи теоретического и практического правосо-
знания тесно увязывались с практическими задачами
развития и совершенствования источников и норм пози-
тивного права в соответствии с изменяющимися условия-
ми жизни общества и потребностями участников общест-
венных отношений.
Влияние идей справедливости и естественного права
в той или иной мере осуществлялось через различные
источники позитивного права. Особую роль при этом
сыграла римская юриспруденция в качестве одного из
влиятельных источников права. Толкование юристами
норм позитивного права, их правопреобразующая деятель-
ность, их активное участие в правотворческом и право-
применительном процессе представляли собой основной
канал учета естественно-правовых идей и представлений,
их трансформации и реализации в положениях позитив-
ного права.
Исследователи28 подчеркивают, что роль древнерим-
ской юриспруденции в качестве одного из признанных
источников права открывала широкие возможности для
проникновения в jus civile всех тех положений jus natu-
rale, которые признавались и отстаивались юристами.
Ведущей идеей и основным принципом естественного
28 См.: Kunrt Т. Указ, соч., с. 7; Синайский В. И. Указ, соч., с. 59.
142
права выступает., справедливость (aequitas). Характеризуя
значение справедливости в римском праве, Т. Кипп пи-
сал: «Ни одно из\самых блестящих положений римского
права не обеспечивало за ним в такой мере право на
бессмертие, как его \отношение к aequitas. Aequitas (aequ-
us, bonum et aequiim) есть прежде всего нравственное
понятие, означающее справедливость, правильность. Пред-
ставляя собой с субъективной стороны лишь известную
добродетель, aequitas в то же время определяло содержа-
ние норм. Право признавалось естественным, когда в нем
видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справед-
ливое, и сама справедливость нередко называлась есте-
ственной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно
быть как бы отражением aequitas. Оно стремится приве-
сти свое содержание в соответствие с требованиями
aequitas, с этими же требованиями сообразуются при ин-
терпретации и применении права. Aequitas служит
масштабом для критики существующего права. В проти-
воположность aequum jus римское право устанавливало
понятие jus iniquum, т. е. несправедливое право, и jus
strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое,
но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям
aequitatis» г®.
Справедливость не только играла роль руководящей
идеи при интерпретации норм позитивного права, но и
во многих случаях — особенно там, где сами источники
права содержали упоминание о справедливости и ориен-
тировали должностных лиц, судей и участников правового
общения на учет требований справедливости в своей
деятельности и поведении,— по существу дополняла
нормы действующего права, восполняла имеющиеся про-
белы в позитивном праве и т. д.
Особую роль идея справедливости играла в право-
творчестве римских юристов. «Идеей справедливости,
т. е. соответствия права потребностям жизни,— отмечал
В. И. Синайский,— руководились римские юристы, созда-
вая «право юристов». В этом соответствии лежала мощь
права юристов, которое никогда не было законом. Под
воздействием же идеи справедливости создалось наконец
резкое различие старого римского строгого права (jus
strictum) и права справедливого (jus aequum). Идея
естественного права была видоизмененной идеей цивиль-
ной, народной справедливости, т. е. справедливости,
29 Кипп Т. Указ, соч., с. 7—8.
143
осуществленной в отношениях членов ,-бдной и той же
гражданской общины» 30 31 32.	/
Внедрению положений естественного права и предста-
влений о справедливости в действующее право и право-
применительную практику в значительной мере содейст-
вовали преторские эдикты, преторсдйе указания судьям
по конкретным гражданским делам, зачастую требовав-
шие соблюдения bonum et eaquum' (блага и справедли-
вости). Во всех этих случаях судья, рассматривавший
дело, был обязан решать спор в соответствии с формулами
преторской директивы, требовавшей соблюдения справед-
ливости. «В делах, составляющих обширную группу так
называемых acliones bonae fidei,— отмечал Т. Кипп,—
судья, подчиняясь требованиям aequitas, присуждал
ответчика к уплате истцу ex fide bona (добросовестно —
В. II.)... известной денежной суммы, причем здесь име-
лось в виду, конечно, bonum et aequum... То, в чем можно
было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксиро-
валось практикой и непрерывной работой юристов как
правовая норма»**.
Для более конкретной характеристики древнеримско-
го правопонимания вообще, концепций соотношения права
и закона в. особенности необходимо обратиться к воззре-
ниям основных представителей древнеримской правовой
мысли — к учению Цицерона и римских юристов. Что
касается основных положений древнеримских стоиков,
то они рассмотрены уже в связи с освещением правовых
воззрений античного стоицизма в целом.
2.
Право и закон в учении Цицерона
Марк Туллий Цицерон (106—43 гг. до н. э.) — знаме-
нитый римский оратор, государственный деятель и мы-
слитель. В его обширном творчестве значительное внима-
ние уделено проблемам государства и права. Специально
эти вопросы освещены в его работах «О государстве» и
«О законах»зг. Целый ряд политико-правовых проблем
30 Синайский В. И. Указ, соч., с. 59.
31 Кипп Т. Указ, соч., с. 10—11.
32 См.: Цицерон. Диалоги о государстве, о законах / Изд. подгото-
вили: Веселовский И. Н., Горенгптейн В. О. и Утченко С. Л. М.,
1966. В дальнейшем названные работы цитируются по этому
изданию.
144
рассматривается4 и в других его произведениях (напри-
мер, «Об обязанностях»), а также в его многочисленных
политических и судебных речах.
Теоретические воззрения Цицерона в области государ-
ства и права находятся под заметным влиянием древне-
греческой мысли, и прежде всего учений Платона, Ари-
стотеля, Полибия и Стоиков. Вместе с тем это «инозем-
ное» влияние Цицерон как патриот Рима и практический
политик стремится соединить и согласовать с собственно
римскими традициями в области государственно-правовой
практики и политико-правовой мысли, с самобытной исто-
рией римского государства и права, с реальной обстанов-
кой и актуальными задачами современной ему социальной,
политической и правовой действительности. В целом
творческое использование идей предшественников в по-
литико-правовом учении Цицерона сочетается с развитием
им ряда оригинальных и новых положений в области
теории государства и права.
Правопонимание Цицерона тесно увязано с его уче-
нием о генезисе, сущности и роли государства, поэтому
рассмотрение его взглядов о праве, о законе по необхо-
димости должно опираться (дополняться и сопровождать-
ся) на анализ его представлений о государстве и поли-
тике.
Государство (respiiblica) Цицерон определяет как дело,
достояние парода (res populi). Причем on подчеркивает,
что «народ не любое соединение людей, собранных вме-
сте каким бы то ни было образом, а соединение многих
людей, связанных между собою согласием в вопросах
права и общностью интересов» (О государстве, I, XXV,
39). Тем самым государство в трактовке Цицерона пред-
стает не только как выражение общего интереса всех его
свободных членов, что было характерно и для древнегре-
ческих концепций, по одновременно также и как согла-
сованное правовое общение этих членов, как определен-
ное правовое образование, «общий правопорядок» (О го-
сударстве, I, XXXII, 49). Таким образом, Цицерон стоит
у истоков той юридизации понятия государства, которая
в последующем имела много приверженцев вплоть до
современных сторонников идеи «правового государства».
Основную причину происхождения государства и пра-
ва Цицерон видит не столько в слабости людей и их
страхе (точка зрения Полибия), сколько в их врожденной
потребности жить вместе. Разделяя в этом вопросе по-
145
зицию Аристотеля, Цицерон расходится также и с широ-
ко распространенным в то время представлениями эпи-
курейцев о договорном характере возникновения госу-
дарства.	'
Влияние Аристотеля заметно и в трактовке Цицероном
роли семьи как первоначальной ячейки общества, из
которой постепенно и естественным путем возникает го-
сударство. Он отмечает изначальную связь государства
и собственности и вопроизводит положение стоика Пане-
тия о том, что причиной образования государства являет-
ся охрана собственности. Нарушение неприкосновенности
частной и государственной собственности Цицерон харак-
теризует как осквернение и нарушение справедливости
и права (Об обязанностях, I, 20—21).
Возникновение государства и права не по мнению и
произволу людей, а согласно всеобщим требованиям
природы, в том числе и согласно велениям человеческой
природы, в освещении Цицерона означает, что по сво-
ей природе и сущности они (государство и право) носят
божественный характер и основаны на всеобщем разуме
и справедливости. Изучение всей природы, замечает Ци-
церон, приводит к пониманию того, что «всем этим миром
правит разум» (О государстве, I, XXXV, 56). Данное
положение, сформулированное еще Анаксагором, исполь-
зуется Цицероном для обоснования своего понимания
«природы» как обусловленного и пронизанного божест-
венной волей всеобщего источника разумных и справед-
ливых установлений и действий людей. Именно благодаря
тому, что люди самой природой наделены «семенами»
разума и справедливости и, следовательно, им доступно
постижение божественных начал, стало возможным само
возникновение упорядоченного человеческого общения,
добродетелей, государства и права.
Разум — высшая и лучшая часть души, «царский им-
перий», обуздывающий все низменные чувства и страсти
в человеке (алчность, жажду власти и славы и т. д.),
«мятеж души», поэтому «при господстве мудрости нет
места ни для страстей, ни для гнева, ни для необдуман-
ных поступков» (О государстве, I, XXXVIII, 60).
Идея взаимосвязи права и государства (в том числе
и формообразующая роль права) последовательно прово-
дится Цицероном и в учении о различных формах госу-
дарства. Причем в разнообразных формах государства
146
праву отводится' роль непременного конституирующего
признака государственности вообще как правовой формы
организации «общего дела».
В русле традиций древнегреческой мысли Цицерон
уделяет большое внимание анализу различных форм го-
сударственного устройства, возникновению одних форм
из других, «круговороту» этих форм, поискам «наилуч-
шей» формы и т. д. Критерии различения форм государ-
ственного устройства Цицерон усматривает в «характере
и воле» тех, кто правит государством (О государстве, I,
ХХХТ, 47). В зависимости от числа правящих он разли-
чает три простые формы правления: царскую власть,
власть оптиматов (аристократию) и народную власть
(демократию). «И вот, когда верховная власть находится
в руках у одного человека, мы называем этого одного
царем, а такое государственное устройство — царской
властью. Когда она находится в руках у выборных, то
говорят, что эта гражданская община управляется волей
оптиматов. Народной же (ведь ее так и называют) явля-
ется такая община, в которой все находится в руках на-
рода» (О государстве, I. XXVI, 42).
Все эти простые формы (или виды) государства не
совершенны и не наилучшие, но они, по Цицерону, все
же терпимы и могут быть вполне прочны, если только
сохраняются те основы и связи (и прежде всего — пра-
вовые), которые впервые накрепко объединили людей в
силу их общего участия в создании государства.
Каждая из этих форм имеет свои достоинства и не-
достатки, в случае, если бы предстоял выбор среди них,
предпочтение отдается царской власти, а на последнее
место ставится демократия. «Благоволением своим,— пи-
шет Цицерон,— нас привлекают к себе цари, мудростью —
оптиматы, свободой — народы» (О государстве, I, XXXV,
55). Перечисленные достоинства правления, по мысли
Цицерона, могут и должны быть в их совокупности,
взаимосвязи и единстве представлены в смешанной
(а потому и наилучшей) форме государства, а в простых
формах государства эти достоинства представлены одно-
сторонне, что и обусловливает недостатки простых форм,
ведущие к борьбе между различным слоями населения
за власть, к смене форм власти, к их вырождению в «не-
правильные» формы.
Так, при парской власти, поясняет Цицерон, все про-
147
чие люди отстранены от участия в принятии решений и
законов; парод не пользуется свободой и отстранен от
власти при господстве оптиматов. При демократии же,
«когда все вершится по воле народа, то, как бы справед-
лив и умерен он ни был, все-таки само равенство это не
справедливо, раз при нем нет ступеней в общественном
положении» (О государстве. I, XXVII, 43).
Основной порок простых форм государства состоит,
согласно Цицерону, в том, что все они неизбежно, в силу
присущей им односторонности и неустойчивости, находят-
ся на «обрывистом и скользком пути», ведущем к не-
счастью. Царская власть, чреватая произволом единовла-
стного правителя, легко вырождается в тиранию, а власть
оптиматов из власти наилучших (по мудрости и доблести)
превращается в господство клики богатых и знатных.
Хотя такая власть и продолжает ошибочно именоваться
правлением оптиматов, но на деле, замечает Цицерон,
«нет более уродливой формы правления, чем та, при ко-
торой богатейшие люди считаются наилучшими» (О госу-
дарстве, I, XXXIV, 51). Соответственно и полновластие
народа, по оценке Цицерона, приводит к пагубным по-
следствиям, к «безумию и произволу толпы», к ее тира-
нической власти.
Эти уродливые виды властвования (тирания единолич-
ного владыки или толпы, господство клики) уже не яв-
ляются, согласно Цицерону, формами государства, по-
скольку в таких случаях отсутствует само государство,
понимаемое как общее дело и достояние народа, отсутст-
вуют общие интересы и общеобязательное для всех пра-
во (О государстве, III, XXXI, 43-XXXIII, 45).
Предотвратить подобное вырождение государственно-
сти, по мнению Цицерона, можно лишь в условиях наи-
лучшего, смешанного вида государственного устройства,
образуемого путем равномерного смешения положительных
свойств трех простых форм правления. «Ибо,— пишет
он,— желательно, чтобы в государстве было нечто выдаю-
щееся и царственное, чтобы одна часть власти была уде-
лена и вручена авторитету первенствующих людей, а не-
которые дела были предоставлены суждению и воле
народа» (О государстве, I, XV, 69). В качестве важней-
ших достоинств такого государственного строя Цицерон
отмечает прочность государства и правовое равенство его
граждан.
148
в духе утверждения как раз формы смешанного прав-
ления Цицерон, вслед за Полибием, и интерпретирует
эволюцию римской государственности от первоначальной
царской власти к сенатской республике. При этом анало-
гия начал царской власти усматривается в полномочиях
магистратов (и прежде всего — консулов), власти опти-
матов — в полномочиях сената, народной власти — в пол-
номочиях народных собраний и народных трибунов.
В этой связи Цицерон восхваляет дальновидность и муд-
рость «предков», создавших такую разумную форму го-
сударства, и призывает твердо придерживаться их поли-
тических заветов. Подчеркивая опасность крена в сторону
того или иного начала смешанной государственности и
выступая за их взаимное равновесие, он отмечает необ-
ходимость «равномерного распределения прав, обязанно-
стей и полномочий — с тем, чтобы достаточно власти было
у магистратов, достаточно влияния у совета первенствую-
щих людей и достаточно свободы у народа» (О государ-
стве, II, XXXIII, 57).
Достоинства государственного устройства Рима — это,
по оценке Цицерона, плод многовекового опыта всего рим-
ского народа, а не создание отдельного одаренного лица,
от которого обязательно что-то ускользает. В отличие от
Рима в других государствах формы правления создавали
на основе своих законов и установлений отдельные лица
(например, Минос —на Крите; Ликург —в Спарте; Те
сей, Драконт, Солон, Клисфен, Деметрий Фалерский —
в Афинах и т. д.).
Значительное преимущество Рима, полагает Цицерон,
обусловлено географическим расположением города на
суше, легко соединяющейся (благодаря Тибру) с морем,
но не у самого моря. Это, по мысли Цицерона, гаранти-
рует от внезапного нападения врагов, чему обычно под-
вержены приморские города-государства. Кроме того, от-
меченный географический фактор благоприятен и в
нравственно-этическом плане. «Приморским городам,—
пишет Цицерон,— свойственны, так сказать,  порча и
изменение нравов; ибо они приходят в соприкосновение
с чужим языком и чужими порядками, и в них не только
ввозятся чужеземные товары, но и вносятся чужие нравы,
так что в их отечественных установлениях ничто не мо-
жет оставаться неизменным в течение долгого времени»
(О государстве, II, IV, 7). Политическим следствием бли-
149
зости города-государства к морю являются нестабильность
его строя, частые смены власти. Так, причину бедствий
и переворотов, происшедших в Греции, Цицерон усматри-
вает в географических недостатках, связанных с примор-
ским расположением эллинских полисов.
Свою концепцию «наилучшей» (т. е. смешанной) фор-
мы государства, в отличие от платоновских проектов
идеального государства, Цицерон считает реально осу-
ществимой, подразумевая при этом практику римской
республиканской государственности в лучшую пору ее
существования («при предках»). Платоновское же госу-
дарство — это, скорее, не реальность, а лишь пожелание;
оно «не такое, какое могло бы существовать, а такое,
в каком было бы возможно усмотреть разумные основы
гражданственности» (О государстве, II, XXX, 52).
Правда, Цицерон отдает себе отчет в том, что реаль-
ность восхваляемого им римского смешанного государст-
венного строя, скорее, в прошлом, чем в настоящем. От-
сюда и его многочисленные апелляции к этому прошлому.
Во времена Цицерона римская республика переживала
тяжелый кризис и доживала свои последние дни. Полити-
ческий строй Рима двигался к установлению единоличной
власти, к принципату и монархии. Концепция же Цице-
рона о смешанном правлении и вообще его суждения о
государстве как деле народа явно расходились с совре-
менными ему социально-политическими реалиями и дей-
ствительными тенденциями развития римской государст-
венности.
Как теоретик и практический политик, находившийся
в гуще тогдашней борьбы за власть, Цицерон не мог не
видеть тенденцию к перегруппировке сил и власти, к от-
ливу реальных полномочий от прежних республиканских
институтов и их концентрации в руках отдельных лиц,
и прежде всего тех, кто опирался на армию. Об этом
красноречиво говорили примеры возвышения Суллы, Пом-
пея, Цезаря, Антония, Октавиана и других.
Цицерон в своем творчестве и на протяжении всей
своей практической политической деятельности (в каче-
стве квестора, члена сената, эдила, претора и консула)
выступал за строй сенатской республики, против полно-
властия отдельных лиц, в том числе и против режима
личной военной диктатуры.
Смысл «срединного» характера политико-правовой по-
зиции Цицерона состоял в том, что он, отстаивая тради-
150
Цг ции примата полномочий легально существовавшей систе-
мы республиканских учреждений над возможным экстра-
Ц ординарным проявлением роли различных группировок и
сил (армии, нобилитета, плебса и т. д.), выступал под
лозунгом «всеобщего согласия» всех социальных слоев
римских граждан в рамках «общего правопорядка». Эта
«срединная» позиция отчетливо проявилась и в политиче-
ском лавировании Цицерона между «оптиматами» и «по-
пулярами» — приверженцами, условно говоря, двух линий
политической ориентации соответственно на верхи и низы
общества. Сознавая различие целей оптиматов й популя-
ров, Цицерон вместе с тем развивал представление о том,
что подлинные интересы тех и других вполне могут быть
соединены и учтены в рамках «общего согласия», «общего
правопорядка» и разумного закона. Согласно такой ин-
терпретации, крайние сторонники той и другой линии
представали как лжеоптиматы или лжепопуляры, которые
своими односторонними акциями в угоду соответственно
богатым и знатным или же толпе наносили, по оценке
Цицерона, ущерб всеобщему благу, государству, праву и
справедливости. Себя Цицерон, после избрания его на на-
родном собрании консулом, аттестовал (не без демагогии)
как истинного защитника народа, как консула-популяра.
С этой позиции «истинного популяра» и борца за «все-
общее согласие», справедливость и благо государства он
атаковал своих политических противников, в частности,
таких лжепопуляров, по его оценке, как Рулл, Катилина,
Клодий. За его ведущую роль по подавлению «заговора
Катилины» Цицерон получил от народного собрания бла-
годарность и почетный титул «отец отечества». Это было
в 63 г. до н. э., а в 58 г. до н. э. при трибунате Клодия
Цицерон был вынужден покинуть Рим, куда он снова воз-
вратился лишь через 17 месяцев, когда Клодий потерял
свое влияние. В конце 50-х годов Цицерон, правда с огляд-
кой на неблагоприятное соотношение сил и собственную
безопасность, выступает против всевластия триумвиров
(Помпея, Цезаря и Красса) и возможной военной дикта-
туры. В 40-х годах установление режима личной власти
Цезаря он расценивает как «ночь республики», «утрату
свободы в государстве» и тиранию. Убийство Цезаря
(44 г. до н. э.) он встретил с радостью. Хотя Цицерон и
не был в числе заговорщиков, однако последние считали
его своим человеком и после убийства Цезаря в сенате
выкрикивали «Цицерон!» в знак восстановления свободы.
151
Конец жизни и деятельности Цицерона (44—43 гг.
до н. э.) прошел в борьбе против новой опасности воен-
ной диктатуры и новых триумвиров (Антония, Октавиана
и Лепида). В этой борьбе Цицерон, выступавший против
диктатуры от имени «всей Италии» и всех сторонников
республики, играл, по словам Аппиана, роль «единовласт-
ного демагога». После победы триумвиров имя Цицерона
было включено в проскрипционные списки лиц, подлежа-
щих смерти без суда. 7 декабря 43 г. до н. э. Цицерон
был обезглавлен сторонниками триумвиров.
С учетом специфики практической политики и ее осо-
бой логики следует все же признать, что в своей деятель-
ности Цицерон в целом оставался верен основным идеям
и принципам той теоретической концепции государства и
права, которую он развивал в своем политико-правовом
учении. Ключевая роль и там, и тут, как мы видели, от-
водилась представлениям об «общем благе», «согласова-
нии интересов», «общем правопорядке», справедливости,
разумном законе и т. д. При этом, разумеется, имелись
в виду интересы свободных сословий и граждан римской
республики, но вовсе пе интересы и чаяния рабов, кото-
рые вообще остаются вне рамок цицероновской конструк-
ции государства и права и являются объектами, а не
субъектами прав и полномочий. Цицерон отвергал идею
имущественного равенства и считал справедливым со-
циальное расслоение и неравенство в общественно-поли-
тических отношениях. Уже демократическое равенство
(т. е. равенство всех свободных) как игнорирующее раз-
личия в социальных положениях и достоинствах людей
он считал несправедливостью.
Что же касается рабства, то оно, по Цицерону, «спра-
ведливо потому, что таким людям рабское состояние по-
лезно п это делается им па пользу, когда делается разум-
но; то есть, когда у бесчестных людей отнимут возмож-
ность совершать беззакония, то угнетенные окажутся в
лучшем положении, между тем как они, не будучи угне-
тены, были в худшем» (О государстве, III, XXIV, 36).
Рабство обусловлено самой природой, которая дарует
лучшим людям владычество над слабыми для их же поль-
зы. Такова логика рассуждений Цицерона, которые он
стремится подкрепить аналогиями о соотношении различ-
ных частей души: господин так же правит рабом, как
лучшая часть души (разум, мудрость) правит слабыми и
порочными частями души (страстями, гневом и т. п.).
152
Право раба, следовательно, состоит лишь в том, чтобы
им, согласно природе (т. е. по естественному праву), вла-
дели справедливо. Конкретизируя смысл этой справедли-
вости, Цицерон замечает, что к рабам следует относиться,
как к наемникам: требовать от них соответствующей ра-
боты и предоставлять им то, что полагается (Об обязан-
ностях, I, 41).
Хотя характеристика раба как «наемника» выгодно
отличается от распространенных представлений о рабе
как «говорящем орудии», однако в целом суждения Ци-
церона по этой проблеме заметно расходятся с его общи-
ми, восходящими к учению ряда софистов и стоиков поло-
жениями о том, что по природе «все мы подобны и равны
друг другу», что «между людьми никакого различия нет»,
что человек — «гражданин всего мира, как бы единого
града» и т. д. (О законах, I, 29—30; II, 61).
Много внимания в творчестве Цицерона уделено вос-
хвалению добродетелей истинного государственного дея-
теля и идеального гражданина. Существенная роль при
этом отводится знанию и соблюдению права. Считая
управление государством сочетанием науки и искусства,
требующим не только знания и добродетелей, но и умения
практически их применять в интересах общего блага,
Цицерон замечает, что «сама природа» влечет лучших
людей к тому, чтобы «сделать жизнь людей более безопас-
ной и более богатой» (О государстве, I, II, 3). Он реко-
мендует изучать науки о государстве и праве как «такие
науки, которые могут сделать пас полезными государст-
ву», усматривая в этом служении государству «самую
славную задачу мудрости и величайшее проявление до-
блести и ее обязанность» (О государстве, I, XX, 33).
Мудрый государственный деятель, согласно Цицерону,
должен впдеть и предугадывать пути и повороты в делах
государства, чтобы воспрепятствовать неблагоприятному
ходу событий (смене форм правления в пагубную сторо-
ну, отклонению от общего блага, правопорядка и спра-
ведливости) и всячески содействовать прочности и долго-
вечности государства как «общего правопорядка».
Лицо, ведающее делами государства, должно быть
мудрым, справедливым, воздержанным и красноречивым.
Оно должно, кроме того, быть сведущим в учениях о го-
сударстве и «владеть основами права, без знания которых
никто не может быть справедлив» (О государстве, V,
III, 5). В данной связи Цицерон придает большое значе-
153
ние официальной записи и хранению действующих зако-
нов, считая это обязанностью цензоров.
В том крайнем случае, когда под вопрос поставлено
само благополучие государства как общего дела народа,
с согласия последнего истинный государственный дея-
тель, по Цицерону, должен «как диктатор установить в
государстве порядок» (О государстве, VI, XII, 12). Здесь
политик выступает не в своих корыстных целях, а в об-
щих интересах как спаситель республики. Следуя Плато-
ну, Цицерон замечает, что истинным правителям в награ-
ду за их дела «назначено определенное место па небе,
чтобы они жили там вечно, испытывая блаженство»
(О государстве, VI, XIII, 13).
Обязанности идеального гражданина, согласно Цице-
рону, обусловлены необходимостью следования таким
добродетелям, как познание истины, справедливость, ве-
личие духа и благопристойность. Гражданин не только не
должен сам вредить другим, нарушать чужую собствен-
ность или совершать иные несправедливости, но, кроме
того, обязан оказывать помощь потерпевшим несправед-
ливость и трудиться для общего блага. Всемерно восхва-
ляя политическую и правовую активность граждан, .Ци-
церон подчеркивает, что «при защите свободы граждан
нет частных лиц» (О государстве, II, XXV, 46).
Апелляцией к природе, к ее разуму и законам прони-
зана вся правовая теория Цицерона.
В основе права, согласно Цицерону, лежит присущая
природе справедливость. Причем справедливость эта по-
нимается как вечное, неизменное и неотъемлемое свой-
ство как природы в целом, так и человеческой природы.
Следовательно, под природой как источником справедли-
вости и права (права по природе, естественного права)
в учении Цицерона имеются в виду весь космос, весь
окружающий человека физический и социальный мир,
формы человеческого общения и общежития, а также
само человеческое бытие, охватывающее его тело и душу,
внешнюю и внутреннюю жизнь. Всей этой «природе»
(в силу ее божественного начала), согласно Цицерону,
присущи разум и законосообразность, определенный поря-
док. Именно данное духовное свойство природы (ее
разумно-духовный аспект), а вовсе не ее предметный и
телесно-материальный состав, занимающий подчиненное
и второстепенное место (как тело по отношению к душе,
чувственные части души по отношению к разумной ее
154
части), и является, по Цицерону, подлинным источником
и носителем естественного права.
Цицерон дает такое развернутое определение естест-
венного права: «Истинный закон—это разумное положе-
ние, соответствующее природе, распространяющееся на
всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к ис-
полнению долга, приказывая; запрещая, от преступления
отпугивает; оно, однако, ничего, когда это не нужно,
не приказывает честным людям и не запрещает им и не
воздействует на бесчестных, приказывая им что-либо или
запрещая. Предлагать полную или частичную отмену та-
кого закона — кощунство; сколько-нибудь ограничить его
действие не дозволено; отменить его полностью невозмож-
но, и мы ни постановлением сената, ни постановлением
народа освободиться от этого закона не можем» (О госу-
дарстве, III, XXII, 33).
Этот «истинный закон» один и тот же везде и всегда,
и «на все народы в любое время будет распространяться
один извечный и неизменный закон, причем будет один
общий как бы наставник и повелитель всех людей — бог,
создатель, судья, автор закона» (О государстве, III, XXII,
33). Всякого, кто, презрев человеческую природу, свое-
вольно и произвольно не покоряется данному закону,
Цицерон характеризует как беглеца от самого себя, ко-
торый неминуемо понесет величайшую (божью) кару,
если даже ему удастся избежать обычного людского на-
казания.
В своем учении о естественном праве Цицерон, как
мы видели, находится под большим влиянием соответст-
вующих идей Платона, Аристотеля и ряда стоиков. Это
влияние заметно и там, где он видит существо и смысл
справедливости (и, следовательно, основной принцип
естественного права) в том, что «она воздает каждому
свое и сохраняет равенство между ними» (О государстве,
III, VII, 10; О законах, II, 19). Причем равенство здесь
состоит лишь в том, что все люди — формально в одина-
ковой мере, но с разными фактическими предпосылками
и последствиями — подпадают под действие всеобщего
естественно-правового принципа, требующего воздавать
каждому свое.
Справедливость, согласно Цицерону, требует не вре-
дить другим и не нарушать чужую собственность. «Пер-
вое требование справедливости,— пишет он,— состоит в
том, чтобы никто никому не вредил, если только не будет
155
спровоцирован на это несправедливостью, а затем, чтобы
все пользовались общей собственностью как общей, а ча-
стной—как своей» (Об обязанностях, I, 20). С этих
позиций он отвергал такие акции римских популяров, как
кассация долгов, ущемление крупных землевладельцев,
раздача (своим приверженцам и плебсу) денег и имуще-
ства, отнятых у законных владельцев (Об обязанностях,
I, 43; II, 78).
Естественное право (высший, истинный закон), соглас-
но Цицерону, возникло «раньше, чем какой бы то ни
было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо го-
сударство вообще было основано» (О законах, II, 19).
Само государство (как «общий правопорядок») с его уста-
новлениями и законами (т. е. положительным правом)
является по своей сущности воплощением того, что по
природе есть справедливость и право.
Отсюда вытекает требование, чтобы человеческие уста-
новления (политические учреждения и установления, пи-
саные законы и т. д.) соответствовали справедливости и
праву, ибо последние не зависят от мнения и усмотрения
людей.
Право устанавливается природой, а не человеческими
решениями и постановлениями. «Если бы права устанав-
ливались повелениями народов, решениями первенствую-
щих людей, приговорами судей,— пишет Цицерон,— то су-
ществовало бы право разбойничать, право прелюбодейст-
вовать, право предъявлять подложные завещания,—если
бы права эти могли получать одобрение голосованием или
решением толпы» (О законах, 1, 43). Закон, устанавливае-
мый людьми, не может нарушить порядок в природе и
создавать право из бесправия или благо из зла, честное
из позорного.
Соответствие или несоответствие человеческих законов
природе (и естественному праву) выступает как критерий
и мерило их справедливости или несправедливости. В ка-
честве примера законов, противоречащих справедливости
и праву, Цицерон отмечает, в частности, законы тридцати
тиранов, правивших в Афинах в 404—403 гг. до и. э.,
а также римский закон 82 г. до н. э., согласно которому
одобрялись все действия Суллы как консула и проконсула
и ему предоставлялись неограниченные полномочия, вклю-
чая право жизни и смерти по отношению к римским
гражданам.
156
Подобные несправедливые законы, как и многие дру-
гие «пагубные постановления народов», по словам Цице-
рона, «заслуживают названия закона не больше, чем ре-
шения, с общего согласия принятые разбойниками»
(О законах, II, 13).
Законы, принимаемые в том или ином государстве,
должны быть не только справедливыми, но и соответст-
вовать установленному в нем строю, традициям и обы-
чаям предков. Важное значение Цицерон (под влиянием
Платона) придает введению (преамбуле) к закону, по-
скольку «закону свойственно также и стремление кое в
чем убеждать, а не ко всему принуждать силой и угроза-
ми» (О законах, II, 14). Цель такой преамбулы — укре-
пить божественный авторитет закона и использовать страх
божьей кары в интересах исполнения людьми своего дол-
га и предотвращения правонарушений.
Свои общие представления о справедливых законах
Цицерон конкретизирует в предлагаемых им проектах
законов о религии и о магистратах (О законах, II, 19—68;
III, 1—48). Причем, подчеркивая универсальный харак-
тер этих законов, он пишет: «Ведь мы издаем законы не
для одного только римского народа, но и для всех наро-
дов, честных и стойких духом» (О законах, II, 35).
Ряд важных положений о правовой регламентации го-
сударственной деятельности высказывается Цицероном в
выдвигаемых им проектах законов о магистратах. Так,
Цицерон подчеркивает, что империй (полномочия долж-
ностных лиц) должен быть законным. Следует, замечает
он, установить «не только для магистратов меру их вла-
сти, но и для граждан меру их повиновения. Ведь и тот,
кто разумно повелевает, рано или поздно должен будет
подчиняться, а тот, кто покорно подчиняется, достоин
того, чтобы рано или поздно начать повелевать» (О зако-
нах, III, 5).
Формулируется важный правовой принцип: «Под дей-
ствие закона должны подпадать все» (О законах, III, 17).
В учении Цицерона о праве, наряду с отличием естест-
венного права от писаного, содержится деление самого
писаного права на частное (гражданское) и публичное
право. Так называемое «право народов» трактуется им
как частью положительное право разных народов и частью
как естественное право международного общения (т. е.,
по существу, как международное естественное право). Он
157
формулирует существенный принцип международного
права о необходимости соблюдения обязательств, нала-
гаемых международными договорами. Естественно-право-
вые идеи используются им и для проведения различия
между справедливыми и несправедливыми войнами, при-
чем несправедливой и нечестивой он считает всякую вой-
ну, которая «не была возвещена и объявлена» (О госу-
дарстве, II, XVII, 31). Война характеризуется им как
вынужденный акт, допустимый лишь в случае безуспеш-
ности мирных переговоров. В качестве причины справед-
ливой войны им указывается необходимость защиты го-
сударства, в качестве цели — установление мира. Исходя
из естественно-правовых представлений, Цицерон высту-
пает за гуманное обращение с пленными и побежденными.
Отдавая должное этим исторически прогрессивным
естественно-правовым идеям Цицерона в области между-
народного права, следует вместе с тем отметить его в
целом одобрительное отношение к завоевательным войнам
римской державы и ее претензиям на мировую гегемонию.
Творческое наследие Цицерона, в том числе и его уче-
ние о государстве и праве, оказало большое влияние на
всю последующую человеческую культуру33. Его труды
находились в центре внимания римских (стоики, юристы,
историки) и христианских (Лактанций, Августин и др.)
авторов. Пристальный интерес к его идеям проявляли мы-
слители эпохи Возрождения, а затем и французские про-
светители, видевшие в Цицероне своего великого предтечу
и гуманиста. Большим авторитетом имя и идеи Цицерона
как великого республиканца, борца за свободу, справед-
ливость и истинный закон пользовались у деятелей Фран-
цузской революции (Мирабо, Робеспьера и др.).
В истории политической и правовой мысли наиболь-
шее внимание многочисленных авторов привлекали, в ча-
стности, положения Цицерона о правовом характере госу-
дарства, о государстве как деле народа и правовом
сообществе, о справедливости и истинном законе, о есте-
ственном праве, о гражданине как субъекте права и
государства (Ф. Аквинский, Г. Гроций, Монтескье и др.).
Суждения Цицерона по этому кругу проблем находятся
в поле внимания многочисленных современных интерпре-
таторов — сторонников правового государства, естествен-
,3 См.: Утченко С. Л. Цицерон и его время, с. 353—388.
158
ного права, интерпретации справедливости в качеств не-
обходимого критерия позитивного права и различения в
соответствии с этим справедливых и несправедливых за-
конов.
3.
Учение о праве и законе
римских юристов
В Древнем Риме занятие правом первоначально было
делом поптифексов, одной из коллегий жрецов. Ежегодно
один из понтифексов сообщал частным лицам позицию
коллегии по правовым вопросам. Начало светской юрис-
пруденции, согласно преданию, связано с именем Гнея
Флавия м. Будучи вольноотпущенником и писцом видного
государственного деятеля Аппия Клавдия Цека, он похи-
тил и опубликовал составленный последним сборник
юридических формул, употреблявшихся по закону в про-
цессе (legis actiones). Эта публикация получила название
jus civile Flavianum (гражданское право Флавия).
В 253 г. до н. э. первый верховный понтифекс из пле-
беев Тиберий Корунканий начал в присутствии учеников
разбирать юридические вопросы и открыто высказывать
свое мнение, положив тем самым начало публичному
обучению юриспруденции.
В начале II в. до н. э. Секст Элий Пет, видный госу-
дарственный деятель, дополнил сборник Флавия новыми
исковыми формулами (jus Aelianum). Он опубликовал и
другую книгу, в которой соединил Законы XII таблиц с
комментариями юристов и исковыми формулами.
В середине II в. до н. э. значительный вклад в разви-
тие юриспруденции, особенно гражданского права, внесли
М. Манилий, П. Муций Сцевола и М. Юний Брут. Пер-
вый комментарий к преторскому эдикту написал Сервий
Сульпиций Руф (консул 51 г. до н. э.). Его ученик,
А. Офилий, был автором многих книг по гражданскому
праву и впервые составил подробный комментарий к пре-
торскому эдикту. О частном и публичном праве писал
ученик Офилия К. Элий Туберон.
Деятельность юристов по разрешению правовых вопро-
сов включала в себя 1) respondere — ответы на юридиче-
34 См.: Кипп Т. Указ, соч., с. 81—82; Покровский И. А. Указ, соч.,
с. 99; Синайский В. И. Указ, соч., с. 60—61.
159
ские вопросы частных лиц, 2) cavere — сообщение нужных
формул и помощь при заключении сделок, 3) agere — со-
общение формул для ведения дела в суде. Причем юристы
оформляли свое мнение по делу в виде письменного об-
ращения к судьям или в виде протокола, который содер-
жал устную консультацию и составлялся при свидетелях.
Опираясь па источники действующего права (обычное
право, Законы XII таблиц, законодательство народных
собраний, эдикты магистратов, сенатусконсульты и кон-
ституции императоров), юристы при разборе тех или иных
дел интерпретировали существующие правовые нормы в
духе их соответствия требованиям справедливости (aequi-
tas) и в случае коллизий зачастую изменяли старую нор-
му с учетом новых представлений о справедливости и
справедливом праве (aequum jus). Подобная правопреоб-
разующая (и нередко правообразующая) интерпретация
юристов мотивировалась поисками такой формулировки
предписания, которую дал бы в изменившихся условиях
сам справедливый законодатель.
Принятие правовой практикой новой интерпретации
(прежде всего в силу ее аргументированности и автори-
тета ее автора) означало признание ее содержания в ка-
честве новой нормы права, а именно нормы jus civile
(цивильного права), которое в узком и специальном смыс-
ле означало право юристов, а в широком своем значении
охватывало, кроме того, также обычное право и законо-
дательство народных собраний. Правопреобразующая дея-
тельность юристов обеспечивала взаимосвязь различных
источников римского права и содействовала сочетанию
стабильности и гибкости в дальнейшем его развитии и
обновлении.
Своего расцвета римская юриспруденция достигает в
последний период республики и особенно в первые два с
половиной века империи. Уже первые императоры (прин-
цепсы) стремились заручиться поддержкой влиятельной
юриспруденции и по возможности подчинить ее своим
интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со вре-
мени правления Августа получили специальное право да-
вать ответы от имени императора (jus respondendi). Такие
ответы пользовались большим авторитетом и постепенно
(по мере укрепления власти принцепса, который вначале
не был законодателем) стали обязательными для судей,
а в III в. на отдельные положения юристов-классиков
ссылались как на текст самого закопа.
160
Со второй половины III в. намечается упадок римской
юриспруденции, в значительной мере связанный с тем,
что приобретение императорами законодательной власти
прекратило правотворческую деятельность юристов.
Со времен Диоклетиана императоры, получив неограни-
ченную законодательную власть, перестали давать юри-
стам jus respondent^. Правда, положения юристов класси-
ческого периода сохраняли свой авторитет и в новых
условиях.
Из большого числа известных юристов классического
периода наиболее выдающимися были Гай (II в.), Папи-
ниан (II—III вв.), Павел (II—III вв.), Ульпиан (II—
III вв.) и Модестин (II—III вв.) Специальным законом
Валентиниана III (426 г.) о цитировании юристов, поло-
жениям этих пяти юристов была придана законная сила.
При разноречиях между ними спор решался мнением
большинства, а если и это было невозможно, то предпо-
чтение отдавалось мнению Папипиана. Упомянутый закон
признавал значение положений и других юристов, кото-
рые цитировались в трудах названных пяти юристов.
Из таких цитируемых юристов особо упоминаются Сабин,
Сцевола, Юлиап и Марцелл.
Сочинения римских юристов стали важной частью
кодификации Юстиниана (Corpus juris civilis), которая
включала в себя: 1) институции, т. е. освещение основ
римского права для начального обучения (для этой части
были использованы «Институции» Гая, а также работы
Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) дигесты (или
пандекты), т. е. собрание отрывков из сочинений 38 рим-
ских юристов (от I в. до н. э. по IV в. н. э.), причем
извлечения из работ пяти знаменитых юристов составля-
ют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс Юстиниана
(собрание императорских конституций)35. Руководил
всей этой большой кодификационной работой, в том числе
и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибо-
ниан. Следует иметь в виду, что, прежде всего, именно
собрание текстов римских юристов обеспечило кодифика-
ции Юстиниана выдающееся место в истории права.
Деятельность римских юристов была по преимуществу
направлена на удовлетворение нужд правовой практики и
приспособление действующих норм права к изменяющим-
ся потребностям правового общения. Вместе с тем в своих
55 См.: Перетерский И. С. Указ, соч., с. 62 и след.
6 В. С. Нерсесяпц
161
комментариях и ответах по конкретным делам, нередко
носивших правопреобразующий характер, а также в со-
чинениях учебного профиля (институции и т. д.) они раз-
рабатывали и целый ряд общетеоретических положений.
Правда, к формулированию общеправовых принципов
и определений римские юристы подходили весьма осто-
рожно, отдавая предпочтение детальной и филигранной
разработке конкретных правовых вопросов и лишь на
этой основе делая те или иные обобщения. Отсюда из-
вестное изречение «всякое определение опасно», восходя-
щее к положению юриста I—II вв. Яволена: «В цивиль-
ном праве всякое определение чревато опасностью, ибо
мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто»36.
Такая осторожность в формулировке общих положе-
ний (правил, regulae) лишь в связи с определенным пра-
вовым контекстом диктовалась также и тем, что подоб-
ные обобщения юристов (правила) приобретали значение
общих правоположений (правовых норм, правил и прин-
ципов). Иначе говоря, непосредственное практически-
правовое значение теоретических формулировок было ве-
лико и требовало большой предусмотрительности от юри-
стов. Характерна в данной связи позиция Павла:
«Правило — краткое выражение того, что есть; не из пра-
вила выводится право, а иэ существующего права — пра-
вило» 37.
Под правом (jus) имелось в виду право вообще, охва-
тывающее как право естественное (jus naturale), так и все
то, что в последующей истории правовых учений (но не
в самой римской юриспруденции) начали называть пози-
тивным (или положительным) правом: обычное право,
закон (lex), эдикты магистратов, решения сената (сена-
тусконсульты), право юристов, установления принцепсов,
конституции императоров и т. д.
Признание реальности естественного права, включае-
мого в право вообще, и в то же время отсутствие в рим-
ском правопонимании специального понятия позитивного
права (в качестве отрицания естественного права, его
своеобразного противопонятия и т. п.) означало, что в
трактовке римских юристов естественное право, как и
всякое ипое признаваемое ими право, относится к дей-
ствующему праву, является его специфической составной
36 Там же, с. 68.
37 Там же, с. 69.
162
частью (компонентом и свойством права вообще), а не
только теоретико-правовой конструкцией и категорией,
не только «чистым» понятием, внешним для норм и прин-
ципов фактически действующего права.
Это обстоятельство отчетливо проявляется в различ-
ных классификациях и определениях права, даваемых
римскими юристами. Так, Ульпиан в своем, ставшем клас-
сическим делении всего права на публичное (право, кото-
рое «относится к положению Римского государства») и
частное (право, которое «относится к пользе отдельных
лиц») отмечает, что, в свою очередь, «частное право де-
лится на три части, ибо оно составлено из естественных
предписаний, из (предписаний) народов, или (предписа-
ний) цивильных»38. Названные «части»—это не изоли-
рованные и автономные разделы права, а, скорее, взаимо-
действующие и взаимовлияющие компоненты и свойства,
теоретически выделяемые в структуре реально действую-
щего права в целом.
Взаимопроникновение различных составных моментов
(«частей») права, невозможность их «чистого» выделения
из права в целом, и резкого обособления подчеркивает и
сам Ульпиан. «Цивильное право,— замечает он,— не от-
деляется всецело от естественного права или права наро-
дов. Итак, если мы добавляем что-либо к общему праву
или сокращаем из него, то мы создаем наше собственное
право, то есть цивильное. Таким образом, наше право яв-
ляется или писаным или неписаным, как у греков: из за-
конов одни написаны, другие не написаны» 39.
Требования и свойства естественного права пронизы-
вают собой не только цивильное право, но и право наро-
дов (jus gentium), которое означает право, общее у всех
народов, а также отчасти и право международного обще-
ния. «Право народов,— отмечает Ульпиан,— это то, ко-
торым пользуются народы человечества; можно легко по-
нять его отличие от естественного права: последнее явля-
ется общим для всех живых существ, а первое — только
для людей в их отношениях между собой» 40.
Тем самым право народов у Ульпиана предстает как
часть естественного права, причем различие между ними
проводится не по существу, не по их свойствам и каче-
ствам, а по кругу субъектов, подпадающих под их дейст-
38 Там же, с. 101—102.
38 Там же, с. 103.
40 Там же, с. 102.
163
6*
вйе (все живые существа или только люди). Естествен-
ному нраву, по Ульпиану, «природа научила всех живых
существ, ибо это право присуще (не только) человече-
скому роду, но является общим всем животным, которые
рождаются на земле, на море, а также птицам. Сюда от-
носится сочетание мужчины и женщины, которое мы на-
зываем браком; сюда же рождение детей, сюда же воспи-
тание; мы видим, что и животные, даже дикие, обладают
опытом в этом праве»и. Отсюда, в частности, ясно, что
и в человеческом обществе такие институты, как брак,
воспитание детей и т. д., согласно Ульпиану, тоже нахо-
дятся в сфере действия присущего людям естественного
права, что, разумеется, не исключает (а, напротив, пред-
полагает) одновременное наличие также и соответствую-
щих, отвечающих требованиям естественного права и кон-
кретизирующих их, норм цивильного права о семье, браке,
воспитании и т. д.
Так обстоит дело и согласно взглядам юриста Гая.
«Все народы, управляемые законами и обычаями,- пи-
шет он,— пользуются частью своим собственным, частью
правом, общим всем людям» 41 42. Причем это общее право,
называемое им правом народов, в своей основе и по су-
ществу является естественным правом — «правом, кото-
рое естественный разум установил между всеми
людьми» 4Э.
Идею взаимосвязи и единства различных составных
моментов и свойств, присущих праву вообще, теоретиче-
ски точнее и четче, чем Ульпиан и Гай, выразил юрист
Павел. В его трактовке вместо разных «частей» права
(которые неизбежно ассоциируются с представлением об
их внешнем, механическом обособлении друг от друга)
речь идет о различных взаимосвязанных смысловых аспек-
тах и характеристиках единого в целом права (и общего
понятия права вообще). «Слово «право»,—пишет он,—
употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право»
означает то, что всегда является справедливым и доб-
рым,— каково естественное право. В другом смысле «пра-
во» — это то, что полезно всем или многим в каком-либо
государстве, каково цивильное право. Не менее правильно
41 Там же.
42 Там же, с. 103.
43 Там же.
164
в пашем государстве «правом» называется jus honora-
rium» 44.
Важно иметь в виду, что все эти различные «смыслы»
одновременно присутствуют в общем понятии «право»
(jus).
Включение римскими юристами естественного права в
совокупный объем понятия права вообще со всеми выте-
кающими отсюда последствиями полностью соответство-
вало их исходным представлениям о праве как нравствен-
ном явлении45 46 47.
«Изучающему право,— подчеркивает Ульпиан,— надо
прежде всего узнать, откуда происходит слово jus (пра-
во) ; оно получило свое название от justilia (правда, спра-
ведливость), ибо, как превосходно определяет Цельс, пра-
во есть ars (искусство, практически реализуемое знание
и умение, наука) boni (добра) и aequi (равенства и спра-
ведливости) »
Понятие aequi (и aequitas) играет существенную роль
в правопонимании римских юристов и используется ими,
в частности, для противопоставления aequum jus (равного
и справедливого права) jus uuiquum (праву, не отвечаю-
щему требованиям равной справедливости). Aequitas рим-
ских юристов, отмечал П. Г. Редкий,—это «согласное с
равенством, или же справедливое в римском смысле» 4Т.
Aequitas как «нравственное понятие равенства, добро-
детели, правильности» характеризовал В. И. Синайский48.
С ориентацией на идею aequitas, требовавшей соответствия
права потребностям жизни и гражданского оборота и
трансформации старо-римского, строгого права (jus stric-
tum) в право справедливое (jus aequum), и создавалось
«право юристов». Сама идея естественного права была,
по оценке В. И. Синайского, «видоизмененной идеей» ци-
вильной народной справедливости.
44 Там же, с. 104.
45 Об эволюции этических характеристик права см.: Kaser М. Das
Romische Privatrecht, S. 38—40
46 См.: Перетерский И. С. Указ, соч., с. 101; Редкий П. Г. Энцикло-
педия юридических и политических паук. СПб., 1873, с. 780.
Представляется верным перевод слова «justitia» в данном кон-
тексте и в целом ряде аналогичных случаев как «правда, спра-
ведливость» {Редким 11. Г. Указ, соч., с. 753, 780), а не как «пра-
восудие» {Перетерский И. С. Указ, соч., с. 101—104; см. также:
Латинская юридическая фразеология, с. 141).
47 Редким П. Г. Указ, соч., с. 780.
48 Синайский В. И. Указ, соч., с. 58.
165
Дело обстояло, на наш взгляд, как раз наоборот: идея
цивильной справедливости (и справедливости цивильного
права) была — с учетом изменяющихся общественных от-
ношений, потребностей и интересов — конкретизацией
(и «видоизмененной идеей») естественно-правовой спра-
ведливости, a aequitas — конкретизацией и модификацией
justitia (вечной и неизменной справедливости естественно-
го права). Поэтому представляется в принципе верным
подход тех исследователей-романистов, которые интерпре-
тировали aequitas как соответствующее конкретное пре-
ломление и проявление справедливости естественного
права19.
В силу того, что aequitas была выражением естествен-
но-правовой справедливости, она служила масштабом для
критики существующего права, руководящим ориентиром
в правотворчестве (юристов, преторов, сената, да и других
субъектов правотворчества), максимой при толковании и
применении права.
Подобные предсталения об aequitas обосновывали та-
кие романисты, как Альбрехт, Гильденбрапд, Савиньи,
Шиллинг и др.49 50
В своем специальном анализе понятия aequitas
В. М. Хвостов полагает, что aequitas «обозначала принцип
равенства всех перед законом в смысле равномерной оцен-
ки законодателем притязаний и интересов каждого члена
общества по одному и тому же масштабу общего блага» 51.
Основной недостаток подхода В. М. Хвостова, на наш
взгляд, состоит в том, что в его толковании aequitas как
чисто формальный принцип отрывается от ценностно-со-
держательной справедливости естественного права и не
выступает как форма ее преломления и конкретизации.
Нетождественность естественного права и jus aequum
предстает в его трактовке по существу как разрыв между
ними.
Так, известное противоречие в подходе римских юри-
стов к рабству (хотя по естественному праву все люди
свободны, но по праву народов они делятся на свобод-
ных, рабов и отпущенников) В. М. Хвостов использует
для противопоставления jus aequum естественному праву,
49 См.: Кипп Т. Указ, соч., с. 7—8.
60 Обзор их точек зрения содержится в кн.: Хвостов В. М. Опыт
характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской клас-
сической юриспруденции. М., 1895, с. 277—309.
51 Там же, с. 262.
166
утверждая, что рабство, противоречащее естественному
праву, считалось институтом juris aequi. Но поскольку у
самих римских юристов отсутствует подобное утвержде-
ние, он, стремясь обосновать этот неверный, на наш
взгляд, тезис, вынужден раздвоить само понятие jus
aequum, деля его на теоретическое jus aequum, относимое
к естественному праву, и практически применяемое jus
aequum, противоречащее естественному праву. Такое раз-
двоение, запутывая проблему, по существу ничего не ре-
шает: ведь после того как теоретическое jus aequum отне-
сено В. М. Хвостовым к естественному праву, а практи-
ческое jus aequum позитивировано им и отнесено к
позитивному праву, под новым словесным покровом соот-
ношения теоретического и практического права продол-
жает сохраняться все та же проблема соотношения есте-
ственного права с цивильным правом и т. д.
Недостатки подобного подхода, на наш взгляд, коре-
нятся в игнорировании внутренней связи между равен-
ством и справедливостью, между aequitas как равенством
и aequitas как справедливостью, между aequitas и justi-
tia, в конечном счете — между aequitas и jus.
Aequitas, этимологически означая равное и равномер-
ное, в своем приложении к правовым явлениям в римской
юриспруденции приобрела значение справедливости в спе-
циальном смысле (в смысле конкретизации понятия спра-
ведливости-justitia) именно потому, что понятие справед-
ливости (justitia) как общий принцип права вообще и
естественного права в особенности включает в себя —
согласно воззрениям Платона, Аристотеля, Цицерона,
стоиков, а под их влиянием также и римских юристов —
момент равенства, соразмерности, эквивалентности
(от aequi) в человеческих взаимоотношениях.
«Justitia (правда, справедливость),— отмечает Уль-
пиан,— есть постоянная и непрерывная воля воздавать
каждому свое право»Из такого общего понимания
правовой справедливости Ульппап выводит следующие,
более детальные «предписания права»: «...жить честно,
не чинить вреда другому, каждому предоставлять то, что
ему принадлежит». В соответствии с этим и юриспруден-
цию он определяет как «познание божественных и чело-
веческих дел, знание справедливого и несправедливого» 52 53.
52 Редкий П. Г. Указ. соч.. с. 780.
53 Перетерский И. С. Указ, соч., с. 104.
167
Сформулированное здесь требование «воздавать каж-
дому свое право» является основным принципом естест-
венного права не только в толковании римских юристов,
но и многочисленных предшествующих и последующих
представителей естественно-правовой доктрины**. Нормы
jus aequum (в их противопоставлении к jus iniquum) как
раз и представляют собой реализацию требований justi-
(ia (правды и справедливости), конкретно-определенное
преломление и выражение принципа естественного права
(и в то же время — права вообще) применительно к из-
менчивым обстоятельствам, потребностям и интересам
реальной жизни данного парода в соответствующее время.
В целом для правопонимания древнеримских юристов
характерно постоянное стремление подчеркнуть аксиоло-
гические (ценностные) черты права, присущие понятию
права качества необходимости и долженствования. Не вся-
кое сущее, обладающее позитивной санкцией, по лишь
надлежащее и должное представляет собой право. Причем
о долженствовании речь идет по преимуществу в аксиоло-
гической плоскости (с учетом кардинальной связи и
взаимопронизапности справедливости и права).
Показательно в этом отношении, в частности, следую-
щее положение Павла: «Говорится, что претор высказы-
вает право, даже если он решает несправедливо: это
(слово) относится не к тому, что претор сделал, но к
тому, что ему надлежало сделать» 54 5S. Здесь, следователь-
но, справедливость (и соблюдение ее требований) высту-
пает в качестве необходимой конституирующей черты и
свойства права, адекватного своему названию и понятию.
Без соответствия справедливости право (в данном слу-
чае — преторское право) дисквалифицируется в качестве
aequum jus и предстает уже как jus iniquum: данное соот-
ветствие выступает, таким образом, как необходимый мо-
мент самого понятия права вообще.
Этот момепт должного в понятии права (jus), согласно
воззрениям древнеримских юристов, распространяется на
54 См., например: Платон. Государство, 433 а — е. Ряд современных
буржуазных авторов — сторонников естественного права и ис-
следователей его истории — полагают, что формула «каждому —
свое» точнее, нежели ульпиановская, передает смысл основного
принципа естественного права. См.: Rommen Н. Die ewige Wie-
derkehr des Naturrechts. Wien, 1947, 2 Aufl.. S. 225—226; Reiner H.
Die Hauptgrundlagen der fundamentalslen Normen des Natur-
rechts. Basel, 1979, S. 1—3.
55 См.: Перетерский И. С. Указ, соч., с. 104.
168
все источники права, в том числе и на закон (lex). От-
сюда и характерное для многих определений закона, да-
ваемых римскими юристами, подчеркивание ценностно-
содержательного, идеально-должного, необходимо-разум-
ного и общезначимого свойства закона (а не просто его
формально-процедурная дефиниция в качестве принуди-
тельного акта определенного органа).
Так, Папиниан дает следующее определение закона:
«Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуз-
дание преступлений, совершаемых намеренно или по не-
ведению, общий обет государства» 56.
На более абстрактном языке последующего времени
можно сказать, что в приведенном определении закона
затрагиваются, в частности, такие его черты, как его
общеимперативность, разумность, социальность (антикри-
минальность) , общегосударственный характер (и в смысле
наделенности закона государственной защитой и в смысле
обязанности соблюдения закона и его святости для самого
государства).
Аналогичные характеристики закона содержатся и у
Марциана, солидаризирующегося со следующим опреде-
лением греческого оратора Демосфена: «Закон есть то,
чему все люди должны повиноваться в силу разных осно-
ваний, но главным образом потому, что всякий закон
есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых
людей и обуздание преступлений, совершаемых как по
воле, так и помимо воли, общее соглашение общины,
по которому следует жить находящимся в ней» ”.
Присущий понятию закона момент долженствования
(закон как критерий для различения должного и недолж-
ного, запретного) римские юристы освещали и развивали
под заметным влиянием стоиков, в правопонимании ко-
торых понятие «долг» («должное», «долженствование»
и т. п.) играет существенную роль. Кроме того, опреде-
ленная идеальность концепции закона (закон как долж-
ное и разумное), присущая соответствующим определе-
ниям римских юристов, тоже отражает воздействие на
них представлений стоиков, называвших по сути своей
идеальное естественное право законом (общемировым,
божественным, разумным, естественным и т. п.). Также
и во многих суждениях римских юристов понятием «за- 58
58 Там же, с. 105.
” Там же.
169
кон» охватываются как характеристика определенного ис-
точника права (народного или императорского закона),
так и его необходимые (идеально-правовые, ценностно-
содержательные, качественные) черты.
Марциан, например, с большой похвалой приводит
следующее определение закона, данное стоиком Хрисип-
пом: «Закон есть царь всех божественных и человеческих
дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и
злых, вождем и руководителем живых существ, которые
по природе принадлежат к общине, мерилом справедливо-
го и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что
должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что
не должно быть совершаемо» 58.
Отмеченные идеально-правовые качества права и зако-
на подразумеваются и там, где римские юристы заняты
юридико-техническим анализом закона и иных источни-
ков права. Так, например, когда юрист Модестин пишет,
что «действие (сила) права: повелевать, запрещать, раз-
решать, наказывать» 56 * * 59 60, то при этом предполагается, что
подобные формализации и классификации правовой импе-
ративности имеют смысл (и силу) лишь постольку,- по-
скольку речь идет об императивах (велениях) именно
права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное
обстоятельство ясно подчеркивают сами юристы. Так,
Павел пишет: «То, что воспринято вопреки началам пра-
ва, не может быть распространено на последствия»е0.
Иначе говоря, то, что противоречит принципам (началам)
права, не имеет юридической силы.
Ту же мысль развивает и Юлиан: «Тому, что установ-
лено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как
юридическому правилу» 61.
Данные идеи получают свою дальнейшую конкретиза-
цию в детально разрабатывавшихся римскими юристами
правилах и приемах толкования норм права, призванных
обеспечить адекватное установление смысла толкуемого
источника.
Уже изложенные положения и соображения о право-
понимании римских юристов показывают неадекватность
56 Там же.
59 Там же, с. 106. У Цицерона речь соответственно шла о велениях
и запретах, у юриста Квинтилиана — о воздаянии, ограничении,
наказании, запрещении и дозволении.
60 Там же, с. 107.
61 Там же.
170
Встречающихся в литературе утверждений о том, будто
они смешивали между собой право и нравственность,
по отличали их от законов природы и т. д.вг В подобных
упреках в адрес древних авторов (в данном случае —
римских юристов), помимо прочего, ошибочно подразуме-
вается (это и придает критический характер соответст-
вующим оценкам), будто сама по себе четкая граница
между правом и нравственностью безусловно и объектив-
но дана (неизвестно, правда, чем и кем, а также с какого
именно времени), а исследователю остается лишь напрячь
свои субъективные интеллектуальные способности, чтобы
найти, выявить и отразить эту уже объективно наличную,
пограничную линию. Но история реального римского пра-
ва показывает, что такой границы как раз и не было
(нравственность, справедливость и т. п. считались необ-
ходимым качеством и свойством самого права, за многими
конкретными нравственными явлениями признавалось
правовое значение и т. д.). И было бы как раз теорети-
чески некорректно и фактически неверно, если бы древ-
ние авторы в своих построениях проводили бы границу
там, где ее практически и реально не было.
Далее, помимо неадекватности оценок античных кон-
цепций правопонимания с позиций современных представ-
лений о границах между правом и нравственностью, сле-
дует отметить нечеткость самих этих представлений. Ведь,
как правило, также и согласно современным представле-
ниям (за исключением воззрений крайне позитивистско-
го толка) признаются, кроме иных свойств, нравственный
характер права, взаимосоответствие между правом и мо-
ралью и т. д. Но если не ограничиваться лишь словесным
признанием этого, а рассмотреть проблему по существу,
то ясно, что подобное взаимоотношение права и нравст-
венности предполагает их взаимодействие и взаимопроник-
новение, так что и согласно современным представлениям
граница между ними оказывается, скорее, вербальной,
нежели реальной. Четко отгородить и отграничить от
нравственности и морали в принципе можно лишь без-
•2 Так, П. Н. Галанза считал, что римские юристы «не проводили
четкой границы между правом и нравственностью и отождест-
вляли их с законами природы» (История политических учений.
М., 1960, с. 99). Аналогична позиция и Э. Л. Розина. «Римские
юристы, как и их предшественники среди греческих мыслите-
лей,— пишет он,— не смогли разграничить нормы права и нор-
мы нравственности» (История политических учений. М., 1971,
ч. 1, с. 68).
171
нравственное и аморальное право, но последнее можно
считать правом лишь при весьма вольном (точнее гово-
ря — произвольном) словоупотреблении.
Творчество римских юристов оказало большое влияние
на последующее развитие правовой мысли. Это обусловле-
но как высокой юридической культурой римской юриспру-
денции (обстоятельность и аргументированность анализа,
четкость формулировок, обширность разработанных про-
блем общетеоретического и юридико-технического профи-
ля и т. д.), так и той ролью, которая выпала на долю
римского права в дальнейшей истории права.
И в кодификации Юстиниана (30-е годы VI в.), и в
кодексах, принятых (в начале VI в.) в германских госу-
дарствах63, образовавшихся после падения западной рим-
ской империи, правовые положения римских юристов за-
нимают важное место и играют роль действующих норм
права. Правовые принципы и конструкции римских юри-
стов (в том числе их представления о праве и законе)
сыграли существенную роль в процессе рецепции норм
римского права в средние века и новое время.
Характеризуя процесс рецепции римского права,
К. Маркс писал: «...Так как в древнем мире в кругу
свободных развились по крайней мере моменты простого
обращения, то понятно, что в Риме, и особенно в импе-
раторском Риме, история которого является именно исто-
рией разложения античного общественного строя, были
развиты определения юридического лица, субъекта про-
цесса обмена, и разработано, в его основных определе-
ниях, право буржуазного общества, которое, однако, преж-
де всего с необходимостью было выдвинуто на первый
план как право возникающего промышленного общества
в противовес средневековью» 64.
В средние века основные правовые идеи римских юри-
стов подробно изучаются и комментируются представите-
лями тогдашней юридической мысли — глоссаторами
(XI—XIII вв.) и постглоссаторами (XIII—XV вв."). Их
деятельность в заметной мере содействовала восприятию
и внедрению в правовую практику многих положений рим-
ского права повсеместно в Западной Европе.
63 См.: Кипп Т. Указ, соч., с. 123—124; Покровский И. А. Указ, соч.,
с. 170 и след.
64 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 46, ч. И, с. 457.
в5 См.: Покровский И. А. Указ, соч., с. 187 и след.
172
В период перехода от феодальной раздробленности к
абсолютистской власти тогдашние юристы (европейские
логисты), борясь против привилегий феодалов, использо-
вали соответствующие положения римских юристов, о пра-
вах принцепса для обоснования исключительных полно-
мочий монарха в области законодательства и правосудия.
Учение римских юристов, в том числе и о естествен-
ном праве, в дальнейшем получает новое звучание и ин-
терпретацию у представителей естественно-правовой
мысли XVI—XVIII вв. (Гроция, Гоббса, Локка, Томазия,
Пуфендорфа, Лейбница, Монтескье, Руссо и др.). Как
веления разума нормы естественного права используются
для критики отживших порядков и устаревшего позитив-
ного права.
Заметная веха в истории изучения римского права и
вместе с тем положений римских юристов связана с исто-
рической школой права, представители которой (Гуго,
Савиньи, Пухта и др.) под лозунгом «Назад, к источни-
кам!» предприняли попытку создать историю формирова-
ния римского права (включая сюда, естественно, и роль
римских юристов).
История права и правовых учений показывает стой-
кий интерес юристов различных эпох и направлений к
правовым институтам и идеям Древнего Рима. Творческие
достижения римских юристов, разработавших целый ряд
фундаментальных положений юриспруденции как само-
стоятельной научной дисциплины, продолжают привлекать
пристальное внимание и современных исследователей.
И это вполне закономерно и естественно уже потому, что
многие современные понятия, термины и конструкции
восходят к римскому праву и римским юристам.
Глава четвертая
СРЕДНЕВЕКОВЫЕ КОНЦЕПЦИИ
СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА
Политико-правовая мысль в средние века находилась
в целом под доминирующим влиянием религиозной идео-
логии. Отмечая это обстоятельство, Ф. Энгельс писал:
«В руках попов политика и юриспруденция, как и все
остальные науки, оставались простыми отраслями богосло-
вия и к ним были применены те же принципы, которые
господствовали в нем. Догматы церкви стали одновремен-
но и политическими аксиомами, а библейские тексты по-
лучили во всяком суде силу закона. Даже тогда, когда
образовалось особое сословие юристов, юриспруденция
еще долгое время оставалась под опекой богословия.
А это верховное господство богословия во всех областях
умственной деятельности было в то же время необходи-
мым следствием того положения, которое занимала цер-
ковь в качестве наиболее общего синтеза и наиболее об-
щей санкции существующего феодального строя» *.
Данное обстоятельство заметным образом сказывалось
и на различных средневековых концепциях соотношения
права и закона, на понимании и трактовке смысла и исто-
ков естественного и позитивного права, характера их
взаимосвязей и т. д. Идейное влияние религиозных догм
и представлений на интерпретацию этого круга проблем
вносило существенные коррективы и модификацию в те
предшествующие античные (древнегреческие и древне-
римские) концепции соотношения права и закона, кото-
рые широко использовались средневековыми авторами.
Причем, теоретические конструкции прошлого в новых
социально-политических условиях использовались, как это
вообще зачастую происходит в историческом процессе
’ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 7, с. 360—361,
174
преемственности идей, для обоснования и защиты по су-
ществу новых (по их конкретно-историческому содержа-
нию, политико-правовому смыслу, социальной роли и т. д.)
положений и воззрений. Старые идеи и концепции при-
водились в соответствие с новыми потребностями, вызван-
ными к жизни феодальными экономическими, социальны-
ми, политическими, правовыми, духовными отношениями
и представлениями2.
1.
Право и закон
в учении Фомы Аквинского
Значительные усилия по обработке предшествующих
философских и политико-правовых идей (и особенно уче-
ния Аристотеля) в духе христианской теологии были
предприняты Фомой Аквинским (1225/1226—1274 гг.),
наиболее крупным авторитетом средневекового богословия
и схоластики, с чьим именем связано влиятельное до на-
стоящего времени идейное течение — томизм (в обновлен-
ном виде — неотомизм).
Много внимания в его учении3 * * * * В уделено также и про-
блематике права и закона, которую Фома Аквинский
трактует в свете теологических представлений о месте и
назначении человека в божественном миропорядке, о ха-
рактере и смысле человеческих действий. Освещая эти
вопросы, он постоянно апеллирует к теологически моди-
фицируемым положениям аристотелевского телеологизма
(о целевой трактовке действий, субординации целей в
свете и в перспективе конечной цели и т. д.).
2 Подробнее о средневековых правовых воззрениях см.: Гуре-
вич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе.
М., 1970, с. 83—116; Он же. Категории средневековой культуры.
М„ 1972, с. 139—191.
’ См. Подробнее: Редкин П. Г. Энциклопедия юридических и по-
литических наук. СПб., 1873, с. 809—858; История политических
учений. М., 1960, с. 120—123 (автор раздела П. Н. Галанза); По-
литические учения: История и современность. Домарксистская
политическая мысль. М., 1976, с. 191—203 (автор раздела
П. С. Грацианский); Боргош Ю. Фома Аквинский. М., 1975; Ан-
тология мировой философии. М., 1969, т. 1, ч. 2, с. 823—862.
В дальнейшем положения из работ Фомы Аквинского приводят-
ся в переводе, содержащемся в названных источниках.
175
Согласно Фоме Аквинскому, «человек соотнесен с бо-
гом как с некоторой своей целью» (Summa theologiae,
1, q. 1, 1с). Одновременно бог, по трактовке Фомы,—
первопричина всего, в том числе человеческого бытия и
человеческих действий.
Вместе с тем человек — существо разумное и обладаю-
щее свободной волей, причем разум (интеллектуальные
способности) является корнем всякой свободы. Нельзя,
полагает Фома, желать того, что до этого не было познано.
По порядку природы (а не во временном плане) интел-
лект первичнее воли, предшествует ей. «Именно в этом
смысле интеллект опережает волю так, как причина дви-
жения предшествует предмету, находящемуся в движе-
нии, или как активное первенствует перед пассивным, ибо
добро, познанное интеллектом, движет волю» (Summa
contra gentiles, I, q. 83, 3ad 2) ‘.
Связь интеллекта и воли конкретизируется в трактов-
ке Фомы указанием (в духе аристотелевской филосо-
фии) на наличие двоякого рода разума — теоретическо-
го (спекулятивного) разума, осуществляющего познапие,
и практического разума, который на основании познан-
ного руководит практическими действиями и направляет
свободную волю к реализации добродетелей (в том числе
и справедливости). Разумное действование, по концепции
Фомы, предполагает такую свободную волю, которая,
опираясь на разум и познание, тем самым направлена на
осуществление определенных, божественно предопреде-
ленных целей добра и блага. Закон и понимается Фомой
как правило следования божественной цели, надлежащий
порядок ее реализации (в природе и человеческом сооб-
ществе) .
Свобода человека, свобода его воли оказывается в
трактовке Фомы проявлением меры разумности челове-
ка, меры познанности им высших (божественных) целей
своего бытия и действования в соответствии с необходи-
4 Ю. Боргош, сравнивая этический интеллектуализм (примат ин-
теллекта над волей) Фомы с подходом Августина (приоритет
воли и чувств над интеллектом, который можно, видимо, обо-
значить как концепцию волевой, волюнтаристской этики чело-
веческого поведения), справедливо отмечает, что взгляд Фомы
(«достаточно иметь подлинное знание о добре и зле, чтобы по-
ступать морально») «несколько напоминает точку зрения Сокра-
та», несмотря на существенные различия в их позициях (Бор-
гош Ю. Указ, соч., с. 115—116).
176
t-
,-w 
[ мыми правилами, диктуемыми этими целями и вЫтекаю-
I щими из них.
i В этом вопросе позиция Фомы заметно отличается от
( воззрений такого столпа христианского вероучения, как
Августин, который, признавая свободу воли, трактовал ее
как начало зла, проявление греховности человека, сви-
детельство того, что человек отпал от бога и «живет сам
по себе, т. е. по человеку», а «не по богу» (О граде
божием, XIV, 4). Именно в таком негативном смысле го-
сударство и человеческие установления в целом (т. е.
греховный «земной град» в противопоставлении церкви и
грядущему «небесному граду») предстают в оценке Ав-
густина как воплощение свободной воли.
Согласно же концепции Фомы, свободная воля — это
добрая воля. Он считает свободу человеческой воли и дей-
ствование по свободной воле проявлением должной пря-
моты воли по отношению к божественным целям, осу-
ществлением разумности, справедливости и добра в зем-
ной жизни, соблюдением божественного по своим перво-
истокам закона, определяющего необходимый порядок ми-
роздания и человеческого общежития. В свете такой раз-
виваемой Фомой теологической концепции взаимосвязи
свободы и необходимости — взаимосвязи, опосредуемой по-
знающим и определяющим практическое поведение лю-
дей разумом, — свобода предстает как действование в
соответствии с разумно познанной необходимостью, выте-
кающей из божественного статуса, характера и целей
мироздания и обусловленных этим законов (целеобуслов-
ленных, целенаправленных и целереализующих пра-
вил) 5.
В концепции Фомы речь идет об относительной, тео-
логически ограниченной свободе человеческой воли, по-
скольку эта свобода, во-первых, имеет теистический (бо-
жественный) источник и, следовательно, носит теоном-
ный, а не автономно-человеческий характер, а во-вто-
рых, не все божественное доступно человеческому разуму
(для постижения многого нужна божественная милость и
благодать, вера в откровение и т. д.), так что мера
разумного и свободного в человеческих поступках и дейст-
5 В дальнейшем идея взаимосвязи свободы и необходимости с ан-
титеологических позиции разрабатывалась целым рядом мысли-
телей, в том числе Спинозой и Гегелем. х
177
виях ограниченна (в различной степени и у разных лю-
дей) и в этом плане.
По поводу слов апостола («не является делом того, кто
хочет,— именно хотеть либо того, кто бежит,— именно бе-
жать») Фома замечает, что «свободное решение об этом
недостаточно, если его не приводит в движение и не
поддерживает бог» (Summa theologiae, I, q. 83, lad 2).
Это суждение Фомы не совсем соответствует его исход-
ным положениям, согласно которым «свободное реше-
ние» уже подразумевает наличие божественной поддерж-
ки, если, конечно, речь не идет о том специально выделя-
емом Фомой случае, который обозначается им как божест-
венное «отвержение»: «есть люди, которых бог отвергает»
(Summa theologiae, I, q. 23, Зс). Но к такому случаю и
вовсе не подходит представление о «свободном решении».
По сути дела Фома в приведенных комментариях к
словам апостола, как и в иных местах своего учения, при-
знает свободу воли в ее теологически предопределенных,
ограниченных пределах. В связи с приведенными коммен-
тариями Фомы Ю. Боргош пишет: «Оказывается, таким
образом, что в томистской моральной доктрине нет места
свободной воле. Однако Фома упорно повторяет, что че-
ловеку присуща воля, ибо в противном случае напрасны
были бы советы и напоминания, повеления и запреты, на-
казания и поощрения. Здесь обнаруживается противоре-
чие, причем противоречие весьма существенное»6.
На наш взгляд, подобная интерпретация позиции Фо-
мы как противоречивой вряд ли обоснована, поскольку он
в рамках своей теологической концепции свободной воли
в принципе как раз весьма последователен, так что с
атеистических позиций, скорее, адекватно критиковать
его за последовательный теизм, нежели за непоследова-
тельности в проведении этого принципа в вопросе о
свободе воли.
Так, стремясь показать противоречивость концепции
Фомы, Боргош пишет: «Согласно Аквинату и всей като-
лической этике, человек заслуживает осуждения за не-
моральный поступок. Но плохой поступок также основы-
вается на свободном решении и не может быть совершен
без поддержки бога. Поэтому бог в первую очередь и за-
служивает адских мук»7. Данный силлогизм не выдер-
6 Боргош Ю. Указ, соч., с. 119.
7 Там же.
178
живает критики, и прежде всего потому, что его вторая
посылка не соответствует позиции Фомы, согласно кото-
рому, как это мы уже отмечали, плохой поступок никак
нельзя считать основанным на свободном решении, поль-
зующемся поддержкой бога и, следовательно, влекущем
его ответственность.
Считая бога первопричиной (и одновременно конечной
целью) добра (и, следовательно, разумных и свободных
действий), Фома в то же время прилагает много усилий
для доказательства того, что бог не является первоисто-
ком зла. С отой целью он развивает тезис о том, что «нет
единого первичного начала зла в том смысле, в котором
есть единое первичное начало блага» (Summa theologiae,
I, q. 49, Зс). Ничто, говорит он, по своей сущности не мо-
жет быть злом. Все сущее есть благо, а зло существует
лишь в благе как своем субстрате. Зло всегда умаляет
благо, однако никогда не может его полностью уничто-
жить. Постоянное бытие блага п означает, согласно Фоме,
невозможность высшего, целокупного, совершенного зла.
Отвергая представление о боге как первоисточнике зла
и в то же время не желая умалить роль бога путем от-
несения зла к власти сатаны, Фома посредством трактов-
ки зла в качестве момента (акциденции) блага в конеч-
ном счете оставляет зло в сфере влияния (косвенного и
опосредованного) бога.
Бог, согласно Фоме, является первопричиной всех ве-
щей как их образец. Он «есть первая причина, приводя-
щая в движение как естественные причины, так и при-
чины доброй воли. Подобно тому как, приводя в движение
естественные причины, он не вызывает того, чтобы их
акты утратили естественный характер, точно так же со-
общая движение причинам доброй воли, он не ликвиди-
рует добровольности вызываемых ими действий, а, ско-
рее, вызывает в них зту добровольность, ибо бог в каж-
дой вещи действует в соответствии с ее особенностью»
(Summa theologiae, I, q. 83, 1 ad 3). Зло, по концепции
Фомы, следствие несовершенства (по сравнению с богом
как первопричиной и образцом) природы и человека,
проявление недостатка добра и вообще божественного на-
чала в естественных процессах и человеческих делах.
Причины зла в природе и в человеческом поведении раз-
личны. «Зло,— пишет Фома,— по-разному имеет причины
недостаточности в вещах произвольных, с одной стороны,
и природных — с другой» (Summa theologiae, I, q. 49,
179
2ad 3). Зло, производимое природной причиной,—следст-
вие божественно предопределенной недостаточности при-
роды и акцидентально обусловленной этим порчи вещей»
(Summa theologiae, I, q. 49, 2c). Причем, подобная пор-
ча некоторых вещей выступает в качестве необходимого
момента провиденциальной заботы бога о «благе цело-
купного миропорядка».
Поясняя своеобразие проявления зла в человеческих
делах и касаясь в этой связи проблем воли и вины, Фо-
ма пишет: «Но в вещах произвольных недостаток дейст-
вия проистекает из актуально несовершенной воли в той
мере, в какой последняя актуально оказывает неповино-
вение стоящем}' над ней правилу. Такого рода несовер-
шенство еще не есть вина, но за ним следует вина, про-
истекающая из тех действовапий, которые осуществляют-
ся в состоянии этого несовершенства» (Summa theologiae,
I, q. 49, 1 ad 3). Поскольку бог трактуется Фомой как
высшее совершенство, постольку зло, состоящее в несо-
вершенстве действования или проистекающее от несовер-
шенного действования, имеет свою причину в несовер-
шенстве именно человека как действующего лица, но ни-
как не бога.
Приведенные представления Фомы (о свободной воле,
добре и зле, несовершенстве человека и человеческих дей-
ствий, божественно предопределенных правилах и винов-
ном их нарушении) имеют существенное значение для
понимания его взглядов на право и закон. Это обстоятель-
ство отчетливо видно из тех определений закона и права,
которые обосновываются Фомой.
«Закон,—пишет он,—есть известное правило и мери-
ло действий, которым кто-либо побуждается к действию
или воздерживается от него» (Summa theologiae, I, q. 90).
Сущность закона он усматривает в упорядочении челове-
ческой жизни и деятельности под углом зрения блажен-
ства как конечной цели. Конкретизируя свою характери-
стику закона как общего правила, Фома подчеркивает,
что закон должен выражать общее благо всех членов
общества и должен устанавливаться всем обществом
(или непосредственно самим обществом, или теми, кому
оно доверило попечение о себе). Кроме того, к существен-
ной характеристике закона Фома относит и необходимость
его обнародования, без чего невозможно само его действие
в качестве правила и мерила человеческого поведения.
Свои общие характеристики закона Фома суммирует в
180
следующем определении: «Закон есть известное установ-
ление разума для общего блага, обнародованное теми,
кто имеет попечение об обществе» (Summa theologiae,
I, q. 90).
Классификация законов, обосновываемая в учении
Фомы, такова:
1) вечный закон (lex aeterna), 2) естественный закон
(lex naturalis), 3) человеческий закон (lex humana) и
4) божественный закон (lex divina).
Вечный закон представляет собой всеобщий закон ми-
ропорядка, выражающий божественный разум в качестве
верховного общемирового направляющего начала, абсо-
лютного правила и принципа, который управляет всеоб-
щей связью явлений в мироздании (включая естествен-
ные и общественные процессы) и обеспечивает их целе-
направленное развитие.
Вечный закон как закон всеобщий является источни-
ком всех других законов, носящих особенный, более част-
ный характер. Непосредственным проявлением этого
закона выступает естественный закон, согласно которому
вся богосотворенная природа и природные существа (в
том числе и человек) в силу прирожденно присущих им
свойств движутся (влекутся) к реализации целей, пред-
определенных и обусловленных правилами (т. е. зако-
ном) их природы.
Смысл естественного закона для человека как особо-
го существа, одаренного богом душой и разумом (при-
рожденным, естественным светом разумения и познания),
состоит в том, что человек по самой своей природе на-
делен способностью различать добро и зло, причастен к
добру и склонен к действиям и поступкам свободной воли,
направленной к осуществлению добра как цели. Это озна-
чает, что в сфере практического поведения человека (в
области практического разума, требующего делать добро
и избегать зла) действуют правила и веления, естественно
определяющие порядок человеческих взаимоотношений в
силу прирожденных влечений, инстинктов и склонностей
(к самосохранению, браку и деторождению, к общежи-
тию, богопознанию и т. д.).
Поскольку же человек — разумное природное сущест-
во, постольку (в меру разумности человека) веления при-
роды действуют применительно к его поведению в качест-
ве правил (естественного закона) лишь в опосредованном
свете того разума (естественного света), которым чело-
181
век наделен тоже естественно. Следовательно, действовать
по естественному закону — это, согласно концепции Фо-
мы, означает вместе с тем требование действовать по ве-
лению и указанию человеческого разума.
Различие в естественных (физических, эмоциональных
и интеллектуальных) свойствах и качествах разных лю-
дей, разнообразие жизненных обстоятельств и т. п. при-
водят к неодинаковому пониманию и применению требо-
ваний естественного закона, к различному отношению к
ним. Обусловленная этим неопределенность, которая свя-
зана с неконкретизированностыо велений естественного
закона, противоречит их общеобязательному и по сути
своей единому для всех людей характеру и смыслу. От-
сюда, т. е. из существа самого естественного закона, вы-
текает необходимость человеческого закона, который —
с учетом потребности в определенности и дисциплине в
человеческих отношениях к правилам и принципам есте-
ственного закона берет их под защиту и конкретизирует
их применительно к разнообразным обстоятельствам и
частностям человеческой жизни.
Человеческий закон в трактовке Фомы — это положи-
тельный закон, снабженный принудительной санкцией
против его нарушений8. Совершенные и добродетельные
люди, замечает он, могут обходиться и без человеческого
закона, для них достаточно и естественного закона. Но
чтобы обезвредить людей порочных и неподдающихся
убеждениям и наставлениям, необходимы страх наказания
и принуждение. Благодаря этому в людях развиваются
прирожденные нравственные свойства и задатки. Под
влиянием страха и принуждения люди приучаются к воз-
держанию от нарушения чужого покоя и совершения
злых поступков и постепенно исправляются, преодолевая
пороки и приобретая добродетельные привычки. Принуж-
дение, таким образом, в трактовке Фомы выступает не
только в виде средства наказания за нарушения закона,
но и в качестве необходимого воспитательного (и пере-
воспитательного) фактора для дисциплинирования людей
и формирования у них надлежащих нравственных ка-
честв, прочной привычки действовать разумно, по свобод-
ной (т. е. доброй) воле.
8 К положительному закону, по концепции Фомы, относятся и пра-
вила обычного права (устоявшиеся правила человеческих отно-
шений и действий, получившие всеобщее признание и защиту).
182
Человеческим (положительным) законом, согласно
учению Фомы, являются только те человеческие уста-
новления, которые соответствуют естественному закону
(велениям физической и нравственной природы челове-
ка), иначе эти установления не закон, а лишь искажение
закона и отклонение от него. С этим связано раз-
личение Фомой справедливого и несправедливого челове-
ческого (позитивного) закона. Соответствие человеческо-
го закона естественному (а через него — и вечному) за-
кону включает в себя его нравственный характер (не
только в оценочном, по и в собственно содержательном
плане).
Цель человеческого закона — общее благо людей, по-
этому законом являются лишь те установления, которые,
с одной стороны, имеют в виду это общее благо и исхо-
дят из него, а с другой стороны, регламентируют чело-
веческое поведение лишь в его связи и соотнесенности с
общим благом. Иначе говоря, в трактовке Фомы формаль-
ный момент — всеобщность и общеобязательность поло-
жительного закона — опирается на момент содержатель-
но-всеобщий, состоящий в обосновании принципа общего
блага всех людей в качестве необходимого (конституиру-
ющего) признака и качества положительного закона.
Из соответствия человеческого закона естественному
вытекает также необходимость установления в положи-
тельном законе лишь реально выполнимых требований,
соблюдение которых посильно для обыкновенных, несо-
вершенных в своем большинстве, людей. Закон положи-
тельный должен брать людей такими, каковы они есть (с
их недостатками и слабостями), не предъявляя чрезмер-
ных требований (в виде, например, запрещения всех по-
роков и всего зла).
С этим связана и одинаковость (равенство) требований,
предъявляемых положительным законом в видах общего
блага ко всем людям (равенство тягот, повинностей
и т. д.). Всеобщность закона, таким образом, подразу-
мевает момент равенства, в данном случае в виде приме-
нения равной меры и одинакового масштаба требований
ко всем.
Положительный закон, кроме того, должен быть уста-
новлен надлежащей инстанцией (в пределах ее правомо-
чий, без превышения власти) и обнародован.
Только наличие у человеческих установлений всех
этих свойств и признаков делает их положительным за-
183
копом, обязательным для людей. В противном случае речь
идет о несправедливых законах, которые, по оценке Фо-
мы, не будучи собственно законами, не обязательны для
людей.
Фома различает два вида несправедливых законов. Не-
справедливые законы первого вида (в них отсутствуют те
или иные обязательные признаки закона, например, вме-
сто общего блага имеет место частное благо законодате-
ля, превышение им своих правомочий и т. д.) хотя и не
обязательны для подданных, но их соблюдение не запре-
щается (в видах общего спокойствия и нежелательности
культивировать привычку не соблюдать закон).
Ко второму виду несправедливых законов относятся те,
что противоречат божественным законам. Такие законы
ие только не обязательны, но и не должны соблюдаться
и исполняться.
Под божественным законом имеется в виду закон
(правила поведения), данный людям в божественном
откровении (в Ветхом и Новом завете). При обосновании
необходимости божественного закона Фома указывает на
ряд причин, требующих дополнения человеческих уста-
новлений божественными.
Во-первых, божественный закон необходим для указа-
ния на конечные цели человеческого бытия, постижение
которых превышает собственные ограниченные возмож-
ности человека. Во-вторых, божественный закон необхо-
дим в качестве высшего и безусловного критерия, кото-
рым следует руководствоваться при неизбежных (для не-
совершенных людей) спорах и разнотолках о должном и
справедливом, о многочисленных человеческих законах,
их достоинствах и недостатках, путях их исправления.
В-третьих, божественный закон нужен для того, что-
бы направлять внутренние (душевные) движения, кото-
рые целиком остаются вне сферы воздействия человече-
ского закона, регулирующего лишь внешние действия
человека. Этот важнейший принцип позитивно-правового
регулирования Фома весьма последовательно обосновы-
вает и проводит во всем своем учении о праве и законе.
И, в-четвертых, божественный закон необходим для
искоренения всего злого и греховного, в том числе всего
того, что не может быть запрещено человеческим законом.
Таковы вкратце воззрения Фомы о законе (lex) (его
видах, свойствах и т. д.), которые не следует смешивать
и отождествлять с его взглядами на право (jus).
184
Право — это, согласно Фоме, действие справедливости
в божественном порядке человеческого общежития. Спра-
ведливость (justitia) — одна из этических добродетелей,
которая имеет в виду отношение человека не к самому
себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому
своего, ему принадлежащего. Фома соглашается с утвер-
ждением Улышана о том, что «справедливость есть неиз-
менная и постоянная воля предоставлять каждому свое».
Разделяет он и положение Аристотеля о двух видах спра-
ведливости — уравнивающей и распределяющей.
В соответствии с этим право (понимаемое также как
праведное и справедливое) характеризуется Фомой как
известное действие, уравненное в отношении к другому
человеку в силу определенного способа уравнения. При
уравнении по природе вещей речь идет о естественном
праве (jus naturae), при уравнении по человеческому
волеустановлению — о цивильном, положительном праве
(jus civile).
Право, устанавливаемое человеческой волей (или че-
ловеческим законом), Фома называет также человече-
ским правом (jus humanum). Закон, таким образом, игра-
ет здесь правоустанавливающую роль и выступает в ка-
честве источника права. Но важно иметь в виду, что,
согласно учению Фомы, человеческая воля (и волеизъяв-
ление) может сделать правом (и правыми) лишь то, что
соответствует (не противоречит) естественному праву.
Естественное право в трактовке Фомы, как и у Уль-
пиана, является общим для всех живых существ (живот-
ных и людей). Относящееся к человеку естественное право
Фома считает правом народов (jus gentium).
Кроме того, Фома выделяет божественное право (jus
divinum), которое, в свою очередь, делится на естествен-
ное божественное право (непосредственные выводы из
естественного закона) и позитивное божественное право
(например, право, данное богом еврейскому народу).
В конкретно-исторических условиях средневекового
феодального общества, в обстановке борьбы между свет-
ской властью и церковью за влияние в делах социально-
политических и духовных учение Фомы Аквинского (в
том числе и его воззрения о праве и законе) было направ-
лено на укрепление позиций римской католической церк-
ви в иерархической структуре феодального строя, на
обоснование и усиление господствующего теологического
мировоззрения.
185
Важным аспектом идейно-теоретического оправдания
существовавших порядков была интерпретация взглядов
античных классиков философской и политико-правовой
мысли (особенно Аристотеля) в духе христианского бого-
словия и схоластики. Существенное внимание при этом
было уделено теологической трактовке права и закона,
пронизанной идеей божественной предопределенности и
освященности правовых представлений и отношений.
Последовательная теологическая обработка Фомой
Аквинским основных проблем права и закона обеспечила
его концепции тот высокий авторитет среди идеологов
католицизма, который простирается через все средневе-
ковье и тянется до современного неотомизма в праве и ре-
лигиозных доктрин возрожденного естественного права
(Ж. Дабен, Ж. Маритэн, Г. Роммен, Л. Сичес, А. Фер-
дросс и др.)9.
Для всего этого направления принципиально общим
является следующее положение, ярко представленное
уже в учении Фомы: теоретическая проблема соотноше-
ния права и закона теологизируется в направлении по-
иска божественных корней и первопричин позитивного
законодательства, а естественное право в качестве про-
межуточного звена, опосредующего взаимосвязь перво-
истоков (божественное право) и последствий (позитивное
право), неизбежно приобретает теономный характер.
2.
Право и закон
в трактовке средневековых юристов
Заметная веха в истории подходов к проблематике со-
отношения права и закона связана с творчеством средне-
вековых юристов.
В общетеоретическом плане, а в целом ряде отноше-
ний также и в практико-юридической плоскости профес-
сиональное правопонимание средневековых юристов так
или иначе вращалось вокруг положений римского права
и идей римских юристов как своего эпицентра и исход-
’ Подробнее см.: История политических учений. М. I960, с. 849—
856 (автор раздела С. Ф. Кечекьяп); Туманов В. А, Буржуазная
правовая идеология. М., 1971, с. 325—342.
186
сото пункта для разного рода толковании и комментатор-
ства 10.
После падения западной римской империи (476 г.)
римское право не прекратило своего существования. По
крайней мере на территории Италии для римского насе-
ления (подданных бывшей империи) Свод законов Юсти-
ниана продолжал оставаться источником действующего
права. Нормы римского права широко применялись и в
отношениях между религиозными организациями, что не-
сомнено содействовало укреплению его влияния и прести-
жа. Кроме того, целый ряд положений римского права был
заимствован правовыми системами тех государств (бур-
гундов, франков, вестготов и т. д.), где действовало ме-
стное (обычное или частью писаное и кодифицированное)
право.
В целом ряде юридических школ того времени (X—
XI вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других
городах, в ходе изучения источников действующего права
значительное внимание уделялось соотношению римского
и местного (готского, лангобардского и т. д.) права, трак-
товке роли римского права для восполнения пробелов
местных обычаев и кодификаций.
В этих условиях нормы, принципы и положения рим-
ского права по своему значению выходят за рамки той
сферы, где они непосредственно играют роль действующего
источника права, и начинают приобретать более общий
и универсальный смысл. Существенное место в правопо-
нимании начинает вновь отводиться разработанной рим-
скими юристами и принятой в систему римского права
10 Отмечая позитивные моменты подобной ориентированности
средневековой юридической мысли и различных правовых школ
и течений на римское право, дореволюционный русский историк
права А. Стоянов писал; «Война и схоластические мечтания по-
глощали деятельность большинства в средневековом обществе.
Грубая сила и выспренные, мертворожденные умствования были
господствующими явлениями. А менаду тем ум человеческий
нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было
искать их?.. Вообще можно положительно и беспристрастно ска-
зать, что римское право было самым практическим и здоровым
продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские на-
роды стали ощущать в себе жажду знания... Ученые школы
римского права, как орган юридической пропаганды, были необ-
ходимы при подобных условиях» (Стоянов А. Методы разработ-
ки положительного права и общественное значение юристов от
глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862, с. 250—251).
187
идее справедливости (aequitas) и связанным с ней естест-
венно-правовым представлениям.
И. А. Покровский отмечает, что «в юриспруденции
Павийской школы рано образовалось убеждение, что для
пополнения лангобардского права следует обращаться к
римскому, что римское право есть общее право, lex gene-
ralis omnium.
С другой стороны, романисты Равенны принимали во
внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда
правовые системы сталкивались между собой и противо-
речили друг другу, юриспруденция считала себя вправе
выбирать между ними по соображениям справедливости,
aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими
в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальней-
шее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой
системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения
той же aequitas, что норма несправедливая при примене-
нии может быть отвергнута и заменена правилом, дик-
туемым справедливостью... Понятие aequitas при этом
отождествляется с понятием jus naturale и таким образом
юриспруденция этого времени, по своему общему и основ-
ному направлению, является предшественницей естест-
венно-правовой школы позднейшей эпохи»
На смену данному направлению в дальнейшем (конец
XI — середина XIII в.) приходит школа глоссаторов (или
экзегетов), представители которой стали уделять основное
внимание толкованию (т. е. экзегезе, глоссаторской дея-
тельности) самого текста источников римского права —
Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от
оценки тех или иных норм с точки зрения aequitas к
изучению римского права как именно источника пози-
тивного права связан прежде всего с деятельностью
юристов Болонского университета, возникшего в конце
XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической
мысли.
Аналогичный подход к праву был развит и в других
университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане).
Известными представителями школы глоссаторов были
Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пил-
лиус, Вакариус, Одофредус, Ацо. Основные глоссы —
результат деятельности всего направления — были соб-
11 Покровский И. А. История римского права. 4-е изд. Пг., 1918,
с. 191—192.
188
раны и изданы Аккурсиусом в середине XIII в. (Glos-
sa Ordinaria). Этот сборник глосс пользовался высоким
авторитетом и играл в судах роль источника действующего
права.
Глоссаторы внесли заметный вклад в разработку по-
зитивного права, в формирование и развитие юридико-
догматического метода трактовки действующего законо-
дательства.
«Прежде всего,— писал А. Стоянов о деятельности
глоссаторов,— они объясняют себе смысл отдельных
законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (ехе-
gesa legalist, первый шаг, азбука науки права положи-
тельного. Но от объяснения отдельных законов высшие,
теоретические требования ума повели юристов к логически
связному изложению целых учений в тех же законных
пределах источников. Это элемент догматический. Кроме
того, юридическая литература начала XIII столетия пред-
ставляет попытку излагать учения римского нрава
самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и
книг свода. Здесь зародыш элемента систематического.
Таким образом глоссаторы напали на те живые стороны
которые должны быть в методе юриспруденции как нау-
ки в истинном смысле слова. Изучение положительного
права не может обойтись без экзегезы, без догматической
и систематической обработки. Здесь выражаются основ-
ные, неизменные приемы человеческого ума, которые на-
зываются анализом и синтезом» 12.
Проблему соотношения права и закона, справедливости
(aequitas) и позитивного права при наличии противо-
речий между ними глоссаторы решали в пользу официаль-
ного законодательства и в этом смысле они были закон-
никами, стоящими у истоков европейского средневекового
легизма. В этой связи И. А. Покровский справедливо от-
мечал: «В противоположность прежней свободе обращения
с позитивным правом и свободе судейского усмотрения,
Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись
от своих субъективных представлений о справедливости,
держался положительных норм закона, т. е. Corpus Juris
Civilis. Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфлик-
та между jus и aequitas разрешение его принадлежит
законодательной власти» 13.
12 Стоянов А. Указ, соч., с. 4—5.
13 Покровский И. А. Указ, соч., с. 194.
189
Постглоссаторы (или комментаторы), ставшие зани-
мать доминирующие позиции в юриспруденции в XIII—
XV вв., основное внимание уделяли комментированию
самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Ра-
ванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на
идеи схоластической философии, стремились дать логи-
ческую разработку такой системы общих юридических
принципов, категорий и понятий, из которой можно де-
дуктивным способом вывести более частные правоположе-
пия, нормы и понятия.
В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обра-
щаются к идеям естественного права и соответствующим
учениям римских юристов и других своих предшествен-
ников. Естественное право при этом они трактуют как
вечное, разумное право, выводимое из природы вещей,
соответствие которому выступает в качестве критерия
для признания соответствующих норм позитивного права
(норм законодательства и обычного права).
Целый ряд основных положений постглоссаторов сфор-
мулировал Раймунд Луллий (1234—1315 гг.), видный
представитель школы.
Юриспруденция в трактовке Луллия и других глос-
саторов оказывается пронизанной идеями и представле-
ниями схоластической философии и теологии. Но Луллий,
по справедливой характеристике А. Стоянова, «имеет еще
и другие, для него второстепенные, но в сущности более
научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции
компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал
права начала особенные, путем искусственным; 2) со-
общить таким образом познанию права свойство науки;
3) подкрепить значение и силу права писаного, согла-
совавши его с правом естественным, и изощрить ум
юриста» *4.
Излагая приемы своего нового подхода к праву и
своего понимания «юридического искусства», Луллий
выставляет, в частности, следующие требования: «redu-
сеге jus naturale ad syllogysmum» («редуцировать есте-
ственное право в силлогизм»); «jus positivum ad jus
naturale reducatur et cum ipso concordet» («позитивное
право редуцировать к праву естественному и согласо-
вать с ним») *5.
14	Стоянов А. Указ, соч., с. 10.
15	Там же, с. 11.
190
Соотношение права и закона решается Луллием так,
чтобы признание примата естественного права над пра-
вом позитивным сочеталось с поисками согласия и соот-
ветствия между ними. Даже отвергая то или иное не-
справедливое положение позитивного права, противоре-
чащее естественному праву, следует, по мысли Луллия,
избегать критического их противопоставления. «Юрист,—
писал он,— обязан исследовать, справедлив или ложен
закон писаный. Если он найдет его справедливым, то
должен вывести из него верные заключения. Если же
найдет его ложным, то не должен только им пользо-
ваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не
навлечь позора на старших» (т. е. законодателей) ,е.
Помимо момента содержательного соответствия норм
позитивного права смыслу и существу естественно-пра-
вовой справедливости и разумной необходимости, Луллий
в духе скрупулезной схоластической логики намечает и
формализованный путь проверки соответствия или не-
соответствия позитивного закона (светского и канониче-
ского, духовного) естественному праву. «Способ этот,—
замечает он,— таков: прежде всего должен юрист разде-
лить закон светский или духовный на основании парагра-
фа о различии... После разделения согласить части его
одну с другою на основании параграфа согласования...
И если части эти, соединившись, составляют полный
закон, отсюда следует, что закон справедлив... Если же
закон духовный или светский этого не выдержит, то он
ложен и о нем нечего заботиться» ”.
Оценочно-содержательная, ценностная характеристика
позитивного законодательства с позиций естественного
права, таким образом, сочетается и дополняется в под-
ходе Луллия с требованием формально-логической про-
цедуры проверки внутренней целостности, последователь-
ности и непротиворечивости закона как источника дей-
ствующего права. Несправедливость противоречащего
естественному праву закона, понимаемая Луллием как
в то же время его ложность и неразумность (расхожде-
ние с необходимостями, вытекающими из разума), озна-
чала также и его самопротиворечивость, его несостоятель-
ность также и в формально-логическом плане. Данная
идея и лежит в основе предложенной Луллием логизиро-
ванной процедуры проверки правовой цепности закона.
16	См.: Там же.
17	Там же.
191
Сходные представления о характере соотношения есте-
ственного и позитивного права развивал и Балдус, утвер-
ждавший, что естественное право сильнее, чем принципат,
власть государя («potius est jus naturale cpiam principa-
tus») 18.
Правоположения, развитые и обоснованные юристами
постглоссаторской школы, получили широкое признание
не только в теоретической юриспруденции, по и в пра-
вовой практике, в судебной деятельности. Комментарии
ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних
судей значение источника действующего права, так что
без всяких преувеличений можно говорить об их право-
творческой роли19.
С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы
постглоссаторов заметно ослабевает и начинает склады-
ваться так называемая гуманистическая школа (гумани-
стическое направление в юриспруденции). Представители
этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, До-
нелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на
тщательном изучении источников действующего права,
особенно римского права, усилившийся процесс рецепции
которого требовал согласования его положений с изменив-
шимися, исторически новыми условиями общественно-по-
литической жизни и с нормами местного национального
права (законодательством и обычным правом). Начинают
складываться и применяться приемы филологического и
исторического подхода к источникам римского права,
развиваются зачатки исторического понимания и толко-
вания права.
Для юристов гуманистической школы право — это
прежде всего право позитивное, законодательство. Юри-
сты XVI в. по преимуществу являются легистами, высту-
пающими против феодальной раздробленности, за центра-
лизацию государственной власти, единое светское законо-
дательство, кодификацию действующего позитивного права.
Подобный легизм, наряду с защитой абсолютной власти
королей, включал в себя в творчестве ряда юристов и
идею законности и легализма в более широком смысле
(идею всеобщей свободы, равенства всех перед законом,
18 См.: Покровский И. А. Указ, соч., с. 198.
19 Так, комментарии Бартолуса (1314—1357) «пользовались в су-
дах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они
были переведены и даже считались для судов обязательными»
(Покровский И. А. Указ, соч., с. 199).
192
критику крепостной зависимости как антиправового явле-
ния и т. д.). Характерна в этой связи, в частности,
антикрепостническая позиция французского юриста Бома-
нуара, утверждавшего, что «каждый человек свободен» 20 21
и стремившегося к реализации данной идеи в своих юри-
дических положениях и построениях.
Акцент внимания юристов названного направления на
позитивном праве, означавший ослабление интереса,
а нередко и скептическое отношение к естественному пра-
ву, вместе с тем не сопровождался полным отрицанием
естественно-правовых идей и представлений. Это очевидно
уже из того факта, что в действующее позитивное право
входило и римское право, включавшее в себя данные
идеи и представления. С другой стороны, ряд юристов
этого времени (например, Донелл), характеризуя место и
роль римского права среди источников действующего
права, расценивали его в качестве «лучшей объективной
нормы естественной справедливости» 2‘.
Творчество средневековых юристов, несмотря на от-
дельные критические и исторически прогрессивно зву-
чавшие положения в их политико-правовых концепциях,
в целом было пронизано идеей легитимации существо-
вавшего строя.
В период перехода от феодальной раздробленности к
абсолютизму тогдашние юристы (т. н. легисты), исполь-
зуя целый ряд правовых идей и конструкций (обоснова-
ние правотворческого значения законодательной деятель-
ности центральной власти, исключительных полномочий
монарха в области законодательства и правосудия, необ-
ходимости кодификации позитивного национального права
и т. д.), внесли заметный вклад в борьбу против феодаль-
ных привилегий и феодального партикуляризма в области
права, содействовали юридическому оформлению абсолю-
тистской монархии.
Однако трактовка политико-правовых явлений, в том
числе и проблемы соотношения права и закона, не по-
лучила в их учениях принципиальной и радикальной ан-
тифеодальной направленности.
20 См.: Стоянов А. Указ, соч., с. 35.
21 Там же, с. 72. Примечательно также, что, относя к «лучшим час-
тям римского права» естественное право и право народов, До-
нелл признавал их универсальное значение и пригодность для
всех народов.
7 В. С. Нсрсссяпц
195
Формирование и развитие такого критического подхода
в русле противопоставления концепции разумного, рацио-
нально интерпретируемого естественного права отжившему
свой век феодальному позитивному праву связано с воз-
никновением буржуазной политико-правовой мысли.
Вместе с тем следует отметить, что представители за-
рождающейся буржуазной идеологии в своих правовых
учениях широко использовали не только богатый исто-
рико-правовой материал, собранный и тщательно про-
комментированный средневековыми юристами, но и целый
ряд их идей, концепций и прозрений в области теории и
методологии анализа права и законодательства. Борьба
идей и здесь не означала полного разрыва с прежними
концепциями правопонимания, но сопровождалась также
и моментами преемственности между новыми и старыми
правовыми теориями.
Глава пятая
ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ
БУРЖУАЗНЫХ КОНЦЕПЦИЙ
СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА
1.
Общая характеристика
Борьба против религиозной идеологии и феодального
строя сопровождалась разработкой основ светской док-
трины государства и права, сыгравших важную роль в
идейно-теоретической подготовке буржуазных революций.
Причем мыслители нового времени в своей критике теоло-
гических политико-правовых воззрений апеллировали к
идеям своих предшественников (в том числе к идеям
естественного права, различения права и закона), вкла-
дывая в прежние конструкции новое содержание.
В поисках антитеологического, рационалистического
подхода к политико-правовым явлениям они широко ис-
пользовали авторитет и достижения античных авторов,
мировоззренческие и методологические установки и при-
емы опытных наук, естественнонаучных исследований
своего времени. В этой связи К. Маркс писал: «Но уже
Макиавелли, Кампанелла, а впоследствии Гоббс, Спиноза,
Гуго Гроций, вплоть до Руссо, Фихте, Гегеля, стали рас-
сматривать государство человеческими глазами и выво-
дить его естественные законы из разума и опыта, а не
из теологии. Они следовали примеру Коперника... Новей-
шая философия только продолжала ту работу, которая
была начата уже Гераклитом и Аристотелем» *.
Раннебуржуазные идеологи в своей критике средневе-
кового "фанатизма и произвола, бесправия личности в
условиях господства феодального «кулачного права» и
системы привилёгшГапеллировали к естественному праву
человека и обосновывали нёобходймость~усгановлепия но-
вого "социально-политического строя и нового, разумного
правопорядка, основанного па признании естественных
прав и свобод человека, равенстве всех перед законом, га-
* Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 111.
195
7*
рантированности собственности и безопасности личности
во взаимоотношениях с государством, «Спросите католиче-
ских обитателей „бедного зеленого Эрина*“, спросите гу-
генотов времен до французской революции,— писал
К. Маркс,— они не апеллировали к религии, ибо их ре-
лигия не была государственной религией; они апеллиро-
вали к „правам человека11, а истолкованием этих прав за-
нимается философия,— она требует, чтобы государство
было государством, соответствующим природе человека» 2.
Против разного рода теологических вариантов есте-
ствБнного права, согласпсГкоторым правовое положение
человека в обществе и государстве прёдоТгрёдёлено бо-
жественными законами, буржуазные гщсологи стали
гпггёрпретирбвать^естественное право как установление
разума, как неподвластный произволу законодателя ис.точ-
ник прав и свобод индивида, его независимости от неог-
ранПЧ'еннбгб^'дшИ'ата церковной иерархии и абсолютист-
ского государстза. ~Эти ?ке"тгдетг прав~и свобод личности
находят'свое признание- также ив целом ряде учений,
посвященных проблемам суверенитета государства. Дан-
ная~тёматика наряду с вопросами независимости светской
власти от -церкви,'-тпсщтделбния- друг~~бт~друга, центра-
лизаций- власти в маСштабах'~всей страны и т. д. вклю-
чала в себя и такой существепный для дравопонимания
аспект, как правовой характервзаимосвязи государства
и личности, правовые основания и границы гбсударствён-
йогО~вмеш-ательства-~в~-дсла индивидов, обязанности госу-
дарственной власти по обесдеч.ению_црав и свобод лич-
носттшт.дл—.....
" Одновременно предпринимались попытки обсуждать
проблематику права и государства на новых научных на-
чалах, на базе рационализма и эмпиризма. К. Маркс
и Ф. Энгельс отмечали, что «начиная с Макиавелли,
Гоббса, Спинозы, Бодена и других мыслителей н6*5П-
го времени, не говоря уже о более ранних, сила изоб-
ражалась как основа права; тем самым теоретическое рас-
смотрение политики освобождено от морали, и по сути
дела был выдвинут лишь постулат самостоятельной трак-
товки политики» а.
* Древнее название Ирландии.— Ред.
2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 110.
3 Там же, т. 3, с. 314.
1%
Ряд положений формировавшейся раннебуржуазной
политико-правовой доктрины был разработан в работах
Н. Макиавелли (1469—1527), который, критикуя феодаль-
ные привилегии и феодальный партикуляризм в области
политики и права, обосновывал идеи свободы и юридиче-
ского равенства всех членов общества в качестве основы
их гражданских добродетелей, политической активности и
участия в общих делах государства.
Что же касается представлений о силе как основе пра-
ва, [свидетельствующих о£> определенном коицептуадьноу!
сходстве/воззрений Макиавелли по данной проблеме со
взглядами предшествующих (например, софиста Фраси-
маха) и последующих авторов (в том числе представите-
лей буржуазного юридического позитивизма Д. Остина,
К. Бергбома и др.), то нс следует упускать из виду и
тот конкрстно-историче~ский контекст, в рамках .которого
Макиавелли развивал подобные представления. Речь шла
об установлении сунеренитета. о борьбе за единое центра-
лизованное^рсу царство с единой законодательной властью
и единым правопорядком.
Следовательно, данное положение___(сила_ как основа
нрава, роль насилия в политике и т. д.) в трактовке
МакиавеллиПприурочено не к ситуации уже учрежденных
государственностщ~~суверёнитета, правопорядка и т. д.,
аУситуации антагонистической борьбы (между многочи-
сленными внутренними и внешними претендентами на
политико-правовое верховенство) за их установление.
~В этих условиях ставка Макиавел л и на силу как фактор,
необходимый для организации государственно-правового'
порядка, свидетельствуётПнё~об^апологий им пасилияво
имя антиправовой произвольной власти, а о реалисти-
ческом подходе к анализу ролгГ "насилия в политике ~и
радикальных политико правовыхпреобразованиях. к про-
Вжме критики старого государства и права.
1 Совершенно иной смысл названное положение начи-
нает приобретать в обстановке нового, уже установлен-
ного и укрепившегося строя: продолжающийся акцент на
свободном от морали и моральных сдержек, чисто силовом
характере (и природе) права превращается в идейно-тео-
ретическую базу для девальвации права и правового
опосредования политико-властных отношений, для оправ-
дания насильственных (внеправовых и антиправовых)
действий политической власти, не желающей подчиниться
общеобязательным нормам права. Представление о силе
197
как основе права в таких условиях оборачивается воз-
зрением на право как просто веление силы, приказ су-
верена, установление власти без каких-либо содержатель-
ных оговорок и критериев относительно существа, смысла
и характера самих этих велений, приказов и устано-
влений.
Подобная метаморфоза в правопонимании по своей
сути аналогична трансформации прогрессивного по его
конкретно-историческому характеру политического уче-
ния Макиавелли в так называемый политический маки-
авеллизм, прикрывающий порочность используемых на-
сильственных и низменных средств фальшивыми ссыл-
ками на «высокие цели». То, что у раннебуржуазных
мыслителей носило исторически прогрессивный и крити-
ческий характер и было направлено против отживших
свой век феодальных политических и правовых порядков,
нередко у последующих буржуазных идеологов начинает
служить целям апологии официальной политики (в том
числе и в области законодательства и законодательной
политики, что хорошо видно на примере буржуазного
юридического позитивизма) власть имущих.
2.
Ж. Боден
Ряд новых моментов в общеметодологическом подходе
к праву и закону встречается в творчестве французского
раннебуржуазного идеолога Ж. Бодена (1530—1596).
Отвергая прежние толкования римского права в качестве
всеобщего права и писаного разума, Боден подчеркивает
значение и других, исторически существовавших и суще-
ствующих, национальных систем положительного права
и вообще всей истории права для выявления всеобщих
принципов (начал) в праве. По существу он обосновы-
вает мысль о необходимости исторического подхода к
праву, о необходимости выведения общетеоретических
характеристик права (суждений о всеобщих принципах и
началах права, о всеобщем праве, т. е. праве вообще)
из истории права, из совокупной истории различных си-
стем законодательства. Боден еще далек от идеи внутрен-
ней взаимосвязи исторического и теоретического (логи-
ческого) в праве, но он приближается к идее выведения
198
теоретических представлений о праве из всеобщей исто-
рии права4.
Так, всеобщее начало в праве, согласно Бодену, пред-
ставляет собой, с одной стороны, вечную истину, которая
раскрывается в истории положительного права — в сводах
положительных законов, а, с другой стороны, всеобщее
правовое начало выступает как высшие (универсальные)
образцы, обнаруживаемые в совокупности законодательств,
в которой проявляется своеобразие и разнообразный
гений отдельных народов5 6. «К этому-то плану,— писал
Боден,— направил я все мои работы и размышления...
Для достижения его мы одинаково нуждаемся в автори-
тете юристов и историков. Персы, греки, египтяне, евреи,
испанцы, англичане и другие народы должны занять
место возле римлян, которое принадлежит им... Мы же-
лаем собрать рассеянные законы древнпх народов, потому
что в истории заключается лучшая часть всеобщего
права... Философия же умерла бы среди своих общих
правил от бессилия, если бы она не оживлялась истори-
ей» е.
Эта установка на сочетание философского и истори-
ческого подходов к праву, как показывает последующая
история правопонимания, была плодотворной методологи-
ческой идеей, значимой также и для трактовки проблемы
соотношения права и закона, в частности в плане пере-
вода этой проблемы в плоскость соотношения и взаимо-
связи общетеоретических (философско-правовых) пред-
ставлений о праве с конкретно-исторически данным
позитивным правом, с позитивно действующими правопо-
ложениями.
Однако разработка данной идеи у самого Бодена но-
сит довольно ограниченный и однобокий характер,
поскольку, говоря о сочетании философии и истории пра-
ва, он имеет в виду лишь историю позитивного права.
При этом упускается из виду то, что, во-первых, развитие
философских представлений о праве (теоретических идей,
концепций и конструкций правопонимания) тоже носит
4 По характеристике А. Стоянова, «в уме Бодена» уже блеснула
«идея историко-философского метода и сравнительной юриспру-
денции» (Стоянов А. Методы разработки положительного права
и общественное значение юристов от глоссаторов до конца
XVIII столетия. Харьков, 1862, с. 60).
5 Там же.
6 Там же.
199
исторческпй характер (в определенной соотнесенности и
параллельности с историческим развитием позитивного
права); во-вторых, эти философско-правовые представле-
ния находятся в двусторонней связи с позитивным правом:
не только испытывают его влияние (выводятся из него),
по и воздействуют на него, играя определенную роль
(различную в различных системах позитивного права) в
формировании, преобразовании, толковании и применении
позитивных правоположений, так что та или иная си-
стема позитивного права (его буква и дух, его положения
и их действие) пронизана соответствующими теоретиче-
скими (и философскими) представлениями о праве, со-
ответствующими концепциями правопонимания.
Следовательно, говоря о позитивном праве, необходимо
иметь в виду и момент позитивации (официального при-
знания и наделения силой позитивного правоположения)
в нем идей, принципов, концепций и конструкций право-
попимания определенного типа и характера. Здесь, по
существу, мы сталкиваемся с частным случаем взаимо-
связи теории (теории права и правопонимания) с прак-
тикой (конкретно-исторической практикой официально
признанного позитивного права), когда теоретические по-
ложения приобретают практическую силу (значимость для
официальной и вместе с тем реальной позитивно-право-
вой практики).
Помимо отмеченной односторонности подхода Бодена
к проблеме связи правовой теории и позитивного права,
во всем его правопонимании существенным образом прояв-
ляется отстаиваемая им позиция защиты королевского
абсолютизма и соответствующая этой позиции концепция
суверенитета как надзаконной (не связанной подчинением
законам) власти государства (и государя) над поддан-
ными. Суверенитет, согласно Бодену, основная характери-
стика государства; он един, неделим, непрерывен и безу-
словен 7 В. «Народ или власти государства,— пишет Бо-
7 В одной из моих предыдущих работ среди признаков суверените-
та в боденовской трактовке отмечалась и его непереуступае-
мость (см.: Нерсесянц В. С. Личность и государство в политико-
правовой мысли. М.. 1980, с. 32). В таком общем виде эта харак-
теристика верна лишь в одном плане: пока сохраняется данный
суверен, весь суверенитет (вся суверенная власть) в рамках
данного государства сосредоточен у него, так что исключается
любая переуступка каких-либо суверенных полномочий в рас-
поряжение иных (подсуверенных) инстанций этого государства.
В этом своем значении непереуступаемость суверенитета выте-
200
деь,— могут без каких-либо условий отдать суверенную
и вечную власть какому-нибудь лицу, с тем чтобы оп
по своему усмотрению распоряжался имуществом (госу-
дарства), лицами и всем государством, а затем передал
все это кому захочет совершенно так же, как собствен-
ник может без всяких условий отдать свое имущество
единственно лишь по причине своей щедрости, что
представляет собой подлинный дар, который не обставлен
никакими условиями, будучи однажды совершен и завер-
шен...» 8
Борясь за централизацию, против феодальной раздроб-
ленности и партикуляризации власти па конкурирующие
между собой суверенитеты (или претензии на суверени-
тет), Боден, как видим, при обосновании своей концепции
единого и неделимого суверенитета оперирует представле-
ниями о власти, характерными для средневековой патри-
мониальной монархии (подданные и власть над ними как
собственность монарха, его непосредственное, родовое
имущество, словом — патримониум). Интерпретируя отно-
шения власти, как имущественные отношения, в которых
истинные дары не сопрягаются с какими-либо условиями
и обязательствами для одариваемого, Боден замечает:
«Так и суверенитет, данный государю на каких-то услови-
ях и налагающий на него какие-то обязательства, не явля-
ется собственно ни суверенитетом, ни абсолютной вла-
стью, если только то и другое при установлении власти
государя не происходят от закона бога или природы»9.
Божественный и естественный законы, таким образом,
обозначают, согласно Бодену, пределы полномочий суве-
рена и в какой-то мере призваны смягчить жесткую в
целом боденовскую концепцию суверенитета с ее этати-
змом и антииндивидуализмом, безусловностью и надза-
копностью.
кает из его единности (и единственности) и неделимости, так
что существо такой непереуступаемости уже вполне представле-
но в названных характеристиках. Однако по смыслу боденов-
ской трактовки суверенитет может быть переуступаем в ином
плане, когда речь идет о той или иной форме переуступки су-
веренитета при смене суверенов, включении данного государства
(с потерей суверенитета) в другое государство, выделении из
данного государства другого суверенного государства и т. д.
Кстати говоря, здесь обнаруживаются границы не только непе-
реуступаемости, но и таких более общих черт суверенитета
(в боденовском понимании), как его единость и неделимость.
8 Антология мировой философии. М., 1970, т. 2, с. 145—146.
8 Там же, с. 146.
201
В плане проблемы соотношения права и йакоиа дай-
ная принципиальная оговорка Бодена по существу озна-
чает, что позитивное право, устанавливаемое суверенной
властью законодательство (как и ипые установления и
мероприятия суверенной власти, словом — вся политика го-
сударства) не должны противоречить божественному и
естественному праву. «Что касается законов божеских и
естественных, — пишет он,— то им подчинены все госу-
дари земли, и по в их власти нарушать эти законы, если
они не хотят оказаться повинными в оскорблении боже-
ственного величества, объявив войну богу, перед величием
которого все монархи мира должны быть рабами и скло-
нять голову в страхе и почтении. Следовательно, абсолют-
ная власть государей и суверенных властителей не рас-
пространяется на законы бога и природы... Если мы
скажем, что абсолютной властью обладает тот, кто не
подчиняется законам, то на всем свете не найдется су-
веренного государя, так как все государи па земле подчи-
нены законам бога и природы и многим человеческим за-
конам, общим всем народам...10 Однако необходимо, чтобы
суверены ие подчинялись повелениям других людей и
чтобы они могли давать законы подданным и отменять,
лишать силы бесполезные законы, заменяя их другими,
чего не может совершать тот, кто подчинен законам и
людям, которые имеют право ему повелевать» 11.
Смысл велений божественных и естественных законов
Боден раскрывает в ходе критики платоновского проекта
государства, в котором отвергаются частная собственность
и индивидуальная семья. Он пишет: «Насколько же было
бы такое устройство государства прямо направлено про-
тив закона бога и природы, против закона, которому не-
навистны не только кровосмешение, прелюбодеяние, отце-
убийство, неизбежные при общности жен, по и всякая
попытка похитить что-либо, принадлежащее другим,
и даже зариться на чужое добро, откуда явствует с оче-
видностью, что государства устроены богом также и для
того, чтобы предоставить государству то, что является
общественным, а каждому — то, что является его собст-
венностью. Кроме того, подобная общность всего имуще-
ства невозможна и несовместима с семейным правом.
Ведь если семья и город, собственное и общее, частное и
10 Здесь имеется в виду право народов (jus gentium римских
юристов).
11 Литология мировой философии, т. 2, с. 146.
202
общественное смешиваются, то нет ни государства,
ни семьи» *2. Поэтому, в частности, суверен не может из-
давать законы, нарушающие право собственности поддан-
ных или вводящие без их согласия новые налоги и т. п.
Несвязанность суверена позитивными законами (вме-
сте с его подчинением божественным и естественным за-
конам), свидетельствуя, в частности, об отсутствии в кон-
цепции Бодена позитивно-правовых оснований и границ
законодательства, в то же время не означает вообще от-
рицания принципа правления на основе законов. Возмож-
ность и желательность такого законного правления
признается Боденом, по подлинное значение подобной за-
конности, не обязательной для самого суверена, весьма
проблематично, тем более что свобода подданных при
организации государства полностью отчуждается (насиль-
ственно или добровольно) в распоряжение суверена12 13 14.
По существу неотчуждаемыми правами человека оказы-
ваются, согласно боденовской трактовке божественного и
естественного закона, право частной собственности и се-
мейное право (право на индивидуальную семью и част-
ную семейную жизнь). Иных сдержек суверену в области
законодательства концепцией Бодена не ставится.
Отмечая различие законов и обычаев «сообразно нра-
вам и страстям государей и правителей» (а также нравам
народов, зависящим от климата, характера местности и
иных географических факторов), Боден вместе с тем раз-
вивает и те идеальные представления («мудрый человек
есть мера справедливости и истины»; «высшее благо част-
ного лица — то же, что высшее благо государства», «доб-
родетельный человек — то же самое, что хороший граж-
данин» и т. д.), которые выступают в качестве цели
«справедливого управления государством» Однако бо-
деновская концепция суверенитета в целом предоставляет,
как мы видели, весьма ограниченные возможности не
только для реализации, но даже для сколько-нибудь по-
следовательной постановки проблемы справедливости в
области государственной деятельности и законодательства.
12 Там >ке, с. 146—147.
13 Так, Боден отмечает, что «государства учреждаются по принуж-
дению сильнейших или же в результате согласия одних людей
добровольно передать в подчинение других людей всю свою сво-
боду целиком, с тем, чтобы эти последние ею распоряжались,
опираясь па суверенную власть, либо без всяких законов, либо
на основе определенных законов и на определенных условиях»
(Там же, с. 144—145).
14 Там же, с. 145.
203
3.
Ф. Бэкон
Много внимания анализу правовой проблематики с
новых методологических позиций уделял в своей «естест-
венной философии» Фрэнсис Бэкон (1561—1626). По ха-
рактеристике К. Маркса и Ф. Энгельса, Бэкон — это «на-
стоящий родоначальник английского материализма и всей
современной экспериментирующей науки» ”.
Выступая против схоластики и спекулятивного априо-
ризма и обосновывая теорию индукции и эмпирический
метод исследования природы (включая сюда и «природу
человека»), Бэкон писал: «Человек, слуга и истолкова-
тель природы, столько совершает и понимает, сколько
постиг в ее порядке делом или размышлением, и свыше
этого он не знает и не может» 15 16 17.
В качестве видного государственного деятеля Англии
(он занимал, в частности, должности геперал-атторнея,
члена Тайного совета при Якове I, а затем и лорда-кан-
цлера в 1616—1621 гг.) Бэкон всемерно содействовал
усилению централизованной власти и укреплению пози-
ций короля. Вместе с тем он выступал за регулярный
созыв парламента, деятельность которого могла бы в из-
вестной степени противостоять чрезмерному абсолютизму
королевской власти.
Заметное внимание Бэкон уделял работе по сбору и
систематизации английского права и созданию свода за-
конов Англии.
Хотя в своей практической (юридической и государ-
ственной) деятельности сам Бэкон не раз нарушал зако-
ны ”, но в работах его настойчиво проводится идея за-
конности. В произведении Бэкона «Великое восстановле-
15 Маркс Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 2, с. 142.
16 Бэкон Ф. Соч. М., 1972, т. 2, с. 12.
17 Так, используя свое влиятельное служебное положение, он ока-
зывал противозаконное давление на органы юстиции и склонял
их к решениям в угоду правящей монархии. В этих же целях
он ущемлял полномочия судов «общего права» и усиливал по-
зиции «суда справедливости», находившегося под администра-
тивным влиянием. Бэкон, будучи лордом-канцлером, и сам пред-
стал в 1621 г. перед судом и был осужден за целый ряд зло-
употреблений (в том числе за взяточничество). Обвинения про-
тив себя он признал полностью. Вскоре он был освобожден от
наказания, по блестящая карьера его оборвалась окончательно.
204
у -------------- — —	'
мне наук» имеется даже специальный раздел с
характерным названием: «Образец трактата о всеобщей
справедливости, или об источниках права, в одной главе,
в форме афоризмов» *8.
В своем право понимании Бэкон по преимуществу
ориентирован на позитивное право и его источники,
характеристику их юридических свойств, достоинств и
недостатков. Особое внимание уделяется законам и их
месту среди других источников положительного права, во-
просам правотворчества и применения права, а также
роли суда.
Как это видно уже из названия упомянутого трактата,
проблема «всеобщей справедливости» трактуется Бэконом
в юридическом плане, в плоскости надлежащих качеств
позитивного права, его источников и т. д. «В граждан-
ском обществе,— пишет он,— господствует или закон,
или насилие. Но насилие иногда принимает обличье за-
кона, и иной закон больше говорит о насилии, чем о пра-
вовом равенстве. Таким образом, существуют три источ-
ника несправедливости: насилие как таковое, злонамерен-
ное коварство, прикрывающееся именем закона,
и жестокость самого закона» (Афоризм I).
Приведенное положение свидетельствует, в частности,
о том, что Бэкон проводит различие между законом по
существу (справедливым законом, противостоящим наси-
лию, включающим в себя принцип «правового равенства»
и выражающим требования «всеобщей справедливости»)
и формальным законом (законом лишь по «обличью»,
форме, названию, словом — несправедливым, насильствен-
ным, антиправовым законом). Данное принципиальное
различие играет в его суждениях ту же роль, которую
в других учениях (до и после него) играет та или иная
версия различения права и закона18 19: речь во всех этих
18 См.: Бэкон Ф. Соч. М., 1971, т. 1, с. 507 —536. Ссылки на положе-
ния этого трактата в дальнейшем будут приводиться в самом
тексте в виде указания на нумерацию соответствующих афо-
ризмов.
19 Естественно-правовое значение такой бэконовской характеристи-
ки закона, как справедливость, отчетливо видно из следующих
его слов: «В то же время в высшей степени правильно то, что
люди обладают уже от природы некоторыми нравственными по-
нятиями, сформированными под влиянием естественного света
и естественных законов, такими, как добродетель, порок, спра-
ведливость, несправедливость, зло» (Бэкон Ф. Соч., т. 1, с. 539).
205
подходах по сути дела идет о тех необходимых крите-
риях, чертах и качествах (обобщенно говоря — правовых
свойствах), которыми должен обладать закон (и вообще
все позитивное право, все его источники).
Именно к справедливым законам относится бэконов-
ская характеристика закона —одна из самых образных
и точных в истории учений о законе: «законы — якори
государства» (Афоризм LXXIII).
Наличие отмеченного различения в правопониманип
Бэкона тем более важно подчеркнуть, что в силу своего
метода и преимущественного интереса к вопросам пози-
тивного права он оказал заметное влияние на проникно-
вение опытного и эмпирически ориеншровапного пози-
тивистского метода в юриспруденцию, на становление
позитивистской правовой науки и вообще на развитие
буржуазного юридического позитивизма, представители
которого, напротив, принципиально отвергают такое раз-
личение.
Характеризуя законы в качестве «главной силы и ору-
дия» для достижения «счастья граждан», процветания
общества и прочности устоев власти, Бэкон признает,
что большинство законов неспособны к выполнению этих
целей. «Поэтому,— пишет он,— мы хотим по мере наших
возможностей показать, что некоторые законы должны
стать своего рода «законами законов», и определять, что
в каждом отдельном законе хорошо и что плохо» (Афо-
ризм VI). Под этими «законами законов» по существу
имеется в виду теория законов, учение о законе как ис-
точнике позитивного права.
Основные требования, которым должен отвечать закон,
формулируются так: «Закон можно считать хорошим в
том случае, если смысл его точен, если требования его
справедливы, если он легко исполним, если он согласуется
с формой государства, если он рождает добродетель в
гражданах» (Афоризм VII).
Касаясь дел, в отношении которых имеются пробелы
в законодательстве, Бэкон считает, что такие дела должны
рассматриваться только судами высшей инстанции. «Ведь
право дополнять закон и расширять границы его приме-
нения или же смягчать его действие,—подчеркивает он,—
мало чем отличается от права издавать законы» (Афо-
ризм XXXVII).
Он выступает за весьма осторожное обращение к су-
дебным прецедентам как источнику права, что вполне
206
естественно при его явно отрицательном отношении к
судейскому правотворчеству. Превращение судьи в зако-
нодателя характеризуется им как произвол. «Судьям,—
пишет он,— надлежит помнить, что их дело «jus dicere»,
а не «jus dare»—толковать законы, а не создавать и
издавать их. Иначе будет похоже на ту власть, какую
присваивает себе римская церковь, которая под предлогом
толкования Писания не останавливается перед добавле-
ниями и изменениями, находит там то, чего нет, и под
видом охраны старого вводит повое» 20.
Помимо составления свода законов (куда должны вой-
ти законы, составляющие общее право, а также осново-
полагающие законы или статуты, сборники описаний про-
цессов и приговоров) Бэкон придает важное значение
подготовке вспомогательной литературы к данному своду,
в том числе институций (курсов по наиболее сложным
вопросам правовой науки), словаря юридической терми-
нологии, исследований о юридических нормах и прин-
ципах, выводимых из самого права, сборников «юридиче-
ских древностей» (т. е. сочинений историко-правового
профиля и предшествующих своду правовых источников),
разного рода «сумм» (кратких систематических изложе-
ний юридического материала по определенным разделам
и темам для помощи в первичном ознакомлении с пра-
вом), собраний всевозможных процессуальных формул по
каждому разделу права.
В целом можно сказать, что бэконовские суждения о
свойствах позитивного закона, о том, каким должен быть
позитивный закон (и иные источники позитивного права),
являются теоретико-правовой конкретизацией и позитив-
ной экспликацией представления о должном законе, ле-
жащего в основе его концепции различения права и за-
кона и находящего свое выражение в идее необходимости
специальной теории закона (учения о «законах законов»).
Значительная новизна и глубина бэконовского подхода
состоит в осознании необходимости концепции различения
права и закона и в использовании потенциала и смысла
(эвристического, гносеологического, методологического,
аксиологического) данной концепции именно примени-
тельно к теории позитивного права. Такой бэконовский
перевод проблематики различения права и закона в тео-
20 Бэкон Ф. Соч. т. 2, с. 476—477.
207
ретическую плоскость вместе с тем убедительно демон-
стрирует то важное обстоятельство, что данное различе-
ние находится не где-то вне теории позитивного нрава,
а является существенной предпосылкой и необходимым
составным моментом самой этой теории. Без того или
иного варианта подобного различения невозможна сама
теория права, как таковая, и подход к позитивному пра-
ву неизбежно остается дотеоретическим и нетеоретиче-
ским — по преимуществу юридико-догматическим коммен-
тированием, толкованием и классификацией позитивного
права.
4.
Г. Гроций
Обстоятельное изложение проблем соотношения права
и закона содержится в систематическом учении голланд-
ского юриста Гуго 1 роция (1583—1645) о естественном
праве. Данная проблематика освещена нм в его знамени-
том труде (вышел в свет в 1625 г.) «О праве войны и
мира. Три книги, в которых объясняются естественное
право и право народов, а также принципы публичного
права» 21.
Предметом специального исследовательского интереса
Гуго Гроция являются правовые проблемы международ-
ных отношений и, главным образом, войны и мира.
Встающие при этом ключевые вопросы — может ли ка-
кая-либо война быть справедливой, что может быть в
войне справедливо — являются, согласно Гроцию, по сво-
ей сути правовыми вопросами, требующими предваритель-
ного выяснения того, что же такое право вообще и в чем,
в соответствии с этим правопониманием, состоит право
войны н мира. Поясняя такой подход к теме «право вой-
ны и мира», Гроций пишет: «Ибо право здесь означает
не что иное, как то, что справедливо, при этом преиму-
щественно в отрицательном, а не в утвердительном смыс-
ле, так как право есть то, что не противоречит справед-
ливости. Противоречит же справедливости то, что про-
тивно природе существ, обладающих разумом»гг.
11 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых
объясняются естественное право и право народов, а также прин-
ципы публичного права: Пер. с лат. А. Л. Саккетти. М., 1956.
22 Там же, с. 68.
208
Гроций развивает теорию права на основе рационалй-
5 стической концепции естественного права, многие положе-
г Пия которой по своему социально-историческому смыслу
в правовой форме выражали прогрессивные требования
буржуазных преобразований феодальных порядков и были
взяты на вооружение представителями формирующейся
буржуазной политико-правовой идеологии.
В своем правовом учении Гроций, следуя Аристотелю,
делит право на два вида — право естественное и право
вОлеустаповленное. «Наилучшее деление права в приня-
том значении,— признает он,— предложено Аристотелем,
согласно которому, с одной стороны, есть право естест-
венное, а с другой — право волеустановленное, которое
он называет законным правом, употребляя слово «закон»
в более тесном смысле. Иногда же он называет его уста-
новленным правом. То же различие встречается у евреев,
когда они выражаются точно, называя право естествен-
ное «митсвот», а право установленное «кукким», причем
первое слово евреи-эллинисты передают греческим
словом «справедливость», а второе — греческим словом
«повеление»» 2;i.
Волеустановленное право, имея своим источником
волю (человеческую или божественную), соответственно
делится на право человеческое и право божественное.
Человеческое право, в свою очередь, подразделяется Гро-
цием на: 1) внутригосударственное право, 2) человеческое
право в узком смысле (по сравнению с внутригосударст-
венным правом) и 3) человеческое право в широком
смысле.
Внутригосударственное право определяется Гроцием
как право, которое исходит от гражданской власти. Речь
идет здесь о так называемом позитивном праве (граждан-
ских законах). «Власть гражданская,— пишет он,— гос-
подствует в государстве. Государство же есть совершен-
ный союз свободных людей, заключенный ради соблюде-
ния права и общей пользы» 23 24.
Позитивное право, таким образом, трактуется Гроцием
с позиций договорной теории государства и внутригосу-
дарственного права. Концепция договора (соглашения,
союза) здесь выражает представление о волевом (воле-
установленном) характере гражданского сообщества и
23 Там же, с. 71.
24 Там же, с. 74.
209
Гражданских законов. Цель договора, которым учрежда-
ется государство,— соблюдение права и общей пользы.
К взаимному общению и заключению такого договора
людей побуждает сама их природа — «мать естественного
права» 25. Характеризуя в этом русле связь естественного
права с внутригосударственным правом, Гроций пишет:
«Матерью же внутригосударственного права является
само обязательство, принятое по взаимному соглашению,
а так как последнее получает свою силу от естественного
права, то природа может слыть как бы прародительницей
внутригосударственного права» 26.
Сам принцип соблюдения договоров (в том числе и
договора об установлении государства и, следовательно,
также государственных законов) диктуется естественным
правом, ибо, замечает Гроций, необходимо, чтобы между
людьми существовал какой-нибудь порядок взаимных обя-
зательств. В этом естественно-правовом принципе коре-
нится источник внутригосударственного права, сама воз-
можность его бытия и соблюдения. Конкретный же до-
говор об учреждении государства (общественный договор)
выступает как непосредственное добровольное соглашение
и обязательство соблюдать право и общую пользу. «Ибо,—
пишет Гроций,— те, которые вступили в какое-нибудь
сообщество или подчинялись одному или многим, тем са-
мым или дали словесное обещание, или же должно пред-
положить, что в силу природы самой сделки они молча-
ливо обязались последовать тому, что постановит боль-
шинство членов сообщества или же те, кому была вруче-
на власть» 27 28.
Пользу, ради которой учреждаются сообщество и по-
рядок подчинения, Гроций называет поводом для возник-
новения внутригосударственного права. Причем, по гро-
цианской договорной теории государства и права, законо-
датель, связывая с установлением тех или иных законов
определенную пользу, должен постоянно исходить из об-
щей пользы членов сообщества.
Внутригосударственное право изменчиво во времени и
различно в разных местах (сообществах). Само по себе
оно «лишено какой-либо научной системы, подобно про-
чим понятиям о единичных вещах» 2в. И только благода-
25 Там же, с. 48.
26 Там же.
27 Там же.
28 Там же, с. 52.
210
ря учению о естественном праве (и, следовательно,
о необходимых связях между неизменным правом, обуслов-
ленным самой природой, и изменчивым внутригосударст-
венным волеустановленным правом) можно, по мысли
Гроция, придать юриспруденции форму и характер науч-
ной, собственно теоретической дисциплины29 30. «Многие
до сих пор,—замечает он,—предпринимали попытку при-
дать этой отрасли научную форму, но никто не сумел
сделать этого, да, по правде говоря, это и невозможно
было выполнить иначе, как тщательно отделив то, что
возникло путем установления, от того, что вытекает из
самой природы; на подобное обстоятельство до сей поры
как раз и не было обращено должного внимания. Ибо
ведь то, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает
тождественным самому себе и потому без труда может
быть приведено в научную форму; то же, что возникло
путем установления, часто изменяется во времени и раз-
лично в разных местах, а потому и лишено какой-либо
научной системы, подобно прочим понятиям о единичных
вещах» ”.
Эта идея Гроция, реализуемая им самим в виде уче-
ния о неизменном естественном праве, составляющего
«естественную, неизменную часть юриспруденции», имеет
и гораздо более широкое, общеметодологическое значение,
состоящее в указании на то, что юриспруденция как нау-
ка и научная система права имеет дело не с зависящим
от произвольных усмотрений, единичным, преходящим и
случайным в изучаемых правовых явлениях, а, напротив,
с чем-то объективным и необходимым, постоянным (неиз-
менным, пребывающим) и существенным, словом — с тем,
что, философски говоря, составляет объективную природу
и сущность права, а в словоупотреблении Гроция обозна-
чается как «то, что вытекает из природы вещи» и «всегда
пребывает тождественным самому себе».
Очевидные с точки зрения последующего развития фи-
лософии и теории права недостатки (прежде всего мета-
физического характера) в формулировке и особенно в
реализации данной идеи не должны затушевать ее цен-
29 Примечательно, что устремления Гроция — при всей специфике
его подхода и словаря — по своему теоретико-концептуальному
и логическому смыслу созвучны современным поискам именно
в системе права отправных научных основ и принципов для си-
стематизации законодательства.
30 Гроций Г. Указ, соч., с. 52.
211
ные (в методологическом и общетеоретическом отноше-
ниях) моменты и рациональный смысл. И сегодня, во мно-
гом вслед за Гроцием, можно сказать, что наука о праве
должна выражать объективную природу права, то тож-.
дествепное (неизменное) в изменчивых правовых явле-
ниях, что составляет их сущность, поскольку без этого,
как справедливо полагал Гроций, не может быть ни науч-
ной юриспруденции, ни научной системы права. Распро-
странение представлений о диалектическом развитии не
только на явления, но и на их сущность не отвергает
объективного, необходимого и относительно (поскольку
для диалектического подхода нет ничего абсолютного)
устойчивого (самотождественного) характера сущности
права — с той принципиально важной, с точки зрения
исторического материализма, поправкой, что сама эта ме-
тодологическая и гносеологическая проблематика право-
понимания должна найти свою конкретизацию примени-
тельно к социально-исторически изменяющимся типам
права.
Волеустановлепное человеческое право в более узком
(по сравнению с внутригосударственным правом) смысле,
согласно Грецию, бывает различного характера и охваты-
вает веление отца (отцовское право), веление господина
(господское право) и т. п. Это право хотя и не исходит
от гражданской власти, но подчиняется ей.
Волеустановлепное же человеческое право в более ши-
роком (чем внутригосударственное право) смысле — это,
по Грецию, «право народов, а именно то, которое полу-
чает обязательную силу волею всех народов или многих
из них» 3*. Существование такого права, согласно Грецию,
«доказывается тем же способом, как и существование не-
писаного внутригосударственного права, а именно — фак-
том непрерывного соблюдения и свидетельством сведущих
лиц. Ибо, по верному замечанию Диона Хризостома, это
право есть „приобретение времени и обыкновения1*. По это-
му предмету для нас наиболее полезны славные состави-
тели летописей» 31 32.
Волеустановленное божественное право имеет, по Гре-
цию, своим непосредственным источником волю бога.
Опосредованно и косвенно влияние бога сказывается и
на естественном праве, так как бог признается творцом
31 Там же, с. 74.
32 Там же, с. 75. Дион Хризостом — греческий ритор I в.
212
jgp природы, в том числе разумной природы человека. Но по-
Ж рядок (принципы и правила этого порядка) природы и,
' г следовательно, естественного права, уже не подвластен
богу, автономен от него, находится вне сферы действия
л божественного права.
Со ссылкой на Плутарха и Анаксарха Греции дает
,'J следующее пояснение правового (т. е. справедливо-обяза-
тельного) смысла божественного права: «не потому бог
желает чего-нибудь, что предмет его воли справедлив,
но оно потому справедливо, то есть обязательно по праву,
что такова воля божества» 33 34 35.
Божественное право, отмечает Гроций, было препода-
но или всему человеческому роду в целом, или одному па-
роду. Поясняя первый случай, Гроций говорит о том, что
закон божий был трижды дан человеческому роду (сразу
же после создания человека, после потопа и, наконец,
Христом ради полного искупления людей). Второй случай
имеет в виду дарование божьего закона еврейскому паро-
ду (так называемые законы Моисея). Гроций подчерки-
вает: этот закон обязателен лишь для израильтян и не
связывает тех, кому он не дан. С этих позиций он крити-
кует «ложное мнение, будто бы вне иудейского закона
нет спасения» 3‘.
Право (любое право) обладает, согласно Гроцию, та-
ким необходимым отличительным признаком, как обязы-
вающая сила. «Во всяком случае,— замечает он,— необ-
ходима обязанность, ибо советы и какие бы то пи было
иные наставления, не имеющие обязательной силы,
не заслуживают названия закона или права» “.
Наличие такой обязательной силы (которую, разуме-
ется, никак нельзя сводить лишь к официальной силе и
властному принуждению, имеющим особое назначение
и связанным с позитивным правом) у права — важное и в
то же время само собой разумеющееся обстоятельство в
правовом учении Гроция. Возможность различий в харак-
тере, источниках, формах проявления обязательной силы
права у разных его видов (в словоупотреблении Гроция)
33 Там же. Здесь, между прочим, весьма выразительна сама ха-
рактеристика справедливости как того, что обязательно по
праву.
34 Там же, с. 77.
35 Там же, с. 70. Здесь слово «закон» употребляется в широком
смысле (в значении обязательного правила вообще), а не «в бо-
лее тесном смысле» положительного (юридического) закона.
213
свидетельствует об односторонности юридико-позитивист-
ского правопонимания, сводящего действительно необхо-
димое свойство права — его обязательную силу — лишь к
государственно-принудительной силе и в соответствии с
этим признающего правом лишь государственное нормо-
творчество (позитивное право); вместе с тем официально-
властная принудительность при таком позитивистском
подходе по сути дела оказывается не только единствен-
ным критерием права, но также и единственным источни-
ком правотворчества, единственной правообразующей
силой.
Своеобразная обязательная сила присуща, согласно
Гроцию, и естественному праву, которое определяется им
следующим образом: «Право естественное есть предписа-
ние здравого разума, коим то или иное действие, в зави-
симости от его соответствия или противоречия самой
разумной природе, признается либо морально позорным,
либо морально необходимым; а следовательно, такое дей-
ствие или воспрещено, или же предписано самим богом,
создателем природы» 36.
Гроций поясняет, что действия, к которым относится
подобного рода предписание, суть сами по себе должные
или недозволенные, поэтому они с необходимостью призна-
ются предписанными или воспрещенными самим богом;
этим признаком естественное право, по Гроцию, отлича-
ется не только от человеческого права, но и от права,
установленного божественной волей, так как последнее
предписывает или воспрещает не то, что само по себе и
по самой своей природе есть должное или ясе недолжное,
но то, что вменено в обязанность именно в силу самого
предписания и что недозволено лишь в силу воспрещения.
Естественное право, согласно Гроцию, неизменно.
Причем эту неизменность он стремится интерпретировать
в рационалистическом, антитеологическом духе, так что
в целом можно сказать, что в толковании Греция естест-
венное право автономно и его правила носят рацио-нату-
ральный (нетеономный) характер. Естественное право,
подчеркивает он, «столь незыблемо, что не может быть
изменено даже самим богом. Хотя божественное всемогу-
щество и безмерно, тем не менее можно назвать и нечто
такое, на что оно не распространяется... Действительно,
подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды
зй Там же, с. 71.
214
Два не равнялось четырем, так точно он не можёт ЗЛО
по внутреннему смыслу обратить в добро... Ибо так же,
как бытие вещей, после того как они возникли, и способ
их существования не зависят пи от чего иного, не за-
висят и свойства их, с необходимостью вытекающие из
их существа; такова же и порочность некоторых действий
при сравнении их с природой существ, одаренных здра-
вым разумом. Надо полагать, что и сам бог судит о себе
согласно этому же правилу...» ”.
Само естественное право остается неизменным, но из-
меняются те отношения, на которые оно распространяет-
ся. Это и создает, согласно Гроцию, обманчивую види-
мость изменения самого естественного права. Кроме того,
замечает Гроций, есть некоторые правила естественного
права, которые предписывают что-нибудь не прямо и не-
посредственно, а в расчете на известный порядок вещей.
Например, общность имущества была естественна до тех
пор, пока не была введена частная собственность; точно
так же осуществление своего права силой было естествен-
но до установления гражданских законов. «Так, напри-
мер,— объясняет Гроций,— право собственности в том
виде, как оно существует в настоящее время, установлено
волею человека; и, однако же, раз оно установлено, то в
силу естественного права преступно похищение против
воли чужой собственности; оттого, по словам юриста Пав-
ла, воровство воспрещено естественным правом...» 37 38 39
Естественное право в собственном смысле, согласно
Гроцию, относится только к людям, поскольку лишь они
являются существами, восприимчивыми к праву и от при-
роды способными к тому, чтобы руководствоваться общи-
ми началами. Приписываемая некоторым животным
справедливость имеет, скорее, переносный смысл. «Впро-
чем,— пишет он,— самый образ действий, установленный
естественным правом, свойствен нам наряду с другими
животными, как, например, воспитание потомства. Тогда
как, напротив, то, что свойственно исключительно нам,
как, например, богослужение, пе имеет никакого отноше-
ния к природе права» ”.
Гроций обращает внимание па наличие двух способов
доказательства существования естественного права: 1) до-
казательство априори (из первых начал), которое состоит
37 Там же, с. 72.
зв Там же, с. 71.
39 Там же, с. 73.
215
В обнаружении необходимого соответствия (или несоот-
ветствия) какой-нибудь вещи с разумной и общежитель-
ной природой; 2) доказательство апостериори (от след-
ствий), состоящее в установлении естественного права
путем отыскания того, что признается таковым у всех
или, по крайней мере, у наиболее образованных народов.
Этот второй способ, по словам Гроция, не обладает совер-
шенной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью,
коренящейся в положении о том, что общераспространен-
ное следствие (в том числе и авторитетные признания
мыслителей разных эпох и пародов) предполагает исход-
ную всеобщую причину (и общий смысл).
Особое значение общего согласного мнения о наличии
естественного права обусловлено тем, что в случае с
естественным правом, по Грецию, речь идет как раз об
общих началах, присущих разумной природе человека.
И наличие общего мнения (и однотипных суждений) по
данному специфическому предмету свидетельствует о
существовании общего смысла, присущего разумной при-
роде человека (корню естественного права) и проявляю-
щегося в признании естественного права. В этой связи
Гроций приводит высказывания целого ряда авторов. (Ге-
раклита, Аристотеля, Цицерона, Сенеки, Плутарха, Иоси-
фа Флавия, Квинтилиана, Тертуллиана, Андронника Ро-
досского и др.) о роли согласованного общего мнения в
деле выяснения истины и обнаружения естественного
права. Так, уже Цицерон утверждал, что «согласие всех
пародов в чем-нибудь должно считаться доказательством
естественного права»
Причем, освещая эту проблематику, Гроций следует
указанию Аристотеля о том, что свойственную человеку
природу (как основу естественного права) необходимо
наблюдать в тех, в ком эта природа хорошо развита
(в нравственном и интеллектуальном отношениях), а не
в тех, в ком опа недоразвита или извращена. В соответ-
ствии с этим Гроций и делает оговорку об особой роли
признания естественного права у образованных пародов.
В этой связи Гроций приводит ряд выразительных сужде-
ний своих предшественников. В частности, он присоеди-
няется к словам Порфирия о том, что «некоторые народы
одичали, огрубели и потому не следует оценку их нравов
нелицеприятными судьями вменять в укор человеческой
‘° Там же, с. 74.
216
природе»4’. Такова позиция и Лндронника Родосского:
«У людей, одаренных правым и здравым умом, соблюда-
ется незыблемо так называемое естественное право. Тем
же, чей дух болезнен и расстроен, все кажется иначе,
и у них ничто не согласуется с предметом»“. Так же
и Юстин исключает мнение тех, «кто одержим злыми
духами или под влиянием дурного воспитания, извращен-
ных установлений и несправедливых законов утратил
естественные попятил» 41 42 4Э.
Значительное внимание Гроций уделяет полемике с
теми, кто отвергает естественное право. Ярким вырази-
телем такой позиции был Карнеад (214—129 гг. до н. э.),
представитель академического скептицизма и критик
стоицизма.
В духе воззрений ряда софистов Карнеад утверждал,
что «люди установили в свою пользу права, различающие-
ся сообразно нравам и изменяющиеся с течением времени;
естественного права нет вообще, так как люди и все жи-
вые существа стремятся по природе лишь к своим выго-
дам; следовательно, или справедливости вовсе нет, или
если и есть какая-нибудь справедливость, то она есть ве-
личайшая глупость, ибо глупо заботиться о чужой выго-
де и вредить себе» 44.
Критикуя этот подход, Гроций отмечает, что право не
может быть сведено к одной лишь пользе и выгоде. Право
в собственном смысле слова, по Гроцию, «состоит в том,
чтобы предоставлять другим то, что им уже принадлежит,
и выполнять возложенные на нас по отношению к ним
обязанности» 45.
Человеку как существу высшего (по сравнению с жи-
вотными) порядка присущи от природы стремление к спо-
койному и руководимому собственным разумом общению
с себе подобными, а также в соответствии с этим способ-
ность к знанию и деятельности согласно общим правилам.
«Такое соблюдение (правил) общежития, изображенное
нами лишь в общих чертах как присущее человеческому
разуму,— пишет Гроций,— есть источник так называемо-
го права в собственном смысле: к нему относятся как
41 'Гам же.
42 Там же. Андронник Родосский — греческий философ I в.
до н. о.
45 Там же, с. 81, примеч. 22. Юстин — христианский автор II в.
44 Там же, с. 45.
45 Там же, с. 46.
217
воздержание от чужого имущества, так и возвращение
полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из
нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмеще-
ния ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздая-
ние людям заслуженного наказания» 46.
Из этих естественно-правовых принципов, характери-
зуемых как право в собственном смысле слова, вытекает,
согласно Гроцию, и понимание естественного права в бо-
лее широком смысле, так как человек обладает способ-
ностью, опираясь па данные принципы, оценивать с точки
зрения разума все свои взаимоотношения с другими. «По-
нятно,— замечает Гроций,— что человеческой природе
свойственно, в согласии с разумом, в этих обстоятельствах
руководствоваться здравым суждением и не уступать ни
угрозам страха, ни соблазнам доступных удовольствий,
и не предаваться безрассудному порыву, а то, что явно
противоречит такому суждению, следует рассматривать
как противное также естественному праву, а тем самым —
и человеческой природе» 47.
К естественному праву в широком смысле Гроций от-
носит и благоразумную соразмерность в безвозмездном
распределении между отдельными людьми и обществами
причитающихся им благ, с оказанием предпочтения одним
перед другими (мудрым, родичам, бедным соответственно
перед немудрыми, чужестранцами и богатыми) — сообраз-
но с действиями каждого и природой каждой вещи.
Строго говоря, замечает Гроций, не польза и т. п.,
а именно сама природа человека— «мать естественного
права», «матерью же внутригосударственного права явля-
ется самое обязательство, принятое по взаимному согла-
шению; а так как последнее получает свою силу от есте-
ственного права, то природа может слыть как бы праро-
дительницей внутригосударственного права» 4S.
Польза, согласно Гроцию, является лишь поводом для
возникновения внутригосударственного права (т. е. зако-
нодательства, позитивного права). От природы (по воле
создателя) люди в отдельности беспомощны и нуждаются
во многих вещах для благоустроенного образа жизни.
Это (а следовательно, стремление к определенной пользе)
и двигает людей к установлению сообщества и порядка
подчинения.
46	Там же.
47	Там же.
4В	Там же, с. 48.
218
I	“—
i-. Определенную пользу, согласно Гроцию, преследуют
по только внутригосударственные законы, но и так назы-
ваемое право народов (международное право), которое
тоже относится, в отличие от естественного права, к праву
волеустаповленному. «Но подобно тому, как законы любо-
го государства,— пишет он,— преследуют его особую
пользу, так точно известные права могли возникнуть в
силу взаимного соглашения как менаду всеми государст-
вами, так и между большинством их. И оказывается даже,
что подобного рода права возникли в интересах не каж-
дого сообщества людей в отдельности, а в интересах об-
ширной совокупности всех таких сообществ» '*9.
Соблюдать справедливость, замечает Гроций, так же
неглупо, как неглупо следовать требованиям внутреннего
государственного права или права народов, даже если при
этом и приходится отказаться от некоторых своих пре-
имуществ. «Ведь подобно тому как гражданин, нарушаю-
щий внутригосударственное право ради своей ближайшей
выгоды, тем самым подрывает основу собственного своего
благополучия и благополучия своего потомства, так точно
и парод, нарушающий право естественное и право наро-
дов, навсегда подрывает основу своего собственного спо-
койствия в будущем. Если даже соблюдение права не су-
лит никакой прямой выгоды, тем не менее стремление к
тому, к чему мы чувствуем влечение нашей природы, сви-
детельствует скорее о мудрости, а не о глупости» 50.
Гроций отвергает и восходящее к софистам положение
о том, что законы были впервые изобретены из страха
перед угрозой и насилием. Касаясь вопроса о связи пра-
ва и силы (насилия), он обращает внимание па необхо-
димость отличать право (право в собственном смысле и
естественное право) от его внешнего осуществления и
средств, обеспечивающих это. Положение о том, что люди
принуждаются своего рода силой к осуществлению спра-
ведливости, согласно Гроцию, относится не к самому пра-
ву, а «только к тем установлениям и законам, которые
должны способствовать осуществлению права на деле» 5‘.
Так, многие слабые, желая избежать угнетения более
сильных, объединяются для установления и соблюдения
общими силами законов, правосудия и т. д. «Только в
таком смысле можно признать правильным изречение:
‘9 Там же.
50 Там же, с. 48—49.
51 'Гам же, с. 49.
219
право есть воля сильнейшего; другими словами, право йе
получает своего внешнего осуществления, если оно лише-
но силы для проведения в жизнь; так, законодатель Со-
лон, по собственному признанию, совершил великое дело,
„узами силу и право навек сочетав воедино"»52.
Было бы неверно, продолжает Гроций, считать, будто
право, лишенное поддержки силой, не имело никакого
действия, ибо соблюдение справедливости сообщает сове-
сти спокойствие, а несправедливость причиняет терзания
и муки.
К числу ненасильственных факторов, содействующих
осуществлению права, Гроций относит, кроме совести,
также общественное мнение (согласное суждение честных
людей) и благоволение бога, одобряющих справедливые
поступки и осуждающих несправедливые.
Отстаивая идею международного права, сохраняющего
силу в условиях мира и во время войны, Гроций отме-
чает, что нет столь могущественного государства, которое
не испытывало бы нужды в содействии извне, в разного
рода договорах, союзах и т. п. Гроций, не переходя на
позиции пацифизма, вместе с тем резко критикует прак-
тику развязывания и ведения войн без соблюдения соот-
ветствующих правовых оснований и границ, с гуманисти-
ческих позиций отвергает злодеяния войны.
Характеризуя различные виды войн, Гроций касается
и проблем гражданской войны. Особое внимание он уде-
ляет вопросу о праве подданных сопротивляться верхов-
ной власти или подчиненным органам, действующим по
уполномочию верховной власти. Позиция Греция в этом
вопросе, весьма значимом для его правопонимания в це-
лом, отмечена явной непоследовательностью.
С одной стороны, он как будто признает, что «все по
природе имеют право противиться причинению им наси-
лия» и поэтому «не следует повиноваться приказам вла-
сти, противным естественному праву и божественным за-
поведям» 53.
С другой стороны, он по существу обосновывает пред-
ставление, согласно которому естественное право сопро-
тивления подданных верховной власти теряет свою силу
перед лицом верховного права государства. «Но так как,—
замечает Гроций,—государство установлено для обеспе-
52 Там же.
53 Там же, с. 159.
220

чения общественного спокойствия, то ему принадлежит
некое верховное право над памп и нашим достоянием,
поскольку это необходимо для осуществления государст-
венных целей. Поэтому государство и может наложить
запрет на это всеобщее право сопротивления ради сохра-
нения общественного мира и государственного порядка...
Ибо если сохранить такое всеобщее право сопротивления,
то будет уже не государство, но беспорядочная толпа, как
у циклопов» 5‘.
В целом сопротивление подданных носителям верхов-
ной власти и подчиненным им должностным лицам Гро-
ций квалифицирует как правонарушение. Правда, он гово-
рит о некоторых изъятиях из данного общего правила,
которые не меняют существа дела. Не совсем ясен и
смысл «крайней необходимости», которая, по признанию
Греция, в какой-то мере оправдывает самозащиту под-
данных ”.
Общая идея, проводимая Гроцием, хотя и не вполне
определенно им формулируемая, состоит в том, что естест-
венные права и свободы подданных (во всяком случае те
из них, которые связаны с действиями по сопротивлению
властям) прекращаются с заключением соглашения об
учреждении государства и гражданской власти. Более
того, отказ от права сопротивления властям трактуется
Гроцием в качестве одиого из положений этого согла-
шения.
Так, имея в виду «закон о непротивлении», Гроций
пишет: «Закон же, о котором здесь идет речь, как видно,
вводится волею тех, которые первоначально объединяют-
ся в гражданское общество и от коих право далее перехо-
дит на правительствующих» ”.
В другом месте, говоря об одном из исключений из
общего «закона о непротивлении», он замечает: «Если в
акте о вручении власти оговорено, что в известных слу-
чаях королю можно оказывать сопротивление, то хотя
такой договор нельзя рассматривать как изъятие какой-
либо части власти, тем не менее им предусматривается
сохранение некоторого рода естественной свободы, изъя-
той тем самым от подчинения царской власти. При отчуж-
54	Там же.
55	См.: Там же, с. 167.
60	Там же, с. 166.
221
ДО пип права ведь возможно также ограничить путем со-
глашений объем отчуждаемого права» ”.
Трактовка Гроцием проблематики сопротивления под-
данных власти с позиций «закона о непротивлении» как
составной части общественного договора вносит сущест-
венные коррективы во все его правопонимание и, в част-
ности, в его концепцию соотношения естественного и
положительного права. Хотя по общему смыслу этой
концепции внутригосударственное право лишь форма вы-
ражения и проведения в жизнь естественного права, ко-
торому оно должно соответствовать, однако, в ряде су-
щественных моментов (там, где речь идет о характере
взаимосвязи подданных и гражданских властей, личности
и государства) действие «вечного и неизменного» естест-
венного права оказывается парализованным (приостанов-
ленным или даже отмененным) «неким верховным пра-
вом» государства.
Подобная метаморфоза находится в явном противоре-
чии как с исходными принципами учения самого Гроция
о естественном праве и правовом характере внутригосу-
дарственных законов, так и с концепцией договорного
происхождения государства и гражданских установлений.
Суверенные правомочия участников общественного до-
говора, подразумеваемые данной концепцией, в трактовке
Гроция в принципе и в целом (за исключением специаль-
ных оговорок в самом соглашении) отчуждаются от под-
данных и переходят к государственной власти. Учредите-
ли государства, став подданными, в своих взаимоотноше-
ниях с гражданскими властями предстают в качестве
«частных лиц», которые уже неправомочны самовольно
вмешиваться в решение государственных дел и, в част-
ности, спорных вопросов о сопротивлении правонарушаю-
щей власти.
Проблема суверенных полномочий государственной
власти (в том числе и в области законодательства), раз-
решаемая в учении Гроция в целом за счет правомочий
подданных (и, следовательно, путем девальвации их прав
и свобод, вытекающих из принципов естественного пра-
ва), тем самым оказывается как бы вне общего контек-
ста развиваемого им правопонимания, лишая деятельность
государства необходимой правовой очерченности и опре-
деленности.
57 Там же, с. 172.
222
Здесь обнаруживается также заметное отступление
Гроция от его же положения о том, что соблюдение права
(наряду с соблюдением общей пользы) является целью
организации и деятельности государства. Более последо-
вательная трактовка этого положения, а также рациона-
листических моментов гроцианского подхода к естествен-
ному праву и внутригосударственным законам использо-
валась рядом последующих буржуазных мыслителей
(Спиноза, Локк, Руссо, Джефферсон, Кант и др.) для
обоснования антифеодальных концепций и представлений
о неотчуждаемых (естественных) правах и свободах лич-
ности, о праве подданных свергнуть несправедливое пра-
вительство, об общественном договоре как проявлении
суверенитета народа, о конституционно-правовом обрам-
лении и ограничении деятельности государства, о господ-
стве права и. правового закона в условиях «правового го-
сударства».
Особо сильное влияние взгляды Гроция оказали на
формировавшееся буржуазное учение о международном
праве.
5.
Т. Гоббс
С ярко выраженных этатистских (государственниче-
ских) позиций проблематику соотношения права и закона
трактовал Томас Гоббс (1588—1679). Существенное зна-
чение при разработке данной темы, как и во всем поли-
тико-правовом учении Гоббса, придается принципиально-
му противопоставлению естественного состояния государ-
ству (гражданскому состоянию).
Гоббс исходит из того, что «природа создала людей
равными в отношении физических и умственных способ-
ностей» ”. Во всяком случае возможная природная раз-
ница между людьми нс столь велика, чтобы один из них
мог претендовать для себя на какое-нибудь благо, на ко-
торое с таким же правом не мог бы претендовать другой.
58 Гоббс Т. Левиафан или материя, форма и власть государства
церковного и гражданского. М., 1936, с. ИЗ. В дальнейшем для
краткости данная работа будет обозначаться «Левиафан». См.
также: Гоббс Т. Философские основания учения о гражданине.
М., 1914, с. 22 и след.
223
Подобное равенство людей, означающее их равные воз-
можности вредить друг другу, в сочетании с коренящими-
ся в природе человека тремя основными причинами вой-
ны (соперничество, недоверие, любовь к славе) приводит,
согласно Гоббсу, к тому, что естественное состояние ока-
зывается всеобщей непрекращающейся войной. «Отсюда
очевидно,— пишет он,— что пока люди живут без общей
власти, держащей всех их в страхе, они находятся в том
состоянии, которое называется войной, и именно в состоя-
нии войны всех против всех» 59.
В изображаемом Гоббсом естественном состоянии нет
общей власти. А там, где нет общей власти, замечает он,
нет и закона, а где нет закона, нет справедливости. Здесь
отсутствуют также собственность, владение, различие
между моим и твоим. Каждый в естественном состоянии
имеет право на все — в этом и состоят его естественное
право и естественная свобода.
Гоббс определяет естественное право следующим обра-
зом: «Естественное право, называемое обычно писателями
jus naturale, есть свобода всякого человека использовать
свои собственные силы по своему усмотрению для сохра-
нения своей собственной природы, т. е. собственной жиз-
ни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его
собственному суждению и разумению является наиболее
подходящим для этого средством» ео.
Под свободой в его учении имеется в виду отсутствие
внешних препятствий делать то, что человек желает, по-
скольку он по своим физическим способностям в состоя-
нии это сделать. В этом смысле человек, согласно Гоббсу,
свободен именно в естественпом состоянии.
Естественное право, по мнению Гоббса, не следует
смешивать с естественным законом (lex naturalis) — пред-
писанием или найденным разумом общим правилом, со-
гласно которому человеку запрещается делать то, что
пагубно для его жизни или что лишает его средств к ее
сохранению, и упускать то, что он считает наилучшим
средством для сохранения жизни.
Гоббс подчеркивает: «Следует различать между jus и
lex, между правом и законом, хотя те, которые пишут по
этому предмету, обычно смешивают эти понятия: ибо
право состоит в свободе делать или не делать, между тем
Гоббс Т. Левиафан, с. 115.
60	Там же, с. 117.
224
как закон определяет и обязывает к тому или другому
члену этой альтернативы, так что закон и право разли-
чаются между собой так же, как обязательство и свобода,
которые несовместимы в отношении одной и той же
вещи» м.
Человек — существо разумное, а общее правило и
предписание разума, согласно Гоббсу, звучит так: «...вся-
кий человек должен добиваться мира, поскольку у него
есть надежда достигнуть его, если же он не может его
достигнуть, то он может использовать всякие средства,
дающие преимущество на войне»82.
В этом предписании разума, свидетельствующем о
своеобразном рационалистическом (апеллирующем к разу-
му) подходе Гоббса к обсуждаемой теме, содержатся как
правила поведения в естественном состоянии (во второй
части приведенной формы речь идет о санкционируемом
разумом естественном праве), так и правило выхода из
естественного состояния всеобщей войны к миру (первая
часть формулы). Первая часть гоббсовской максимы разу-
ма выступает как первый и фундаментальный естествен-
ний закон: следует искать мира и следовать ему.
Из этого основного естественного закона Гоббс, при-
бегая к дедукции, выводит целый ряд других естествен-
ных законов, конкретизирующих правило поиска граж-
данского мира между людьми8’.
Так, второй естественный закон гласит, что в случае
согласия на то других людей человек должен согласиться
отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это
необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольство-
ваться такой степенью свободы по отношению к другим
людям, какую он допустил бы у других людей по отно-
шению к себе. Гоббс отмечает, что требование этого зако-
на уже представлено в известной евангельской формуле:
поступай по отношению к другим так, как ты желал бы,
чтобы другие поступали по отношению к тебе.
В другой своей формулировке, резюмирующей, по при-
знанию Гоббса, основной смысл всех естественных зако-
нов, данное правило гласит: не делай другому того, чего
не хотел бы, чтобы делали тебе.
61	Там же.
62	Там же, с. 118.
63	См.: Там же, с, 118—138; Он же. Философские основания учения
о гражданине, с. 30—59.
8 В. С. Нерсесянц
225
Третий естественный закон требует, чтобы люди вы-
полняли заключенные ими соглашения. В этом законе,
по Гоббсу, заключены источник и начало справедливости.
Несправедливость —gto невыполнение договора, а все,
что не несправедливо, справедливо.
Однако соглашения, основанные на доверии, недейст-
вительны там, где есть опасения их невыполнения
(т. е. в естественном состоянии). «Вот почему,—пишет
он,— прежде чем слова справедливое и несправедливое
могут иметь место, должна быть какая-нибудь принуди-
тельная власть, которая угрозой наказания, перевешиваю-
щего благо, ожидаемое людьми от нарушения ими согла-
шения, принуждала бы в одинаковой мере людей к вы-
полнению их соглашений и упрочила бы ту собственность,
которую люди приобретают путем взаимных договоров
взамен отказа от универсального права. И такая власть
может явиться с основанием государства» “.
Распространенное определение справедливости как не-
изменной воли давать (воздавать) каждому его собствен-
ное Гоббс трактует в духе своей концепции: справедли-
вость предполагает собственное (собственность), а послед-
нее возможно лишь там, где есть государство и принуди-
тельная гражданская власть.
Остальные естественные законы, формулируемые
Гоббсом, требуют соблюдения правил благодарности, при-
знательности, скромности, милосердия, прощении, непри-
косновенности посредников мира, беспристрастного и не-
лицеприятного решения споров и т. д.65
Естественные законы неизменны и вечны. «Ибо,— по-
ясняет Гоббс,— несправедливость, неблагодарность, над-
менность, гордость, криводушие, лицеприятие и остальные
пороки никогда не могут стать правомерными, так как
никогда не может быть, чтобы война сохраняла жизнь,
а мир ее губил» *в.
64	Гоббс Т. Левиафан, с. 127.
*5 Один из естественных законов запрещает пьянство и все то,
что уклоняет ум от его естественного состояния, разрушая или
уменьшая тем самым способность рассуждения. Основание фор-
мулировки этого закона таково: естественный закон — это веле-
ние правого разума (recta ratio), а последнее в естественном
состоянии представляет собой «акт рассуждения, т. е. собствен-
ное и истинное рассуждение каждого отдельного человека о его
действиях, которые могут привести к выгоде или вреду для
остальных людей» [Гоббс Т. Философские основания учения о
гражданине, с. 30, 53—54).
ее Гоббс Т. Левиафан, с. 137.
226
Науку о естественных законах он характеризует как
единственную и истинную философию морали, как науку
о добре и зле в человеческих поступках и в обществен-
ной жизни.
Гоббс отмечает неточность применения названия закон
к предписаниям разума, каковыми являются формули-
руемые им «естественные законы». «Ибо,— продолжает
он,—эти предписания являются лишь заключениями или
теоремами в отношении того, что ведет к сохранению и
защите человеческой жизни, между тем как закон в соб-
ственном смысле означает предписание того, кто по праву
повелевает другими. Однако, если мы рассматриваем эти
самые теоремы как возвещенные богом, повелевающим
по праву всем, тогда они правильно названы законами» БТ.
Наличие одних лишь естественных законов еще не ве-
дет к миру и безопасности. Гарантировать соблюдение
этих законов может лишь общая власть, держащая людей
в страхе и направляющая их действия к общему благу.
Такая общая власть, согласно гоббсовской договорной
теории возникновения государства, может быть установ-
лена лишь путем сосредоточения всей власти и всей силы
в одном человеке или собрании людей, сводящих все воли
участников договора в единую волю. Множество людей,
объединяемое таким образом в одном лиде (суверене),
и есть государство (civitas).
Характеризуя процесс образования государства, Гоббс
пишет: «Таково рождение того великого Левиафана, или,
вернее (выражаясь более почтительно), того смертного
бога, которому мы под владычеством бессмертного бога
обязаны своим миром и своей защитой. Ибо благодаря
полномочиям, данным ему каждым отдельным человеком
в государстве, указанный человек или собрание лиц поль-
зуется такой огромной сосредоточенной в нем силой и
властью, что внушаемый этой силой и властью страх де-
лает этого человека или это собрание лиц способным на-
правлять волю всех людей к миру внутри и к взаимной
помощи против внешнего врага. И в этом человеке или
собрании лиц состоит сущность государства, которая мо-
жет быть определена как единое лицо, ответственным за
действия которого сделало себя путем взаимного договора
между собой огромное множество людей, с тем чтобы это
лицо могло использовать силу и средства всех их так,
67 Там же, с. 138.
227
8
как око сочтет это необходимым для их мира и общей
защиты»68. Носитель этого лица, суверен, обладает вер-
ховной властью по отношению к подданным. «Суверен-
ная власть,—подчеркивает Гоббс,—есть душа государ-
ства» 6°.
Среди правомочий суверена Гоббс специально выде-
ляет такие права, как установление законов, наказание
нарушителей законов, объявление войны и заключение
мира, отправление правосудия, учреждение системы орга-
нов, запрещение вредных учений, ведущих к нарушению
мира и т. д. Однако этим полномочия суверена не огра-
ничиваются, так как перечисленные права, согласно Гобб-
су, подразумевают и другие права, которые необходимы
для осуществления задач государства.
Верховная власть в любой форме государства (демо-
кратии, аристократии или монархии) носит, по Гоббсу,
абсолютный характер: она «так обширна, как только это
можно себе представить» ’°.
Касаясь вопроса об обязанностях суверена, Гоббс за-
мечает: «Обязанности суверена (будь то монарх или со-
брание) определяются той целью, ради которой он был
облечен верховной властью, а именно целью обеспечения
безопасности народа, к чему он обязывается естествен-
ным законом и за что он отвечает перед богом, творцом
этого закона, и ни перед кем другим»
Гоббс вместе с тем пишет, что «имеются некоторые
права, о которых нельзя думать, чтобы кто-нибудь мог их
словами или знаками уступить или отчуждать» ’2. Среди
этих неотчуждаемых (естественных) прав человека он
называет право сопротивления тем, кто посягает на его
жизнь и здоровье, кто хочет наложить на него оковы или
заключить в тюрьму.
В общем виде Гоббс замечает, что «каждый поддан-
ный имеет свободу в отношении всего того, право на что
не может быть отчуждено договором»73. Так, никакой
договор не может обязать человека обвинять себя и со-
знаваться в предъявляемом обвинении, убить или ранить
себя или другого, воздерживаться от пищи, пользования
ев Там же, с. 146—147.
69	Там же, с. 179.
70	Там же, с. 171.
71	Там же, с. 254.
72	Там же, с. 119.
73	Там же, с. 177.
228
ПОдой и воздухом, употребления лекарств й другйх необ-
ходимых для жизни вещей. Подданный свободен не пови-
новаться приказам суверена выполнить подобные дейст-
вия, если, подчеркивает Гоббс, наш отказ в повиновении
в подобных случаях не подрывает ту цель, ради которой
была установлена верховная власть.
Остальные свободы подданных «проистекают из умол-
чаний закона»74. Там, где суверен не предписал никаких
правил, подданный свободен делать или не делать что-
либо по собственному усмотрению. Мера и объем подоб-
ной свободы подданных в различных государствах зави-
сят от обстоятельств места и времени и определяются вер-
ховной властью, ее представлениями о целесообразности
и т. п.
Признаваемые Гоббсом неотчуждаемые права поддан-
ного в целом касаются вопросов его личного самосохра-
нения и самозащиты. По смыслу гоббсовской концепции
в этих пределах подданный может оказать сопротивление
гражданской власти. Поэтому последующие действия
преступника, продиктованные мотивами самозащиты (на-
пример, вооруженное сопротивление мятежников, которых
ждет смертная казнь; побег заключенного из тюрьмы или
с места казни и т. п.) не являются «новым незакономер-
ным актом»75.
Но никто, подчеркивает Гоббс, не имеет права оказы-
вать сопротивление «мечу государства» в целях защиты
другого человека (виновного или невиновного), поскольку
такое право лишает суверена возможности защищать
безопасность подданных и разрушает саму сущность
власти.
Об издаваемых сувереном законах Гоббс пишет: «Эти
правила о собственности (или о моем и твоем) и о
добре, зле, закономерном и незакономерном в человече-
ских действиях являются гражданскими законами, т. е.
особенными законами каждого отдельного государства...» 76
Гражданские законы он называет искусственными це-
пями для подданных, свобода которых состоит лишь в том,
что обойдено молчанием суверена (законодателя) при ре-
гулировании действия людей.
Однако подобная свобода никак не упраздняет и не
ограничивает власть суверена над жизнью и смертью
74 Там же, с. 178.
75 Там же.
76 Там же, с. 151.
229
подданных. Единственное ограничение суверена связано
с тем, что, будучи сам подданным бога, он должен соблю-
дать естественные законы. Цо если суверен нарушит их,
причинив тем самым ущерб подданным, он, по смыслу
гоббсовской концепции суверенитета, лишь совершит грех
перед богом, но никак не несправедливость по отношению
к подданным.
,	В гражданском состоянии речь собственно может идти
лишь о свободе государства, а не частных лиц. Цель
гражданских законов как раз и состоит в том, чтобы
«ограничить свободу отдельных людей» ”. В этом вопро-
	се отчетливо проявляется основной смысл гоббсовского
(	различения права (естественного) и закона (гражданско-
I	го, положительного). «Ибо право,— подчеркивает Гоббс,—
есть свобода, именно та свобода, которую оставляет нам
гражданский закон. Гражданский же закон есть обяза-
тельство и отнимает у нас ту свободу, которую предостав-
ляет нам естественное право. Природа предоставляет
всякому человеку право обеспечить свою безопасность
своей собственной физической силой и в целях предупреж-
дения нападения на себя напасть на всякого подозритель-
У	ного соседа. Гражданский же закон лишает нас этой
свободы во всех тех случаях, где защита закона обеспе-
чивает безопасность» ”.
Причем так дело обстоит во всех формах государства:
свобода одинакова как в монархии, так и в демократии.
'	С этих позиций Гоббс бросает резкие упреки античным
авторам (особенно Аристотелю и Цицерону), связывав-
шим свободу с демократической формой правления. Этим
воззрениям он приписывает опасные и разрушительные
последствия: «И благодаря чтению греческих и латинских
авторов люди с детства приобрели привычки благоприят-
£	ствовать (под лживой маской свободы) мятежам и бес-
,	путному контролированию своих суверенов, а затем кон-
тролированию и этих контролеров, вследствие чего было
i	пролито столько крови, что я считаю себя вправе утверж-
«	Дать, что ничто никогда не было куплено такой дорогой
ji1	ценой, как изучение греческого и латинского языков за-
i.l	падными странами» ™.
у,	При характеристике гражданских законов Гоббс под-
J	черкивает, что лишь суверен является во всех государ-
)	17 Там же, с. 210.
Г	78 Там же, с. 224.
79 Там же, с. 176.
[	230
ствах законодателем, причем свобода суверена носит над-
законный характер: суверен (одно лицо или собрание)
Не подчинен гражданским законам.
Касаясь вопроса об обычаях, он отмечает, что основа-
нием признания за долгой практикой силы закона явля-
ется не продолжительность времени, а воля суверена
(его молчаливое согласие). С этих позиций он возражает
юристам, считающим законом лишь разумные обычаи и
предлагающим упразднить дурные обычаи. Решение во-
просов о том, что разумно и что подлежит упразднению,
замечает Гоббс,— дело самого законодателя, а не юриспру-
денции или судей. Закон должен соответствовать разуму,
но именно разуму суверена.
В отношении законов, установленных при прежних
суверенах, но продолжающих действовать и при нынеш-
нем суверене, Гоббс формулирует следующее правило:
законодателем является не тот, чьей властью закон впер-
вые издан, а тот, чьей волей он продолжает оставаться
законом. «Правовая сила закона,— подчеркивает он,—
состоит только в том, что он является приказанием суве-
рена» “°.
Существенный признак гражданских законов, по Гобб-
су, состоит в том, что они доводятся до сведения всех
тех, кто обязан повиноваться им, посредством устного или
письменного опубликования или в иной форме, заведомо
исходящей от верховной власти.
Толкование всех законов (и гражданских и естест-
венных) — прерогатива верховной власти, поэтому толко-
вать их могут лишь те, кому это поручено сувереном.
Только с установлением государства естественные
(моральные) законы становятся действительными закона-
ми («приказаниями государства», «гражданскими зако-
нами» ), в силу того, что верховная власть обязывает
людей повиноваться им. С учетом этого Гоббс говорит о
том, что «естественный и гражданский законы совпадают
по содержанию и имеют одинаковый объем», что
«естественный закон является во всех государствах мира
частью гражданского закона, а последний, в свою оче-
редь,— частью предписаний природы» ”. Далее, он по-
ясняет, что гражданский и естественный законы являют-
ся «не различными видами, а различными частями права,
80 Там же, с. 214.
8* Там же, с. 209.
231
из которых одна, писаная часть, называется граждан-
ским, другая, неписаная, называется естественным за-
коном» 82 83 84 85. Повиновение гражданскому закону — одно из
требований естественного закона.
В целом Гоббс дает следующее определение граждан-
ского закона: «Гражданским законом являются для каж-
дого подданного те правила, которые государство устно,
письменно или при помощи других достаточно ясных
знаков своей воли предписало ему, с тем чтобы он поль-
зовался ими для различения между правильным и не-
правильным, т. е. между тем, что согласуется, и тем,
что не согласуется с правилом» 88.
Среди гражданских законов (т. е. положительных че-
ловеческих законов) Гоббс выделяет законы распредели-
тельные и уголовные Распределительные законы ад-
ресованы всем подданным и определяют их права, ука-
зывая пути приобретения и сохранения собственности,
порядок исков и т. д. Речь здесь по существу идет о во-
просах частного права (материального и процессу-
ального) .
Уголовные законы, согласно Гоббсу, адресованы долж-
ностным лицам и определяют наказания за нарушения
законов. Хотя каждый человек должен быть заранее ин-
формирован об этих наказаниях, однако повеление здесь,
по мнению Гоббса, адресовано не преступнику, от кото-
рого нельзя ожидать, что он честно накажет само-
го себя.
Кроме того, он делит законы на основные и неоснов-
ные К основным он относит законы, обязывающие
подданных поддерживать власть суверена, без которой
государство погибнет. Сюда Гоббс относит законы о пре-
82 Там же, с. 210. Поэтому действующие обычаи в качестве неписа-
ного закона Гоббс считает естественным законом (т. е. не пози-
тивным, не гражданским законом). Однако этим противоречия
в суждениях Гоббса не снимаются, потому что он неоднократно
признает возможность устной формы гражданского закона,
в свете чего последний не может быть охарактеризован как
«писаная часть» всех законов. Кстати, Гоббс должен был бы
говорить о естественном и гражданском законах как о различ-
ных частях законов (законодательства), а не права, так как
право в его учении (в отличии от закона) — это лишь естест-
венное право, к тому же толкуемое им как право в субъектив-
ном, а не в объективном смысле.
83 Там же, с. 208.
84 Там же, с. 221—222.
85 Там же, с. 224.
232
рОГаТйвах верховной власти (право войны И мйра, от-
правление правосудия, назначение должностных лиц и
вообще право суверена делать все, что сочтет необходи-
мым в интересах государства). К неосновным относят-
ся законы (например, о тяжбах между подданными),
упразднение которых не влечет за собой распад госу-
дарства.
Наряду с гражданскими законами (в их отличии от
естественных законов) Гоббс выделяет также и божест-
венные законы — заповеди бога, адресованные опреде-
ленному народу или определенным лицам и объявленные
в качестве законов теми, кто был уполномочен богом
это сделать.
Рационализм гоббсовского подхода к божественным
законам отчетливо проявляется в том, что он признает
их лишь в той мере, в какой они не противоречат есте-
ственным законам; лишь в таком смысле и объеме они
имеют обязательное значение. Как бы компенсируя свою
рационалистическую редукцию теономных правил к ра-
циональным, Гоббс с готовностью признает божественный
характер естественных законов, но это не меняет суще-
ства дела — их автономного рационалистического смысла.
Очевидна также светская, антитеологическая на-
правленность положения Гоббса о том, что «вера и тай-
ные помышления человека не подчиняются приказани-
ям» 8е. Это означает, что вера вообще (в том числе и
вера в божественные законы) не является объектом за-
конодательного регулирования.
Но, как говорится, свято место пусто не бывает,
и Гоббс —в поразительном соответствии с данной посло-
вицей—на место «бессмертного бога» как законодате-
ля ставит государство («смертного бога», Левиафана).
«Я поэтому заключаю,— пишет он,— что во всех вещах,
не противоречащих нравственному закону (т. е. естест-
венному закону), все подданные обязаны повиноваться
как божественным законам тому, что будет объявлено
таковыми государственными законами» ”.
Законодательство, следовательно, становится орудием
проведения в жизнь важных духовных и идеологических
установок и воззрений. Это, впрочем, вытекает и из
суждений Гоббса об управленческих, контрольных и цен-
88 Там же, с. 223.
« Там же, с. 223—224.
233
зорских полномочиях суверена относительно научных
доктрин и общественного мнения.
Исходя из того, что «действия людей обусловлены их
мнениями»88, Гоббс в хорошем управлении мнениями
видит путь к хорошему управлению действиями людей в
целях водворения среди них «мира и согласия». И хотя
он отмечает, что единственным критерием годности или
негодности того или иного учения он признает истину,
однако считает, что этому не противоречит проверка
данного учения с позиций «дела мира», которое в его
словоупотреблении имеет в виду, собственно говоря, выс-
шие, абсолютно бесконтрольные этатистские интересы.
Так, он полагает, что в «компетенцию верховной вла-
сти входит быть судьей в отношении того, какие мнения
и учения препятствуют и какие содействуют водворению
мира, и, следовательно, в каких случаях, в каких рамках
и каким людям может быть предоставлено право обра-
щаться с речами к народной массе и кто должен рас-
сматривать доктрины всех книг, раньше чем их опубли-
ковать» 89. Люди, готовые поднять оружие для защиты
и проведения в жизнь того или иного мнения, находятся
в состоянии приостановленных на время военных дейст-
вий, в состоянии раздора и непрерывной подготовки
гражданской войны. Эту борьбу мнений и учений Гоббс
решает с помощью цензуры — «судей мнений и уче-
ний» 90, назначаемых сувереном.
Антидемократический, антилиберальный и антиинди-
видуалистический характер гоббсовской концепции суве
ренитета очевиден. Существенным ее следствием являет-
ся трактовка закона (всего позитивного человеческого
законодательства) как приказа суверена. Причем закон
(гражданский, государственный) и право (естественное)
противопоставляются таким образом, что закон резю-
мирует в себе лишь несвободу, бесправие и обязанности
подданных по отношению к суверену и свободу, полно-
властие и полномочия суверена по отношению к под-
данным.
Свобода в трактовке Гоббса — это синоним критикуе-
мого им (применительно к индивидам) естественного
88 Там же, с. 150—151. Французские материалисты и просветители
потом скажут, что миром правят мнения.
89 Там же, с. 150.
90 Там же, с. 151.
234
права и свидетельство состояния войны всех против
всех. С учетом того, что с учреждением государства ес-
тественные права и свободы подданных переходят к
суверену, который таким образом оказывается единствен-
ным действительным носителем свободы и права, можно
с полным основанием сказать, что и в состоянии сконст-
руированной Гоббсом государственности искомый им
мир не достигнут и война продолжается. Изменились
лишь ее фронт и характер: вместо войны всех против
всех (и наряду с ее непреодолимыми остатками) развер-
тывается война (внутренняя и внешняя), источником ко-
торой является право и свобода (по смыслу гоббсовской
концепции — естественная) суверена.
Естественно-правовой (и, следовательно, военный) ха-
рактер взаимоотношений различных суверенов (и суве-
ренных государств) Гоббс признает и сам. Следователь-
но, в этом плане установление гражданской власти при-
водит к переходу от спорадических и хаотических мелких
(индивидуальных и групповых) стычек к организованной
(на общегосударственном уровне и масштабах) войне
между суверенами.
Парализованный страхом перед революцией и граж-
данской войной и занятый поисками внутреннего согла-
сия, Гоббс, по сути дела, вообще упускает из виду про-
блематику мира и войны между государствами. Повсюду
под «миром» он имеет в виду внутренний мир, а именно
состояние послушания подданных властям. Но и здесь,
в сфере гоббсовской конструкции гражданского состоя-
ния, преодоление войны и достижение мира весьма ил-
люзорно, поскольку свободный суверен в своих взаимо-
отношениях с несвободными подданными по существу
(и по специфическому естественно-правовому смыслу
гоббсовской трактовки свободы) находится в естественном
состоянии (ничем не связан, имеет право на все и т. п.).
Диалектика изображаемого Гоббсом процесса договор-
ного учреждения государства, следовательно, такова,
что выход людей из естественного состояния сопровожда-
ется ценой такого отказа от их прав и свобод в пользу
гражданской власти, что последняя, беря в свои руки
силы и возможности естественного состояния, превраща-
ется в нового и единственного субъекта естественного
права и свободы. В этой исключительности власти в ка-
честве субъекта естественного права в условиях граж-
данского состояния — сущность суверенитета в гоббсов-
235
ской интерпретации и смысл его понимания позитивного
права как приказа суверена.
Такое правопонимание, исходящее из этатистской
Концепции (бесконтрольная свобода государства, суве-
рена, гражданской власти вообще), делает Гоббса
родоначальником буржуазного юридического позитивиз-
ма. Ведущие представители этого направления (Дж. Ос-
тин, Ш. Амос, К. Гербер, П. Лабанд, Г. Ф. Шершеневич
и др.) акцептируют и отстаивают (в той или иной моди-
фикации и вариации) основную идею гоббсовской трак-
товки: позитивное право (у Гоббса — позитивный за-
кон) — это приказ суверена.
Так, Дж. Остин характеризовал право как «агрегат
правил, установленных политическим руководителем или
сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда,
приказ»91 92 93 94. Так же и согласно Ш. Амосу, «право есть
приказ верховной политической власти государства с
целью контроля действий лиц в данном сообществе»9г.
Г. Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззре-
ний. «Всякая норма права,— писал он,— приказ»9S.
Право, по его оценке,— это «произведение государства»,
а государственная власть характеризуется им как «тот
начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за
друга, нормы права» 9‘.
Основное различие в подходах Гоббса и названных
позитивистов к праву состоит в том, что Гоббс, допуская
естественное состояние, признает в его рамках и естест-
венное право, а его последователи отрицают и то, и дру-
гое. Но и Гоббс, как мы видели, отрицает естественное
право (правда, лишь у подданных) в гражданском со-
стоянии.
Существенно общее в их позициях заключается в
том, что в условиях государственности правом признает-
ся лишь позитивное право (позитивный закон), понимае-
мое как властный приказ. Отрицание содержательных
91 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive
Law. L„ 1873, vol. 1, p. 89, 98.
Обстоятельный критический анализ этих и других аналогич-
ных положений Дж. Остина, а также Ш. Амоса, Г. Ф. Шершене-
вича и ряда других позитивистов см.: Зорькин В. Д. Позитивист-
ская теория права в России. М., 1978, с. 60 и след.
92 Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L.,
1872, p. 73.
93 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910, вып. 1, с. 281.
94 Там же, с. 314.
236
(в том числе и ценностно-содержательных) черт права
сопровождается подменой правовых свойств закона
(и так называемого позитивного права вообще), его вла-
стным источником и характером. Своим приказом госу-
дарственная власть порождает право — таково кредо
данного типа правопонимания, подлинная суть которого
проявляется в утверждении: все, что приказывает госу-
дарственная власть, есть право (закон). Отличие права
от произвола тем самым в принципе лишается объектив-
ного и содержательного смысла и имеет для привержен-
цев юридико-позитивистского подхода лишь субъективный
и формальный характер: явный произвол, санкционируе-
мый определенным субъектом (государством) в опреде-
ленной форме (в форме того или иного акта — закона,
рескрипта, декрета и т. д.) безоговорочно признается
правом.
Юридический позитивизм тем самым расписывается в
своей полной беспомощности установить какие-либо науч-
но значимые объективные критерии отличия права Как
особого социального явления от иных феноменов (как от
произвола и бесправия, так и, скажем, от морали) й
ограничивается указанием на авторитет власти как един-
ственный критерий для данного отличия. В позитивист-
ской трактовке за приказом государственной власти при-
знаются магические возможности. Получается, что при-
казом решаются задачи не только субъективного
характера (формулирование норм законодательства), но
и объективного плана (формирование, создание самого
права), а также собственно научного профиля (уставов
ление и выяснение отличия права от произвола и вообще
неправовых явлений). Во всем этом отчетливо проявля-
ются этатистские корни и установки юридико-позитиви-
стских воззрений.
6.
Б. Спиноза
В русле доктрины естественного права и договорной
теории государства трактуется проблематика соотноше-
ния права и закона в учении Б. Спинозы (1632—1677).
Все природные существа (разумные и неразумные)
имеют, согласно Спинозе, верховное право поступать по
правилам своей природы, определяющей каждого к суще-
237
ствованию и деятельности определенного рода. Это право
есть естественное право на все, что во власти каждого
природного существа. Границы такого права определяют-
ся мощью индивида. «Высший закон природы» заключа-
ется в том, что каждая вещь стремится «остаться в сво-
ем состоянии, и притом не считаясь ни с чем другим,
а только с собой» °5.
Естественное право каждого человека в трактовке
Спинозы определяется не здравым рассудком, а желания-
ми и мощью индивида.
«Итак,— замечает Спиноза,— под правом природы я
понимаю законы или правила, согласно которым все со-
вершается, т. е. самую мощь природы. И потому естест-
венное право всей природы и, следовательно, каждого ин-
дивида простирается столь далеко, сколь далеко прости-
рается их мощь» ".
Совокупная мощь природы характеризуется как
«мощь бога, который имеет право на все»*’. Но спино-
зовский бог непосредственно не вмешивается в сферу
действия природных правил и естественного права, кото-
рая в этом смысле остается относительно автономной.
В поисках своей пользы, пишет Спиноза, люди дого-
вариваются об учреждении общества, верховной власти и
государства. При этом каждый переносит свою мощь на
верховную власть, которая приобретает таким путем
«высшее естественное право на все, т. е. высшее господ-
ство, которому каждый будет обязан повиноваться или
добровольно, или под страхом высшего наказания»95 * 97 98 99.
Положительное право, т. е. право в гражданском со-
стоянии, Спиноза именует «гражданским правом» ". Оно
зависит от решения верховной власти подобно тому, как
естественное право зависит лишь от законов природы.
Спиноза, стремясь обосновать независимость естест-
венного и положительного (гражданского) права от
церкви, религии и божественного права, подчеркивает,
что естественное состояние и естественное право по при-
роде и по времени предшествуют религии. Поэтому до бо-
жественного откровения никто не обязывается божест-
венным правом, которого не может знать. В естественном
95 Спиноза Б. Избранные произведения. М., 1957, т. 2, с. 203.
99 Там же, с. 291.
97 Там же, с. 203.
98 Там же, с. 207.
99 Там же, с. 214.
238
I------------------------------------------------------
Состоянии человек живет без религии и закона, без гре-
ха, несправедливости и преступления. Естественное право
приспособлено не к религии, а ко «всеобщему порядку
природы, т. е. к вечному решению бога, нам неизвестно-
му» ,0<).
Независимость верховной власти от религии и боже-
ственного права проявляется уже в том, что она облада-
ет именно естественным правом. Она может советовать-
ся с людьми, но не обязана признавать кого-либо из
смертных судьей над собой. «Если же,— пишет Спино-
за,— верховная власть не пожелает повиноваться богу в
его откровенном праве, то ей от этого грозят опасность
и вред даже при отсутствии противоречия с каким-либо
гражданским или естественным правом» ‘°*. Реверанс
этот в сторону бога носит характер пустой и ни к чему
не обязывающей формальности.
По божественному и естественному праву верховная
власть, подчеркивает Спиноза, обязана сохранять и обе-
регать права государства. К числу этих прав он относит
и право издавать постановления относительно религии,
которым все обязаны повиноваться.
Освещая проблему соотношения прав подданных и
права государства, Спиноза развивает представление о
неотчуждаемых правах человека в ограниченном объеме.
По существу его позиция в данном вопросе, да и в це-
лом ряде иных аспектов правопонимания, сходна с гобб-
совской.
Полный перенос естественных прав людей на государ-
ственную власть — чисто теоретическое положение. Фак-
тически же, замечает Спиноза, люди никогда не отказы-
вались настолько от своего права и нс передавали дру-
гому своей мощи настолько, чтобы те, кто получил их
право и мощь (т. е. государственная власть), перестали
подвергаться опасности со стороны подданных.
Каждый человек также и в гражданском состоянии
сохраняет при себе из своего естественного права «мно-
гое, зависящее, таким образом, только от его решения, но
ни от чьего другого» |02. И хотя право и власть прави-
тельства являются, по Спинозе, довольно обширными, но
никогда они не могут быть абсолютными.
‘°0 Там же.
101 Там же.
102 Там же, с. 217.
239
Специальное внимание в этой связи Спиноза уделяет
факторам, ставящим определенные пределы государствен-
ной власти в ее взаимоотношениях с гражданами. Во-
первых, подчеркивает он, такой предел обусловлен уже
тем, что государство «зиждется на разуме и направляет-
ся им»103 104. Во-вторых, «все то, к выполнению чего ник-
то не может быть побужден ни наградами, ни угрозами,
не относится к праву государства» Так, согласно
Спинозе, вне сферы прав государства (т. е. вне государ-
ственного вмешательства в жизнь и дела граждан) нахо-
дятся способность суждения, свобода совести, вопросы
взаимной любви и ненависти людей, право человека не
свидетельствовать против самого себя и т. д.
«В-третьих, наконец,— пишет он,— нельзя упускать
из виду, что к праву государства менее относится то, на
что негодует большинство»105. Это, в частности, озна-
чало, что право государства должно соответствовать об-
щественному мнению и представлениям большинства.
Однако позиция Спинозы по существу носит этатист-
ский характер, и она гораздо жестче, чем это может по-
казаться из его оговорок о неотчуждаемых естественных
правах. Так, он специально подчеркивает, что «верховная
власть не связывается никаким законом, но все должны
ей во всем повиноваться», что все «обязаны безусловно
исполнять все приказания верховной власти, хотя бы
она повелевала исполнять величайшую нелепость», что
«верховным властям принадлежит это право — приказы-
вать все, что они хотят, только до тех пор, пока они дей-
ствительно имеют верховную власть» и т. п.106 107
Государство не подчинено гражданским законам и не
может совершать преступлений. Уточняя это положение,
Спиноза замечает, что «правила и причины страха и
уважения, которые государство обязано хранить ради
самого себя, относятся не к праву гражданскому, а к
праву естественному, ибо они могут быть защищаемы не
по праву гражданскому, но по праву войны»
Подданным же остается лишь исполнять приказания
государства и не «признавать другого права, кроме того,
которое верховная власть объявляет за право» 108.
103 Там же, с. 302.
104 Там же.
105 Там же, с. 303.
108 Там же, с. 208.
107 Там же, с. 310.
108 Там же, с. 209,
В контексте подобных принципиальных положении
этатистского характера прочие суждения Спинозы (о не-
отчуждаемом естественном праве человека, о разумности
действий верховной власти, ее заботе об общем благе и
безопасности подданных и т. п.) во многом теряют свой
содержательный смысл и заметно обесцениваются.
Стремясь преодолеть естественно возникающее впе-
чатление, что в его учении подданные превращаются в
рабов, Спиноза пишет, что раб подчиняется приказу гос-
подина, преследующего лишь свою пользу, а поддан-
ный — приказу верховной власти, имеющей в виду общую
пользу. Но убедительность этого положения весьма не-
значительна, поскольку Спиноза нигде не говорит, что
приказания государственной власти (т. е. позитивное
право), противоречащие общему благу, не являются пра-
вомерными и не имеют силы права. Напротив, повсюду
у него сила и есть право, а государственная власть не
только определяет смысл общего блага, но и сама явля-
ется этим общим благом, так что общее благо никак не
может в контексте его учения быть отделено от произ-
вольных усмотрений власти.
Названное впечатление не преодолевается и той тон-
кой диалектикой свободы и необходимости, к которой
прибегает Спиноза. Признавая в принципе свободу воли
человека, он свободу через разумность связывает с не-
обходимостью. «И потому,—пишет он,—я вообще назы-
ваю человека свободным лишь постольку, поскольку он
руководствуется разумом, ибо (в этом случае) он опре-
деляется к действованию причинами, которые могут
быть адекватно поняты из его природы, хотя ими он не-
обходимо определяется к действованию. Ибо свобода не
уничтожает необходимости действования, но предполага-
ет» ,09.
Эта глубокая философская идея взаимосвязи свободы
и необходимости (и понимание свободы как познанной
необходимости) в политико-правовой плоскости исполь-
зуется Спинозой в антидемократическом и антилибераль-
ном духе — в ущерб правам и свободам подданных, в ин-
тересах власти, свободы и права государства. Гражданин
«не имеет никакого права решать вопрос о справедливом,
несправедливом, благочестивом или неблагочестивом. Но,
*»» Там же, с. 295.
241
наоборот, так как Тело верховной власти должно быть
руководимо как бы единым духом и, следовательно, волю
государства следует считать волею всех, то решение го-
сударства относительно справедливого и доброго, каково
бы оно ни было, должно быть признано решением каждо-
го в отдельности. И потому гражданин обязан испол-
нять приказы государства, хотя бы он и считал их не-
справедливыми» “°.
Представление о праве как силе обусловливает соот-
ношение индивида и государства как отношение нерав-
ных сил, к тому же находящихся в обратно пропорцио-
нальной зависимости: «каждый отдельный гражданин или
подданный имеет тем меньше права, чем само государст-
во могущественнее его» 1И.
Основное отличие гражданского состояния от естест-
венного Спиноза видит в установлении «общего права».
«Это право, определяемое мощью народа (multitude)
поясняет он,— обычно называется верховной властью
(imperium). Она сосредоточена абсолютно в руках того,
па кого с общего согласия положена забота о делах
правления, а именно установление, истолкование и от-
мена права, укрепление городов, решение вопроса о вой-
не и мире и т. д.» 112 Кстати говоря, для развиваемого
Спинозой понимания права как силы (мощи) весьма ха-
рактерна и трактовка власти как права.
С одной стороны, общее право в освещении Спинозы
выступает как результат перехода от естественного со-
стояния (с присущим ему естественным правом) к граж-
данскому состоянию (и праву государства). По этой
логике естественное право каждого человека предшест-
вует общему праву, и потому лишь имеет смысл сама по-
становка вопроса о неотчуждаемых естественных правах.
С другой стороны, в заметном несоответствии с дан-
ной логикой Спиноза утверждает, что человек «не имеет
па самом деле по природе никакого другого права, кроме
того, которое уступает ему общее право» 113. Здесь уже
общее право выступает в качестве предпосылки естест-
венного права и предшествует ему. «И потому мы заклю-
чаем,— пишет Спиноза,— что естественное право, свой-
1,0 Там же, с. 301.
1,1 Там же, с. 300.
1,2 Там же, с. 296.
1,9 Там же.
242
'а ственное человеческому роду, едва ли может быть пред-
J ставлено вне того условия, что люди, имея общее право,
могли бы совместно завладеть землями, которые они мо-
гут населять и обрабатывать, укрепиться, отразить вся-
кое насилие и жить по общему решению всех» *44.
Сама справедливость, которую Спиноза вслед за ан-
тичными авторами характеризует как неуклонную волю
воздавать каждому должное ему, в его трактовке имеет
место лишь в условиях государства и общего права и
выступает в виде побочного результата государственного
законодательства и властного решения вопроса о том, что
кому принадлежит. Следовательно, не справедливость
(в ее той или иной содержательной конкретизации) вы-
ступает в качестве критерия для законодательной регла-
ментации, а, наоборот, последняя сама изначально и по
своему усмотрению устанавливает смысл справедливости.
В этой этатистской перелицовке понятий есть своя
логика: право государства, монопольно претендующего
на естественную свободу и отвергающего таковую за под-
данными, предстает в виде единственного автономного и
полномочного естественного права в гражданском состоя-
нии, включает в себя также естественно-правовой прин-
цип справедливости и выступает в качестве его исходной
основы, творца и носителя.
В целом, по учению Спинозы, получается, что для
подданных единственным обязательным и действующим
правом являются гражданские законы, право же (и сво-
бода ”5) государства носит падзаконный, естественно-
правовой характер и отстаивается «по праву войны».
Подобная концепция усеченной законности, связываю-
щей лишь подданных и не распространяющейся на дей-
ствия самой государственной власти, базируется па эта-
тистских представлениях о соотношении личности и го-
сударства и весьма типична пе только для целого ряда
раннебуржуазных мыслителей (Бодена, Гоббса, Спинозы
и др.), но и для многих последующих представителей
буржуазной политико-правовой идеологии, в особенно-
сти для приверженцев юридико-позитивистского ее на-
правления. Концепция усеченной законности резюмирует 114
114 Там же.
1)5 Представления Спинозы о свободе, а также о праве как о силе
и т. д. во многом перекликаются с воззрениями Макиавелли, ко-
торый, по словам Спинозы, «стоял за свободу и дал неоценимые
советы также для ее укрепления» (Там же, с. 313).
243

в себе этатистское решение проблемы соотношения права
и закона. Согласно этому правом, значимым для поддан-
ных, признаются только государственные законы (т. е.
так называемое позитивное право), лишь в пределах ко-
торых вообще допускаются права (в том числе и естест-
венные неотчуждаемые) человека. Когда же речь идет о
праве применительно к государству, то здесь уже в
само понятие «право» вкладывается совершенно иной
смысл: надзаконность прав государства, несвязанность
его деятельности собственными законами (т. е. позитив-
ным правом) в юридико-позитивистской трактовке по
существу означает признание за правом государства (в
том числе и за его правом создавать позитивное право)
надпозитивного, естественно-правового характера и свой-
ства «права войны».
Очевидны двойственность, непоследовательность и
внутренняя противоречивость подобного правопонима-
ния, исходящего из двух принципиально различных (и
не объединенных в одно понятие права) представлений
о праве в зависимости от того, идет ли речь о праве
применительно к подданным или государству. Отсюда и
двойной критерий в подходе к естественному праву: не-
гативное (от условного и обставленного многочисленными
оговорками признания до безусловного отрицания) отно-
шение к естественному праву индивидов и подданных
вообще, позитивное отношение (открыто признаваемое,
например, у Гоббса и Спинозы или молчаливо, но неиз-
бежно присутствующее в различных концепциях юриди-
ко-позитивистского толка) к естественному праву госу-
дарства.
Свобода государства, выраженная в концепции усе-
ченной законности, как раз подразумевает несвободу
подданных и по отношению к последним выступает как
право на произвол (и в этом смысле — как естественное
«право войны»). Поэтому если такое свободное государ-
ство, как именует его Спиноза, и можно весьма условно
и в ограниченном смысле назвать государством законно-
сти, то правовым государством его никак не назовешь.
Акцент на обязательности в качестве права лишь зако-
нов государства с одновременным подчеркиванием не-
обязательности этого права для самого государства —
одно из ярких проявлений апологии буржуазного госу-
дарства и его законодательных установлений со стороны
раннебуржуазных мыслителей, идеи и аргументы кото-
244
। рых были взяты на вооружение и применительно к но-
К вым условиям развиты и модифицированы на последую-
/ щих этапах эволюции буржуазной политико-правовой
идеологии.
'Ж®*"'
7.
Д. Локк
С позиций зарождающегося буржуазного либерализ-
ма широкий круг политических и правовых проблем,
в том числе и вопросы соотношения права и закона, раз-
работал Джон Локк (1632—1704). Его деятельность про-
ходила в эпоху английской буржуазной революции
XVII в. По меткой характеристике Ф. Энгельса, «Локк
был в религии, как и в политике, сыном классового ком-
промисса 1688 года»
В своем политико-правовом учении Локк исходит из
концепций естественного права и договорного происхож-
дения государства. В его интерпретации эти концепции
приобретают отчетливо выраженную антифеодальную на-
правленность. В духе буржуазного либерализма и идей
господства права он решает проблему соотношения инди-
вида и политической власти, подданных и государства.
С этих позиций он отвергает феодальные воззрения о
подданных как собственности монарха, а также отстаи-
вавшиеся в учении Гоббса представления об абсолютной
власти государства.
В естественном (догосударственном) состоянии гос-
подствует естественный закон, закон природы. Это со-
стояние в характеристике Локка существенно отличается
от гоббсовской (отчасти и спинозовской) картины войны
всех против всех. Закон природы, будучи выражением
разумности человеческой природы, «требует мира и без-
опасности для всего человечества» ,17. И человек в соот-
ветствии с требованиями разума также и в естественном
состоянии, преследуя свои интересы, и отстаивая свое —
свою жизнь, свободу и собственность,— стремится не
навредить другому.
В духе традиционного естественно-правового требова-
ния «воздавать каждому свое, его собственное, ему
,,в Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 37, с. 419.
1,7 Локк Д. Избранные философские произведения. М., I960, т. 2,
с. 8.
245
принадлежащее» Локк обозначает совокупность основных
прав человека как право собственности (т. е. право на
свое, собственное). Так, он замечает, что каждый чело-
век по закону природы имеет право отстаивать «свою
собственность, т. е. свою жизнь, свободу и имущество» 118.
Естественное состояние отмечено, согласно Локку,
«полной свободой в отношении действий и распоряжения
своим имуществом и личностью» и таким «равенством,
при котором всякая власть и всякое право являются
взаимными, никто не имеет больше другого» “9.
Защита закона природы и проведение его требований
в жизнь в естественном состоянии обеспечивается вла-
стью каждого человека наказывать нарушителей этого
закона и охранять невинных. Однако, отмечает Локк, этих
неорганизованных индивидуальных средств п форм за-
щиты недостаточно для обеспечения спокойной и без-
опасной жизни, надежно гарантированной неприкосно-
венности собственности и т. д.
Разумное преодоление недостатков естественного со-
стояния и ведет, по Локку, к общественному договору
об учреждении политической власти и государства, при-
чем «великой и главной целью объединения людей в го-
сударство и передачи себя под власть правительства»120
является обеспечение за каждым его естественных прав
на собственность — жизнь, свободу и имущество. Само-
защита каждым человеком своих естественных прав и
требований при переходе от естественного состояния к
государству заменяется публичной защитой прав и сво-
бод личности политической властью. Однако по договору
об учреждении государства люди не отказываются от
своих основных естественных прав, да и сам закон при-
роды (как закон разума) продолжает действовать и в го-
сударственном состоянии, определяя тем самым цели,
характер и пределы полномочий и деятельности полити-
ческой власти.
Чтобы политическая власть соответствовала своему
договорному назначению и не превратилась в абсолютную
и деспотическую силу, сосредоточенную в руках одного
лица или органа, необходимо соответствующее разделе-
ние властей (на законодательную, исполнительную и фе-
деративную). Причем законодательная власть, обладйю-
118 Там же, с. 50.
1,9 Там же, с. 7.
120 Там же, с. 72.
246
щая исключительным правом издавать обязательные для
всех законы, является, по Локку, верховной, а остальные
власти подчинены ей. Особенно настойчиво он подчер-
кивает недопустимость и опасность сосредоточения в
одном органе законодательной и исполнительной (куда
включается и судебная) властей.
Существенным моментом локковской договорной кон-
цепции государства является «доктрина законности со-
противления всяким незаконным проявлениям власти» *г*.
Законность подобного сопротивления, включая право
народа на восстание против деспотической власти, коре-
нится в суверенных правомочиях народа — учредителя
государства. И после заключения договора народ остает-
ся судьей, решающим, правильно ли учрежденные и
уполномоченные им власти выполняют возложенные на
них договорные обязательства или стали нарушать до-
говор и оказанное им доверие.
Общественный договор, по Локку, таким образом,
заключается не раз навсегда, без права последующего
народного контроля за его соблюдением со стороны вла-
стей, права корректирования условий этого договора и
даже полного разрыва его в случае вырождения полити-
ческой власти в абсолютизм и деспотизм. Договорные от-
ношения людей с государством — постоянно обновляю-
щийся процесс, протекающий на основе отстаиваемого
Локком принципа согласия, который он противопостав-
ляет феодальным представлениям о прирожденном под-
данстве — безусловной и не зависящей от самого челове-
ка, его как бы природной связанности с данной властью.
Локк подчеркивает, что человек не рождается поддан-
ным того или иного правительства и страны. Лишь став
совершеннолетним, он как свободный человек выбирает,
под властью какого правительства он хочет находиться
и членом какого государства он хочет стать. «Только
согласие свободных людей, родившихся под властью ка-
кого-либо правительства,— пишет Локк,— делает их
членами этого государства, и это согласие дается по-
рознь поочередно, по мере того, как каждый достигает
совершеннолетия, а не одновременно множеством людей,
поэтому люди не замечают этого и считают, что этого
вообще не происходит или что это не обязательно, и за-
ключают, что они по природе являются подданными точ-
121 Там же, с. 116.
247
no Тай же, кай Они являются людьми»122. Примем не
молчаливое, а только явно выраженное согласие делает
человека членом этого государства, и в таком случае
человек уже не может порвать свою связь с ним и поль-
зоваться свободой естественного состояния.
Аналогичные представления о договорном характере
взаимоотношений гражданина и государства, включая не-
обходимость согласия совершеннолетнего человека стать
членом данного государства, отстаивал, как известно,
уже Сократ (Платон, Критон, 51).
В учении Локка, таким образом, речь идет не только
о договорном происхождении государства, но и о' до-
говорно обусловленном характере его сущности и дея-
тельности, а также о договорной форме установления
гражданства применительно к каждому отдельному чело-
веку. Такая концепция договорных отношений между
народом в целом и индивидами, с одной стороны, и госу-
дарством в целом и отдельными государственными вла-
стями — с другой, предполагает взаимные права и
обязанности договаривающихся сторон, а не односторон-
нее абсолютное право у государства и безусловную обя-
занность у подданных, как это имеет место в гоббсов-
ской интерпретации договорной теории учреждения госу-
дарства.
Политико-правовое учение Локка пронизано идеей
неотчуждаемости и неотменяемости основных естествен-
ных прав и свобод человека в гражданском состоянии.
Абсолютную монархию и любую иную разновидность аб-
солютной власти, которые неизбежно предполагают изна-
чальное бесправие подданных и октроированный харак-
тер предоставляемых им по усмотрению самих властей
ограниченных прав и свобод, Локк вообще не считает
формой гражданского правления и государственного
устройства. Абсолютная, деспотическая власть, ввергаю-
щая людей в рабство, хуже естественного состояния с
его, пускай и недостаточно гарантированными, равными
правами и свободами всех.
Подчеркивая необходимость свободы от абсолютной
власти, Локк замечает, что без такой свободы жизнь и
безопасность человека ставятся под угрозу.
Проблема свободы отдельного человека и подданных
в целом занимает ключевое место во всем политико-пра-
122 Там же, с. 68.
248
| ловом учении Локка. Причем, как это отчетливо видно
из сказанного, Локк не просто декларирует желательность
такой свободы, но и стремится теоретически обосновать
ее необходимость и конструктивно конкретизировать
пути и формы ее обеспечения в своих концепциях неот-
чуждаемых и не прекращающих своего действия естест-
венных прав, общественного договора об учреждении го-
сударства, индивидуального согласия на членство в
данном государстве, целей и пределов государственных
полномочий, разделения властей, правомерности сопро-
тивления незаконным действиям властей и т. д.
Весь этот комплекс идей и представлений, связанный
с локковской трактовкой свободы, лежит в основе также
и его правопонимания. Большое достоинство учения Лок-
ка состоит в уяснении необходимой внутренней связи
между свободой и правом, свободой и законом (естествен-
ным и гражданским). Отвергая понимание свободы как
произвольного усмотрения и несвязанности никаким за-
коном, Локк связывает свободу с законом (природы и
государства) и рамками законности, наделяя тем самым
понятия закона и законности необходимой и определенной
ценностно-содержательной характеристикой.
Локк отвергает представления о свободе и законе как
противоположных, несовместимых и взаимоисключающих
явлениях, обоснованию чего много усилий посвятил
Гоббс. Отвергая подобные представления, Локк замечает:
«Несмотря на всевозможные лжетолкования, целью зако-
на является не уничтожение и не ограничение, а сохра-
нение и расширение свободы. Ведь во всех состояниях
живых существ, способных иметь законы, там, где нет
законов, там нет и свободы»
Естественная свобода, согласно Локку, «заключается
в том, чтобы не быть ничем связанным, кроме закона
природы»,24. В гражданском состоянии эта свобода не
уничтожается, а лишь модифицируется и конкретизиру-
ется, приобретая необходимую определенность, общезна-
чимость. Такое видоизменение свободы обусловлено кон-
кретизацией положений закона природы в гражданских
законах и связанными с гражданским состоянием изме-
нениями в средствах защиты требований закона. В целом
свои представления о свободе и законе в государственном
123 Там же, с. 34.
114 Там же, с. 17.
249
состоянии Локк удачно резюмирует следующим образом.
«Свобода людей, находящихся под властью правительст-
ва, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило
для жизни, общее для каждого в этом обществе и уста-
новленное законодательной властью, созданной в нем;
это — свобода следовать моему собственному желанию во
всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть
зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной
самовластной воли другого человека»
Гарантированность свободы в государственном состоя-
нии, по Локку, обеспечивается наличием определенного и
общего для всех гражданского закона, компетентного и
беспристрастного провосудия и, наконец, властной пуб-
личной силы, способной претворять в жизнь справедли-
вые судебные решения.
Законы, издаваемые в государстве верховной (законо-
дательной) властью, должны, согласно учению Локка,
соответствовать велениям естественного закона (закона
природы), предусмотренным им прирожденным и неот -
чуждаемым правам и свободам человека. Такое соответст-
вие гражданского закона закону природному, учет в пер-
вом требований второго, выступает в качестве критерия
верности и справедливости устанавливаемого в государ-
стве закона.
Отсюда вытекает ряд требований к самому законода-
телю, которые очерчивают границы его компетенции. «За-
кон природы,— подчеркивает он,— выступает как вечное
руководство для всех людей, для законодателей в такой
же степени, как и для других. Те законы, которые они
создают для направления действий других людей, долж-
ны, так же как и их собственные действия и действия
других людей, соответствовать закону природы, т. с.
божьей воле, проявлением которой оп является» ,г6.
Общеобязательность гражданского закона, в том чис-
ле и для всех государственных властей, проистекает из
того, что закон, согласно Локку, выражает «волю об-
щества» ,27. Должностные лица (вплоть до короля), дей-
ствуя в качестве официальных представителей общества,
обладают лишь той волей и властью, которая представле-
на в законе. Когда же деятельность короля определяется
125	Там же, с. 16.
126	Там же, с. 78.
127	Там же, с. 87.
250
его личной волей, она перестает быть представительством
общественной воли, превращается в действия частного
лица и теряет свой обязательный характер, поскольку
«члены общества обязаны повиноваться только воле об-
щества» *28. Ни для одного человека, подчеркивает Локк,
не может быть сделано исключение из законов данпого
общества. Локк верно отмечает, что подобное исключение
поставило бы то или иное частное лицо, а тем более носи-
теля государственной власти в естественное состояние,
в состояние войны против народа, тогда как все осталь-
ные продолжают руководствоваться правилами граждан-
ского состояния. Эти рассуждения Локка направлены про-
тив учения Гоббса, по которому государственная власть
носит падзакопный характер и по существу обладает по
отношению к подданным естественными правами («пра-
вом войны»).
Законодательная власть является верховной среди
других государственных властей, по отношению же к об-
ществу в целом она «представляет собой лишь доверен-
ную власть, которая должна действовать ради определен-
ной цели»,гэ. Когда же законодательная власть дейст-
вует вопреки оказанному ей доверию, народ вправе
использовать остающуюся у него «верховную власть
отстранять или изменять состав законодательного орга-
на» 13°. Здесь, как и в праве народа на восстание, отчет-
ливо проявляется присущая локковскому политико-право-
вому учению идея неотчуждаемого (в пользу государст-
ва) народного суверенитета, получившая у Руссо свою
дальнейшую разработку и развитие.
Во всех формах правления, подчеркивает Локк, пол-
номочия, данные обществом, а также закон бога и при-
роды установили для законодательной власти определен-
ные пределы. Так, в силу неотчуждаемости естественных
прав человека законодатель не может лишать человека
без его согласия его собственности. По смыслу общест-
венного договора, предусматривающего, в частности, та-
кую гарантию против деспотизма, как разделение властей,
законодательная власть «не может передавать право из-
давать законы в чьи-либо другие руки», «не может брать
на себя право повелевать посредством произвольных дес-
потических указов, наоборот, она обязана отправлять пра-
128	Там же.
129	Там же, с. 85.
130	Там же, с. 86.
251
йосудие и определять права Подданного Посредством про-
возглашенных постоянных законов и известных, уполно-
моченных на то судей» ,SI.
«Постоянные законы», о которых говорит Локк, игра
ют роль исходного и основного по существу конституцион-
ного позитивно-правового источника для текущего за-
конодательства. И обязанность законодателя руководст-
воваться в своей деятельности положениями этих «по-
стоянных законов» является существенной юридической
гарантией отстаиваемой Локком законности вообще, за-
конности в законодательной деятельности в особенности.
В целом Локк, в отличие от сторонников ограниченной
законности, законности против подданных (Гоббс,
Спиноза и др.), довольно последовательно развивает и
отстаивает концепцию всеобщей и полной законности,
требования которой распространяются на всех без исклю-
чения — как на подданных, так и на государственные
власти.
Резюмируя смысл подхода Локка к проблеме соотно-
шения права и закона, можно сказать, что в его учении
формально-правовые характеристики гражданского зако-
на (т. е. позитивного права) опираются на его содержа-
тельные характеристики и являются их конкретизацией
в юридико-технической плоскости. Основной (идеальный)
замысел Локка состоит в достижении того, чтобы граж-
данский закон воплотил в себе требования естественного
закона, придав им необходимую определенность и обеспе-
чив их публично-властной защитой. Локк, следовательно,
стремится обеспечить действие закона природы и неот-
чуждаемых прав и свобод человека опосредованно — имен-
но через гражданские законы. В случае такого соответ-
ствия естественного и гражданского законов (опосредова-
ния содержания первого в форме второго и адекватности
данной формы своему содержанию) веления и правила ес-
тественного закона становятся содержанием гражданского
закона, поглощаются им. Здесь мы имеем дело с искомой
(идеальной) конструкцией правового закона. Там же, где
нет такого соответствия гражданского закона закону есте-
ственному, непрекращающееся никогда действие послед-
него также и в гражданском состоянии носит уже
непосредственный характер, определяя деспотичность (не-
справедливость, неправомерность и незаконность) произ-
,S1 Там же, с. 81—82.
252
f воЛьйых (противоречащих естественному заКойу и обще-
i ственному договору) законов и правомерность сопротив-
; ления незаконным действиям государственных властей
1 вплоть до народного восстания и учреждения новой фор-
мы правления.
Положения Локка о соотношении естественного и
гражданского законов, о неотчуждаемых правах и свобо-
дах человека, о взаимосвязи свободы и закона, о праве
народа на восстание, разделении властей и т. д. сыграли
значительную роль в последующей истории политико-
правовой мысли, особенно в плане формирования и раз-
вития буржуазного либерализма и индивидуализма. За-
метное влияние они оказали на воззрения ведущих фран-
цузских просветителей (Монтескье, Вольтера, Руссо) и
деятелей американской революции XVIII в. (Джефферсо-
на, Мэдисона, Франклина и др.).
«Взгляды Локка,— отмечал К. Маркс,— имеют тем
более важное значение, что он является классическим
выразителем правовых представлений буржуазного обще-
ства в противоположность феодальному...» 132
8.
Ш. Монтескье
В политико-правовом учении одного из ранних пред-
ставителей французского Просвещения Шарля Луи Мон-
тескье (1689—1755) проблематика соотношения права и
закона получает новое осмысление в общем русле его
поисков тех оснований, факторов и закономерностей,
которые определяют формирование, действие и изменение
положительного права.
Исследование Монтескье направлено на установление
«духа законов», т. е. закономерного в законах. Исходя из
распространенных рационалистических представлений о
разумной природе человека, природе вещей и т. п., он
стремится постигнуть логику исторически изменчивых
позитивных законов, порождающие их причины и т. п.
Монтескье пишет: «Я начал с изучения людей и на-
шел, что все бесконечное разнообразие их законов и нра-
вов не вызвано единственно произволом их фантазии.
Я установил общие начала и увидел, что частные случаи
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 26, ч. I, с. 371.
253
как бы сами собою подчиняются им, что история каждого
народа вытекает из них как следствие и всякий частный
закон связан с другим законом или зависит от другого,
более общего закона» |33.
Закономерное в тех или иных отношениях (т. е. закон,
правило соответствующих отношений) означает, согласно
Монтескье, разумное и необходимое, противопоставляемое
им случайному, произвольному и фатальному (слепой
судьбе). Сама возможность (и в то же время необходи-
мость) закономерного во всех явлениях и отношениях ко-
ренится в наличии «первоначального разума», трактуемого
в качестве рационалистического эквивалента понятия
«бог» *34.
Закон, но Монтескье, как раз и выражает момент оп-
1 еделяемости, обусловленности и пронизанности тех или
иных отношений разумным началом, т. е. присутствие ра-
зумного (необходимого) в отношениях.
С учетом этого он называет законом и сами необходи-
мые (разумные) отношения. «Законы в самом широком
значении этого слова,— подчеркивает он,— суть необхо-
димые отношения, вытекающие из природы вещей; в этом
смысле все, что существует, имеет свои законы: они есть
и у божества, и у мира материального, и у существ сверх-
человеческого разума, и у животных, и у человека»
Этим общим понятием закона охватываются все за-
коны — как неизменные законы, действующие в мире фи-
зическом, так и изменчивые законы, действующие в мире
разумных существ. Отсюда уже следует, что человече-
ский закон должен соответствовать понятию закона вооб-
ще. Вместе с тем Монтескье отмечает различие в формах
регулятивно-управляющего воздействия законов на мир
физический и мир разумных существ.
Как существо физическое человек, подобно всем дру-
гим природным телам, управляется неизменными естест-
венными законами, но как существо разумное и дейст-
вующее по собственным побуждениям человек (в силу
неизбежной ограниченности разума, способности заблуж-
даться, подверженности влиянию страстей и т. д.) бес-
престанно нарушает как эти вечные законы природы,
так и изменчивые человеческие законы.
133	Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955, с. 159.
134	См.: Там же, с. 163
135	Там же.
254
Применительно к человеку законы природы (естест-
венные законы) трактуются Монтескье как законы, кото-
рые «вытекают единственно из устройства нашего суще-
ства» ,зв. К естественным законам, по которым человек
жил в естественном (догражданском) состоянии, он отно-
сит следующие свойства человеческой природы: стремле-
ние к миру, к добыванию себе пищи, к отношениям с
людьми на основе взаимной просьбы, желание жить в об-
ществе. Монтескье специально отмечает неправоту Гоббса,
приписывавшего людям изначальную агрессивность и же-
лание властвовать друг над другом. Напротив, человек,
по Монтескье, вначале слаб, крайне боязлив и стремится
к равенству и миру с другими. Кроме того, замечает он,
идея власти и господства настолько сложна и зависит от
такого множества других идей, что не может быть первой
во времени идеей человека.
Но как только люди соединяются в обществе, подчер-
кивает Монтескье, они утрачивают сознание своей слабо-
сти. Исчезает существовавшее между ними равенство, на-
чинается война двоякого рода — между отдельными лица-
ми и между народами. «Появление этих двух видов войны
побуждает установить законы между людьми» 137.
Появляются положительные законы, определяющие от-
ношения между народами (международное право); зако-
ны, определяющие отношения между правителями и
управляемыми (политическое право); законы, которые
определяют отношения всех граждан между собой (граж-
данское право).
Положительный (человеческий) закон подразумевает
объективный характер справедливых отношений. Справед-
ливость предшествует положительному закону, а не впер-
вые им создается. «Законам, созданным людьми, должна
была,— подчеркивает Монтескье,— предшествовать воз-
можность справедливых отношений. Говорить, что впс
того, что предписано или запрещено положительным за-
коном, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого,
значит утверждать, что до того, как был начертан круг,
его радиусы не были равны между собою» 138.
Что-то является справедливым не потому, что так ве-
лит закон; напротив, сам закон (а поскольку это закон,
он должен выражать требования разума и справедливо-
136	Там же, с. 165.
137	Там же, с. 467.
138	Там же, с. 164.
255
сти) потому и возможен, что справедливость объективна,
обусловлена природой вещей, а не произвольным усмотре-
нием. Поэтому закон, выражая разум природы вещей
(т. е. разумно понятое правило и требование реальных
отношений), олицетворяет закономерное и справедливое
в человеческих отношениях.
Закон вообще — это, по Монтескье, человеческий ра-
зум, управляющий всеми людьми. Поэтому, замечает он,
«политические и гражданские законы каждого народа
должны быть не более как частными случаями приложе-
ния этого разума»,3®. Однако он не ограничивается по-
добной общей рационалистической схемой соответствия
закона разуму. Специфика позиции Монтескье проявля-
ется именно в содержательной конкретизации этой схемы,
призванной раскрывать многообразие факторов, образую-
щих в своей совокупности «дух законов», т. е. то, что
определяет разумность, правомерность, законность и
справедливость требований положительного закона в граж-
данском состоянии 14°.
Перечисляя необходимые отношения, порождающие
закон (т. е. законообразующие отношения и факторы),
Монтескье прежде всего обращает внимание на характер
и свойства народа, которым должен соответствовать за-
кон, устанавливаемый для данного народа. Кстати говоря,
также и правительство, соответствующее этим требова-
ниям, расценивается им как наиболее сообразное с при-
родой вещей. Отсюда вытекает и общий вывод о том, что
лишь в чрезвычайно редких случаях законы одного наро-
да могут оказаться пригодными также и для другого на-
рода. Данная идея Монтескье в дальнейшем стала исход-
ным пунктом воззрений представителей исторической
школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Пухты и др.) о «на-
родном духе» как основной правообразующей силе и но-
сителе права.
Далее, Монтескье отмечает необходимость соответст-
вия положительных законов природе и принципам уста-
новленного правительства (т. е. форме правления), физи-
ческим свойствам страны, ее положению и размерам, ее 139 140
139 Там же, с. 168.
140 К. Маркс, критикуя присущие также и учению Монтескье «юри-
дические иллюзии», отмечал, что Ленге «всего одним словом»
опрокинул иллюзорный «дух законов» Монтескье своим утверж-
дением: «Собственность — вот дух законов» (Маркс К., Эн-
гельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 629).
256
климату (холодному, жаркому или умеренному), качест-
вам почвы, образу жизни населения (землевладельцев,
охотников, торговцев и т. д.), его численности, богатству,
склонностям, нравам, обычаям и т. д. Специальное вни-
мание уделяется необходимости учета взаимосвязанности
законов (или, как сейчас бы сказали, системной целост-
ности законодательства), особых обстоятельств возникно-
вения того или иного закона, целей законодателя и т. п.
Решающее влияние на законы, согласно Монтескье,
оказывают природа и принцип правительства, учрежден-
ного в гражданском состоянии. Он различает три образа
(формы) правления: республиканский, монархический и
деспотический. При республиканском правлении верхов-
ная власть находится в руках или всего народа (демокра-
тия), или его части (аристократия). Монархия —это
правление одного человека, по посредством твердо уста-
новленных законов. В деспотии все определяется волей и
произволом одного лица вне всяких законов и правил.
Такова, по оценке Монтескье, природа каждого образа
правления, из которой вытекают «основные краеугольные
законы» 141 142 данной формы правления. От этой природы
правления он отличает присущий каждой форме принцип
правления, тоже играющий существенную законообразую-
щую роль. Поясняя это отличие, он пишет: «Различие
между природой правления и его принципом в том, что
природа его есть то, что делает его таким, каково оно
есть; а принцип — это то, что заставляет его действовать.
Первая есть его особенный строй, а второй — человече-
ские страсти, которые двигают им» “г.
Говоря о законах, вытекающих непосредственно из
природы различных форм правления, Монтескье примени-
тельно к демократии отмечает, что здесь народ является
государем только в силу голосований, которыми он изъ-
являет свою волю. Поэтому основными для демократии
он считает законы, определяющие право голосования. На-
род, утверждает он, способен контролировать деятельность
других лиц, но не способен вести дела сам. В соответст-
вии с этим законы в условиях демократии должны
предусматривать право народа избирать своих уполномо-
ченных (должностных лиц государства) и контролировать
их деятельность. К числу основных в демократии относит-
141 Монтескье Ш. Указ, соч., с. 169.
142 Там же, с. 178.
9 В. С. Нерсесянц
257
ся и закон, определяющий саму форму подачи избира-
тельных бюллетеней, включая вопросы об открытом или
тайном голосовании и т. д.
Одним нз основных законов демократии является за-
кон, в силу которого законодательная власть принадлежит
только народу. Но кроме постоянных законов, подчерки-
вает Монтескье, необходимы и постановления сената, ко-
торые относятся им к актам временного действия. Мон-
тескье отмечает, что подобные акты полезны и в том от-
ношении. что появляется возможность в течение
определенного срока проверить их действие, прежде чем
установить окончательно. В обоснование этого законотвор-
ческого принципа, получившего в дальнейшем свою кон-
кретизацию в идее законодательного эксперимента, Мон-
тескье ссылается на поучительный опыт Рима и Афин,
где постановления сената имели силу закона в продолже-
ние года и только но воле народа превращались в по-
стоянный закон.
К основным законам аристократии on относит те, ко-
торые определяют право части парода издавать законы л
следить за их исполнением. В общем виде Монтескье от-
мечает, что аристократия будет тем лучше, чем более опа
приближается к демократии, что, естественно, и должно
определять, по его мнению, главное направление аристо-
кратического законодательства в целом.
В монархии, где источником всякой политической и
гражданской власти является сам государь, к основным
он относит законы, которые определяют «существование
посредствующих каналов, по которым движется власть»,
т. е. наличие «посредствующих, подчиненных и зависи-
мых» властей, их правомочий и"\ Главной из них явля-
ется власть дворянства, так что без дворянства монарх
становится деспотом. «Уничтожьте в монархии прерога-
тивы сеньоров, духовенства, дворянства и городов, и вы
скоро получите в результате государство либо народное,
либо деспотическое» 144.
Помимо этих посредствующих властей, монархия нуж-
дается также и в специальном учреждении, охраняющем
законы. В его задачи входят обнародование вновь издан-
ных законов и напоминание о существующих; оно, по сло-
113 Там же, с. 175, 176.
*“ Там же, с. 176.
258
вам Монтескье, «постоянно извлекало бы законы йз тьмы
забвения, в которой они были бы погребены» “5.
Основным законом деспотического государства, где
собственно нет законов и их место занимают произвол и
прихоть деспота, религия и обычаи, является учреждение
должности полновластного визиря.
Природа каждой формы правления, таким образом,
определяет основные, конституирующие данный строй
(и в этом смысле — конституционные) законы.
Природе каждого вида правления соответствует и своп
принцип, приводящий в движение механизм человеческих
страстей — особый для данного политического строя.
В республике (и особенно в демократии) таким прин-
ципом является добродетель, в монархии— честь, в деспо-
тии—страх. Монтескье специально подчеркивает, что,
говоря об этих принципах, он имеет в виду не реально
существующее положение, а должный (соответствующий
каждому строю) порядок: «...из этого следует лишь, что
так должно быть, ибо иначе эти государства вс будут
совершенными»
Поиски данных принципов (и выяснение их значения
для законодательства) и составляют, по признанию само-
го Монтескье, предмет его книги «О духе законов», по-
требовавшей двадцатплетнего труда.
Характеризуя законотворческое значение и законооб-
разующую силу соответствующего принципа, он пишет:
«...Законы вытекают из него, как из своего источника»
В плане конкретизации общей идеи о необходимости
соответствия позитивных законов принципам правления
Монтескье обстоятельно, иногда доходя до частностей, ис-
следует вытекающие из данной идеи следствия примени-
тельно к законам о воспитании, к законам для общества
в целом, к законам об обороне и т. д. Подробно просле-
живается им влияние, оказываемое принципами различ-
ных видов правления на характер гражданских и уголов-
ных законов, на формы судопроизводства и определение
наказаний.
Специальное внимание Монтескье уделяет проблеме
соотношения закона и свободы. Он различает два вида
законов о политической свободе: I) законы, устанавли-
вающие политическую свободу в ее отношении к государ-
|4Г‘	'Гам	же,	с.	177.
140	'Гам	же,	с,	187.
147	'Гам	же,	с.	165.
259
9*
ствепному устройству, и 2) законы, устанавливающие по-
литическую свободу в ее отношении к гражданину. Речь,
следовательно, идет об институциональном и личностном
аспектах политической свободы, подлежащих законода-
тельному закреплению.
Приступая к анализу понятия свободы, Монтескье за-
мечает: «Нет слова, которое получило бы столько разно-
образных значений и производило бы столь различное
впечатление на умы, как слово «свобода». Одни называют
свободой легкую возможность низлагать того, кого они
наделили тиранической властью; другие — право избирать
того, кому они должны повиноваться; третьи — право
носить оружие и совершать насилия; четвертые — видят
ее в привилегии состоять под управлением человека своей
национальности или подчиняться своим собственным за-
конам. Некий народ долгое время принимал свободу за
обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это на-
звание с известной формой правления, исключая все про-
чие» ,<8.
Сам Монтескье развивает то представление, что поли-
тическая свобода возможна вообще лишь при умеренных
правлениях, ио не в демократии или аристократии, а тем
более в деспотии. Да и при умеренных правлениях поли-
тическая свобода имеет место лишь там, где исключена
возможность злоупотребления властью, для чего необхо-
димо достичь в государстве взаимного сдерживания друг
друга со стороны различных властей. Такое умеренное
правление характеризуется как «государственный строй,
при котором никого не будут понуждать делать то, к чему
его не обязывает закон, и не делать того, что закон ему
дозволяет»148 149. Под искомой формой правления подразу-
мевается конституционная монархия английского образца.
Англичан Монтескье аттестует в качестве народа, непо-
средственным предметом государственного устройства ко-
торого является политическая свобода.
Определяя политическую свободу, Монтескье подчер-
кивает ее отличие от произвола, от деланья того, что хо-
чется. «В государстве, т. е. в обществе, где есть законы,
свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь
возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть
148 Там же, с. 288.
149 Там же, с. 289.
260
гуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобо-
:ть право делать то, что дозволено законами. Если бы
прирданин мог делать то, что этими законами запреща-
ла еь то у него не было бы свободы, так как то же самое
грая<и бы делать и прочие граждане» 15°.
ется) своем институциональном аспекте политическая сво-
могл» согласно Монтескье, устанавливается определенным
рределением трех властей в государстве (законода-
боданой, исполнительной и судебной); личностный же
распкт политической свободы заключается в безопасности
тельЭДанина или по крайней мере в уверенности гражда-
асие в своей безопасности,51.
грая'тмечая возможность несовпадения этих двух аспек-
нинг политической свободы, Монтескье пишет: «Может
биться, что и при свободном государственном строе
тов здании не будет свободен, или при свободе граждан
случй все-таки нельзя будет назвать свободным. В этих
грая^ях свобода строя бывает правовая, но не фактиче-
стро1, а свобода гражданина фактическая, но не право-
случ,5г. Политическая свобода граждан в значительной
скаяоии зависит, по мысли Монтескье, от доброкачествен-
вая»и уголовных законов. «Если,—замечает он,—
степ'граждена невиновность граждан, то не ограждена и
иостода. Сведения о наилучших правилах, которыми сле-
не о руководствоваться при уголовном судопроизводстве,
своб11ее Для человечества всего прочего в мире. Эти све-
дует^я уже приобретены в некоторых странах и должны
важ? усвоены прочими» 153.
деиг'УЩественное значение он придает принципу соответ-
бьитя наказания преступлению. Свобода, по Монтескье,
(кествует там, где уголовные законы налагают кары в
ствиветствии со специфической природой самих преступ-
торяш: наказание здесь зависит не от произвола и капри-
соот1акон<1дателя, а от существа дела. Такое наказание
лен^стает быть насилием человека над человеком.
за i
пер<.....
'ам же, с. 289.
.----'ти идеи сыграли заметную роль в правовом закреплении ре-
50 ультатов французской буржуазной революции. Так, в ст. 16
’* декларации прав человека и гражданина» 1789 г. подчеркива-
151 чось, что «общество, в котором не обеспечено пользование пра-
Зйми и не проведено разделение властей, не имеет конституции».
’'Монтескье Ш. Указ, соч., с. 317.
л 'ам же, с. 318.
в
152 J
153 7	261
Сами по себе помышления не являются преступле-
нием. «Законы,— подчеркивает он,— обязаны карать одни
только внешние действия» 1Г‘4.
Для обеспечения свободы необходимы и определенные
судебные формальности (процессуальные правила и фор-
мы), правда в такой степени, чтобы они содействовали
целям реализации закона, но не превратились бы в пре-
пятствие для этого.
Составной частью учения Монтескье о законах явля-
ются его суждения о различных разрядах (типах) зако-
нов. Люди, отмечает он, управляются различными зако-
нами: естественным правом: божественным правом
(правом религии); церковным (каноническим) правом;
международным правом (вселенским гражданским пра-
вом, по которому каждый народ есть гражданин вселен-
ной) ; общим государственным правом, относящимся ко
всем обществам; частным государственным правом, имею-
щим в виду отдельное общество; правом завоевания;
гражданским правом отдельных обществ; семейным
правом.
Ввиду наличия этих различных разрядов законов, за-
мечает Монтескье, «высшая задача человеческого разума
состоит в том, чтобы точным образом определить, к ка-
кому из названных разрядов по преимуществу относятся
те или иные вопросы, подлежащие определению закона,
дабы не внести беспорядка в те начала, которые должны
управлять людьми» *55.
Иначе говоря, данной типологии законов он придает
важное регулятивное (для всех законодателей) значение,
поскольку ею в общем виде устанавливаются автономные
(подчиненные только данному разряду законов) сферы и
предметные области различных разрядов законодатель-
ства. Дополнительное типологическое требование к зако-
ну состоит, следовательно, в том, что он должен, не втор-
гаясь в область законов иных разрядов, регулировать
лишь тс отношения, которые вообше относятся к сфере
воздействия данного разряда законов.
В рассматриваемой плоскости типологического соотно-
шения законов речь идет о таких требованиях к закону,
которые обусловлены фактом их различия и одновремен-
ного непротиворечивого автономного сосуществования и 154 155
154 Там же, с. 325.
155 Там же, с. 559.
262
взаимодополнения, а нс, скажем, логикой их соподчинен-
ности, обусловленности одного закона другим и т. д.
В этом плане требование о том, чтобы гражданский закон
не противоречил естественному праву, означает не зави-
симость первого от второго, а неправомерность вторжения
первого в сферу действия второго, особенно когда втор-
жение нарушает правила данной автономной сферы. Так,
в качестве примера гражданского закона, который непра-
вомерно карает за естественную самозащиту и тем самым
противоречит естественному праву, Монтескье называет
предлагавшийся Платоном закон, который гласит: «Если
раб, защищаясь, убьет свободного человека, его следует
судить как отцеубийцу» 156.
Помимо требований непротиворечия гражданского за-
кона естественному праву, Монтескье выводит из своей
типологии законов также и целый ряд иных общих пра-
вил, подлежащих учету в процессе законодательства и
применения права.
В их числе следующие положения: порядок наследо-
вания покоится на началах политического или граждан-
ского права, а не естественного права; когда дело идет о
предписании естественного права, не следует разрешать
вопрос на основании предписаний религии; то, что регу-
лируется принципами гражданского права, не следует
подчинять принципам канонического права; не следует
подчинять человеческие суды правилам судов инквизиции;
то, что находится в зависимости от принципов граждан-
ского права, не следует подчинять принципам государст-
венного права; не следует применять гражданских зако-
нов к вопросам, решение которых подлежит семейным
законам; вопросы, относящиеся к международному праву,
не следует решать по правилам гражданского или госу-
дарственного нрава; полицейские правила относятся к
иной области, чем прочие гражданские законы (полиция
руководствуется больше распоряжениями, чем законами),
и т. д.
Специальное внимание Монтескье уделяет способам
составления законов, законодательной технике.
Основополагающим принципом законодательства явля-
ется умеренность: «дух умеренности должен быть духом
законодателя»
156 Там же, с. 560.
*5’ Там же, с. 642.
263
Он формулирует, в частности, следующие правила со-
ставления законов, которыми должен руководствоваться
законодатель. Слог законов должен быть сжатым и про-
стым. Слова закона должны быть однозначными, вызывая
у всех людей одни и те же понятия. Законы не должны
вдаваться в тонкости, «они предназначены для людей по-
средственных и содержат в себе не искусство логики,
а здравые понятия простого отца семейства» *58. Когда
закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видо-
изменениях, то лучше обходиться без них. Когда приво-
дится мотивировка закона, нужно, чтобы она была до-
стойна закона. «Подобно тому как бесполезные законы
ослабляют действие необходимых законов, законы, от ис-
полнения которых можно уклониться, ослабляют дейст-
вие законодательства. Закон должен оказывать свое дей-
ствие, и не следует допускать изменения его под каким-
либо особым условием»159. Следует остерегаться давать
законам такую форму, которая противна природе вещей.
Не следует запрещать действия, в которых нет ничего
дурного, только ради чего-то более совершенного. «Зако-
нам должна быть присуща известная чистота. Предназна-
ченные для наказания людской злобы, они должны сами
обладать совершенной непорочностью» 16°.
Разработка теории законов прочно опирается на ана-
лиз истории законодательства. В работе «О духе законов»
Монтескье обстоятельно исследует римское законодатель-
ство, происхождение и изменения гражданских законов
во Франции, историю права многих других стран.
Исторический подход к праву тесно сочетается с срав-
нительно-правовым анализом законодательных положений
различных эпох и народов.
В целом в поле интереса Монтескье — позитивные за-
коны (положительное право), историческое и теоретиче-
ское исследование которых (их сущности и назначения,
закономерностей их формирования, исторического изме-
нения и т. д.) подводит его к основополагающей идее о
«духе законов». Соотношение права и закона предстает
в его учении как соотношение «духа законов» и позитив-
ного законодательства. «Дух законов» резюмирует в себе
совокупность тех отношений и факторов (географических,
климатических, исторических, социальных, хозяйственных,
158	Там же, с. 652.
159	Там же, с. 653—654.
180	Там же, с. 654.
264
политических, нравственных, религиозных и т. д.), кото-
рые влияют на законодательство, определяют его, при-
дают ему характер объективно обусловленных, необходи-
мых, закономерных, справедливых и разумных (с учетом
данных обстоятельств) правил. Сама теория закона,
устанавливающая необходимое законотворческое значе-
ние «духа законов» и вытекающие отсюда обязательные
требования к закону и законодателю, становится сущест-
венным барьером против произвольного законодательства.
Признание за позитивным правом автономной (в пре-
делах действия данного разряда законов) силы и значи-
мости, его независимости (в этих пределах) от иных раз-
рядов законов (естественного права и т. д.), с одной
стороны, носит, как мы видели, не абсолютный, а относи-
тельный характер, поскольку требуется непротиворечивое
сосуществование различных разрядов законов, а, с дру-
гой стороны, эта относительная автономия позитивного
права существенно конкретизируется (и тем самым огра-
ничивается) указанием на наличие «духа законов», соот-
ветствие которому является необходимым квалифицирую-
щим признаком позитивного законодательства. Гносеоло
гическое (теория закона, учение о «духе законов»,
разрядах законов и т. д.) здесь одновременно выступает
также как аксиологическое, а наука о законах ориенти-
рована на то, чтобы стать руководством для практическо-
го законодательства.
9.
Ж.-Ж. Руссо
С позиций идеи народного суверенитета освещаются
проблемы права и закона в учении Ж.-Ж. Руссо (1712—
1778).
Переход от естественпого состояния в гражданское
носит, согласно Руссо, договорный характер. Основная
задача общественного договора, кладущего начала обще-
ству и государству и знаменующего превращение скопле-
ния людей в суверенный парод, он видит в создании «та-
кой формы ассоциации, которая защищает и ограждает
всею общею силою личность и имущество каждого из
членов ассоциации и благодаря которой каждый, соеди-
няясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе
и остается столь же свободным, как прежде» ,в*.
161 Руссо Ж.Ж. Трактаты. М., 1969, с. 160.
265
Статьи этого договора, полагает Руссо, определены
природой самого акта, и хотя они не были никогда точно
сформулированы, но повсюду одни и те же; везде они
молчаливо принимаются и признаются до тех пор, пока
в результате нарушения общественного соглашения каж-
дый не обретает вновь свои первойачальные естественные
права и свою естественную свободу, теряя свободу, полу-
ченную по соглашению, ради которой он отказался от
естественной.
Каждый, передавая в общее достояние и ставя под
единое высшее руководство общей воли свою личность и
все свои силы, превращается в нераздельную часть це-
лого. Последствия общественного договора, по Руссо, та-
ковы: «Немедленно вместо отдельных лиц, вступающих в
договорные отношения, этот акт ассоциации создает услов-
ное коллективное целое, состоящее из стольких членов,
сколько голосов насчитывает общее собрание. Это Целое
получает в результате такого акта свое единство, свое об-
щее я, свою жизнь и волю. Это лицо юридическое|в2,
образующееся, следовательно, в результате объединения
всех других, некогда именовалось Гражданскою общиной,
ныне же именуется Республикою, или Политическим ор-
ганизмом-. его члены называют этот Политический орга-
низм Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда
он активен, Державою — при сопоставлении его с ему
подобными. Что до членов ассоциации, то они в совокуп-
ности получают имя народа, а в отдельности называются
гражданами как участвующие в верховной власти, и под-
данными как подчиняющиеся законам Государства»162 163.
Концепция Руссо об общественном договоре выражает
в целом идеальные его представления о государстве и
праве.
Основная мысль Руссо состоит в том, что только уста-
новление государства, политических отношений и зако-
нов, соответствующих его концепции общественного до-
говора, могут оправдать с точки зрения разума, справед-
ливости и права переход от естественного состояния в
162 П. С. Грацианский верно отмечает имеющуюся здесь неточность
перевода термина французского первоисточника person publique,
который переводится им как «общественная личность». См.: По-
литические учения: история и современность. Домарксистская
политическая мысль. М., 1976, с. 377. Более адекватным пред-
ставляется термин «публичная личность» (публичная персона).
163 Руссо Ж.-Ж. Указ, соч., с. 161—162.
266
гражданское. Подобные идеальные представления Руссо
находятся в очевидном противоречии с его же догадками
о роли частной собственности и обусловленного ею нера-
венства в общественных отношениях.
Идеальный характер носит и его концепция естествен-
ного состояния, где все от природы свободны и равны.
Он пишет: «Человек рождается свободным, но повсюду
он в оковах»Причем Руссо признается в незнании
того, как совершилась такая перемена, хотя и склонен
видеть причины этого в обмане со стороны богатых и
сильных, в их заговоре против бедных и слабых. Его уси-
лия направлены на то, чтобы в свете своей трактовки
требований и принципов общественного договора выявить
несправедливость данной перемены и показать истинные
принципы гражданского состояния. Причем идеализация
естественного состояния необходимо диктуется идеальны-
ми требованиями к гражданскому состоянию, которое
должно в новой (политической) форме возместить людям
то, что они якобы уже имели до образования государства
и чего они, следовательно, несправедливо лишены в усло-
виях существующей государственности. Таким образом,
завышение достоинств прошлого (естественных прав, сво-
бод, равенства и т. д.) дает руссоистской доктрине надле-
жащий масштаб для критики современности и требований
к будущему. По той же самой логике сторонники абсо-
лютной монархии, напротив, утверждали, что человек
рождается бесправным подданным.
В трактовке Руссо феодальный строй, критически со-
отнесенный с буржуазно-демократическими принципами
общественного договора, лишается своей легитимности,
справедливого и законного характера, словом — права на
существование и держится на силе. А в плоскости соот-
ношения сил проблема, по оценке Руссо, обстоит следую-
щим образом: «Пока народ принужден повиноваться и
повинуется, он поступает хорошо; но если народ, как
только получает возможность сбросить с себя ярмо, сбра-
сывает его,— он поступает еще лучше; ибо, возвращая
себе свободу по тому же праву, по какому ее у него
похитили, он либо имеет все основания вернуть ее, либо
же вовсе не было оснований ее у него отнимать» 164 16S.
164 Там же, с. 152.
165 Там же.
267
Но сила, согласно Руссо, не создает права — ни в есте-
ственном, ни в гражданском состояниях. Моральное вооб-
ще не может быть результатом физической мощи. «Право
сильнейшего» он называет правом в ироническом смысле.
«Если нужно повиноваться, подчиняясь силе, то нет не-
обходимости повиноваться, следуя долгу; и если человек
больше не принуждается к повиновению, то он уже и не
обязан это делать. Отсюда видно, что слово право ничего
не прибавляет к силе. Оно здесь просто ничего не зна-
чит» 166.
Естественное право и естественная свобода возводятся
Руссо к самой природе, к природе вещей. «То, что есть
благо и что соответствует порядку, является таковым по
природе вещей и не зависит от соглашений между людь-
ми» ,67. Отсутствие соглашений в естественном состоянии
означает, что никто ничего не обязан другому, поскольку
ничего ему не обещал; все общее, и чужим признается
лишь то, что не нужно себе. Такое положение дел ведет
к бессилию естественных законов справедливости, так как
они приносят благо лишь бесчестному и несчастье — пра-
ведному. «Несомненно,— пишет Руссо,— существует все-
общая справедливость, исходящая от разума, но эта спра-
ведливость, чтобы быть принятой нами, должна быть вза-
имной... Необходимы, следовательно, соглашения и зако-
ны, чтобы объединить права и обязанности и вернуть
справедливость к ее предмету»168. В гражданском со-
стоянии, в отличие от естественного, «все права опреде-
лены Законом» ,69.
Сила не создает ни права, ни власти одного пад дру-
гим; и то, и другое носят договорный характер, и осно-
вою любой законной власти среди людей могут быть толь-
ко соглашения.
Общественное соглашение дает политическому орга-
низму (государству) неограниченную власть над всеми
его членами (участниками соглашения); эта власть, на-
правляемая общей волей, и есть суверенитет. Единый, не-
делимый и неотчуждаемый суверенитет принадлежит,
согласно Руссо, народу.
Каковы же последствия перехода от естественного со-
стояния в гражданское применительно к правам и сво-
186	Там же, с. 155.
187	Там же, с. 176.
188	Там же.
189	Там же.
268
бодам индивида? Ответ на этот вопрос в учении Руссо ли-
шен необходимой последовательности, определенности и
четкости. \
С одной стороны, Руссо говорит о «полном отчужде-
нии каждого из членов ассоциации со всеми его правами
в пользу всей общины», ибо, добавляет он, «если бы у ча-
стных лиц оставались какие-либо права, то, поскольку те-
перь не было бы такого старшего над всеми, который был
бы вправе разрешать споры между ними и всем народом,
каждый, будучи судьей самому себе в некотором отноше-
нии, начал бы вскоре притязать на то, чтобы стать та-
ковым во всех отношениях; естественное состояние про-
должало бы существовать, и ассоциация неизбежно стала
бы тиранической или бесполезной» 17°.
По смыслу этих суждений Руссо отвергает идею неот-
чуждаемых естественных прав индивида, поскольку по-
следние полностью и на условиях, равных для всех, отчуж-
даются в пользу народа как суверена. Что же касается
неотчуждаемости суверенитета, то следует иметь в виду,
что хотя суверенитет как совокупность правомочий и об-
разуется из отчужденных естественных прав индивидов,
однако он является (или обладает) не естественным пра-
вом, а правом договорным (т. е. позитивным правом), ос-
нованным на общественном соглашении. Лишь с прекра-
щением этого соглашения распадается суверенитет и каж-
дый вновь приобретает свои первоначальные естественные
права и свою естественную свободу. О позитивном харак-
тере и договорном происхождении всех прав индивидов
в гражданском состоянии свидетельствует и то, что зако-
нодательство — исключительная прерогатива суверена,ив
условиях государственности «все права определены За-
коном» ,7‘.
С другой стороны, Руссо отмечает: «Отказаться от сво-
ей свободы — это значит отречься от своего человеческо-
го достоинства, от прав человеческой природы, даже от ее
обязанностей. Невозможно никакое возмещение для того,
кто от всего отказывается. Подобный отказ несовместим
с природою человека; лишить человека свободы воли —
это значит лишить его действия какой бы ни было нрав-
ственности. Наконец, бесполезно и противоречиво такое
соглашение, когда, с одной стороны, выговаривается неог- 170 171
170 Там же, с. 161.
171 Там же, с. 176.
269
1

рапичевиая власть, а с другой — безграничное повинове-
ние. Разве не ясно, что у нас нет никаких обязанностей
по отношению к тому, от кого мы вправе все потребо-
вать?» 172.
Отмеченное противоречие, таким образом, состоит в
гом, что полное отчуждение всех естественных прав и сво-
бод в пользу всей общины (государства, суверена) высту-
пает в качестве необходимого условия гражданского со-
стояния, и в то же время подчеркивается бесполезность
и противоречивость общественного соглашения, предус-
матривающего отказ индивидов от своей свободы, от прав
человеческой природы.
В учении Руссо данное противоречие решается, судя
по всему, следующим образом: то, что отчуждается у каж-
дого изолированного индивида в пользу образуемого по
общественному договору целого (народа, суверена, госу-
дарства) в виде естественных прав и свобод, возмещается
ему (но уже как неразрывной части зтого целого, члену
парода-суверена, гражданину) в виде договорив установ-
ленных- (позитивных) прав и-свобод. Происходит, говоря
словами Руссо, как бы «обмен» естественного образа
жизни людей на гражданский образ жизни, причем отказ
от одних прав и приобретение других происходит по «эк-
виваленту», в порядке «равноценного возмещения»173.
Концепция общественного договора (и договорного про-
исхождения государства и политических отношений)
в трактовке Руссо, таким образом, включает в себя в ка-
честве необходимого момента и требование договора мены
(в данном случае — одного образа жизни па другой) —
принцип эквивалента между отчуждаемым и приобретае-
мым. Причем такой эквивалентный обмен, согласно рус-
соистской теории государства и суверенитета, возможен
лишь при одном непременном условии, а именно: инди-
вид участвует в этом договоре одновременно с той и с
другой стороны — в качестве естественного (изолирован-
ного, частного) человека он теряет то, что он приобре-
тает в качестве гражданина (составной части суверена,
члена народа и государства).
Руссо отмечает, что «каждый, подчиняя себя всем, не
подчиняет себя никому в отдельности, и так как нет ни
одного члена ассоциации, в отношении которого осталь-
172 Там же, с. 156.
173 См.: Там же, с. 156, 161. 174.
270
ные не приобретали бы тех же прав, которые они уступи-
ли ему по отношению к себе, то каждый приобретает эк-
вивалент того, фго теряет, и получает больше силы для
сохранения того,'.что имеет» 174. Иначе говоря, естествен-
ное право без долиной санкции обменивается на эквива
лентное договорное, (позитивное) право с необходимой
санкцией.
В результате общественного соглашения, подчеркивает
Руссо, положение индивида становится предпочтительнее,
чем ранее; с учетом этого «в высшей степени неверно
было бы утверждать, что Общественный договор требует
в действительности от частных лиц отказа от чего-либо...
так как они не отчуждают что-либо, но совершают лишь
выгодный для них обмен образа жизни, неопределенного и
подверженного случайностям, па другой — лучший и бо-
лее надежный; естественной независимости — па свободу;
возможности вредить другим — па собственную безопас-
ность; и своей силы, которую другие могли бы превзойти,
па право, которое объединение в обществе делает неодо-
лимым» ”5.
В договорном духе интерпретирует Руссо и всякий акт
суверенитета (т. е. акт общей воли), который понимается
не как соглашение высшего с низшим, а Целого с каждым
своим членом (гражданином). Опора на общественный до-
говор делает эти акты суверенитета (тоже договорного
характера) законными, справедливыми, общеполезными
и прочными.
Руссо при этом подчеркивает отличие общей волн
от воли всех: первая имеет в виду общие интересы, вто-
рая — интересы частные и представляет собой лишь сум
му изъявленной волн частных лиц. «Но,— поясняет Рус-
со,— отбросьте из этих изъявлений волн взаимно уничто-
жающиеся крайности; в результате сложения оставшихся
расхождений получится общая воля» ,7В.
Отстаивая господство в государстве общей воли, Руссо
резко критикует всевозможные частичные ассоциации,
партии, группы и объединения, которые вступают в неиз-
бежную конкуренцию с сувереном. Их воля становится
общей по отношению к своим членам н частной по отно-
шению к государству. Это искажает процесс формирова-
ния подлинной общей воли граждан, поскольку оказывает-
174 Там же, с. 161.
175 Там же, с. 171.
176 Там же, с. 170.
271
ся, что голосующих не столько, сколько людей, а лишь
столько, сколько организаций. «Наконец^ когда одна из
этих ассоциаций настолько велика, что берет верх над все-
ми остальными, получится уже не сумма незначительных
расхождений, но одно-единственное расхождение. Тогда
нет уже больше общей воли, и мнение, которое берет
верх, есть уже не что иное, как мнение частное»177.
В этой связи Руссо присоединяется к мнению Макиавелли
о том, что «наличие сект и партий» причиняет вред госу-
дарству ”8.
Между тем для получения общей воли необходимо,
чтобы каждый гражданин высказал только свое собствен-
ное мнение. Желательно, по Руссо, чтобы в государстве
вообще не было ни одного частичного сообщества. «Если
же имеются частичные сообщества, то следует увели-
чить их число и тем предупредить неравенство между
ними...»179 180 Эти меры необходимы для просвещения об-
щей воли, для того, чтобы народ никогда не ошибался.
Различие воли всех и общей воли отражает то обстоя-
тельство, что в гражданском состоянии, как его изобра-
жает Руссо, имеется различие между индивидом как част-
ным человеком, частным лицом (со своими частными
интересами) и тем же самым индивидом в качестве гра-
жданина-члена «публичной персоны», носителя общих
интересов. Данное различение, которое в дальнейшем легло
в основу концепции прав человека и гражданина и сыгра-
ло значительную роль в конституционно-правовом закреп-
лении результатов французской буржуазной революции,
по сути дела, имеет в виду раздвоение человека на члена
гражданского общества и гражданина государства 18°.
У Руссо, правда, отсутствует четкое смысловое и термино-
логическое различие между обществом и государством, но
он все же отмечает отличие гражданина от частного лица
и использует данную идею для обозначения границ вер-
ховной власти суверена. Так, он подчеркивает, что, кроме
общества как публичного лица (и, следовательно, граждан
как членов этого публичного союза, государства), «мы
должны принимать в соображение и составляющих его
частных лиц, чья жизнь и свобода, естественно, от него
независимы. Итак, речь идет о том, чтобы четко разли-
177 Там же, с. 170—171.
178 Там же, с. 171.
119 Там же.
180 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 400 и след.
272
чать соответственно права граждан и суверена; а также
обязанности, которые первые должны нести в качестве
подданных, и естественное право, которым они должны
пользоваться как люди» ,8‘.
Принимая во внимание известную терминологическую
непоследовательность Руссо, следует вместе с тем отме-
тить, что речь в приведенном положении идет фактиче-
ски о различении прав человека (как частного лица) и прав
и обязанностей гражданина (особенно — в качестве под-
данного). Здесь вновь бросается в глаза также и содер-
жательная непоследовательность Руссо, поскольку он
словесно признает наличие у индивида в гражданском
состоянии естественного права, тогда как по глубинному
смыслу его концепции и целому ряду его основополагаю-
щих суждений в соответствии с общественным договором
все естественные права и свободы обмениваются на по-
зитивные, договорные права и свободы, в целом заме-
няются правом, определенным законом.
Только подобная позитивная трансформация естествен-
ного права в право по закону соответствует развиваемой
Руссо концепции общественного договора и народного су-
веренитета, а также следующему его принципиальному
исходному положению: «Общественное состояние — это
священное право, которое служит основанием для всех
остальных прав. Это право, однако, не является естест-
венным; следовательно, оно основывается на соглаше-
ниях» 18г. Поэтому, когда Руссо говорит о границах вер-
ховной власти и, следовательно, о пределах независимости
индивида (в виде частного человека) от государства, он,
если быть последовательным, не должен был бы апеллиро-
вать непосредственно к естественному праву, которого
как такового нет в гражданском состоянии: ведь здесь оно
представлено, согласно руссоистской концепции, своим до-
говорным, вытекающим из закона (акта суверена), пози-
тивно-правовым эквивалентом.
В целом пределы государственной власти в ее взаимо-
отношениях с индивидом, согласно Руссо, ставятся тем,
что «суверен, со своей стороны, не может налагать на
подданных узы, бесполезные для общины; он не может
даже желать этого, ибо как в силу закона разума, так
и в силу закона естественного ничто не совершается без
181 Руссо Ж.-Ж. Указ, соч., с. 172.
182 Там же, с. 152.
273
причины» *85. Обязательства, связывающие людей с об-
щественным организмом (государством), непреложны
лишь потому, что они взаимны, предусматривают равенст-
во их прав и обязанностей.
Вместе с тем суверен, согласно Руссо, не связан соб-
ственными законами. Если бы суверен предписал сам себе
такой закон, от которого он не мог бы себя освободить,
это, по его мысли, противоречило бы самой природе по-
литического организма. «Поскольку суверен может рас-
сматривать себя лишь в одиом-единственпом отношении,
то он попадает в положение частного человека, вступаю-
щего в соглашение с самим собою; раз так, нет и не мо-
жет быть никакого основного закона, обязательного для
Народа в целом, для него не обязателен даже Общест-
венный договор» *84.
Суверен «стоит выше и судьи и Закона» *85. Имен-
но с таким пониманием роли суверена Руссо связывает
представление о его праве помилования или освобожде-
ния виновного от наказания, предусмотренного законом
и определенного судом.
Забыв о провозглашенном им самим естественном пра-
ве людей, Руссо доходит даже до признания за государ-
ством безусловного права на жизнь и смерть подданных.
«Итак,— пишет он,— гражданину уже не приходится
судить об опасности, которой Закону угодно его подверг-
нуть, и когда государь говорит ему: „Государству необ-
ходимо, чтобы ты умер“,— то он должен умереть, потому
что его жизнь не только благодеяние природы, но и дар,
полученный им па определенных условиях от государ-
ства» *88.
Такой этатистской формулировки нет даже у Гоббса,
который, как известно, признавал естественное право че-
ловека добровольно не выполнять подобные приказы го-
сударства, да и вообще все официальные постановления
о наказании подданного.
Подлинную гарантию прав, свобод и собственности лич-
ности Руссо усматривает в том, что отдельный гражданин
в условиях господства суверенитета народа сам является
участником формирования и деятельности общей воли, 183 184 185 186
183 Там же, с. 172.
184 Там же, с. 162—163.
185 Там же, с. 175.
186 Там же.
274
которая образуется из индивидуальных воль всех свобод-
ных л равноправных граждан.
Характеризуя взаимосвязи государства, основанного на
общественном договоре и руководимого общей волей,
и отдельных граждан, Руссо полагает, что долг и выгода
в равной мере обязывают обе стороны взаимно помогать
ДРУГ другу, поскольку всякий вред целому — это и вред
его членам и наоборот. «Итак,— пишет он,— поскольку
суверен образуется лишь из частных лиц, у него нет и
не может быть таких интересов, которые противоречили
бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть
суверена нисколько не нуждается в поручителе перед
подданными, ибо невозможно, чтобы организм захотел
вредить всем своим членам; и мы увидим далее, что он
не может причинять вред никому из них в отдельно-
сти» 187 188.
Это, следовательно, означает, что по отношению к су-
верену (государственному целому) подданным (членам
целого) гарантии, по концепции Руссо, не нужны. Что
же касается выполнения подданными своих обязательств
перед сувереном, то тут, замечает Руссо, нужны гарантии
и необходимы средства для обеспечения верности поддан-
ных суверену.
«В самом деле,— пишет Руссо,— каждый индивидуум
может, как человек, иметь особую волю, противополож-
ную общей или несходную с этой общей волей, которой
он обладает как гражданин. Его частный интерес может
внушать ему иное, чем то, чего требует интерес об-
щий» ,88. Пользование правами гражданина без соответ-
ствующего исполнения обязанностей характеризуется Рус-
со как несправедливость, которая, усугубляясь, приводит
к разрушению политического организма.
Отсюда, по мысли Руссо, и проистекает необходимость
принудительного момента во взаимоотношениях между
государством и гражданином. «Итак,— замечает он,— что-
бы общественное соглашение не стало пустою формаль-
ностью, оно молчаливо включает в себя такое обязатель-
ство, которое одно только может дать силу другим обяза-
тельствам: если кто-либо откажется подчиниться общей
воле, то он будет к этому принужден всем Организмом,
а это означает не что иное, как то, что его силою прину-
187 Там же, с. 163.
188 Там же.
275
дят быть свободным. Ибо таково условие, которое, подчи-
няя каждого гражданина отечеству, одновременно тем са-
мым ограждает его от всякой личной зависимости:
условие это составляет секрет и двигательную силу поли-
тической машины, и оно одно только делает законными
обязательства в гражданском обществе, которые без этого
были бы бессмысленными, тираническими и открывали
бы путь чудовищнейшим злоупотреблениям» 189 190.
Принцип равенства соблюдается лишь тогда, когда
общая воля является действительно общей (в руссоист-
ском понимании) как по своей цели, так по своей сущно-
сти, т. е. исходит от всех и имеет в виду общее благо.
«Верховная власть,— пишет Руссо,— какой бы неограни-
ченной, священной, неприкосновенной она ни была, не пе-
реступает и не может переступать границ общих согла-
шений, и каждый человек может всецело распоряжаться
тем, что ему эти соглашения предоставили из его имуще-
ства и его свободы; так что суверен никак не вправе на-
ложить на одного из подданных большее бремя, чем на
другого. Ибо тогда спор между ними приобретает частный
характер и поэтому власть суверена здесь более не ком-
петентна» ,9°.
Подобные суждения Руссо о пределах государствен-
ной власти трудно назвать реалистичными, а предусмат-
риваемые в них гарантии в пользу индивида — сколь-ни-
будь действенными. Он рисует некую идеальную модель
политического организма, имеющую мало общего с реаль-
ной действительностью и совершенно не учитывающую
факт относительной самостоятельности государства и воз-
можностей его отчуждения от общества и народа. Весьма
наивной выглядит уверенность Руссо в том, что изобра-
женный им политический организм (с суверенитетом без
представительства и без разделения властей, с государст-
венной волей у одних, т. е. у народа, и с силой у дру-
гих, т. е. у правительства) вообще может функциониро-
вать в духе его идеалов всеобщего равенства, свободы и
справедливости.
В целом в идеальной плоскости, предопределенной
представлениями о месте и роли суверена-законодателя в
политическом организме, трактуются в учении Руссо и
вопросы закона и законотворчества.
189 Там же, с. 164.
190 Там же, с. 174.
276
Всякое свободное действие, отмечает Руссо, имеет две
причины, которые сообща производят его: одна из них —
моральная, другая — физическая. Первая — это воля, оп-
ределяющая акт, вторая — сила, его исполняющая191 *.
«У Политического организма —те же движители; в нем
также различают силу и волю: эту последнюю под назва-
нием законодательной власти, первую — под названием
власти исполнительной» 1Эг.
Такое разделение и распределение силы и воли весьма
неудачно уже потому, что суверенитет (и законодатель-
ство) оказывается бессильной волей, а вся прочая госу-
дарственная власть, именуемая у Руссо исполнительной
(или правительственной),—безвольной силой. Подобное
представление особенно неудачно в контексте самой рус-
соистской концепции, по которой суверен и есть государ-
ство. Ведь он считает «Политический организм Государ-
ством, когда он пассивен. Сувереном, когда он акти-
вен» 193 * *. Какая же политическая активность может быть
у воли, лишенной силы?
Руссо не удается справиться с этой проблемой тем,
что он, отрицая принцип разделения властей и в то же вре-
мя наделяя всей политически значимой силой лишь пра-
вительство, именует последнее не отдельной самостоятель-
ной властью, а доверенным лицом суверена или «посред-
ствующим организмом, установленным для сношений
между подданными и сувереном, уполномоченным приво-
дить в исполнение законы и поддерживать свободу как
гражданскую, так и политическую» 19‘.
Если у суверена-законодателя есть воля, но нет силы,
то откуда же берется общеобязательная сила самих за-
конов? По смыслу руссоистского разделения силы и воли
на этот вопрос можно дать лишь нелепый (в том числе
и для его учения о суверенитете) ответ: из силы испол-
нительной власти. Хотя вместе с тем признается, что сила
правительства имеет своим источником «силу всего наро-
да» *95, т. е. силу суверена.
Закон (позитивный закон, закон государства), по Рус-
со,—это акт общей воли. Поскольку общая воля не может
(и не должна) высказываться по поводу частных дел,
191 См.: Там же, с. 191.
492 Там же.
493 Там же, с. 162.
494 Там же, с. 192
495 Там же, с. 194.
277
предмет законов всегда имеет общий характер. Разверну-
тое определение закона, даваемое Руссо, таково: «Когда
весь народ выносит решение, касающееся всего народа, он
рассматривает лишь самого себя, и если тогда образуется
отношение, то это — отношение целого предмета, рассмат-
риваемое с одной точки зрения, к целому же предмету,
рассматриваемому с другой точки зрения,— без какого-
либо разделения этого целого. Тогда сущность того, о чем
выносится решение, имеет общий характер так же, как и
воля, выносящая это решение. Этот именно акт я и на-
зываю законом» |96.
В законе всеобщий характер воли сочетается со все-
общностью предмета, поэтому, замечает Руссо, закон
рассматривает подданных как целое (а не как индивидов).
а действия как отвлеченные (но не как отдельные по-
ступки). Так, поясняет он, закон вполне может устано-
вить определенные привилегии, но он не может предоста-
вить их каким-то конкретным индивидам. Всякое дейст-
вие, объект которого носит индивидуальный характер, не
относится к законодательной власти. То, что суверен при-
казывает по частному поводу,— это уже не закон, а дек-
рет, не акт суверенитета, а акт магистратуры.
Цель всякой системы законов — свобода и равенство.
Свобода, подчеркивает Руссо, вообще не может существо-
вать без равенства. «Именно потому, что сила вещей всег-
да стремится уничтожить равенство, сила законов всегда
и должна стремиться сохранять его»
В духе Монтескье и других авторов Руссо говорит о
необходимости учета в законах своеобразия географиче-
ских факторов страны, занятий и нравов народа и т. д.
«Кроме правил, общих для всех, каждый народ в себе
самом заключает некое начало, которое располагает их
особым образом и делает его законы пригодными для
него одного» 196 197 198. И следует дождаться поры зрелости на
рода, прежде чем подчинять его законам: «если же вве-
сти законы преждевременно, то весь труд пропал»199.
С этих позиций он критикует Петра I за то, что он под-
верг свой народ «цивилизации чересчур рано», когда тот
196 Там же, с. 177.
197 Там же, с. 189.
198 Там же.
Там же. с. 183,
278
«еще не созрел для уставов гражданского общества»; Петр
«хотел сначала создать немцев, англичан, когда надо было
начать с того, чтобы создавать русских» 2°°.
Руссо делит законы па политические (основные),
предусматривающие отношения целого к целому (сувере-
на к государству); гражданские законы, регулирующие
отношения граждан между собой или с государством; уго-
ловные законы, которые регулируют «отношения между
человеком и Законом» (преступление и наказание)
и «в сущности не столько представляют собой особый
вид законов, сколько придают силу другим законам»200 201.
К четвертому, наиболее важному виду законов Руссо от-
носит «правы, обычаи и особенно мнение общественное»;
«эти законы запечатлены не в мраморе, не в бронзе, но
в сердцах граждан; они-то и составляют подлинную сущ-
ность Государства; они изо дня в день приобретают но-
вые силы; когда другие законы стареют или слабеют,
они возвращают их к жизни или восполняют их, сохра-
няют народу дух его первых установлений и незаметно
заменяют силою привычки силу власти» 202 203 204.
Руссо подчеркивает, что предмет его исследования —
политические законы, принципы политического права, вы-
текающие из общественного договора.
Законы характеризуются Руссо как необходимые ус-
ловия гражданской ассоциации и общежития. Народ, тво-
рец законов, хотя «всегда хочет блага, но сам он не всег-
да видит, в чем оно» 2"\ Между тем создание системы за-
конов — дело великое и трудное, требующее больших зна-
ний и проницательности. «Частные лица,— пишет он,—
видят благо, которое отвергают; народ хочет блага, но не
ведает, в чем оно. Все в равной мере нуждаются в пово-
дырях. Надо обязать первых согласовать свою волю с их
разумом; надо научить второй знать то, чего он хочет.
Тогда результатом просвещения народа явится союз разу-
ма и воли в Общественном организме; отсюда возникнет
точное взаимодействие частей и, в завершение всего, наи-
большая сила целого. Вот что порождает нужду в Зако-
нодателе» 20‘.
200 Там же.
201 Там же, с. 190.
202 Там же, с. 190—191.
203 Там же, с. 178.
204 Там же.
279
В данном контексте под «Законодателем» имеются в
виду учредители государств, реформаторы в области поли-
тики и права. Сопоставляя великого правителя с великим
законодателем, Руссо сравнивает второго с механиком —
изобретателем машины и создателем образца, а первого —
с рабочим, который лишь собирает и пускает в ход маши-
ну. «Тот, кто берет на себя смелость дать установления
какому-либо народу,— поясняет Руссо задачи и роль ве-
ликого законодателя,— должен чувствовать себя способ-
ным изменить, так сказать, человеческую природу, пре-
вратить каждого индивидуума, который сам по себе есть
некое замкнутое и изолированное целое, в часть более
крупного целого, от которого этот индивидуум в известном
смысле получает свою жизнь и свое бытие; переиначить
организм человека, дабы его укрепить; должен поставить
на место физического и самостоятельного существования,
которое нам всем дано природой, существование частич-
ное и моральное» 2С5.
Но такой великий законодатель, поясняет Руссо,— это
учредитель государства, а не магистратура или суверен.
Деятельность такого необыкновенного законодателя про-
свещает народ и подготавливает необходимую почву для
его собственного выступления в качестве законодателя.
«Не законами живо Государство,—пишет Руссо,—
а законодательной властью. Закон, принятый вчера, не
имеет обязательной силы сегодня; но молчание подразуме-
вает молчаливое согласие, и считается, что суверен не-
престанно подтверждает законы, если он их не отменяет,
имея возможность это сделать. То, что суверен единожды
провозгласил как свое желание, остается его желанием,
если только он сам от него не отказывается» гС6.
Единственная сила суверена — это законодательная
власть, и он действует посредством законов как актов об-
щей воли. Поэтому, подчеркивает Руссо, «суверен может
действовать лишь тогда, когда народ в собранья» “7.
Собрания эти делятся им на регулярные, периодические,
созываемые на основании закона, и экстраординарные, со-
зываемые магистратами.
Как только весь народ на основании закона собрался
в качестве суверена, отмечает Руссо, всякая юрисдикция
205	Там же, с. 179.
206	Там же, с. 217.
207	Там же, с. 218.
280
правительства прерывается: где находится представляе-
мый, нет более представителей.
Суверенитет, согласно Руссо, не может быть представ-
ляем по той же причине, по которой он неотчуждаем.
Его сущность —в общей воле, которая не представляема
кем-то другим, кроме самого народа. Отсюда следует, что
депутаты не могут быть представителями суверена; они
лишь его уполномоченные и ничего не могут постановлять
окончательно. «Всякий закон, если народ не утвердил его
непосредственно сам, недействителен; это вообще не за-
кон» гов.
Законодательная власть народа не может быть пред-
ставляема. Как только народ дает себе представителей,
оп более не свободен, его более нет. Но народ может быть
представляем лишь в отношении «власти исполнительной,
которая есть сила, приложенная к закону»20°. Отсюда,
замечает Руссо, видно, что «законы существуют лишь у
очень немногих народов» 21°.
Руссо требует от законов известной гибкости, посколь-
ку не все в них можно предусмотреть с достаточной оп-
ределенностью. Законы не должны иметь обратного дей-
ствия.
В случаях крайней опасности, когда речь идет о спа-
сении государственного строя и отечества, «можно при-
останавливать священную силу законов» и особым актом
возложить заботу об общественной безопасности на «до-
стойнейшего», т. е. учредить диктатуру и избрать дикта-
тора 2“. Причем речь идет лпшь о краткосрочной дикта-
туре, которая ни в коем случае не должна быть прод-
лена.
Своим учением о законе как выражении общей воли
и о законодательной власти как прерогативе неотчуждае-
мого народного суверенитета, своей революционно-демо-
кратической трактовкой принципов общественного догово-
ра, целей и сущности государства и позитивного права
Руссо оказал огромное воздействие на последующее раз-
витие государственно-правовой мысли и политической
практики.
Вместе с другими французскими просветителями
XVIII в. (Монтескье, Вольтером, Дидро, Гельвецием,
208	Там же, с. 222.
209	Там же.
210	Там же.
2,1	Там же, с. 243.
281
Гольбахом и др.) Руссо своей критикой феодального
строя и абсолютизма, защитой идей народного суверени-
тета, всеобщей свободы, равенства и права внес сущест-
венную лепту в дело идеологической подготовки Великой
французской революции. Эти выдающиеся мыслители
XVIII в., по словам Ф. Энгельса, «просвещали головы для
приближавшейся революции» 2,г.
Идеи просветителей (особенно Монтескье и Руссо)
нашли свое отражение в конституционных и иных пра-
вовых документах, закреплявших победу буржуазной ре-
волюции во Франции.
Значительное влияние учение французских просвети-
телей оказало на усиление антифеодальной борьбы и фор-
мирование исторически прогрессивной буржуазно-демокра-
тической идеологии и государственно-правовой практики
во многих странах Европы и Америки.
Это прогрессивное влияние испытали на себе и пере-
довые мыслители России XVIII и начала XIX в. (и преж-
де всего — А. Н. Радищев, декабристы), поднявшие зна-
мя борьбы за интересы широких слоев общества и досто-
инство личности, ее прав и свобод в тяжелых условиях
крепостного строя и всевластия самодержавного полицей-
ско-государственного аппарата.
Идеи общественного договора, неотчуждаемых есте-
ственных прав человека, разделения властей и т. д. сыгра-
ли большую роль в освободительной борьбе американско-
го народа против английской монархии. Этим идеям уде-
лено заметное место в творчестве таких идеологов наз-
ванного освободительного движения, как Дж. Адамс,
С. Адамс, Т. Джефферсон, Т. Пейн, Л. Гамильтон и др.2,3
Признание неотчуждаемых прав человека, народного
суверенитета, права народа свергнуть деспотическое пра-
вительство четко отражено в составленной Т. Джеффер-
соном (1743—1826) «Декларации независимости Соеди-
ненных Штатов Америки» 1776 г., которую К. Маркс на-
звал «первой декларацией прав человека»214. «Мы,—
отмечается в названной Декларации,— считаем самооче-
видными истины: что все люди созданы равными и наде-
2,2	Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 20, с. 16.
2,3	Подробнее см.: Иваненко О. Ф. Естественноправовые теории
в Северной Америке (XVII—XVIII).— Правоведение, 1973, № 3,
с. 65—74.
214	Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 16, с. 17.
282
лены Творцом определенными неотъемлемыми правами,
к числу которых относится право на жизнь, на свободу
и па стремление к счастью; что для обеспечения этих прав
люди создают правительства, справедливая власть кото-
рых основывается на согласии управляемых; что если ка-
кой-либо государственный строй нарушает эти права, то
народ вправе изменить его или упразднить и установить
новый строй, основанный па таких принципах и органи-
зующий управление в таких формах, которые должны на-
илучшим образом обеспечить безопасность и благоденст-
вие народа».
Принцип разделения властей был проведен в Консти-
туции США 1787 г., а основные буржуазно-демократиче-
ские права и свободы личности (в частности, свобода со-
вести, слова и печати, право мирных собраний и обраще-
ний к правительству с петициями, право хранить и носить
оружие, право на неприкосновенность личности, жилища,
бумаг и имущества, право на суд присяжных и т. д.)
были провозглашены в «Билле о правах» 1791 г.
Прогрессивные буржуазные мыслители эпохи револю-
ционной борьбы против феодальных социальных и полити-
ке правовых порядков были воодушевлены идеями все-
общей свободы, господства разумных законов, справедли-
вости и равенства и выступали в качестве горячих побор-
ников строя разума и гармонии. Но объективные резуль-
таты буржуазных революций были весьма отличны от
этих радужных субъективных ожиданий и установок.
Подчеркивая данное обстоятельство, Ф. Энгельс писал:
«Мы знаем теперь, что царство разума было не чем иным,
как идеализированным царством буржуазии, что вечная
справедливость нашла свое осуществление в буржуазной
юстиции, что равенство свелось к гражданскому равен-
ству перед законом, а одним из самых существенных прав
человека провозглашена была... буржуазная собствен-
ность. Государство разума, — общественный договор Рус-
со,— оказалось и могло оказаться на практике только бур-
жуазной демократической республикой. Великие мысли-
тели XVIII в., так же как и все их предшественники,
не могли выйти из рамок, которые им ставила их собст-
венная эпоха» 2|5.
215	Там же, т. 20, с. 17,
283
10.
Г. В. Ф. Гегель
Учение о праве и законе было существенно углублено
в творчестве ведущих представителей классической не-
мецкой философии — Канта (1724—1804), Фихте (1762—
1814) и Гегеля (1770—1831). В условиях господствовав-
ших в Германии феодальных и полуфеодальных порядков
эти мыслители под заметным влиянием предшествовав-
ших прогрессивных идей и результатов французской бур-
жуазной революции развивали в целом умеренно-буржу-
азные воззрения, в том числе и при исследовании проблем
нрава и закона.
Наиболее последовательно рассматриваемая здесь про-
блематика соотношения права и закона была разработана
в произведениях Гегеля, в силу чего основное внимание в
данном разделе будет уделено гегелевской концепции
взаимосвязи права и закона. Формулируя свои философ-
ско-правовые воззрения по этой проблематике, Гегель
подверг критике соответствующие положения Канта и
Фихте. Вместе с тем достижения этих мыслителей в обла-
сти философского исследования права и закона оказали
определенное влияние на гегелевскую концепцию право-
понимания. Поэтому необходимо хотя бы вкратце изло-
жить правовые взгляды Канта и Фихте, что позволит
четче себе представить общее и особенное в подходах
ведущих представителей немецкой классической филосо-
фии к праву и закону.
К. Маркс подчеркивал, что «философию Канта можно
справедливо считать немецкой теорией французской рево-
люции...» 216 *. Такая характеристика в значительной мере
применима и к философским учениям Фихте и Гегеля.
«Критика немецкой философии государства и права, полу-
чившей в работах Гегеля свою самую последователь-
ную, самую богатую и законченную формулировку,— от-
мечал К. Маркс,— есть одновременно и критический ана-
лиз современного государства и связанной с ним действи-
тельности, и самое решительное отрицание всей доныне
существующей формы немецкого политического и пра-
вового сознания, для которого самым значительным, уни-
версальным, возведенным в науку выражением являет-
ся именно сама спекулятивная философия права»2*7.
216 Там же, т. 1, с. 88.
2,7 Там же, с. 421.
284
Проблема соотношения права и закона рассматривает-
ся Кантом, Фихте и Гегелем в философской плоскости,
и своеобразие исходных положений их философских си-
стем предопределяет различие их подходов также и к дан-
ной проблеме. В сфере человеческих взаимоотношений и
человеческого бытия вообще (включая также и область
общественной, политической жизни людей) ключевым
для всех них является вопрос о свободе и способах ее
обеспечения.
Свобода, отмечает Кайт,—это свойство воли всех ра-
зумных существ. Понятие свободы и, следовательно, сво-
бодной воли дает ключ к объяснению автономии воли,
которая представляет высший принцип нравственности.
Понятие нравственности, таким образом, сводится у Кан-
та к идее свободы.
Причем он подчеркивает, что свобода воли в отдель-
ных человеческих поступках не противоречит тому, что в
совокупности действий и поступков можно открыть за-
кономерный ход истории. «Средство, которым природа
пользуется для того, чтобы осуществить развитие всех за-
датков людей,— зто антагонизм их в обществе, поскольку
он в конце концов становится причиной их законосооб-
разного порядка» 218.
Представление о моральном прогрессе, по Канту, осно-
вано на идее целесообразного развития человечества, что
осуществляется благодаря разумности человека. Разум
призывает человека, пренебрегая многими выгодами,
иными побуждениями и склонностями, «подготовить себя
своим поведением в этом мире к тому, чтобы стать граж-
данином лучшего мира, который он имеет в идее»219.
Благодаря подобным идеям разума перед человеком и
человечеством открывается наряду с наличным миром
явлений мир нравственного долженствования, свободы,
права и правового закона, словом — умопостигаемый мо-
ральный мир.
Характерный для кантовской философии разрыв меж-
ду должным и сущим, миром морального долженствова-
ния и миром эмпирических отношений, идеей и явлением
вовсе не означает отрицания значения первых для вто-
рых. Идеи разума выступают в качестве регулятивных
принципов отношений и явлений эмпирического мира.
218 Кант И. Соч., т. 6, с. 11.
219 Там же, т. 3, с. 385.
285
Если люди разделяют некоторую идею и сообща руко-
водствуются ею, она тем самым приобретает практиче-
скую значимость и реальную силу. Эту мысль (с прин-
ципиально иных позиций) Маркс выразил в краткой фор-
мулировке, гласящей: «...теория становится материальной
силой, как только она овладевает массами» 22с. Примеча-
тельно, что при характеристике такой, практически зна-
чимой теории К. Маркс использует восходящее к Канту
понятие ((категорический императив» и говорит о «кате-
горическом императиве, повелевающем ниспровергнуть
все отношения, в которых человек является униженным,
порабощенным, беспомощным, презренным сущест-
вом...» 221.
В соответствии с велениями разума долг человеческо-
го рода по отношению к самому себе состоит, по Канту,
в осуществлении цели всеобщего блага в гражданском со-
стоянии. Гражданское общество у отдельного народа,
а затем и всемирно-гражданское состояние — те формы
общежития людей, которые законосообразно организуют
свободу, удерживая ее в границах права и нейтрализуя
ее отрицательные последствия.
Так называемый общественный договор об установле-
нии гражданского состояния, учреждении государства
и т. и,— это, согласно Канту, не «факт (более того, как
таковой, он вообще невозможен)», а «всего лишь идея
разума, которая, однако, имеет несомненную (практиче-
скую) реальность» 222.
Регулятивная сила идеи разума в некотором отноше-
нии эквивалентна силе договора, поскольку, разделяя не-
кую идею и действуя в направлении реализации ее тре-
бований, люди действуют собственно так же, как если бы
они специально договорились о том же самом (в
форме так называемого общественного договора). Суще-
ственная разница здесь, правда, в том, что веления идеи
разума безусловны (отсюда и безусловный характер фор-
мулируемого Кантом категорического императива), тогда
как договор по своему существу, предмету, содержанию
и т. д. условен (и, следовательно, условно обязателен),
может быть изменен, расторгнут и т. д.
Договор как идея разума раскрывается в виде требо-
вания «правового государства» с господством в нем «пра-
220	Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 422.
221	Там же.
222	Кант И. Соч., т. 4, ч. 2, с. 87.
286
новых законов». Следовательно, гражданское состояние и
соответствующие ему правовое государство, правовые за-
коны и т. д. (в их принципиальном отличии от эмпири-
чески данных исторических форм государства и зако-
нов) — это тоже, подобно общественному договору, лишь
идеи разума, позволяющие (в качестве критериев), с од-
ной стороны, оценить наличное состояние дела, а с дру-
гой — содействовать (в силу регулятивных возможностей
идеи) продвижению к искомому состоянию. Причем в
принципе возможно лишь приближение (в историческом
будущем) к этому состоянию, но никак не полное его
осуществление.
«Государство,—пишет Кант,—это объединение множе-
ства людей, подчиненных правовым законам» 223. Речь
здесь, конечно, идет не об исторически реальном и налич-
ном государстве и его позитивных законах, а о должном,
соответствующем идее разума, подлежащем нсторически-
постепенпому (на путях реформ, а не революций) фор-
мированию правовом государстве и правовом законе. Не-
совпадение права и закона, правового закона п позитивно-
го закона в кантовском учении само собой разумеется.
Цель как раз и состоит в том, чтобы преодолеть, насколь-
ко это возможно, такое несоответствие и приблизить по-
зитивный закон к праву, сделать его правовым.
Имея в виду право, соответствующее идее разума,
Кант определяет его так: «Право —это совокупность усло-
вий, при которых произвол одного (лица) совместим с
произволом другого с точки зрения всеобщего закона
свободы» 224. Право, следовательно, подразумевает свобо-
ду индивидов (свободу их воли) и связанную с этой сво-
бодой возможность (п необходимость) произвола, столк-
новение и коллизию различных произвольных действий
и т. д.; право и есть общее для всех правило (совокуп-
ность правил) согласования произвольных, коллизионных
действий свободных лиц. Смысл и назначение права в
том, чтобы ввести свободу индивидов и их произвол в
разумные и общезначимые рамки. Право касается лишь
действий индивидов и обозначает только внешние грани-
цы общедопустимого поведения, т. е., иначе говоря, вы-
ступает по существу в виде запретов, подразумевая до-
зволенность незапрещенного.
223 Там же, с. 233.
224 Там же, с. 139.
287
Такое правопопимание исходит из фундаментальной
для всего кантовского учения идеи моральной автономии
личности, ее абсолютной самоценности, ее способности
самой дать себе закон, знать свой долг и осуществлять
его. Сама возможность общего для всех людей закона ко-
ренится в этой моральной автономии (т. е. самозаконно-
сти и независимости) индивида.
Эта мысль отчетливо присутствует в категорическом
императиве, гласящем: «Поступай только согласно такой
максиме, руководствуясь которой ты в то же время мо-
жешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом» 225.
В другой своей формулировке этот категорический
императив звучит следующим образом: «Поступай так,
чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем ли-
це и в лице всякого другого так же, как к цели, и ни-
когда пе относился бы к нему только как к средству» 226 227.
Применительно к праву, предполагающему свободу и
произвол, кантовский категорический императив велит:
«Поступай внешне так, чтобы свободное проявление тво-
его произвола было совместимо со свободой каждого, со-
образной со всеобщим законом» 2ЭТ.
Право как совокупность условий, ограничивающих
произвол свободной воли, подразумевает необходимость
принуждения и принудительной силы закона.
Представления о праве как об априорном понятии, ко-
ренящемся в разуме, вслед за Кантом развивал и Фих-
те228. Так, понятие права он определяет как отношение
между разумными, морально автономными и свободными
индивидами 229. Связь разумного права с позитивным
законодательством в учении Фихте, как и у Канта, вы-
ступает в виде внешнего долженствования идеи по отно-
шению к сущему.
Учение Канта и Фихте, в том числе их подход к праву
и закону, было подвергнуто основательной критике Геге-
лем с позиций объективного идеализма и более последо-
вательного, чем у его предшественников, применения диа-
лектического метода.
Уже в работе «О научных способах исследования есте-
225 Там же, ч. 1, с. 260.
226 Там же, с. 270.
227 Там же, ч. 2, с. 140.
228 Подробнее см.: Мамут Л. С. Фихте как политический мысли-
тель.— Правоведение, 1974, № 6, с. 90—98.
228 Johann Gottlieb Fichte’s sammtliche Werke. В., 1845, Bd. 3, S. 557.
288
ственного права, его месте в практической философии и
его отношении к науке о позитивном праве» (1802—1803)
Гегель различает три научных способа трактовки естест-
венного права: эмпирический (концепции Гоббса, Руссо
и других мыслителей до Канта); формальный (подход
Канта, Фихте и их последователей) и абсолютный (свой
подход) 23°.
Эмпирический подход к естественному праву, по оцен-
ке Гегеля, соответствует лишь начальным требованиям
науки, отличающим ее от простого повествования и пере-
числения признаков предмета. Но эмпиризму недостает
прежде всего критерия для различения необходимого и
случайного в хаосе естественного состояния. В сфере
нравственности идеал эмпирического подхода «представ-
ляется то скорее в образе бытия посредством фантазии
как естественное состояние, то со стороны формы воз-
можности и абстракции как перечисление преднайденных
эмпирической психологией возможностей человека, как
природа и определение человека-, таким образом то, что,
с одной стороны, утверждалось как само по себе безус-
ловно необходимое, абсолютное, вместе с тем признается
с другой — как нечто нереальное, воображаемое и плод
мысли; в одном случае оно — фикция, в другом — только
возможность, что составляет самое резкое противоре-
чие» 231.
Отсюда и характерная для эмпирического подхода не-
последовательность и противоречивость суждений и оп-
ределений, при помощи которых те или иные абстракции
и единичные свойства, лишенные сущности, возводятся в
ранг абсолютности. В учениях Канта и Фихте о естествен-
ном праве, в отличие от эмпирического подхода, пред-
ставлена формальная идея тождества идеального и реаль-
ного, выражена чистая абстракция, абстракция понятия
и формы, безразличных к определенному содержанию.
Критикуя бессодержательность и формализм категори-
ческого императива, Гегель замечает: «Кант, установив-
ший эту абстракцию понятия в ее абсолютной чистоте,
очень хорошо понимает, что практический разум полно-
стью лишен материи законов и способен установить
в качестве наивысшего закона только форму пригодности
максимы произвола» 232.
230	Гегель. Политические произведения. М., 1978, с. 185—275.
231	Там же, с. 194—195.
232	Там же, с. 208.
10 В. С. Нерсесянц
289
Гегель считает, что в кантовском учении нет ответа на
вопрос о том, что же есть право и долг, в чем состоит
содержание нравственного закона: нет ничего, что с по-
мощью кантовского категорического императива не могло
бы быть представлено в виде нравственного закона.
Правда, Гегель отдает должное учениям Канта и Фих-
те о внутреннем единстве воли и сознания, морали и пра-
ва. Этот аспект их учения, «соответственно которому
сущность права и долга и сущность мыслящего и воля-
щего субъекта есть одно, составляет — как и высшая аб-
стракция бесконечности вообще — величие философии
Канта и Фихте» 233.
Однако их учения, кроме формализма, по мнению Ге-
геля, страдают также и индивидуалистической трактовкой
проблемы воли: у Канта и Фихте единство воли, будучи
результатом соединения субъективных воль, не внутренне
присуще всеобщей воле, а достижимо лишь внешним и
насильственным способом, поскольку отдельные воли про-
тивостоят всеобщей воле, а свобода индивидов — всеоб-
щей свободе. Воззрениям Канта и Фихте Гегель проти-
вопоставляет свой подход — идею абсолютной нравствен-
ности, которая характеризуется им как тотальная целост-
ность нравственной жизни, как всеобщее и дух народа.
Моральность и легальность, противопоставляемые
друг другу в учениях Канта и Фихте, представляют собой,
согласно Гегелю, лишь абстрактные моменты целостно-
сти, которые «снимаются» и вместе с тем сохраняются в
системе нравственности. Эти мысли развернуто и систе-
матически развиты в последующих произведениях Гегеля,
особенно в его «Философии права» (1820 г.), полное на-
именование которой («Очерки основных черт философии
права и естественного права и науки о государстве»), да
и ее содержание показывают, что Гегель, не отвергая са-
мой проблематики естественного права, настаивает на ее
именно философской (в гегелевском смысле этого поня-
тия) трактовке.
В «Философии права» Гегель подчеркивает: «Наука о
право есть часть философии. Она должна поэтому развить
идею, представляющую собой разум предмета, из понятия
или, что то же самое, наблюдать собственное имманент-
ное развитие самого предмета» 234.
233 Там же, с. 218.
234 Гегель. Философия права. М.; Л., 1934, с. 24.
290
В отличие от юриспруденции, изучающей законы (по-
зитивное право), философская наука о праве призвана,
по Гегелю, к постижению мыслей, лежащих в его осно-
вании. В отличие от абсолютных физических законов
юридические законы не абсолютны. С ними можно как
согласиться, так и вступить в конфликт. В отношении к
юридическому закону каждый человек считает, что он
сам обладает масштабом права и предписание официаль-
ного закона должно соответствовать его собственному
критерию. Тут возможен конфликт между тем, что есть,
и тем, что должно быть, между в себе и для себя сущим
правом и произвольными представлениями о праве.
В этой ситуации, чреватой раздором и бедствиями, на-
стоятельно встает вопрос; что же есть право? Ответ на
этот вопрос Гегель дает всей своей «Философией права».
«Человек,— пишет он,— должен найти в праве свой ра-
зум; он должен, следовательно, рассматривать разум-
ность права, и этим занимается наша наука в противо-
положность положительной юриспруденции, которая так
часто имеет дело лишь с противоречиями» 235.
Мысль о праве есть понятие самого предмета и как
таковое может быть результатом лишь правильного мыш-
ления и научного познания; в этом ее существенное от-
личие от всякого рода случайных мнений о праве.
Задача философии права — постичь то, что есть, по-
скольку последнее и есть, по Гегелю, разум. Основная за-
дача философии права — познание государства и права,
а не указание на то, какими они должны быть. «Наше
произведение,— пишет Гегель,— поскольку в нем содер-
жится наука о государстве и праве, будет поэтому по-
пыткой постичь и изобразить государство как нечто
разумное внутри себя. В качестве философского сочине-
ния оно должно быть дальше всего от того, чтобы кон-
струировать государство, каким оно должно быть...»23в.
Философия права — часть философии, и в качестве
такой части она имеет «определенную исходную точку,
которая есть результат и истина того, что предшествова-
ло и что составляет ее так называемое доказательство. По-
нятие права по своему становлению трактуется поэтому
вне науки права, его дедукция предполагается здесь уже
имеющейся и его нужно принять как данное» 237.
235	Там же, с. 18.
236	Там же, с. 16.
237	Там же, с. 24.
291
10*
В соответствии с основными посылками своей диалек-
тики Гегель прослеживает осуществление этого понятия
в действительности. Поскольку же осуществление, реали-
зация понятия в действительности, по Гегелю, есть идея,
постольку предметом гегелевской философии права ока-
зывается идея права. «Философская наука о праве,—
отмечает Гегель,— имеет своим предметом идею пра-
ва — понятие права и его осуществление»23S. Идея пра-
ва, которая и есть свобода, по замыслу и исполнению
Гегеля, развертывается в мир права, и сфера объективно-
го духа предстает как идеальная правовая действитель-
ность.
Идея права как предмет философии права означает
единство понятия права и наличного бытия права, полу-
чаемого в ходе осуществления понятия права. Для пони-
мания идеи права важен как момент саморазвивающегося
понятия права, так и система тех наличных определений
права, которая получается в ходе осуществления понятия.
«Структура, которую понятие сообщает себе в процессе
своего осуществления, есть второй существенный для по-
знания самого понятия момент идеи, и этот момент от-
личен от той формы, которая есть только понятие» 238 239.
Освещая идею права, Гегель в «Философии права» да-
ет систему диалектически взаимосвязанных между собой
моментов единого понятия, которые в совокупности обра-
зуют структуру социально-правового мира.
Господство разума в истории, согласно Гегелю, озна-
чает, что свобода представляет собой определяющее нача-
ло и конечную цель всего хода развития духа. Дух есть
сознание, а всемирная история — прогресс в сознании
свободы, прогресс как в смысле познания объективной
истины, так и объективации достигнутых ступеней свобо-
ды в правовых и государственных формах наличного бы-
тия.
Человеческая свобода — результат длительной работы
духа. Человек не рождается свободным, как полагал Рус-
со; он, по Гегелю, является свободным не по своей есте-
ственной, а по духовной природе, по своей сущности.
Свободный человек и свободные учреждения появля-
ются в ходе долгого социально-исторического развития,
в процессе которого человек достигает начал подлинной
238 Там же. с. 23.
239 Там же.
292
самосознающей свободы, создает свой мир свободы, права
и государства и себя в качестве свободной сущности.
Духовная работа всемирной истории в ее движении с
Востока на Запад состоит в дисциплинировании естест-
венной (неразумной и несвободной) воли, в возвышении
ее до подлинно свободной воли — одновременно свободы
целого и составляющих его членов, индивидов. На Во-
стоке свободен лишь один (деспот), в греческом и рим-
ском мире свободны некоторые (сохраняется рабство
остальных), в германском мире все свободны. В соответ-
ствии с этим тремя основными формами государства яв-
ляются: восточная деспотия; античное государство в ви-
де демократии или аристократии; современная предста-
вительная система — конституционная монархия.
Идея свободы, по Гегелю, достигает своей полной реа-
лизации лишь в конституционно оформленных и разви-
тых государствах современности. Эти государства пред-
ставляют нечто разумное внутри себя; они действитель-
ны, а не только существуют.
Философское обоснование разума современного разви-
того государства предстает как диалектическое развитие
понятия права и его осуществление в формах наличного
бытия, развертывание понятия в правовую действитель-
ность — мир свободы и права. «Свобода» и «право» на
ступени объективного духа — синонимы.
Отношения права и свободы опосредуются в гегелев-
ской философии объективного духа через свободную
волю, которая представляет свободу во всех перипетиях
диалектики идеи права. Разум, на котором покоится госу-
дарство, осуществляет себя как волю — через диалектику
свободной воли.
Свобода составляет субстанцию и основное определе-
ние воли: свободное и есть воля. Свобода действительна
как воля, как субъект. Дело обстоит таким образом, по-
скольку для Гегеля мышление и воля отличаются друг от
друга нс как две различные способности, а лишь как два
способа, два аспекта — теоретический и практический —
одной и той же способности мышления. Воля как особый
способ мышления выражает практическое отношение
мышления: «Она есть мышление как перемещающее себя
в наличное бытие, как влечение сообщить себе наличное
бытие» г4°.
240 Там же, с. 33.
293
Теоретический аспект мышления, по Гегелю, состоит
.. том, что, мысля какой-нибудь предмет, мы превращаем
его в мысль и лишаем его тем самым всего чувственно-
го, всего принадлежащего ему своеобразия: чуждость
между мыслящим «я» и мыслимым предметом исчезает,
предмет через мыслительное обобщение превращается во
всеобщее. Практический аспект мышления, напротив, со-
стоит в полагании различий и самоопределении к внешне-
му миру — сфере деятельности и поступков.
Оба аспекта нераздельны: воля без интеллекта так же
невозможна, как невозможно мыслить без воли.
«Свобода,— отмечает Гегель,— состоит в том, чтобы
волить нечто определенное, но в этой определенности все
же оставаться у себя и снова возвращаться в лоно все-
общего» 241.
Подлинно свободной и истинной воля становится тог-
да, когда ее содержание тождественно с нею, «когда,
следовательно, свобода волит свободу»242. Эта воля
свободна в себе и для себя, она сбросила с себя все не-
истинное, освободилась от всякой субъективности и слу-
чайности содержания своего непосредственного выбора.
Здесь мы достигаем начал права, поскольку право есть
вообще свобода как идея, наличное бытие свободной воли.
Тремя основными формами конкретизации понятия
свободы и права являются: абстрактное право, мораль,
нравственность.
В сфере абстрактного права воля непосредственна и
абстрактна. В сфере морали выступает право субъектив-
ной воли в отношении ко всеобщему — к праву мира.
В сфере нравственности достигается синтез этих двух
предшествующих абстрактных моментов.
Абстрактное право представляет собой первую ступень
в движении понятия права от абстрактного к конкретно-
му в диалектике свободной воли. Понятие права пока
еще абстрактно. Человек здесь выступает в качестве со-
вершенно абстрактного и свободного «я». Такая единич-
ная воля есть — лицо, личность.
Вообще каждое живое существо, замечает Гегель, есть
субъект, ио лицом, персоной оно становится, лишь буду-
чи свободным. Абстрактное право несет именно тот
смысл, что вообще в основе права лежит свобода отдель-
241 Там же, с. 39.
242 Там же, с. 49.
294
лого человека. Личность, подчеркивает Гегель, «подра-
зумевает вообще правоспособность». «Заповедь права
гласит поэтому следующим образом: будь лицом и ува-
жай других в качестве лиц» из.
По отношению к той целостности и завершенности по-
нятия права, которая дана во всей «Философии права»,
абстрактное право выступает лишь как абстрактная и го-
лая возможность всех последующих, более конкретных
определений права и свободы. На этой стадии закон
еще не обнаружил себя, его эквивалентом является лишь
формальная правовая заповедь.
Свою реализацию свобода абстрактной личности нахо-
дит, по Гегелю, в праве частной собственности.
Гегель обосновывает формальное, правовое равенство
людей; люди равны именно как свободные личности, рав-
ны в одинаковом праве на частную собственность, но
не в размере владения собственностью. Требование же
фактического равенства расценивается им как неразумная
точка зрения, пустая и поверхностная рассудочность.
Свое понимание свободы, равенства и права Гегель
направляет не только против фактического равенства, но
также и против рабства и крепостничества. С точки зре-
ния развитого понятия права и свободы рабство и кре-
постничество неправомерны и несправедливы.
Как необходимый момент в осуществлении разума рас-
сматривает Гегель договор. В договоре, по Гегелю, про-
тивостоят друг другу самостоятельные лица — владельцы
частной собственности, и через опосредование их прав и
произвола проявляется реально право собственности
лица. Предметом договора может быть лишь некоторая
единичная внешняя вещь, которая только и может быть
произвольно отчуждена собственником. Поэтому Гегель
отвергает договорную теорию государства — понимание
государства как результат договора всех со всеми или
договора всех с правительством. «Примешивание этого
договорного отношения, так же как и отношений частной
собственности вообще, к государственному отношению,—
пишет он,— привело к величайшей путанице в государст-
венном праве и к величайшим смутам в действительной
жизни» г“.
243 Там же, с. 65.
244 Там же, с. 98.
295
Договор исходит из произвола лиц. Всеобщее же,
представленное в нравственности и государстве, не есть
результат произвола объединенных в государство лиц.
Если в абстрактном праве свободная воля имела свое
наличное бытие в чем-то внешнем, то на ступени морали
воля обладает наличным бытием в самой себе. Мораль
означает, по Гегелю, дальнейшее развитие свободы,
а именно подготовку субъективной стороны свободы на
пути к подлинной реализации понятия свободы в объек-
тивном мире. Для абстрактного права безразличны
внутренний принцип и намерение лица. Лишь на ступе-
ни морали приобретают значение самоопределение, моти-
вы, умысел и цели поступков субъекта. Требование субъ-
ективной свободы состоит в том, чтобы о человеке суди-
ли по его самоопределению. И с моральной точки зрения
человек свободен от внешних определений. «Ценность че-
ловека определяется его внутренним поведением, и точка
зрения морали есть, таким образом, для себя сущая сво-
бода» 245 246.
Гегель выступает против вторжения во внутреннее
убеждение человека и насилия над ним. Государственные
законы, подчеркивает Гегель, не могут простираться на
умонастроение, пбо в области морали субъект существует
для себя самого, и насилие здесь не имеет смысла. Лишь
в поступке субъективная воля достигает объективности и,
следовательно, сферы действия закона; сама же по себе
моральная воля ненаказуема. Субъекту могут быть при-
писаны лишь такие деяния, которые обусловлены и оп-
ределены им самим — его умыслом и намерением. Обос-
новывая ответственность лишь за вину воли, Гегель от-
вергает наказание за случай (казус) и выступает против
характерного для средневековья и древности объективно-
го вменения.
Совесть, по Гегелю, выражает абсолютное право
субъективного самосознания внутри себя и из себя ве-
дать, что есть право и долг, и отвергать все, что таковым
не признается. В этом смысле Гегель называет совесть
«святыней, затрагивать которую было бы святотатст-
вом» 24е. Но моральная совесть, подчеркивает Гегель,—
это лишь формальная совесть, субъективная рефлексия
самосознания. Лишь из содержания того или иного мо-
245 Там же, с. 128.
246 Там же, с. 156.
296
рального суждения можно определить, соответствуют ли
совесть определенного индивида и его представление о
добре идее совести и действительному добру или расхо-
дятся с ними.
Тем самым Гегель обозначает свое расхождение с
формализмом Канта. Право и долг — как в себе и для себя
разумное и нравственное — не есть особенное усмотрение
и собственность отдельного индивида, а необходимо со-
держится в законах и основоположениях государства, ко-
торым должна подчиниться совесть, чтобы не впасть в
безнравственное субъективное ведение.
Вместе с тем Гегель признает целые исторические
эпохи, когда то, что считается правым и добрым, в дей-
ствительности не может удовлетворять волю лучших лю-
дей этого времени, которые, как это было в случае с Сок-
ратом и стоиками, бегут от мира в себя в поисках
справедливого и доброго. «Лишь в эпохи,—отмечает Ге-
гель,— в которые действительность представляет собою
пустое, бездуховное и лишенное устоев существование,
индивидууму может быть дозволено бежать от действи-
тельности и отступить в область внутренней душевной
жизни»2".
Как абстрактное право, так и мораль являются лишь
двумя односторонними моментами, которые приобретают
свою действительность лишь в нравственности. Нравст-
венность, в отличие от абстрактного права и морали, уже
не абстрактна, а конкретна и действительна, она есть
действительный дух. Именно в своем учении о нравст-
венности Гегель видит подлинную реализацию того, что
называется обычно этикой или этическпм учением об
обязанностях; здесь раскрывается то, чего не может, по
мнению Гегеля, дать пустой принцип моральной субъек-
тивности. Иммапентное и последовательное учение об
обязанностях есть, по Гегелю, развитие тех отношений
свободы и права, которые во всем своем объеме необхо-
димы и действительны в государстве.
В догегелевской философской, политико-правовой и
юридической литературе понятие «право» не употребля-
лось в столь широком, как у Гегеля, значении, охваты-
вающем всю ту область, которая обозначается в системе
гегелевской философии как сфера объективного духа.
247 Там же, с. 158.
297
Каждая ступень развития объективного духа (абст-
рактное право, мораль, нравственность) есть, по Гегелю,
право.
Понятие «право» употребляется в «Философии права»
в следующих основных значениях: I) право как свобода
(«идея права»), II) право как определенная ступень и
форма свободы («особое право»), III) право как закон
(«позитивное право»),
I.	Все развитие на ступени объективного духа опре-
деляется идеей свободы, и сама эта сфера есть реали-
зация свободы в формах, способах и институтах челове-
ческого общежития. «Свобода» и «право» на ступени объ-
ективного духа выражают единый смысл; в этом
отношении «философия права» могла бы называться «фи-
лософией свободы».
II.	Каждая ступень развития идеи свободы в качестве
определенного наличного бытия свободы (свободной во-
ли) есть, по Гегелю, особое право. «Каждая ступень идеи
евободы обладает свойственным ей особым правом, так
как она есть наличное бытие свободы в одном из ее оп-
ределений» 248.
Как особое право Гегель трактует каждую последова-
тельную ступень самоуглубления идеи свободы: абстракт-
ное право, мораль, семью, гражданское общество, госу-
дарство. «Мораль, нравственность, государственный инте-
рес представляют собою, каждое в отдельности, особое
право, так как каждая из этих форм есть определение
и наличное бытие свободы» 249. Эти «особые права» даны
исторически и хронологически одновременно (в рамках
одной формации объективного духа); они ограничены,
соподчинены и могут сталкиваться, вступать во взаимо-
коллизии. На вершине иерархии особых прав стоит право
государства, над которым возвышается лишь право ми-
рового духа во всемирной истории.
По поводу распространенных споров о коллизиях мо-
рали и права Гегель замечает, что само их столкновение
порождено тем, что они, являясь каждая в отдельности
-особым правом, находятся на одной линии. Эти коллизии
вместе с тем, по Гегелю, подчеркивают ограниченность и
соиодчиненность форм особого права, кроме абсолютного
права мирового духа.
248 Там же, с. 54.
248 Там же.
298
III.	Одним из «особых прав», на которые распадается
в своем развитии идея свободы, является позитивное пра-
во, «право как закон» 25°. Его Гегель касается в связи с
рассмотрением системы многообразных потребностей в
стихии гражданского общества, их законодательного регу-
лирования и судебного порядка защиты собственности.
Он пишет: «То, что есть право в себе, положено в своем
объективном наличном бытии, т. е. определено как то, что
есть право, и считается правом, что известно как закон;
право есть вообще, благодаря этому определению, поло-
жительное право» 250 251.
Законы могут появиться лишь в условиях довольно
развитой жизни общества, развитых в обществе многооб-
разных потребностей и соответствующего удовлетворения.
Поскольку с законом внутренне связан момент знания и
мысли, для его появления необходим также определенный
уровень культурного развития и образованности, чтобы
не пребывать лишь в чувственном, но уметь пользовать-
ся формой всеобщности и руководствоваться всеобщим.
Варвары, по Гегелю, не достигли этого уровня и ими
управляют влечения, нравы, чувства.
Объективная действительность права, по Гегелю, со-
стоит в том, что, во-первых, право вообще знаемо, а во-
вторых, оно, обладая мощью действительности, имеет
всеобщую силу.
Право, по Гегелю, позитивно: «а) вследствие своей
формы, состоящей в том, что оно имеет силу в госу-
дарстве, п этот законный авторитет представляет собою
принцип познания о нем, науку о положительном праве',
б) по своему содержанию это право обладает положи-
тельным элементом (1) благодаря особому национально-
му характеру данного народа, ступени его исторического
развития и связи всех тех отношений, которые принад-
лежат к сфере естественной необходимости; (2) благода-
ря необходимости, чтобы система данного в законодатель-
стве права содержала в себе применение общих понятий
к частному, данному извне характеру предметов и случа-
ев — применение, являющееся уже не спекулятивным
мышлением и развитием понятия, а рассудочным подве-
дением частного под общее; (3) благодаря требующимся
250 Там же, с. 230.
251 Там же.
299
для решения в действительности последним определе-
ниям» “г.
Идею свободы на ступени появления положительного
права Гегель обозначает как «право в себе»; путем зако-
нодательствования это «право в себе» формулируется как
закон. При этом, подчеркивает Гегель, важно не только
то, что посредством законодательствования нечто выска-
зывается как общеобязательное правило поведения. Го-
раздо важнее внутренний существенный момент законо-
дательствования, состоящий в познании содержания
«права в себе» в его определенной всеобщности. Превра-
щение права в себе в закон придает праву форму всеобщ-
ности и подлинной определенности. «Благодаря тому, что
право положено и знаемо, отпадает все случайное —
чувства и мнения, форма мести и сострадания, себялю-
бия, и таким образом лишь теперь право получает свою
истинную определенность и достигает подобающей ему
чести» 252 253 254 255.
При формулировании закона речь идет о тождестве
права в себе и его внешней объективации, положенно-
сти, как говорит Гегель. При этом как право становится
обязательным лишь то, что есть закон. Данная оговорка
существенна, поскольку Гегель признает, что «право в
себе» и закон могут различаться. Случайность, своеволие
и другие особенности законодательного процесса могут
исказить при формулировании закона содержание «пра-
ва в себе»: «поэтому то, что есть закон, все же еще
может быть отличным по своему содержанию от того,
что есть право в себе» 264.
Лишь закономерное в положительном праве — источ-
ник и критерий того, что есть право, что законно. Юри-
дическая наука, решая этот вопрос, развивает, согласно
Гегелю, не разумные (как философия), а рассудочные
определения права, классификацию, толкование и т. п.
и руководствуется при этом принципом авторитета, т. е.
тем, что имеет общеобязательную силу в государстве в
данных исторических условиях; поэтому положительную
науку о праве Гегель называет исторической наукой256.
252 Там же, с. 25—26.
253 Там же, с. 232.
254 Там же, с. 233.
255 В свете этих и иных существенных положений гегелевского
философского учения о праве представляется необоснованным
высказанное в литературе мнение о существенных пунктах
300
Предметом положительного законодательства могут
быть лишь внешние стороны тех или иных человеческих
отношений (например, в сфере брака, религии, государ-
ства), но не их внутренняя область. Моральная сторона
и моральные заповеди, касающиеся внутреннего самоопре-
деления субъекта, не подлежат поэтому законодательно-
му регулированию.
Специфический смысл различения права и закона в
гегелевской философии права отчетливее проясняется в
свете ее соотношения с предшествующими доктринами
естественно-правового и историко-правового профиля.
Вслед за Монтескье Гегель отмечает, что в положи-
тельном праве отражается национальный характер дан-
ного народа, ступень его исторического развития, есте-
ственные условия его жизни и т. д. Но, признавая за-
слугу Монтескье в выделении исторического элемента в
положительном праве, Гегель вместе с тем отмечает, что
чисто историческое исследование (и сравнительно-исто-
рическое познание) отличается от философского способа
рассмотрения, находится вне его, поскольку развитие из
исторических оснований отлично от развития из понятий.
В отношении к позитивному праву философскую точку
зрения он расценивает (по сравнению с другими точками
зрения, в том числе — исторической) в качестве высшей
и подлинно научной. Смешивая внешнее возникновение
с возникновением из понятия, историческое оправдание
бессознательно делает как раз противоположное тому,
что оно намеревается делать. «Если показывают,— от-
мечает Гегель, имея в виду представителей исторической
школы права,— что возникновение того или другого инсти-
тута при определенных обстоятельствах вполне целесооб-
разно и необходимо, и этим достигают того, чего требует
историческая точка зрения, то, если считать это опреде-
лением самой сути дела, из этого следует как раз
обратное, а именно: так как этих обстоятельств теперь
уже нет, то данный институт тем самым потерял свой
смысл и свое право на существование» ”6.
сходства гегелевского учения и юридического позитивизма (см.:
Тумаков В. А. Гегель и современная буржуазная философия
права.— В кн.: Проблемы государства и права. М., 1975, вып. 11,
с. 189). Верно, что и Гегель, и позитивисты положительно отно-
сятся к кодифицированному законодательству, но этого, конеч-
но, недостаточно для их сближения; кроме того, и в данном
пункте взгляды Гегеля и позитивистов существенно различны.
2Г® Гегель. Философия права, с. 27.
301
Философский и исторический подходы находятся, по
Гегелю, вообще в различных плоскостях. Но это спокой-
ное взаимоотношение не всегда соблюдается, и в качест
ве примера Гегель приводит положения, развитые истори-
ческой школой права.
Историзм исторической школы права — весьма специ-
фическое явление. Восприняв некоторые положения Мон-
тескье, этот историзм в целом выражал консервативную
реакцию против идей Просвещения, предшествующих
естественно-правовых доктрин, французской революции,
революционного творчества вообще, в области права в
особенности. Исторические воззрения этой школы созвуч-
ны идеям консервативного, антиреволюционного, тради-
ционистского и обращенного в прошлое историзма Э. Бер-
ке, Ж. де Местра и де Бональда.
Существо развитых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухтой
идей исторической школы права состоит в обосновании
первичности по отношению к позитивному законодатель-
ству исторически трактуемого права. Принцип историз-
ма при этом призван преодолеть принцип разума и за-
менить его исторически изменчивым, но в каждое
конкретное время определенным «народным духом»,
правовыми представлениями и правосознанием данного
народа. «Народный дух» для теоретиков исторической
школы права является основным исторически изменяю-
щимся, по в то же время постоянно действующим право-
образующим фактором.
«Ветхим заветом исторической школы» назвал
К. Маркс работу Г. Гуго «Учебник естественного права,
как философии позитивного права, в особенности — част-
ного права» 257.
В статье «Философский манифест исторической шко-
лы права» К. Маркс показал, что метод и принцип Гуго
состоят в демонстрации неразумности позитивного с тем,
чтобы именно позитивно данное признать в качестве ав-
торитета и с этих позиций отвергнуть точку зрения разу-
ма. Разум, согласно воззрениям исторической школы
права, не есть основание, мерило и критерий для суще-
ствующего. Позитивное существует вопреки разуму, а не
благодаря ему. Историческая обусловленность предстает
как единственная безусловность и правомерпость. С этой
точки зрения оправдываются рабство, крепостничество,
257 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 86.
302
любая власть и всякий строй — все они не безусловна
правомерны, поскольку вообще ничего безусловно право-
мерного и пе может быть, но временно, исторически пра-
вомерны, как и всякое другое право.
Соображения об исторической временности всякого
права означают здесь скептицизм не в отношении к по-
зитивно данному праву, а ко всякого рода законотвор-
ческим новшествам и предложениям, исходящим из мни-
мо безусловных пачал. Эта историчность права — барьер
против законотворческих нововведений в области права.
Каждое правовое установление имеет свое время и его не
следует произвольно отменять и искусственно заменять
какими-то новыми законами. Право живет своей авто-
номной, независимой от деятельности законодателя жиз-
нью. Так помимо этой деятельности складывается обыч-
ное право, отражающее фактически сложившийся поря-
док вещей. Закон — не основной и не единственный
источник права. «Гармония развития» права, отмечал
Пухта, нарушается, «когда, папример, парализуют силу
непосредственного народного убеждения и науки и все-
дальнейшее развитие права перекладывают на законода-
теля» 2Ь8.
Право — ветвь пародией жизни. Оно изменяется и
развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя ха-
рактер его культуры на различных ступенях развития и
приспосабливаясь к его изменчивым потребностям. Исто-
ричность права означает, во-первых, органическую связь
права с народной жизнью, совпадение ступеней их одно-
временного развития; во-вторых,— органический харак-
тер развития самого права, органичность связи разных
ступеней в развитии права. «Не только правовые нормы,
содержащиеся в данное время в народном праве,— пояс-
нял Пухта смысл историчности права,— являются члена-
ми организма; этим органическим свойством право обла-
дает также в своем движении вперед; также и преемст-
венное соотношение правовых норм органично. Словом,
это можно выразить так: право имеет историю» 259.
Развитие права аналогично развитию народных нра-
вов, обычаев, языка. Право возникает, растет и умирает
вместе с данным народом. Когда в 1814 г. сторонник есте-
ственно-правовой доктрины Тибо предложил кодифика-
zse pUchta G. F. Cursus der Institutionen. 5. Aufl. Leipzig, 1856. Bd. I,
S. 47.
259	Ibid., S. 46.
303
цию немецкого гражданского права, Савиньи выступил в
своей брошюре «О призвании нашего времени к законо-
дательству и правоведению» против этого предложения,
ссылаясь па его несвоевременность. Савиньи отмечал,
что право, отвечающее характеру и духу, бытию и со-
стоянию народа, прежде создается его нравами и верова-
ниями, а лишь затем — юриспруденцией, не произволом
законодателя, а незаметно действующими внутренними
силами народной жизни. Правда, Савиньи не отвергал
сам принцип кодификации права, а в 1842—1848 гг.
даже возглавлял министерство по пересмотру законов.
В «Философии права» Гегель, критикуя эти воззре-
ния, отмечает отсутствие точки зрения разума в истори-
ческом подходе Гуго и его последователей и отвергает
высший авторитет позитивного, исторически данного.
То, что Гуго превозносит как историческую ценность,
с позиций разума есть лишь нечто временное, преходя-
щее. Существо используемого Гуго рассудочного метода
Гегель обозначает как «бессмертный обман, состоящий в
том, что в пользу дурного дела приводят хорошее осно-
вание и полагают, что этим оно уже оправдано» 26°.
Резкой критике подвергает Гегель превозношение
представителями исторической школы права обычного
права как живого права. Эта живость еще не состав-
ляет сущности предмета. У образованных народов, заме-
чает Гегель, право должно быть оправдано с точки зре-
ния разума, знаемо в мысли и разработано в качестве
определенной, внутренне согласованной системы. То, что
в законе выражается в форме своей всеобщности и опре
делеппости, в обычном праве, по Гегелю, дано в помут-
ненном виде. Обычное право, кроме того, знаемо лишь
немногими и то субъективным и случайным образом.
Уже запись и собрание обычного права, хотя это еще
не есть кодекс в собственном смысле слова с его всеобщ-
ностью и определенностью, представляет собой несомнен-
ный шаг вперед.
Бесконечно выше обычного права, различного рода
его записей, а также собрания решений Гегель ставит
кодекс, в котором принципы права разработаны в их
определенности и всеобщности. Суждения Савиньи о не-
своевременности кодификации законодательства в Гер-
мании представляют собой, по оценке Гегеля, отказ обра-
260	Гегель. Философия права, с. 29.
304
зованному народу и его юридическому сословию в спо-
собности составлять кодекс. Высокая оценка Гегелем
систематизации и кодификации законодательства обуслов-
лена тем, что Гегель справедливо рассматривал их не
как узко юридико-техническое, а общественно-политиче-
ское мероприятие. Речь по существу шла о преодолении
феодально-правового партикуляризма, о переходе от фео-
дальных форм права к буржуазным. Конечно, сама по
себе систематизация или кодификация законодательства
не может изменить существенно его содержание — и это
Гегель понимал не хуже представителей исторической
школы права. Однако Гегель справедливо полагал, что
за рамками кодекса неизбежно останется многое из дав-
но устаревшего полуфеодального права.
Философское исследование права и государства пред-
ставляет, по Гегелю, постижение их внутреннего разума,
а не эмпирически и исторически случайных внешних форм
их обнаружения. Те пли иные обстоятельства историче-
ского развития государства и права не относятся непо-
средственно к их сущности. Гегель не игнорирует исто-
рию и исторический материал, по исторический момент,
не будучи сам по себе философско-разумным, приобре-
тает в гегелевской концепции философское значение
лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития
философского понятия. Лишь такое философское опо-
средование эмпирического материала истории государст-
ва и права позволяет раскрыть внутреннюю разумность
государства и права.
С этих позиций Гегель критикует не только Гуго и
Савиньи, по и реставраторские взгляды профессора права
Бернского университета в 1806—1817 гг. Карла-Людвига
фон Галлера, изложенные последним в многотомном про-
изведении «Реставрация в науках о государстве»261.
Для Гегеля галлеровский подход схож с позицией Гуго,
но у Галлера предпринята попытка полностью отвергнуть
точку зрения разума и поставить под сомнение необходи-
мость позитивных законов вообще.
Реставраторская позиция Галлера, по оценке Геге-
ля,— это другая крайность, противоположная идеям
Руссо и попыткам их реализации в ходе французской
буржуазной революции. Чтобы спастись от них, Галлер,
по словам Гегеля, «вдался в ожесточеннейшую ненависть
261	См.: Там же, с. 265—268.
11 В. С. Нерсссянц	305
ко всем законам, всякому законодательству, ко всем
формально и юридически определенным правам»262.
С позиций защиты разумного, правового закона Гегель
продолжает: «Ненависть к закону, к законно определен-
ному праву есть тот признак, по которому открываются
нам и безошибочно познаются нами в их настоящем ви-
де фанатизм, слабомыслие и лицемерие добрых намере-
ний, в какие бы одежды они не рядились» 263.
Если прогрессивные представители естественно-право-
вой доктрины, критикуя устаревшие политические поряд-
ки и позитивное право, требовали их замены новыми,
более справедливыми, политико-правовыми порядками,
а представители исторической школы права, отвергая ре-
волюционные преобразования в общественных и полити-
ко-правовых отношениях, выступали за ограничение (но
пе отрицание) роли закона и законодателя в правотвор-
честве и реальной жизни права, говорили о преждевре-
менности (но не ненужности) кодификации законодатель-
ства, то Галлер с позиций естественно-божественного за-
кона враждебно относится ко всяким позитивным
закоиоуложениям.
«Вечное неизменное божие установление», по Г.алле-
ру, состоит в том, что «более сильный господствует, не-
обходимо должен господствовать и всегда будет господ-
ствовать» 264. Причем под силой имеется в виду случай-
ная природная сила, физическое насилие, а не сила
справедливого и нравственного.
Гражданские (позитивные) законы не нужны, с од-
ной стороны, потому, что «они сами собою понятны из
естественного закона», а с другой стороны, потому, что
«законы, собственно говоря, даются пе частным лицам,
а низшим судьям в качестве инструкции, дабы сделать
нм известной волю высшего судьи» 265. Суд же, согласно
Галлеру, не обязанность, а благодеяние государства. Как
средство для обеспечения права суд — «средство ненадеж-
ное и сомнительное» по сравнению с тремя остальными
средствами, которые «милостивая природа дала человеку
для обеспечения его правовой природы» 266. К этим
средствам он относит: 1) «Самостоятельное исполнение и
262 Там же, с. 266.
263 Там же.
264 Там же.
266 Там же, с. 267.
266 Там же.
306
насаждение естественного закона; 2) противодействие
несправедливости; 3) бегство там, где уже нельзя найти
никакой помощи» 267.
Требования естественно-божественного закона, по
Галлеру, таковы: почитай в каждом равного тебе; не на-
носи оскорбления никому, не оскорбившему тебя; не
требуй ничего такого, чего он пе был бы обязан сделать;
люби твоего ближнего и приноси ему пользу, где только
можешь. Насаждение этого закона в сердцах людей де-
лает излишним, согласно Галлеру, позитивное законода-
тельство.
Весьма низко оценивает Галлер роль конституционных
законов и национальных свобод, считая их лишь «доку-
ментальными свободами» 268 269.
Высмеивая подобные утверждения Галлера, Гегель
подчеркивает «бесконечную важность» того, что «обя-
занности государства и права граждан определяются
законом»26!|. Особое значение он придает конституцион-
ным правам и свободам, считая вполне справедливым,
что «каждое определенное законом право называлось в
этом великом смысле свободой» 27°.
Философское рассмотрение права, отмечает Гегель,
не может привести непосредственно к получению положи-
тельного права, кодекса законов. Но было бы крупным
недоразумением превращать «отличия естественного или
философского права от положительного в противополож-
ность и противоречие между ними» 271.
Философское исследование права и государства пред-
ставляет, по Гегелю, постижение их внутреннего разума,
а во эмпирически и исторически случайных внешних
форм их обнаружения. Исторический момент, не будучи
сам по себе философско-разумным, приобретает в геге-
левской концепции философское значение лишь тогда,
когда оп раскрывается как момент развития философско-
го понятия. Лишь такое философское опосредование эм-
пирического материала истории государства и права по-
зволяет раскрыть внутреннюю разумность государства и
права.
267 Там же.
268 Там же, с. 268.
269 Там же, с. 269.
270 Там же, с. 268.
271 Там же, с. 26.
307
11*
Лишь с философских позиции возможно, по Гегелю,
подлинно научное исследование естественного права.
Естественное право становится, таким образом, эквива-
лентным философскому праву, равнозначным понятию
права в гегелевской «Философии права».
Вероятно, в известной мере именно этим обстоятель-
ством обусловлено наличие определенной группы исследо-
вателей, в основном итальянских и испанских, трактую-
щих гегелевскую философию права как своеобразную
естественно-правовую доктрину. Среди них наиболее из-
вестный — профессор Туринского университета Норбер-
то Боббио. Основная его идея сформулирована так: «Па-
радоксальным образом, гегелевская философия права,
которая изложена как отрицание всех систем естествен-
ного права, есть одновременно последняя и совершенная
система естественного права; и как последняя система
представляет собой конец, как совершеннейшая — завер-
шение всего того, что ей предшествовало» 27z.
Усматривая полную антитезу естественному праву в
исторической школе права, Н. Боббио выступил против
тех, кто противопоставляет гегелевскую философию пра-
ва и естественное право. Основное внимание при этом
Н. Боббио акцентирует на расхождении Гегеля с исто-
рической школой права и гегелевском развитии естест-
вепно-правовых идей Гоббса, Локка и Руссо.
Действительно, в гегелевской философии права фило-
софское понятие права отличается от позитивного права
и в этом смысле право и закон не одно и то же. Этим
обусловлено, в частности, то обстоятельство, что, несмот-
ря на существенные различия между концепциями есте-
ственного права и гегелевской философией права, Геге-
лю не удается избежать типичной для различных на-
правлений этой теории коллизии между правом и
законом 273. Однако сам Гегель был далек от использо-
вания идеи права в качестве критического масштаба при
оценке позитивного права. «То обстоятельство, что наси-
2,2 Bobbio N. Hegel und die Naturrechtslehre.— Filosoficky casopis,
1967, N 3, S. 322.
273 См.: Кечекъян С. Ф. О понятии естественного права у Канта
и Гегеля.— Вопросы философии и психологии, 1915, кн. 3, с. 446;
Он же. Гегель и историческая школа права.— Правоведение,
1967, № 1, с. 104 и след.; Пионтковский А. А. Учение Гегеля о
праве и государстве и его уголовно-правовая теория. М., 1963,
с. 78.
308
лие и тирания могут быть элементом положительного
права,— подчеркивает он,— является для последнего
чем-то случайным и не касается его природы» 27‘. По
природе же положительное право как ступень самого по-
нятия права — разумно. Закон — это конкретная форма
выражения права. В таком подходе отчетливо проявляет-
ся некритичность методологии гегелевского конструиро-
вания правовой действительности из единого понятия
права.
Специфика философии права Гегеля проявляет себя
не в развертывании признаваемого им принципа разли-
чения права и закона в некую независимо от позитивно-
го права действующую и ему критически противостоя-
щую систему естественного права. Напротив, Гегель
стремится доказать неистипность и недействительность
такой трактовки различения права и закона.
Поскольку предметом гегелевского философского рас-
смотрения является лишь идеальное, постольку право и
закон как развитые формообразования объективного
духа едины по своей идеальной природе. Имея дело в
своей философии права лишь с этой идеальной плоско-
стью развитого (т. е. соответствующего их понятию)
права и закона, Гегель в принципе оставляет вне границ
философского (логико-попятийного) анализа все осталь-
ные случаи и ситуации соотношения права и закона как
еще не развившиеся до идеи свободы. Иначе говоря, за
бортом гегелевской философии права остаются централь-
ная тема, излюбленные мотивы и основной пафос преж-
них естественно-правовых доктрин.
Одно и то же понятие права, которое вначале (на
первых этапах конкретизации понятия права) еще не
есть закон, затем становится им. Это, конечно, ставит
под сомнение подлинность первоначального расхождения
права и закона. Дело также и в том, что уже абстракт-
ное право содержит в себе все последующие, более конк-
ретные определения права, в том числе и закон. Иначе
говоря, речь идет не о противостоянии права и закона,
а лишь о внутреннем различении определений одного и
того же понятия права, так что закон выступает как
квалифицированное право.
Систематическая разработка Гегелем понятия права,
развертывающаяся в систему философии права, своим 274
274 Гегель. Философия права, с. 26.
309
существом направлена на демонстрацию несостоятель-
ности противопоставления разумного и позитивного, пра-
ва и закона. Таким образом, система гегелевской фило-
софии права хотя и содержит в себе принцип различе-
ния права и закона, но разработана она в плане не
развертывания, а снятия этого принципа и доказательст-
ва его мнимости, поскольку речь идет лишь о различных
моментах одного понятия. В этом смысле характеристика
гегелевской философии права в качестве системы естест-
венного права, как это делает Н. Боббио, неправомерна.
Положение о том, что «гегелевская философия права
содержит завершенную теорию естественного права, весь-
ма отличающуюся от предшествующих естественно-право-
вых теорий»2’5, отстаивает п Николас Калера. Однако
он как учение о естественном праве расценивает не всю
гегелевскую философию права, а лишь первую ее часть —
учение об абстрактном праве. Формальное (или абстракт-
ное) право есть, по его мнению, подлинное, аутентичное
естественное право, хотя и с особым значением. Основа-
ние для такого подхода Н. Калера усматривает в том,
что непосредственность и спонтанность первой ступени
объективного духа (сфера абстрактного права) предпола-
гает известную долю естественной природности. Но в от-
личие от предшествующих теорий естественного права
гегелевское абстрактное право, по Н. Калере, не облада-
ет нормативным характером.
Такие же или схожие взгляды разделяют и ряд дру-
гих исследователей 275 276.
Нам представляется такой подход несостоятельным.
Дело в том, что так называемый природный момент
абстрактного права — мнимо природен, поскольку отно-
сится не к природе, а к духу. Абстрактное право — по-
нятие, а потому из него уже с самого начала исключены
естественно-природная стихийность и спонтанность.
Усмотрение естественного права в той или иной ступени
развивающегося понятия права равнозначно низведению
275 Nicolas М. Lopez Calera. Empirismus und Formalismus in der Na-
turrechtslehre nach Hegel («Hegel — Jahrbuch 1967». Meisenheim
am Gian, 1968, S. 106). Idem. Die Auffassung der Natur in Hegels
Rechtsphilosophie («Akten des XIV. Internalionalen Kongresses
fiir Philosophies, Wien, 1970, t. 5, S. 286—287).
276 Так, абстрактное право расценивает как естественное право Ро-
берт Гайс. См.: Heiss R. Die grossen Dialektiker des 19. Jahrhun-
derts. Hegel, Kierkegaard, Marx. Koln, 1963, S. 170.
310
позиции Гегеля к уже преодоленным им эмпиризму или
формализму.
Подобно другим раннебуржуазным идеологам Гегель
идеализировал буржуазный строй как царство справед-
ливости, абсолютизировал буржуазные идеи свободы и
права. Весь переход от старого, феодального строя к но-
вому, буржуазному Гегель трактует как переход от на-
силия к свободе, от силы к праву, от произвола к разум-
ным началам. Воплощением и конкретным выражением
нового строя является разумное государство (идея госу-
дарства), представляющее собой в освещении Гегеля
правовую действительность, в которой насилие «снято»,
преодолено, оставлено позади исторического прогресса
разума и вне достигнутой, наконец, ступени диалектики
понятия права.
Во всем этом отчетливо проявляется буржуазная ог-
раниченность политико-правовых воззрений Гегеля, за-
метным образом сказывающаяся и в его подходе к про-
блеме соотношения права и закона.
11.
Современные буржуазные концепции
соотношения права и закона
История буржуазных правовых учений за последние
полтора века развивалась под заметным влиянием двух
типов правопонимания: 1) юридико-позитивистского под-
хода к праву, принципиально отрицающего не только
естественное право, но и вообще всякое различение пра-
ва и позитивного законодательства (государственного
правотворчества), и 2) различных антипозитивистских и
непозитивистских подходов к праву по преимуществу
философско-правового характера (гегельянского, канти-
анского, томистского, экзистенциалистского, феноменоло-
гического, антропологического и т. д. толка), проводящих
то или иное различие между правом и законодательст-
вом и нередко апеллирующих к идеям естественного пра-
ва (в «возрожденной» форме, с «изменяющимся содержа-
нием» и т. д.).
Наличие так называемого «позитивного права» как
специфического явления признается сторонниками обоих
названных направлений правопонимания. Ио что имеется
в виду под «позитивным правом» и, следовательно, по-
311
зитивностью права —это может быть выяснено лишь в
контексте исходных принципов, основных идей и поло-
жений соответствующих подходов к праву и типов пра-
вопонимапия.
Существенный момент и принципиальная черта пози-
тивистского типа правопонимания состоят в том, что
«правом» считается лишь «позитивное право», т. е. то,
что в данное время и в данном месте имеет официальную
законную силу (законодательство, формально санкциони-
рованные официальными властями или фактически ак-
цептируемые ими обычаи, прецеденты и т. д.). Подобное
сведение права к закону (к тому, что имеет «позитив-
ную» законную силу) характерно для всех направлений
юридико-позитивистского толка — от старого позитивизма
Д. Остина, К. Бергбома. Г. Шершсневича, Д. Гримма
и др. до неопозитивизма Г. Кельзена, X. Харта
и др.277
В конкретно-историческом плане становление и ук-
репление юридического позитивизма, как известно, свя-
зано с победой буржуазного строя, развитием буржуазной
политико-правовой системы, с возвышением роли госу-
дарства и усилением в этих условиях удельного веса и
значения государственных нормативных актов в системе
источников права и т. д.
В мировоззренческом отношении юридический пози-
тивизм отразил изменившуюся юридическую идеологию
победившего класса буржуазии, уже добившегося офи-
циального признания в законе («позитивации») своих
правовых притязаний, консервативно-охранптелыю ори-
ентированную идеологию освящения и защиты офици-
ального, наличного закопопорядка против всякого рода
критически и оппозиционно («непознтпвио») звучащих
277 Обстоятельный критический анализ различных направлений по-
зитивистской трактовки права (в том числе юридико-догматиче-
ского, социологического, прагматического, реалистического тол-
ка) уже дан в марксистской литературе. См., в частности: Зорь-
кин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978;
Куликов А. К. «Реалистическое направление» в буржуазном
правоведении США (историко-критический анализ): Автореф.
дис... канд. юрид. наук. М., 1978; Луковская Д. И. Социологиче-
ское направление во французской теории права. Л., 1972; Тума-
нов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971; Klenner Н.
Rechtsleere — Verurteilung der Reinen Rechtslehre. В., 1972; Idem.
Reclitsphilosophie in der Krise. B„ 1976.
312
требований и представлений о «должном», «разумном»,
«идеальном», «естественном» и т. п. праве.
В гносеологическом плаве юридический позитивизм —
в условиях и под влиянием успехов естественных наук —
предпринял попытку перейти к естественнонаучным, эм-
пирическим методам освещения права на путях критики
старых, традиционных («философских», «спекулятивно-
теоретических», «умозрительных», «метафизических»
и т. п.) методов познания права. Отвергнув теоретические
рассуждения, позитивисты перешли к наблюдению «фак-
тов». Наконец-то, как полагали позитивисты, на место
«спекулятивных» объяснений «метафизических сущно-
стей» (тина «естественное право» и т. п.) поставлено
строго «научное» описание реальных, «позитивно» дан-
ных феноменов (норм «позитивного права»).
На деле же такая замена объяснительного подхода
описательно-комментаторским означает отрицание роли
теории (и теоретических абстракций) в общем арсенале
форм, приемов и методов познания. Позитивизм свел
правовую теорию к описательству и комментаторству
норм наличного, «позитивного права», к их формально-
логической обработке и толкованию, к разработке и си-
стематизации «догм права», правовых дефиниций и т. п.
Уже в силу своей теоретической ущербности юриди-
ческий позитивизм как познавательный подход пе в со-
стоянии адекватно зафиксировать и отразить в системе
взаимосвязанных научных понятий и категорий объект
своего исследовательского интереса — «позитивное пра-
во». Ведь уже первые же вопросы, неизбежно встающие
при исследовании правовой темы: что такое право вооб-
ще, в чем состоит позитивность права, каков механизм
этой позитивации, каковы генезис, функционирование,
ценность, роль, назначение, содержание «позитивного
права» и т. п.— ставят позитивистов в теоретический
тупик, демонстрируя поверхностность, непоследователь-
ность и теоретическую беспомощность их воззрений и
построений. На проблемы, по своему существу теорети-
ческие и общеметодологические, они — в явном противо-
речии с восхваляемой ими «научностью» — дают автори-
тарные ответы, подменяя и пресекая логику научной
аргументации ссылкой на авторитет официального уста-
новления, хотя как раз сам этот авторитет (его генезис,
смысл, объективное содержание, границы и т. п.) и яв-
ляется проблемой исследования. Логически говоря, их
313
суждения о «позитивности» носят ассерторический (от
лат. assero — утверждаю) характер, поскольку они про-
сто констатируют как факт принадлежность праву этого
признака без выяснения его логической необходимости.
«Позитивность» права в трактовке позитивистов —
это эмпирически наблюдаемая и формально-логическими
приемами характеризуемая реальность такого аспекта
бытия права, как его официальная признанность и, сле-
довательно, наделенность силой общеобязательной прину-
дительности. Один из моментов взаимосвязей права с
государством (и вообще официальной властью), а имен-
но наделение правовой нормы возможностью официально-
властного принуждения, абсолютизируется и гипертро-
фируется позитивистами, возводится ими в ранг, по
сути дела, изначального и единственного критерия воз-
никновения и бытия права. Не будет преувеличением
сказать, что именно в официально-властной санкции по-
зитивисты видят смысл правовой нормы, поэтому норма-
тивность права в их понимании сводится по существу к
приказной императивности, словом — к принудительно-
сти. «Право —это приказ суверена»,—утверждал Д. Ос-
тин, выразив тем самым кредо позитивистов всех времен
и оттенков.
Позитивистское отбрасывание теоретических рассуж-
дений о праве сопровождается не только игнорированием
материально-общественных корней права, но и искажени-
ем (непониманием и неприятием) духовной стороны пра-
ва. Не замечая того, что право — специфическая форма
общественного сознания, они закрывают путь к выясне-
нию роли сознания (в том числе — правового сознания —
и не только законодателя, но и вообще всех участников
правового общения — правосознания как теоретического,
так и практического) в процессе «позитпвации» права,
его генезиса и действия.
Кстати говоря, весьма примечательно, что хотя пози-
тивисты и придают понятию «позитивность» права значе-
ние «действительность», «действенность» права, однако
собственно действие права, его реальное функциониро-
вание в жизни, по существу, выпадает из их поля зре-
ния. И лишь ценой непоследовательностей и отхода от
собственных исходных положений в сторону социологиз-
ма позитивисты могут обратиться к проблеме действия
права: действительность и реальность права оказывают-
ся за рамками позитивистски интерпретируемой «пози-
314
тивности». Столь же непоследователен и беспомощен по-
зитивизм и в вопросе о генезисе «позитивного права».
Теоретическая наивность юридического позитивизма
состоит в иллюзорном представлении, будто достаточно
некий объект (в нашем случае — правовые нормы, имею-
щие законную силу) назвать «позитивным» («позитив-
ным правом»), как данный объект и действительно ока-
зывается «позитивным» и только «позитивным», очищен-
ным от «непозитивных», негативных примесей. Это меха-
нистическое отношение к понятию «позитивность» права
(отождествление ее с официальной принудительностью)
весьма характерно для позитивистской «научной» работы
с понятиями вообще. Поэтому было бы явным завыше-
нием теоретического уровня юридического позитивизма
считать его «юриспруденцией понятий». Юридический по-
зитивизм — это, скорее, юриспруденция представлений и
дефиниций, причем поверхностных и потому противоре-
чивых.
Совершенно ясно, что понятие «позитивность» (в том
числе — «позитивность» права) пе может быть просто
вырвано из общенаучного понятийного словаря и произ-
вольно интерпретировано лишь как официальное установ-
ление: это понятие, философски говоря, имеет смысл
лишь постольку, поскольку оно подразумевает свою про-
тивоположность — понятие «иепозитивность» (негатив-
ность), и оба вместе являются лишь диалектическими
моментами некой целостности, в нашем случае — право-
вой действительности (действительности права). Было
бы абсурдно (да и невозможно) специально выделять «по-
зитивное право», если бы, как полагают позитивисты, вся
действительность права (и право вообще) была тождест-
венна его позитивности. Здесь всегда возникает вопрос:
в сравнении и в соотношении с какой именно непозитив-
ностью (негативностью) «позитивное право» позитивно?!
Сами по себе указания на позитивный момент в праве
и выделение «позитивного права»— вполне правомер-
ный, плодотворный и необходимый подход, сформировав-
шийся, кстати сказать, задолго до возникновения юриди-
ческого позитивизма, как мы уже видели, в русле кон-
цепций различения права и закона. Но современные
позитивисты, как и их предшественники, претендуют на
особое («чисто» научное, «антиметафизическое» и т. д.)
понимание «позитивности» права.
315
По признанию буржуазных авторов, разделяющих це-
лый ряд юридико-позитивистских представлений, среди
самих позитивистов отсутствуют единство и определен-
ность в трактовке позитивного права 278. Но в целом ха-
рактерная черта позитивизма в праве усматривается в
следующем: чувственно данное — единственный источ-
ник человеческого познания (в том числе и права); идеи
и сущности, таким образом, не даны и потому относятся
к метафизике т. е. с этой точки зрения, всякое учение
о сущности права, идее права и т. п. лишено смыс-
ла279. В соответствии с этим понятие права помещается
в «бесспорной пространственно-временной или внутрен-
недуховной действительности» 280. «Правовой позити-
визм,— пишет Э. Баллин,— трактует право как «нечто»,
что преддано извне и напротив познающему субъекту —
при установлении того, что содержит в себе действующее
право» 281.
Причем такое правопонимание присуще различным на-
правлениям позитивизма в праве. Так, В. Отт выделяет
три вида правового позитивизма: этатический, психоло-
гический и социологический, а внутри этатистского
вида — три течения: аналитическую юриспруденцию
Дж. Остина, «чистую» теорию права Г. Кельзена и за-
коннический позитивизм, согласно которому «позитив-
ность» права выступает непосредственно как Gesetz-
Sein (законодолженствование). Специфика теории X. Хар-
та усматривается в соединении черт всех трех видов пра-
вового позитивизма.
Все позитивистские теории, признает В. Отт, отмечены
релятивистским пониманием самой сути права. Считая
правом лишь позитивное право (как «фактически сущест-
вующее», «реально-действенное», «действительное» пра-
во), позитивисты оставляют за его рамками все «непози-
тивное» («должное право», «идеюправа», «принципыпра-
ва» и т. д.). Норма позитивного права, согласно позити-
визму, не лишается своего правового характера в силу
каких-либо возможных моральных соображений и оценок
278 Ballin Е. Eine transzendentalphilosophische Kritik und Weiter-
fiihrung der Rechtslehre H.L.A. Harts. Basel, 1979; Delius H. Posi-
tivismus und Neopositivismus. Frankfurt/M., 2. Aufl., 1967; Ott W.
Der Rechtspositivismus. B. (West), 1975.
279 Ballin E. Op. cit., S. 1: Delius H. Op. cit., S. 262.
280 Ballin E. Op. cit., S. 1; Ott W. Op. cit., S. 102.
281 Ballin E. Op. cit., S. 1.
316
3fr. | (например, аморальности нормы, ее несправедливости
т. д.), поскольку моральные оценки исходят из мета-
& физических и трансцендентальных сущностей и не имеют
рационального и «позитивного» смысла.
Для правового позитивизма, отвергающего любое со-
держательное требование к позитивному праву, вообще
характерны формализм и безразличие к самому содер-
жанию права, к существу его норм и т. д. Отсюда и
принципиальная некритичность позитивистского подхода
к позитивному праву, поскольку любой критерий, кото-
рому должно отвечать содержание правовой нормы, ока-
зывается «непозитивным», «необъективным» и «нена-
учным».
Противопоставляя себя «метафизической» философии
права, позитивисты, как правило, обозначают свой под-
ход как науку (или «чистую науку») о праве, теорию
права и т. д. Их собственпая связь с философией
(и именно — с позитивистскими направлениями филосо-
фии) отчетливей всего проявляется в некритичном опери-
ровании и формально-логической интерпретации «пози-
тивно данного» и «бесспорно существующего» права.
Ряд современных позитивистов, стремясь преодолеть
некритичность юридического позитивизма, предлагают те
или ипые схемы его обновления, дополнения и развития.
Так, упоминавшийся Э. Баллин считает недоразумением
распространенное мнение о том, что «юридический пози-
тивизм как таковой ведет к некритическому почтению в
отношении позитивного права»28г. Этой оценке Э. Бэл-
лина противоречит уже то обстоятельство, что его собст-
венная попытка придать юридическому позитивизму
(хартовского направления) элемент критичности приво-
дит его к необходимости признания за рамками норм по-
зитивного права и конкретных правоположений некоего
универсального и «трансцендентального принципа пра-
ва» 282 283, исходя из которого он и критикует недостатки
позитивистского учения X. Харта.
Конечно, допущение такого внепозитивного и надно-
зитивпого принципа может служить исходной базой для
критической оценки позитивного права, различения пра-
ва и законодательства и т. д. Однако ясно, что как
подобное допущение, так и вытекающие отсюда выводы
282 Ва/Пп Е. Op. cit., S. 17.
283 Ibid., S. 16.
317
находятся в противоречии с существом позитивистского
правопонимания. Например, расходится с позитивизмом
следующее, утверждение Э. Баллина: «Установление того,
что в определенном обществе действует как право, не
может быть без остатка объективизировано, так как такое
установление неизбежно проистекает из некоего транс-
цендентального предпонимания права. В учении Харта о
праве это, однако, не осознано* 284.
Э. Баллин, далее, отмечает важность подобного «транс-
цендентального предпонимания права» для интерпретации
позитивного права, поскольку значение правовой нормы
можно определить лишь на основе трансцендентально
схваченного смысла права. Невозможно, отмечает он,
сперва, как предполагает Харт, определить смысловое
ядро нормы (правила), а уже затем этот смысл (значе-
ние) толковать извне. «Напротив, право можно толко-
вать, когда опо уже интерпретировано,— и эта интерпре-
тация уже имплицитно (скрытно) есть толкование того,
в каком смысле правовая норма лучше всего должна быть
понята» 285 286.
Э. Баллин отмечает, что речь идет не об индивидуаль-
ной, а об «интерсубъективной интерпретации правовой
нормы, являющейся необходимым опосредованием между
трансцендентальным принципом права и конкретным пра-
вовым суждением (правоположением)» 288. Характери-
стика понятий «интерпретация» и «трансцендентальный
принцип» остается у Баллина весьма туманной. «Интер-
претация,— пишет он,— проистекает из предпонимания,
что правила должны действовать как средство для обще-
ственно упорядоченного, активного и взаимного призна-
ния других в качестве персоны (личности). Нельзя как
право трактовать правила, которые не годятся для интер-
претации в этом смысле, например, правила, смысл ко-
торых лишь в том, чтобы упорядочить угнетение одной
социальной группы другой. Таким образом, лишь прави-
ло, которое можно интерпретировать как образование
(формирование) некоего трансцендентального принципа
всех прав, является правовым правилом» 287.
Исходя из этого, Э. Баллин бросает упрек юридиче-
скому позитивизму, который не понимает правовую нор-
284 Ibid.
286 Ibid.
286 Ibid.
287 Ibid., S. 16—17.
318
му в качестве «Средства для реализации достоинства лич-
ности в обществе», без чего «позитивное право становится
веправом» 288.
«Трансцендентальный принцип права», которым
Э. Баллин дополняет и критически проверяет нормы по-
зитивного права, по сути дела в его концепции играет
ту же роль, которая обычно приходится на право в его
соотношении с законом (положительным правом вообще)
в разного рода учениях философско-правового направ-
ления.
Концепцию X. Харта критикует и Р. Дворкин289, ко-
торый под правом понимает не только нормы позитив-
ного права, но и правовые принципы. Возражая против
распространенной концепции судейского права 29°,
Р. Дворкин выступает против превращения судьи в за-
конодателя и нормотворца. Там, где иет относящейся к
рассматриваемому делу позитивно-правовой нормы, судья,
согласно Дворкину, должен исходить из правовых прин-
ципов. С этим связано и его выступление против позити-
вистского отрыва права от морали. Вместе с тем он,
солидаризируясь со многими положениями юридического
позитивизма, отвергает традиционные естествепно-пра-
вовые воззрения.
Кстати говоря, подобная промежуточная позиция291
между юридическим позитивизмом и доктриной естест-
венного права имеет в современной буржуазной теории
права (в том числе среди недавних приверженцев пози-
тивизма) немало сторонников. Это обстоятельство выра-
зительно проявляется в работе и материалах Междуна-
родной ассоциации правовой и социальной философии
(МАПСФ), в частности в докладах на IX всемирном
конгрессе МАПСФ (Базель, 1979), посвященном основ-
ным правовым теориям современности (в том числе
аналитическим и естественно-правовым концепциям).
В целом ряде докладов (О. Вайнбергера, Д. Мак-
кормика и др.) положительное отношение к аиалитиче-
288 Ibid., S. 17.
289 Dworkin R. Taking rights seriously. L., 1977.
290 См., например: Marcic R. Vom Gesctzesstaat zum Richterstaat.
Wien, 1957.
291 Концепция P. Дворкина как «третья теория права» (содержа-
щая элементы позитивистские и естественно-правовые) характе-
ризуется и критикуется с точки зрения более последовательного
позитивизма в работе: Mackie I. The third theory of law.— In: Phi-
losophy and public affairs. Princeton, 1977, vol. 7, N 1, p. 3—16.
319
ской юриспруденции сочеталось с критикой позитивист-
ских и неопозитивистских воззрений, высказывались сом-
нения относительно возможности идеологически и цен-
ностно «нейтрального» аналитического толкования права,
подчеркивалась потребность выхода за узкие рамки юри-
дической догматики и обращения к проблемам социально-
политической реальности, к изучению не только должно-
го, но и сущего применительно к правовым явлениям.
В данной связи были высказаны соображения о необхо-
димости учета ценностных моментов в праве, что тради-
ционно отвергалось сторонниками юридического позити-
визма как дань «метафизике» и естественному праву.
Неудовлетворенность существующим состоянием ана-
литической юриспруденции четко проявилась и в пои-
сках философской базы для новой интегральной концеп-
ции права, которая призвана преодолеть односторонность
и ограниченность традиционных конструкций юридиче-
ского позитивизма (Л. Эдель). В плане поисков синтеза
идей аналитической юриспруденции и естественного пра-
ва показательны, например, положения о преодолении
дилеммы «естественное право или юридический позити-
визм» (П. Дельгадо), о соединительном «мосте» между
этими доктринами (И. Дженкинс), о новой теоретико-
методологической позиции «по ту сторону естественного
и позитивного права» (О. Вайнбергер) и т. п.
Примечательно также и наличие определенного встреч-
ного движения приверженцев естественного права в сто-
рону признания определенных достоинств аналитического
подхода к праву, стремление в определенной мере пре-
одолеть крайности взаимного критицизма, в какой-то
степени согласовать между собой специфические цели
естественно-правового и юридико-позитивистского подхо-
дов к праву и т. д.
Так, на упомянутом конгрессе, ряд сторонников есте-
ственного права (М. Байе, С. Котта, Г. Райнер,
Л. Ф. Утц и др.) выступили с докладами, которые были,
с одной стороны, в той или иной мере направлены про-
тив целого ряда положений юридико-позитивистских
учений, а с другой — отмечены стремлением в какой-то
степени осовременить и модернизировать содержание,
цели, методологический и идейно-теоретический арсенал
традиционных естественно-правовых концепций.
В дебатах против формализма «чистого» учения о
праве и иных позитивистских концепций сторонники есте-
320
ственпого права интерпретировали «естественное право»
как обозначение всех непозитивистских правовых теорий.
Они подчеркивали значение изучения реальных явлений
общественной и политической жизни для понимания про-
цессов формирования и действия права, необходимость
дополнения рационально-логических приемов юридиче-
ского позитивизма всеобщими моральными ценностями,
идеями гуманности и справедливости, которым должно
соответствовать действующее позитивное право (законо-
дательство, судебные прецеденты, нормы обычного пра-
ва и т. д.).
В плане модернизации естественно-правовой доктрины
ее представители говорили о функциональной концепции
естественного права (М. Пейн), о нормативной фальси-
фикации (т. е. специальном способе проверки истинности
норм) как новом естественно-правовом методе юриспру-
денции (X. Шефолд), об интерпретации естественного
права как исторического права (И. Лломпарт), о прогно-
стических функциях естественно-правового подхода и т. д.
Отмеченная тенденция к встречному движению, харак-
терная для взаимоотношений двух ведущих направлений
современной буржуазной правовой мысли (позитивист-
ской и естественно-правовой), не означает, разумеется,
свертывания специальных разработок в русле каждого из
этих направлений.
На том же IX конгрессе МАПСФ значительное вни-
мание было уделено, в частности, аналитической трактов-
ке закона. Так, А. Менне в докладе «К логически-онтоло-
гическому статусу законов» 292, исходя из универсализа-
ции как типичной черты всех законов (логических, мета-
физических, религиозных, а также и юридических),
интерпретировал эту универсализацию как определенную
логическую структуру, выступающую в соответствующих
законах. «Юридические законы,— утверждает он,— гово-
рят нечто о нормативных взаимосвязях порядка, точнее:
они должны излагать общеобязательные правила для
порядков общественного интереса»293. А, например, эти-
ческие законы, по его мнению, выражают взаимосвязи
ценностей, связи действий и нравственных ценностей.
Любой вид закона, таким образом, обладает логиче-
ской структурой, т. е. структурой, имеющей логическое
292 Меппе A. Zum logisch— ontologischen Status von Gesetzen. Ba-
sel, 1979.
293 Ibid., S. 1.
321
Содержание. Эти логические структуры не могут быть
обоснованы эмпирически; не являются они также и про-
извольным изобретением сознания; их возможность,
согласно А. Менне, дана (задана) в третьей области —
в своеобразной оптической области, которая имеется на-
ряду с областью физической действительности (онтоло-
гическая сфера) и областью сознательного содержания
(сфера гносеологическая и логическая).
Такая формалистическая трактовка юридического за-
кона, развиваемая в русле неопозитивизма и кельзенов-
ского нормативизма, оставляет без внимания всю пробле-
матику реального (нелогического) содержания закона.
Остается, в частности, неясным, каким образом вообще
возможно выразить в Юридических законах «правила для
порядка общественного интереса» без учета взаимосвязей
действий и нравственных ценностей, т. е. всего того, что
в духе позитивизма оторвано от юридического закона
(позитивного права) и полностью отнесено к сфере эти-
ческих законов. Не ясно также, откуда берется мельком
упоминаемый Менне «общественный интерес», в чем он
состоит, каким образом он может быть выявлен и т. д.
Забывая о смысловой неопределенности и содержа-
тельной пустоте предлагаемых ими самими «чисто» и
«позитивно» научных форм и логических конструкций
права, позитивисты нередко обвиняют в подобных недо-
статках концепции философско-правового направления.
Характерны в этом отношении взгляды позитивиста
Э. Топича. Критикуя присущие естественно-правовым
воззрениям (от древневосточных до современных) цен-
ностные модели мысли, связанные с представлениями о
справедливости, порядке природы, правде и т. д., он рату-
ет за свободное от всякого рода ценностных примесей
позитивистское познание общественных и правовых явле-
ний294. По существу одни и те же недостатки (с теми
или иными модификациями) он усматривает в древне-
восточных мифологических представлениях о мировом по-
рядке, праве и справедливости, в учениях Гераклита,
софистов, Платона, Аристотеля, стоиков, Цицерона, сред-
невековых приверженцев естественного права, Декарта,
А. Смита, Вольтера, Тюрго, Кондорсэ, Сен-Симона, Кон-
та, Гегеля и их последователей.
294 Topitsch Е. Vom Ursprung und Ende der Metaphysik. Wien, 1958,
S. 1, 5, 33, 80, 137, 208, 221.
322
Причем влияние философии права Гегеля и иных
естественно-правовых воззрений на К. Маркса и марк-
систов трактуется им таким образом, чтобы и марксизм-
ленинизм представить в виде естественно-правовой докт-
рины295. Так, он прямо говорит о «естественно-правовых
основах марксистской философии истории», о «револю-
ционном естественном законе», якобы определяющем
смысл марксистского понимания «исторического закона»
и успешных социально-исторических действий 296.
Подобные «причисления» марксизма к той или иной
разновидности естественного права, кстати сказать, столь
же характерны для позитивистов, как и противоположные
обвинения в позитивизме, с которыми выступают при-
верженцы естественного права 297 298.
Борьба позитивистов за «идеологически нейтральную»,
«чисто» научную теорию права, помимо своей социально-
политической несостоятельности и иллюзорности, отли-
чается также и внутренней непоследовательностью, по-
скольку, отвергая всякие ценностные примеси к праву
и т. д., они в то же время с буржуазно-демократических
и либералистских позиций охотно критикуют «тоталита-
ризм», «режимы насилия и господства», «беззаконие»,
«нарушение прав и свобод» и т. д. Но в отстаиваемых
ими правовых концепциях как раз и нет критериев для
конкретных и содержательных суждений и выводов о
том, чем же, собственно говоря, право отличается от бес-
правия, закон — от беззакония, свобода — от произвола.
Поскольку в позитивистском правопонимании решаю-
щая роль отводится именно властным велениям (как
единственному правообразующему фактору и единствен-
ному критерию наличия или отсутствия права), постоль-
ку юридический позитивизм, будучи последовательным,
не может выдвинуть каких-либо принципиальных возра-
жений против любого деспотического и фашистского «по-
зитивного права», против произвольного и антиправового
законодательства, приказного нормотворчества. Кстати
говоря, эта очевидная беспомощность юридического пози-
тивизма перед лицом фашистского «позитивного права»
в заметной мере стимулировала очередное «возрождение
естественного права» после второй мировой войны 288.
295 Ibid., S. 79—80, 221, 248, 251—255, 275
296 Ibid., S. 252—254.
297 См.: Туманов В. А. Указ, соч., с. 342—350.
298 Вот теп И. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Heidelberg,
323
«Возрождение» естественного права, весьма интенсив-
ное в первое послевоенное десятилетие, сопровождалось
как усилением интереса к естественно-правовым концеп-
циям прошлого (к доктринам античных и средневековых
авторов, с особенным вниманием католических исследо-
вателей к учению Фомы Аквинского), Tait и поисками
путей обновления естественно-правовых представлений
и аргументации.
Уже в начале второй мировой войны известный фило-
соф Эрнст Кассирер, говоря о тогдашней духовной ситуа-
ции и перспективах на будущее, призывал взять на во-
оружение античные естественно-правовые представления
(идеи Гераклита, Эврипида, Платона и Аристотеля)
о связи свободы и закона (закон как единственное под-
линное выражение свободы в контексте взаимосвязи
истины и права, логоса и дике-справедливости) 2 * 4".
Вечное и непреходящее значение аристотелевского
учения о естественном праве подчеркивает И. Риттер,
усматривающий ценность политико-правового учения
Аристотеля прежде всего в том, что именно «природа
человека» (т. е. нечто реальное, действительное, а не
трансцендентальное) трактуется здесь в качестве субстан-
ции нравственности, государства и права 300. Проблема-
тику «обновления» естественного права, по его мнению,
необходимо решать в русле гегельянски интерпретируемо-
го учения Аристотеля, т. е. именно в природе человека
следует искать истину и разум современного права, его
действительность (в гегелевском значении этого понятия).
Значимость аристотелевского различения естественного
и позитивного права для современности, для обоснования
буржуазного «правового государства» и критики тотали-
таризма отмечает В. Зигфрид30’.
2. Aufl., 1947; Messner J. Das Naturrecht. Wien, 5. Aufl., 1966;
Wclzel H. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Miinchen,
4. Aufl., 1962; Wolf E. Das Problem der Naturrechtslehre. Heidel-
berg. 3. Aufl., 1964; Heiner H. Grundlagen, Grundziige und Einzel-
normen des Naturrechts. Freiburg, 1966; Armstrong R. A. Primary
and Secondary Precepts in Thomistic Natural Law Theaching. The
Hague, 1966.
299 Cassirer E. Logos, Dike, Kosmos in der Entwicklung der griechi-
schen Philosophic. Goteborg, 1941. S. 22—23.
so° Ritter J. Metaphysik und Politik. Frankfurt/M., 1969, S. 105,
177—179.
301 Siegfried W. Der Rechtsgedanke bei Aristoteles. Zurich, 1947, S. 47,
51—54, 64, 74—76.
324
Католические концепции естественного права во мно-
гом ориентированы на средневековые доктрины, в особен-
ности на правовое учение Фомы Аквинского 302. Их ав-
торы вместе с тем стремятся включить в поле своего
исследования актуальную политико-правовую проблема-
тику современности и предложить свое решение. Так, как
правило, в этих исследованиях подчеркивается взаимо-
связь права и моральных ценностей, право личности на
автономию, ограничение всякой власти правами, вытекаю-
щими из «природы вещей» и т. д.303. Авторы процитиро-
ванной работы, характеризуя метафизические цели права,
видят их в обеспечении божественно определенного по-
рядка, включающего в себя также и безопасность и свобо-
ду человека. Всякая иная трактовка права, по их оценке,
чревата превращением права в средство тиранического
угнетения.
Развивая свою философскую концеппию естественно-
го права, испанский юрист П. Белда 304 выделяет два
типа законов: 1) космологические, т. е. законы мате-
риального мира (законы физики, биологии, химии и
т. д.), и 2) ноологические, т. о. законы духовного мира
(логические, моральные, исторические, юридические за-
коны и т. д.).
Жизнь, деятельность и поведение человека подчине-
ны действию законов обоего типа.
Различая моральные и юридические законы, Белда
вместе с тем обосновывает необходимость соответствия
норм позитивиного права требованиям естественного
права (а также факторам космологического и историче-
ского характера, идеальным целям и т. д.). Среди кон-
кретных естественных прав человека он называет право
па жизнь и личную целостность, право па личное досто-
инство (включая сюда и принцип равенства всех пер^д
законом, принцип равных возможностей для всех лю-
дей, независимо от расовых, национальных и иных
различий, принцип равенства мужчин и женщин), право
на труд и право на личную свободу. Из естественного
права в современных условиях, согласно трактовке
П. Белды, вытекает как обязанность родителей дать
образование своим детям, как и обязанность последних
подчиняться родителям в данном вопросе.
302 Belda Р. Derecho natural. Madrid, 4974; Derecho civil. Madrid, 1976.
Sos Derecho civil, p. 7,
304 Belda P. Op. cit., p. 3, 8—12, 74—80, 125—130.
325
В начале 70-х годов все чаще в буржуазной литерату-
ре стали отмечать спад интереса к естественному праву
в целом, говорить о кризисе католических концепций
естественного права в особенности30s 306. Анализируя при-
чины этого, И. Месснер отмечает, что начало кризиса
католической концепции естественного права связано с
эпохой просветителей, выступивших с обоснованием «пра-
ва разума»зс6. Кризис этот углубился далее, в XIX в.,
под влиянием успехов позитивизма, поставившего разум
над нравственностью. И даже некоторые современные
католические авторы, с сожалением отмечает И. Месснер,
под влиянием позитивизма неверно интерпретируют по-
ложение Фомы Аквинского о том, что нравственное есть
разумное, А между тем, подчеркивает он, именно уничто-
жение юридическим позитивизмом идеи «высшей при-
роды» элементарных прав человека явилось одной из
причин прихода фашизма к власти. Выступая за даль-
нейшее развитие католической доктрины естественного
права (на основе верно трактуемых идей Фомы и с уче-
том достижений всех современных гуманистических наук)
в направлении к «новому гуманизму», И. Месснер пре-
достерегает против переоценки разума и призывает -про-
верять его критерием «общего блага», понимаемого как
максимальная возможность самореализации всех лю-
дей 307.
Переоценку роли разума в естественно-правовых уче-
ниях отмечают и некоторые сторонники светской концеп-
ции естественного права 308 309.
Развивая свою светскую концепцию естественного
права автономного характера, Г. Райнер подчеркивает ее
отличие от религиозных доктрин естественного права,
которые исходят из «теономного обоснования» (божест-
венного естественного закона) 3(”.
В качестве существенного принципа естественного
права в построениях Г. Райнера выступает известная
формула: «каждому свое». «Первоначально своим» для
каждого человека является его тело, на уважение
305 Naturrecht in der Kritik. Mainz, 1973.
306 Messner J. Aktualitat des Naturrechts (Osterreichische Zeitsclirift
fur offentliche Recht. Wien, 1976, Bd. 27, H. 1—2, S. 43 u. f.).
307 Ibid., S. 65.
308 Reiner H. Die Hauptgrundlagcn der fundamentalsten Normen des
Naturrechts. Basel, 1979, S. 1.
309 Ibid., S. 11.
326
(и признание) которого со стороны всех других человек
имеет основополагающее право. То, что человек имеет
тело, это постоянный факт его натуры. Райнер считает,
что констатация этого, по его признанию, банального
факта — природной данности каждому человеку его
(своего) тела — позволяет покончить с доводами против-
ников вечного и неизменного естественного права.
Относя «тело» к «сущности» человека (поскольку без
тела нет человека), Райнер замечает: «Принадлежности
тела к сущности человека уже достаточно для того, чтобы
отсюда вывести фундаментальнейшие естественные права
человека» 3,“. В качестве таких прав он называет право
человека на собственную жизнь, на неприкосновенность
в невредимость собственного тела и его частей (членов),
на телесную свободу, а также право па собственность
(для поддержания жизни тела), которое, согласно Рай-
неру, по меньшей мере частично основано на владении
телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах
человека. К естественным правам он относит и право на
честь, добрую репутацию.
Хотя естественное право как специфическое явление,
отмечает Райнер, имеет этические основы, но оно нахо-
дится с позитивным правом в более ближнем родстве, чем
«чисто этически понимаемое право» 3“. В отличие от
этически понимаемого права, поясняет он, в естественном
право, в части его пори (именно тех, которые возникают
из направленных другим требований-притязаний о при-
знании жизненно необходимых собственных потребностей)
имеется соответствующая необходимость и вместе с тем
известное принуждение к их соблюдению,— аналогично
принуждению в позитивном праве.
Правда, уточняет Райнер, принуждение в позитивном
праве идет извне, п оно покоится на гетерономии, при-
нуждение же, встречающееся в естественном праве,
автономно, и оно здесь идет от самого действующего
лица. Известная жизненная необходимость и связанное
с этим принуждение в естественном праве, требуемые
для удовлетворения потребностей, по могут быть обосно-
ваны лишь этически (т. е. естественное право со специ-
фическим принуждением отлично от чисто этического
права), поскольку может оказаться, что нравственно
3'° Ibid., S. 4.
3,1 Ibid., S. 10.
327
предпочтительнее и лучше умереть, чем удовлетворять
свои жизненные потребности и т. д.31г
Право и закон в современной буржуазной философии
права различаются также и в русле иных теоретических
схем и конструкций, в частности в русле учения о «при-
роде вещей», за которой признается значение правообра-
зующего источника, критерия и ограничителя позитивно-
го права и т. д.312 313; в русле экзистенциалистической трак-
товки права, противопоставляемого «механистическому» и
«мертвому» позптивиому праву314.
Так, Э. Фехнер, критикуя различные течения юриди-
ческого позитивизма, отмечает, что позитивистские апел-
ляции к эмпирически-реальпым фактам и игнорирование
идеальных и метафизических факторов приводят их к
отождествлению права с «произвольными установлениями
государственной власти» 315 *_ Реальное («живое», экзи-
стенциальное) право, которое вытекает из «экзистенции
человека» — это, по Фехнеру, право «со становящимся
содержанием», которое невозможно нормативно зафикси-
ровать 3,е.
В конкретных экзистенциальных ситуациях коренится
подлинное право также и по мнению Г. Кона317.
Разноликость подходов буржуазных авторов к пробле-
матике права п закона, наличие различных, порой прямо
противоположных воззрений и концепций было бы, ко-
нечно, неверно воспринимать как некую хаотическую мо-
заику мнений. Речь, скорее, идет об определенной форме
разделения духовного труда в специфической сфере поли-
тико-идеологической жизни антагонистического буржуаз-
312 Ibid., S. 10-И.
313 Обстоятельный анализ буржуазных философско-правовых кон-
цепций этого профиля см.: Гринберг Л. Г. «Природа вещей»
в современной буржуазной философии права.— Сов. государство
и право, 1971, № 6, с. 131 — 136; Гринберг Л. Г., Новиков А. И.
Критика современных буржуазных концепций справедливости.
Л., 1977, с. 75—87.
3,4 Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenscbaft. Basel, 1955;
Fechner E. Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des
Rechts. Tubingen, 1962; Maihofer W. Naturreclit als Existenzrecht.
Frankfurt/M.. 1963. Критический анализ ряда идей этого направ-
ления см.: Желтова В. П. Экзистенциализм и кризис буржуазной
философии права.— Вопр. философии, 1969, № 12; Туманов В. А.
Указ, соч., с. 360—366.
3,5 Fechner Е. Or-. cit., S. 63—6-1, 74.
3,6 Ibid., S. 256-257.
317 Cohn G. Op. cit., S. 44.
328
ного общества. И подлинный смысл той или иной концеп-
ции, направления и течения политико-правовой мысли
проявляется и проясняется лишь в контексте целого, во
взаимодополняющем соотношении и взаимосвязях частей
этого целого — буржуазной политической и правовой
идеологии, легитимирующей и оправдывающей буржуаз-
ный строй и его государственно-правовые институты.
Подобная легитиматорская функция буржуазных кон-
цепций тесно сочетается с их критичностью (откровенной
или неявной, подразумеваемой) против марксистско-ле-
нинской политико-правовой теории и социалистической
государственно-правовой практики. В этом их антимарк-
систски сориентированном критическом облике наиболее
отчетливо проявляется вовне внутреннее единство раз-
личных буржуазных учений и концепций.
Глава шестая
ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ
ПРАВА И ЗАКОНА
В СВЕТЕ ИСТОРИКО-МАТЕРИАЛИСТИ-
ЧЕСКОГО УЧЕНИЯ
1.
Анализ проблематики соотношения
права и закона
в произведениях основоположников марксизма
Право — сложное и многогранное социальное явление.
В соответствии с марксистско-ленинским историко-мате-
риалистическим учением, определяющим фактором исто-
рического развития в целом, в том числе в сфере права,
является в конечном счете способ общественного произ-
водства, развитие производительных сил и отношений
обмена, совокупность экономических общественных от-
ношений. Вместе с тем на формирование права и его
официальное законодательное закрепление значительное
влияние, согласно теории исторического материализма,
оказывает большой комплекс и иных, неэкономических
факторов — национальных, политических, идеологических,
нравственных, культурных и т. д.
Выяснение подлинного смысла и места права в дина-
мическом процессе общественной жизни, его онтологиче-
ского статуса, является необходимой предпосылкой гно-
сеологических и аксиологических трактовок права, адек-
ватного анализа его функциональных и ценностных
характеристик, специфики его роли п назначения в со-
вокупной системе социальных норм, отношений и связей,
складывающихся на базе и в рамках данного способа
производства.
Анализ социальной природы и специфики права яв-
ляется вместе с тем необходимым предварительным усло-
вием сознательной и адекватной (обстоятельствам, тен-
денциям и закономерностям реальной действительности)
социальной активности людей, их правильной ориентации
в системе сложившихся отношений, их борьбы за со-
циальный п политический прогресс, за новые общсствен-
330
ныо, политические и правовые отношения, нормы и
институты.
Специфика и социальная ценность права связаны с
его особым местом и ролью в системе надстроечных явле-
ний, его своеобразным положением среди иных социаль-
ных норм (политических, моральных, религиозных, эсте-
тических и т. д.). Все эти надстроечные явления (пра-
вовые, моральные, эстетические, религиозные и т. д.)
имеют сложную структуру, поскольку все они (и каж-
дое — по-своему) представляют собой одновременно и
специфическую форму общественного сознания, и своеоб-
J разную форму общественных отношений и связей, и осо-
бый вид социальной регуляции, нормативности и т. д.
Отсюда ясно, что при сопоставлении этих надстроеч-
ных явлений, выяснении их общих и специфических
черт необходимо учитывать все моменты, аспекты и ха-
рактеристики их сложной структуры в целом, а не огра-
ничиваться лишь каким-то одним показателем. Очевидно
также, что выделяемые в процессе научного анализа оп-
ределенного надстроечного явления его элементы и ха-
рактеристики (нормы, формы, отношения и т. д.) лишь
в теоретической абстракции могут быть отделены друг от
друга и наделены видимой самостоятельностью бытия,
тогда как в реальной действительности они существуют
не изолированно, а как взаимно предполагающие и не-
разрывно связанные между собой составные моменты
единого и целостного явления. Эта внутренняя связь и
единство различных элементов и характеристик структу-
ры того или иного надстроечного явления и придают ему
ту качественную определенность, которая отличает его от
иных явлений.
Одним из теоретически и практически важных аспек-
тов изучения права как специфического социального фе-
номена является уяснение его соотношения с законом
(законодательством). В основе всякого теоретического и
практического подхода к правовым явлениям лежит (явно
и осознанно или неявно, фактически) та или иная кон-
цепция права, то или иное понимание того, что есть
право и закон, каковы их взаимосвязи и т. п., словом —
определенный тип правопонимания. Очевидно, что тот
или иной исходный тип правопонимания существенным
образом сказывается на всем последующем правовом ис-
следовании в целом (его целях, направлениях, смысле,
содержании, приемах, методике и т. п.).
331
Основоположники марксизма, подвергнув принци-
пиальной критике идеалистические воззрения на общест-
во, государство и право, вместе с тем вовсе не отрицали
ни самой проблематики различения права и закона, ни
рациональных моментов в предшествующих разработках
данной темы, ни того реального общественно-политиче-
ского содержания, которое стоит за этой проблематикой.
К. Маркс и Ф. Энгельс и в своих ранних, и в после-
дующих произведениях проводили различие между пра-
вом и законом ’.
Так, в младогегельянский период своей деятельности
К. Маркс, различая право и закон, с революционно-де-
мократических позиций интерпретирует ряд положений
гегелевской «Философии права» (идею разумного права,
понимание права как идеи свободы и наличного бытия
свободной воли, трактовку закона как формы выражения
права и т. д.). При этом Маркс, в отличие от Гегеля,
придает концепции различения права и закона отчетливо
критическое звучание и с этой целью резко противопо-
ставляет разумное право (право как идею свободы)
позитивному праву, реально существовавшему тогда
прусскому законодательству. В этих же критических це-
лях Маркс проводит принципиальное различие между
действительным законом (как подлинным выражением
права, т. е. идеи свободы) и произволом в форме закона
(формальным законом).
Данное различие блестяще используется Марксом в
ходе критики прусской цензурной инструкции, которая,
несмотря па свое облачение в форму закона, продолжает
оставаться по своей сути произволом, репрессивной «по-
лицейской мерой предосторожности против свободы»1 2.
В отличие от такого произвола в форме закона закон о
печати, выражающий идею свободы, Маркс называет
действительным законом, т. е. подлинным выражением
1 Эта проблематика подробнее рассмотрена в ряде предыдущих
публикаций (см., в частности: Иерсесянц В. С. Марксова крити-
ка гегелевской философии права.— Вестн. МГУ. Сер. Право, 1965,
№ 1; Он же. Государственно-правовые взгляды Маркса в период
деятельности в «Рейнской газете».— Сов. государство и право,
1968, № 3; Он же. Гегелевская философия права. М., 1974, с. 137
и след.; Он же. Из истории правовых учений: два типа право-
понимания.— В кн.: Политические и правовые учения: проблемы
исследования и преподавания. М., 1978, с. 18—29; Он же. Гегель.
М., 1979, с. 36 и след.).
2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 62.
332
права. «Закон о печати,— пишет он,—Сеть, следователь-
но, законодательное признание свободы печати. Он есть
выражение права, так как он есть положительное бытие
свободы. Он поэтому должен существовать,— даже тогда,
когда он совсем не применяется, как, например, в Се-
верной Америке,— между тем как цензура, так же как
и рабство, никогда не может стать законной, даже если
бы опа тысячекратно облекалась в форму закона» ’.
Закон как форма выражения права есть, по словам
Маркса, норма самой свободы. Юридически признанная
свобода, замечает он, существует в государстве в форме
закона: «...законы — это положительные, ясные, всеобщие
нормы, в которых свобода приобретает безличное, теоре-
тическое, независимое от произвола отдельного индивида
существование. Свод законов есть библия свободы на-
рода» 3 4 5.
Характеризуя свободу как необходимое, естественное,
нормальное состояние человеческой жизни, а несвободу —
как ненормальное, больное состояние, Маркс отмечает,
что в лице закона «бессознательный естественный закон
свободы становится сознательным государственным зако-
ном» *. Мысль о первичности и определяющей роли права
(идеи свободы) по отношению к закону отчетливо звучит
и в следующем суждении Маркса: закон «является все-
общим и подлинным выразителем правовой природы ве-
щей. Правовая природа вещей пе может поэтому приспо-
собляться к закону — закон, напротив, должен приспо-
собляться к ней»6. Именно в праве («правовой природе
вещей») законодатель должен найти «разумное правило»
и «объективное мерило»7 для формулируемых им поло-
жений закона.
Такая обусловленность закона правом придает законо-
творческому процессу объективный характер. «Законо-
датель же,— подчеркивает Маркс,— должен смотреть на
себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов,
он не изобретает их, а только формулирует, он выражает
в сознательных положительных законах внутренние за-
коны духовных отношений» 8.
3 Там же, с. 63.
4 Там же.
5 Там же.
6 Там же, с. 122.
7 Там же, с. 63, 122.
8 Там же, с. 162.
333
Материалистическое объяснение основоположниками
марксизма политико-правовой надстройки, уяснение ее
классового характера, раскрытие механизма обусловлен-
ности возводимой в закон воли господствующего класса
материальными отношениями и т. д., не игнорируя саму
проблематику различения права и закона, ставят ее по-
нимание и решение на принципиально новую основу.
С изменением представлений о праве и законе изменяет-
ся и существо концепции их различения и соотношения.
С новых позиций данная концепция использовалась осно-
воположниками марксизма как для критики идеалисти-
ческих воззрений, «юридических иллюзий» и т. д., так
и для содержательной разработки историко-материали-
стического взгляда на общество, государство, право, за-
конодательство.
Так, авторы «Немецкой идеологии», отвергая отожде-
ствление права и закона и высмеивая иллюзорное пред-
ставление о том, «будто закон основывается на воле,
и притом на оторванной от своей реальной основы, сво-
бодной воле», в адрес сторонников подобных воззрений
критически замечают: «Точно так же и право в свою
очередь сводят затем к закону» 9.
Критическая характеристика буржуазного права в
«Манифесте» тоже подразумевает различение права и
закона: отвергая иллюзорные представления о том, будто
буржуазное законодательство отражает «всеобщие» пред-
ставления о свободе, праве и т. д., Маркс и Энгельс под-
черкивают, что законом становится лишь право буржуа-
зии, буржуазное представление о том, что есть право,
поскольку в закон возводится лишь классовая воля бур-
жуазии. Данная характеристика потому и имеет критиче-
ский смысл, что она подразумевает ненормальность того
положения дел, когда во всеобщий закон общества под
видом всеобщего права возводится лишь право экономи-
чески господствующего класса, а право, правовые притя-
зания остальной части общества, угнетенных классов,
пролетариата не получают санкции закона. Но, как пока-
зывают Маркс и Энгельс, именно такая ненормальность,
освящаемая буржуазной правовой идеологией, и являет-
ся необходимым (и, следовательно, нормальным) следст-
вием господства частнособственнических отношений и по-
рожденных ими форм правового общения.
9 Там же, т. 3, с. 63.
334
Характеристика К. Марксом и Ф. Энгельсом права
как возведенной в закон классовой воли показывает, что
основоположники марксизма критиковали идеалистиче-
ски-иллюзорные и классово-ограниченные представления
о «свободной воле» как о каком-то первичном и опреде-
ляющем феномене, всеобщем и надклассовом явлении.
Они подчеркивают, что эта воля носит классовый харак-
тер, выражает классовые представления о свободе и праве
и определяется материальными условиями жизни господ-
ствующего класса. Следовательно, эта воля не свободна
от детерминирующих ее материальных и классовых фак-
торов. Однако такая детерминированность воли вовсе не
означает разрыва между свободой и волей, отрицания са-
мой свободы воли, т. е. того принципиального обстоятель-
ства, что в воле (и, следовательно, в праве как воле)
представлена именно свобода, хотя, конечно, это — свобо-
да исторически определенного типа; она материально
обусловлена и носит социально-классовый характер. Сло-
вом, реальная свобода воли опосредована диалектикой
свободы и необходимости в сфере общественной жизни
людей.
Подчеркивая определяющую роль материальных отно-
шений для характеристики исторически изменявшихся
(от формации к формации) представлений о свободе, ее
смысле, характере, объеме и содержании. К. Маркс от-
мечал: «Равенство и свобода в современном понимании
предполагают такие производственные отношения, кото-
рые еще не существовали в древнем мире; не существо-
вали они и в средние века»'°. При всей исторической
изменчивости их смысла равенство и свобода являются
необходимыми моментами права как всеобщей формы
человеческих отношений.
О самом появлении такого развитого права как всеоб
щей формы отношений Маркс пишет: «Но история права
показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи
эти индивидуальные, фактические отношения в их самом
грубом виде и являются непосредственно правом. С раз-
витием гражданского общества, т. е. с развитием личных
интересов до степени классовых интересов, правовые от-
ношения изменились и получили цивилизованное выра-
жение. Они стали рассматриваться уже не как индиви-
дуальные отношения, а как всеобщие. Вместе с этим.
10	Там же, т. 46, ч. I, с. 192.
335
благодаря разделению труда, охрана сталкивающихся
между собой интересов отдельных индивидов перешла в
руки немногих, и тем самым исчез и варварский способ
осуществления права» ”. Очевидно, что здесь под «пра-
вовыми отношениями», получившими «цивилизованное
выражение» и ставшими «всеобщими», имеется в виду
приобретшая общезначимость правовая форма вообще,
право как всеобщая форма отношений.
Обращает на себя внимание, что возникновение все-
общей формы правового общения изображается Марксом
как результат развития общества и появления классовых
интересов, а не как следствие велений официальных вла-
стей и законодательства. Особо отмечается также, что
возникновение всеобщей правовой формы сопровождается
изменением и способа осуществления права: вместо вар-
варского осуществления каждым собственными силами
того, что он считает своим правом, соответствующие
функции в сфере осуществления права начинают выпол-
нять лишь специально выделенные люди (судьи и т. д.).
Разумеется, такая официальная деятельность по осуще-
ствлению права является важным фактором дальнейшего
упрочения и самого права как всеобщей формы общения,
поскольку в новых условиях сами по себе фактические
отношения, не опосредуемые всеобщей формой права и
не соответствующие ее требованиям, лишаются официаль-
ной охраны.
Мощным средством укрепления и защиты всеобщей
правовой формы являются различные виды ее законода-
тельного признания и конкретизации, что позволяет наи-
более адекватно, в четком, ясном и доступном для всех
адресатов виде сформулировать общезначимые требова-
ния права (правовой формы отношений) и санкции за
их нарушение. В условиях государственно организован-
ного общества без многообразных видов официального
признания, выражения и защиты всеобщей правовой фор-
мы, без формулирования ее общезначимых требований в
виде конкретизированных и определенных норм закона,
пригодных для их однозначного понимания и примене-
ния, без официальной защиты этих норм невозможно
само нормальное и эффективное функционирование права
как формы. Здесь хорошо видна глубокая взаимосвязь
государства и права, политических и правовых форм об-
11	Там же, т. 3, с. 336—337.
336
щественной жизни, обусловленных в конечном счете од-
ними и теми же материальными отношениями. Эта взаи-
мосвязь, однако, не односторонняя, а двусторонняя,
и названные формы, не будучи порожденными одна дру-
гой, диалектически взаимодействуют друг с другом как
обусловленные единым базисом надстроечные явления.
Освещая генезис свободы и равенства как составных
моментов правовой формы, К. Маркс писал: «Стало быть,
если экономическая форма, обмен, полагает всестороннее
равенство субъектов, то содержание, субстанция, как ин-
дивидуальная, так и вещественная, которая побуждает к
обмену, полагает свободу... Как чистые идеи, равенство
и свобода представляют собой всего лишь идеализирован-
ные выражения обмена меновыми стоимостями; будучи
развиты в юридических, политических, социальных отно-
шениях, они представляют собой все тот же базис, по в
некоторой другой степени. Это подтвердилось также и
исторически» *2.
Свобода и равенство, присущие всеобщей правовой
форме п входящие, но словам Маркса, в «юридическое
понятие лица» ”, носят формальный характер и подра-
зумевают фактические отношения зависимости и неравен-
ства в общественных отношениях людей. Формальный
характер носит и представленная правом справедливость,
которая, по словам Ф. Энгельса, есть «абстрактнейшее
выражение самого права» Все это, однако, не обесце-
нивает значения права, которое, как известно, не может
быть выше порождающих его условий.
В связи с интересующей нас здесь проблематикой со-
отношения права и закона, права и свободы (свободной
воли) важно отметить, что характеристика основополож-
никами марксизма права как воли означает, с одной сто-
роны, как мы видели, признание того, что в праве пред-
ставлена социально-исторически обусловленная форма
свободы, а, с другой стороны, право как воля подразуме-
вает наличность и реальное функционирование этой фор-
мы свободы. Иначе говоря, право, понимаемое как воля,—
это не идеал и не долженствование, а действенность и
действительность бытия и осуществления определенных
(и именно правовых) форм и норм человеческого обще-
ния. Следовательно, действие права, его реальность и осу-
12	Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 46, ч. I, с. 191.
13	Там же, с. 190.
14	Там же, т. 18, с. 273.
12 В. С. Нерсссяпц
337
ществляемость необходимо входят в само понятие права.
Право, не имеющее реального действия,— это нонсенс.
Обширный круг проблем, касающихся соотношения
права и закона, анализируется в «Капитале» и «Критике
Готской программы» ,5. В этих произведениях убедитель-
но показано, что буржуазное законодательство остается
неизбежно в рамках узкого горизонта буржуазных пред-
ставлений о свободе и праве, обусловленных экономиче-
ским строем буржуазного общества. Особо следует отме-
тить то обстоятельство, что в ходе всего этого анализа
право не отождествляется с официальным законом. Оно
раскрывается как дозаконодательная по своему генези-
су, объективно обусловленная материальными отношения-
ми необходимая форма их проявления (правовая форма)
и соответствующий этой форме тип отношения (правовое
отношение), форма их иллюзорного осознания (правовые
иллюзии участников общения, их правовое сознание),
как масштаб и норма социального общения (право как
формально равная мера, как притязание, правопритяза-
ние) и т. д. Вся эта правовая «материя», все эти момен-
ты права — не порождение законодательной воли, не ре-
зультат, а предпосылка законодательства; закон мо-
жет лишь официально признать, конкретно и определен-
но выразить и санкционировать их — с точки зрения
воли и интересов господствующего класса, с учетом ре-
зультатов классовой борьбы других классов за законода-
тельное признание их права, считаясь с уровнем куль-
турного развития общества, имеющимися правовыми и
иными традициями, специфическими особенностями зако-
нотворческого процесса, сложившейся системой «позитив-
ного права» и т. д.
Когда Маркс, критикуя юридические иллюзии («идео-
логический правовой и прочий вздор») авторов «Готской
программы», отмечает, что «правовые отношения» возни-
кают из экономических, что «по своей природе право мо-
жет состоять лишь в применении равной меры», что «пра-
во производителей пропорционально доставляемому ими
труду», что «всякое право» по своему содержанию есть
«право неравенства», что «равное право здесь по принци-
15	См.: Мамут Л. С. Вопросы права в «Капитале» К. Маркса.—
Сов. государство и право, 1967, № 12, с. 3—10; Он же. Вопросы
государства и права в «Критике Готской программы» Маркса.—
Сов. государство и право, 1975, № 5, с. 106 и след.
338

пу все еще является правом буржуазным», что «это рав-
ное право есть неравное право для неравного труда»16 17
и т. д., то очевидно, что речь здесь идет именно о праве
как специфическом, отличном от законодательства фено-
мене, а не о законе («позитивном праве»).
Точно так же обстоит дело и в «Капитале», где Маркс
по поводу процесса обмена между товаровладельцами пи-
шет: «Это юридическое отношение, формой которого явля-
ется договор,— все равно закреплен ли он законом или
нет,— есть волевое отношение, в котором отражается эко-
номическое отношение. Содержание этого юридического,
или волевого, отношения дано самим экономическим от-
ношением» ”. Из приведенного положения со всей опре-
деленностью вытекает, что «юридическое отношение» (по-
нимаемое здесь как правовая форма вообще) генетически
и логически предшествует закону, но вовсе не является
реализацией (воплощением в жизни и т. п.) нормы зако-
нодательства или результатом законодательного регули-
рования общественных отношений и т. п.
Весьма показательны в этой связи и суждения Маркса
о том, что в споре о границах рабочего дня «капиталист
осуществляет свое право покупателя», а «рабочий осуще-
ствляет свое право продавца»18. Характеризуя смысл
конфликта этих двух прав (субъективных правопритяза-
ний), Маркс замечает. «Следовательно, здесь получается
антиномия, право противопоставляется праву, причем оба
они в равной мере санкционируются законом товарообме-
на. При столкновении двух равных прав решает сила»
Ясно, что упоминаемые здесь права предшествуют зако-
нодательству: они порождены и санкционированы объек-
тивными законами общественного производства до того,
как получат — с учетом результатов классовой борьбы
и т. д,— свою официальную санкцию и конкретизирован-
ное выражение в государственном законе.
Подчеркивая обусловленность закона теми правовыми
формами (и нормами) общения, которые объективно,
с естественно-исторической необходимостью складывают-
ся на базе соответствующего способа производства, Маркс
пишет: «Если форма просуществовала в течение извест-
16 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 18, с. 17, 19, 20; См. также:
Ленин В. И. Ноли. собр. соч., т. 33, с, 92—95.
17 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 23, с. 9-5.
18 'Гам же, с. 216.
*“ 'Гам же.
339
12*
иого времени, она упрочивается как обычай и традиция и,
наконец, санкционируется как положительный закон»ы.
Основополагающие историко-материалистические по-
ложения К. Маркса и Ф. Энгельса о государстве, праве,
законодательстве были в новых исторических условиях
разработаны и развиты дальше в произведениях В. И. Ле-
нина.
Применительно к рассматриваемой здесь проблемати-
ке соотношения права и закона принципиальное значе-
ние имеют ленинские характеристики права (в том числе
«всякого права»), содержащиеся в работе «Государство и
революция». Имея в виду положения, высказанные
К. Марксом в «Критике Готской программы», В. И. Ленин
отмечает: «„Равное право"—говорит Маркс—мы здесь
действительно имеем, но это еще „буржуазное право",
которое, как и всякое право, предполагает нера-
венство. Всякое право есть применение одинако-
вого масштаба к р а з л и ч н ы м людям, которые на
деле не одинаковы, не равны друг другу; и потому „равное
право" есть нарушение равенства и несправедливость» 2‘.
Правовое равенство по своей сути — это равенство
формальное, а не фактическое. Данное принципиальное
обстоятельство не обесценивает регулятивной роли пра-
ва также и в условиях социализма, где оно выступает
«в качестве регулятора (определителя) распределения
продуктов и распределения труда между членами обще-
ства» 20 21 22 23. Подчеркивая объективную необходимость права
при социализме, В. И. Ленин писал: «...не впадая в уто
пизм, нельзя думать, что, свергнув капитализм, люди сра-
зу научаются работать на общество без всяких норм пра-
ва, да и экономических предпосылок такой перемены от-
мена капитализма не дает сразу»13.
Существенное значение имеют ленинские идеи о роли
принуждения (наряду и в сочетании с убеждением) в про-
цессе реализации норм права, ленинское положение о том,
что «... право есть ничто без аппарата, способного принуж-
дать к соблюдению норм права» 24. Тем самым подчерки-
вается такой принципиальный момент, как взаимосвязь
права и государства, включающего в себя и аппарат
принуждения.
20 Там же, т. 25, ч. II, с. 357.
21 Ленин В. И. Поля. собр. соч., т. 33, с. 93.
22 Там же, с. 94.
23 Там же, с. 95.
24 Там же, с. 99.
340
Во взаимосвязях права и государства ярко проявляет-
ся социально-классовый, политический характер дейст-
вующего права, закона и других источников права. «За-
кон,— писал В. И. Ленин,— есть мера политическая,
есть политика»25. В законах как «общих правилах»26 27,
закрепленных государственной властью, находит свое
концентрированное выражение государственная воля гос-
подствующего класса, благодаря чему правовые нормы в
качестве общих правил, единых мер и масштабов приобре-
тают общеобязательный характер и наделяются необхо-
димыми средствами официальной защиты. «... воля, если
она государственная,—писал В. И. Ленин,— должна быть
выражена как закон, установленный властью-, иначе сло-
во «воля» пустое сотрясение воздуха пустым звуком»2Т.
Как выражение государственной воли господствующе-
го класса закон есть вместе с тем один из источников
права, официальных форм его выражения.
С позиций марксистско-ленинского подхода к праву и
закону принципиальное значение имеет выяснение во-
просов о том, воля, интересы, правовые притязания и
представления какого класса возведены в закон в том или
ином обществе.
Причем конкретно-исторический анализ этих вопросов
должен, согласно историко-материалистическому учению,
прочно опираться на фундаментальные положения об об-
условленности надстроечных форм, отношений и явлений
(в том числе — политико-правовых) реальным базисом об-
щества, совокупностью материальных общественных
отношений.
Право как надстроечная форма материальных обще-
ственных отношений и есть, собственно говоря, сознатель-
но-волевой аспект (форма проявления и функционирова-
ния) этих же отношений. Правовая форма потому и
является надстройкой применительно к базисным отно-
шениям, что она представляет собой специфический мо-
мент их сознательно-волевого опосредования. Что подоб-
ное опосредование (его характер, смысл, мотивы, формы,
границы, цели и т. п.) само объективно обусловлено —
до и независимо от воли законодателя и нормы законо-
дательства,— ясно уже из указания на надстроечный, т. е.
25 Там же, т. 30, с. 99.
26 Там же, т. 2, с. 95.
27 Там же, т. 32, с. 340.
341
бода. Всеобщность этой формы отношений означает фор-
мальное равенство участников отношений, опосредуемых
данной формой. Но круг отношений, имеющих правовую
форму, исторически изменчив и отражает историческую
И . ЛДТПЦЩ-
обусловленный базисом, характер правовой формы и сла-
гающих ее компонентов — порм и принципов правового
типа общения, правового сознания и правовой воли
участников общественных отношений
~\£ гьггл Ттт> тг Г£ТГЦТ.»
к
и

ЗЧУ,’ -а»	• 1	,, -	•-	4 ’ ’	. . j	—------X----
чески необходимого характера правовой формы опосредо-
вания общественных отношений есть одновременно и
признание нормативного значения этой формы28. Источ-
ником норм (правовых) здесь является нормативный
смысл (осознание этого смысла и есть правовое сознание)
правовой формы, состоящий в равной и общезначимой для
всех участников соответствующего социального общения
необходимости опосредовать свои отношения именно в
этой форме и, следовательно, в необходимости соблюдать
связанные с данпой формой требования. Нормативно-регу-
лятивная роль правовой формы заключается, следователь-
но, в объективно обусловленном и опосредуемом через пра-
вовое сознание требовании, чтобы соответствующие
фактические отношения протекали как формально опре-
деленные, правовые отношения.
Право по своей сущности и, следовательно, по своему
понятию — это исторически определенная и объективно
обусловленная форма свободы в реальных отношениях,
мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная сво
г* Под нормативностью здесь имеется в виду проявление сущего
в значении должного, императивное свойство бытия, когда оно
в своей развитости, определенности и необходимости, т. е.
в своей оформленности, выступает как критерий и мерило са-
мого себя и всего остального. Применительно к правовой нор-
мативности следует отметить, что она коренится в естественно-
исторически обусловленной необходимости (и неизбежности)
правовой формы проявления (опосредования) тех или иных об-
щественных отношений. Эту нормативность права как объектив-
но обусловленной и необходимой формы общественных отноше-
ний не следует, конечно, смешивать с нормативностью закона:
первая — реальный и объективный источник и предпосылка вто-
рой, вторая — форма официального признания и конкретизиро-
ванного выражения первой в виде четких п определенных по-
ложений и правил (норм «положительного права»), снабженных
официальной защитой. Не следует поэтому думать, будто соглас-
но различению права и закона все нормы закона («положитель-
ного права») еще до их формулирования законодателем уже
в готовом виде даны в праве и законодателю остается лишь
зарегистрировать их. О норме как «характеристике фактическо-
го положения вещей: не только того, что должно быть, но и того,
что уже есть, не только должного, но и сущего» см.: Кудряв-
цев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение.— Сов.
государство и право, 1980, № 2, с. 13.

эволюцию от деления на свободных и иесв- годных до
признания формальной свободы всех.	_
На тех ступенях этой эволюции, где сохраняется еще
полная или частичная несвобода (рабство и крепостни-
чество), само пользование правовой формой (т. е. правом
как формой отношений) представляет собой привилегию
(право-привилегия). Это — привилегия по отношению к
тем, кто исключен из сферы пользования данной право-
вой формой; для тех же, чьи отношения опосредуются
этой формой,— как бы ни был узок крут этих лиц — пра-
во выступает как всеобщая форма, как общезначимый и
равный для всех этих лиц (неравных по своему фактиче-
скому, физическому, умственному, имущественному по-
ложению и т. д.) одинаковый масштаб и мера.
Следовательно, сама всеобщность правовой формы ус-
ловна и осуществляется лишь в границах тех форм
(норм), которые в своей совокупности образуют в целом
право как форму. Эта всеобщность означает не то, что
данная форма действует везде и всюду, в отношении всех
людей и всех ситуаций, а лишь следующее: правовая
форма общезначима только для всех опосредуемых ею от-
ношений и их участников.
В целом всеобщность права как всеобщность единого
(для того или иного круга отношений) масштаба и меры
(а именно — меры свободы) означает отрицание произво-
ла и привилегий (в рамках этого правового круга). От-
сюда, кроме того, очевидны нормативное значение и
нормативная структура правовой формы (всеобщность и
общезначимость ее положений, выступающих как мас-
штаб и правило в сфере ее действия) и ее составных мо-
ментов.
Право как мера свободы очерчивает тем Самым и гра-
ницы несвободы (с правовой точки зрения), т. е. пределы
той сферы, которая выходит за рамки правовой свободы,
подлежащей официальному признанию и защите. Нару-
шением официально признанных мер правовой свободы
оказываются все правонарушения (в том числе преступ-
ления), конкретная и общеобязательная регламентация
ответственности за которые представляет собой необходи-
мое условие для нормального функционирования всего
342
343
правопорядка и права как меры свободы. Существенное
значение при этом имеет адекватное законодательное ре-
гулирование в интересах охраны правовой свободы про-
блем преступления и наказания с учетом, в частности, та-
ких правовых принципов, как «нет преступления, нет на-
казания, если это заранее не предусмотрено законом»,
презумпция невиновности, соответствие наказания тя-
жести содеянного, общественная опасность как необходи-
мое основание для отнесения соответствующих действий
к преступным, отсутствие обратной силы у более суровых
законов и т. д.
Говоря о праве как мере (норме, форме) свободы, мы
имеем в виду меру этой свободы в сфере поведения людей,
их внешних действий, но не находящуюся вне правовой
сферы свободу внутренних усмотрений, самоопределений
и решений морально независимой и автономной лич-
ности.
Важная специфическая черта права, отличающая его
от других социальных феноменов (морали, религии и т. д.),
представлена далее в его характеристике в качестве аб-
страктно-всеобщей формы общественных отношений,
включающей в себя наряду с формальной свободой так-
же и момент формального равенства участников соответ-
ствующего правового общения. Именно благодаря своему
свойству абстрактной всеобщности правовая форма (пра-
во как форма) имеет потенцию и обладает способностью
играть роль общеобязательной формы (нормы), для чего,
разумеется, необходимо наделение ее законной силой.
Право формируется обществом, всей совокупностью
общественных отношений. Объективный процесс правооб-
разования (становления права как формы) не следует
смешивать с формальным процессом законотворчества
(с официальным выражением и формулированием норм
законодательства). Правообразованпе — это процесс фак-
тического (объективного и реального) складывания и
признания тех или иных общественных отношений и вза-
имосвязей людей и их объединений в качестве «нормаль-
ных» и «правильных» (с точки зрения господствующих в
данном обществе материальных жизненных отношений и
соответствующих им идей, ценностей и т. п.), процесс со-
циально-исторического формирования общих критериев,
правил, масштабов, моделей, образцов и стандартов этой
«нормальности» и «правильности» и в конечном счете их
кристаллизации в соответствующие нормы поведения,
344
действия п взаимоотношения людей. Причем общий
(не разовый, не индивидуальный) характер требований
правовой формы, их социальная значимость, которую не
следует, конечно, смешивать со специальной (властно-
принудительной) общеобязательностью норм закона, об-
условлены и предопределены их общественной, социально-
классовой природой (уже отсюда очевидно, что под пра-
вом здесь имеется в виду нечто принципиально иное,
нежели так называемое «естественное право»).
Право как форма отношений (с ее всеобщими требо-
ваниями), социально-исторически складывающаяся в про-
цессе проявления, функционирования и внешнего оформ-
ления данного способа производства, является первичным
прототипом, арсеналом и источником для последующих
официальных нормативных формулировок, для норм зако-
нодательства.
В социальном мире, как и в мире физическом,— при
всей их громадной специфике, подлежащей учету,— те
или иные формулировки (принципы, законы, положения,
схемы, модели, нормы) именно потому являются реаль-
ным и эффективным инструментом, средством овладения
действительностью, что соответствуют ее внутренним за-
кономерностям и структурам (в том числе — нормативно
значимым), что они подразумевают законосообразность
связей реальности и учитывают их.
В хронологическом (и генетическом) плане в прин-
ципе возможны следующие варианты соотношения про-
цессов правообразования и законотворчества (формули-
рования норм законодательства): 1) правообразование
предшествует законотворчеству; 2) законотворчество
(в той или иной своей части) предшествует правообра-
зованию (в этом случае законодательство, по существу
играющее роль «предэкономического факта», само может
стать одним из важных факторов процесса правообразова-
ния) ; 3) сочетание (в той или иной пропорции и взаимо-
связи) элементов и моментов обоих вариантов.
По поводу тех ситуаций, аспектов и случаев соотноше-
ния права и закона, когда объективный процесс правооб-
разования предшествует сознательной законотворческой
деятельности, следует особо отметить то обстоятельство,
что формирующаяся правовая норма — в силу ее объек-
тивной обусловленности соответствующими общественны-
ми отношениями, адекватности им, способности надлежа-
щим образом опосредовать их в качестве абстрактной все-
345
общей формы (меры, масштаба, модели поведения), ее
фактической действенности и реальной значимости, заин-
тересованности в ней участников данного общения,
и прежде всего представителей господствующих классов
и социальных групп,— обладает потенцией легализовать-
ся, получить официальное признание и защиту, стать об
щеобязательной нормой закона.
В реализации данной потенции решающую роль, ра-
зумеется, играют соотношения классовых сил и полити-
ческая борьба вокруг проблем законодательства, позиция
и интересы господствующего класса.
Рассматриваемый процесс соотношения правообразо-
вания и законотворчества включает в себя и такой ас-
пект, как диалектическая взаимосвязь сущего и должно-
го, нормы фактического поведения и нормы закона. Ха-
рактеризуя генезис нормы законодательства, В. Н. Куд-
рявцев отмечает: «Фактическое поведение людей (конкрет-
ные общественные отношения, сложившиеся в жизни) во
многих случаях генетически предшествует властным пра-
вовым предписаниям, посредством которых оно становится
не только сущим, но и должным. Так развивался истори-
ческий процесс формирования права... На нынешнем эта-
пе развития в правовых нормах часто закрепляется то,
что уже оправдало себя на практике, сформировалось как
оптимальная норма поведения, эффективная форма орга-
низации и деятельности людей» 2Э. И далее: «То или иное
правило поведения, прежде чем стать юридической нормой,
может выступать как философский или правовой прин-
цип, как распространенный тип принятия решений в пра-
воприменительной деятельности, как сложившаяся тради-
ция во взаимоотношениях людей» 29 30.
Поскольку в приведенных положениях под юридиче-
ской (правовой) нормой по существу имеется в виду нор
ма законодательства (властное нормативное предписа-
ние), мы, говоря о правообразовании, предшествующем
законотворчеству31, по существу разделяем обосновывае-
мые В. Л. Кудрявцевым представления о логике и
характере взаимосвязи между нормами фактического пове-
дения и нормами законодательства (действующего пози-
29 Кудрявцев В. И. Указ, соч., с. 15—16.
30 Там же, с. 16.
31 См.: О понимании советского права.— Сов. государство и право,
1979, № 7, с. 70—73 (выступление В. С. Нерсесянца).
346
тивного права). Но ясно также, что в процессе законо-
дательства получить законную силу (и, следовательно,
стать нормой законодательства) может (и должна) не
всякая фактически сложившаяся и действующая норма
(например, моральная, эстетическая, техническая, рели-
гиозная и т. д.), а лишь норма строго определенного
вида, а именно правовая норма, совокупность специфиче-
ских свойств которой объективно придает ей то право-
вое качество, присутствие которого (при наличии, разу-
меется, других условий и факторов законотворчества)
только и делает уместным придание соответствующей
норме законной силы. Так что наделение нормы законной
силой, придание ей государственной защиты (официаль-
ной санкции) — это следствие ее объективно обусловлен-
ного правового характера, а не способ субъективного, со-
знательно-волевого придания ей правового свойства.
Если бы различные виды норм не имели бы своих
специфических черт, объективно присущих им и отличаю-
щих их друг от друга, то, придав им законную силу, мож-
но было бы их все превратить в нормы действующего пра-
ва. Очевидная абсурдность подобного подхода обусловлена,
в частпости, тем, что санкция, наделение нормы официаль-
ной силой и т. д„ будучи существенными для норм зако-
нодательства и отличающими последние от других норм,
сами по себе не создают правовых свойств и качеств нор-
мы, а потому и не могут служить критерием отличия пра-
вового от неправового (скажем, правовых норм от норм
морали, эстетики, религии и т. д.). Иная позиция в этом
вопросе по существу означала бы отрицание за наукой
вообще (в том числе — за теорией права) способности
выявить специфические объективные черты и отличия
права, морали и других видов социальных норм и в то
же время наделение такой способностью исключительно
лишь законодателя. Ведь если правовое свойство и каче-
ство нормы зависит лишь от эмпирического факта наде-
ленности или ненаделенности ее официальной защитой,
проблема лишается научного смысла.
В приведенных положениях В. Н. Кудрявцева верно
отмечается, что правило поведения и до его законода-
тельного признания может выступать как правовой прин-
цип. Следовательно, нечто (в данном случае — принцип)
может иметь правовой характер до превращения его в
норму законодательства, до наделения законной силой.
Значит, есть принципиальная возможность установления
347
именно правового характера соответствующего принципа
и до его официальной формулировки. Но если дело об-
стоит так, то, разделяя в этом вопросе позицию
В. Н. Кудрявцева, можно далее поставить такой напра-
шивающийся вопрос: если возможен правовой принцип
до и без его законодательного признания, то почему же в
том же смысле невозможна правовая норма? Ведь если за
правовым принципом признается регулятивное значение
и он выступает как правило поведения, то ясно, что он в
то же самое время играет нормативную роль, является
нормой поведения. Да и сама по себе нормативность при-
суща, как известно, не только законодательству, но и мно-
гим другим явлениям (морали, религии и т. д.). Разумеет-
ся, это не исключает специфики нормативности примени-
тельно к различным видам социальных норм.
Учет различных аспектов объективного процесса пра-
вообразования (формирования новых норм в сфере право-
вого общения и т. д.), предшествующего законотворче-
ству, имеет существенное значение в целом ряде направ-
лений, в том числе в плане углубления научных основ
законодательства, преодоления пробелов в действующем
праве, дальнейшего развития философско-правовых и со-
циально-правовых исследований, изучения и повышения
эффективности уже принятых и проектируемых законо-
положений и т. д. Ключевую роль при этом играет адек-
ватная формулировка в виде норм законодательства
объективно обусловленных реальными общественными
отношениями и содействующих их нормальному, прогрес-
сивно-поступательному развитию правовых форм, норм и
принципов. Такой подход, в свою очередь, ориентирует
юридические исследования на выявление и изучение нор-
мативно-правовых аспектов в реальной общественной жиз-
ни, на поиски тех фактически сложившихся или склады-
вающихся правовых форм, норм и отношений, которые
должны быть приняты во внимание как в плане их воз-
можного официального признания и защиты, так и в
плоскости соответствующей корректировки законодатель-
ной политики, совершенствования законодательства, пра-
воприменительного процесса^ деятельности правоохрани-
тельных органов и т. д.
Словом, концепция соотношения и взаимосвязи права и
закона (в том числе и такой аспект этой концепции, как
соотношение правообразования и законотворчества) ори-
ентирует юриста на возможно полное овладение сферой
348
научно-юридической компетенции, которая, не ограничи-
ваясь узкими рамками законоведения, простирается на
более широкую область общественных и политических от-
ношений, опосредуемых правовой формой.
В условиях развитого правопорядка и законности тре-
бования права (как социально-исторически обусловленной
формы, нормы и меры свободы) в своей основной массе
официально признаны (в той или иной форме) и обла-
дают законной силой (силой норм законодательства).
Причем тут важно не только то, что праву придано новое
качество (официальная сила) и право выражено и кон-
кретизировано в виде закона, но и то, что в данном слу-
чае взаимосоответствия права и закона мы имеем дело с
правовым законом (с законом по существу, а не по назва-
нию лишь; с содержательной характеристикой закона как
официальной формы выражения права и свободы, а не
только лишь с формальной трактовкой закона как акта
соответствующего органа).
Вместе с тем следует отметить, что снятие различия
между правом и законом на уровне явления • (придание
законной силы норме права) не означает их отождествле-
ния, поскольку сохраняются другие уровни и аспекты их
сопоставления (как сущности и явления, содержания и
формы выражения и т. д.).
Творческая роль закона и в то же время его социаль-
ная ценность и регулятивная значимость состоят прежде
всего в адекватном, ясном и определенном выражении и
формулировании в виде конкретных норм законодательст-
ва таких положений, которые соответствуют характеру и
требованиям уже сложившихся или достаточно явно скла-
дывающихся форм права (мер свободы). В процессе за-
конодательства требования правовой формы (как норма-
тивно значимой формы общественных отношений)
получают свое официальное, общеобязательное и в не-
обходимой степени конкретизированное выражение в
виде норм «положительного права».
Закон (законодательство) играет активную творческую
роль не только в тех случаях, когда законодательство,
предшествуя (в том или ином моменте) процессу право-
образования, становится одним из важных факторов этого
процесса, но, несомненно, и тогда, когда речь идет об
официальном выражении уже в той или иной степени
сложившихся правоположений. И в этом случае законода-
тельство не пассивная регистрация, а активный творче-
349
ский процесс (анализ на основе науки, учета обществен-
ного мнения и т. д. нормативных аспектов действительно-
сти, тенденций их развития, отбор надлежащей формы,
точная и конкретно-определенная формулировка нормы,
придание ей соответствующей законной силы, определение
обстоятельств и сферы ее действия, ее места в системе
законодательства и т. д.), в результате которого, как п
во всяком творчестве, появляется нечто новое — новые
нормы законодательства.
Смысл концепции различения права и закона, как мы
ее понимаем, состоит не в игнорировании того очевидного
факта, что официальной силой действующего права обла-
дают только нормы законодательства («положительного
права»), а в достижении максимально возможного соот-
ветствия всего «положительного права» принципам и тре-
бованиям социально-исторически обусловленного права
как необходимой формы общественных отношений. Иначе
говоря, речь идет о том, что закон («позитивное право»)
подразумевает и с необходимостью предполагает право,
официальное законоположение — объективную форму п
меру свободы. Соответствие закона праву является, сле-
довательно, не критико-аксиологической придиркой к по-
зитивному праву, а внутренним, онтологически необходи-
мым и объективно обусловленным моментом самой этой
позитивности позитивного права, критерием для подтвер-
ждения того, что эта позитивность действительно пози-
тивна.
Всесторонний учет соотношения и взаимосвязей права
и закона, права и свободы направлен против волюнта-
ристских представлений о праве и злоупотреблений пра-
вовой формой. Выяснение этих взаимосвязей содействует
обогащению трактовки права и правового закона как
важной социальной ценности, дальнейшему углублению
понимания права как системы всеобщих мер (норм,
форм) свободы в человеческом поведении, которые объ-
ективно обусловлены общественными отношениями и по-
средством официального признания становятся обще-
обязательными,
2
Проблемы соотношения права и закона
и аспекты дальнейшего углубления
правопонимания
Проблемы соотношения права и закона (законодатель-
ства), права и свободы, воли и свободы относятся к чис-
лу недостаточно исследованных в нашей литературе. В из-
вестной мере это связано с тем, что распространенное в
юридической науке с конца 30-х годов определение по-
нятия права как совокупности (системы) норм, изданных
государством, по сути дела отождествляет право и зако-
нодательство (государственное нормотворчество, нормы
«позитивного права») 3Z.
Известно, что недостатки этого определения, усугуб-
ленные его общепринятостью, со второй половины 50-х
годов стали подвергаться критике. Ряд ученых, видевших
главный недостаток данного определения в его «узконор-
мативпом» характере, выступили с предложением вклю-
чить в понятие права наряду с нормами также и право-
отношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пионтковский,
А. К. Стальгевич и др.), правоотношение и правосознание
(Я. Ф. Миколенко и др.), субъективное право (Л. С. Явич
и др.)32 33.
32 Вышинский, один из инициаторов этого определения, писал:
«Право — это не один закон, а вся сумма или вся совокупность
законов» (Вышинский Л. Я. Вопросы теории государства и пра-
ва. М., 1949, с. 421). С позиций распространенного определения
закон (наряду с другими видами актов) — один из источников
права, однако отождествление права с законодательством (поло-
жительным правом) свидетельствует о том, что речь при этом
идет не об источнике в формальном смысле (в традиционном
значении), а, скорее, о фактическом источнике права.
33 См., в частности: Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалисти-
ческом обществе. М., 1958, с. 31; Пионтковский А. А. К вопросу
об изучении общенародного права.— Сов. государство и право,
1962, № 11, с. 23—24; Стальгевич А. К. Некоторые вопросы тео-
рии социалистических правовых отношений.— Сов. государство
и право, 1957, № 12, с. 26 и след.; Миколенко Я. Ф. Право и фор-
мы его проявления.— Сов. государство и право, 1965, с. 50—53;
Явич Л. С. Гносеологические вопросы общего учения о праве,—
Правоведение, 1976, № 1, с. 21. Подробный обзор различных ва-
риантов так называемой «широкой концепции права» см.: Лука-
шева Е. А. Общая теория права и многоаспектный анализ пра-
вовых явлений.— Сов. государство и право, 1975, № 4, с. 29—36.
351
Эти и другие схожие предложения по своему смыслу
и целям продиктованы интересами дальнейшего развития
социалистической теории права, повышения практической
действенности законодательства, его реализации в жизни,
усиления юридических гарантий прав и свобод личности,
расширения профиля общеметодологических исследований
в правовой науке, преодоления имеющихся недостатков
в определении понятия права и т. д.
Всю эту несомненно важную и актуальную проблема-
тику, на наш взгляд, плодотворнее обсуждать в перспек-
тиве различения права и закона. Поэтому, отдавая долж-
ное большой научной и практической значимости усилий
приверженцев указанной «широкой концепции права»,
оказавших плодотворное влияние и на иные подходы к
праву, мы вместе с тем полагаем, что с точки зрения
соотношения права и закона их полемика против сторон-
ников распространенного определения права носит не-
принципиальный характер. Они в своих теоретических
построениях, говоря о праве, остаются в рамках законо-
дательства: те элементы, которые наряду с нормой права
они предлагают включить в понятие права (правоотноше-
ние, субъективное право3'*), являются результатом, реа-
лизацией, производными от самой «нормы права», под
которой имеется в виду норма законодательства-, поэтому,
например, под «правоотношением-» на деле в их концеп-
ции имеется в виду «законоотношение». Кроме того, оче-
видна логическая некорректность перечисления в опреде-
лении права наряду с нормой также и ее производных.
Указание на нормативность права является, на наш
взгляд, необходимым и важным моментом всякого право-
понимания и определения понятия права. Очевидна и та-
кая характеристика нормы закона, как ее официальная
общеобязательность и необходимая связь с государством,
с возможностью властно-принудительной ее защиты
и т. д. С позиций различения права и закона норма зако-
на (позитивного права) — это официальная (т. е. связан-
ная с государством, и прежде всего с законодательной
властью) форма выражения нормативных начал права,
34	В свете того, что Л. С. Явич признает субъективные права лишь
постольку, «поскольку они зафиксированы в правовых нормах,
в объективном нраве», остается непонятным его сожаление о
том, что «время от времени все же встречаются случаи отож-
дествления права и законодательства» (Явич Л. С. Указ, соч.,
с. 18, 21).
352
форма их. конкретизации и детализации, форма воплоще-
ния в системе точно определенных прав и обязанностей
всеобщих мер свободы. Поэтому недостаток распростра-
ненного определения состоит, на наш взгляд, не в его
«узконормативности» (или «нормативности»), как пола-
гают сторонники «широкого» подхода, а в теоретически
неверной (ввиду неразличения права и закона) интерпре-
тации самого смысла нормы (ее генезиса, содержания,
статуса, взаимосвязей с иными правовыми формами
и т. п.). Выяснение того принципиального для всего пра-
вопонимания обстоятельства, что норма закона состоит не
только из конкретизации, но и из того, что конкретизи-
руется, и этим конкретизируемым ие может быть любое
произвольно взятое содержание, по лишь определенное по
своей сущности содержание (т. е. свобода), приводит к не-
обходимости различения права и закона.
С учетом всего этого следует, однако, особо отметить
наиболее существенный момент в названном «широком»
подходе, который, на наш взгляд, состоит в нацеленности
на практическую реализацию и осуществление норм за-
конодательства. Теоретическая и практическая значимость
проблемы реального действия норм законодательства не
вызывает сомнений. С позиций различения права и зако-
нодательства очевидно, что действие и реальность норм
права являются необходимыми моментами самого поня-
тия права.
В теоретических подходах, где не проводится различия
между правом и законодательством, законодательные нор-
мы в качестве норм долженствования становятся исход-
ным пунктом движения к сущему, к реальности права,
к его осуществлению в действительности. Причем в каче-
стве средств такого движения (от должного к сущему, от
формального к реальному, «от нормы» «к жизни» и т. п.)
выступают в таких построениях формы, производные от
самого этого должного, которое как бы силой самодвиже-
ния приводит к правовой реальности.
Подобное представление о действии права характерно
и для так называемого «узконормативного», и для упомя-
нутого «широкого» подходов к праву. В этом пункте их
позиции по существу совпадают, а различие состоит в
том, что сторонники второго подхода,— верно обратившие
внимание на осуществление и реальное действие нормы
как на необходимый момент самого понятия права, по,
па наш взгляд, неадекватно решившие эту проблему,—
353
предлагают включить в общее понятие права наряду с
должным (нормы законодательства) также и производные
от этого должного формы его реализации (правоотноше-
ния, правосознание, субъективные права, под которыми
соответственно подразумеваются законоотношения, зако-
носозпапие, законные субъективные права).
Это второе направление с какой-то долей условности
еще можно назвать «широким» по сравнению с первым,
которое при этом, тоже весьма условно, обозначается как
«узконормативное» (или «нормативное»), Одпако суть
дела не в «узости» или «широте», поскольку различия
между этими двумя подходами не выходят за рамки по-
нимания права как законодательства. Само по себе «рас-
ширение» «узких» мест не может привести к действитель-
ному углублению правопонимания, хотя и сигнализирует
о необходимости этого.
Цепочка, начинающаяся с «должного» и состоящая из
его модификаций (норма законодательства — законоотно-
шение — законосознание как модусы официально должно-
го, законного), остается на уровне «должного» (как
система оценок и характеристик реальных фактических от-
ношений с точки зрения должного). Переход же от «долж-
ного» к «сущему» (к тому, чтобы, помимо официальной
шкалы оценок и квалификаций, иметь реальность права и
правовых отношений) подразумевает обратный порядок
процесса и требует в качестве своей предпосылки предва-
рительное движение от «сущего» к «должному», от объ-
ективно обусловленных правовых форм общественной
жизни к их конкретно-определенному выражению в зако-
нодательстве. Иначе говоря, такой переход от «должного»
(норм законодательства) к его реальному воплощению в
действительной жизни (в виде момента и элемента самой
реальности — формы, правила фактических отношений)
с необходимостью подразумевает различение права и за-
кона, т. е. как раз то, что открыто отвергается сторонни-
ками «узкого» и «широкого» подходов, когда идет речь
о правообразовании, и, на наш взгляд, молчаливо, околь-
ным путем, фактически допускается, когда речь идет о
реальном осуществлении в жизни норм законодательства.
Без такого допущения этот переход от «должного» к
«сущему» (в рассмотренном значении) оказывается лишь
словесной конструкцией, если, конечно, не наделять «дол-
жное» магической силой творить реальные формы жизни.
354
Сторонники этих двух направлений, отвергая кон-
цепцию различения права и закона, в то же время при-
знают правосознание как дозаконодательное правовое
явление. Причем это признание используется против
различения права и закона, поскольку, мол, при таком
различении под правом имеется в виду всего лишь пра-
восознание, тогда как право начинается с закона (офи-
циального законодательства, позитивного права).
На наш взгляд, признание дозаконодательного харак-
тера правосознания как раз свидетельствует в пользу кон-
цепции различения права и закона, а не против нее.
В силу своего надстроечного характера право —это одна
из форм общественного сознания, и именно в этом своем
качестве право в то же время, что по существу одно и
то же, является формой общественных отношении. Право,
представленное в правосознании, разумеется, это не закон,
не позитивное право, но это как раз одно из проявлений
права в его различении с законом. Дело в том, что право-
вые нормы, правовое сознание, правовые принципы, пра-
вовые формы, правовые отношения и т. д,— это со-
ставные элементы единого понятия права как формы, раз-
личимые лишь в теоретической абстракции. Эти элемен-
ты — различные способы бытия и выражения одного и
того же правового начала и права вообще; они не след-
ствие один из другого, а взаимно коррелятивны и под-
разумевают друг друга,— правовая форма, норма и право-
сознание; таков же характер их взаимосвязи с правовым
отношением, правовым принципом и т. д.
На наш взгляд, взаимно коррелятивны и подразуме-
вают друг друга соответственно и норма законодательст-
ва, законоотношение, законосознание. Такой аспект ана-
логии закона с правом не случаен, а глубоко закономерен.
Во-первых, потому, что «материя» закона (законодатель-
ства), соответствующего не только своему названию, но и
своей сущности,— правовая (в законе эта «материя» по-
лучает свою необходимую конкретизацию и детализацию
в пределах правовой сущности). Во-вторых, потому, что
закон (законодательство, все формы позитивного права),
как и право,— это тоже надстроечное явление, явление
идеальное, а не материальное и в этом смысле тоже фор-
ма общественного сознания, но закон (в различении с
правом) — это официально (законодательно, путем стро-
го определенной процедуры, соответствующим органом
и т. д.) признанная и надлежащим образом зафиксиро-
355
ванная и выраженная вовне (в виде конкретного акта)
форма сознания (официального сознания, законосозна-
ния). Для закона и других формальных источников пра-
ва момент определенности формы внешнего выражения
конкретных правоположений, как, впрочем, и все свя-
занные с положительным правом процедурные и фор-
мальные моменты, имеет непосредственно содержательное
значение. Мы здесь вступаем в область явлений, где
важны не только дух, но и буква закона.
В плоскости соотношения права и закона как сущно-
сти и явления ясно, что положения закона как формы
выражения права отличаются той степенью определенно-
сти, конкретизации и детализации в регламентировании
общественных отношений (как в материальном, так и в
процессуальном плане), которая возможна (и необходи-
ма) именно на уровне явлений, но не сущности. Правда,
при всей текучести и условности этой сферы последних
конкретизаций и детализаций, где необходимая конечная
определенность среди различных иных возможностей до-
стижима лишь как общеобязательное официальное реше-
ние, не следует забывать, что и здесь явление должно
оставаться явлением правовой сущности, а норма закона
детализирует именно правовое содержание и начало —
всеобщую меру свободы, которая должна пронизывать
все законоположения, все установления положительного
права.
Концепция различения права и закона (положитель-
ного права) является одним из направлений наряду с
«узконормативным» (или «нормативным») и «широким»
подходами в современных дискуссиях о правопонимании.
Это отчетливо проявилось в литературе последних лет35
и в особенности па проведенном журналом «Советское го-
сударство и право» заседании «Круглого стола» по теме
35	См., в частности: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права
в России. М., 1978, с. 182 и след.; Керимов Д. А. Теоретико-мето-
дологические проблемы правоведения.— В кн.: Актуальные
проблемы теории социалистического государства и права. М..
1974, с. 23; Он же. Конституция СССР и развитие политико-пра-
вовой теории, М., 1979, с. 165 и след.; Мальцев Г. В. Социальная
справедливость й право. М., 1977, с. 223 и след.; Марксистско-
ленинское учение о государстве й. праве: История развития и со-_
временность. М., 1977,-с. 29 и след, (автор раздела Л. С. Мамут),
с. 163 и след, (автор раздела В. А. Туманов); Нерсесянц В. С..
Различение и соотношение права и закона как междисциплинар-
ная проблема.— В кн.: Вопросы философии права / Отв. ред. Ке-
римов Д. А. М., 1973. с. 39—43; Он же. Свобода, право, закон.—
356
«О понимании советского права»36. Не вдаваясь в ана-
лиз хода и результатов этого заседания, в целом можно
сказать, что на нем большая группа ученых выступила
за такое понимание (и понятие) права, которое учиты-
вало бы различение права и законодательствазт.
Следует вместе с тем отметить множество подходов у
самих сторонников различения права и закона, разное
решение ими вопросов об определении понятия права,
взаимосвязи права с законом и т. д. Разумеется, само
по себе положение о различении права и закона, как и
вообще всякое теоретическое представление, не панацея
от недостатков. Ясно, что не все положения, высказанные
в русле такого различения, в одинаковой степени ценны
и значимы для теоретике-правовых исследований. Не ли-
шены они, естественно, слабых мест и недостатков. Одна-
ко невозможно согласиться с теми авторами (сторонни-
ками так называемого «узконормативного» подхода),
которые вовсе отвергают концепцию различения права и
закона, не видят в ней теоретически ценных и практиче-
ски значимых моментов. Эти авторы упускают из виду,
что различение права и закона, отвергая их смешение,
вовсе не исключает их взаимосоответствия, а, напротив,
исходит из необходимости и желательности такого со-
ответствия.
Теоретико-методологическая обоснованность и плодо-
творность концепции различения права и закона очевидны
в свете огромного опыта истории права и правовых уче-
ний, истории формирования и развития историко-материа-
листической концепции права и законодательства, марк-
систской общей теории государства и права. В качестве
теоретически осознанного принципиального положения
различение права и закона может, на наш взгляд, содей-
ствовать более ясному пониманию и верному решению
ряда актуальных и дискуссионных проблем.
В кн.: Конституция СССР и дальнейшее развитие государствб-
ведения и теории права. М., 1979, с. 70—73. Розин Э. Л. К. Маокс
и Ф. Энгельс о соотношении права и закона.— В кн.: Актуальные
проблемы теории социалистического государства и права, с. 129
и след.
36	См.: Сов. государство и право, 1979, № 7, 8.
31 Имеются в виду, в частности, выступления В. А. Туманова.
В. К. Мамутова, В. С. Нерсесянца, Г. Т. Чернсбеля, В. Д. Зорь-
кина, Р. 3. Лившица, Л. С. Мамута, В. Г. Графского, В. М. Сы-
рых, А. А. Гатиняна (см.: Сов. государство и право, 1979, № 7,
с. 58—59, 70—72; № 8, с. 53—56, 59—60, 62—63, 68—69, 69—71).
357
Одним из важных достижений современной дискуссии
о правопонимании является, как об этом свидетельствуют
итоги упомянутого «Круглого стола», разделяемое все
большим числом ученых положение о возможности
(и даже необходимости) различных определений права, ко-
торые, отражая разные аспекты права, помогут избежать
односторонних оценок, позволят полнее раскрыть это мно-
гогранное социальное явление и на такой основе сфор-
мулировать общее определение его понятия. Ценность
этого положения в том, что оно стимулирует различные
направления научного исследования права и нацеливает
на комплексный его анализ.
Следует при этом, правда, помнить, что в каждое
данное время при всем возможном многообразии опре-
делений права (с позиций философских, социологических,
юридико-догматических, психологических и т. п.) речь
идет о разных аспектах одного и того же объекта иссле-
дования (об одном и том же праве), которому соответ-
ствует лишь одно понятие. Общее определение этого
понятия может быть сформулировано не путем эклектиче-
ского соединения более частных определений, а лишь как
их синтез в рамках некоторого концептуального единства.
Причем ясно, что ни одна дефиниция права, в том
числе и самое развернутое общее определение понятия
права, не может исчерпывающе раскрыть его сущность
и полностью осветить его понятие. Это доступно лишь
теории права в целом38, познанию как непрекращающе-
муся процессу. Отсюда понятно, почему и сегодня можно
повторить известные слова Канта о том, что юристы все
еще ищут свое понятые права. По аналогии можно ска-
зать, что и философы все еще продолжают свои поиски
истины.
В этих научных поисках и исследованиях значительную
роль играют творческие дискуссии по комплексу проблем,
связанных с дальнейшим углублением правопонимания,
обогащением определения понятия права и совершенство-
ванием законодательства. Прошлые и современные дис-
куссии по проблематике понятия права, различные кон-
цепции, выдвигающиеся на разных этапах истории
советской юридической науки, представляют собой опреде-
ленные вехи в процессе конкретизации правопонимания,
38 См.: О понимании советского права.— Сов. государство и право,
1979, № 7, с. 60 (выступление А. М. Васильева).
358
в обогащении характеристики права как сложного и спе-
цифического социального явления.
Продолжающиеся дискуссии по названной проблема-
тике вполне естественны, поскольку они по сути дела
отражают непрекращающийся процесс научных поисков
истины, наиболее адекватных путей, форм и средств кон-
цептуального выражения исторически накапливаемого и
развивающегося практического м теоретического опыта.
Здесь мы, следовательно, сталкиваемся с частным случаем
взаимосвязи исторического и логического, в свете чего те
или иные концепции правопонимания представляют собой
форму диалектического «снятия» исторического в логи-
ческое, форму логико-теоретического отражения и «резю-
мирования» закономерностей развития реальных явлений.
Причем характерно, что имеющиеся в нашей литературе
различные концепции, разные определения понятия пра-
ва — при всей их взаимной полемичности — в заметной
степени также и взаимообогащают друг друга и в целом
конкретизируют общее научное понимание права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В основе ъсякого теоретического подхода к правовым
явлениям лежит (явно и осознанно или неявно, фактиче-
ски) та или иная концепция права, то или иное понима-
ние того, что есть право и закон, каковы их взаимосвязи
и т. п., словом — определенный тип правопонимания.
Очевидно, что тот или иной исходный тип правопони-
мания существенным образом сказывается на всем после-
дующем правовом исследовании в целом (его целях,
направлениях, смысле, содержании, приемах, методике и
т. п.).
Если придерживаться существа дела, а не условных
названий тех или иных течений правовой мысли и при-
нятых в них словоупотреблений, то исходный смысл проб-
лемы соотношения права и закона можно сформулиро-
вать в самом общем виде так: различаются или не разли-
чаются право и закон (законодательство) как разные
феномены или понятия? Положительный или отрицатель-
ный ответ (при всем имевшем место и возможном мно-
гообразии конструкций) по сути дела и проводит прин-
ципиальную грань между концепциями двух противопо-
ложных типов правопонимания. Поскольку концепции
первого типа развивают ту или иную версию приоритета
права перед законом, а концепции второго типа в каче-
стве права признают лишь закоп (законодательство),
эти противоположные концепции можно соответственно
обозначить условно как «юридические» (от jus — право)
и «логические» (от lex — закон).
История правовых учений показывает, что в концеп-
циях, различающих право и закон, под правом (все равно,
обозначается ли оно как «естественная справедливость»,
«справедливое право», «естественное право», «естествен-
ный закон», «естественный разум», «природа вещей», «ра-
зумный закон», «идея права», «понятие права» и т. п.
или просто как «право») по сути дела имеется в виду
нечто по времени или по смыслу предшествующее и
определяющее (первичное, безусловное, необходимое,
360
обусловливающее, имеющее приоритет и т. п.) по отно-
шению к закону (официальным установлениям, законо-
дательству, «позитивному праву»).
Причем принципиально важно учитывать следующее.
Во-первых, различение права и закона велось и ведется
(и теоретически можно вести) вовсе не только с есте-
ственно-правовых позиций (как зачастую по неведению,
а нередко и преднамеренно, с разоблачительно-критиче-
ским умыслом, утверждают позитивисты разного толка),
так что неверно думать, будто право в его различении с
законом («позитивным правом»)—это обязательно «есте-
ственное право».
На паш взгляд, то или иное различение права и за-
кона — необходимый момент любого теоретического под-
хода к правовым явлениям, предполагающего различение
сущности (что есть право в его сущности и необходи-
мости) и явления (что в данных условиях дано, положе-
но как право, т. е. считается законом, «положительным
правом») и выяснение их соотношения (представляет ли
данное явление именно эту сущность или оно есть явле-
ние другой сущности, лишь маскирующееся соответству-
ющим престижным наименованием). Во-вторых, многолико
и разнообразно и содержание понятия «естественное»
применительно к праву у разных авторов (это и физиче-
ская природа, и космос, и природа человека, и общество,
и мир социально-политических отношений, словом —
все «неискусственное», «подлинное», «необходимое», «пер-
вичное»), причем правообразующая «природа» (физиче-
ская и социальная) не для всех авторов является «вечной
и неизменной», раз навсегда данной; имеются, как из-
вестно, п концепции естественного права с исторически
изменяющимся содержанием и т. п.
Что же касается закона в его отношении к праву, то
он трактуется как нечто вторичное и обусловленное, за-
висящее от человеческого усмотрения, решения и выбора,
как хорошо или плохо, верно или неверно, справедливо
или несправедливо изготовленный, сконструированный
(т. е. искусственный) продукт человеческого творчества.
Понятие права в подобных концепциях включает в
себя —с той или иной мерой определенности, явно или
скрыто — тот дозаконотворческий и внезаконотворческий
комплекс объективных закономерностей, необходимостей,
требований и правил социальной, общественно-политиче-
ской жизни, который первичен и определяет (или должен
361
определять) смысл, содержание, характер и цели офи-
циального законодательства.
Различение права и закона как теоретическая кон-
струкция выполняет две основные функции: оценочную
и объяснительную. Существо оценки при этом состоит в
характеристике закона в качестве правового или непра-
вового (антиправового) установления. При этом право
выступает в качестве основания и критерия для суждения
о ценности закона, его соответствии своему назначению
сыграли в истории правовых учений значительную теоре-
тико-познавательную роль, по-своему отражая и фиксируя
в различных своих модификациях результаты прогресса
в познании закономерностей общественных и политико-
правовых явлений, в уяснении механизма объективной
обусловленности законодательства реальными факторами
общественной жизни.
Сопоставление двух нами рассмотренных типов пра-
вопонимания в целом показывает, что в конструкции

и т. п. значимость и сила подоОнои оценки состоят в ее
концептуальном характере: ведь оценка закона дается
здесь не с какой-то случайной, необязательной или безраз-
личной для него позиции, а с точки зрения права, т. е.
чего-то необходимого и безусловного. Иначе говоря, в своем
оценочном отношении к закону право предстает как кон-
центрированное выражение всех тех требований, без со-
ответствия которым закон дисквалифицируется: закон, пе
соответствующий праву,— это произвол.
Оценочная функция концепций различения права и
закона теспо связана с их объяснительной функцией и
опирается на нее. Требования к закону («каким должен
быть закон?») представляют собой лишь следствие со-
ответствующей трактовки права («что есть право?»).
Объяснительная функция концепций различения пра-
ва и закона состоит прежде всего в том, что право и закон
рассматриваются в них как два взаимосвязанных и вме-
сте с тем различных реальных явления, отношения кото-
рых в теоретическом плане эти концепции и отражают.
Рассмотрение того, что есть право в его соотношении с
законом, по сути дела представляет собой анализ как
объективной природы и специфических качеств самого
права, так и той совокупности факторов (природного, со-
циально-политического, общественно-исторического, этиче-
ского, духовного, психологического характера и т. д.),
которые определяют и обусловливают правовые свойства
закона, его место и значение в человеческой жизни.
Отсюда ясно, что прежде всего именно большая содер-
жательность (в социально-политическом и теоретико-мето-
дологическом плане), подразумеваемая в охватываемая
проблемой различения и соотношения права и закона,
постоянно привлекала внимание многочисленных иссле-
дователей и служила источником смысловой нагрузки
различных, казалось бы лишь абстрактно-самодовлеющих
схем и построений. Концепции различения права и закона
t
I
I.
юридико-теоретически адекватное, концептуально оформ-
ленное выражение разнообразные представления о связях
(смысле, характере, механизме этих связей — в виде отно-
шений обусловленности, соответствия, противоречия,
согласования и т. п.) между «позитивными» и «непо-
зитивными» («допозитивными») моментами права.
Марксистская, историко-материалистическая трактовка
проблемы соотношения права и закона своим острием
направлена как против идеалистических и метафизиче-
ских представлений о естественном праве, так и против
разного рода юридико-иллюзорных воззрений о праве и
законодательстве субъективистского и волюнтаристского
толка.
Использование теоретико-методологического смысла и
потенциала концепции соотношения права и закона в ее
марксистском, диалектико-материалистическом понимании
является одним из плодотворных направлений дальней-
шего обогащения методологических исследований в юри-
дической науке, укрепления взаимосвязей юридических
дисциплин исторического и теоретического профилей,
расширения и углубления междисциплинарного сотрудни-
чества юриспруденции с философией и другими общест-
венными науками, изучающими закономерности формиро-
вания и функционирования социальных (в том числе —
и правовых) норм и отношений, форм общественного соз-
нания и т. д.
Исследовательское внимание теоретиков права к тра-
диционной для истории политико-правовой мысли пробле-
матике соотношения права и закона является существен-
ным аспектом дальнейшего совершенствования правовых
исследований и углубления правопонимания на базе
диалектического принципа единства логического и исто-
рического.
I
Si
363
362
i
Значительное место в структуре современной теории
государства и права занимают общие понятия (в том 
числе и понятия нрава и закона), всесторонняя разработка
которых невозможна без исторического подхода и без |
учета достижений историко-правовых наук.
В соответствующих понятиях и категориях юриспруден- J
ции резюмируются и находят свое теоретическое отраже-
ние результаты историко-юридических исследований,	Ч
и именно через эти научные понятия и категории осу- |
ществляется влияние исторических исследований па	|
современную теорию государства и права. При этом еле- |
дует отметить не только исторические корни (и вообще
исторический смысл и характер) понятий современной ?
юриспруденции (в том числе — и теории государства п
права), по и значимость для современной политико-пра-
вовой теории и вообще юридических исследований словаря
и понятий, отражающих исторически развивающиеся го-
сударственно-правовые явления.	i
Без учета требований принципа историзма невозмож- ;
но избежать односторонних и поверхностных формули-
ровок понятий, которые, претендуя на всеобщность, па
самом деле значимы не для всех эпох исторического функ-
ционирования соответствующего феномена, выражаемого
в искомом понятии, а лишь для той или иной эпохи или
исторически ограниченной ситуации.	i
Кроме того необходимо, чтобы богатство, разнообразие
и многоликость явлений государства, права, политики,
власти и т. д., реально имевших место в истории госу-
дарства и права и освещенных в истории политико-пра-
вовых учений, нашли свое адекватное отражение и фор-
мулировку в понятийном аппарате современной теории
государства и права.	i
Система понятий в своей развитости и разветвлен-
ности должна, следовательно, в целом соответствовать
реально-историческому содержанию исследуемых госу-
дарственно-правовых явлений. Точно так же и каждое i
понятие, претендующее на всеобщность (например, об-
щие понятия государства, права, закона и т. д.), должно
теоретически охватить и выразить соответствующие явле-
ния действительности в их исторически целостном разви-
тии и многообразии, а не лишь в каком-то содержательно
и хронологически ограниченном фрагменте их функцио-
нирования.
ОГЛАВЛЕНИЕ
ПРЕДИСЛОВИЕ ........................................... 3
Глава первая
ДРЕВНЕВОСТОЧНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О ПРАВЕ
И ЗАКОНЕ........................:...................... 7
1.	Роль и влияние мифологических воззрений............. 7
2.	Древнеегипетские представления о праве и законе . .	10
3.	Древневавилонские воззрения о праве и законе ....	16
4.	Правопонимание в Древней Индии..................... 22
5.	Древнекитайские представления о праве и законе ...	47
Глава вторая
УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ В ДРЕВНЕЙ ГРЕЦИИ .	84
1.	Дике и номос: в поисках меры справедливости, права
и закона.............................................. &4
2.	Полисный закон как результат естественного развития .	89
3.	Человек — мера всех вещей: право естественное и чело-
веческое ............................................. 91
4.	Справедливое и законное — одно и то же............. 97
5.	Закон как определение разума....................... 99
6.	Политическое право: естественное и условное ....	105
7.	Право как договор об общеполезном ...	....	120
8.	Естественное право как мировой закон...............123
Глава третья
УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ В ДРЕВНЕМ РИМЕ . .	128
1.	Общая характеристика развития древнеримского права
и правовой мысли................................. ...	128
2.	Право и закон в учении Цицерона................... 144
3.	Учение о праве и законе римских юристов........... 159
365
Глава четвертая
СРЕДНЕВЕКОВЫЕ КОНЦЕПЦИИ СООТНОШЕНИЯ
ПРАВА И ЗАКОНА . . ...........................  174
1. Право и закон в учении Фомы Аквинского . . . .	175
2. Право и закон в трактовке средневековых юристов	186
Глава пятая
ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ БУРЖУАЗНЫХ КОН-
ЦЕПЦИЙ СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА .	195
1.	Общая характеристика	.	  195
2.	Ж. Боден ................................... 198
3.	Ф. Бэкон...................................  204
4.	Г. Гроций .	. .............................. 208
5.	Т. Гоббс .	.............................. 223
6.	Б. Спиноза . . ............................. 237
7.	Д. Локк . .	.............................. 245
-'ЗЛИ. Монтескье . . ........................... 25
97 Ж.-Ж. Руссо ................................ 265
10. Г. В. Ф. Гегель ............................284
11. Современные буржуазные концепции соотношения права
и закона..................................... 31-1
Глава шестая
ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА
В СВЕТЕ ИСТОРИКО-МАТЕРИАЛИСТИЧЕСКОГО УЧЕ-
НИЯ ..........................................  330
1. Анализ проблематики соотношения права и закона в про-
изведениях основоположников марксизма......... 330
2. Проблемы соотношения права и закона и аспекты даль-
нейшего углубления правопонимания..............351
ЗАКЛЮЧЕНИЕ..................................... 360
Владик Сумбатович
Нерсесянц
ПРАВО И ЗАКОН
Из истории
правовых учений
Утверждено к печати
Институтом государства
и права АН СССР
Редактор издательства Б. М. Чубайс
Художник Н. Н. Симагин
Художественный редактор М. В. Версоцкая
Технический редактор Л. В. Каскова
Корректоры Л. П. Стрельчук, ,Т. Д. Хорькова
ИБ № 25331
Сдано в набор 30.11.82.
Подписано к печати 23.02.83.
Т-05538. Формат 84х108'/>»
Бумага типографская J'S 1
Гарнитура обыкновенная
Печать высокая
Усл. печ. л. 19,32 Усл. кр. отт. 19,32
Уч. изд. л. 20,9 Тираж 4000 экз. Тип. зак. 2278
Пена 2 р. 30 к.
Издательство «Наука»
117864 ГСП-7, Москва, В-485, Профсоюзная ул., Эи
2-я типография издательства «Наука»
121009, Москва, Г-99, Шубинский пер., 10