Негосударственное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«Самарская гуманитарная академия»
Исследовательский центр философии права и теоретической юриспруденции
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
В ПОИСКАХ ИДЕНТИЧНОСТИ
СБОРНИК СТАТЕЙ,
ПЕРЕВОДОВ, РЕФЕРАТОВ
Самара
2010
УДК 340.12
ББК 67.0
Ю 73
Печатается по решению
Редакционно-издательского совета НОУ ВПО «СаГА»
Юриспруденциявпоискахидентичности: сборник статей, пе-
Ю 73 реводов, рефератов / под общ. ред. С. Н. Касаткина. — Самара : Са-
мар. гуманит. акад., 2010. — 332 с.
ISBN 978—5—98996—093—4
Настоящее издание посвящено фундаментальной и слабо разра-
ботанной в отечественной правовой мысли проблеме — методологии
юриспруденции, ее целям, статусу, языку, понятийному и аргумен-
тативному инструментарию. Помимо аутентичных статей ее авторов оно
включает в себя уникальные переводы и рефераты современных за-
падных теоретиков права (Г. Харта, Б. Бикса, М. Хесселинка, Б. Мел-
кевика), а также малоизвестное, но весьма ценное для современного
правоведения сочинение дореволюционного отечественного мыслителя
С. А. Муромцева. В сборнике также представлены авторские методи-
ческие разработки по ряду дисциплин программы высшего юридичес-
кого образования.
Издание адресовано исследователям в области теории и филосо-
фии права, преподавателям, студентам, а также всем интересующимся
названной проблематикой. Может быть использовано при изучении та-
ких дисциплин, как «Теория права и государства», «Проблемы теории
права и государства», «Философия права», «История и методология
юридической науки», «Современные проблемы юридической науки».
УДК 340.12
ББК 67.0
ISBN 978—5—98996—093—4
© НОУ ВПО «СаГА», 2010
2
СОДЕРЖАНИЕ
ПРЕДИСЛОВИЕ........................................5
РАЗДЕЛ I. ЯЗЫК И МЕТОДОЛОГИЯ
ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
Касаткин С. Н.
Юриспруденция и словоупотребление.
Проект юридической догматики....................10
Токарев В. А.
Деконструкция фигуры законодателя
в юридической науке..................................2	6
Горяйнов О. В.
Проблемы языка юридической науки:
знание и власть в зеркале
метафорической методологии........................63
Пермяков Ю. Е.
Юриспруденция как строгая наука...................101
РАЗДЕЛ II. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА:
ИСТОРИЧЕСКИЕ ВАРИАНТЫ И СОВРЕМЕННЫЕ
ВАРИАЦИИ
Муромцев С. А.
Что такое догма права?...........................160
Бикс Б.
Правовая теория: типы и цели ....................186
Хесселинк М.
Европейский юридический метод? О европейском
частном праве и научном методе ................199
Мелкевик Б.
Почему стоит изучать философию права?............231
Харт Г.
Приписывание ответственности и прав .............242
3
РАЗДЕЛ III. МЕТОДИЧЕСКИЕ МАТЕРИАЛЫ
Пермяков Ю. Е., Касаткин С. Н.
История и философия юридической науки.
Методические указания к изучению курса...............272
Пермяков Ю. Е.
Программа курса «Правозащитная деятельность».........326
4
ПРЕДИСЛОВИЕ
Находясь друг от друга на солидной дистанции — во време-
ни, в пространстве, в понимании специфики правовой науки -
авторы, составители и переводчики представленных в издании
материалов близки в своем интересе к юриспруденции, ее ис-
тории, языку и методологии, что проявилось как в направлен-
ности отдельных суждений и способов аргументации, так и в
осознании уязвимых мест современной юридической мысли.
Первый раздел — «Язык и методология юридической на-
уки» — является итогом совместных обсуждений актуальных
проблем юридической науки участниками проекта «Исследо-
вательский центр философии права и теоретической юрисп-
руденции» при Самарской гуманитарной академии. По мысли
С. Н. Касаткина, статьей которого открывается этот раздел,
одна из ключевых проблем современного российского правове-
дения заключается в эссенциалистской трактовке правовых яв-
лений (т. е. их восприятии в качестве «вещей», объективных
данностей) и связанной с этим утрате наукой методологической
дистанции по отношению к собственным интеллектуальным по-
строениям. Анализируя стратегии словоупотребления и соот-
ветствующие им формы правового теоретизирования, автор
предлагает трактовку юридической догматики в качестве про-
екта юридизации языка. В его рамках систематическая рекон-
струкция официального права (ее перспективы, логики) осу-
ществляется через постановку и решение вопроса о юридичес-
кой значимости определяемых понятий и положений.
Проблематике деконструкции фигуры законодателя посвя-
щена статья В. А. Токарева. С его позиций, введенный француз-
скими просветителями в контекст правовой науки Законодатель
по-прежнему остается ключевой фигурой в либеральном поли-
тико-правовом дискурсе. Скрывая разрыв между юридическим
и политическим полями, мифическая фигура всеведущего ре-
форматора играет роль отправной точки в рассуждениях право-
ведов о «естественном» и позитивном праве, легитимирует пер-
воначальную и институциональную учредительную власть. Меж-
ду тем, как отмечает автор, теория и практика законодательства
конца XVIII—XX вв. обнаруживает беспомощность либераль-
ной традиции правопонимания перед критикой со стороны кон-
цепций, основанных на признании в качестве онтологического
основания права решения, а не дискуссии.
5
Предметом исследования О. В. Горяйнова являются вопро-
сы специфики словоупотребления в юридической науке. Про-
блемное поле исследования выстраивается им в рамках дихо-
томии строгой категориальности научного языка и метафори-
ческой составляющей научной речи. В статье дается критическая
оценка правовой семиотики как возможного раздела современ-
ной теории права, анализируются особенности метафоричес-
кого словоупотребления в контексте общей социогуманитарной
и правовой проблематики, демонстрируется сущностная связь
между лингвистическими моделями, лежащими в основе юри-
дического дискурса, и практиками властного принуждения.
Главная идея, которой мы руководствовались при написа-
нии статей и подборе материала, заключалась в том, чтобы, с
одной стороны, показать разнообразие философских и методо-
логических оснований в концептуальной разработке науки о
праве, а с другой - создать интеллектуальное напряжение,
благодаря которому интерес к языку и методу современной
юридической науки был бы понят и принят научным сообще-
ством в качестве ее актуальной темы. Косноязычная наука с
бедным методологическим потенциалом не способна ни поро-
дить, ни выразить мысль о праве. Современное правоведение
стремится к интеграции знания, однако, как кажется, этот про-
цесс явно затормозился, что объясняет обилие трудно сопоста-
вимых научных суждений о праве и имитацию научного диало-
га. Вследствие этого в российской юридической науке можно
наблюдать заведомо негативное отношение к «новым» концеп-
туальным решениям и неприятие жанра свободной (т.е. связан-
ной лишь одним своим предметом) речи. Размышлению и обо-
снованию в сообществе правоведов предпочитают повествова-
ние и обмен мнениями, что непосредственно отражается на
стиле научной критики: с утратой наукой объективных основа-
ний, она неминуемо оказывается произвольной. Такого рода
критика губительна для науки, поскольку деформирует ее не-
весть откуда взявшимися предпочтениями. В свою очередь, бе-
зудержному производству псевдонаучных концепций и прак-
тике безответственных интеллектуальных упражнений на тему
государства, политики и права, рассчитанных лишь на скан-
дал и внешний эффект, следует противопоставить отношение
к юриспруденции как строгой науке. Этой теме и посвящена
завершающая первый раздел статья Ю. Е. Пермякова.
Второй раздел — «Юридическая наука: исторические ва-
рианты и современные вариации» — содержит в себе тексты
6
классиков юридической мысли Сергея Андреевича Муромцева
(1850—1910) и Герберта Харта (Великобритания) (1907—1992),
а также современных исследователей права Брайана Бикса
(США), Мартина Хесселинка (Нидерланды) и Бьярна Мелкеви-
ка (Канада), которые, к сожалению, пока мало известны рос-
сийской науке и российским читателям.
В блестящей и незаслуженно забытой работе С.А. Муром-
цева обобщаются позиции ученого в полемике о существе, за-
дачах и методологии правоведения в контексте стандартов фи-
лософии позитивизма. Следуя последним, ученый оспаривает
научность традиционной юриспруденции, нацеленной на прак-
тическое применение официального права и не рассуждающей
на языке объективных закономерностей.
Ценным представляется и публикуемый очерк Б. Бикса,
акцентирующего — увы, во многом периферийную для отече-
ственного правоведения — проблематику многообразия право-
вых теорий. Указывая на то, что невнимание к такому плюра-
лизму выступает серьезным препятствием к диалогу внутри
юриспруденции и ее дальнейшему развитию, исследователь
предлагает модель дифференциации и систематизации совре-
менных теорий права, которая охватывает специфику их пред-
мета, целей и онтологического обоснования.
Большую значимость, особенно для российской теории
права, имеет работа М. Хесселинка: ее автор анализирует скеп-
тицизм в отношении научного статуса традиционной юриспру-
денции, разбирает практикуемые здесь стандарты научности,
предлагает их развернутую и обстоятельную критику, обосно-
вывая важность учения о юридическом методе как легитимном
инструменте ответов на нормативные правовые вопросы, а также
необходимость его применения к европейскому праву.
Б. Мелкевик в своей статье отстаивает значимость фило-
софии права — дисциплины, до сих пор не имеющей устояв-
шегося статуса в отечественной системе преподавания права.
По мысли автора, проговаривая собственную проблематику,
проясняя ориентиры юридического поля, философия права обес-
печивает полноценность теоретико-правового знания и юриди-
ческой квалификации, преобразуя воспитанных на догме «ком-
ментаторов закона» в юристов, способных понимать культур-
ный и общесоциальный смысл собственных решений.
Наконец, предметом классической работы Г. Л. А. Харта
является проблематика юридического языка с характерной при-
7
писательностью и отменяемостью его терминов и фраз, особой
связью норм, фактов и правовых решений, а также юридичес-
кой причинностью, которые искажаются его описательной трак-
товкой (доминирующей и в российской правовой мысли). Через
анализ словоупотребления, философ приходит к построению
теории юридического (социального) приписывания, составляю-
щего основу функционирования официальной практики, юри-
дического поля.
Третий раздел — «Методические материалы», — кото-
рым завершается настоящий сборник, содержит методические
указания и рабочую программу фундаментальной учебной дис-
циплины «История и методология юридической науки», а так-
же авторскую программу курса «Правозащитная деятельность».
С уважением к читателям, критикам и коллегам,
которым предназначена эта книга,
О. В. Горяйнов, С. Н. Касаткин, Ю. Е. Пермяков, В. А. Токарев
8
РАЗДЕЛ I.
ЯЗЫК И МЕТОДОЛОГИЯ
ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
9
Касаткин Сергей Николаевич
ЮРИСПРУДЕНЦИЯИСЛОВОУПОТРЕБЛЕНИЕ.
ПРОЕКТЮРИДИЧЕСКОЙДОГМАТИКИ
1. Проблема языка в юриспруденции: постановка проблемы
Одними из ключевых проблем современной российской
юриспруденции представляются эссенциалистская трактовка
права и правовых явлений, а также связанная с этим непрояс-
ненность методологических оснований собственного правового
теоретизирования. В ее сегодняшнем состоянии отечественную
юриспруденцию можно во многом уподобить классической фи-
зике, наблюдающей за объектами («вещами»), очевидность ко-
торых несомненна. Право мыслиться здесь как данность sui
generis с четкими границами, свойствами, функциями, законо-
мерностями и пр., данность, по отношению к которой миссия
исследователя и социального деятеля заключается в ее откры-
тии, (достоверном) описании, (положительной) оценке и при-
нятии, воплощении в жизнь1.
За основными дискуссиями отечественной правовой тео-
рии, касающимися (правильности, достоверности и пр.) того,
что именно видится/описывается, зачастую отсутствует воп-
рошание и проблематизация того, как такое видение/описание
возможно (и возможно ли вообще). Право здесь мыслиться в
качестве объекта, к которому у нас есть непосредственный
доступ. В нынешних рассуждениях о праве оказывается во мно-
гом утраченной методологическая дистанция по отношению к
собственным концептуальным проектам и построениям, сопря-
женная с удержанием и дифференциацией лежащих в их осно-
ве языков, логик, целей, стратегий, с тематизацией и прояс-
нением критериев их оценки. В частности, объектом актуаль-
ной рефлексии не становится ни сама общая теория языка, как
базис и вышеназванных «наблюдений», и существования «на-
блюдаемых объектов», ни конкретные ее трактовки, исполь-
зуемые в отечественной юриспруденции, ни обоснование или 1
1 Подобная логика хорошо видна на примере отечественной тео-
рии (= идеологии и мифологии) правосознания и правового нигилизма
(См., например: Касаткин С. Н. Юспозитивистская интерпретация пра-
восознания в современной российской юриспруденции // Актуальные
проблемы правоведения. 2005. ц 3 (12). С. 32—36).
10
выбор употребления ее базовых терминов/понятий, включая
понятие права.
Одним из следствий эссенциализма в правовой теории и ме-
тодологии является отсутствие четкой последовательной диффе-
ренциации разнообразных и несводимых друг к другу интеллек-
туальных проектов (традиций словоупотребления), сокрытых под
шапкой «теории государства и права», неразличение их объек-
тов, целей, инструментария. В отечественном правоведении — в
продолжение созданной в советское время модели организации
правопознания — названная теория мыслиться в качестве общей
интегративной дисциплины, имеющей научный и методологичес-
ки цельный характер. Конечно, и в советской науке существовал
ряд концепций, раскрывающих наличие различных парадигм кон-
цептуализации права и необходимости их согласования в струк-
туре предмета его общей теории2, но последние скорее понима-
лись как разные формы и уровни осуществления единой, объек-
тивно заданной методолого-мировоззренческой программы, а не
автономные, несводимые друг к другу языки/логики. Итогом это-
го явилось (и является) сокрытие разнородности составляющих
правовую теорию схем концептуализации, воспроизводство на
ее предметном уровне системы противоречий, укорененных в
этих непроясненных логиках, вынесение самой проблематики един-
ства (как, впрочем, и проблематики научности) за пределы акту-
ального правового теоретизирования3.
Просматриваемая за концептуальными построениями се-
годняшней отечественной юриспруденции философия науки,
2 См., например: Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии
общей теории права. Л., 1989. Среди работ последнего времени см. так-
же: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург, 2001; Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государ-
ства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004. Определен-
ный опыт различения составляющих теорию государства и права
интеллектуальных проектов содержится в работах: Нерсесянц В. С. Пред-
мет и метод теории права и государства // Проблемы теории права и
государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001; Пермяков Ю. Е. Фило-
софские основания юриспруденции: монография. Самара, 2006; Невва-
жай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Право-
ведение. 2000. ц 2.
3 Подробнее об этом см.: Касаткин С. Н. Проблема единства пред-
мета правовой теории // Инновации в государстве и праве России.
Н. Новгород 2007. Ч. 1. С. 116—124.
11
социальности, языка и т. п. не выдерживает критики с позиций
современной социогуманитаристики, демонстрируя незнание,
непонимание ее наработок либо пренебрежение ими4. Приня-
тие последних не позволяет (без специальных оговорок и допу-
щений) рассматривать социальный мир (право) как систему
вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, гра-
ницы, свойства, а язык — как совокупность закрепленных за
ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социаль-
ность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми
«поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифе-
стируемых посредством языка, «языковых игр», которые «встро-
ены» в институты и практики сообщества и выступают «клю-
чами» к их «обостренному восприятию»5. Бесконечное множе-
ство языковых игр рождает многообразие социальных миров.
Не имея четких фактуальных аналогов и обусловленных ими
ограничений, слова и выражения языка обретают свое значе-
ние (границы, стабильность и определенность) только в кон-
тексте конкретной языковой игры, в способе (практике, тради-
ции) своего употребления, тем самым формируя и удерживая
собственные пространства референции. Язык есть не столько
внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная
часть социальных миров/полей. Отсюда, говорить об описании
здесь можно только условно: социальность непонятна и невоз-
можна вне своего описания (означивания, номинации), она су-
ществует как производство и воспроизводство описаний, их
принятие и вменение, конкуренция, борьба за них; давая опи-
сания, мы в определенном смысле соучаствуем в создании,
продлении, изменении социального. Таким образом, возмож-
ность проверки лингвистических построений (дескрипций) на
4 См., например: Витгенштейн Л. Философские исследования.
М., 1994. Остин Дж. Три способа пролить чернила. СПб., 2006; Шюц А.
Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004; Бергер П., Лукман Т.
Социальное конструирование реальности. М., 1995 и др.
5 Ср. с позицией Дж. Л. Остина: «Разыскивая и обнаруживая опре-
деления, мы смотрим не просто на слова <... но также и на те реалии,
для разговора о которых мы эти слова используем. Мы используем обо-
стренное знание слов с тем, чтобы заострить наше восприятие явлений»
(Austin J. L. A Plea for Excuses // Proceedings of Aristotelian Society. Vol.
57. 1956—1957. P. 8). См. развитие данной позиции у Г. Харта: Hart Н. L. А.
The Concept of Law. 2nd ed. with Hart’s Postscript / P. Bulloch and
J. Raz (Eds). Oxford, 1994. Ch. 1.
12
их истинность/реальность/соответствие обозначаемым даннос-
тям исключается, при сохранении иных критериев оценки: не-
противоречивости, функциональности, легитимности и т. п.
В этом плане само право — постольку, поскольку мы от-
носим его к миру социального — невозможно и непонятно вне
языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перс-
пективы, оно само есть определенный смысловой конструкт,
лингвистическая единица, правило и практика, определенная
языковая игра6; история права есть опыт становления и обособ-
ления систем словоупотребления, а осмысление права является
постижением специфики и механизма действия его языка. Соот-
ветственно, та или иная правовая теория — если ее рассмат-
ривать в качестве разновидности социальной теории — по от-
ношению к своему объекту выступает конструкцией второго
порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным мета-
языком7. При этом создаваемая теория не существует как при-
вилегированная и внешняя по отношению к лингвистической прак-
тике сообщества, но также в той или иной степени «включает-
ся» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая еще одной
разновидностью языковой игры, действующей наряду с други-
ми, конкурирующими с ним формами словоупотребления.
В ситуации множественности, конвенциональности и зыб-
кости как самих социальных концептов и дискурсов, так и вы-
растающего на их основе понятийного аппарата социогумани-
тарных наук и доктрин8, вычленение и анализ юриспруденцией
6 См. обзор применения положений философии позднего Витген-
штейна в западной правовой теории: Войниканис Е. А. Проблема созна-
ния в философии позднего Витгенштейна и современное правовое мыш-
ление // Философия сознания: история и современность. М., 2003.
См. также проблематизацию значимости теории языка для юриспру-
денции в работе: Endicott Т. Law and Language // The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S.
(Eds.). Oxford, 2002. P. 935—968.
7 О проблематике юридической науки как метаязыка см., в част-
ности: Горяйнов О. В. Монизм и плюрализм юридического языка (к
вопросу о мифической структуре юриспруденции) // Проблема пра-
восубъектности: современные интерпретации. Самара, 2009. С. 51—56.
8 Ср. с проектом социальной науки в социальном конструктивиз-
ме, понимаемой в качестве системы конструктов «второго порядка»,
построенной как исследование смысловых структур повседневности,
«конструктов первого порядка» (См.: Шюц А. Указ. соч.). См. также: Ха-
бермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2006.
13
своей предметности предполагает рефлексию, специфицирова-
ние и критику словоупотребления, поиск (создание/выбор) соб-
ственного языка рассуждений о праве. Как отмечает Юрий Пер-
мяков, «при выборе объекта исследования речь идет о том, на
каком языке и в рамках какой парадигмы мы собираемся зада-
вать вопросы и, соответственно, получать ответы. Теоретичес-
кая сложность заключается в обосновании дискурса научной речи:
о чем следует повествовать, чтобы высказываться о праве? На-
ука, считающая себя юридической лишь по той причине, что
занимается правом, должна понять тавтологичный характер по-
добного ответа. Государство, как и право, обладая многочислен-
ными атрибутами, вместе с тем не имеют своей очевидной пред-
метности, указав на которую мы смогли бы засвидетельство-
вать их существование на уровне факта»9. Названная рефлексия
словоупотребления предполагает осознание и обособление языка
юриспруденции как «внутри» традиционной, сложившейся на
сегодняшний день и во многом институционализированной об-
ласти отечественного правоведения, так и по отношению ко
всевозможным «внешним» дискурсам о праве (обыденному, ре-
лигиозному, мифо-идеологическому и т. п.). Соответственно, одна
из важнейших задач современной российской теории права ви-
дится в прояснении (деконструции) собственных оснований, пос-
ледовательной дифференциации и инвентаризации своих про-
ектов и систем словоупотребления (осмыслении составляющих
ее специфических логик, сфер их применения, соотношения
между собой и проч.), в четком прояснении того, как в каждом
конкретном рассматриваемом случае должны формироваться
понятия в правовой теории, как, по каким принципам и кри-
териям должны проводиться их границы. В частности, какую
роль должно здесь играть (в какой мере должно учитываться)
существующее (обыденное) словоупотребление, следует ли стро-
ить теорию права, отражающую существующие языковые прак-
тики либо основывать ее на реформе или отказе от последних?
9 Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара. 2005. С. 100. В этой
связи следует заметить, что проблема идентификации юридического (и
рассмотренная под таким углом зрения проблема границ и логики пред-
мета юриспруденции) не получила в современной российской правовой
теории сколько-нибудь серьезной разработки. Среди немногих работ,
посвященных этой теме см.: Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд.
М., 2006; Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2004; Пер-
мяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
14
Правовая теория:
описание versus реформа словоупотребления
Обратимся к анализу последнего из названных вопросов.
В свете такой постановки проблемы возможно различение, по
меньшей мере, двух ориентаций относительно наличного сло-
воупотребления: 1) его сохранение/описание (обнаружение «ес-
тественного» языка как «ключа» к феномену правового, реа-
лизация проекта теории права как концептуального/дискур-
сивного анализа социальных практик) либо 2) его реформа/
переописание (конструирование «искусственной» языковой игры,
творение права по избранным шаблонам, осуществление про-
екта теории права как усовершенствования лингвистических
практик сообщества, их исправления, унификации, система-
тизации вплоть до создания автономной системы новояза).
Подобная проблематика получила свою широкую разра-
ботку в западной философии права и общей юриспруденции,
наиболее «чуткой» к анализу языка.
В качестве примеров первого подхода в западной теории
можно назвать концепции Герберта Л. А. Харта и Джозефа
Раза. Именно Харт, которому во многом принадлежит заслуга
привнесения аксиом и тематики «лингвистического поворота» в
юриспруденцию и переосмысление на этой основе постулатов
юспозитивизма, провозглашает построение общей и описатель-
ной теории права («прояснение специфической структуры
внутригосударственной правовой системы») на основе анализа
обыденного языка («знания, присущего любому образованному
человеку»), связывая употребление различных слов в юриди-
чески значимых рассуждениях (дискурсе) с наличием различ-
ных видов правил, указывающих на существование различных
социальных функций, которые такие правила выполняют10.
Вслед за ним, отталкиваясь от анализа правовых навыков
(умений, требуемых для применения официальных стандартов
и положений), Раз строит правовую теорию («жесткий пози-
10 См: Hart Н. L. A. Op. cit. Preface, Ch.l., Postscript. P. 239—244.
См. также: Касаткин С. H. Основной труд Герберта Л. А. Харта (на пуб-
ликацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самар-
ской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. ц 2. С. 5—15; Касат-
кин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта //
Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1 / под ред А. В. Поляко-
ва. СПб.: Юридическая книга, 2009.
15
тивизм»), призванную эксплицировать понятие права, прису-
щее обществу, понятие, существующее относительно незави-
симо и от его применителей (в первую очередь, судей), и от
его исследователей11.
К сторонникам второго подхода можно причислить осно-
вателей юспозитивизма, Джереми Бентама11 12 и особенно Джона
Остина. В проекте последнего описание права как предмета
юриспруденции предполагает установление четкой границы
понятий (в частности, разделение правоположений, называе-
мых так правильно (т. е. вычленение «позитивного права», обес-
печенных санкциями приказов суверена) и правоположений,
называемых так неправильно (например, норм положительной
морали и пр.)) и необходимая корректура обыденного языка13.
Промежуточную позицию занимает один из представите-
лей современного юснатурализма Джон Финнис. Принимая фун-
даментальную многозначность словоупотребления, он отстаи-
вает неравную ценность различных трактовок правовых поня-
тий для правовой теории и социальной практики, указывает
на различение их центрального («фокального») и периферий-
ного значения по критерию их способности служить (надлежа-
щим) основанием/обоснованием для действия14.
Особой можно признать точку зрения Рональда Дворкина,
который оспаривает саму возможность (значимость) описатель-
ной правовой теории (в частности, проекта Харта), полагая юрис-
пруденцию частью национальной правовой доктрины, осуще-
ствляющей конструирование и оправдание правовых концеп-
тов (оснований права и правоположений), построенных на них
конкретных судебных решений. Правовые понятия мыслятся
здесь не как данности, но как результаты «конструктивного
11 См: Raz J. Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford,
1979. P. 37—52 ff.; Raz J. Two Views of the Nature of the Theory of Law //
Legal Theory. 1998. ц 4. P. 256, 280 ff.; Raz J. Can there be a theory of law?
// The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / Golding
& Edmunson (eds.). Malden, MA, 2005. P. 324—342.
12 Cm: Bentham J. Of Laws in General. London. 1970. Ch. XVII и др.
13 См: Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. London.
1832. Leet. I. ff.
14 Cm: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980. Ch. 1.;
Finnis J. Natural Law: The Classical Tradition // The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro
S. (Eds.). Oxford, 2002. P. 1—60. p. 15—18 и др.
16
истолкования» нормативного материала на основе принципов,
наиболее подходящих институциональной традиции и складу
правовой системы, и обеспечивающих ему наилучшее мораль-
ное оправдание15.
Обобщая сказанное, можно отметить, что все существую-
щие теоретико-правовые построения так или иначе использу-
ют обыденные конструкты, различаясь, однако, в своем отно-
шении к ним (их рассмотрение в качестве цели/объекта описа-
ния либо в качестве средства/производственного ресурса).
Выстраивая свое отношение к обыденному языку (решая
проблему учета последнего) важно принять во внимание сле-
дующее. С одной стороны, обыденное словоупотребление носит
«открытый характер» (оно неясно, непоследовательно, проти-
воречиво, запутанно и вводит в заблуждение) и само составля-
ет проблему16, а значит, не может ни разрешить, ни запре-
тить тот или иной вариант определения понятия/построения
теории, ни обеспечить для этого надежный ориентир. С другой
стороны, обыденный язык имеет презюмируемое хронологи-
ческое первенство по отношению ко всяких проектам его опи-
сания/реформы, он оказывается уже принятым и используе-
мым в актуальных речевых/социальных практиках и обладает
некоторой степенью функциональности, воспроизводя значи-
мые интересы и отношения, а потому способен (и будет) кон-
курировать с новоязом с неочевидным успехом для после-
днего. В связи с этим при определении/выборе границ понятия
в рамках любой из представленных стратегий следует как со-
измеряться с наличной языковой практикой, так и удерживать
собственные, нетождественные с ней основания17.
15 См: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986. О кри-
тике возможности ценностно-нейтральной юриспруденции см. также:
Perry S. Interpretation and Methodology in Legal Theory // Law and
Interpretation: Essays in Legal Philosophy / A. Marmor (ed.). Oxford,
1995. P. 97-135; Dickson J. Evaluation and Legal Theory. Oxford, 2001 и др.
16 См., например: Hart Н. L. A. Op. cit. Ch. 1; Moles R. Definition and
Rule in Legal Theory. Oxford, 1987. Ch. 2.
17 См. опыт описания критериев выбора правопонимания: Ветют-
нев Ю. Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы
понимания права. Саратов, 2007. С. 143—168. Как кажется, принятие
положений данной работы предполагает пересмотр позиций, разделя-
емых автором упоминаемой статьи.
17
Применительно к дескриптивной правовой теории требу-
ется обоснование существования («фактичности») описываемо-
го объекта, его доступности сколько-нибудь строгой и функцио-
нальной идентификации, а равно социальной и юридической
значимости его описания18. В рассматриваемом случае полнос-
тью аутентичная дескрипция является скорее «идеальным ти-
пом», поскольку, во-первых, «обыденный язык» не составляет
объект с четкими границами и (пере)структурируется своим ос-
мыслением/«описанием», во-вторых, теория словоупотребле-
ния как «конструкт второго порядка», уже заключает в себе
элемент упорядочивания (= реформирования). Как утверждает
современный американский философ права Джулз Колман, «тогда
как значение термина или понятие, которое он выражает, ко-
нечно, внутренне связаны с его употреблением, это трудно уло-
вимое отношение никогда не может быть схвачено простым
описательным проектом, нацеленным на сведение в таблицы
совпадений общего словоупотребления. Такой проект в боль-
шинстве случаев может дать лишь смутное и неопределенное
представление. <... [Отсюда, к примеру] анализировать поня-
тие права означает, помимо прочего, объяснить данное поня-
тие, артикулируя критерии его употребления, которые по-
зволяют нам быть более точными, чем мы могли бы быть в
противном случае, используя выражение «право». Это отвеча-
ет нормам построения теории и нацелено на то, чтобы дисцип-
линировать употребление и упорядочить мысль. [В этом плане]
<... любое объяснение или теория понятия права нормативны
<... . <... Анализ понятия права представляет собой руково-
димую нормами деятельность и нацелен на то, чтобы упорядо-
чивать словоупотребление и дисциплинировать мысль <... »19.
Наконец, в-третьих, получаемые в рамках дескриптивной те-
ории «мета-конструкты» не существуют как внешние лингвис-
18 Ср.: Пермяков Ю. Е. Позитивистское и метафизическое начало в
философском познании права // Право и политика. 2007. ц 7. С. 7—13;
Пермяков Ю. Е. Нарративная проблематика в структуре юридической
теории // Проблема правосубъектности: современные интерпретации.
Материалы международной научно-практической конференции. Сама-
ра, 2008. С. 27—31.
19 Coleman J. Methodology // The Oxford Handbook of Jurisprudence
and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S. (Eds.). Oxford, 2002.
P. 311—351. p. 313.
18
тической практике сообщества и также «включаются» в нее,
будучи способными при определенных условиях обновить и
изменить последнюю, действуя как еще одна разновидность
языковой игры. Отсюда разделение названных проектов — опи-
сательного и реформистского — условно и проводится по их
целевой/ценностной установке.
Примечательно, что в отечественном правоведении первая
модель даже не осмысливается как цель, что, как кажется,
связано с отсутствием постановки проблемы языка и обыденного
словоупотребления и, как следствие, ее игнорированием кон-
цепциями «описательной» ориентации, их методологической
неадекватностью названному проекту20.
Что касается реформы словоупотребления, то оно пред-
полагает как прояснение целей переописания, так и четкое
указание критериев правильного и неправильного, обоснова-
ние социальной и юридической значимости новояза, его пред-
почтительности по сравнению с существующими в различных
сферах лингвистическими практиками. По словам шведского
ученого Гейдара Едвинсона, «в вопросах, связанных с описани-
ями правильного словоупотребления, следует спросить, что
делает описанное употребление правильным. Согласие на этот
счет отсутствует. Только благодаря упомянутой доступности,
касающейся того, что есть право на самом деле, или касаю-
щейся цели права, правильное употребление обнаруживает
себя. <... Стремление [корректуры словоупотребления] может
состоять в том, чтобы сделать использование языка более еди-
нообразным. Однако вряд ли теоретики обсуждают употребле-
ние таких слов, как “право”, только с этой целью. Если, вмес-
то этого, стремление охватывает цель облегчения нашего по-
нимания друг друга, разумно предположить, что единообразное
использование языка имеет вспомогательное значение. В отно-
20 Речь, в частности, идет о неприменении инструментария со-
временного концептуального и дискурс-анализа, и связанным с этим
пренебрежением принципами контекста, разнообразия, неопределен-
ности, перформативности, доктриной «семейных сходств», парадиг-
мального и нетипичного словоупотребления и т.п. См., например: Вит-
генштейн Л. Указ, сон; Hart Н. L. A. Op. cit Ch. 1; Hart Н. L. A. Definition
and Theory in Jurisprudence. Oxford, 1953; Jackson F. From Metaphysics
to Ethics: A Defense of Conceptual Analysis. Oxford, 1998; Endicott T.
Op. cit.; Макаров M. Л. Основы теории дискурса. M., 2003 и др.
19
шении этого более широкого стремления, доводы “за” или “про-
тив” альтернативного употребления становятся решающими».
И далее: «Предписать определенное словоупотребление в си-
туации, где есть язык и несколько пользователей этого языка,
вряд ли облегчает понимание. <... [Более того] определенная
трактовка значения слова, свободная от контекста и намерений
пользователя языка, угрожает стать препятствием обсужде-
нию и пониманию другого»21.
3. Догма права как проект юридизации языка
Сказанное в предыдущих разделах относится и к догмати-
ке права (аналитической юриспруденции), которая сегодня пред-
ставляется во многом забытым проектом, растворенным в об-
щем поле правоведения, смешанным с другими логиками рас-
суждений о праве разного уровня и содержания. Упоминавшийся
ранее процесс становления и институционализации общей тео-
рии права в отечественной дореволюционной мысли приводит
к расширению предметного поля традиционного (догматическо-
го) правоведения, а развитие позитивизма и основанных на нем
социальных наук ведет к тому, что догма права перестает по-
лагаться в качестве образца собственно научного рассуждения
о праве; последнему способствует и определенная «узость»,
специфический характер рассмотрения, присущие юридичес-
кой догме и не соответствующие базовой ориентации познания
на целостный, наиболее полный охват исследуемого явления.
Отсутствие обособления юридической догматики характерна и
для советского правоведения, которое противопоставляет за-
падному позитивизму свою декларируемую марксистскую иде-
ологию и методологию и интегрирует в понимание (теорию)
права сущностные, содержательные, ценностные и т. п. аспек-
ты (проблематику) последнего.
Названная недиффенцированность юридической догмы, как
представляется, влечет размывание ее специфической логи-
ки/языка и, соответственно, снижение/утрату ее инструмен-
тальной ценности, притом, что правовая догматика — как спе-
цифически юридический проект — имеет непосредственную
значимость для развития и воспроизводства официального права
как социального института и является ключевой частью юри-
21 Edvinsson R. The Quest for the Description of Law. Berlin,
Heidelberg, 2009. P. 84.
20
дической профессии, ремесла, образования. От разработанности
юридической догмы зависит и востребованность теоретического
правоведения в целом. Все это обусловливает необходимость обо-
снования и отграничения аналитической юриспруденции от иных
форм/языков рассуждения о праве, что предполагает, в числе
прочего, последовательную рефлексию словоупотребления.
Итак, с учетом вышеизложенного можно предложить следую-
щее видение проекта юридической догматики.
Юридическая догматика представляет собой реконструкцию
официального права как определенной концептуально-норматив-
ной системы, языковой игры, смыслового пространства/поля, как
определенной совокупности положений и правил, явленных в
(лингвистической) деятельности властных инстанций и граждан,
зачастую соотнесенной с официальными текстами. Юридическая
догма выступает, с одной стороны, как проект и практика фор-
мально-логического изложения официального права: его опи-
сание, обобщение, классификация и систематизация, установ-
ление юридических принципов и определений, создание юри-
дических конструкций, с другой — как практика осмысления/
конструирования социальности с официально-правовых пози-
ций (практика ее «квалификации» — вменения или приписы-
вания ей официального/должного статуса и его нормативных
следствий)22.
Объектом догмы выступает не «естественное» (обыденное)
словоупотребление, но «искусственный» язык, за дескрипциями
которого стоит провозглашенная нормативная логика, принцип
вменения, собственная, несводимая к повседневной причинность23.
Обыденные конструкты (а также иные формы/традиции слово-
22 См., например: Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008; Му-
ромцев С. А. Указ, соч.; Новгородцев П. И. Государство и право // Воп-
росы философии и психологии. 1903. Кн. 74-75; Зорькин В. Д. Позитиви-
стская теория права в России. М., 1978 и др. Ср. также с проектами
«чистой» теории права Г. Кельзена (Келъзен Г. Чистое учение о праве :
сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. Вып. 2. М., 1988), догмы права С. С. Алек-
сеева (Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплек-
сного исследования. М., 1998), аналитического правоведения Ю. Е. Пер-
мякова (Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Са-
мара, 2006).
23 См., например: Келъзен Г. Указ соч. Вып. 1. Гл. Ill; Hart H.L.A.,
Honore Т. Causation in the Law. 2nd ed. Oxford, 1985.
21
употребления) применяются здесь постольку, поскольку это
допускается правилами и презумпциями юридического языка
(не противоречит им)24. В числе таких традиционных базовых
презумпций (способов реконструкции официального права) мож-
но назвать системность, полноту (беспробельность), непроти-
воречивость, наличие единственного правильного ответа на каж-
дый вопрос о праве и т. д.
Переописание/конструирование мира на языке офици-
ального права обуславливает и метод (критерий, процедуру)
спецификации правовой догматики. Его можно обозначить как
«юридическое вопрошание» — постановку вопроса о юриди-
ческом значении определяемого понятия (т. е. связанных с ним
различении/изменении в правовой квалификации, правовом
статусе/режиме, гарантированности правомочий, обязатель-
ности и принудительности юридических следствий и т. п.). Со-
образно с этим дифференциация правовой догмы, выстраива-
ние ее терминосистемы, требует перевода абстрактных воп-
росов («что это такое?») в вопросы о юридически значимом
употреблении данной лингвистической единицы, изменение
общей последовательности шагов в построении понятия. Вме-
сто непроясненного постулирования/производства «естествен-
ных» данностей, реификации доктринальных и обыденных суж-
дений должно быть осознание (юридического) значения поня-
тия/концептуализируемой предметности, задающее горизонт
(цели, методологию) осмысления, критерии выбора из потен-
циального множества трактовок и проведения (переструкту-
рирующей словоупотребление границы понятия/явления, ус-
тановления его дефиниции и иных характеристик (признаков,
сущности, структуры, функций, классификации, действия,
идеала, нормы и патология и проч.): [многообразие контек-
24 Признание взаимонесводимости языковых игр, по-видимому,
не означает наличие между ними строгих границ. См., например, ис-
пользование перформативов в приписывании прав и ответственности в
юридическом и обыденном языках (Hart Н. L. A. The Ascription of
Responsibility and Rights // Essays on Logic and Language. 1951. Vol. 7.
P. 145—166) и общность «внутренней логики» правовых и юридических
суждений как утверждений о статусе лица и принадлежности вещи
(Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара, 2005). Кроме того, можно
утверждать, что обыденный язык выступает для правовой догмы ре-
сурсом при построении системы юридического словоупотребления.
22
стов и интерпретаций] — значение [цель, методология]
определение иные характеристики25.
Таким образом, обособление юридической догматики в че-
реде различных дискурсов о праве требует инвентаризации
понятий отечественной правовой теории (правоведения в це-
лом) и их последовательной юридизации (переописания с по-
зиций юридической значимости, соотнесенности с языковой иг-
рой официального права). «Юридическое вопрошание» в таком
контексте будет составлять как ориентир и логику формирова-
ния понятий и теоретических утверждений, так и указывать
на критерий их проверки (верификации и фальсификации).
Избирая в качестве своей точки отсчета официальное право,
действующее в данный момент времени в конкретной (обычно
своей собственной) правовой системе, юридическая догматика,
тем самым, принимает и реализует «внутреннюю перспекти-
ву» (в отличие от «внешней перспективы», не связанной и не
основанной на позиции, критериях и принципах официального
права). Этим обусловлена и ее преимущественно частная, ло-
кальная, парокиальная (неуниверсальная) ориентация, кото-
рая при радикальной трактовке ведет к отрицанию возможно-
сти и/или значимости построения общей юриспруденции, а
при умеренной - к закреплению за ней в рамках данного про-
екта вторичной, вспомогательной роли26.
По своему функциональному статусу юридическая догма-
тика неоднородна. Она ориентирована прежде всего на систе-
матическую реконструкцию своего объекта, призвана «раскрыть»
полноту языковой игры официального права, ее «внутреннюю»
25 Подобный переход от системы абстрактных понятий к понятиям
инструментам, от универсального к контекстуальному их рассмотре-
нию, осознанию их работы в конкретной ситуации можно наблюдать и в
философии и юриспруденции XX столетия. См., например: Аарнъо А.
Систематизация и интерпретация законов. Несколько мыслей о теоре-
тической и практической юридической науке // Проблеми фьлософп
права. 2006-2007. Том IV-V. С. 143.
26 См: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986; Roz J.
Can there be a theory of law? // The Blackwell Guide to the Philosophy
of Law and Legal Theory / Golding & Edmunson (eds.). Malden, MA,
2005. P. 324—342; Касаткин С. H. Теория права в контексте культурно-
го многообразия: проблемы универсальности // Известия Научного
центра Св. Дазия Доростолского. Кн. II. 2007. С. 427—436.
23
логику, мифологию, легитимность, ее теорию бытия, позна-
ния, ценности и т. и. Критика официального нормативного ма-
териала осуществляется здесь лишь с позиций его (минималь-
ной) функциональности и системности, формально-логических
параметров27. Отсюда так называемая «глубинная грамматика»
юридического языка, его «терапия», прояснение и деконструк-
ция его реифицирующих оборотов28, укорененная в других лин-
гвистических играх (от повседневности, как базовой реальнос-
ти, до экономики, социоинженерии, религии, этики и филосо-
фии) — будучи не менее значимой и необходимой — выходит
за пределы общей логики догмы права. Следствием такой на-
целенности на чистоту рассуждений (в духе «чистой теории
права» Кельзена), концентрации на формально-логической об-
работке объекта своей «заботы», абстрагированной от его ра-
циональных, этических, социологической и пр. оценок, являет-
ся, как кажется, осуществление юридической догмой (ненаме-
ренной/скрытой) легитимации официального права29.
Выступая реконструкцией официального права, юриди-
ческая догматика сама нацелена на (нормативное) решение воп-
росов права, что зачастую ведет к сближению (отождествле-
нию) методов юридического исследования и принятия (судебно-
го) решения («нахождения права для конкретного случая»)30.
27 Здесь возможны различные формулировки критериев подобной
оценки и критики. Речь, например, может идти о полноте, непротиво-
речивости, независимости официального права (См.: Alchourron С. Е.,
Bulygin Е. Normative Systems. Wien - New York, 1971. P. 7—64 и др.),
о ясности его положений (отсутствия их темноты, неточности, непол-
ноты и двусмысленности) (См.: Васъковский Е. В. Цивилистическая ме-
тодология. Учение о толковании и применении гражданских законов.
М., 2002. Гл. 6 и др.) и проч.
28 Ср. с функцией стоящей философии у позднего Витгенштейна,
нацеленную на прояснение иллюзорности и мифологичности языковой
игры, терапию слова, выявление (устранение) ложных проблем, по-
рожденных неправильным использованием языка: Витгенштейн Л.
Указ. соч. См. также: Войниканис Е. А. Указ. соч.
29 См., например: Бурдъе П. Власть права: основы социологии
юридического поля // Социальное пространство: поля и практики.
М. ; СПб., 2007. С. 75—128.
30 См: Hesselink М. W. A European Legal Method? On European
Private Law and Scientific Method // European Law Journal. Vol 15. 2009.
ц 1. P. 21—22.
24
Персонификацией «внутренней точки зрения» (позиции офици-
ального права и, соответственно, юридической догмы) являет-
ся точка зрения судьи, как «оракула права»31, разрешающей
спор безличной инстанции, олицетворенной, к примеру, в об-
разе придуманного Р. Дворкиным Геркулеса, «воображаемого
судьи со сверхчеловеческой интеллектуальной силой и терпе-
нием, который разделяет восприятие права как целостности»32.
В этом отношении юридическая догматика выступает не столько
абстрактным «описанием» официального права, сколько отреф-
лексированной рационализированной технологией ответа на
вопросы о праве (особенно ценной в «трудных случаях», когда
официальные правоположения не предоставляют четких ори-
ентиров для ответа), выстраиванием логически стройной, ле-
гитимной процедуры принятия решения33.
Наконец, упорядочивая юридико-языковую практику, юри-
дическая догма наряду с официальными инстанциями соучаствует
в воспроизводстве («языковой игры») права, в спорах о содер-
жании его положений, конституирует национальную правовую
доктрину (включая сами критерии правового и официального) и
обоснования юридических правил и умозаключений, действуя
тем самым как система базовых юридических категорий, а так-
же практически ориентированных нормативных шаблонов юри-
дической аргументации и принятия официальных решений34.
31 См: Dawson J.P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, MI, 1968.
См. также: Шапп Я. Германское гражданское право. М., 2006. Введение.
32 Dworkin R. Op. cit. Р. 239.
33 См., например: Быдлински Ф. Основные положения учения о юри-
дическом методе // Вестник гражданского права. 2006. ц 1. Введение.
34 Ср. с позицией Рональда Дворкина, отвергающего как «ослаб-
ляющее правовую теорию» жесткое различение между описанием, с
одной стороны, и интерпретацией, оправданием и оценкой, с другой,
и полагающего любую правовую концепцию истолковательной «по от-
ношению к конкретному этапу исторически развивающейся практи-
ки», а юриспруденцию — скрытой частью самого права, «общей час-
тью принятия судебного решения, молчаливым прологом к любому
решению в праве» (Dworkin R. Op. cit. Р. 102, 90). Ср.: «Задача юридичес-
кой науки состоит в том, чтобы доктринально обосновать условия ло-
гической возможности правового суждения и [тем самым] выработать
правила, в соответствии с которыми в правоприменительной практике
можно было бы оспаривать те или иные нормативные акты и правовые
суждения» (Пермяков Ю. Е. Указ. соч. С. 111).
25
Токарев Василий Алексеевич
ДЕКОНСТРУКЦИЯФИГУРЫЗАКОНОДАТЕЛЯ
ВЮРИДИЧЕСКОЙНАУКЕ
Необходимым условием рассуждений о политических яв-
лениях следует признать более или менее четко обозначенную
позицию того, кто намеревается эти рассуждения вести. Пред-
полагается, что говорить о политике можно только находясь в
самом пространстве политического, тогда как отстраненная по-
зиция воспринимается настороженно. Иными словами, если в
качестве предмета научного исследования названа демократия,
то от исследователя ожидают не столько абстрактных истин и
конкретных фактов, сколько оговорки-признания о его собствен-
ном отношении к демократии. В противном случае излагаемые
им истины сочтут банальностью, а приводимые им факты —
набором случайных и ничего не разъясняющих сведений. Одна-
ко у представителя юридической науки, обращающегося к «по-
граничной» политико-правовой проблематике, всегда имеется
в резерве весьма действенное средство, позволяющее скрыть-
ся от назойливого вопроса о его личном отношении к предмету
исследования и при этом сохранить видимость открытости к
преобразованиям и дискуссии. Это надежное средство сокры-
тия собственной позиции за предельно формальным конструк-
том «общей воли» мы назовем фигурой Законодателя.
Несомненно, речь идет о некоторой отправной точке в це-
почке суждений, подчиненных строгим правилам, и в то же
время это — последний аргумент, когда все другие уже исчер-
паны. Фигура Законодателя объединяет в себе весь спектр про-
блем теории права и государства, и вместе с тем напрасно
искать за ней что-либо, т. к. за ней не стоит ровным счетом
ничего. Как пишет К. Лефор, сопоставляя монархию, в которой
воплощенная в государе власть давала тело обществу, и де-
мократию: «Место власти становится пустым местом»1. Так и
в случае Законодателя можно утверждать, что место права
становится пустым местом. Наивно полагать, что право време-
нами уходит из суровой социальной реальности, уступая свое
место насилию и произволу, грамотно использующим потен-
циал позитивизма. Более верным было бы утверждение о том, 1
1 Лефор К. Политические очерки (XIX—XX века). М., 2000. С. 26.
26
что право вообще не принимается в расчет, если его место
перманентно пустует. Но такое утверждение имеет мало шан-
сов на поддержку со стороны «профессиональных знатоков права»
(М. Вебер), учитывая то, что место права, очевидно, пустое,
по-прежнему надежно охраняется аппаратом государственного
принуждения. В его интересах культивируется миф о Законо-
дателе, скорректированный под влиянием запросов постинду-
стриального общества и усиливающий эффект от инфляции
современного законодательного процесса. По выражению Б. Ле-
они, «законодательство воспринимается как надежное средство
сделать однородным то, что не было однородным, и устано-
вить правила там, где их не было»2. То есть миф о Законодате-
ле — это миф космогонический по своей сути, история рацио-
нализации отношений в социуме, рассказанная авторитетным
субъектом. Между тем, это жестокий миф, поскольку «во мно-
гих случаях законодательство может оказывать и оказывает
негативное влияние на эффективность правил и на однород-
ность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе»3.
Так, создавая рациональную модель общественных отношений,
Законодатель может разрушить однородность (то самое «един-
ство», которое настойчиво защищает в XX в. от либеральной
критики К. Шмитт), уничтожить традиционные правила и от-
менить существовавшие до начала реформ договоренности, ос-
нованные на добровольном согласии их участников. Речь идет о
том, что «общественный договор», считавшийся на протяже-
нии XVIII—XX вв. органично дополняющим первоначальную
конвенцию о переходе из состояния «войны всех против всех» в
общественное состояние, так же верно расценивать и в проти-
воположном смысле. Этот договор денонсирует предшествовав-
шее ему соглашение и взамен рационализации стихийно сло-
жившихся типов поведения просто выводит их за скобки право-
мерного поведения. Финальным аккордом становится то, что миф
о Законодателе выходит из-под контроля его адептов и разру-
шает систему, в которой он вполне успешно культивировался.
Историческим примером может служить хронология Французс-
кой Революции с предваряющими ее спорами интеллектуалов о
политической власти и «общей воле», вошедшими в дискурс
якобинского террора, разом прекратившего всякие споры.
Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 32.
Там же. С. 33.
27
Разумеется, миф о Законодателе должен содержать в себе
некое обещание компенсации за лишение привычного образа
жизни под страхом легитимного принуждения, иначе он пере-
стает считаться юридическим мифом и переходит в полити-
ческое поле со свойственной ему атрибутикой: насилие, раз-
личение по принципу враг/друг, технологии захвата и удер-
жания власти и т. д. Собственно, миф о Законодателе всегда
балансирует между политическим и юридическим, поднимая
на поверхность не только отдельные понятия и категории, но и
целый спектр сопутствующих им понятий и категорий. Так,
широко используя термин «демократия», заимствованный из
политического языка Древней Греции, мы не можем понять
его значение, не обращаясь к таким терминам, как, например,
«полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т. п.4 На наш взгляд,
одним из центральных и пограничных понятий юридической и
политической науки стало понятие Законодателя. Оно органи-
зует время и пространство на границе политического поля и
юридического поля, задавая темп парламентской и внепарла-
ментской дискуссиям, определяя ритм реформ и контрреформ,
а также очерчивая рамки научных поисков. Формирование
субъекта права невозможно без оглядки на фигуру Законода-
теля как на легитимный образец должного поведения. В конеч-
ном счете, фигура Законодателя — это нормативность в ее
чистом виде, вводящая исследователя в замешательство; фор-
ма, ценная не в логической взаимосвязи с содержанием, а сама
по себе. Это нормативность, подменяющая право, обозначаю-
щая место, оставленное правом, формирующая пространство
юридического взамен пустого пространства правового, новую
хронологию, параллельную подлинной истории права и госу-
дарства. У этого пространства своя система координат, а у хро-
нологии, разумеется, своя точка отсчета. Следовательно, де-
конструкция фигуры Законодателя начинается с выявления и
локализации точки отсчета, т. е. с выяснения вопроса о субъек-
те учредительной власти. Затем необходимо перейти к вопросу
о том, как этот субъект власти высказывается и что скрывает
энергично поддерживаемая на протяжении последних трех ве-
ков парламентская дискуссия, преподносимая в виде единственно
возможной легитимной формы принятия решений, которые
объявляются решениями Законодателя, основанными на воле
народа, а значит, позитивным правом.
4 См.: там же. С. 48.
28
Прежде чем обратиться к рассмотрению обозначенных про-
блем, сделаем два предварительных замечания. Во-первых,
компенсация за легитимное принуждение, осуществляемое в
рамках мифа о Законодателе, преподносится правоведами в
качестве свободы, реализовать которую можно только в обще-
стве, где действуют и соблюдаются законы. Как утверждает
соавтор проекта Конституции РФ 1993 г., «строгая определен-
ность в поведении людей, необходимость ее четкого закрепле-
ния — непременные требования современной цивилизации, по-
казатель культуры, да и просто условие успеха, надежности в
наших делах»5. На первый план здесь выходит формальный
аспект права (или, по выражению С. С. Алексеева, «формаль-
ная определенность»), который назван условием, поставлен-
ным перед юристами современной цивилизацией. Итак, миф о
Законодателе получает свое разумное оправдание через от-
сылку к требованиям определенности и стабильности в соци-
альных отношениях. С этой точки зрения, миф претендует на
статус космологического, т. к. для выполнения функции по под-
держанию стабильности и определенности, Законодатель дол-
жен регулярно проявлять себя в разных сферах общественной
жизни, а обращение в научных исследованиях к фигуре Зако-
нодателя должно стать перманентным. Тем не менее, даже если
свобода действительно требует определенности, то из этого
вовсе не следует, что определенность появляется благодаря
законодательству. Парадоксально, но зачастую происходит как
раз наоборот, поскольку принимаемый сегодня закон, при всех
его достоинствах, может быть изменен или полностью отменен
завтра как «устаревший» или «непродуманный». Тогда у пред-
ставителей юридической науки возникает хорошая возможность
в очередной раз «обратить внимание» Законодателя и «посове-
товать» ему впредь не допускать подобных ошибок, что, не-
сомненно, добавляет им авторитета в глазах коллег. Таким об-
разом, закон не обязательно связан с определенностью, но оп-
ределенность включена в сюжетную линию мифа о Законодателе.
Второе наше замечание касается предвидения создателя-
ми мифа о Законодателе последствий разрыва между норма-
тивными и содержательными элементами права. Концепция
«общей воли» и учение об «общественном договоре» были пред-
5 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт
комплексного исследования. М., 1999. С. 18.
29
ложены ими вместе с мифом о Законодателе, по меньшей мере,
по двум причинам. С одной стороны, в их трактатах появля-
лось солидное обоснование исторической необходимости со-
циальных реформ если не на основании, то, несомненно, под
знаком права. С другой стороны, и концепция «общей воли», и
учение об «общественном договоре», и идея «естественного пра-
ва» позволяли уравновесить суверенность Законодателя, кто
бы ни наделялся этим статусом. Кроме того, между правом и
свободой нельзя поставить знак равенства до тех пор, пока не
прояснились вопросы, связанные с сущностью, содержанием и
формой права. Попыткой их разрешения в комплексе полити-
ко-правовой проблематики стало введение французскими про-
светителями в научный дискурс фигуры Законодателя. По на-
шему мнению, они оказались создателями современного мифа
о Законодателе, положенного в основание юридической науки
и оторвавшегося от своих собственных основ, обозначив пусто-
ту между формальным и содержательным в праве. С полной
уверенностью можно утверждать, что просветители предпо-
лагали возможность разрыва, отменяющего все предшествую-
щие договоренности и возвращающего субъекта права в состо-
яние «войны всех против всех». Но предположить, что на мес-
те разрыва можно было бы создать систему права и развивать
юридическую науку, они не могли, тем самым изначально ос-
лабив контроль над фигурой Законодателя и отпустив миф о
нем на произвол судьбы.
1.	Законодатель Просвещения:
монистический подход к праву
1.1.	Возможен ли тотальный взгляд на право?
На уровне теории права и государства поиском единства
заняты все, включая позитивистов. «Единство точки зрения по-
знания властно требует монистического воззрения»6, — заклю-
чает Г. Кельзен. На взгляд австрийского юриста, искомое сис-
тематическое единство представляет собой не что иное, как
свободное деяние юридического познания. О единстве пишут
современные юснатуралисты, пытающиеся обосновать саму
возможность существования «естественного права» и построить
на основании этих рассуждений концепцию практического воп-
лощения в нормах позитивного закона требований разума и
6 Цит. по: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 35.
30
справедливости, синтезируя два начала — «естественное» (всеоб-
щее, разумное, справедливое) и «позитивное» (конкретное, искус-
ственное, не свободное от недостатков). Представители либертар-
ной концепции права, размышляя о правовом законе, корректи-
руют классическую теорию «естественного права» и предлагают
свой вариант различения и соотношения права и закона, из ко-
торого следует, что «даже самая краткая дефиниция общего
понятия <... позитивного права (правового закона) должна вклю-
чать в себя, как минимум, два определения, первое из которых
содержало бы одну из характеристик права в его различении с
законом, а второе — характеристику права в его совпадении с
законом»7. Исходя из этой предпосылки, В. С. Нерсесянц после-
довательно рассматривает в своей «Философии права» пробле-
мы юридической онтологии, аксиологии и гносеологии, время
от времени напоминая читателю об их органическом единстве.
«Внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и
гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и
тот же принцип формального равенства <... »8, — полагает
российский правовед.
Общий источник всех этих концепций правопонимания сле-
дует искать в «диалектике Просвещения» — и как историчес-
ком явлении, определенном этапе в развитии политической и
правовой мысли, и как особом способе мышления. Изначально
обосновав возможность установления разумных оснований от-
дельных правовых явлений, их взаимосвязи в единой структу-
ре правового бытия, просветители предприняли смелую по-
пытку определить подлинный источник позитивного права с
точки зрения генезиса, обнаружив его не в божественной или
произвольной воле субъекта, а в природе общественных отно-
шений, участниками которых выступают разумные и свобод-
ные индивиды. Разработанная в эпоху Просвещения оригиналь-
ная методология познания права, синтезировавшая анализ от-
дельного, особенного и общего в правовой реальности, позволила
осмыслить ее в тотальности, встав на почву онтологии, аксио-
логии и гносеологии права. Так, в своем знаменитом трактате
«О Духе законов» Ш.-Л. Монтескье от книги I, посвященной
законам вообще («Закон, говоря вообще, есть человеческий
разум»), последовательно переходит к анализу взаимоотноше-
7 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 38—39.
8 Там же. С. 57.
31
ний между ними и частными сторонами общественной жизни
(«Политические и гражданские законы каждого народа должны
быть не более как частными случаями приложения этого разу-
ма»)9. Перед читателями трактата разворачивается не только
поражающая воображение картина политико-правовой мате-
рии, где каждый отдельный элемент тесно связан с другими, а
все вместе они, как следствия, логически вытекают из общих
принципов, но также и сложный процесс ее эмпирического
становления и развития, т. е. статика и динамика политико-
правовой среды.
Это обстоятельство предопределило обращение просвети-
телей к субъекту права, его становлению, бытию и творчес-
кой деятельности, направленной на преобразование социаль-
ной реальности, на создание соответствующих ей юридических
норм. Рассуждая, к примеру, в главе 6 книги V «Духа законов»
о поддержании в демократическом государстве духа торговли,
Ш.-Л. Монтескье предлагает несколько способов, связанных
между собою. По его мнению, для достижения поставленной
цели необходимо, чтобы граждане государства сами занима-
лись торговлей. Кроме того, ее дух должен господствовать без-
раздельно, не смешиваясь ни с каким другим. Наконец, его
следует тщательно охранять с помощью специальных законов
и распределять богатства среди населения лишь строго опре-
деленным образом, «чтобы те же законы, распределяя богат-
ства по мере того, как они увеличиваются торговлей, достав-
ляли каждому бедному гражданину такое благосостояние, ко-
торое давало бы ему возможность работать, как прочие»10.
Принципиально новая методология познания политических
и правовых явлений, практического преобразования социальной
реальности, разработанная просветителями, вскрыла диалек-
тическую взаимосвязь субъективного и объективного в процессе
законотворчества, который предстал в комплексе формы (за-
кон), сущности («общая воля», не подавляющая, но аккумули-
рующая в себе отдельные частные воли) и содержания права
(конкретное содержание «общей воли»). В соответствии с этим
разрешение проблемы противоречия между «естественным» и
позитивным правом обнаружило себя в единственно возможной
форме, примиряющей их и устанавливающей необходимое со-
9 Монтескье Ш.Л. О Духе законов. М., 1999. С. 16.
10 Там же. С. 49.
32
отношение между ними в форме закона — акта, создаваемого
свободным, активно действующим субъектом, осознающим себя
неотъемлемой частью политической жизни общества.
Согласно просветителям, высший по своей юридической силе
источник права в политически организованном обществе — за-
кон — должен отвечать требованию легитимности как крите-
рию, где, пересекаясь, дополняют друг друга принципы мора-
ли («естественное» право) и положения позитивного права. Каж-
дый раз акт, претендующий на то, чтобы стать законом, должен
проходить проверку, причем не последнюю роль здесь играет
судья. Заметим, что в советском обществе, вставшем в середи-
не 80-х гг. XX в. (по крайней мере, декларативно) на путь
демократических преобразований, одним из первых мероприя-
тий в этом направлении стало учреждение Конституционного
Суда, продолжившего зарубежную традицию конституционно-
го правосудия, которая восприняла идею просветителей о под-
чинении законодательной власти предшествующей ей истори-
чески и логически учредительной власти.
Таким образом, методология французских просветителей,
применяемая с целью познания социальной реальности, позво-
ляет обнаружить взаимосвязь политической и правовой онто-
логии, гносеологии и аксиологии, связывая метафизическую
философию политики и права с позитивистской социологией,
одним из предшественников которой следует, с определенны-
ми оговорками, признать Ш.-Л. Монтескье. Последний, по мне-
нию Г. Д. Гурвича, «расширяет базу исследований Аристотеля
и ставит проблему взаимоотношения социологии права с дру-
гими отраслями социологии (особенно с социальной экологией,
которая изучает масштабы общества, конфигурацию почвы,
географические характеристики и т. д. в аспекте их воздей-
ствия на плотность населения)»11. Кроме того, осмысление про-
светителями идеи Законодателя, носителя учредительной вла-
сти, включающее в себя определение природы субъекта права
и законотворчества, обнаружение имманентных политике и пра-
ву смысла и ценности, установление соотношения между ними,
выявляет структуру позитивного, создаваемого или санкцио-
нируемого государством конституционного права, открывая
прямой путь его феноменологическому исследованию. 11
11 Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочи-
нения. СПб., 2004. С. 619.
33
1.2.	Как субъект права становится свободным?
Эволюционируя, идеология Просвещения переходит от
предпринятой Ш.-Л. Монтескье попытки обнаружения в от-
дельных, особенных политических и правовых явлениях сущ-
ности права как системы общественных отношений, потенци-
ально имеющих правовой характер и несущих разумное нача-
ло, к его конкретному содержанию (Д. Дидро), а затем и к
форме (Ж.-Ж. Руссо). При этом проблематика единства сущнос-
ти, содержания и формы права остается общей для всех про-
светителей, по-разному ставящих акценты в концепции поли-
тики учредительной власти. Объединяющим началом для них в
процессе постижения права выступает идея свободы человека.
Будучи неотъемлемым элементом его социальной природы как
субъекта права, т.е. изначально возможной, подлинная свобода
оказывается действительной через посредство законотворче-
ства как разумной и свободной деятельности. «Необходимы,
следовательно, соглашения и законы, чтобы объединить права
и обязанности и вернуть справедливость к ее предмету»12, —
заключает Ж.-Ж. Руссо.
В результате ряда интеллектуальных операций глубин-
ная взаимосвязь сущности, содержания и формы политическо-
го права очищается от случайных элементов. С этих позиций
сущность права определяется как добровольное согласие инди-
видуальной воли с «общей», находящей нормативное выраже-
ние в законе. Тем самым обеспечивается реальная возможность
индивида сохранять в социуме свою идентичность, оставаясь
законодателем самому себе и для себя и не умаляя свободы
другого. Продуктивная мысль, заявленная Просвещением и пе-
реосмысленная спустя два с лишним столетия современной по-
литической наукой. Как замечает Ю. Хабермас, «закон тогда
имеет силу в моральном смысле, когда он может быть принят
всеми в перспективе каждого»13.
Индивидуальная политическая свобода, понимаемая про-
светителями как правовая и нравственная категория, постига-
емая лишь в единстве права и обязанности, ответственности
человека за свои поступки как за акты свободной и разумной
личности, преобразующей окружающую ее социальную реаль-
12 Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре: Трактаты. М., 2000. С. 227.
13 Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории.
СПб., 2001. С. 95.
34
ность, наделяет право ценностью и придает ему смысл в гла-
зах его потенциальных субъектов. Оно обретает свое подлин-
ное значение в жизни социума, надежно защищенное от повер-
хностного восприятия в качестве инструмента в руках государ-
ства или господствующих классов, механически регулирующего
социальные отношения. Как известно, подобный взгляд был
распространен в отечественной науке советского периода, вы-
росшей на почве вульгарного марксизма и революционных док-
трин начала XX в. Переходя от конкретному к абстрактному и
снова возвращаясь к конкретному, Законодатель, согласно мыс-
лителям Просвещения, должен сохранить смысл и ценность
права как юридической формы индивидуальной политической
свободы, тем самым не утратив подлинно живого характера
его бытия.
Постановке вопроса о свободе субъекте права и природе
учредительной власти корреспондирует проблема формирова-
ния правосознания свободной личности. Ее решение лежит в
плоскости апофатической системы координат правового бытия,
когда нравственное воспитание человека как личности и ста-
новление его как субъекта права оказывается возможным че-
рез отрицание им сферы не-права, не-справедливости, не-сво-
боды, представляющих собой, по сути, произвол и волю всех
вместо «общей воли». Правосознание формируется путем по-
знания правовой реальности, осознания ее основ и их крити-
ческого осмысления на предмет действительного соответствия
этих основ объективным требованиям самой «природы вещей»,
что, в конечном счете, обусловливает возникновение обществен-
ного идеала, оказавшегося в центре внимания отечественных
философов права в период между Революциями 1905 и 1917 гг.
Взаимосвязь и взаимообусловленность процесса познания
социальной реальности, ее осознания и деятельности по ее
творческому преобразованию наполняют законотворческий про-
цесс конкретным содержанием, придавая ему не только абст-
рактно-логический, но и конкретно-исторический характер.
Вместе с тем возможность активного участия в нем каждого
индивида как носителя индивидуальной и «общей воли», как
сформировавшейся личности и субъекта права, позволяет снять
проблему противоречия между субъективным и объективным
в праве, между свободой и необходимостью, устанавливая меж-
ду ними диалектическое соотношение. В итоге истинным Зако-
нодателем, субъектом учредительной власти в философско-
35
правовом смысле, становится народ как подлинный носитель
суверенитета, принимающий решения в сфере политического
и правового бытия и способный нести за них ответственность.
Отсюда берут начало получившие распространение в консти-
туционном праве преамбулы основных законов, начинающие-
ся, как, скажем, Конституция РФ 1993 г., со слов о народе.
Вывод о правовой природе суверенитета, сделанный про-
светителями, предполагает восприятие человеческой природы
в единстве способа бытия, преодолевающего многообразие раз-
личных преходящих форм бытия человека, что возможно только
при условии предварительной редукции к собственно челове-
ческому в человеке, к его свободной воле и совести, отличаю-
щей его от иных мыслящих существ. Данная картезианская ре-
дукция, возведенная Просвещением на новый качественный
уровень, определяет историческое предназначение человека,
обозначая его как свободного творца собственной судьбы, уста-
навливающего через посредство законотворчества начала сво-
боды в социальных отношениях, и отвечает на вопрос об ис-
точнике права не в строго юридическом, формальном смысле
слова, а в генетическом. На место Бога — «архитектора» (Де-
карт) социального бытия — секуляризованная мысль XVIII в.
ставит человека, требуя освобождения его стремящейся к са-
мотрансценденции энергии и в то же время предвидя, какие
проблемы могут последовать за этим освобождением.
1.3.	Кто принимает окончательное решение о праве?
Выстраивая свои рассуждения о сущности права в русле
методологии Просвещения с определенными оговорками на этот
счет («Последовательное преодоление недостатков естествен-
но-правового подхода <... ведет не к позитивизму и легизму,
а к теоретически более развитой форме юридического право-
понимания»), автор либертарной концепции признает, что «бла-
годаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок
равенств и неравенств, согласованных по единому основанию
и общей норме»14. В его представлении право и порядок на-
столько тесно связаны между собой, что разрыв этой связи —
фактический или умозрительный — просто не принимается им
во внимание. Тогда как идея «естественного права» просветите-
лей, «правового закона» В. С. Нерсесянца или «конечной точки
вменения» позитивистов своим онтологическим основанием, так
14 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 20 (курсив автора. — В. Т.).
36
или иначе, имеют ситуацию, требующую разрешения, восста-
навливающего порядок и создающего право, хотя значение это-
го решения не всегда осознается ими и затушевывается. «<...
Необходимо, — как замечает С. С. Алексеев, — вычленить и
сосредоточить внимание на исходном и вместе с тем предель-
но простом пункте, показывающем, с каких обстоятельств в
мире конкретных явлений и процессов юридическое регулиро-
вание начинается <... Это — “ситуации, требующие для сво-
его решения права”<... »15. Но для выполнения этой задачи при-
дется исследовать структуру права как феномена, т. е. обра-
титься к феноменологии права, учитывая при этом, что ее
традиция уже была заложена Н. Н. Алексеевым, А. Ножевым и
рядом других философов права XX века.
С этих позиций в поле зрения правоведа окажется не только
структура самого права, но — что не менее важно — структу-
ра мышления о праве. Так, если в практическом плане поиск
инстанции, компетентной принимать решения, приводит к ее
обозначению, к признанию за ней этой компетенции, то в про-
странстве правового мышления он обозначает структуру пос-
леднего. «Юридическое поле представляет собой место конку-
ренции за монополию на право устанавливать право, иначе
говоря — нормальное распределение (nomos) или порядок
(ordre), в котором сталкиваются агенты, обладающие одновре-
менно социальной и технической компетенцией, заключающейся,
главным образом, в социально признанной способности интер-
претировать <... свод текстов, закрепляющих легитимное, т.е.
правильное, видение мира»16, — подчеркивает П. Бурдье. Ак-
туальность в настоящее время идеи суверенной учредительной
власти указывает на экзистенциальный вакуум, определяю-
щий современную форму правового мышления, который мож-
но заполнить, ответив на вопрос о смысле создаваемых законо-
дателем правовых норм как ценностной категории. Право пере-
стает восприниматься лишь в качестве одного из множества
социальных инструментов, когда в его основании оказывается
единственно возможное решение правовой ситуации, принятое
15 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые
тенденции мирового правового развития — надежда и драма современ-
ной эпохи. М., 2000. С. 25 (так в тексте. — В. Т.).
16 Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. СПб., 2007.
С. 79.
37
компетентной инстанцией. Право не является инструментом
вообще, поскольку его онтологическое основание — единствен-
но возможное справедливое решение значимой здесь и сейчас
для всех и для каждого ситуации, включающее в себя момент
восстановления порядка и признания за каждым его статуса.
2.	Законодатель Конституанты:
мифология учредительной власти
2.1.	Нормальны ли ненормальные правовые ситуации?
Периодически возникающие в российской правовой науке
дискуссии о необходимости концептуального изменения приня-
той более пятнадцати лет назад Конституции РФ актуализи-
руют вопрос о субъекте суверенной власти и, в более узком
смысле, о носителе власти учредительной, отчасти напоминая
ситуацию, сложившуюся в России к 1917 г. Тогда, как и сей-
час, политические предпосылки правовых реформ в области
государственного устройства стали отправной точкой для серь-
езных и ответственных размышлений о социальной природе
еще одной ветви власти — учредительной — в русле теорети-
ко-правовых, историко-правовых и сравнительно-правовых ис-
следований. К сожалению, научная работа в данном направле-
нии была надолго прервана известными событиями, которые,
однако, сами удачно вписались в общий контекст поиска фило-
софских оснований ведущей отрасли национального права.
В конечном счете, диктатура пролетариата, согласно теорети-
ку права и государствоведу XX века К. Шмитту, стала логич-
ным завершением эволюции классической идеи суверенитета,
источник которой следует искать в трактате Ж. Бодена «О Рес-
публике». В его эпоху на место Бога, как «архитектора миро-
порядка», был поставлен Законодатель, и вопрос о суверени-
тете оказался секуляризован17.
Сегодня обращение к проблематике субъекта учредитель-
ной власти оправдано самой техникой формализации юриди-
ческой науки, в том числе и науки конституционного права.
Так, достаточно открыть любой учебник или монографию, как
становится очевидным, что их авторы ожидают от законодате-
ля поистине героических усилий в деле преобразования дале-
кой от совершенства правовой системы. Законодатель наделя-
ется характерными чертами персонажа мифа, в котором, по-
17 См. подробнее: Шмитт К. Указ. соч. С. 72.
38
видимому, вполне комфортно ощущает себя современная оте-
чественная наука и, в некоторой степени, практика. Правилом
хорошего тона признается после пространных рассуждений о
природе того или иного института посоветовать абстрактному
Законодателю «обратить внимание», «внести поправки и изме-
нения», «взять за образец зарубежный опыт», чтобы, пройдя
через все испытания, он в итоге выполнил свое предназначе-
ние в перспективе конституционно-правовых преобразований.
Разумеется, мифологический элемент не составляет некую
особенность исключительно российского мировоззрения и пра-
восознания конца XX — начала XXI века. Проблема заключает-
ся в том, идет ли научная мысль по пути рационального осмыс-
ления мифа, его демифологизации или использует миф в сугубо
утилитарных целях именно в тот решающий момент, когда не-
обходимо сделать вывод из предшествующих размышлений о
праве и на основе права, принять решение о правовой ситуации
и взять ответственность за это решение, каким бы оно ни было,
на себя. Поэтому стремление уйти от окончательного решения,
переложив ответственность на ожидаемого Законодателя и об-
ретя методологический комфорт в исследовании действующего
здесь и сейчас позитивного конституционного права, обнаружи-
вает кризис правопонимания, от профессиональных носителей
которого ускользает объективная взаимосвязь сущности, фор-
мы и содержания самого права.
В то же время, прибегая к спасительному для их концеп-
ций конструкту Законодателя, правоведы интуитивно подхо-
дят к принципиальному вопросу об инстанции, компетентной
принимать решение о праве, коль скоро они не хотят или не
могут принять его самостоятельно. «Суверен, — как замечает в
“Политической теологии” К. Шмитт, — стоит вне нормально
действующего правопорядка и все же принадлежит ему, ибо
он компетентен решать, может ли быть in toto приостановлено
действие конституции»18. Необходимость в решении возникает
в тот момент, когда по каким-либо причинам нарушается ус-
тановившийся до этого правопорядок, который теперь распа-
дается на два элемента — право и собственно порядок. Чтобы
вернуться к утраченным единству и целостности, суверен дол-
жен, прежде всего, восстановить порядок, поскольку «норма
нуждается в гомогенной среде»19. Причем фактическую нормаль-
18 Шмитт К. Указ. соч. С. 17.
19 Там же. С. 26.
39
ность следует рассматривать не в качестве простой предпо-
сылки нормальности юридической, тем более — в историчес-
ком аспекте, а как имманентную значимость правовой нормы,
по своей природе неприменимой к социальному хаосу.
Если требуемая для правотворчества почва фактической
нормальности не подготовлена и возникает ситуация, приме-
нить к которой право не представляется возможным, после-
дняя, прежде чем обрести статус правовой, наличествует только
как политическая и нуждается в упорядочении через посред-
ство принятия решения. Именно данным обстоятельством, на
наш взгляд, обусловлены затруднения, связанные с попыткой
классификации конституций на писаные и неписаные и необ-
ходимостью выделения в качестве отдельного вида т. н. «сме-
шанных» основных законов. Примечательно в этом плане рас-
суждение одного из авторов учебника по конституционному праву
зарубежных стран В. В. Маклакова: «Бывают и неписаные кон-
ституции, вообще незафиксированные в документах, но они
существуют обычно временно — после революций, переворо-
тов и т. п., как, например, было в Румынии в первые месяцы
после декабрьского восстания 1989 года»20. Заметим, что, по
нашему мнению, такие конституции принципиально не могут
быть «зафиксированы в документах», т. к. действие правопо-
рядка насильственно приостановлено («декабрьское восстание
1989 г.») и чтобы актуализировать право, требуется восстано-
вить порядок. До тех пор, пока этого не произошло, «сохраня-
ют свое действие прежние акты текущего законодательства,
если не противоречат сущности и целям нового режима»21.
В этом недвусмысленном «если» содержится указание на под-
линный характер ситуации, предстающей перед юристом уже
как политическая, но еще не как правовая («Они существуют
обычно временно»). Или уже не как правовая, поскольку ста-
рый правопорядок разрушен почти до основания, но все еще,
по инерции, как политическая («В это время, как правило,
сохраняют свое действие прежние акты текущего законода-
тельства, если...»).
Здесь можно возразить, что во внимание принимается ис-
ключительная ситуация пусть и «бархатной», но все-таки ре-
20 Конституционное (государственное) право зарубежных стран :
в 4 т. Тома 1-2. Часть общая : учебник / отв. ред. проф. Б. А. Страшун.
М., 2000. С. 64.
21 Там же (курсив мой. — В. Т.).
40
волюции в одной из бывших социалистических стран, выходящая
за рамки нормального течения событий. Между тем, ответ на
подобное замечание предполагается как раз логикой развития со-
циума, сплошь и рядом допускающей наряду с нормальными также
и ненормальные ситуации, тем не менее, нуждающиеся в разре-
шении. Более того, возникновение исключительной ситуации вы-
являет те проблемы, о которых юристы в «обычных» случаях
предпочитают либо молчать, либо спокойно рассуждать, от-
кладывая момент принятия решения до наступления конкрет-
ной ситуации, когда ответственность за это решение можно
будет возложить на третье лицо. Так, критически оценивая
позитивное право и сложившуюся практику его применения,
теоретики права и практикующие юристы, в первую очередь
судьи, обращающиеся в порядке процедуры конституционного
контроля в вышестоящую инстанцию, которая, как известно,
«принимает окончательное решение, а до такого решения рас-
смотрение конкретного дела откладывается»22, констатируют
несовершенство законов и подзаконных актов (что почти ни у
кого не вызывает серьезных возражений) и акцентируют вни-
мание на их далеко не всегда правовом характере (что, напро-
тив, является предметом ожесточенных дискуссий между пред-
ставителями различных научных школ). Иными словами, они,
каждый по-своему, со всей очевидностью указывают на то об-
стоятельство, что правопорядок, как и любой порядок, осно-
вывается на решении, а не на норме, т. к. в противном случае
утратилась бы взаимосвязь между реальными общественными
отношениями и их «идеальной моделью» в виде правовой нор-
мы, действующей в упорядоченной среде.
Конечно, нельзя не согласиться с тем, что «верховный суд
не отменяет закон, в его решениях нет такого постановления,
да и по смыслу конституции любой страны он и не вправе это
делать»23. Но именно от верховного суда все игроки на право-
вом поле ожидают окончательного решения, одновременно абст-
рактного, распространяющего свое влияние на всю последую-
щую эволюцию правовой системы (эта сторона судебного ре-
шения оказывается наиболее уязвимой перед критикой со
стороны противников признания судебного прецедента в каче-
22 Чиркин В. Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт.
М., 1998. С. 80 (курсив мой. — В. Т.).
23 Там же.
41
стве источника права) и предельно конкретного, имеющего не-
посредственное значение для данной ситуации и ее участников.
В результате, как признает В. Е. Чиркин, «юристам тех стран,
где существует такая система, нужно постоянно следить за
деятельностью судов в сфере конституционного контроля (осо-
бенно верховных судов страны, а в федерациях — и верховных
судов субъектов федерации)»24.
Дело не в том, что юристы общего права, о чем уже нео-
днократно было сказано, во многом идут по пути, проторенному
когда-то древнеримскими преторами. Важнее то, в чем именно
они повторяют этот путь, т. е. интересна специфика моде-
ли принятия решений о праве, которых ожидают от судебной
инстанции и в странах романо-германской правовой семьи, но
как только они там принимаются, суду тотчас указывают на его
место те, кто затем этими решениями воспользуются. Поэтому
справедлив упрек в адрес правоведов со стороны С. С. Алек-
сеева, отмечающего, что «наличие во многом сходных типов
исковых формуляров в Древнем Риме и средневековой Анг-
лии, служащих необходимой предпосылкой для начала судеб-
ного процесса и, стало быть, для самой возможности решения
данной жизненной ситуации», к сожалению, так и не получило
должной оценки в юридической науке25.
Впрочем, иначе и не могло быть, если вспомнить, что
исторически и логически первой инстанцией, которой удалось
перевести политическую ситуацию «войны всех против всех»
до победного конца непосредственно в плоскость юридического
поля, оказалась именно судебная. Как пишет А. М. Руткевич,
интерпретируя философию права А. Кожева, «отношение двух
лиц еще не создает правовой ситуации, но если в него вмеши-
вается третий, то мы имеем дело с простейшим случаем соци-
ального отношения; если же вмешивающийся третий является
“беспристрастным и незаинтересованным”, если его вмешатель-
ство имеет принудительный характер, то это — простейшая
правовая ситуация»26. Своим решением архаичный судья, кто
бы в действительности ни исполнял его функции, путем упо-
рядочивания примитивных общественных отношений впервые
24 Там же. С. 81.
25 См: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия... С. 36.
26 Руткевич А. М. Философия права А. Кожева // Вопросы фило-
софии. 2002. ц 12. С. 144.
42
создает гомогенную среду, в которой только и может существо-
вать право, т. е. через посредство решения конкретной конфлик-
тной ситуации актуализирует имманентные структуре обще-
ственных отношений начала справедливости и запускает в дей-
ствие механизм права. Таким образом, занимая, по возможности,
равноудаленную от конфликтующих сторон позицию, «вмеши-
вающийся третий» играет роли Арбитра и Законодателя одно-
временно при молчаливом согласии на то участников спора. «Пока
с другим соотносятся как с врагом, существуют политические
отношения, для которых нет “третьего”, нет ни законодателя,
ни судьи» — полагает А. Кожев27. Но со временем фигура Судьи
начинает отождествляться в массовом сознании с чисто техни-
ческой, рутинной работой почти механического приложения
созданных Законодателем норм позитивного права к частным
бытовым ситуациям, напоминая о своем прежнем значении лишь
в исключительных случаях, таких, к примеру, как решение
вопроса о соответствии Конституции какого-либо правового акта
или участие в процедуре отрешения главы государства от дол-
жности.
Любопытно, что как раз сами судьи, за редкими исключе-
ниями, почти безболезненно реагируют на изменившееся поло-
жение вещей и полностью принимают установленный порядок
(понятно, что установленный уже не ими, как это было на
ранних этапах социальной эволюции). На это у судей есть свои
причины, в числе которых классик современной социологии
П. Бурдье называет, ссылаясь на Ж.-П. Мунье, их «принадлеж-
ность к господствующему классу», откуда вытекает то, что
«до самого последнего времени богатство, полученное по на-
следству, было условием финансовой независимости и даже
аскетического этоса, которые представляли собой в некотором
роде неотъемлемые атрибуты профессии, посвящающей себя
службе Государству»28.
Некогда единый субъект, воплощенный, как правило, в
фигуре Царя, рассеивается, и на первый план выходит Зако-
нодатель, чтобы с этого момента окончательно снять все со-
мнения в том, что вопрос о субъекте принятия решения, равно
как и о ситуации, — это вопрос об источнике права, о его
форме и структуре, поскольку «всякое право — это ситуатив-
27 Там же. С. 145.
28 Бурдъе П. Указ. соч. С. 109.
43
ное право»29. В контексте данного вопроса источник права пони-
мается в формальном и генетическом смыслах. Отсюда — понят-
ное нежелание юристов, придерживающихся, в частности, тра-
диций романо-германской правовой семьи, признавать за су-
дебными прецедентами статус источников права, ведь в
противном случае, как они небезосновательно считают, будет
сделан весьма ощутимый шаг не вперед, к дальнейшему, все
более четкому обозначению той единственной инстанции, кото-
рая, говоря словами К. Шмитта, «принимает решение о чрез-
вычайном положении» и гарантирует на будущее нормальную
ситуацию, гомогенную среду, в которой существует право, а
назад, но только в еще худшей форме, т. к. синтезировать в
современных условиях фигуры Законодателя и Судьи в объе-
диняющей их фигуре Царя не представляется возможным.
Даже в тех странах, правовые системы которых принято
относить к англосаксонской модели, и где судебному прецеден-
ту издавна придан статус источника права, до сих пор идут
споры о том, «творит ли судья право», инспирированные не
столько взаимопроникновением современных правовых систем,
сколько доктриной о «суверенитете парламента»30. Очевидно,
что тот, кто принимает решение о чрезвычайной ситуации,
кто преобразует фактическую нестабильность в фактическую
нормальность, а после кардинально меняет ее природу с поли-
тической на юридическую — тот и является сувереном. «Тот,
кто берет на себя смелость дать установления какому-либо на-
роду, должен чувствовать себя способным изменить, так ска-
зать, человеческую природу <... должен поставить на место
физического и самостоятельного существования, которое нам всем
дано природой, существование частичное и моральное»31, —
полагал Ж.-Ж. Руссо. Признать за судом право на создание пра-
ва — означает поставить под сомнение суверенитет парламен-
та, народа или того, за кем он признается официальной докт-
риной и практикой, в чем, несомненно, отдают себе отчет как
противники, так и сторонники признания судебного прецеден-
та одним из источников действующего права, хотя, конечно,
еще не означает лишить их суверенитета окончательно.
Последнее практически неосуществимо хотя бы потому,
что наряду со стремлением обозначить единую инстанцию,
29 Шмитт К. Указ. соч. С. 26.
30 См. подробнее: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 295—312.
31 Руссо Ж.-Ж. Указ. соч. С. 230.
44
компетентную восстанавливать фактический порядок в сфере
социальных отношений, политико-правовая мысль Нового вре-
мени упорно держится за концепцию разделения властей, при-
знавая ее средством, гарантирующим стабильность не факти-
ческой, а только юридической нормальности. Иными словами,
когда первая из них (фактическая) установлена, Законодатель
должен уйти, освободив место профессиональным чиновникам,
заполняющим структуры исполнительной, законодательной и
судебной власти и взаимно контролирующим работу друг дру-
га. Уже Ж.-Ж. Руссо, чуткий к новым веяниям в интеллекту-
альной атмосфере своей эпохи, обращает внимание на то, что
«эта роль учредителя Республики совершенно не входит в ее
учреждения <... Вот почему тот, кто составляет законы <...
не должен иметь какой-либо власти их вводить»32. Его власть,
надо полагать, совершенно иной природы, чем власть пред-
ставителей бюрократического аппарата, — политической, но
не правовой, как у них. Если бы, сохраняя первую, т. е. «власть
силы», Законодатель (тот, кто берет на себя эту функцию)
обладал бы и «властью права», идея правового государства
оставалась бы только идеей, тогда как реальностью стала бы
диктатура в том или ином ее проявлении, ведь «в конце кон-
цов, пистолет, который разбойник держит в руке, — это тоже
власть»33. Оговариваясь, что «Законодатель — во всех отноше-
ниях человек необыкновенный в Государстве <... это — не
магистратура; это — не суверенитет», Ж.-Ж. Руссо, как мы
полагаем, имеет в виду суверенитет уже оформленного поли-
тического и правового организма, которым Законодатель, в
полном соответствии с представлениями века Просвещения,
ни в коей мере не может обладать и вместе с тем онтологичес-
кие предпосылки для существования которого он должен со-
здать через посредство принятия решения о наступлении того
момента, когда этот в принципе возможный суверенитет ста-
новится действительным.
Несомненно, что либеральная политико-правовая мысль
не приемлет подобного варианта развития событий, призывая
ограничить Законодателя, как устроителя нового миропоряд-
ка, исключительно политической сферой и не допускать его на
юридическое поле, где единый конструкт распадается на ряд
32 Там же. С. 231.
33 Там же. С. 201.
45
инстанций, сдерживающих друг друга и обеспечивающих в со-
циуме начала справедливости, равенства и свободы. Тем не ме-
нее, в этом пункте сама логика формирования права играет с
либеральными концепциями злую шутку, настойчиво напоми-
ная об утраченном единстве и необходимости его восстановления
на практическом и теоретическом уровнях. В первом случае ак-
тивно пропагандируется идея референдума, позволяющего со-
единить на непродолжительный срок функции Законодателя и
статус Суверена в фигуре Народа, принимающего решение о
своей дальнейшей судьбе, выраженное в форме конституцион-
ного акта. Но как только Конституция будет принята, обретен-
ное единство снова обратится во множество инстанций, ежед-
невно принимающих частные решения от имени Народа.
2.2.	Какие формы учредительной власти
известны истории права?
Установив философские основания учредительной власти,
обратимся к анализу форм ее практического осуществления в
политических и правовых отношениях. В работе «Конституци-
онное право и политические институты» Ж.-П. Жакке предла-
гает следующее определение учредительной власти. Под ней
он понимает «совокупность органов, на обязанности которых
лежит разработка и пересмотр конституции»34. При этом зару-
бежный ученый различает «первоначальную» и «институцио-
нальную» учредительные власти. Так, «первоначальная учре-
дительная власть разрабатывает конституцию, когда нет другой
действующей конституции»35. Эта власть заявляет о себе в ситу-
ации образования нового государства, в том числе и на обломках
уничтоженного революцией прежнего порядка. Она имеет безус-
ловный характер, ведь Основного Закона уже/еще нет. «Источни-
ком полномочий первоначальной учредительной власти является
политический порядок, поскольку учредительная власть — это
власть факта, которая заключена в ее постоянстве и в идеях,
заложенных в эту власть, благодаря которым конституция раз-
рабатывается», — замечает Ж.-П. Жакке36. Очевидно, что пер-
воначальная учредительная власть черпает легитимность не-
34 Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институ-
ты. М., 2002. С. 107.
35 Там же. С. 108.
36 Там же.
46
посредственно из политически значимых событий, выступая
своеобразной точкой пересечения политического и юридичес-
кого полей.
К числу потенциальных субъектов первоначальной учре-
дительной власти, относятся: 1) парламенты, принявшие Кон-
ституции Китая 1982 г., Бразилии 1988 г., Мозамбика 1990 г.,
Грузии 1995 г., Украины 1996 г., Финляндии 1999 г.; 2) надпар-
ламентские органы (Народный консультативный конгресс Ин-
донезии 1945 г., Великий народный хурал Монголии 1992 г.);
3) специальные представительные органы (Филадельфийский
Конституционный конвент, Учредительные собрания Италии
1947 г., Индии 1950 г., Боливии 1967 г., Бангладеш 1972 г.,
Конституционная ассамблея Португалии 1976 г.); 3) глава госу-
дарства, октроирующий Основной закон (Иордания 1952 г., Не-
пал 1962 г., Монако 1962 г., Саудовская Аравия 1992 г.); 4) на-
род, голосующий на референдуме за проект Конституции (Фран-
ция 1958 г., Египет 1971 г., Сирия 1973 г., Россия 1993 г.,
Швейцария 1999 г.); 5) высшие партийные органы (Конго 1973 г.)
и исполнительные комитеты партий (Ангола и Мозамбик 1975 г.).
Разумеется, возможны комбинации в структуре первоначаль-
ной учредительной власти, включающие одновременное учас-
тие в процессе принятия Конституции представительного органа
и избирательного корпуса страны (Бирма 1974 г., Греция 1975
г., Испания 1978 г., Эфиопия 1987 г., Польша 1997 г.). Несмотря
на фактическое размывание субъекта принятия решения, эти
модели пользуются популярностью в зарубежных странах.
Институциональная учредительная власть создается Кон-
ституцией и ее изменяет, находясь в положенных ей границах
порядка общего пересмотра и внесения поправок и дополнений.
Принципиально важным ограничением такой власти следует
признать нормы, содержащие запрет на пересмотр ряда поло-
жений Конституции (Греция, Португалия, Румыния, Фран-
ция, ФРГ). Это т. н. «укрепленные положения», изменение кото-
рых если и допустимо, то исключительно ведущими субъекта-
ми первоначальной учредительной власти — учредительным
собранием и/или избирательным корпусом. К примеру, данный
порядок предусмотрен в Конституции Болгарии 1991 г. в отно-
шении норм о территории государства и государственном строе
и в действующей российской Конституции (главы 1, 2 и 9). Боль-
шая часть конституционных норм изменяется менее заметным
участником разработки и принятия проекта Основного закона —
Парламентом.
47
Впрочем, и в этом случае процедура изменения положе-
ний Конституции обставлена рядом условий, относящихся к
определению численного состава депутатов, принимающих ре-
шение о праве и на основе права. Особый интерес вызывает
положение ч. 2 ст. 137 Конституции РФ, согласно которой но-
вое официальное наименование субъекта федерации подлежит
включению в ст. 65, но кем именно должны быть внесены эти
изменения четко не определяется. Пробел был восполнен в свое
время Конституционным Судом РФ, указавшим на Президен-
та, но, как справедливо отмечает В. Е. Чиркин, «вряд ли такое
решение было идеальным — Конституцию нельзя изменять
указами Президента; это весьма опасный прецедент»37. Перед
нами вновь ситуация принятия правового решения, ядром ко-
торого остается политическая составляющая.
В настоящее время уже не вызывает сомнений тот факт,
что классическая триада системы разделения властей, остава-
ясь неотъемлемым и ключевым элементом либеральной моде-
ли правового государства, часто дополняется иными «ветвя-
ми». Сравнительно-правовой анализ показывает, что в данном
качестве могут выступать как «президентская власть» в смешан-
ных республиках, так и, например, «электоральная власть» и
«власть граждан» (ст. 136 Конституции Венесуэлы 1999 г.), про-
являющиеся в избирательном процессе и в ходе осуществления
индивидами их права на участие в реализации публичной влас-
ти. Между тем, особый интерес и в практическом, и в философ-
ском, и в теоретическом плане для исследователя конституци-
онного права, на наш взгляд, представляет учредительная власть.
Анализ ее структуры позволяет выйти на важные с методоло-
гической точки зрения уровни правоведения, на онтологические
основания права, на проблематику суверенитета.
3.	Законодательный процесс: представительство и дискуссия
3.1. Демократия и репрезентация:
единство различных субъектов?
Апологетам и критикам представительного правления на-
чала эпохи модерна, таким как Дж. Локк, Э. Бцрк, Ж.-Ж. Рус-
со, Дж. Мэдисон, аббат Сийес и Дж. Ст. Милль, общепризнан-
ное сегодня словосочетание «представительная демократия»
показалось бы внутренне противоречивым. Строго говоря, с их
точки зрения, представительное правление не было ни одной
из форм демократии, если оставаться в границах политичес-
48
кой теории, ни правлением народа, если перейти в чисто прак-
тическую плоскость. Репрезентация воспринималась ими как
противоположность чистой демократии. «Два главных пункта,
составляющих отличие демократии от республики, таковы:
первый состоит в том, что правление в республике передается
небольшому числу граждан, которых остальные избирают сво-
ими полномочными представителями; второй — в большем чис-
ле граждан и большем пространстве, на которые республика
простирает свое правление»37 38, — писал Дж. Мэдисон. При этом
предпочтение он отдавал республиканскому правлению, счи-
тая его системой, способной обеспечить личную безопасность
граждан и права собственности в условиях обширных террито-
рий современных ему государств. Однако акцентирование вни-
мания исключительно на пространственном аспекте выбора фе-
дералиста в пользу репрезентации затемняет иную важную
сторону его аргументации, а именно постановку вопроса об
универсальном механизме предотвращения раскола в обществе,
неминуемо приводящего к попранию естественных прав мень-
шинства. Иными словами, речь шла о согласовании позиций
индивидов, выражающих свое мнение под влиянием страстей
и корыстных интересов, при сохранении их права на участие в
политической жизни общества.
Логика рассуждений Дж. Мэдисона отражала господство-
вавшие тогда взгляды на сущность представительного правле-
ния и оказалась направленной против сторонников идеи народ-
ного самоуправления. «Политики от теории, ратующие за этот
образ правления, ошибочно полагали, что, осчастливив чело-
вечество равенством в политических правах, они тем самым
полностью уравняют и сгладят все различия в отношении вла-
дения собственностью, как и в мыслях и увлечениях»39, — кон-
статировал соавтор «Федералиста». Нельзя не заметить в его
высказываниях отсылки к основным положениям теории обще-
ственного договора Ж.-Ж. Руссо. Последний заявлял, что «суве-
ренитет не может быть представляем по той же причине, по
которой он не может быть отчуждаем»40, различая демокра-
тию и репрезентацию, правда, в отличие от Дж. Мэдисона, не в
37 Чиркин В. Е. Конституция: Российская модель. М., 2002. С. 60.
38 Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и
Дж. Джея. М., 2000. С. 83.
39 Там же.
40 Руссо Ж.-Ж. Указ. соч. С. 281.
49
пользу представительства. Но Ж.-Ж. Руссо никогда и не пола-
гал, что демократический идеал, понимаемый как непосредственное
правление большинства, может и, главное, должен быть реали-
зован в чистом виде. В этом пункте его размышления во многом
предвосхищали возражения Дж. Мэдисона против народного са-
моуправления и отсылали к моральной природе человека. «Если
бы существовал народ, состоящий из богов, то он управлял бы
собою демократически, — замечал Ж.-Ж. Руссо, — но Правление
столь совершенное не подходит людям»41. Итак, политическая
репрезентация, воспринималась ли она позитивно или негатив-
но, признавалась необходимой в социальном организме, выпол-
няя в нем поистине витальную функцию.
Противопоставляя демократии прямой демократию пред-
ставительную, и Ж.-Ж. Руссо, и Дж. Мэдисон указывали на
один и тот же неизбежный, по их мнению, недостаток самоуп-
равляемого общества. «<... Чистая демократия, под каковой я
разумею общество, состоящее из небольшого числа граждан,
собирающихся купно и осуществляющих правление лично, не
имеет средств против бедствий, чинимых крамолой»42, — ут-
верждал Дж. Мэдисон. Решение проблемы сохранения обще-
ственного организма и защиты каждого его члена следовало
искать либо в устранении причин крамолы, либо в обнаруже-
нии средств, умеряющих ее воздействие. В противном случае
угроза гражданской войны, разрушающей общество изнутри,
обещала стать реальностью в самой ближайшей перспективе.
«Прибавим, что нет Правления, — резюмировал, в свою оче-
редь, Ж.-Ж. Руссо, — столь подверженного гражданским вой-
нам и внутренним волнениям, как демократическое, или на-
родное <... »43. Отсылки к моральной природе человека приоб-
ретали в этом контексте особое значение.
Прежде всего, сами способы устранения причин граждан-
ских волнений признавались Дж. Мэдисоном заранее обречен-
ными на провал. К их числу он относил, во-первых, уничтоже-
ние политической свободы, благоприятной для существования
крамольных союзов, т. е. оппозиции, представляющей угрозу
безопасности общества, а во-вторых, внушение всем гражда-
нам одинаковых мыслей, увлечений и интересов. В то время
как первый способ объявлялся противоречащим разуму и на
41 Там же. С. 256.
42 Федералист. С. 83.
43 Руссо Ж.-Ж. Указ. соч. С. 256.
50
этом основании сразу отвергался, в отношении второго Дж.
Мэдисоном были сделаны существенные замечания, связанные
с вопросом о моральной природе индивида. Действительно, по-
скольку именно она является причиной крамолы и разнообра-
зия мнений, его следует считать естественным атрибутом об-
щества. «<... Скрытые причины крамолы заложены в природе
человека <... »44, — читаем мы в «Федералисте». Людям свой-
ственно не только составлять собственные мнения по какому-
либо вопросу, но и высказывать их публично. Поэтому «страсть
к различным мнениям», равно как и «различия в суждениях и
в практической жизни», в итоге «делят человечество на партии,
разжигают взаимную вражду и делают людей куда более на-
клонными ненавидеть и утеснять друг друга, чем соучаство-
вать в достижении общего блага»45.
В этой фразе отчетливо обозначается отправная точка для
дальнейшей апологии представительного правления. Если обще-
ство, сохраняя верность традициям Просвещения, намерено обес-
печить безопасность и свободу своих членов, оно должно научиться
справляться с указанной задачей в ситуации разнообразия мне-
ний по поводу выбора конкретного направления действий. Рацио-
нальный аргумент дополняется практическим доводом и подводит
к окончательному выводу о невозможности (неправомерности, с
точки зрения разума, и явной нецелесообразности, с прагмати-
ческой точки зрения) борьбы с подлинными причинами крамолы.
Они располагаются на недоступном политическому вмешатель-
ству уровне (рациональный аргумент) и в то же время выража-
ются в социальных практиках (прагматический аргумент).
Эту же мысль можно развернуть иначе, и вместо искоре-
нения различий организовать некое единство в многообразии,
т.е. юридически оформленный и способный противостоять ре-
цидиву гражданской войны «всех против всех» легитимный ме-
ханизм осуществления публичной власти. На его роль в эпоху
модерна был предложен парламент, «умеряющий», пользуясь
терминологией Дж. Мэдисона, действие скрытых причин, обус-
ловливающих борьбу частных интересов в ущерб общему бла-
гу. Разнообразные мнения будут по-прежнему свободно форми-
роваться и открыто высказываться, но уже не разрозненными
группами и отдельными гражданами, а уполномоченными на
политически значимую дискуссию наиболее достойными пред-
44 Федералист. С. 80.
45 Там же.
51
ставителями народа. Их, по мысли Э. Берка, надлежало наде-
лить «всецелым доверием», предоставить им полную свободу
в принятии решений и позволить им действовать на основе
«обобщенного взгляда на положение вещей»46. Представители,
вступавшие в дискуссию, должны были быть готовыми изме-
нить свою первоначальную позицию и абстрагироваться от лич-
ных интересов и конкретной ситуации, идентифицируя себя с
представляемыми субъектами в перспективе общих целей. Дис-
кутируя, они шли бы на уступки оппонентам не бескорыстно,
но ожидая от них оговариваемых заранее выгод для представ-
ляемой социальной группы, что отличало бы представитель-
ное правление от торга, участники которого рассчитывают из-
влечь выгоду для себя. Политики эпохи модерна прекрасно по-
нимали, что результативность участия в коммуникации зависит
от умения убеждать и договариваться, обусловленного соци-
альным статусом депутатов, уровнем их образования и досту-
па к символическому капиталу. Ничто из перечисленного здесь
не отвечало эгалитарным настроениям толпы, но играло на
метафизическую идею гражданского общества.
Передача депутатам права на дискуссию в результате пар-
ламентских выборов переводила общественный организм из
перманентной войны в состояние гражданского общества, где
обеспечивались как индивидуальная безопасность, так и общее
благо. Одновременно с этим для лиц, отвечавших требованиям
избирательного закона, сохранялась возможность их участия в
политической жизни путем наделения представителей правом
на дискуссию. В противоположность хаосу формировалось по-
литическое поле, на которое допускались избранные во всех
смыслах этого слова игроки, принимающие общезначимое ре-
шение по итогам свободной дискуссии. Между тем, за его гра-
ницами оставались не подлежащие дискуссии вопросы и не при-
знаваемые представителями, по тем или иным причинам, отве-
ты. «<... Политическое поле выполняет функцию своего рода
46 Бурк Э. Правление, политика и общество : сб. М., 2001. С. 230.
Дж. Мэдисон идет дальше британского мыслителя и заявляет, что «об-
щественные взгляды в республике возвышеннее и шире, ибо просеи-
ваются отборным органом, состоящим из граждан, чья мудрость по-
зволяет наилучшим образом определить интересы страны, а любовь к
отчизне и справедливости с наибольшей вероятностью не допустит
принести их в жертву сиюминутным и своекорыстным соображениям»
(Федералист. С. 84).
52
цензуры, — утверждал П. Бурдье, — ограничивая универсум
политического выступления — и тем самым универсум полити-
чески мыслимого — конечным пространством выступлений, спо-
собных быть произведенными и воспроизведенными в пределах
политической проблематики <... »47. Любопытнее всего то, что
ни вопросы, ни ответы, оказавшиеся «неудобными», ни состоя-
ние «войны всех против всех» не ушли в никуда, периодически
напоминая о себе в виде очередного кризиса парламентаризма и
критики принципов представительной демократии.
3.2. Зачем нужны парламентские дебаты?
В XX в. одним из наиболее проницательных критиков пар-
ламентаризма оказался К. Шмитт, с чьей легкой руки в поли-
тической науке представительное правление часто определяли
как правление посредством дискуссии48. Такое определение дол-
жно быть скорректировано, учитывая то, что немецкий юрист
ссылался в основном на источники, относящиеся ко второй по-
ловине XIX века, когда назревал первый кризис парламента-
ризма. Тогда как в более ранних текстах, отражавших процесс
теоретического обоснования и реализации принципов репре-
зентации, дискуссия воспринималась как сама собой разумею-
щаяся по отношению к народному представительству и поэто-
му она реже упоминалась Дж. Мэдисоном и Э. Бцрком, чем
Ф. Гизо, И. Бентамом и Дж. Ст. Миллем49.
47 Бурдье П. Социология социального пространства. СПб., 2005.
С. 181. Французский социолог, развивая свою мысль, уточняет здесь,
что «политическая проблематика» понимается им как «пространство
принятия позиций, фактически реализуемых в поле, т. е. социологи-
чески возможных, исходя из законов, регулирующих вхождение в поле».
Интересно сопоставить его высказывания с метафорой Дж. Мэдисона о
«просеивании общественных взглядов» в республике.
48 См: Шмитт К. Указ. соч. С. 182—215.
49 На это обстоятельство указывает Б. Манен, выдвигая против
тезиса К. Шмитта два серьезных возражения. Формулировка «правле-
ние посредством дискуссии» представляется ему туманной, т. к. не оп-
ределяет, какое место в правлении принадлежит дискуссии - она ру-
ководит всеми стадиями процесса принятия решений или некоторыми
из них? Кроме того, правильно ли понимать ее таким образом, что в
представительном правлении все становится предметом бесконечной
дискуссии, как и в «бесконечной беседе» немецких романтиков? См.
подробнее: Манен Б. Принципы представительного правления. СПб.,
2008. С. 229—230.
53
Тем не менее, признаваемый ими естественный характер
политической дискуссии препятствовал ее осмыслению и уста-
новлению взаимосвязи между ней и представительным правле-
нием. Причины интерпретации дискуссии как очевидного струк-
турного элемента парламентаризма К. Шмитт обнаруживал в
сфере политической теологии. На его взгляд, свободные и от-
крытые дебаты позволяли приподнять завесу тайны и противо-
поставить идеалу власти, как политической техники, понятия
права и справедливости. «<... Специфический противник по-
стулата публичности — представление, что любой политике
присущи “Arcana”, политико-технические тайны, которые на
деле так же необходимы абсолютизму, как коммерческие и
производственные тайны необходимы для хозяйственной жиз-
ни, основанной на частной собственности и конкуренции»50, —
полагал К. Шмитт. Принцип публичности политической влас-
ти, выраженный в парламентских дебатах, принимал форму
абсолютной ценности, интегрируясь в дискурс Просвещения
как универсальное средство против тайной политики, пред-
рассудков и фанатизма. На этом основании его и относил к
области политической теологии К. Шмитт, подчеркивая силу
той веры в моральное преимущество дискуссии, которая была
характерна для мыслителей Нового времени. «Осуществляемая
за закрытыми дверями узким кругом лиц кабинетная политика
сама по себе представляется теперь злом, и, вследствие этого,
публичность политической жизни сама по себе — чем-то пра-
вильным и добрым»51, — утверждал немецкий юрист.
Убеждение в особом статусе дискуссии подкреплялось уве-
ренностью в том, что парламентские дебаты позволяют реализо-
вать принцип правления истины, определяющей закон. Наиболее
подходящим способом обнаружения истины среди разнообразных
мнений считались свободные дебаты, местом проведения кото-
рых был парламент. Следовательно, он и должен был стать
центральным элементом политической системы Нового време-
ни. К. Шмитт указывал на специфику мышления той эпохи
применительно к экономике — теперь наступала очередь по-
литики: «Здесь заключено также духовное ядро этого мышле-
ния вообще, его специфическое отношение к истине, которая
становится простой функцией вечного соревнования мнений»52.
50 Шмитт К. Указ. соч. С. 190—191.
51 Там же. С. 191.
52 Там же. С. 187.
54
Истина, которую предстояло выразить в нормативном акте,
изначально возникала из свободной борьбы мнений, из конку-
ренции, поддерживаемой гражданскими и экономическими пра-
вами и свободами, т. е. из дискуссии.
По нашему мнению, заслуга К. Шмитта заключалась не в
определении им представительного правления через дискуссию,
и не в анализе эволюции концепций парламентаризма.
И то, и другое, скорее, вызывает возражения и замечания, чем
находит поддержку у современных философов и историков права.
Значение его интерпретации причин кризиса парламентаризма
состоит в том, что он поразительно точно описывал напряжен-
ность, присущую этой форме организации власти. Она возникала
между необходимостью принятия единого для всех решения и
разнообразием точек зрения, между свободными, легитимными
дебатами и общественным мнением, оказавшимся изначально за
пределами политического поля и влияющим на него только извне.
«Власть деспотов, — как полагал К. Шмитт, — может быть тем
большей, чем больше распространяется просвещение; ибо про-
свещенное общественное мнение само собой делает любое зло-
употребление совершенно невозможным»53. Но главная причина
напряженности, присущей парламентаризму, заключалась в
непрекращающейся «войне всех против всех», искусственно
выведенной, как и общественное мнение, за границы полити-
ческого поля. Крамола, которой опасался Дж. Мэдисон, была
хорошо спрятана под налетом веры в подлинное единство, до-
стигаемое в ходе открытого обсуждения в стенах парламента,
в реальности не имея с ним ничего общего. «Закон - не способ
перемирия, ибо в присутствии закона война продолжает сви-
репствовать внутри всех, даже самых упорядоченных меха-
низмов власти»54, — отмечал М. Фуко. Осознание этого факта
сводило на нет всю политическую теологию и открывало доро-
гу диктатуре, возникающей в чрезвычайной ситуации и реши-
тельными мерами возвращающей нормальный конституцион-
ный порядок.
Критики К. Шмитта упрекают его в том, что в своих раз-
мышлениях о роли дискуссии он нередко выдавал желаемое за
действительное. Принцип правления истины, предопределяв-
53 Там же. С. 191.
54 Фуко М. Нужно защищать общество: курс лекций, прочитан-
ных в Коллеж де Франс в 1975-1976 учебном году. СПб., 2005. С. 67—68.
55
ший, согласно ему, коллективный характер репрезентативно-
го правления, в аргументации, оправдывавшей такую форму
правления, уходил на второй план, уступая место процедуре,
обозначенной аббатом Сийесом как «испытание дискуссией».
В его памфлете 1789 г. идея морального преимущества дискус-
сии развивалась в контексте представлений о конкуренции мне-
ний, подмеченной К. Шмиттом, но не сводилась только к ним.
«В этом испытании полезные идеи отделяются от вредных;
последние при этом отпадают, а первые продолжают разви-
ваться и уравновешивать друг друга до того момента пока,
преобразованные и очищенные взаимным воздействием, они в
итоге не сольются в одном мнении»55, — писал в своем памф-
лете Э.-Ж. Сийес. Его занимали не поиски истины, в чем нас
пытался убедить К. Шмитт, а доказательство того, что леги-
тимный характер решение получает, пройдя через дебаты в
парламенте, которые служат средством для достижения со-
гласия мнений, но сами они не являются принципом принятия
этого решения. Причем аббат Сийес рассматривает как условие
sine qua поп принятия окончательного решения согласие боль-
шинства, но не единодушие нашедших истину представителей
народа. Он сомневается в правомерности требования равенства
«общей воли точной сумме всех воль», эквивалентного отказу
от «возможности формирования этой общей воли» и ведущего
затем к «распаду общественного союза»56.
Ход его рассуждений органично вписывается в концепцию
К. Шмитта, несмотря на явное преувеличение последним зна-
чения принципа правления истины. Конечно, перед представи-
телями народа никогда не стояла заведомо недостижимая цель
поиска истины или общей воли — в этом утверждении аббат
Сийес был не оригинален, т. к. до него Дж. Локк приводил анало-
гичные доводы в пользу согласия большинства. Он отмечал: «<...
Необходимо, чтобы целое двигалось туда, куда его влечет боль-
шая сила, которую составляет согласие большинства; в против-
ном случае оно не в состоянии выступать как единое целое или
продолжать оставаться единым целым <... »57. В таком случае
55 Sieyes Е. Vue sur les moyens d’exdcution dont les reprdsentants de
la France pourront disposer en 1789. Paris, 1789. Pp. 93—94. Оригинальный
текст памфлета размещен на сайте: http://gallica.bnf.fr.
56 Ibidem. Р. 18.
57 Локк Дж. Сочинения в 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 318.
56
это означало, что решение принимается по окончанию дискус-
сии, но вопрос о том, кто же определяет момент прекращения
дебатов, оставался открытым. Лучшего повода для критики пар-
ламентаризма нельзя было придумать, чем и воспользовался
автор «Диктатуры».
Искусственное вырванное из состояния «войны всех против
всех» и объявленное «гражданским» человеческое общество не-
сло на себе отпечаток первородного греха, который представи-
тели народа безуспешно пытались, по словам К. Шмитта, «ра-
створить» в дискуссии. Представительное правление, задуман-
ное как отличная от чистой демократии политическая система,
не только ставило своеобразный фильтр на пути спонтанно фор-
мирующегося в условиях свободной конкуренции общественного
мнения, но и устраняло политическое поле. «Специфически по-
литическое различение, к которому можно свести политические
действия и мотивы, — это различение друга и врага»58, — ут-
верждал К. Шмитт. Основатели представительного правления,
сохраняя в гражданском обществе экономические и правовые
различения, стремились снять политические различения, пере-
водя врагов в положение дискутирующих лиц. «Согласно либе-
ральной теории, свободная конкуренция людей, обладающих
собственностью и свободой слова, — интерпретирует Дж. Кин
концепцию немецкого юриста, — нейтрализует государствен-
ную власть и делает ее почти излишней»59. Вместе с нейтрали-
зацией политического поля в область «подчиненного знания» по-
падал и вопрос о суверенитете, незаметно подменяемый кругом
бессмысленных рассуждений. «<... Теория суверенитета обяза-
тельно ведет к возникновению того, что я бы назвал движением
по кругу, движением от субъекта к субъекту <... »60, — сето-
вал М. Фуко. Это был тот самый логический круг, от обаяния
которого пытался спасти принципы политического права Ж.-Ж.
Руссо, обвиняя репрезентацию в посягательстве на суверенитет
58 Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии.
1992. ц 1. С. 37.
59 Кин Дж. Демократия и гражданское общество. М., 2001. С. 255.
60 Фуко М. Указ. соч. С. 60. Он задается классическим вопросом,
напоминающим по своей стилистике знаменитый вопрос Ж.-Ж. Руссо:
«<... Как субъект, рассматриваемый в качестве индивида, естествен-
ным путем (от природы) наделенного правами, способностями и т.д.,
может и должен стать субъектом, но на этот раз понимаемым в каче-
стве подчиненного элемента в системе власти»?
57
народа, и надежной защитой от которого К. Шмитт полагал
суверенную диктатуру. Казалось, уроком, извлеченным из опы-
та первого серьезного кризиса парламентаризма, должно было
стать твердое убеждение в том, что парламент — не место для
дискуссий, если общество не желает из состояния гражданской
войны перейти в режим диктатуры, не находя сил и средств
противопоставить ей что-либо, кроме затянувшихся дебатов.
3.3. Что значит общественное мнение?
В поисках гарантий стабильности представительного прав-
ления, находящегося под постоянной угрозой реставрации поли-
тического поля и установления суверенной диктатуры, его сто-
ронники выдвигали два легитимных средства — разделение вла-
стей и свободу общественного мнения. Разграничивая право и
власть, Ф. Гизо отмечал, что власти всегда вынуждены диску-
тировать и тем самым сообща искать истину, но при этом пуб-
личность политической жизни ставит их под контроль граждан,
которых свобода печати побуждает самим обнаруживать истину
и сообщать ее властям61. Если анализировать средства сохране-
ния представительного правления по отдельности, то в отноше-
нии первого можно сказать, что, сохраняя парламентские деба-
ты, их предлагали ограничить собственно парламентом и обста-
вить формальными условиями. Соавтор Дж. Мэдисона А.
Гамильтон, характеризуя законодательную власть, не сомне-
вался в том, что «различие во мнениях и столкновение партий в
этой ветви правительства, хотя иногда и препятствуют полез-
ным планам, тем не менее чаще способствуют размышлениям и
осмотрительности, пресечению крайностей большинства»62. Та-
кую роскошь, по его словам, могла позволить себе законода-
тельная, но не исполнительная власть, от которой требовались
сила и быстрота при принятии решений в чрезвычайных ситуа-
циях, несущих угрозу национальной безопасности. За эту, в об-
щем-то, банальную мысль его хвалил К. Шмитт, оговариваясь,
что рационализм либерального мышления, способный сохранять
баланс между рациональным и иррациональным, «и здесь явля-
ется опосредованием и в определенном смысле компромиссом»63.
61 См: Guizot Е Histoire des origines du gouvemement repre sentatif et des
institutions politiques de Г Europe: depuis la chute de Г Empire romain jusqu’au XlVe
siecle. T. 2. Paris, 1880. Pp. 10—11.
62 Федералист. C. 462.
63 Шмитт К. Политическая теология. С. 205.
58
Формальная сторона вопроса о компромиссе между реп-
резентацией и единством власти была тщательно разработана
после выхода в свет статей Дж. Мэдисона и А. Гамильтона клас-
сиками либеральной мысли И. Бентамом и Дж. Ст. Миллем.
Ответом на попытки расшатать изнутри представительное прав-
ление стал трактат И. Бентама «Тактика законодательных со-
браний», в котором дискуссия освобождалась от стереотипа
«вечной беседы» и обретала юридический статус структурного
элемента законотворческого процесса64. В «Рассуждениях о пред-
ставительном правлении» Дж. Ст. Милль также решал пробле-
му рационального ограничения дискуссии. «Когда законопроект
уже разработан, парламент не мог изменять, но только одоб-
рить либо отвергнуть его, или же если он признает необходи-
мость частных изменений, отослать его обратно в комиссию
для пересмотра»65, — полагал он. Мысль английского либерала
служила связующим звеном для обоих средств, гарантировав-
ших представительное правление, и сближала репрезентацию
с демократией.
Уточним, что ограничение дискуссии означало ее форма-
лизацию, но не влекло за собой полного отказа от нее. За ней
резервировали определенную сферу (псевдо-) политической
жизни общества, вводили ее в рациональные рамки, вне кото-
рых оставалось пространство иррационального, внушавшего
страх основателям представительного правления. Однако гра-
ница между рационализированными дебатами в парламенте и
иррациональной борьбой частных мнений оставалась весьма
условной, если не сказать прозрачной. В речи перед избирате-
лями Бристоля Э. Бцрк сравнивал себя с посредником-судотор-
говцем, поскольку он был «порученцем и ходатаем каждого» и
всегда оказывался там, где дела избирателей требовали его
присутствия66. Этому опытному политику, рисковавшему про-
64 Название одной из глав говорит само за себя — «О прениях
свободных и о прениях ограниченных». См. подробнее: Бентам И. Так-
тика законодательных собраний. Челябинск, 2006. С. 95—99.
65 Миллъ Дж. Ст. Рассуждения о представительном правлении.
Челябинск, 2006. С. 98.
66 См: Бцрк Э. Указ. соч. С. 233. Разумеется, его высказывания
можно было бы отнести на счет обычной в таких случаях предвыбор-
ной риторики, ни к чему не обязывающей кандидата, если бы не тот
факт, что в самом начале речи Э. Бцрк четко обозначил свое негатив-
ное отношение к императивному мандату депутата.
59
играть выборы, было важно здесь и сейчас доказать всем тем,
кто находился по другую сторону пространства различения добра
и зла («морального», но не «политического», как сказал бы
К. Шмитт), что между ним и его слушателями нет непроходи-
мых преград. Они не могут лично участвовать в дебатах, зато
они вправе избрать своего представителя (или не избрать, что
хорошо понимал Э. Бцрк) и высказать ему свои пожелания.
Спустя полвека Дж. Ст. Милль замечал, что парламент служит
также «средством для выражения неудовольствия и предста-
вителем всевозможных мнений; он представляет собой арену,
на которой могут проявляться во всей полноте и вступать в
борьбу не только общие мнения нации, но и мнения отдельных
ее частей <... »67. Важно то, что эти мнения проходят в стенах
парламента «испытание дискуссией», поскольку ни одна воля
не вправе навязать себя другим, когда изначально достигнуто
согласие, положившее предел «войне всех против всех».
Современный подход к осмыслению представительного
правления как пространства взаимодействия представляемых
и представителей позволяет обозначить идеальные типы по-
литической репрезентации. К ним относятся: а) парламента-
ризм (точнее — «либеральный парламентаризм»); Ь) «партий-
ная демократия»; с) «аудиторная демократия». Критерии их
различения были предложены Б. Маненом на основании анали-
за генеалогии представительных систем и принципов демокра-
тических институтов. В качестве этих критериев он определил
процедуру выборов представителей, их частичную автономию,
свободу общественного мнения и дискуссию68. После т. н. «золо-
того века» парламентаризма напряжение между демократичес-
кой идеей общественных дебатов и аристократической идеей
репрезентации привело к кризису парламентаризма. Автоном-
ных от избирателей представителей, ведущих дискуссию ради
дискуссии, сменили партии, подчинившие своих членов жест-
кой дисциплине. Дискуссия приняла вид внутрипартийных де-
батов, все же оставшись необходимым условием принятия ре-
шения. Наконец, в эпоху постмодерна и «аудиторной демокра-
тии» права на обсуждение добиваются широкие слои населения,
определяющие свою позицию буквально накануне выборов.
В настоящий период демократии угрожает не сама репрезен-
67 Миллъ Дж. Ст. Указ. соч. С. 102.
68 См: Манен Б. Указ. соч. С. 15.
60
тация, а техника формирования запросов представляемых
субъектов, сохраняющая форму свободной дискуссии, а значит
снова актуализирующая политическую теологию, допускаю-
щую дискуссии на любые темы, кроме суверенитета.
***
Итак, в пространстве разрыва между политическим и со-
циальным полями в том смысле, который им придавали древ-
негреческие мыслители, постепенно формируется юридичес-
кое поле, аккумулируя в себе частное и публичное69. В тот
период, когда юристам необходимо получить поддержку обще-
ственного мнения, они апеллируют к индивидуалистическому
началу в праве, к правам человека и к личной свободе. Напро-
тив, когда юристы ищут защиты у субъекта власти, в их аргу-
ментации ключевым становится понятия суверенитета, а все их
внимание акцентируется на нормативности права и на его обес-
печенности государственным принуждением. Как бы то ни было,
центральным звеном в их рассуждениях о праве остается фигу-
ра Законодателя, обозначающая сразу два разрыва: между по-
литическим полем и социальным полем; между формальным и
содержательным участками юридического поля. Фигура Законо-
дателя не только скрывает оба экзистенциальных разрыва, об-
разующих значительные лакуны в материи бытия человека и
общества, но и, что более важно, служит катализатором беско-
нечных реформ и законотворческих инициатив.
Миф о Законодателе, однажды искусно использованный
Платоном, был присвоен просветителями и теперь полностью
принадлежит демократическому дискурсу. Нельзя не признать,
что именно этот миф сопровождал современную юридическую
науку на всех ее уровнях: теоретическом, философско-право-
вом и отраслевом, особенно в те периоды, когда интеллекту-
ально ответственные представители юридической профессии
испытывали некоторые затруднения с самоидентификацией.
Любопытно, что его потенциал до конца не исчерпан и по се-
годняшний день, поскольку он аккумулирует в себе всю энер-
гетику поля юриспруденции, расщепленного, но по инерции
еще сохраняющего весь свой методологический арсенал.
69 Глубокий анализ античной традиции интерпретации индивиду-
ального пространства в его соотношении с общественным представлен
в работе: Арендт X. Vita active, или О деятельной жизни. СПб., 2000.
61
Следовательно, деконструкция фигуры Законодателя не-
возможна? Не совсем так. Мы укажем на два пути, по которым
ее следовало бы проводить. Это либеральный подход, предло-
женный Б. Леони и заключающийся в том, что право понима-
ется им как «целый мир реально существующих вещей, кото-
рые являются частью общего достояния всех <... граждан, —
то, что можно открыть или описать, но не принять и не ввести
в действие»70. Такая точка зрения близка самой сути права,
поскольку обращается к анализу правовых ситуаций как осно-
ваний бытия права. Однако при этом без внимания остается важная
составляющую бытия права — акт решения. Именно с этого пункта
начинает свои рассуждения К. Шмитт, обозначая второй способ
деконструкции фигуры Законодателя. Его логика проста: если
миф о Законодателе возникает на почве разрыва и в пустом
пространстве, то этот разрыв должен быть преодолен, а про-
странство занято тем, кто готов объявить себя подлинным суве-
реном, взяв ответственность за все происходящее в юридичес-
ком поле на себя. Третьего пути не дано, хотя сама природа
демократического правления недвусмысленно подводит нас к со-
хранению разрыва и пустоты за фасадом законодательного про-
цесса, предполагающего репрезентацию и дискуссию.
70 Леони Б. Указ. соч. С. 102.
62
Горяйнов Олег Вячеславич
ПРОБЛЕМЫЯЗЫКАЮРИДИЧЕСКОЙНАУКИ:
ЗНАНИЕИВЛАСТЬВЗЕРКАЛЕ
МЕТАФОРИЧЕСКОЙМЕТОДОЛОГИИ
1.	Проект семиотики права: перспективы и пределы
Анализ правовой проблематики как проблематики языко-
вой в отечественной юридической науке берет начало в прак-
тиках применения методологического аппарата семиотики. По-
требность в знаковом прочтении правовой реальности прояви-
лась, в частности, в работах И. А. Исаева1, И. Д. Невважая1 2,
Ю. Е. Пермякова3. С течением времени словосочетание «семи-
отика права» преодолело рамки экзотического для науки при-
ема и обрело статус уместной для современной российской юрис-
пруденции методы — не широко распространенной, но ориги-
нальной и потенциально перспективной4. И хотя говорить об
окончательном формировании семиотики права в качестве са-
мостоятельного раздела общей теории права (посвященного, к
примеру, анализу знаковых и символических форм права) преж-
девременно — тому мешает тематическое разнообразие работ и
в целом утилитарное отношение к новой для юриспруденции
методологии — следует отметить одну общую для столь разных
голосов тенденцию: безусловное признание научного потенциала
и актуальности «проекта семиотики права»5. В связи с подобным
1 См: Исаев И. А. Символизм правовой формы // Правоведение.
2002. ц 6.
2 См: Невважай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосоз-
нания // Правоведение. 2000. ц 2.
3 См: Пермяков Ю. Е. Семиозис правовой формы // Философ-
ские основания юриспруденции. Самара, 2006. С. 153—228.
4 См.: Семиотические проблемы правовой антропологии // Соци-
альная антропология права современного общества : монография / под
ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006; Саркисов А. К. Семиотика права (исто-
рико-правовой исследование правовых знаковых конструкций) : авто-
реф. дис. ... канд. юрид. наук. Коломна, 2000.
5 Ср. наиболее типичное обращение к семиотике со стороны юрис-
тов: «Рассматривая природу правосубъектности в связи с другими сущ-
ностными правовыми вопросами, нельзя пренебрегать достижениями
философии на современном этапе ее развития, а также научными ре-
зультатами в новых междисциплинарных отраслях знаний, в частно-
63
некритичным отношением к новой методологии — семиотика как
одна из универсальных и безусловных форм обращение к языку
(и шире — знаковому комплексу) — представляется значимым
проследить, в какой мере классический аппарат семиотики все
еще применяется в гуманитарных науках и, следовательно, адек-
ватен в науке юридической. Другими словами, поставить под воп-
рос «проект семиотики права» означает проанализировать науч-
ную состоятельность данного подхода.
Появление семиотики как отдельной отрасли знаний на ру-
беже XIX—XX вв. и ее окончательное отмежевание от лингви-
стики ознаменовало формирование совершенно новой и ориги-
нальной методологии в дискурсе гуманитарных наук. Указанная
оригинальность заключается не столько в особенностях самого
подхода к исследованиям (само по себе знаковое прочтение ре-
альности отнюдь не ново), сколько в той универсальности, кото-
рая проявилась в предлагаемом семиотическим анализом подхо-
де. «Семиотика находит свои объекты повсюду — в языке, мате-
матике, художественной литературе, в отдельном произведении
литературы, в архитектуре, планировке квартиры, в организа-
ции семьи, в процессах подсознательного, в общении живот-
ных, в жизни растений»6. Однако популяризации семиотики в
сфере социогуманитарных дисциплин способствовала не только
ее предметная и объектная «всеядность», но и актуальный для
XX века, эпохи смыслов, а не истин, акцент на коммуникатив-
ном аспекте знакового восприятия реальности. «Везде ее [семи-
отики. — О. Г.] непосредственным предметом является инфор-
мационная система, т. е. система, несущая информацию, и эле-
ментарное ядро такой системы — знаковая система»7. Таким
сти, семиотике права. <... Разработка семиотических аспектов права
представляется важной и перспективной в научном и практическом
плане» (Павлышин О. В. Природа правосубъектности в контексте семи-
отических исследований права // Проблема правосубъектности: со-
временные интерпретации : матер, международ, науч.-практ. конф. Са-
мара, 2010. С. 12—13).
6 Степанов Ю. В мире семиотики // Семиотика: Антология. М.,
2001. С. 5.
7 Там же. Ср.: «Семиотическая методология позволяет раскрыть
одно из наиболее существенных свойств человеческой деятельности —
ее коммуникативный характер» (Семиотические методы как составная
часть антропологической парадигмы в юриспруденции // Социальная
антропология права современного общества : монография/ под ред.
И. Л. Честнова. СПб., 2006. С. 61—62).
64
образом, сложилась своего рода аксиоматическая установка,
согласно которой семиотика не только безусловно применима к
анализу языковой и коммуникативной проблематики, но и яв-
ляется несомненно перспективной и эффективной.
Со временем «карта семиотических исследований» (В. Фе-
щенко) сложилась за счет дробления и расширения. Список от-
раслей знаний, прибегнувших к ее помощи, поражает своим
тематическим эклектизмом. Биосемиотика, экосемиотика, со-
циальная семиотика, семиотика политики, компьютерная се-
миотика, семиотика рекламы, семиотика искусства — и этот
перечень далеко не полный8. Удивление может вызвать, пожа-
луй, отсутствие в этом перечне семиотики права, что отчасти
симптоматично: российской юриспруденции свойственен своего
рода эпистемологический консерватизм. Однако появление це-
лого ряда работ, в том числе указанных выше, позволяет гово-
рить о преодолении семиотикой одного из последних барьеров.
И можно было бы удовольствоваться подобным положением
вещей (обогащение методологического аппарата юридической
науки во все времена почиталось за ценное достижение), если
бы не одно смутное сомнение. Методология, претендующая на
универсальность (то есть на статус метаязыка), что очевидно в
случае с семиотикой, утрачивает научную состоятельность тем
больше, чем шире охвачено предметное поле. Возможность ска-
зать обо всем оборачивается невозможностью конкретного выс-
казывания, что, собственно, и отличает научное суждение от
иных, под него мимикрирующих.
«Ответственность» за претензии на универсальность семи-
отики в известной мере можно возложить на французского
мыслителя Ролана Барта, чьи работы в 50-х годах прошлого
века придали семиотике (в его именовании — семиологии) ста-
тус науки. Однако творческий путь Барта — пример движения
непредсказуемости мысли, что в полной мере отразилось в его
«семиотическом крестовом походе», своеобразной жертвой ко-
торого стал он сам десятилетием спустя. Парадоксальность его
отношений с семиологией в полной мере проявляется в цент-
ральной работе того периода — «Мифологиях».
«Мифологии» начались с серии небольших критических
заметок, где публицистическая легковесность манеры повество-
8 Более полный список и комментарий к нему содержится в рабо-
те: Фещенко В. Autopoetica как опыт и метод, или о новых горизонтах
семиотики // Семиотика и авангард: Антология. М., 2006. С. 54—122.
65
вания в полной мере уравновешивается методологически стро-
гим основанием критики. Семиотика позволила французскому
мыслителю сформулировать научно обоснованные претензии
ко многим (обязательным) явлениям и понятиям из жизни со-
временного ему француза. Но главное, что выделяет бартовс-
кую критику буржуазного образа жизни из общего ряда попу-
лярных в интеллектуальных кругах в 50-60 гг. «левых» идей,
это постулируемая (в)неидеологичность его речей. Барт в пол-
ной мере отдает себе отчет в том, что выступление с позиций
науки претендует на объективность и, как следствие, — от-
страненность.
Давая свое (современное) определение мифа, Барт прибе-
гает к помощи основных понятий семиотики. «В семиологии
обязательно постулируется соотношение двух элементов - оз-
начающего и означаемого. Это соотношение соединяет разнопо-
рядковые объекты, а потому представляет собой не равен-
ство, но эквивалентность. Здесь следует помнить: хотя в по-
вседневном языке говорится, что означающее просто выражает
собой означаемое, но на самом деле в любой семиологической
системе передо мной не два, а три разных элемента; действи-
тельно, я воспринимаю не просто один элемент за другим, но и
все соотношение, которым они соединены; таким образом, име-
ется означающее, означаемое и знак, то есть итог ассоциации
первых двух членов. <... Описанная трехчленная система —
означающее, означаемое и знак — обнаруживается также и в
мифе. Но миф представляет собой особую систему в том отно-
шении, что он создается на основе уже ранее существовавшей
семиологической цепочки: это вторичная семиологическая сис-
тема. То, что в первичной системе было знаком (итог ассоциа-
ции понятия и образа), во вторичной — оказывается всего лишь
означающим»9. Но кроме формального (знакового) несоответствия
мифа «обычному» слову Барт указывает и на несоответствие
содержательное (идеологическое). «Языковой знак произволен <...
в мифе же значение никогда не бывает вполне произвольным,
оно всегда частично мотивировано. <... Миф — это чрезмерно
обоснованное слово»10.
В подводящем итоги работы методологическом очерке «Миф
сегодня», венчающим «Мифологии», Барт не только подробно
9 Барт Р. Мифологии. М., 2008. С. 269, 271.
10 Там же. С. 285, 290.
66
раскрывает технику семиотической демифологизации реаль-
ности, но и предлагает для большей наглядности ряд широко
распространенных и часто употребляемых мифических (рито-
рических) фигур. Не претендуя на исчерпывающий перечень
такого рода фигур, Барт обращает внимание на следующие:
1) прививка, 2) изъятие из истории, 3) тождество, 4) тавтоло-
гия, 5) цинизм, 6) квантификация качества, 7) констатация. Уди-
вительно то, как легко эти фигуры — из иного научного (линг-
вистика и политология у Барта — юриспруденция в нашем слу-
чае) и политического (Франция середины XX века — Россия
XXI в.) контекста — вписываются в современную проблематику
отечественной теории права. Проиллюстрируем эту аналогию.
Под прививкой понимается такой прием конструирования
социальной реальности, согласно которому «для иммунизации
коллективного воображаемого ему вводится легкая доза открыто
признаваемого зла; это позволяет предохранить его от опасно-
сти более глубокого подрыва устоев»11. Другими словами, проч-
ность системы обеспечивается открытым признанием и указа-
нием на существующие здесь и сейчас негативные явления или
тенденции в определенной сфере общественной жизни, которые
необходимы для сосредоточения коллективного внимания имен-
но на официально признанном зле. Таким образом, не только
критическая мысль получает свое направление извне («крити-
куй именно это!»), но и складывается абсурдная ситуация -
статус негативного явление получает лишь при условии его пред-
варительного одобрения в качестве такового. Или иначе, не до-
пускается критиковать то, что еще не стало объектом критики
(логика замкнутого круга, тавтологии мыслительного процесса,
как станет очевидно в дальнейшем, является неотъемлемой чер-
той современного мифотворчества). И тут же напрашивается
параллель. Плотно вошедшие в научный категориальный аппа-
рат отечественной теории права понятия правового нигилизма и
идеализма, как деформированных форм правосознания, пред-
ставляются той «легкой дозой допустимого зла», сославшись на
которую возможно оправдать и неудачу законодательных ре-
форм, и безуспешность правоприменительной практики11 12.
11 Там же. С. 314.
12 Особенно ярко идеологический подтекст дискурса о правосоз-
нании проявляется в ситуациях вполне определенных призывов. Ср.:
«<... Думается, если у юристов, в том числе и преподавателей выс-
67
Оправдывать неэффективность правотворчества и право-
применения в российской теории права принято и иным спосо-
бом: в частности, ссылкой на законы, которые плохи, т. к. не
обладают чудодейственным эффектом. На эту особенность оте-
чественной правовой мысли обращает внимание Ю. Е. Пермяков:
«нам нужны такие законы, которые бы исполнялись! — с таки-
ми требованиями электората российский законодатель встреча-
ется не первый год, но плохо именно то, что он, признавая их
справедливость, пытается создавать такие законы. Это безум-
ное занятие. В известной степени можно задаться целью изго-
товить такое оружие, которое бы метко стреляло»13. Подобного
рода редукция ответственности человека (субъекта) к [безот-
ветственности института или механизма — яркая иллюстрация
такой мифической фигуры как изъятие из истории. «Понятно,
сколько неприятных вещей устраняется этой блаженной фигу-
рой, — тут и детерминизм, и свобода одновременно. Ничто ни-
кем не сделано, ничто никем не выработано; остается лишь вла-
деть этими новенькими вещами [или законами. — О. Г.], с кото-
рых сведены всякие пачкающие следы их происхождения или
отбора. Подобное волшебное испарение истории — одна из форм
понятия, общего для большинства буржуазных мифов, а имен-
но, безответственности человека»14. Любопытно отметить, что
тема безответственности как ответственности институтов и ста-
тусов, придания историческим формам природной (объективно
данной) естественности, т. е. своего рода фатальной данности,
получила развитие в некоторых работах П. Бурдьц15.
Следующую фигуру, что пронизывает буквально всю учеб-
ную и научную литературу по юриспруденции, можно обозна-
чить нелицеприятным словом тавтология. «Тавтология — это
такой словесный прием, когда предмет определяется через него
же самого. <... В этом стыдливом магическом акте имитируется
шей школы, и есть какой-то долг перед народом, так это, как ни ба-
нально звучит, — воспитание правосознании» (Лаптева Л. Е. Правопо-
нимание и правовая политика (о практических выводах из теоретичес-
ких конструкций) // Проблемы понимания права : сб. науч. ст. Сара-
тов, 2007. С. 96).
13 Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005. С. 23.
14 Барт Р. Указ. соч. С. 315.
15 См., например: Бурдье П. Власть права: основы социологии юри-
дического поля // Социальное пространство: поля и практики. М., СПб.,
2007. С. 75—128.
68
словесный жест рациональности, но сама рациональность тут
же и отбрасывается — предполагается, что мы отдали должное
принципу причинности, произнеся ее вступительное слово [«по-
тому что». — О. Г.]»16. Определение права как системы норм
установленных или санкционированных государством и выра-
женных посредством легитимных форм зеркально отображает-
ся в определении государства, как политической организации,
осуществляющей публичную власть на законных основаниях и
в соответствии с базовыми правовыми принципами. А между
ними пролегает бесчисленный набор категорий и понятий, со-
держание которых не выходит за пределы замкнутого круга
(стоит сравнить определение права и нормы права у автора
одного учебника, чтобы встретить отсутствие какой бы то ни
было разницы — лишь количественное сопоставление «целое-
часть»). Но если случается встретить попытку выхода за рамки
тавтологии порочного круга — к примеру, право-закон-право-
вой закон (справедливость) и т. д. — то происходит это не иначе
как путем многочисленного добавления к базовым понятиям
дополнительных (вспомогательных) характеристик. И тогда право
определяется как «справедливое правило взаимных отношений
лиц и коллективов на основе обычая или закона, создаваемых
или поддерживаемых в целях обеспечения мирного порядка и
благой жизни и осуществляемых на началах согласия, уваже-
ния (в виде формального равенства) и ответственности его уча-
стников с применением убеждения и принуждения в случае
разногласий и конфликтов по поводу своих правомочий или
обязанностей»17. Определение, которое предлагает в данном
случае В. Г. Графский, дано в соответствии с популярным в
настоящее время в отечественном правоведении интегратив-
ным типом правопонимания. В нем можно усмотреть сочетание
и учебной дидактики (перечисления в самом определении пра-
ва его форм и методов), и латентной полемики с К. Шмиттом
(«обеспечение мирного порядка»), и отсылки к античности (ви-
димо, с целью придания большей авторитетности своим сло-
вам — «благая жизнь»), и принципиального согласия с «глав-
ным» философом права России, автором либертарной концеп-
ции права («формальное равенство»), и даже экивока в сторону
социологических концепций права, указывая в основе опреде-
16 Барт Р. Указ. соч. С. 316—317.
17 Графский В. Г Интегративная юриспруденция в условиях плюра-
лизма подходов к изучению права // Проблемы понимания права. С. 18.
69
ления отнюдь не понятие нормы (которая, надо признать, если
еще не вышла, то выходит из моды у российских юристов), а
отношение. Однако, несмотря на убедительность приведенного
выше определения, его несомненную учебно-дидактическую
значимость, сама модель построения концепта невольно вызы-
вает в памяти такую фигуру речи, которую Барт вывел под
названием квантификация качества. «Сводя любое качество к
количеству, миф осуществляет умственную экономию — по-
стигает реальность по более дешевой цене»18, иначе говоря,
зачем признавать и принимать всю сложность методологичес-
кого различия отдельных типов правопонимания, когда можно
остановиться на одном из них, вбирающем в себя все лучшее и
отбрасывающим все ненужное. Логика экономики подчас не раз-
личима с движением научной мысли.
Первое впечатление, которое может сложиться, в резуль-
тате прочтения «Мифологий» Барта в контексте реалий россий-
ской правовой науки, возможно, покажется излишне оптимис-
тичным. Казалось бы, несмотря на всю радикальность артику-
лируемых сомнений в базовых категориях и общих принципах
научного [о]писания, перед нами методология, позволяющая
выявлять слова-, понятия- и темы-паразиты общей теории
права. Однако проблема заключается в том, что направление
следующего шага остается неопределенным. В этот момент из-
начально эффективная методология странным образом утрачи-
вает свою действенность: за критикой как выявлением симпто-
мов «болезни» не следуют выводы о возможном «лечении». И
здесь случается парадоксальный поворот бартовской мысли,
который, как правило, игнорируется.
Сам Барт уже непосредственно в «Мифологиях» (во многом
интуитивно) усомнился в (практической и теоретической) зна-
чимости осуществленной им демифологизации, столкнувшись
с сомнительно разрешаемой дилеммой: «мифолог обречен жить
в состоянии чисто теоретической социальности; социальность
для него в лучшем случае означает правдивость, максимум
социальности — это максимум нравственности. Его связь с ми-
ром — связь саркастическая. Приходится сказать даже больше:
в известном смысле мифолог исключен из истории, во имя
которой старается действовать. <... Очевидно, такова эпохаль-
ная проблема: ныне и еще на какое-то время нам приходится
18 Барт Р. Указ. соч. С. 317.
70
выбирать между двумя чрезмерно-односторонними методами.
Либо мы рассматриваем реальность как абсолютно проницае-
мую для истории — то есть идеологизируем ее; либо, наобо-
рот, рассматриваем реальность как в конечном счете непрони-
цаемую, нередуцируемую — то есть поэтизируем ее. Словом,
я пока не вижу синтеза между идеологией и поэзией (понимая
поэзию в весьма обобщенном смысле, как поиски неотчуждае-
мого смысла вещей)»19. Таким образом, Барт указывает не ина-
че как на уязвимость предложенной им методологии перед ли-
цом практических и прагматических вызовов — т. е. вызовов,
обязательных, в частности, для юриспруденции. Согласно Бар-
ту, семиотика замыкает мыслящего в рамки искусственного
поля языка, вечно ставящего себя под сомнение. Поэтому за
мифологической (= семиологической) критикой понятий-пара-
зитов российской теории права скрывается фигура отнюдь не
субъекта права (субъекта, способного на дискурс о праве), а
всего лишь теоретическое (очищенное от идеологий, но и в
тоже время от субъектов!) отражение порядка вещей. В поис-
ках смыслов семиотика позволила не обрести их, а лишь отчи-
стить от намеков на оные все то, что пыталось выступить в
качестве таковых. Налицо констатации симптомов самим боль-
ным и ничего более. Или, как проницательно заметил Ж. Бод-
рийяр: «сделанное замечание — “как только символическая
функция уничтожается, совершается переход к семиологичес-
кому порядку” — не совсем верно. На самом деле, сама семи-
ологическая организация, включенность в систему знаков, на-
правлена на уничтожение символической функции. Эта семи-
ологическая редукция символического порядка конституирует
идеологический процесс как таковой»20. Попытка вырваться из
порочного круга идеологии с помощью научной точности, от-
страненности, объективности оказывается беспомощным вра-
щением по кругу. Поэтому мифологии Барта суть семиология
семиологии, т. е. встреча знака со знаком, а не со значением,
жест, лишающий жизни сам миф о жизни21. И если, заметим в
19 Там же. С. 321, 323.
20 Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака. М., 2004.
С. 106.
21 Ср.: «Семиотика вооружает и обезоруживает одновременно. Во-
оружает знанием, завершенным смыслом-знанием, как бы следуя бэ-
коновскому завету “в знании — сила!”, предоставляет ключи от слож-
71
порядке отхода в сторону, Барт нашел выход из констатируе-
мого им тупика согласно весьма неожиданному повороту мыс-
ли к поэтическому прочтению отношения Знака и Языка (с акцен-
том на реальности лишь единичностей в манере, близкой прин-
ципиальному оппоненту «раннего» Барта — Иву Бонфуа22), то
про развивающуюся определенным образом отечественную се-
миотику права такое вряд ли возможно сказать.
Сомнения в универсальности семиотической методологии
применительно к анализу (знаковой) природы права в контек-
сте юридической проблематики впервые прозвучали в статье
И.А. Исаева «Символизм правовой формы», локальные исто-
рико-правовые рамки которой, возможно, повлияли на то, что
итоговый вывод остался без должного внимания: «Символичес-
кий характер права налагает заметный отпечаток на все пост-
роения ее истории. Известна ритуальность многих правовых
установлений древности и Средневековья, художественно-по-
этическое звучание древнекитайских и древнегреческих зако-
ноположений, мифопоэтический стиль библейских законов —
все это признаки символической природы права. Одна семи-
отика не поможет прочитать глубокие и скрытые смыслы
древних установлений закона (о наивности и простоте которых
мы уже более не говорим); для их понимания мы стремимся
применить метод “вживания”, понимания, ассоциации, кото-
рый, однако, все еще мало эффективен — слишком толстая
временная стена стоит между нами и создателями древних за-
нейших шифров, учит грамматике художественного языка. Но, вместе
с тем, она производит онтологическую беззащитность, неловкость,
неспособность жить смыслом как экзистенциалом, открытым и неза-
вершенным смыслом-незнанием» (Лехциер В. Л. Введение в феномено-
логию художественного опыта. Самара, 2002. С. 20).
22 В порядке необязательного замечания отметим, что по иронии
судьбы руководство кафедрой Р. Барта в Коллеж де Франс после его
смерти перешло именно к Иву Бонфуа — отчего напрашивается прочте-
ние такого рода передачи эстафеты как символа «опоэтизации» семиоло-
гии (что во многом является отказом от нее). О кардинальных изменени-
ях в работах Барта «позднего» периода, затрагивающих и интересующие
нас вопросы, см. замечательную статью одного из виднейших современ-
ных французских философов Жан-Клода Мильнера «Философский шаг
Ролана Барта» (Мильнер Ж.-К. Философский шаг Ролана Барта // Рес-
публика словесности. Франция в мировой интеллектуальной культуре.
М., 2005. С. 58—102).
72
конов»23. Однако приведенное выше сомнение в эффективности
семиотического исследования требует продолжения, в частно-
сти, развития такой любопытной риторической фигуры, как
«вживание».
В 20-х годах прошлого века немецкий философ Эрнст Кас-
сирер подверг основательной философской рефлексии симво-
лические формы разного порядка. Однако уже во введение к
исследованию, в процессе формулирования проблемы он по-
ставил перед собой задачи, явно превосходящие возможности
семиотики: «Философское исследование может избежать огра-
ниченности, если ему удастся найти точку зрения, находящу-
юся над всеми формами, но в то же время — и вне их. <...
Акт понятийного определения содержания идет рука об руку с
актом его фиксации в каком-либо характерном знаке. Таким
образом, подлинно строгое и точное мышление всегда опира-
ется на символику и семиотику»24.
Символика и семиотика — пара, семантически близкая
лишь на первый взгляд. Там, где находится место для научного
строгого метода семиотики, нет места символическому вопло-
щению знания. И, напротив, формообразование в сфере искус-
ства и мифотворчества не предполагают рациональной одно-
значности. Проявляющееся в данной оппозиции противостояние
сциентизма и поэтического мировоззрения — само по себе не
оригинальное и безграничное по широте охвата поднимаемой
проблематики — для нас значимо по самой форме поставлен-
ного вопроса. А именно, уместно ли по-прежнему оперировать
традиционными представлениями о семиотике?
Если обратиться к последним работам в области семиоти-
ческих исследований, то привлекает внимание тот факт, что
сциентизм «классической» семиотики если не уступает, то вы-
нужденно соседствует с новыми направлениями. Одним из та-
ковых является методология, предложенная Владимиром Фе-
щенко в уже цитированной выше работе. Нежелание сводить
методологию семиотики к технике, нацеленной на достижение
23 Исаев И. А. Символизм правовой формы (историческая перспек-
тива) // Правоведение. 2002. ц 6. С. 10 (курсив. — О. Г.).
24 Кассирер Э. Философия символических форм. Том 1: Язык.
М., СПб., 2002. С. 19, 22. См. также блестящий анализ (со)отношения форм,
символов и значений (со ссылкой на Кассирера, Беньямина, Карла Эй-
нтштейна и проч.) у Жоржа Диди-Юбермана // Диди-Юберман Ж. То,
что мы видим, то, что смотрит на нас. СПб., 2001. С. 182—239.
73
запрограммированного результата, позволило ему усомниться в
адекватности ее структуралистского толкования. Обращаясь к воп-
росу о необходимости конструктивизма семиотики, Фещенко пы-
тается установить ее связь с синергетикой и указывает «на одно
важное методологическое следствие сближения семиотического
(структурного) и синергетического (динамического) методов. Если
в структурализме считалось важным построить модель того или
иного явления, т. е. наложить на него извне какую-то терминоло-
гическую сетку, то сейчас — в синергетизме — на первый план
выходит самодостраивание явления. Самоорганизация в области
творческого семиозиса может быть представлена как восполне-
ние недостающих звеньев в структуре, самодостраивание целос-
тной формы. <... Описываемое явление получило в современной
науке название аутопоэзиса (и как варианты — “автопоэзис”,
“аутопоэз”). <... Ученым понадобилось подчеркнуть именно твор-
ческий, творительный характер описываемого явления в проти-
вовес обычным репродуктивным, “миметическим” представлени-
ям»25. Таким образом, аутопоэзис, зародившийся в биологии, есть
результат переосмысления семиотики в русле новых тенденций
социогуманитарного знания (критика рационализма франкфуртс-
кой школы, постструктурализм и т. д.).
Анализируя преимущество «аутотеории» относительно
«метаязыков», Фещенко выявляет основные свойства аутопоэ-
тического восприятия объекта через его автономность, самооп-
ределенность, согласованность26. Вместе с тем, следует обра-
тить внимание на то, что предложенная терминология не по-
зволяет утверждать научную необоснованность подхода или
усмотреть в данной деятельности антидогматизм и разруше-
нии методологий. Цель, которой задается аутопоэзис, ничем не
отличается от задач семиотики в ее традиционном понимании,
о которых было сказано в самом начале — т. е. ее коммуника-
тивный аспект. Таким образом, речь идет не о разрушении
метода, а о его преобразовании и отказе понимать методоло-
гию в качестве техники, запрограммированной на получение
конкретного результата. «Вопрос коммуникации, т. е. сообщае-
мое™ и интерпретируемости опыта, как раз и сводится к прин-
ципам метода. А основной принцип метода — непрерывная по-
становка всего под вопрос. Метод никогда не может быть един-
25 Фещенко В. Указ. соч. С. 102, 103, 104.
26 Более подробно см.: там же. С. 110—111.
74
ственным и исчерпывающим, но только множественным. Опыт
не может быть сообщен, если метод статичен и неизменен. <...
Сообщение, стало быть, это само-общение и со-общение опы-
тов. Иными словами, autopoetica»27.
Признавая за аутопоэзисом новые горизонты семиотики, мож-
но сделать, как минимум, два вывода. Во-первых, спор метадис-
курсов (сциентизма, репродуктизма) и аутопоэтических подходов
(конструктивизма — радикального и умеренного) — есть спор, в
основе которого базируются различные типы отношения к языку.
Таким образом, частный вопрос об эффективности семиотики
права, пределах и возможностях ее вопрошания, становится воп-
росом более общего характера — что есть язык права и правовой
науки28. Во-вторых, творческая специфика аутопоэзиса акценти-
рует внимание в языке не на его понятийном измерении, катего-
риях или концептах, а на его художественных, поэтических про-
явлениях. В том числе, если вернуться к терминологической сиг-
нификации, и на его метафорическом уровне. Семиотический
поворот от догматизма в сторону [ауто]поэтики позволяет обра-
тить внимание на фигуры языка, которые традиционно в рамках
научного (юридического) дискурса оставались без должного вни-
мания. Таким образом, семиотика права является не новым (оче-
редным) проектом теории права, а проблемным полем, вхожде-
ние в которое заставляет задаваться рядом вопросов. Чтобы как-
то обозначить хотя бы примерные рамки данной работы, возьмемся
локализовать предполагаемый ряд вопрос в точке, получившей
наименование проблемы метафорического словоупотребления в
научном дискурсе.
Метафора в качестве проблематики юридического языка, —
тема, новая лишь на первый взгляд. Несмотря на практически
полное отсутствие исследований в данной области29, проблема
27 Там же. С. 116.
28 Следует отметить, что подобными вопросами задаются и вне
контекста проблематики семиотики права. В частности, применитель-
но к необходимости юридизации языка см.: Касаткин С. Н. Юриспру-
денция и словоупотребление. Догма права и проект юридизации право-
вых понятий // Проблемы правосубъектности: современные интер-
претации: матер, международ, научн-практ. конф. Самара, 2009. С. 27—33.
29 Нам встречалось лишь одно тематическое исследование. См.:
Метафора в юридической деятельности: сущность, функции и техни-
ка использования // http://www.ekb.intellects.ru/index.php?option=
com_content&task=view&id=3&Itemid=6
75
метафоры в юридической речи представляется очевидной хотя
бы в силу переполненности языка права метафорами. Однако
при этом самое большее, на что может рассчитывать чита-
тель, это критика метафоры, как неуместного типа словоу-
потребления в рамках научной дискуссии30. Так, уже упоми-
навшиеся нами авторы коллективной монографии по социаль-
ной антропологии права под руководством И. Л. Честнова
(обращаясь, как это ни странно, именно к анализу семиотичес-
ких методов в юриспруденции) формулируют во многом про-
граммное для российской юриспруденции отношение к мета-
форе в праве: «Разумеется [рассуждая о рассмотрении челове-
ческой деятельности сквозь призму речевой. — О. Г.], цель
заключается не просто в порождении очередной (более или
менее) удачной метафоры»31. За этой короткой фразой можно
распознать некоторое безразличие к возможностям такой фи-
гуры речи в научном языке. Нам представляется, что возможен
иной более аккуратный подход, о возможности которого гово-
рит Ю. Е. Пермяков: «метафоры могут применяться в научной
речи и оттенять смысл научных утверждений. Но они, будучи
иллюстрацией, не могут нести в себе объяснительную, т.е. кон-
цептуальную нагрузку. С метафорой нужно вести себя иначе,
чем с научным понятием»32. Именно ответ на вопрос — если
иначе, то как? — необходим для проявления концептуальных
«пятен» в пространстве юридического языка. Каковы пределы
использования метафоры? Важно определить не только гра-
ницы уместности (в такой постановке вопроса — уместно/не
уместно — проявляется отношение к метафоре как паразиту
30 В статье «Метафора в юридической деятельности», интересной
уже по самой постановке проблемы, вывод, тем не менее, сделан в
русле традиции (метафора искажает язык науки) с той лишь разни-
цей, что традиционное видение метафоры дается в векторе ее отрица-
ния: «В завершении можно привести мнение уже упоминавшегося Р. А.
Уилсона: “Какие бы категории мы не использовали, организуя наш
опыт в слова или мысли, в них есть метафоры; а рассуждения о про-
цессе создания метафор неизбежно приводят к созданию новых мета-
фор и метафор о метафорах”. Давайте же будем их замечать и исполь-
зовать в юридической деятельности» (Там же) (курсив. — О. Г.).
31 Социальная антропология права современного общества : моно-
графия / под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006. С. 61.
32 Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Сама-
ра, 2006. С. 27 (курсив. — О.Г.).
76
языка, чему-то, что в науке следует свести к минимуму; но
язык, как известно, не содержит паразитов, их привносит в
него субъект речи; более того, в условиях подобного восприя-
тия (уместно/не уместно) теряются из вида конструктивные
возможности метафоры, внимание заостряется не на том, что с
ее помощью можно и нужно делать, а на том, чего делать не
следует), но и горизонты возможностей. Вместе с тем, про-
блематизация юридического языка сквозь призму метафоры
неизбежно влечет и вопросы, связанные с категориальностью
научного языка. Что придает научному понятию статус поня-
тия? Каким образом происходит легитимация тех или иных
типов дискурса? Что лежит в основе статусной дифференциа-
ции языка (сигнификация слова в качестве категории, метафо-
ры, сленгового употребления и т. п.)? Наконец, какова степень
аналогии (влияния) статусного различия в социуме и подобного
различения разных типов дискурса?
2.	Проблема методологии: метафора vs понятие
Одним из основополагающих условий дифференциации
способов словоупотребления является, ставшее уже аксиома-
тическим, различение двух типов дискурса — научного и ху-
дожественного. В основе подобного разграничения обнаружива-
ются следующие утверждения. Научный дискурс, в отличие от
художественного, претендует на особое положение относительно
истины. То есть ему под силу обосновать себя путем верифи-
кации, чего не может себе позволить литература. В науке по-
добное разграничение получило обоснование в результате вы-
деления двух типов семантик — интенсиональной и экстенсио-
нальной. «Под интенсионалом вообще понимается совокупность
семантических признаков, а под экстенсионалом — совокуп-
ность предметов внешнего мира, которые — если говорить не
об их существовании, а об их определении — определяются
этой совокупностью признаков. (Иногда говорят, что интенсио-
нал — это содержание, а экстенсионал — это объемное поня-
тие.)»33. Таким образом, основание для различия научного и ху-
дожественного языка обнаруживается в выборе типов отноше-
ний (в занимаемых позициях) относительно таких категорий
как реальность и истина. Язык науки определяется отношением
(верного, адекватного) подобия к объекту, а язык литературы
- отношением свободной аналогии, зачастую сознательно ис-
33 Степанов Ю. Указ. соч. С. 20.
77
каженной и почти всегда с трудом определенной34. «Литера-
турный дискурс семиотически может быть определен как дис-
курс, в котором предложения-высказывания и вообще выраже-
ния интенсионально истинны, но не обязательно экстенсиональ-
но истинны (экстенсионально неопределенны) <... Интенсивна л ы
занимают срединное положение между выражениями языка и
предметами внешнего мира»35.
Приведенные суждения указывают на специфику отноше-
ния язык-реальность. В соответствии с доминирующей позицией
в семиотике, согласно Ю. Степанову, язык — это некоторый
инструмент, посредством которого возможно обращение к тем
или иным объектам. В свою очередь, сознательный выбор в пользу
литературного высказывания (в отличие от научного) предпо-
лагает авторское безразличие к тому, насколько верно сужде-
ние по отношению к реальности. Однако данный вывод противо-
речит основным тенденциям современного социогуманитарного
знания, о чем применительно к юридической проблематике пи-
шет С. Н. Касаткин: «Сегодняшняя российская юриспруденция во
многом подобна классической “правовой физике”, наблюдающей
за объектами (“вещами”), очевидность которых несомненна. Ос-
новные споры здесь касаются (правильности, достоверности и
пр.) того, что видится, а не как такое видение возможно. Между
тем, теория языка как базис и таких “наблюдений”, и самого
существования “наблюдаемых объектов” не является предметом
актуального осмысления, а используемый вариант указанной
теории не выдерживает критики с позиций современной социо-
34 Несмотря на кажущуюся очевидность подобного различения,
следует усомниться в нем с самого начала. Так, например, античная
модель искусства как миметического акта, акта уяснения и уподобле-
ния истинным формам и сущностям, мало чем отличается от понимания
научного дискурса в современном смысле слова. Ср.: «О поэтическом
искусстве как таковом и о видах его; о том, каковы возможности каждо-
го; о том, как должны составляться сказания, чтобы поэтическое про-
изведение было хорошим; кроме того, из скольких и каких оно бывает
частей; а равным образом и о других предметах, подлежащих такому
же исследованию, — поведем нашу речь, начав естественным образом с
самого первичного. Сочинение эпоса, трагедий, а также комедий и ди-
фирамбов, равно как и большая часть авлетики с кифаристикой, — все
это в целом не что иное, как подражания (mimeseis)» (Аристотель. По-
этика // Политика / Аристотель. М., 2006. С. 292 (курсив. — О. Г.)).
35 Степанов Ю. Указ. соч. С. 20.
78
гуманитаристики, игнорируя ее наработки. Признание после-
дних не позволяет (без особых оговорок) рассматривать соци-
альный мир (право) как систему вещей, имеющих собственную
объективную сущность, границы, свойства, а язык — как со-
вокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фикси-
рованным значением. Социальное здесь — совместно создавае-
мое и воспроизводимое людьми поле смыслов, ценностей, норм,
конструируемых и манифестируемых посредством языка, его
“игр”, которые “встроены” в институты и практики сообще-
ства и выступают “ключами” к их “обостренному восприятию”»36.
Мы не беремся утверждать внеязыковое отсутствие объектов,
скажем, физического анализа (хотя и здесь возможны свои ра-
дикальные сомнения). Это тема другого исследования. Однако
мы беремся утверждать, что в рамках современного социогу-
манитарного знания понятие экстенсионала, как совокупности
внешних, объектных свойств изучаемых феноменов, является,
как минимум, спорным37.
Специфика социогуманитарного знания заключается в том,
что в современном виде оно представляет собой нарративную
проблематику нарративной проблематики. То есть, несмотря
на все особенности, она сводится к одной основополагающей про-
блеме — как возможно высказывание о том или ином объекте38.
36 Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Догма права
и проект юридизации правовых понятий. С. 27.
37 Ср.: «Рорти теперь спешно отвергает все попытки (которые были
сделаны вслед за Вико и Дильтеем) провести границу между есте-
ственными и гуманитарными науками. Ведь за всеми этими попытками
всегда стояло допущение, что или естественные науки (по мнению фи-
зика листов), или гуманитарные науки (по мнению Вико) находятся бли-
же к реальности. Рорти доходит до утверждения, что если даже мы
переходим от наук в область этики и политики, то таким образом мы не
пересекаем никакой теоретически значимой границы» (Анкерсмит Р. А.
Возвышенный исторический опыт. М., 2007. С. 59).
38 Ср.: «Нарративная составляющая юридической науки — это ха-
рактер ее повествования о том, что ей известно об изучаемом объекте.
Наука не только должна нечто увидеть и понять, но и рассказать о
понятом и увиденном. В открытых ею фактах и обстоятельствах пове-
ствовательная стратегия содержится в скрытом и подчас неотрефлек-
сированном виде: заинтересованные содержательной стороной науч-
ных поисков, т. е. тем, что может сказать наука о правовой реальнос-
ти, научные специалисты достаточно редко обращают внимание на
79
Другими словами, это интерпретации интерпретаций. Интер-
претация как проблема понимания — поле науки, в котором
тесно переплетаются все поставленные нами вопросы. Как воз-
можно (научное) [сообщение? Что делает смысл высказанного
истинным, функциональным, адекватным? Наконец, какие тех-
ники и приемы следует использовать для достижения истинно-
го, функционального и адекватного высказывания?
Одним из крупнейших современных специалистов по гер-
меневтике принято считать Ю. Хабермаса. В своей работе «Мо-
ральное сознание и коммуникативное действие» немецкий фи-
лософ попытался систематизировать обилие интерпретацион-
ных споров. Первое, с чего начинает свои рассуждения Хабермас,
это с попытки развенчать все еще прочный миф о миметическом
отношении языка к реальности. Так, он указал на необходимость
различать два модуса языкового употребления: «мы либо гово-
рим о том, что имеет или не имеет места, либо говорим
что-нибудь кому-нибудь другому, так что последний понимает
то, что говорится. Только второй способ употребления языка
внутренне или понятийно связан с условиями коммуникации.
Говорить о том, как обстоят вещи, не означает необходимым
образом участвовать в коммуникации»39. Сфера социогуманита-
ристики - это в первую очередь сфера коммуникации, отчего
различение двух типов высказываний, предложенное Хаберма-
сом, особенно значимо. Участие в коммуникации заставляет де-
лать акцент не на истинности, правильности, адекватности выс-
казывания, а на условиях его достижимости для Другого. В дан-
ном случае речь идет не об отказе от критерия истинности40 и
даже не о его замещении иными критериями, а о расширении
проблематику повествования об открытых закономерностях в сфере
права, т.е. на то, в какую форму может быть облечено научное сужде-
ние» (Пермяков Ю. Е. Нарративная проблематика в структуре юриди-
ческой науки // Проблемы правосубъектности: современные интер-
претации : матер, международ, науч.-практ. конф. Самара, 2008. С. 27).
39 Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие.
СПб., 2006. С. 39.
40 Насколько ошибочным в свете сказанного будет утверждение,
что сама идея постижения истины есть прерогатива сугубо «внутрен-
него опыта» (Ж. Батай)? Не изменяет ли (воспользуемся помогающим
«двойным» смыслом слова «изменять» — как менять суть и предавать
человека) сама попытка воспроизведения истины Другому и для Дру-
гого ее основу, ее сущность, ее природу?
80
критерия до поля общих коммуникативных смыслов. «Знание,
которое мы применяем, когда кому-либо что-либо говорим,
является более объемлющим, чем строго пропозициональное
знание, соотносимое с истиной. Чтобы понять то, что им гово-
рят, интерпретаторы должны овладеть знанием, притязаю-
щим на более широкую значимость. Поэтому корректная интер-
претация не просто истинна, подобно пропозиции, передаю-
щей существующее положение дел; скорее, следовало бы
сказать, что корректное толкование совпадает со значением
интерпретируемого, которым заняты интерпретаторы, соот-
ветствует ему или его эксплицирует»41. В соответствии с дан-
ной установкой — акцент на перформативном, а не пропози-
циональном характере высказывания — вопрос об интерпрета-
ции следует ставить как вопрос о техниках, приемах и методах
высказывания. И здесь представляется важным обратить вни-
мание на тот факт, что понимание интерпретационных прак-
тик в русле художественного акта куда больше соответствует
коммуникативному аспекту познания, нежели научные наблю-
дения и воспроизведения информации о познанном объекте в
духе «классической физики». Так, в свою очередь, интерпре-
тируя Гадамера, Хабермас формулирует принципиально важ-
ную для нас позицию: «как деятельность, герменевтика явля-
ется в лучшем случае искусством, но никак не методом — в
отношении науки это та взрывная сила, которая разрушает
любой систематический подход»42. «Герменевтика как искусст-
во», «взрывная сила» — метафорический ряд Хабермаса не
только эффектен, но и симптоматичен: отказ от категориаль-
ности и однозначности научного языка в пользу риторических
фигур с неустойчивой семантикой, особенно ярко характери-
зует манеру аргументации Хабермаса.
«Метафора весьма эффективна в организации знаний спо-
собами, которые могут обслуживать наши социальные и поли-
тические цели (и это также объясняет то, почему социальный,
политический и, следовательно, исторический миры являются
приоритетной сферой метафоры). Возможно, что метафора во-
обще есть наиболее мощный лингвистический инструмент, ко-
торый мы имеем в нашем распоряжении для преобразования
действительности в мир, способный адаптироваться к целям и
41 Хабермас Ю. Указ. соч. С. 44.
42 Там же. С. 35.
81
задачам человека. Метафора “антропоморфирует” социальную,
а иногда даже физическую реальность и, осуществляя это,
позволяет нам в истинном смысле этих слов приспособиться к
окружающей действительности и стать для нее своими. И, на-
конец, что является даже более важным, сама способность ме-
тафоры превращать незнакомую действительность в знакомую:
метафора всегда предоставляет нам возможность рассматри-
вать менее известную систему в терминах более известной.
Проникновение в истину — сущность метафоры»43. Это про-
граммное заявление Ф. Р. Анкерсмита достаточно радикально,
чтобы возмутить, но и слишком самоуверенно, чтобы можно
было его проигнорировать. Анкерсмит стал если не первым, то
одним из самых ярких «не-лингвистов», кто со всей серьезнос-
тью задался вопросом о положении метафоры в научном дис-
курсе. Будучи в первую очередь историком, он в своих рас-
суждениях во многих случаях ограничивается проблемами ис-
пользования языка в историописаниях. Однако выводы, им
предложенные, носят весьма универсальный характер, так как
лейтмотивом всей его работы становится важное для нас воп-
рошание о возможностях (пределах, границах) повествования
(анализа, интерпретации) в сфере социогуманитарных наук.
Другими словами, проблема высказывания о высказывании.
Первый методологический вывод, сделанный Анкерсмитом
на основе анализа нарративной проблематики романтической
парадигмы, обосновывает понимание языка историка (= социо-
лога, политолога и юриста) в русле идей конструктивизма. То
есть язык не как средство репрезентации некой объективной
существующей данности, а как механизм презентации чего-то
принципиально нового. «Язык, используемый историком, боль-
ше не рассматривается как пассивный и неподвижный медиум
между историком и прошлым, но каждый раз адаптируется к
обстоятельствам, в которых индивидуальный историк изобра-
жает или описывает часть прошлого»44. История значима не
как урок прошлого и даже не в свете гипотетических перспек-
тив будущего, а как дискурс, актуализирующий настоящее
(здесь и сейчас), помещающий его в некоторый контекст и по-
зволяющий концептуализировать время (эпоху, событие). Тут
43 Анкерсмит Ф.Р. История и тропология: взлет и падение мета-
форы. М., 2003. С. 85.
44 Там же. С. 190 (курсив. — О. Г.).
82
же напрашивается вопрос, не является ли в таком случае за-
дачей всякого социогуманитарного повествования (юридическо-
го, политологического, социологического...) актуализация «здесь
и сейчас» через установление отношения к внешним явлениям
и событиям (а точнее, тем формам и знакам, посредством ко-
торых они предстают)? Не становится ли в таком случае пра-
вовая реальность и правовые ситуации тем, что взывает о
[про]говорении самих себя, тем, что требует подходящего для
себя высказывания? Не предстает ли нарратив тем условием,
благодаря которому (правовые) события и (правовая) реаль-
ность становятся событиями и реальностью конкретного инди-
вида, нации, сообщества?
Аргументация «за метафору в науке» проводится в работе
Анкерсмита по разным направлениям, одно из которых видит-
ся наиболее значимым в свете юридической (а также полито-
логической, социологической) тематики. «Одна из наиболее
фундаментальных характеристик информации состоит в том,
что действительно важная информация никогда не является
концом информационной генеалогии, но ее важность в дей-
ствительности оценивается интеллектуальной отдачей, кото-
рую она вызывает»45. Проблема перепроизводства свойственна
любой современной гуманитарной дисциплине — появление зна-
чимого и признанного труда вызывает бурную реакцию крити-
ческих работ, за которыми следуют критические работы на
критические работы и так далее46. Перепроизводство, влияю-
щее на понимание информации не как замкнутого простран-
ства смыслообразования, а как открытого и постоянно транс-
формируемого потока идей, позволяет обнаружить связь с ме-
тафорическим типом словоупотребления. Перепроизводство
информации не предполагает пунктуацию в виде точки или
восклицательного знака, что с легкостью и успокоением дару-
ет всякое удачное научное понятие, но многоточие, двоеточие,
тире, т. е. все то, что делает текст «открытым», неоднознач-
но определенным. Научное понятие практически не поддается
45 Там же. С. 323.
46 «Все мы знакомы с тем фактом, что в любой поддающейся вооб-
ражению области историографии [в юриспруденции, политологии, со-
циологии иначе? — О. Г.], в пределах любой специальности, ежегодно
издается огромное количество книг и статей, что делает практические
невозможным всестороннее представление о них» (там же. С. 315).
83
динамическому изменению, не подрывая смысл самого себя.
В рамках четко установленного семантического поля движения
мысли ограничены. Метафора, будучи семантически непредс-
казуемой, с большей вероятностью способна встраиваться в
динамику научного нарратива, тем самым, продолжая дискурс
подчас с теми же обозначениями (словами), но иными смысла-
ми (об эффекте метафоры и проистекающих из нее смыслах -
далее). Другими словами, метафора может быть полезной для
отрезвления мысли, опьяненной достигнутым результатом.
Следующий аргумент «за метафору» представляется еще
более значимым. Обосновывая возможный положительный эф-
фект метафорического словоупотребления, мы, тем не менее,
упускаем из вида ее эпистемологический статус. Точнее, от-
сутствие такового в рамках классической эпистемологии. «Эпи-
стемология традиционно исследует проблему того, как, по сло-
вам Рорти, “язык вербует мир”, и, следовательно, того, при
каких условиях можно получить надежное и объективное зна-
ние. <... Философы, подобные Декарту, Гоббсу, Канту или
Попперу, все, кто занимал весьма сильные эпистемологичес-
кие позиции, были единодушно критически настроены по от-
ношению к метафоре. Для них метафора была извращением
научной чистоты и ясности»47. В свете подобных эпистемологи-
ческих реалий тезис, который берется обосновать Анкерсмит,
звучит не меньше, чем революционно: «я хочу начать с не-
сколько необычного заявления, а именно, что всякая эпистемо-
логия внутренне метафорична»48.
Для доказательства данной гипотезы Анкерсмит акценти-
рует внимание на сущностном проявлении метафоры, указы-
вая, что это вопрос не значения (слова), а эффекта, вызванного
метафорой, и последующего положения лица, произносящего
или прочитывающего метафору. На примере метафоры «серд-
це подобно насосу» он иллюстрирует свою мысль следующим
образом: «Интеллектуальное усилие, которое метафора нас
приглашает сделать, — это не вопрос семантики, не иссле-
дование эмпирической реальности; скорее, нам предлагают за-
даться вопросом, как то, что мы обычно связываем со словом
“насос”, может быть применено к слову сердце. Метафора,
следовательно, вызывает у нас особый вид затруднения. <...
47 Там же. С. 390, 392.
48 Там же. С. 391.
84
Точно так же, как эпистемология, метафора вынуждает нас
занять позицию, расположенную одновременно и вне языка, и
вне реальности, чтобы сформулировать идею о том, каким
образом в рассматриваемой метафоре язык и реальность со-
единяются вместе»49. Сформулируем принципиальное для нас
правило следующим образом — метафора тем более эффек-
тивна, чем большее затруднение она вызывает. В непривыч-
ном столкновении, казалось бы, привычных слов рождается
тот эффект, что выводит человека мыслящего из равновесия.
И если пример Анкерсмита («Сердце подобно насосу»), в ил-
люстративных целях крайне прост, то иные могут вывести
мысль из равновесия тем больше, чем «страннее» сочетание.
Знаменитое произведение Стефана Малларме «Бросок костей»,
экранизация которого Ж.-М. Штраубом позволила расставить
революционные акценты («революция подобна броску играль-
ных костей»), получило целый ряд принципиальных для поли-
тологии, истории, права и т. д. прочтений50. Здесь, в этом «рас-
шатывании» устойчивой картины мира и скрывается тот опас-
ный, на первый взгляд, для эпистемологии метафорический
эффект. «Мы не должны интерпретировать их [метафоры и
эпистемологии. — О. Г.] враждебность как обозначение того,
что метафора и эпистемология являются абсолютно разными
вещами. Противоположность действительно есть: эпистемологи
ненавидели метафору, потому что они смутно догадывались,
что эпистемология и метафора есть конкуренты друг для друга
в деле руководства человеческим мнением. Они хотели, чтобы
эпистемология исполнила лучше, более результативно и более
исчерпывающе, ту работу, которая была, между прочим, и
случайно выполнена метафорой. Как современное государство
есть монополизация способности индивидуального гражданина к
насилию, так и эпистемология хотела монополизировать мета-
фору в одну очень мощную и вездесущую эпистемологическую
метафору»51. Выбранная Анкерсмитом политико-государствен-
ная метафоризация своих рассуждений вряд ли случайна. Именно
отсылка (за счет метафоры о монополизации власти эпистемо-
49 Там же (курсив. — О. Г.).
50 См., например, политологическую (но ей не исчерпывающую-
ся) деконструкцию мысли Малларме в приложении ее к фигуре Вагне-
ра: Лаку-Лабарт Ф. Musica ficta (Фигуры Вагера). СПб., 1999. С. 71—124.
51 Анкресмит Ф. Р. История и тропология. С. 392
85
логией) к стратегии властных приемов позволяет увидеть тему
«эпистемология — метафора» в ином, нетрадиционном свете —
в свете их (политической) конкуренции друг с другом. Эффект
анкерсмитовской метафоры производит не только реабилита-
цию самой метафоры (освобождает ее от статуса «паразита»),
но и бросает вызов сциентизму как узурпатору определенных
моделей мышления.
Оппозиция эпистема-метафора — инвариант противопос-
тавления, с которого мы начали — научный дискурс vs худо-
жественный. То есть оппозиция однозначной определенности
научных понятий и многозначной распыленности смыслов по-
этического словоупотребления. Одной из тенденций современ-
ных социогуманитарных дисциплин является разрешение ди-
леммы хаос/порядок не путем их противопоставления, а с по-
мощью их взаимодополнения, о чем пишет известный семиотик
Карл Аймермахер. «Разве нам не известно, что теории посто-
янно подвергаются мифологизации и даже могут порождать
целые комплексы новых мифов? Получается, что вместо ожи-
даемого в системе гипотетических моделей познания по-
ступательного процесса эволюционного развития в действитель-
ности нередко обнаруживаются движение в обратную сторону
и рецидив мифологического мышления. <... Иными словами,
именно взаимодействие хаоса, неупорядоченности и порядка,
низкого и высокого определяет последовательность и преры-
вистость эволюционных процессов»52. Метафора, будучи тра-
диционно опасным приемом размывания смыслов, в свете пред-
ложенной парадигмы гуманитарной мысли оказывается ее обя-
зательным элементом. Научный дискурс нуждается в чем-то,
что подрывает его основу. Более того, именно за счет неодноз-
начности и неопределенности, что влечет за собой метафора,
расширяются познавательные возможности определенных прак-
тик и методов. «Чем более элементарный характер носят зна-
ковые системы, тем выше степень однозначности в отображе-
нии явлений действительности (включая другие знаковые сис-
темы) и тем более ограниченной оказывается их познавательная
ценность; более сложным знаковым системам, напротив, не
свойственно однозначное представление действительности, тем
самым они обеспечивают — в деталях не всегда четко поддаю-
щийся определению, зато открытый и постоянно происходя-
52 Аймермахер К. Знак. Текст. Культура. М., 2001. С. 35, 36.
86
щий во времени и в ходе работы сознания — процесс прира-
щения либо потери знания. В той степени, в какой это наблю-
дение оказывается верным, познавательные возможности, а
также приращение или потеря знаний зависят от характера
знаков и знаковых систем, а также от того, каким образом
они накладываются друг на друга и взаимодействуют»53. Осо-
бенности знакового наложения, в частности, проявляются в спе-
цифике словоупотребления. Именно поэтому акцент на конст-
руктивной роли метафоры, на сравнении-сопоставлении мета-
форического словоупотребления и понятийного, представляется
направлением куда более перспективным, нежели «борьба» с
метафорами в научном дискурсе с целью их дисквалификации.
На основании приведенных выше наблюдений и суждений
мы беремся утверждать, что метафора — это не антинаучный
прием. Скорее — вне-научный, если понимать под наукой ле-
гитимирующий54 сам себя дискурс, доминирующий, в частно-
сти, и в российской теории права. Будучи (неосознанной) осно-
вой любой коммуникации, метафора 1) неизбежна и 2) непред-
сказуема. И эта непредсказуемость тем выше, чем больше мы
беремся ее (в том числе, с помощью эпистемологии) не заме-
чать в основе самой возможности (со)общения. Категориальный
спор (спор о понятиях) — это не только спор методологий (уяс-
нение последних помогает сделать выводы о несводимости од-
них концепций к другим, предостеречь нас от поспешного нео-
боснованного смешения, уяснить ограниченные возможности их
взаимной конструктивной критики55), это в большей степени
53 Там же. С. 43—44 (курсив. - О.Г.).
54 Ср.: «Легитимизация вообще чего бы то ни было есть лучший
способ возвращения к модернизму» (Анкерсмит Ф. Р. История и тро-
пология. С. 339).
55 Ср.: «Система дифференциации показывает, что различные
концепции правопознания, основанные на них варианты организации
юридического знания представляют собой формы осуществления раз-
личных культурных типов (логик), что в этом плане снимает их оцен-
ку как истинных / ложных и нацеливает на их выявление, осмысле-
ние и (обособленную) институционализацию, а также анализ их соот-
ношения и взаимодействия в том или ином социокультурном,
познавательном и т.п. контекстах» (Касаткин С. Н. «Культура выраже-
ния» и «культура правил» как логики организации правовой теории //
Проблемы правосубъектности: современные интерпретации: матер,
международ, науч.-практ. конф. Самара, 2007. С. 14).
87
спор [о] базовых метафор[ах]. То есть, спор о том положении и
тех позициях, которые (вынужденно?) занимает говорящий,
прежде чем осуществить то или иное высказывание. Речь, та-
ким образом, следует вести о тех результатах (следах) произ-
водимых метафорическим эффектом — об их выявлении и не-
обходимой рефлексии, не столько с целью легитимировать и
проявить смыслы, сколько для того, чтобы освободить их от
логики экономии научного прагматизма. Процесс мышления тре-
бует неопределенных горизонтов, которые становятся возмож-
ными не в последнюю очередь благодаря метафоре.
3.	Власть языка и эффект метафоры
Ранее, со ссылкой на работу Ф. Р. Анкерсмита, было выс-
казано положение, что метафора является не риторическим
приемом-паразитом научного языка, а конкурентом эпистемо-
логии. То есть метафора выступает как альтернатива класси-
ческого (= догматического) понимания методологии. Подобное
[противо]сопоставление принципиально, т.к. именно в этом ра-
курсе феномен метафоры прочитывается не как слово (слова) с
неоднозначным (поэтическим, двусмысленным) значением, а
предстает в виде если не системы (слово, которое вряд ли
уместно в связке с метафорой, однако было бы любопытно
задаться вопросом, каков (метафорический?) эффект выраже-
ния, например, «система метафор»?), то определенной мане-
ры мышления. Однако подобное прочтение идет в разрез с ус-
тоявшейся традицией, согласно которой эффект метафоры при-
нижается до значения отдельных слов, точка зрения, получившая
программное обоснование у X. Ортеги-и-Гассета.
В работе «Две главные метафоры» Ортега-и-Гассет фор-
мулирует знакомый для большинства способ обращения к ме-
тафоре: «метафору в науке используют <... когда ученый
открывает новое явление, иначе говоря, создает новое понятие
и подыскивает ему имя. <... Метафора в науке носит вспомо-
гательный характер»56. За очевидностью утверждения, на пер-
вый взгляд, объективистского и, как следствие, незаинтересо-
ванного, можно прочитать совершенно определенные интен-
ции. Определяя метафору как «прото-понятие», Ортега-и-Гассет
устанавливает между ними временное отношение, в соответ-
56 Ортега-и-Гассет X. Две главные метафоры // http://www.
gumer.inf о/bogoslov_Buks/Philos / gasset / dve_gl.php
88
ствии с которым метафора и понятие не могут (сосущество-
вать (прочитываться) одновременно, а лишь в качестве после-
довательности различных форм высказываний. Другими слова-
ми, строгая научная понятийность заведомо исключает мета-
форичность, так как любой метафорический эффект — симптом
недо-науки. А следовательно, если дано некоторое определе-
ние в качестве определения (чьи критерии научности удовлет-
ворены), то можно не задаваться вопросами его возможного
метафорического значения. «Метафора — это действие ума, с
чьей помощью мы постигаем то, что не под силу понятиям.
Посредством близкого и подручного мы можем мысленно кос-
нуться отдаленного и недосягаемого. Метафора удлиняет ради-
ус действия мысли, представляя собой в области логики нечто
вроде удочки или ружья»57. Но, как известно, удочка и ружье
вряд ли являются заботой для повара (= ученого), который
занимается приготовлением изысканных блюд (= понятий), ин-
гредиенты которых пойманы с помощью таких подручных
средств (= метафор). Если оставить в стороне весьма спорное
инструментальное отношение к метафоре (как к технике, необ-
ходимой для начала научного исследования), т. е. отношение,
подвергшееся убедительной критике в середине XX века фран-
кфуртской «школой»58, то трудно согласиться с постулируе-
мой Ортегой-и-Гассетом прозрачностью языка и его натурали-
зацией. Не вполне адекватное, на наш взгляд, понимание мета-
форы обусловлено именно своеобразием понимания отношения
связки «слов» и «вещей»: «Реальность ускользает, прячась от
умственного усилия. Тогда-то перед нами и начинает брезжить
куда более глубокая и насущная роль метафоры в познании.
<... Метафора тем нужнее, чем дальше мы отходим от ве-
щей, то и дело подвертывающихся под руку на повседневных
дорогах жизни»59.
В попытках обнаружить за словом вещь, естественных
для определенного периода в истории гуманитарных наук, со-
временной науке досталось по наследству все еще с трудом
преодолимое (подсознательное?) стремление видеть истину за
словами, а не в них или, что точнее, посредством оных. В свою
57 Там же.
58 См: Хоркхаймер М., Адорно Т. Диалектика просвещения. Фило-
софские фрагменты. М., СПб., 1997.
59 Ортега-и-Гассет X. Указ. соч. (курсив. — О.Г.).
89
очередь, эволюционистский и гуманистический пафос рассуж-
дений Ортеги-и-Гассета60 методологически безобиден лишь на
первый взгляд. Его рассуждения о метафоре представляются
не только симптоматичными, но и игнорирующими изменения
в типах соотношения слов и вещей. «В XVII и XVIII столетиях
существование языка как такового, его давнишняя прочность
вещи, вписанной в мир, растворяются в функционировании
представления. <... В классическую эпоху использование зна-
ков означает не попытку, как в предшествующие века, найти
за ними некоторый изначальный текст раз произнесенной и
постоянно повторяемой речи, а попытку раскрыть произволь-
ный язык, который санкционировал бы развертывание приро-
ды в ее пространстве, опорные термины ее анализа и законы
ее построения»61. Тем удивительнее оценка Ортеги-и-Гассета
места и значения метафоры в научном дискурсе, что, обраща-
ясь к метафорам в поэзии, он следует убедительной линии
рассуждений, понимая поэзию именно как проникновение в суть
вещей62. То есть жест, который стал недоступным для наук с
определенного, обозначенного Фуко, исторического периода,
но который все отчетливее признается за возможностями по-
этического словоупотребления и познания. «В течение всего XIX
века и до наших дней — от Гельдерлина до Малларме и Анто-
нена Арто — литература существовала и все еще существует
в своей автономии; она резко отделилась от любого иного язы-
ка, образовав своего рода “противодискурсию” и вернувшись,
таким образом, от связанной с представлением или обозначе-
нием функции языка к тому его глубокому бытию, которое
после XVI века было забыто. <... В современную эпоху лите-
ратура — это то, что компенсирует (а не подтверждает)
сигнификативное функционирование языка. Благодаря лите-
60 «Не будем забывать, что человеческий разум пробуждался мед-
ленно, по мере удовлетворения биологических потребностей. Вначале
человеку было нужно хоть как-то подчинить себе физический мир.
Доступные чувствам образы единичных предметов первыми закрепи-
лись в уме и вошли в привычку». См.: Ортега-и-Гассет X. Указ. соч.
61 Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб.,
1994. С. 79, 97.
62 «Метафора — это истина, проникновение в реальность. И, ста-
ло быть, поэзия, среди прочего, исследование: она вырабатывает столь
же положительные знания, как наука» (Ортега-и-Гассет X. Указ. соч.
(курсив. — О. Г.)).
90
ратуре блеск бытия языка вновь распространяется до самых
пределов западной культуры и проникает внутрь ее. <... Ли-
тература все больше выступает как предмет, подлежащий
осмыслению, вместе с тем, и по той же самой причине, как
нечто, ни в коем случае не подлежащее осмыслению на основе
теории значения»63.
Таким образом, если еще и осталось пространство языка,
в котором его реификация, натурализация, миф о прозрачнос-
ти, желание познать истину вещей за словами, все еще звучат
актуально, то это сфера поэзии (в широком смысле слова). Од-
нако не следует смешивать (как это происходит у Ортега-и-
Гассета) эйдетические интенции, возможные и оправданные в
художественном дискурсе, с желанием натурализовать язык
современной социогуманитаристики, существующий по зако-
нам сигнификации, презентации, а не репрезентации вещей и
явлений. Несогласие с позицией, представленной в работе Ор-
теги-и-Гассета, важно для нас не только как способ прояснить
собственную точку зрения, но и по причине принципиального
вопроса, который лежит в основании самого спора. Соглашать-
ся или не соглашаться понимать метафору как «прото-поня-
тие» означает, как минимум, определиться по вопросу семан-
тического эффекта метафоры. Но значение метафоры - воп-
рос, по которому высказывается целый ряд подчас радикально
противоречащих друг другу точек зрения. И не в последнюю
очередь потому, что, как было заявлено выше, метафора -
это не вопрос семантики или, воспользуемся менее категорич-
ной формулировкой Д. Дэвидсона, что «метафора пользуется в
дополнение к обычным языковым механизмам несемантически-
ми ресурсами»64.
Семантический аспект метафорического словоупотребле-
ния, по сути, является основным объектом критики. Метафоре
вменяется в вину, что из-за нее размывается смысл раскрыва-
емого понятия или описываемого явления — он становится нео-
днозначным, четко неопределенным. Однако последние дости-
жения в метафорологии не позволяют сколь-нибудь всерьез
воспринимать подобного рода критические замечания. Метафо-
ра — это не слово с переносным значением. Метафора пред-
63 Фуко М. Слова и вещи. С. 80 (курсив. — О.Г.).
64 Дэвидсон Д. Что означают метафоры // Теория метафоры.
М., 1990. С. 172.
91
ставляет способ словоупотребления, который не обладает ни-
каким «метафорическим» значением, у метафоры нет двойного
(дополнительного и т. п.) смысла.
В работе «Что означают метафоры» Д. Дэвидсон обосновы-
вает тезис, согласно которому «метафоры означают только то
(или не более того), что означают входящие в них слова, взя-
тые в своем буквальном значении»65. Казалось бы абсурдное
утверждение с точки зрения обыденного понимания. Говорить о
четком и ясном (но не всегда буквальном) значении принято при-
менительно к понятиям (научным категориям), отсюда семанти-
ческий уровень прочтения особенно значим именно для научного
дискурса. Утверждение же Дэвидсона, на наш взгляд, отнюдь не
оспаривает определенности (однозначности) значения понятий,
но позволяет акцентировать внимание на том, что вопрос значе-
ния (для) метафоры оказывается незначительным для понима-
ния ее специфики. В отличие от понятий, которые указывают
(на) нечто, метафоре не на что указывать — буквальный смысл
лежит на поверхности, а иные пласты смыслов рассеиваются
перед глазами тем стремительнее, чем сильнее попытки их
обнаружить. Ухватить значение метафорического словоупот-
ребления («наука — это язык террора» — выражение, смысл
которого разворачивается в самых разных направлениях) сродни
выскальзывающей из рук только что пойманной рыбе - чем
шире хватка, тем больше плоскость скольжения. Но, как мы
видели, вопрос не в том, что значение метафоры, как сущность
у Гегеля, предпочитает таиться. А в том побуждении, которое
появляется у читателя, который не готов удовольствоваться лишь
ее буквальным смыслом. Именно эта дилемма — значение мета-
форы / ее свое особая роль в речи — и позволяет утверж-
дать, что проблематика метафоры — это вопрос не семанти-
ки, а «эффекта» метафоры. И «эффект» метафоры обращает
внимание на установление не смысла (значения), а отношения
(т. е. на прагматику). «Метафора заставляет нас обратить вни-
мание на некоторое сходство — часто новое и неожиданное -
между двумя и более предметами»66. Анализ метафоры не рас-
крывает характера этого возможного отношения, не объясняет
его смысл, а лишь указывает на некоторую возможность (для)
мысли, как правило, ей игнорируемую. Другими словами, ме-
65 Там же.
66 Там же. С. 175.
92
тафора предполагает мысль в динамическом аспекте — сопос-
тавление, сравнение, соотнесение — т. е. все те операции,
которые символизируют неустойчивость мысли в качестве до-
стигаемой определенности. Попытка же объяснить значение
метафоры — т. е. найти смысл, а не выявить возможное отно-
шение — влечет ее исчезновение. «Объяснить метафору — зна-
чит ее уничтожить»67.
Более того. За интенцией объяснить метафору, придать
ей конкретное значение проявляются признаки внешнего вли-
яния, насилия по отношению к возможному смыслу. Смысл,
уже данный в словах, нельзя объяснить, (идеологически) не
исказив (= извратив) его. Метафора, обладая только букваль-
ным смыслом и никаким кроме него, таким образом, не пред-
полагает никакого объяснения, т.е. воздействия на себя со сто-
роны понятия (вспоминаются попытки преодолеть в научном
дискурсе метафоричность языка, замкнув его в рамки катего-
риального аппарата). Или, как проницательно заметил Анкер-
смит, «критика метафор по фактическим основаниям есть дея-
тельность, одновременно столь же бессмысленная, сколь и без-
вкусная. Только метафоры “опровергают” метафоры»68.
К буквальному смыслу понятия нечего добавить, за исключе-
нием чего-то ему внешнего, значения желательного, надлежа-
щего, кем-то воспринятого и теперь навязываемого, в качестве
единственно верного.
Именно в этой череде вопросов о смысле метафоры стано-
вятся очевидными причины опасения со стороны строгого кате-
гориального языка науки. Метафора опасна по причине эффекта
новизны. «Метафоре присуща следующая эстетическая особен-
ность: она заставляет читателя каждый раз реагировать и ис-
пытывать чувство новизны, подобно тому, как мы, вновь и вновь
слушая 94-ю симфонию Гайдна, испытываем восхищение при
появлении обманчиво знакомых каденций»69. Очевидно, что мир
художественной литературы утратил бы свою ценность, вос-
принимай мы его только на семантическом (фабульном) уровне.
Восклицание «ну и чем дело кончилось?», применительно к не-
прочитанной до конца книги логически верно, но эстетически
бессмысленно. Однако подобное вопрошание («что все это зна-
67 Там же. С. 176.
68 Анкерсмит Ф.Р. История и тропология. С. 342 (курсив. — О.Г.).
69 Дэвидсон Д. Указ. соч. С. 179.
93
чит?») более чем свойственно современной социогуманитарис-
тике. Иначе говоря, какой смысл [пере]обосновывать понятие,
которое однажды уже было успешно определено и воспринято
научным сообществом (ссылка на изменчивую и подвижную
реальность «вокруг», которой должен адекватно соответство-
вать язык науки, в данном случае не уместна — конструктиви-
стский пафос (почти) всего современного гуманитарного зна-
ния, как знания конституирующего, а не репрезентирующего
реальность, вряд ли позволяет кивать в сторону эволюции не-
коего явления, т. е. того, чего нет до начала самого дискурса
или точнее, того, что не существует помимо речи (вне язы-
ка))? В свете данной постановки проблемы трудно уклониться
от сомнения и следующего за ним вопроса, что, возможно,
определенность значения некоторого понятия не является важ-
нейшим направлением научного познания. Может быть, акцен-
тирование внимания на понятийном аппарате, как фундаменте
всякой теории, — лишь некоторая форма знания, одна из мно-
гих, не лишенная латентного идеологического влияния или,
мягче, форма познания, предопределенная ограниченностью
некоторой конфигурации науки? Следовало бы задаться воп-
росом, допускает ли вообще современная научная мысль, из-
нуренная гуманистическим пафосом, методологическим плю-
рализмом и претенциозной объективностью, свое осуществле-
ние вне логики понятий (категорий) как некоторой возможности?
Итак, сделаем промежуточный вывод. Метафора действи-
тельно представляется опасным приемом для той конфигура-
ции научного дискурса, который доминирует, в частности, в
отечественной юриспруденции. Однако опасность определяется
не возможным искажением фактов или привносимым в нарра-
тив метафорическим эффектом (сравнимым с ложью). «Пред-
ложения, в которых содержатся метафоры, истинны или лож-
ны самым обычным, буквальным образом, ибо если входящие
в них слова не имеют особых значений, то и предложения не
должны иметь особых условий истинности. Это вовсе не отри-
цает существование метафорической истины, отрицается только
ее существование в пределах предложения. Метафора на са-
мом деле заставляет нас заметить то, что иначе могло бы ос-
таться незамеченным»70. Метафора опасна по причине того, что
влечет отрезвление мысли — за неожиданным столкновением
70 Там же. С. 183.
94
слов следует сомнение в истинности (или, как минимум, уни-
версальной значимости) существовавшей картины анализируе-
мого явления. Там, где понятие убеждает, метафора побужда-
ет к сомнению. Сомнение влечет вопрошание. С вопрошания
начинается мышление71.
Попробуем проиллюстрировать вышесказанное. Возьмем
в качестве примера три возможных определения права:
1) право — как система норм (А); 2) право — как регулятор
общественных отношений (В); 3) право — как выражение клас-
совой воли (С). В соответствии с современным словоупотреб-
лением в юриспруденции, понятия А и В в той или иной
степени удовлетворяют критериям научности и могут быть
признаны с теми или иными оговорками в качестве научных
категорий. Чего нельзя сказать о выражении С, которое не
только предлагает понимать право в идеологическом контек-
сте72, но и может навлечь на себя критику как целиком и
полностью метафорическое73. Итак, понятия права А и В об-
ладают определенным значением, которое не исчерпывается
буквальным смыслом (право — система норм; право — регу-
лятор общественных отношений), но также А и В являются
указателем на то, где следует искать право. В случае А идет
отсылка к нормативно-правовым актам и вытекающей отсюда
позитивистской логике правопонимания, в случае В речь идет
о более неопределенном понятии правовой ситуации, по ко-
торой следует решать, налицо ли перед нами право или нет.
Оба способа определения локализуют право в некоторой оп-
ределенной точке, таким образом, не столько определяя соб-
71 Ср.: «Сама идея “логики” расплывается в водовороте более из-
начального вопрошания» (Хайдеггер М. Что такое метафизика? // Вре-
мя и бытие: Статьи и выступления. СПб., 2007. С. 33).
72 Наука и идеология - категории не столь далекие друг от друга,
как может показаться на первый взгляд. Однако свойственный, напри-
мер, отечественной юриспруденции объективистский пафос по умол-
чанию отрицает любое возможное обвинение в идеологичности. Отсюда
понятна общая «не любовь» к политике в праве. По общетеоретическим
аспектам указанной проблемы, в частности, см: Хабермас Ю. Техника
и наука как «идеология». М., 2007.
73 Очевидно, что иной исторической контексте легко меняет по-
добные оценки. Есть сомнения, что (ранняя) советская юридическая
наука отказала бы в понятийности именно третьему способу определе-
ния права.
95
ственно значение слова (что есть право)74, сколько властно
указывая на то, где и посредством чего оно признается в каче-
стве права. Другими словами, А и В — контролируемые поня-
тия75. Что же до понятия С, то за его буквальной очевидностью
в действительности следуют совсем не очевидные способы его
прочтения. Столкновением мысли о праве с мыслью о классо-
вой воле разрушается единство контекста, что позволяет ус-
мотреть в праве более широкий спектр его применения и мно-
го более разнообразный способ собственно самого словоупот-
ребления. Для российского гражданина представление о праве
как о механизме политического влияния (= произвола), эконо-
мического диктата или культурного насилия - нечто само со-
бой разумеющееся. Однако по какой-то причине в научных ка-
тегориях (А и В) все эти пласты, легко обнаруживаемые в
обыденном сознании, укрываются за жестами формальности и
нормативности. И здесь напрашивается абсурдный вывод. Тра-
диционно считающееся идеологическим определение С оказы-
вается намного более «свободным» с точки зрения возможнос-
тей его понимания и вне-идеологичным, в отличие от понятий
А и В, согласно которым их читатель получает строгую уста-
новку видеть в праве нечто определенное и конкретное. Приве-
денная иллюстрация представляется во многом аналогичной
процедурам установления истин(ы), о которых писал в середи-
не 70-х Мишель Фуко.
Точкой разрыва с современной ему формой научного зна-
ния для Фуко является знаменитое сомнение Ницше, согласно
которому познание не только не свойственно человеческой при-
роде, но и «было выдумано»76. Именно его искусственность,
74 Надлежит вопросить - возможно ли вообще объяснение чего-
либо посредством понятия (категории)? Нет ли сущностного противо-
речия между научной увлеченностью (поиском) и понятийной опреде-
ленностью?
75 Ср.: «В науке понятия выбираются и определяются, как знаки
или символы. Они выполняют чисто коммуникативную функцию, ко-
торая должна указывать на то, что посредством их опыт, по возмож-
ности, характеризуется однозначно и тем самым становится конт-
ролируемым» (Гадамер Х.-Г. Деконструкция и герменевтика // Герме-
невтика и деконструкция. СПб., 1999. С. 249 (курсив. — О. Г.)).
76 См: Фуко М. Истина и правовые установления // Фуко М.
Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступле-
ния и интервью. Часть 2. М., 2005. С. 47.
96
отношение к познаваемому объекту как к чему-то внешнему,
привнесенному извне, позволило Фуко, вслед за Ницше, гово-
рить, что познание по своему происхождению даже не принад-
лежит познаваемому миру. То есть если познание суть нечто
гетерогенное относительно объекта познания, то каковы формы
и способы его легитимации в качестве естественно присущего
или, как минимум, чего-то необходимого для познаваемого объек-
та? В таком ракурсе постановки проблемы (вопрос науки — это
не вопрос объяснения некоторого явления, а проблема препод-
несения такого объяснения, его навязывания), который берет
начало у Ницше, проблема его [само]обоснования становится
определяющей для самой возможности осуществления научного
дискурса. Поскольку для Ницше, согласно интерпретации Фуко,
данное вопрошание предполагает однозначный ответ — «в по-
знании нет ничего, что по какому-либо праву наделяло бы его
способностью познавать мир»77— его рассуждения являются не
столько очевидной (радикальной) критикой научности, сколько
поводом для разоблачения процедур определения истин. И свое
начало они берут в характерном для французского философа
утверждении, согласно которому «то, в чем состоит познание,
можно понять, лишь исходя из отношений борьбы и власти»78.
Доказательства своих рассуждений Фуко достаточно крас-
норечиво осуществляет на классическом материале — а имен-
но, на примере трагедии Эдипа в изложении Софокла, т. е. в
том виде, который впоследствии придал ей психоанализ. Не
останавливаясь подробно на всех этапах его мысли, отметим
лишь самые, на наш взгляд, важные. Согласно Фуко, трагедия
Эдипа - иллюстрация фундаментального (конституирующего)
мифа западной рациональности, согласно которому процедуры
установления истин и властные механизмы не имеют между
собой ничего общего. Это две несвязанные друг с другом облас-
ти. Однако, начиная с 1972 года, с момента выхода работы
Ж. Делеза и Ф. Гваттари «Анти-Эдип», такое понимание леген-
ды ставится под сомнение, которое в полной мере получает
развитие у Фуко. «Делез и Гваттари попытались продемонст-
рировать, что эдипов треугольник — отец-мать-сын — не вы-
являет ни вневременную истину, ни, по сути, историческую
правду желания. <... Эдипов комплекс не обладает истиной,
77 Там же. С. 49.
78 Там же. С. 53.
97
присущей природе, но представляет собой инструмент ограни-
чения и принуждения. <... Эдипов комплекс, согласно Делезу
и Гваттари, есть не скрытое содержимое нашего бессознатель-
ного, но вид принуждения, которое психоанализ в продолже-
ние курса лечения пытается навязать нашим желаниям и на-
шему бессознательному. Эдипов комплекс — это инструмент
власти, а также способ медицинского и психоаналитического
воздействия на желания и бессознательное»79. Но такое пони-
мание навязывания человеку истины о нем самом возможно
лишь при одном условии — что за процедурами знания не
будут скрываться никакие властные практики. Отдаться неко-
торой правде возможно только при условии ее объективности
(гомогенности), критерии, свидетельствующем о некоторой
судьбе, фатуме, тех качествах познанного предмета, с кото-
рыми не остается ничего иного, кроме как смириться. Это —
суть данность (не важно — «богов», «человеческой природы»
или «вселенского разума»). Анализ трагедии Эдипа в интер-
претации Софокла и есть та точка, начиная с которой знание
постаралось явно дистанцироваться от механизмов власти. Соб-
ственно сама фабула — субъект власти (царь), вопрошающий
правду о себе и получающий ее от бедняков-мудрецов — мо-
жет быть прочитана и как гипербола длинной истории о том,
как [по]знание уклоняется от властной коннотации. Уместно
вспомнить, что вопрос Эдипа — это вопрос не знания (кто
убийца?), а вопрос легитимности его власти. Или точнее, правда
о себе важна лишь постольку, поскольку она влечет за собой
признание власти. «В “Эдипе-царе” он не пытается оправды-
вать себя своей невиновностью. Его проблема — только про-
блема власти. Сможет ли он сохранить власть? <... Его не
пугает мысль о том, что он мог убить своего отца и царя. Его
страшит потеря власти»80. Именно начиная с этой интерпрета-
79 Там же. С. 57—58. Ср.: «Социус как полное тело образует повер-
хность, на которой регистрируется все производство, которое, как ка-
жется, проистекает из этой поверхности регистрации. Общество кон-
струирует свой собственный бред, регистрируя процесс производства;
но это не бред сознания — скорее, ложное сознание является истин-
ным сознанием ложного движения, истинным восприятием объектив-
но мнимого движения, истинным восприятием движения, которое про-
изводится на поверхности регистрации» (Делез Ж., Гваттари Ф. Анти-
Эдип: Капитализм и шизофрения. Екатеринбург, 2007. С. 26).
80 Там же. С. 68—69.
98
ции Софокла, к которой впоследствии обращается уже Фрейд,
можно говорить о той смычке «власти и знания» и «знания и
власти», которая существовала всегда, но с определенного ис-
торического периода пожелала представляться разомкнутой.
«В начале возникновения древнегреческого общества, у исто-
ков классической древнегреческой эпохи V в., у истоков нашей
цивилизации происходит разрушение великого единства поли-
тической власти (являющейся в тоже время знанием). <...
И когда зарождается классическая Греция — Софокл обознача-
ет ее начальную дату, точку ее возникновения, — то для того,
чтобы это общество продолжало существовать, союз власти и
знания должен был исчезнуть»81.
Разумеется, не Софокл с трагедией об Эдипе рождает этот
миф — а та форма прочтения (интерпретации), которая пред-
полагает размыкание некоторого единства («власть-знание»,
перетекающая во «власть VS знание»), обретает в критичес-
кой литературе различные формы, будь то сомнение Ницше
или вызов Делеза-Гваттари, или критика рациональности у
Адорно и Хоркхаймера. В основе каждого такого порыва лежит
несогласие с, пожалуй, одним из самых значительных мифов
западной рациональности, мифом, «согласно которому истина
не может принадлежать политической власти, политическая
власть слепа. <... Вместе с Платоном возникает великий за-
падный миф об антиномии между властью и знанием. Там, где
наука и знание пребывают в чистой истинности, для полити-
ческой власти нет места»82. Там, где понятийность обозначает
объективность, а строгая научная категориальность становится
алиби познавательного процесса, действует логика, отличная
от логики власти и принуждения. Знание как данность не мо-
жет принуждать, говорится в одной из аксиом рациональности.
Но знание как данность не может позволить и сомневаться. Все
то, что разрушает единство картины некоторого объекта —
априорно вне-научно и анти-научно. Эффект любой неустойчи-
вости — симптом тревоги мысли. Но тревога также влечет и
пробуждение. А вряд ли можно подыскать лучший образ для
науки в своих классических идеалах — как стройной и четкой
картины мира — нежели греза.
81 Делез Ж., Гваттари Ф. Анти-Эдип: Капитализм и шизофрения.
С. 76.
82 Там же. С. 77.
99
Аналогия, которую мы проводим между предложенными
выше рассуждениями о месте метафоры в научном дискурсе и
исследованием М. Фуко, призвана подчеркнуть условность [по-
знания, понимаемого в модусе определенности83. Там, где мыш-
ление начинается с понятия, очевидна не только близорукость
мысли (= мыслящего), но и скрытый идеологический эффект. Но
там же, где мышление понятием завершается, идеологический
эффект подчас еще более силен и еще глубже сокрыт — разум-
ные доводы традиционно убедительны, а само познание лишь
для гениев уровня Ницше может служить поводом для сомнения
или свидетельством о недо-разумении. Вместе с тем, не стоит
рассчитывать, что метафора, как альтернатива классической эпи-
стемологии, — это чудодейственный риторический прием, по-
зволяющий увеличить радиус исследований и тем самым повы-
сить его эффективность и результативность. Само знание мета-
форично по своей природе, но современные дискурсивные
практики (как правило) притворно это игнорируют. Скорее мета-
фора (не скрытая, а целенаправленно проявленная) может слу-
жить уникальным приемом проблематизации полученных зна-
ний в противовес их концептуализации. Так же акцент на мета-
форическом уровне научного языка позволяет выявить
авторитарные механизмы внедрения понятий в современной оте-
чественной юриспруденции — той сферы знания, которая, как не
уклоняйся, непосредственно связана с властью. И тогда стройная
мозаика представлений о праве начинает мелькать (= разрушаться)
перед глазами, вызывая резкую боль. Плюрализм методологий
неожиданно отражается в зеркале единым и единственным спосо-
бом определения права (что, собственно, не сильно удивляет,
если вспомнить о специфике употребления слов «плюрализм»,
«един[орос]ый» в «общественно-политической» жизни России).
Стройность и строгость мысли, общепринятый критерий научно-
сти, вдруг подтолкнет к сопоставлениям не только с общеприня-
тыми канонами рациональности, но и со стройностью строевого
шага. А также, возможно, вспомнится, что чистота языка вполне
может указывать не только на ясность умов, но и на их пустоты.
83 Ср.: «Известное правило ведения спора, когда первоначально
следует договориться о понятиях, а уже потом приступить к рассужде-
нию на интересующую тему, неприемлемо в научной дискуссии, по-
скольку именно в обосновании научного понятия подчас и раскрывают-
ся самые сложные, но вместе с тем и существенно важные для научной
концепции предположения» (Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. С. 9).
100
Пермяков Юрий Евгеньевич
ЮРИСПРУДЕНЦИЯКАКСТРОГАЯНАУКА
1.	Критерии и стандарты научности в юриспруденции.
Постановка вопроса
Появление новой науки обычно сопровождается заверени-
ями в том, что она будет соответствовать взыскательному вку-
су современников, которым посчастливилось жить в необыч-
ное время. Так было с философией, так было с юриспруденци-
ей. Однако, несмотря на свою более чем вековую историю теория
права все еще не обрела очертаний строгой науки, для которой
точность суждений составляла бы фундаментальную ценность.
От юридических исследований обычно ожидают не изучения
фактической реальности, а уяснения оптимального способа дей-
ствия в рамках того или иного правопорядка. Такое положение
дел представляется неслучайным, еще в 1885 г. С. А. Муромцев
предупреждал о том, что придание юридической догматике
статуса позитивной науки может повлечь за собой неоправдан-
ные ожидания общества с одной стороны и имитацию научной
работы юристом-догматиком — с другой1. По истечении ста с
лишним лет к тому, чтобы разобраться с «научным» самозван-
ством создателей правовых доктрин, призывает профессор
Бьярн Мелкевик из университета Лаваль (Квебек, Канада)1 2.
Для юридической догматики XIX века признаки и отличи-
тельные особенности науки были свойственны в очень малой
степени, она больше являла собой некое ремесло, введение в
1 См: Муромцев С. А. Что такое догма права? М. : Типография
А. И. Мамонтова и Ко., 1885. С. 8—9.
2 «Итак, что же прячется за этим “вальсом понятий”, окрещен-
ным именем философии права, и за этой ролью сторожа, которая ей
приписана и которая ее обосновывает, как не чувство приниженности,
которое снедает души юристов, сравнивающих себя с научными ра-
ботниками? Другими словами, симптом желания, которое преследует
юристов и толкает их на то, чтобы также заниматься “наукой”. Нам
кажется, что, возлагая на себя благородную задачу удовлетворить это
стремление к научности, философия права всего лишь нелогично сво-
дит проблему создания правовой доктрины к экзогенной логике, если
не к оправдывающему упрощению» (Мелкевик Б. Философия права в
потоке современности // Российский ежегодник теории права. 2008.
ц 1. С. 530).
101
делопроизводство, или, выражаясь современным языком, —
одну из отраслей социальной технологии. Догматика права,
помогая юристам правильно понимать друг друга в процессе
их профессиональной деятельности, очерчивала круг юриди-
ческих понятий с предзаданным (и потому — необсуждаемым)
содержанием. Это обстоятельство вызывало в то время спра-
ведливую критику. П. И. Новгородцев указывал в статье 1902 г.
на задачи юридической науки, которая «<... должна проник-
нуться живым чутьем действительности, умением слышать
неумолкаемое биение жизни и отзываться на великие задачи
времени»3. Он полагал, что ей необходима «<... гораздо более
широкая система научных понятий и средств, для того чтобы
выйти за черту мелкой техники»4.
Сомнение в том, что современное правоведение представ-
ляет собой науку, осталось. Одни полагают, что такая наука
невозможна в принципе5. Впервые об этом было заявлено еще в
1848 г. берлинским прокурором Кирхманом в его публичном
докладе «Негодность юриспруденции как науки». Он полагал,
что историческая изменчивость права исключает возможность
каких-либо утвердительных суждений о нем6. Другие допускают
юридическую науку как проект, который по ряду причин не
получил должного воплощения. Если перевести это сомнение в
плоскость позитивного вопроса, то он мог бы звучать так: при
каких условиях суждение о праве отвечает критерию научно-
сти? Коль скоро вопрос об изучении юридической техники и
предотвращении правотворческих и доктринальных ошибок со-
ставляет актуальную задачу современного правоведения7, было
3 Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права //
Проблемы идеализма. М., 1902. С. 248.
4 Там же. С. 249.
5 Среди зарубежных авторов эта точка зрения преобладает по той
причине, что слово наука применяется в основном к «точным» наукам. В
отечественной литературе эта позиция представлена А.К. Романовым,
по мнению которого правоведение не является наукой, поскольку в боль-
шей мере соответствует признакам искусства. См.: Романов А. К. К воп-
росу о культурной функции правоведения // Вестник Московского уни-
верситета. Серия 21. Управление (государство и общество). 2006. ц 3. С. 2.
6 См: Гамбаров Ю. С. Задачи современного правоведения. СПб.,
1907. С. 3.
7 См: Морозова Л. А. Правотворческие ошибки и процессуальные
средства их устранения // Государство и право. 2010. ц 1. С. 5—11.
102
бы резонно предположить необходимость научных процедур, с
помощью которых эти ошибки могли бы предстать в качестве
эмпирически достоверного факта, а не умозрительной конст-
рукции для выражения политических намерений или индиви-
дуальных оценок. Оставляя в стороне метафизический в своей
основе вопрос об изначальном несовершенстве мира и необхо-
димости совершенствования права, зададимся целью выяснить
возможность констатации несовершенства или ошибки научной
доктрины.
Многие сферы человеческой деятельности сегодня приня-
то именовать наукой, потому что без специальных познаний
невозможно себе представить ни разведение костра, ни пред-
принимательскую деятельность, ни законотворчество. Выраже-
ния типа «наука побеждать», «наука рукопашного боя» и т. п.
размывают представление о науке как особой познавательной
деятельности, итогом которой выступает концептуальное зна-
ние. Оно существует лишь в форме теории, а само изучаемое
явление предстает в таком случае либо как природа, либо как
общество (культура), понимаемые как предмет человеческой
деятельности8. В любом случае объектом науки выступает не-
кая эмпирическая данность, подлежащая фиксации и воспро-
изведению (моделированию) с целью преобразования внешней
среды человека. Созерцательность науке не свойственна. Не-
сколько иначе обстоит дело с науками о мышлении и языке
(математика, логика, теория музыки...), которые не озадачены
описанием фактов внешней действительности, и к положениям
которых трудно применить критерии верифицируемости, обыч-
ные для естественных и ряда социальных наук. (Нельзя, к при-
меру, опираясь на эмпирические исследования, доказать, что
число три не делится на два без остатка). Однако и у них есть
интерес к реальности, поскольку сама необходимость мыслить
возникает из соприкосновения с такой ситуацией, в которой
возникла проблема. Как заметил Джон Дьюи, «в нормальном
состоянии люди не мыслят, если им не надо справляться с
проблемами, преодолевать какие-то трудности»9.
8 Во всяком случае, именно такая классификация наук, продол-
жая богословскую традицию деления всего сущего на тело и дух, была
принята в начале XX века, т.е. до появления аналитической филосо-
фии и наук о языке и мышлении.
9 Дъюи Дж. Реконструкция в философии. Проблема человека. М.,
2003. С. 93.
103
Поскольку все науки имеют свою специфику, есть оправ-
данный интерес к тому, в каком объеме они обладают сходны-
ми признаками и насколько оправдано применение к отдельной
науке общих критериев.
Наука предстает как особый тип рациональности, метод
«рискованных» рассуждений, который сопровождает познание
объективной реальности. В науке важны открытия, решения,
описания, объяснения и прогнозы, способствующие теорети-
ческому освоению какой-либо исследуемой области. Научному
дискурсу имманентно присуще критическая направленность,
однако именно уровень критики в современной юридической
науке вызывает опасение относительно того, что игра стоит
свеч и в интеллектуальных схватках действительно имеется
предмет для научного спора.
Наука не только должна нечто увидеть и понять, но и
рассказать о понятом и увиденном. В открытых ею фактах и
обстоятельствах повествовательная стратегия содержится в
скрытом и подчас неотрефлексированном виде: заинтересован-
ные содержательной стороной научных поисков, т. е. тем, что
может сказать наука о правовой реальности, научные специа-
листы достаточно редко обращают внимание на проблематику
повествования об открытых закономерностях в сфере права,
т.е. на то, в какую форму может быть облечено научное сужде-
ние. В результате событие научной речи порой невозможно
отличить от события, которому эта речь посвящена. Так, класси-
фикационные разряды, например, полицейское государство,
абсолютные правоотношения, случайный преступник и т.п. мо-
гут отсутствовать «в действительности», эти научные понятия
выполняют служебную роль внутри принятых обобщений и на-
учного описания реальной жизни — подобно тому, как знаку
препинания в письменной речи не всегда соответствует измене-
ние интонации или задержка в произношении слова. Методоло-
гия выяснения соотношения понятий и уяснения их содержания,
например, легитимности и легальности, не должна опираться
на методологию познания объективной (фактической) реальнос-
ти, игнорирование этого обстоятельства приводит к эффекту
«реификации» научного понятия, когда ему в реальной действи-
тельности непременно подыскивается означаемое — материаль-
ный или идеальный объект.
Понятие приобретает статус научной категории и напол-
няется своим содержанием не само по себе, а в рамках опреде-
104
ленной научной концепции. Когда возникает подозрение в том,
что предмет не соответствует своему понятию о нем, происхо-
дит не только переосмысление его сущности и корректирова-
ние дефиниций, но и пересмотр исходных посылок. В науке это
именуется прогрессом, перестройкой, революцией: одна объяс-
няющая теория сменяет другую, с которой общество успело
сродниться10 11. Чему-то отказывают в праве именовать себя так,
как это было принято ранее. Развивающаяся наука стремится к
интегративному знанию о правовой реальности в той же сте-
пени, в которой удаляется от представлений, не имеющих с
наукой ничего общего. С помощью критериев научности ученые
критикуют устаревшую методологию, очерчивают простран-
ство лженауки и псевдонауки11.
Внимание к теме критериев научности юридической тео-
рии обусловлена несколькими обстоятельствами, на сегодняш-
ний день наиболее очевидны следующие из них:
— Потребность в идентификации юридической науки и
уяснении ее специфики. Вопрос о том, что происходит с отече-
ственной юридической наукой, волнует правоведов не первое
десятилетие, однако далеко не всегда его обсуждение опирает-
ся на ясное представление о том, в силу каких оснований за их
познавательными интересами признается этот статус. Является
ли юридическая наука «нормальной» среди других наук? На-
сколько ее своеобразие объясняет неприменимость к ней кри-
териев естественных и иных социальных наук? В чем специ-
фика понимания юридической науки как юриспруденции, т. е.
как сферы права, основанного на рациональных (доктриналь-
ных) началах?
— Смешение философии, науки, морали и идеологии при
обсуждении юридической проблематики. Чтобы в научном диа-
логе его участники могли бы понять друг друга, необходим
общий язык и приемлемая система аргументации. Взаимопони-
мание не достижимо, если задачи фундаментальных исследо-
10 «Усвоение новой теории требует перестройки прежней и пере-
оценки прежних фактов, внутреннего революционного процесса, ко-
торый редко оказывается под силу одному ученому и никогда не со-
вершается в один день» (Кун Т. Структура научных революций. М.,
2009. С. 27).
11 См: Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983. С. 240—241;
Холтон Дж. Что такое «антинаука» // Вопросы философии. 1992. ц. 2.
С. 26—58.
105
ваний не отличают от прикладных задач в области юриспру-
денции, моральная аргументация подменяет научную, фило-
софско-мировоззренческий спор решается с помощью научных
аргументов и т. д.
— Отсутствие концептуальных оснований для анализа
событий и процессов, происходящих внутри самой юридичес-
кой науки. Является ли юридическая наука универсальной или
же она имеет национальные особенности, затрудняющие диа-
лог и обмен идеями с зарубежными правоведами? Есть ли у
нее история или хотя бы периодизация? Что понимать под
развитием и преемственностью юридической науки и, соответ-
ственно, какие условия необходимо создать, чтобы преодолеть
ее кризисное состояние?
— Дезинтеграция современной теории права. Юридичес-
кая наука, как и любая другая, в действительности представ-
ляет собой не одну монолитную концепцию, а множество раз-
личных школ, которые ведут между собой полемику. Однако,
несмотря на боевой тон многих публикаций, складывается впе-
чатление, что настоящей борьбы, в которой происходило бы
взаимное обогащение стратегиями научного поиска, нет, по-
скольку у авторов отсутствуют точки соприкосновения в рас-
суждении о праве. Возможен ли внутри юриспруденции мето-
дологический плюрализм, или этот принцип оправдан только
как способ осуществления государственной политики в области
науки и образования? Какими должны быть отношения между
научными концепциями? Существуют ли какие-нибудь зако-
номерности в становлении и развитии юридической мысли?
Для обоснования различающихся исследовательских страте-
гий в рамках одной науки и уяснения приемлемости тех или иных
теоретических конструкций и логики теоретизирования внутри
парадигмы (стиля научного познания) в современном науковеде-
нии используется все чаще понятие стандарта научности12.
Наука всегда расположена в культурном контексте, по-
этому характер научной дискуссии, в частности, средства опи-
сания и обоснования ее положений, помимо универсальных
понятий, включают в себя и такие элементы, которые привне-
сены атмосферой общественной жизни. Стандартом научности,
12 См: Пикорская С. В. Стили научного познания и их стандарты.
Автореферат на соискание степени доктора философских наук. Крас-
ноярск, 2007.
106
иначе говоря, называют познавательные ценности и установ-
ки, образующие совокупность наиболее общих принципов, ори-
ентируясь на которые наука не только приобретает способ-
ность к глубокому теоретическому пониманию и описанию
объективной реальности, но и приобретает свою социальную
значимость, соответствуя общественным ожиданиям. Субъект
научного познания обезличен, но он не лишен своего социаль-
ного содержания. Он мотивирован исторической ответственнос-
тью и наделен своей судьбой.
Представления о должном, которые побуждают науку при-
сягать на верность истине, могут быть весьма различными в
разные исторические эпохи. Такие события как Нюрнбергский
процесс, XX съезд КПСС и террористический акт в Нью-Йор-
ке 11 сентября 2001 г. способны посредством ценностной моти-
вации ученого изменить познавательную ситуацию, что неиз-
бежно сказывается на его выборе модальных отношений в струк-
туре научной теории. Риск научной ошибки и цена научной
метафоры имеют различный вес, если применять к научной
теории разные стандарты научности. Соответственно, задачи
научной критики, включая квалификацию некоторых утверж-
дений в качестве ошибочных, в этом случае будут существенно
отличаться (истинно-неистинно, правильно-неправильно, ре-
акционно-прогрессивно и т. д.).
Опираясь на те или иные стандарты, в которых идеал науч-
ности получает более детальную формализацию, профессиональ-
ное сообщество может сравнивать научные результаты и делать
выводы о предпочтительности того или иного типа научного объяс-
нения, выбирать тот или иной способ научной критики13. С помо-
щью представлений о стандарте научности концепция занимает
свое место внутри науки, заменяя один тип объяснения другим.
Так происходит рост научного знания — не вследствие сумма-
13 Весьма точные вопросы содержатся в работе Ирины Борщ: «<...
Когда мы открываем православный учебник по церковному праву и
находим на его первых страницах определение права, описание того
или иного понятия права — что стоит за этим понятием? Откуда оно?
Если это определение заимствовано у светской юриспруденции - то
насколько правомерно такое заимствование, и насколько освоено цер-
ковной мыслью такое заимствование? Почему заимствуется именно
этот подход, именно эта теория, почему ей отдано предпочтение пе-
ред другими?» (Борщ И. Русская наука церковного права в первой по-
ловине XX века: поиск методологии. М., 2008. С. 38—39).
107
тивного накопления информации, а вследствие смены одной
парадигмы другой14. Стандарт в теоретической юриспруденции
характеризует собой процесс идеализации эмпирического объек-
та, концептуализации правовой действительности в направле-
нии обобщения и толкования результатов эмпирических на-
блюдений. Критерии научности, иначе говоря, производны от
того, какие социальные функции свойственны теоретическому
познанию и объяснению. С одной стороны, они определяются
спецификой самой науки (ее целями, методологией и парадиг-
мой, т. е. системой основных понятий и представлений), с дру-
гой — актуальной исторической ситуацией («вызовом време-
ни») и самоопределением субъекта познания.
Как явление культуры, наука предполагает ценностное
обоснование познавательной деятельности: служение истине,
защита культуры, освобождение человека от предрассудков,
содействие в решении экологических, социальных и техничес-
ких проблем, актуальных для своего времени. Наука обязана
быть современной, но если это требование более или менее
понятно, когда речь идет о технических науках, то совершенно
неясно, что иметь в виду, если обратить его к наукам соци-
альным, имеющим различную степень востребованности в той
или иной конкретно-исторической среде. Наука о праве выпол-
няет социальные функции, и потому ее критерии научности
обусловлены тем, имеются ли в самом обществе основания для
такой постановки вопроса. Иначе говоря, существует ли пра-
восудие, в котором предлагаемый наукой алгоритм мог бы иг-
рать роль обоснования судебного решения? Реальна ли демок-
ратия, чтобы парламентские слушания свидетельствовали о
необходимости научных критериев выбора законопроекта? На-
блюдается ли социальная динамика, чтобы рост научного зна-
ния мог бы завершаться реформами?
Современная наука отличается от прошлой тем, что име-
ет в себе незавершенность приобретенного знания. Она открыта
действительности, в которой находится место таким фактам,
которые трудно или невозможно объяснить, опираясь на име-
ющиеся концепции и усвоенный опыт. Для современной науки
имманентно свойственна недосказанность; это звучит парадок-
сально, поскольку научное знание стремится к самоорганиза-
ции, оформлению в исчерпывающим образом объясняющую
14 См. подробнее: Кун Т. Указ. соч.
108
модель — концепцию. Завершенные и совершенные научные
концепции перестают видеть отклонения в ожидаемых собы-
тиях и предпочитают отказывать фактам, которые не подда-
ются соответствующему описанию и объяснению, в свойстве
реальности. В любой отрасли теоретического познания со вре-
менем накапливаются довольно много оговорок, объясняющих
несоответствие теоретических постулатов практическому опы-
ту (например, «дурное государство» Гегеля, «азиатский способ
производства» Маркса). Поэтому для развивающейся науки спо-
собность видеть собственную несостоятельность выступает за-
логом ее ответственного подхода к исполнению своих задач. Со-
временная теория права должна быть заинтересована в поиске
таких фактов, к объяснению которых она методологически не
готова. Без этого зазора между установлением факта и его объяс-
нением становление концепции избыточно. Научная мысль не
состоится, если она не восполняет пробел в теоретической ре-
конструкции изучаемого объекта. Факт конституирует научную
теорию, лишает ее возможности произвольного разговора о чем
бы то ни было. Научные суждения рискуют оказаться бессодер-
жательными, если теряют связь с исторической реальностью.
Чтобы понять мысль, высказанную ученым, нужно уметь
отличать ее от мнения, которое уместно в разговоре, но не в
научной полемике, где ему нечего противопоставить кроме
другой точки зрения. «Борьба мнений» — не лучший вариант
научной жизни, если учесть, что именно точность, обоснован-
ность и верифицируемость составляют ценность приобретае-
мого научного знания. Мнение, оставаясь лишь частным выска-
зыванием, расставляет некоторые моральные и смысловые ак-
центы в дискуссии, служит средством ее организации, но оно
не способно выполнить роль опорной точки в построении тео-
рии. Нравственная позиция не прибавляет аргументов в науч-
ном споре, превращая его в демагогическое противоборство
апологетов15.
Если наука приобретает черты философского учения, т. е.
системы взглядов на тот или иной предмет, следует признать,
что она также перестает соответствовать общему стандарту
15 Такая участь постигла многие актуальные проблемы права. Мо-
ральная риторика преобладает в обсуждении вопросов смертной каз-
ни, борьбы с коррупцией, заимствования зарубежного опыта парла-
ментаризма и т. д.
109
научности. Так, учение Платона о государстве не является на-
учной концепцией в строгом смысле слова, оно представляет
из себя совокупность взаимосвязанных положений, опирающихся
на мировоззренческие позиции философа, которые не могут
быть проверены эмпирически (т. е. на соответствие факту) и
концептуально (т.е. на предмет соответствия какому-либо об-
разцу, абстрактно-логически). Не отвечает стандарту научно-
сти и такая организация текста, которая содержит в себе чер-
ты воззвания или сочинения16.
В научном диалоге имеют вес лишь такие суждения, кото-
рые опираются на методологические основания — систему кате-
горий (понятийный аппарат), тип мышления и его законы, — и
не порывают с традицией, как бы это ни звучало ретроградно.
Теоретическому положению будет отказано в научной новиз-
не, если ученый не придаст ему форму опровержения каких-
либо высказанных или молчаливо предполагаемых научных
положений. Исследователю необходимо найти предшественни-
ков, единомышленников и оппонентов, т.е. вписаться в живой
контекст научной жизни, примкнуть к научной традиции и за-
явить о своей научной позиции, что достижимо лишь посред-
ством языка науки, который никогда не бывает всецело уни-
версальным, но всегда — неполным, недостроенным, полисе-
мантичным. По этой причине история науки — это не только
хронология открытий, накопление знаний, но и смена систем
описания изучаемой реальности. Можно сказать, что поворот-
ное научное событие всегда ощущается посредством языка на-
уки, поскольку переход из одного смыслового поля в другое
возможен со сменой стиля научного мышления. Принципиаль-
ные, порою демонстративные отказы от идей своих предше-
ственников, которые случаются в переломные моменты исто-
рии, объясняют неизбежные разрывы в преемственности науч-
ных идей и наличие в ней невостребованных теорий. Но тупики
также естественны для любой развивающейся науки, как и
достижения.
Недостаточная отрефлексированность научного инструмен-
тария склоняет нас к ложной установке, в частности, будто
результат научной продукции целиком определяется объек-
16 Подробнее об этом см.: Степанов Ю. С. Альтернативный мир,
Дискурс, Факт и принцип Причинности // Язык и наука конца XX
века. М., 1995. С. 40—41.
110
том познания и средствами познавательной деятельности. В этой
статичной модели теоретического познания ценится приобре-
тенная информация, а не мысль. Обратим внимание на этот па-
радокс: мысли не находится места в категориальном строе со-
временного науковедения. И действительно, нет никакого резона
вводить это понятие в концепцию научного познания, если его
рассматривать в предельной абстракции от онтологической кар-
тины мира. В гносеологии единственным событием способно пред-
стать лишь приобретение знания, причем сам приобретатель,
как локальное пространство мысли, из поля зрения исключен.
Мысль случается, когда ее помещают в онтологический
ряд, где возможна сама со-бытийность, предуведомляемая
мыслью. Научное утверждение имеет эпистемологическую при-
роду и метафизическое обоснование: оно укрепляет тот способ
бытия субъекта, который был бы невозможен без соответству-
ющего типа рационального и ценностного освоения действи-
тельности. Желание иметь науку о праве вместо метафизики
права оказалось, как показал XX век, неосуществимо: не от-
давая отчет о границах реальности, юридическая наука безза-
щитна перед собственными заблуждениями, которые она
предъявляет в качестве описания права.
Объединенные общим интересом к праву, но занимая раз-
ные исходные позиции, представители юридической науки рас-
положены достаточно далеко друг от друга. Понимая свою ра-
зобщенность, они иногда пытаются делать шаги навстречу друг
другу, но оказываются еще дальше от предмета их общего
интереса, поскольку смотрят на него с разных сторон, а позна-
ние воспринимают как борьбу с незнанием, отчего оппоненты,
как правило, имеют в системе описания незавидный статус: им
приписывают человеческие пороки, они не учитывают обстоя-
тельств, ошибаются, оставляют без внимания важные стороны
предмета, а также неточно цитируют и т. п. Им предлагают
выйти из спячки, прозреть, повзрослеть, перестать прятаться
за нагромождением слов и т. д.
Выбор и описание теоретического противника, а точнее —
создание нормативных основ научной речи — важное событие
в жизни науки. Порою в научной критике оно перенимает на
себя основную функцию системы аргументов, крайний вариант
этого метода малоизучен, хотя хорошо всем известен как шель-
мование. Ошельмованный автор не ищет истины, а уводит от
нее. Он «затушевывает» какие-либо стороны действительнос-
ти, «протаскивает» ложные идеи и решения и т. д.
111
Пожалуй, никто не откажется от реализма в изучении
права таким, какое оно есть на самом деле17. Но о чем нужно
задавать вопросы, чтобы сказанное в ответ имело бы отноше-
ние не к идее свободы, не к политической воле и не к социаль-
ному содержанию правовых норм, а к правовой реальности?
Действительно ли, как это спрашивает в своей статье Р. Двор-
кин, наши общепринятые установки относительно вины и на-
казания имеют отношение к праву, а не продолжают тему
моральности?18 Простые для обыденного понимания вопросы,
например, о том, что такое следование правовой норме, по-
разному интерпретируются правоведами, которые придержи-
ваются разных типов правопонимания и, соответственно, опи-
сывают действие права с помощью разных категорий и в раз-
ных смысловых контекстах.
Если наука о праве возникла на волне его десакрализа-
ции, было бы странным объяснять его действие в терминах
религиозной доктрины. Но также странно и противоположное:
считать доктрину научной, когда она не констатирует, а при-
писывает праву какие-либо свойства. Так, доктрина «общена-
родного государства», популярная в советском правоведении
70-х годов, приписывала праву свойства, производные от со-
ответствующей идеологемы — превращении государства из
диктатуры пролетариата в государство нового типа, в котором
«уже некого подавлять» (В. И. Ленин). Идеологический характер
этой концепции очевиден и потому вряд ли кто сегодня будет
защищать его научную ценность. Но не аналогичная ли ситуа-
ция возникает с «реальностью» права? Научная доктрина при-
писывает праву свойство «быть реальностью» без всякого же-
лания пояснить, а что же это за качество и соответствует ли
понятию права некий референт в объективной действительно-
сти. Попытки представителей скандинавского реализма в изу-
чении права методами эмпирической науки закончились выво-
дами о мифологической и даже более того — мистической при-
роде права19. Называя собственную концепцию неореалистичной,
финский теоретик права Аулис Аарньо предлагает отказаться
17 Правда, и по этому вопросу высказана противоположная точка
зрения: «реализм в правоведении — это не достоинство, а недостаток»
(Романов А. К. Указ. соч. С. 5).
18 См: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2005. С. 29.
19 См: Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма //
Российский ежегодник теории права. 2008. ц 1. С. 645—668.
112
от вопроса о научности юридической науки и вместо этого об-
ратить внимание на то, что она фактически означает в каждод-
невной практике исследования20.
Похвальный реализм в науке достигается не экстраполя-
цией целей автора на свойства созданного им текста и не про-
извольным перечнем фактов, чье отношение к исторической
реальности декларировано одним лишь их наименованием, а
наличием методологии, в которой можно было бы проследить
присутствие и убывание реальности как вполне понятную сис-
тему описания и прогнозирования поведения субъекта права.
«Реализм» науки о праве следует ожидать там, где помимо
зависимости субъекта от права (т. е. реальности самого права)
есть еще обратная связь — зависимость содержания права от
степени и характера его теоретического осмысления. Нет при-
чин полагать, будто реальность права одинакова для всех в
равной степени — там, где о нем помнят, и там, где о нем
забывают21. Нельзя требовать реализма от юридической науки в
изучении такого права, которое, понимаемое как текст, в боль-
шей степени отвечает критериям литературного вымысла, не-
жели обстоятельства, подчиняющего себе поведение людей.
Примем за непреложный принцип последующих рассуж-
дений следующее положение: юридическая наука лишь тогда
направлена к познанию права, когда способна свойственными
ей средствами описать или воспроизвести его действие. Без
научных утверждений, в которых бы имплицитно содержа-
лись стандарты их возможного опровержения, научная поле-
мика превращается в поочередный монолог воспитанных лю-
дей, овладевших соответствующей юридической и общемето-
дологической терминологией.
20 Аарнъо А. Систематизация и интерпретация законов. Несколько
мыслей о теоретической и практической юридической науке // Про-
блеми фълософп права. 2006-2007. Том IV-V. С. 143.
21 Свою знаменитую книгу П. Бергер и Т. Лукман начинают имен-
но с рассуждений о том, что реальность — не постоянная константа:
«Социологический интерес к проблемам “реальности” и “знания” объяс-
няется, прежде всего, фактом их социальной относительности. То, что
“реально” для тибетского монаха, не может быть “реальным” для аме-
риканского бизнесмена» (Бергер П., Лукман Т. Социальное конструиро-
вание реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 12).
113
2.	Научная критика в юриспруденции: понятие и структура
Рассуждения о праве, предпринимаемые в российской
юридической науке, как правило, основываются на его свой-
стве быть общесоциальным регулятором. Эта посылка исклю-
чает суждения о единичном, поэтому декларируемая связь на-
уки с практикой и эмпирическими основаниями остается в рам-
ках этого теоретического стандарта недостижимой мечтой. Если
юрист упоминает о регулируемых общественных отношениях,
он удаляется в своих рассуждениях от эмпирических оснований
юридической науки, поскольку на том уровне обобщений, где
применима категория «общественные отношения», факт не ви-
ден. На макроуровне, т. е. в концептуальных рассуждениях об
общих закономерностях права и государства, фактом можно
произвольно именовать что бы то ни было, поэтому обращение
к исторической реальности не приносит каких-либо аргумен-
тов в научном споре22. Научная критика в этом случае неизбеж-
но становится догматичной, т. е. имеющей своей задачей про-
верку соответствия текста заранее известным канонам.
Два замечания в научной критике советского периода рази-
ли автора наповал: противоречие с высказыванием основопо-
ложников марксизма-ленинизма и программными положениями
КПСС. Научный спор превращался в отчаянную борьбу интер-
претаций тех или иных изречений классиков, поражение в ко-
торой было чревато отлучением от научной и преподаватель-
ской деятельности. Цитаты классиков выполняли роль убийствен-
ных аргументов, поэтому считалось не вполне порядочным со
ссылкой на основополагающее учение решать частнонаучный спор.
Отсутствие теоретических предпосылок для содержательной
критики открывало широкие возможности для критики произ-
вольной, иногда откровенно карикатурно-фельетонной, имею-
щей своим социальным последствием снижение статуса автора
критикуемого научного труда в иерархии служебных отноше-
ний. По этой причине текст большинства научных статей и
авторефератов до сих пор традиционно скучен и невыразите-
лен, дабы не спровоцировать лишние вопросы и опасные для
карьеры соискателя замечания.
Критика есть различение правильного и неправильного.
Как метод теоретического рассуждения, она предполагает опору
22 Таковы, например, дискуссии о необходимости правового регу-
лирования тех или иных отношений.
114
на общезначимые критерии, это обстоятельство отличает кри-
тику от субъективной оценки. Как выражение личного отноше-
ния, критика отличается от объективного повествования и са-
мостоятельного, первичного исследования. Критические суж-
дения уместны, если критик и автор находятся в общем для
них пространстве смысла, поэтому реакция на критику есть
элемент самой критики, объясняющей ее целесообразность.
Критика завершается императивным суждением о правильно-
сти или неправильности, ей несвойственны идеологическая
толерантность, коль скоро речь идет о строгой науке, имеющей
собственные критерии правильного. Наука, в которой невозможны
выводы о правильности научного утверждения, скорее всего яв-
ляет собою один из вариантов художественной либо публицис-
тической критики, где критерием истинности выступает не сис-
тема мер, а эстетическое либо моральное чувство. Там, где вме-
сто оценки тезисов мы встречаем благосклонные замечания
эксперта о том, что автору удалось привлечь внимание читате-
лей к проблеме, что в тексте какая-то мысль убедительно про-
звучала, либо противоположное мнение («с сожалением вынуж-
дены констатировать»), например, о том, что какие-то важные
темы остались вне поля авторского внимания, критики нет. Под
ее видом происходит обмен личными впечатлениями авторитет-
ных ученых. Эти оценки, выполняющие функцию приглашения
к разговору, важны для личности исследователя и формирова-
ния научной атмосферы, но коммуникативные средства не явля-
ют собой критику как элемент строгой науки.
Правила научной критики привлекли к себе внимание уче-
ных, прежде всего литературоведов, в конце XIX века, однако
до настоящего времени нигде ясно никем не формулировались23.
Иногда можно встретить упоминание того или иного правила:
не оспаривать в строго научной статье выдержки из масс-ме-
дийных изданий, не уклоняться от открытой дискуссии, если
позволил себе публично объявить какую-то работу антинауч-
ной, «свидетельствующей о полном непонимании автором» су-
щества научной проблемы и др. Этическая сторона важна в
научной критике, но все же разговор должен идти о другом: о
научной критике как таковой, о ее дисциплинарном значении
для науки и о том, что делает критику научной. Поскольку на
рубеже XX и XXI веков объективные критерии уступают ме-
23 См: Эннекен Э. Опыт построения научной критики. СПб., 1892.
115
сто конвенциональным, выражающим согласованную позицию
научного сообщества относительно «эпистемологического эта-
лона», есть опасность того, что научной критикой в скором
времени будут именовать суждения утонченного вкуса24.
Юридическая наука в России создавалась в двадцатые-
тридцатые годы прошлого века. Та теоретико-философская ос-
нова юридической науки, которая была разработана предста-
вителями дореволюционной культуры в спорах о догматике
права, не могла быть задействована в полной мере советскими
учеными, поскольку условием их собственного научного твор-
чества выступал однозначный отказ от методологии дорево-
люционной, буржуазной науки25. Любое сходство в методах или
частных выводах с обобщенным представлением об осуждаемой
науке грозило ученому изгнанием и расправой. Научная критика
того периода носила ярко выраженный конфронтационный и
идеологический характер, она нередко сопровождалась навеши-
ванием на оппонентов политических ярлыков и последующим
уголовным преследованием. Ученые, не разделявшие господству-
ющих идей, были вынуждены создавать тексты без всякой пер-
спективы их дальнейшей публикации26. Не самое лучшее время
для развития юридической науки представляла собою эпоха во-
енного и особенно послевоенного времени, запомнившаяся всем
как борьба с низкопоклонством перед Западом и космополитиз-
мом. В науке искали заговорщиков27. Признание в наиболее аб-
24 «<... Критерием научности сегодня выступает признание та-
кой-то деятельности в качестве научной. <... Это признание произво-
дит группа экспертов научного сообщества, которая не просто облада-
ет привилегированным статусом и правом на такого рода деятельность,
но и, как правило, выступает в глазах широких слоев населения и
остальной части научного сообщества референтной группой» (Сапель-
ников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права : учебник для
юридических высших учебных заведений. СПб., 2006. С. 18).
25 См. например: Сурский М. Социологическая школа в уголовном
праве как защитница интересов господствующих классов // Проблема
преступности. Киев, 1924. С. 107—123.
26 См. например, публикацию найденной рукописи Я. И. Магазине-
ра «Общая теория права на основе советского законодательства» (1925 г.)
в журнале Правоведение (1997-2000 гг.).
27 «Нельзя закрывать глаза на то, что ряд чуждых нам положе-
ний буржуазной юридической науки, органически связанных с ее иде-
алистической методологией, проникли в специальные отрасли право-
116
страктном виде общности правовых институтов советского и
буржуазного права расценивалась как политическая диверсия.
Теоретические ошибки советских ученых квалифицировались
как злонамеренная фальсификация науки28. Изоляционизм в
политике и во всех сферах культуры советского общества к
началу пятидесятых годов достиг своего апогея. Образцом науч-
ной критики стала расправа как политическая реакция на ин-
теллектуальную угрозу.
К середине 50-х годов политическое противостояние в вер-
хах, обусловленное неоднозначным отношением партийной но-
менклатуры к практике массовых репрессий и демонстратив-
ному отказу от коллективного руководства (так называемому
«культу личности Сталина»), не могли не сказаться на отноше-
нии к юридической практике и юридической науке. С одной
стороны, на совещаниях и научных конференциях представи-
тели власти привычно констатировали, что юридическая на-
ука находится в долгу перед партией и правительством, упре-
кали ее в том, что она неэффективно разоблачает реакцион-
ную сущность буржуазной идеологии29. С другой, — предлагали
юридической науке обратиться к собственному предмету и ос-
новной недостаток издаваемых монографий по общей теории
права видели в «публицистических рассуждениях», в том, что
они «растворяются в общих вопросах, которые по сути дела
входят в область исторического материализма»30.
В изданной в Нью-Йорке книге «Коммунистическая тео-
рия права» (1955 г.) Ганс Кельзен констатировал: «Попытка раз-
вить теорию права на основе Марксовой экономической интер-
претации общества полностью провалилась, <... вопреки по-
вой науки. В специальных отраслях юридической науки слабо еще раз-
вертывается борьба со всякого рода идеалистическими реакционными
идейками. До сих пор еще существует нетерпимая беспечность в мето-
дологических вопросах, а это неизбежно влечет за собой серьезные
теоретические и политические ошибки» (Пионтковский А.А. За прин-
ципиальность в юридической науке // Литературная газета. 1950. 11
января, ц 4 (2595)).
28 См.: Омелъяновский М. Э. О фальсификаторах науки. Об идеализ-
ме в современной физике // Вопросы философии. 1949. ц. С. 143—162.
29 См. изложение тезисов выступления В. М. Чхиквадзе в статье:
Межвузовское научное совещание // Правоведение. 1958. ц 1. С. 148—156.
30 Юридическая наука и судебная практика // Правоведение. 1958.
ц 2. С. 3.
117
стулату Маркса об антиидеологическом характере науки со-
ветская теория права безоговорочно идеологична»31. Спустя пол-
века аналогичные оценки состояния юридической науки в Рос-
сии последуют от самих российских правоведов.
Свой статус объективной инстанции в вопросе о формиро-
вании права советская юридическая наука приобрела лишь
после «хрущевской оттепели», когда обсуждение научных про-
блем перестало носить черты политической проработки32. Воз-
рождение юридической науки в шестидесятые годы прошлого
века начиналось с нового прочтения первоисточников марксиз-
ма, с борьбы за чистоту марксистско-ленинской теории и, в
частности, с обоснования отказа от псевдомарксистской кон-
цепции права, которую насаждал А. Я. Вышинский33. Лейтмо-
тивом многих публикаций звучали призыв приблизить юриди-
ческую науку к нуждам практики и предостережение о волюн-
таристском характере идеи о скором отмирании государства и
права. Серьезным недостатком юридической науки признава-
лось отсутствие в исследованиях методологических оснований,
слабая связь со смежными науками, мелкотемье, боязнь широ-
ких выводов и обобщений, монополизация некоторыми учены-
ми научных тем34.
В семидесятые годы критика обогатила свой арсенал, все
более приближаясь к стандарту методологического анализа.
31 Kelsen Н. The communist theory of law. New York: Frederick
A. Praeger, Inc. 1955. P. 193.
32 Показательна в этом статья С.С. Алексеева, в которой содер-
жался призыв к укреплению творческого единства советских правове-
дов и отказу от практики теоретических разгромов недавнего времени:
«Одним из проявлений культа личности в науке явилась такая атмос-
фера, когда любая ошибка, просчет, неточность вызывали сокруши-
тельную критику, осуждение, а порой и просто шельмование. Вместо
доброжелательной товарищеской критики в ряде случаев начиналась
жестокая борьба со ставкой “на теоретический разгром”» (Алексеев С. С.
Тенденции развития советской юридической науки в период разверну-
того строительства коммунизма // Правоведение. 1962. ц 2. С. 10—11).
См. также: Алексеев. С. С. Юридическая наука в современный период //
Правоведение. 1965. ц 1. С. 12—20.
33 См.: XXI съезд КПСС и задачи советской науки права // Пра-
воведение. 1959. ц 2. С. 3—18; Алексеев С.С. Указ. соч. С. 12—20.
34 См: Гуреев В. В., Клочков П. П. За дальнейший подъем советс-
кого правоведения и улучшение юридического образования // Совет-
ское государство и право. 1964. ц 8. С. 3—13.
118
Совершенствование законодательства, которое бы обеспечива-
ло социальное развитие, понималось как главная задача юри-
дической науки35. В 1981 г. XXVI съезд КПСС призвал науку
стать «возмутителем спокойствия». Как отмечали сами право-
веды, среди научных публикаций было немало работ, напи-
санных серым невыразительным языком, которые сводились к
пересказу прописных истин36.
Опасение того, что новая мысль может оказаться невер-
ной, ошибочной имеет место лишь в такой системе представ-
лений, где научное открытие напрямую соотносится с абсо-
лютно достоверным, истинным знанием. Научная парадигма, в
которой присутствует метанарративное описание, получила
название фундаменталистской37. В релятивистской парадигме
критерием истинности служит сама парадигма, которая долж-
на быть выстроена таким образом, чтобы допускать возмож-
ность обоснования нового знания. Адепты этой стратегии науч-
ного исследования принимают за реальность то, что сами про-
извольно формулируют в качестве объекта своего интереса,
игнорируя онтологическое обоснование собственного взгляда на
описываемую реальность.
Фундаменталистская концепция науки имеет преимуще-
ство перед релятивистской, поскольку наука вписывается в
целостную картину мира, перестает быть оторванной от жиз-
ненных смыслов замкнутой системой понятий, сохраняет связь
с реальностью человека, как бы этот человек ни понимался.
Эта позиция справедливо декларирует несводимость человека
к какой-либо системе, что не исключает целесообразность опи-
35 «Советская юридическая наука не может ограничивать себя
исследованием и решением теоретических проблем правотворческой
деятельности Советского государства, вопросами систематизации за-
конодательства и юридической техники, как бы важны эти вопросы ни
были. О существующем в стране правопорядке надо судить не только
по юридическим нормам, но и по тому, как они воплощаются в жизнь,
как они реально воздействуют на общественные отношения» (XXIV съезд
КПСС и задачи юридической науки // Правоведение. 1971. ц 4. С. 11).
36 XXVI съезд КПСС и советское правоведение // Правоведение.
1981. ц 2. С. 11.
37 См: Честнов И. Л. Критерии современности правопонимания:
современна ли интегративная концепция права? // Философия права
в России. История и современность. Материалы третьих философско-
правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2009. С. 258.
119
сания самих систем, которые способны подчинить себе подчи-
няющегося им человека и обременить его существование зако-
нами собственного функционирования.
В то же время фундаменталистская парадигма может слу-
жить тормозом в развитии науки, поскольку — помимо созда-
ния объективных условий для обвинений в «ереси» — не позво-
ляет ей опираться на свои собственные основания, что хорошо
понимал Ганс Кельзен, когда вопреки модным в его время со-
циологическим и психологическим интерпретациям права со-
здавал свою «чистую теорию». Фундаменталистская парадигма
в своем нелучшем варианте оборачивается в юридической тео-
рии догматизмом, начетничеством, подгоном научных выводов
под заранее клишированные ответы.
Релятивистская перспектива в свою очередь опасна тем,
что позволяет существовать юридической науке отдельно от
жизненных смыслов и правоприменительной практики, никак
не объясняя императивы к обладанию «подлинным», «истин-
ным» знанием. Чтобы факты стали «упрямой вещью», их опи-
сание необходимо поместить в такую систему означивания, где
бы само событие рассогласования теоретических положений с
информацией о праве не отсылало к бесконечной череде объяс-
нений. Научная концепция, иначе говоря, имеется там, где есть
конечное число интерпретаций.
Обращенность юридической науки на самое себя, ее «за-
кукленность» особенно заметна в диссертационных исследова-
ниях, где под новизной часто понимается спор ради спора,
набор лишенных предметной содержательности выносимых на
защиту тезисов (перемежающиеся в разных вариантах «впер-
вые обращено внимание...», «важно при этом определить...»,
«необходимо исследовать и стимулировать развитие прогрес-
сивных тенденций...» и т. п.).
Антифундаменталистская критика, т.е. отказ от философ-
ских и универсальных оснований, захватившая умы европей-
ских ученых в последней трети XX века, для советской юри-
дической науки была невозможна. Отказ от методологического
значения марксизма был недопустим вплоть до конца 80-х. Со-
ветский правовед, который ставил своей целью создание науч-
ного текста, находился в сложном положении. Он мог довольно
смело рассуждать о юридическом аспекте какой-либо социаль-
ной проблемы, не ведая, в каком случае это повлечет за собой
обвинение в ревизионизме (пересмотре и извращении основ
120
марксизма-ленинизма), а в каком — общественное признание за
смелое и творческое применение указаний классиков этого фило-
софско-идеологического течения. Гарантией индивидуального благо-
получия служили резко очерченные границы принятого сообще-
ством к обсуждению вопроса, которые исследователь предпочитал
не переступать. Именно эта стратегия научного исследования и была
заклеймена как «мелкотемье» и «боязнь широких обобщений».
Нельзя отрицать того факта, что научная критика в советской
науке не только имела место, но и сформулировала свои собствен-
ные принципы, к числу которых можно отнести идеологическое
единство, доброжелательность, методологическую оснащенность,
конструктивность, обоснованность. Критика, что принципиально важ-
но, стала восприниматься как позитивная речь, а не приговор38.
Объектом критики признавались не отдельные ошибочные взгляды,
а концепции и гипотезы, единственной формой бытия которых яв-
ляется их проверка на обоснованность, т. е. научная критика. В сооб-
ществе ученых уже не поощрялись подмена содержательной крити-
ки высказыванием субъективных оценок, огульное очернительство,
что до последнего времени допускалось лишь в отношении немарк-
систской (т. е. буржуазной) науки, построенной на фундаменте «ре-
акционной идеалистической философии».
В воспоминаниях о том, с каким трудом и лишениями
достигались разрешения партийных и ведомственных инстан-
ций на ту или иную публикацию, правоведы старшего поколе-
ния нередко отмечают одну особенность советской критики: она
не всегда предназначалась науке. Подсчет сносок на работы за-
рубежных и отечественных авторов, последовательность ци-
38 «Задачи, стоящие перед юридической наукой, велики и ответ-
ственны. Их выполнение немыслимо без широких научных дискуссии,
творческого и уважительного обмена мнениями, нелицеприятной това-
рищеской критики, создания в каждом научном коллективе такой ат-
мосферы, при которой бы работа по-настоящему спорилась. При про-
ведении научных дискуссий в среде единомышленников необходимо
всегда помнить, что все мы — товарищи по оружию, что методологи-
ческая основа у нас одна и цель у нас одна: содействовать укреплению
законности и правопорядка, воспитанию должностных лиц и граждан
в духе уважения к закону, повышению эффективности правового ре-
гулирования. Вместе с тем мы должны держать идеологический порох
сухим, быть по-ленински непримиримыми к идейным противникам,
оберегать престиж советской юридической науки» (XXVI съезд КПСС
и советское правоведение // Правоведение. 1981. ц 2. С. 11).
121
тирования классиков марксизма и его недругов, упоминание
нежелательных фамилий, упреки в «политической близоруко-
сти» и т. п. — все это не просто исторический факт, свидетель-
ство своего времени, но и прямое указание на наличие ненауч-
ных элементов в «научной» критике. Роль критики, коль скоро
она была вынуждена подчиняться законам партийной пропаган-
ды, была символичной. Критика декларировала своим суще-
ствованием бытие дееспособной науки, в жизни которой борьба
школ и направлений во все времена считалась явлением обыч-
ным и естественным. Эти внешние для самой науки обстоятель-
ства мешают адекватно оценить состояние научной критики в
тот период. Она часто бывала латентной, иносказательной. На-
учная критика восполняла недостаток политической критики,
которая была практически невозможна. В статье о совершен-
ствовании оплаты труда в колхозах, написанной в 1958 году,
автору надо было умело трансформировать политические идеи
в наукообразную форму, что с позиций строгой юридической
науки следовало бы квалифицировать как ее неполноценность
и несостоятельность. Нередко форму научной критики прини-
мала интрига, сопутствующая проведению конкурсов на заме-
щение вакантной должности и т. д. Критический потенциал на-
учного текста по достоинству мог оценить лишь такой чита-
тель, который был посвящен во все детали закулисной научной
жизни, неплохо разбирался в своеобразии интересов отдель-
ных ведомств и в иерархии служебных отношений.
С распадом Советского Союза и необходимостью осмысле-
ния практики государственного строительства новой России
условия научной дискуссии радикально изменились. Она стала
свободной, причем нередко — в ущерб академизму. Подростко-
вое увлечение инвективами в научной речи, впрочем, мало
обогатило арсенал научной критики. Сегодня, спустя двадцать
лет, политические и идеологические страсти потихоньку улег-
лись, стала набирать рост тенденция ответственного философ-
ствования и теоретического познания, о чем говорит хотя бы
тот факт, что юридическая общественность приступила к об-
суждению вопросов о причинах кризисных явлениях в теории
права и критериях научности39. Заимствование теоретических
39 См., например: Поляков А. В., Тимошина, Е. В. Теория государ-
ства и права на рубеже веков: Проблемы и перспективы // Правове-
дение. 2000. ц 3. С. 240—246; Критерии научности юриспруденции. Чет-
вертые Спиридоновские чтения / под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2003.
122
конструкций у западной философии права, казавшееся наибо-
лее простым вариантом отказа от марксизма в начале 90-х, не
принесло ожидаемых результатов. Отечественная теория пра-
ва по своей модели остается наукой фундаменталистской, т.е.
полагающей, что вне ее есть некое достоверное знание, кото-
рому она должна соответствовать в своих выводах. В публика-
циях 90-х замелькали ссылки на священные тексты, работы
современных зарубежных философов (Фуко, Делцз, Бодрий-
яр, Хабермас и др.) которые сами по себе, т.е. безотносительно
к смысловому контексту, были предназначены исполнять фун-
кцию последнего аргумента, ранее возлагавшуюся на цитаты
из работ Маркса, Энгельса и Ленина.
Может показаться странным, но у правоведов, возможно,
более чем у кого-то помимо них есть основания для предпочте-
ния именно фундаменталистской парадигмы. Их выводы о фак-
те не должны расходиться с правом, которое императивным
образом решает вопрос о том, как юридически следует квали-
фицировать то или иное обстоятельство. Юриспруденция су-
ществует в неразрывной связи с правовым опытом и свой-
ственными культурной среде образцами правового мышления.
Наконец, суждения науки о праве всегда имеют моральное из-
мерение40. Наука о праве не может быть релятивистской, по-
скольку право апеллирует к абсолютным значениям и само пред-
назначено служить критерием истинности в квалификации со-
циальных форм, т. е. в уяснении того, что есть на «самом деле».
«Истинный смысл своего бытия в любой ситуации, в том числе
и правовой, может быть открыт лишь человеку, который су-
ществует в модусе подлинности», — замечает А. В. Стовба41.
Все, что незаконно, содержит в себе онтологическую недосто-
верность. Метафизические вопросы, которые иногда оказыва-
ются в центре общественного внимания — об ответственности
России за голодомор на Украине в 30-годы, о захоронении тела
В. И. Ленина, о переименовании городов и отказе от советской
символики — нередко принимают форму юридического спора.
40 Следует заметить, что наука церковного (канонического) права
может быть только фундаменталистской. То же самое можно сказать
об исламском правоведении. Здесь само понятие «юридического» при-
обретает особое значение, никак не связанное с легитимностью го-
сударственной власти.
41 Стовба А. В. Правовая ситуация как исток права. Харьков, 2006.
С. 81.
123
Правовые процедуры — такие, например, как поиск автори-
тетной инстанции, конкурс, заключение соглашения, предос-
тавление привилегии — присутствуют везде: в научной поле-
мике, в спорте, в разрешении религиозных и конфессиональ-
ных конфликтов. Они не всегда облечены в юридическую форму
и потому их окончание не во всех случаях завершается вынесе-
нием официального решения, имеющего юридическую силу. Но
правовые процедуры и правовые понятия (такие, например,
как вина, ответственность, соразмерность, признание, ограни-
чение свободы и т. д.) естественны для повседневности, иначе
мы бы мистифицировали фигуру законодателя, приписывая
ему роль демиурга, порождающего не только правовую реаль-
ность, но и законы правового мышления.
И все же, несмотря на общую установку на фундамента-
лизм, отечественная юридическая наука практически не из-
влекает выгоды из этого методологического принципа, она стра-
дает от дефицита целостности и универсальности. Автор, что
бы он ни создал, предоставлен самому себе, научное сообще-
ство не усматривает в его публикации повод для научного об-
суждения и критики. Такое состояние науки свидетельствует о
ее дезинтеграции, в ней невозможны или маловероятны собы-
тия42. Нет такого утверждения, которое бы при минимальном
эстетическом усилии не смогло бы сойти за научную мысль. За
разгадку «тайны права» берутся представители технических
наук, культурологи, религиоведы, философы, социологи и
юристы. Но большей частью их тексты не могут быть отнесены
к юридической науке, несмотря на соответствующие названия
публикаций и наличие ученых степеней. И потому научная кри-
тика создаваемых ими текстов затруднительна. К концу XX
века восторг от свободы научного творчества у российских пра-
воведов сменился унынием, вызванным осознанием бессмыс-
ленности бесконечного умножения текстов и учебников по тео-
рии права и государства. В этом хоре посвященных в истину
теряется и глохнет любая мысль. Возможно, нечто похожее
42 Когда в разговоре с юристом я узнал, что публикация его книги
произвела фурор в академическом институте, то, конечно же, не по-
верил. Дело не в отсутствии таланта и не в самовлюбленности, а в от-
сутствии сообщества, для которого были бы принципиально небезраз-
личны высказываемые научные суждения. «Фурор» в отечественной
юридической науке уже давно невозможен.
124
испытывал Эдмунд Гуссерль, когда в 1911 году опубликовал
свой труд «Философия как строгая наука».
Наука приобретает склонность к рефлексии и, соответ-
ственно, критичному отношению к самой себе лишь тогда, ког-
да вступает в отношения со специфическими практиками, так-
же претендующими на статус науки и соперничающими с ней
в объяснении действительности. Этими практиками выступа-
ют, во-первых, сакрально-мифологические компоненты чело-
веческого знания, поскольку именно миф претендует на исчер-
пывающее объяснение мира и постулирует сакральное отно-
шение к действительности, ограждая часть ее территории от
вторжения рационально мыслящего деятеля43. В их число, во-
вторых, входит философия, которая в своем арсенале насчи-
тывает достаточно много средств, пользование которыми сбли-
жает эти две системы теоретического познания. Философия не
отказывается от идеи единства мира и возможности теорети-
ческой разработки системы универсальных категорий44. Поэто-
му она неизбежно вторгается в область научных исследований
права, подменяя его изучение рассуждениями о том, каким
оно должно быть. В-третьих, конкурирующей с наукой прак-
тикой выступает технология, т. е. комбинация навыков, опти-
мизирующих достижение нужного результата. Поскольку об-
щество нуждается в науке для того, чтобы квалифицированно
и эффективно решать проблемы, научная истина часто оказы-
вается объектом оценок с позиции ее нужности и социальной
приемлемости («несвоевременность» озвучивания той или иной
43 Например, заявление о том, что отравление «святой водой» не-
возможно и, соответственно, как факт не составляет объект юриди-
ческой оценки. В юридической практике актуален вопрос о том, на-
сколько можно применить гражданско-правовые положения о вещи к
трупу, в частности, на каком основании можно требовать его выдачи от
государственных учреждений. Реабилитация Л. П. Берии, как представ-
ляется, не состоялась именно по этим причинам, поскольку с юриди-
ческой стороны его обвинение в шпионаже явно несостоятельно. Наука
пасует в обсуждении итогов Второй мировой войны, поскольку победа
народа, достигнутая ценой его героического самопожертвования и само-
уничтожения, неминуемо оказывается сакральным понятием.
44 «Без особых преувеличений можно сказать, что универсаль-
ность предельных оснований и есть основной вопрос и главный соблазн
европейского мышления» (Павлов К. А. На подступах к понятию логи-
ки // Вопросы философии. 2009. ц 8. С. 66).
125
проблемы — упрек, хорошо известный тем, кто застал юри-
дическую науку в советскую эпоху и знаком с ее новоязом).
Технологию, т. е. совокупность средств и навыков, оптимизи-
рующих достижение нужного результата, сближает с приклад-
ной наукой прагматическая установка на достижение желаемо-
го эффекта. Фундаментальная наука, для которой поиск истины
и объяснение составляет главную задачу, напротив, менее всего
ориентирована на практические цели, она расположена ближе
к философии, с которой она непосредственно граничит и по этой
же причине обладает сходными признаками. В-четвертых, юри-
дической науке противостоит иная наука или концепция, что
особенно актуально для разграничения общей истории и исто-
рии права, истории права и общей теории права45. В-пятых,
этой практикой выступает псевдонаука, которая имитирует
научный поиск и также является неотъемлемой частью разви-
вающейся культуры. И, наконец, наука всегда соперничает с
представлениями обыденного сознания, которые проникают в
науку и принимают в ней форму неявных предположений.
Наиболее абстрактным и потому первым шагом в уясне-
нии проблемы служит попытка выявить то пространство, в
границах которого возможны суждения о предмете. Конструк-
ция общезначимого, т. е. ясное понимание того, в какой ценно-
стной системе уместны рассуждения об избранном предмете,
составляет первую предпосылку научной критики. Объект ис-
следования в правоведении возникает из ценностного отноше-
ния, и потому тупик в научной дискуссии в своем первом вари-
анте может быть представлен идеологическими разночтениями,
исключающими объект повествования и последующий диалог.
Если в ценностное обоснование права заложена идея порядка,
надо ожидать, что представители либертарного понимания сущ-
ности права как бытия свободы встретятся с такими аргумента-
ми, которые им неинтересны в принципе. Целые отрасли права
рискуют остаться без научного сопровождения своего развития,
если в обществе нет ценностного отношения к соответствующе-
му объекту правового регулирования. Так, экологическое право
рискует утратить свою реальность, если нет ценностного отно-
45 Не отличая юридическую науку от исторической, мы не пой-
мем актуальность изучения римского права для современной юрисп-
руденции, на что справедливо обращает внимание С. В. Ткаченко (См.:
Ткаченко С. В. Проблемы определения содержания римского права:
исторический и цивилистический подход. Самара, 2002. С. 161).
126
шения к природе; права человека не «нуждаются» в защите,
если нет понимания ценности чужой свободы, и т. д.
Критика ценностей абсолютна и потому бессодержатель-
на (фашизм как целостное явление подлежит лишь такой кри-
тике, которая представляет собой его тотальное отрицание).
Норма никогда не имеет приоритета перед ценностью, поэто-
му формальное, нормативное обоснование ценности невозмож-
но. Ценностные основания научной критики задают предельные
критерии оценки научного результата, они обусловливают саму
возможность нечто именовать «результатом».
Критика философских оснований научной теории всегда
контекстуальна. В научной критике в той или иной мере при-
сутствуют высказывания, соотносящие вопрос с той или иной
метафизической картиной мира. Если, например, речь идет о
плановом договоре, нужно иметь в виду такую реальность как
плановое хозяйство и тотальное нормирование, вне которых
плановый договор теряет смысл.
Новая онтология непременно ведет к новой познаватель-
ной установке и иным стандартам научности. Метафизические
основания научной теории сказываются на ее выборе такого
объекта повествования, который в то же время выступает
субъектом описываемого действия. Так, в положении о том,
что «правотворчество нацелено на изменение действительнос-
ти», уже содержится масштаб обобщений и выбор субъекта, о
преобразующей деятельности которого должна идти речь сред-
ствами юридической науки. Внутри этой парадигмы уместны
дискуссии о политической ошибке законодателя и целесооб-
разности права, но отдельные казусы здесь не просматривают-
ся и речи об отдельных фактах правоприменительной практи-
ки обычно бывают излишними вследствие их «нетипичности».
Текст и его научная критика расположены в разных ре-
альностях и потому онтологические основания содержащихся в
них утверждений различны, особенно когда между ними про-
легает историческая эпоха. Зададимся вопросом, например, о
том, составляют ли общественные отношения, возникающие в
связи с деятельностью бригад коммунистического труда, пред-
мет правового регулирования? Можно ли вступить в обсужде-
ние этого спорного вопроса, оставаясь в пределах научности,
идеалом которой служит суждение о факте? Весьма странной
представляется такая модель критики, когда автора созданного
в прошлом текста выдергивают из его исторической эпохи и
помещают в ту реальность, в которой он никогда не находился.
127
Ему вменяют в вину те события и последствия, о которых он
не подозревал (такова, например, критика сочинений Гегеля
как основоположника идеи и практики тоталитарной государ-
ственности). Порой автора ценят за те заслуги, которые стали
возможными лишь в свете актуальности сегодняшнего дня46.
Предложения, касающиеся оптимизации результата изуча-
емой деятельности, могут исходить из соображений, далеких от
науки. Таковы большинство предложений о совершенствовании
законодательства, которые излагаются в большинстве диссерта-
ций и научных работ. Обобщение опыта работы следователя, ад-
воката, судьи, обзор основных ошибок в правоприменительной
практике — все это, безусловно, полезная информация, но она
никакого отношения не имеет ни к поискам теоретического объяс-
нения, ни к научной критике. Все эти предложения — результат
осмысления опыта вне концептуальной системы или научной па-
радигмы. Они не подвергают сомнению научный тезис, они вооб-
ще не ставят своей задачей поиск научной истины. Иногда такого
рода рассуждения и описания помещают в область прикладной
науки, которая свою задачу видит в том, чтобы реализовать на
практике идеи фундаментальных наук. Но и ссылка на «приклад-
ной» характер юридической науки здесь все же не вполне умест-
на. Рекомендации по осмотру места происшествия не ставят сво-
ей целью опровергнуть какое-либо научное утверждение. Юри-
дическая практика в целом не оспаривает какие-либо научные
концепции, если те не являются признанными источниками пра-
ва, содержащими в себе формальные критерии правомерности.
Критика стремится противопоставить критикуемое утвер-
ждение положению иной науки или иной системе понятий, она
всегда обращена к проблеме выбора дискурса. Объект научной
критики — легитимирующий дискурс47. В правоведении это об-
46 Как, например, в случае с В. Г. Белинским, которому в разгар
борьбы с театральными и литературными заговорщиками (1949 г.) была
посвящена хвалебная статья Я. Е. Эльсберга «Белинский против космо-
политизма».
47 «Под критикой мы имеем в виду прежде всего изучение основа-
ний. Именно в этом смысле слово “критика” употреблялось в кантиан-
ской традиции и, в частности, критическими философами истории,
которые в известном смысле и были первыми критиками социальных
наук» (Копосов Н.Е. Что такое критика социальных наук // Журнал
социологии и социальной антропологии. 1999. Том II. Вып. 3. (http://
www.soc.pu.ru / publications / j ssa /1999/3/4kopos.html)).
128
щеизвестное положение легко иллюстрируется тем обстоятель-
ством, что завершенная научная концепция принимает форму
доктрины, претендующей на роль основания в выборе одного
из нескольких вариантов решения по конкретному вопросу.
Историю науки образуют борьба, столкновение разных пози-
ций, школ, отдельных ученых. В этой борьбе происходят собы-
тия — признания, отвержения, победы, поражения, объеди-
нения, заимствования и т. д. Конечным итогом этой борьбы вы-
ступает формулирование аксиом и принципов права, т. е.
создание некоего набора фундаментальных правил, которые
бы могли послужить формально-нормативной основой для по-
строения правовых суждений.
В своем стремлении стать доктриной, которую можно было
бы использовать как источник права в нормотворчестве и пра-
воприменении, юридическая наука укорачивает дистанцию меж-
ду правом и его логическим обоснованием. Доктрина необходи-
ма законодателю, судье и администратору, поскольку ссылка
на ее авторитет избавляет этих субъектов права от ненужных
прений и устраняет неопределенность в выборе авторитетной
инстанции для окончательного решения спорного вопроса48.
Никто не признается в том, что он «имитирует» науку.
Автор может располагать средствами художественного позна-
ния реальности и удачно пользоваться ими в процессе научно-
го осмысления или обоснования постановки вопроса, как это
делали Луис Борхес и автор «Русского леса» Леонид Леонов,
поэтому не во всех случаях отход от научных стандартов сле-
дует понимать как явление исключительно негативное. Но все
же в романе «Евгений Онегин», названном Г. В. Белинским «эн-
циклопедией русской жизни», А. С. Пушкин не ставил перед
собой цель утверждения каких-либо теоретических положе-
ний и потому не претендовал на научное описание крепостни-
ческой России, — в отличие от тех авторов, в работах кото-
рых художественное изображение действительности подменя-
ет собою научную аргументацию. Показательна в этом отношении
характеристика Н. П. Полянским статьи А. В. Луначарского о
суде, опубликованной в газете «Правда» 1 декабря 1917 г.: «Не-
смотря на отрицательные стороны статьи Луначарского, она
не должна быть забыта в истории советской науки о суде: в
48 Подробнее об этом: Пермяков Ю. Е. Философские основания
юриспруденции. Самара, 2006.
129
ней русская наука о суде заговорила новым языком, потому
что никогда еще до тех пор на страницах русской правовой
литературы не появлялись и не могли появиться слова, подоб-
ные тем, какими заканчивалась статья Луначарского: «Долой
суды-мумии, алтари умершего права, долой судей-банкиров,
готовых на свежей могиле безраздельного господства капитала
продолжать пить кровь живых. Да здравствует народ, создаю-
щий в своих кипящих, бродящих, как молодое вино, судах,
право новое — справедливость для всех, право великого брат-
ства и равенства трудящихся!»49. Совсем иное отношение к ху-
дожественным приемам в современной научной речи мы на-
блюдаем сегодня: «<... в научной публикации стараются “не
давить на психику читателей” всякими лирическими красивос-
тями, а убеждать читателя “суховатой” логикой научных аргу-
ментов. Наука — не риторический диспут. В ней любовь к фи-
лологии не должна уводить от трудного движения к научной
истине, которое не возможно без надлежащего исполнения под-
линно научной критики оппонентов»50.
Чтобы идентифицировать себя и обосновать свое преиму-
щественное право на описание отдельных сторон правовой дей-
ствительности, юридическая наука нуждается во внешних, по-
верхностных критериях, отличающих ее от всего остального, с
чем она может соприкасаться, но не сливаться. Граница науки
и псевдонауки маркируется с помощью типических признаков,
без которых невозможна наука как таковая. Критерии научно-
сти позволяют определить принадлежность исследования или
аргументации к науке.
Таким образом, на этапе предварительной оценки науч-
ной концепции, т. е. еще до разговора о достоверности и обо-
снованности ее конкретных положений, критика представляет
собой: 1) критику ценностных оснований (идеологическую борьбу
в наукообразной форме), 2) критику философских оснований
ради достижения онтологической достоверности научной тео-
рии, 3) критику прагматическую (поиск приемлемых полити-
49 Полянский Н.П. Первые страницы советской науки о суде //
Правоведение. 1957. ц 1. С. 107.
50 Упорное Г. Об идеологической моде «топтания» как методе под-
мены подлинно научной критики или о работе Ю. И. Семенова «Идеоло-
гическая мода в науке и скептицизм» // Скепсис (http://scepsis.ru/
library/id_111 l.html).
130
ческих решений с позиции частных интересов и социального
целого) и 4) оценку научного результата на соответствие об-
щим критериям научности.
Далеко не каждой правовой реальности суждено иметь
науку, и по этой причине не всякая нормативная культура
вправе претендовать на значение права. Юридическая теория
возникает вместе с правом, к которому применимы требова-
ния внутреннего единства и отраслевой дифференциации. Пра-
вовые обычаи в теории не нуждаются. Этим предмет юриди-
ческой теории не похож на иные объекты социальных наук.
Юриспруденция возникает как единство права и научной тео-
рии51. Современное право, которое вбирает в себя большое раз-
нообразие норм, институтов и отраслей, может существо-
вать как логическая система лишь при условии, если есть на-
ука о праве, благодаря которой оно сохраняет свою системность,
динамичность и преемственность. Вследствие этого юридичес-
кая наука приобретает специфические для нее функции: она
легитимирует право и государственность одним фактом своего
существования, поскольку в ее понятие изначально заложены
идеи интеллектуальной свободы и правового универсализма.
Нас интересует в настоящей работе постановка вопроса о
внутренних критериях достоверности, которые формулирует
конкретная научная концепция. Применение внутренних крите-
риев достоверности позволяет сделать какие-либо утвердитель-
ные суждения в системе строго определенных понятий и по
сути декларировать ее в качестве завершенной, т. е. работаю-
щей доктрины. Лишь здесь возможны так называемые «прото-
кольные суждения», позволяющие в системе дихотомных сопо-
ставлений утверждать о наличии либо отсутствии факта и пра-
вомерно ставить вопрос об ошибочности того или иного вывода:
критика результата с позиций другого результата (сравнение),
критика результата с теоретических позиций (концептуальная
критика), критика концепции с позиции результата (верифи-
кация), критика концепции с позиции собственных оснований
(фальсификация). На этом уровне научный диалог приобретает
51 Юриспруденция ведет свой отсчет от того времени (XI-XII век),
когда юридическая практика стала опираться на логические приемы в
суждении о правильном (схоластика) и использовать в качестве крите-
рия истинности документы, составленные при римском императоре
Юстиниане (См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха фор-
мирования. М., 1994. С. 127).
131
наивысшую полноту и содержательность, поскольку в споре
об идеалах и стандартах научности, в дискуссиях о том, какие
лженаучные учения и химеры тормозят научный прогресс, со-
здаются всего лишь необходимые методологические предпосылки
для предметного разговора о юридической проблематике.
3.	Фундаментальная теория права
и практическая юриспруденция
Критика «по существу» начинается с признания фрагмента
научного текста или устного высказывания в качестве объекта
критического анализа. Этим объектом выступает научная по-
зиция, которую занимает автор в описании, объяснении или в
предвидении какого-либо фактического обстоятельства.
Мы подошли к вопросу о том, насколько правильно
предъявлять к юридической науке требования, естественные
для таких наук как физика, медицина и биология, или, иначе
говоря, может ли юридическую науку удовлетворить класси-
ческий идеал научности, для которого характерны такие цен-
ности как истинность, верифицируемость, обоснованность.
Карл Поппер, полагая, что наука должна содержать в
себе информацию об эмпирическом мире, настаивал на ис-
пользовании критерия фальсификации, согласно которому «выс-
казывания или системы высказываний содержат информацию
об эмпирическом мире только в том случае, если они облада-
ют способностью прийти в столкновение с опытом, или более
точно — если их можно систематически проверять, то есть
подвергнуть (в соответствии с некоторым “методологическим
решением”) проверкам, результатом которых может быть их
опровержение»52. Утверждения, не принадлежащие к эмпири-
ческой науке, он называл «метафизическими». Они не доступ-
ны для проверки опытным путем, но могут быть опровергнуты
по каким-либо логическим или даже моральным основаниям53.
Сходную с ним позицию занимал Бертран Рассел, для которого
единичное событие (факт) служит единственным объектом на-
учного (атомарного) утверждения54.
52 Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983. С. 238.
53 Примером идеологического суждения, не имеющего статус на-
учного, может, например, служить суждение о том, что учебники
по теории государства и права «отстаивают ложные ценности», что
юридическая наука неистинна и т.п.
54 См: Рассел Б. Человеческое познание: его сфера и границы. М.,
1957. С. 77.
132
Надо сказать, вопрос о собственных эмпирических основа-
ниях юридическую науку на протяжении ее истории практи-
чески никогда не волновал. Было очевидно, что юридическая
практика и законотворческая деятельность нуждаются в науч-
ных рекомендациях и представляют собою обширное поле для
научных наблюдений и критического анализа. Материалы су-
дебной практики и прокурорского надзора иллюстрировали
теоретические положения практически во всех журналах, где
имелись рубрики для соответствующих отраслевых наук. Дело
лишь в том, что ни один факт, заимствованный у юридической
практики, не был способен опровергнуть научный тезис, по-
скольку для любого события юридическая теория могла легко
подобрать такое определение и выбрать такую интерпрета-
цию, которые оставляли бы в неприкосновенности любой на-
учный и идеологический постулат. В советской теории права
исторический факт не имел статуса эмпирического основания.
Что же считать эмпирическими основаниями такого рода
опыта применительно к юридической науке? Если эмпиричес-
ким опытом считать лишь чувственный опыт, который порож-
дается взаимодействием внешних тел, юридическая наука и
даже право не сохраняют никаких шансов на свою причаст-
ность эмпирической реальности, которая в таком случае цели-
ком уплывает в умопостигаемую область, становясь неким транс-
цендентальным понятием. Критерии эмпирической науки при-
менимы к праву в той мере, в которой право может быть
сочтено эмпирической реальностью. Но что представляет собой
право как факт?
К вопросу о том, что есть право как факт, социальная
наука подошла в конце XIX века (Э. Дюркгейм, М. Вебер,
Л. Петражицкий), однако довольно скоро обнаружилось, что ее
поступательному развитию препятствует неопределенность в
понимании его специфики, по причине чего концепция Л. Пет-
ражицкого получила именование психологической, а интерес
М. Вебера к понятию легитимации довольно трудно ограничить
сферой позитивного (официального) права.
Г. Кельзен не считал возможным интересоваться фактом,
оставаясь на платформе юридической науке. В его концепции
право — это не действительный, а нормативный порядок55. Впол-
55 См: Келъзен Г. Динамический аспект права // Конституция и
власть: сравнительно-исторические исследования. Проблемно-темати-
ческий сборник. М., 1994. С. 144.
133
не определенный интерес к праву как эмпирическому факту со
стороны юридической науки был проявлен в работах шведско-
го ученого Карла Оливекроны. Он полагал, что право есть обя-
зывание, поэтому фактом в его концепции права выступает
обнаружение «обязывающей силы» права, проявления которой
он усматривал не в санкциях и наличии норм, но в воздействии
на воображение людей и создание постоянного мотива соблюде-
ния его предписаний. В его концепции реальность права - это
реальность организации, которое монополизирует использова-
ние силы посредством правовых норм56. Однако его отказ от та-
кого взгляда на государственную власть, когда бы допускалось
ее существование как таковой, вне процедуры собственной ле-
гитимации, с одной стороны, способствует пониманию государ-
ства как правовой конструкции, а с другой — придает легитим-
ности характер конвенционального соглашения, определяемого
исключительно формально-процессуальными соображениями. Это
обстоятельство осложняет реализацию замысла создания юри-
дической науки на платформе ценностей позитивизма, посколь-
ку объектом науки выступает право, подчиняющееся субъек-
тивным предпочтениям масс и непредсказуемому итогу демок-
ратической процедуры.
Европейский опыт привлекает Россию в той же мере, что и
отталкивает: стоит только безоглядно довериться правовым про-
цедурам, как судьба цивилизации может оказаться под угрозой.
По мнению И. Л. Честнова, позитивистский эталон научно-
сти в принципе не может быть реализован в юриспруденции,
поскольку конвенциональность научных утверждений вытека-
ет из самой конвенциональной (хотя и не произвольной) приро-
ды социальных норм, а также неустранимости философского
(метафизического, неверифицируемого) компонента из научно-
го знания57. Противоположную позицию занимает С. Г. Ольков.
Корень бед современной юридической науки он усматривает в
том, что «в основание юридической науки изначально не были
положены три ключевых принципа, обеспечивающих успеш-
ное развитие реального, а не мнимого научного знания: во-
56 См: Оливекрона К. Право как факт // Российский ежегодник
теории права. 2008. ц 1. С. 670, 736.
57 См: Честнов И.Л. Критерии научности юриспруденции в ситу-
ации постмодерна // Критерии научности юриспруденции. Четвертые
Спиридоновские чтения / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2003.
134
первых, принцип всеобщего детерминизма, указывающий на то,
что у всякого следствия есть причина, а, следовательно, суще-
ствуют устойчивые законы мироздания, которые можно отыс-
кать пытливым взором (это и есть основание научного мировоз-
зрения); во-вторых, принцип применения многообразных науч-
ных методов с максимальным использованием математических
(подавляющее большинство научных результатов только и мо-
жет быть представлено в строгой математической форме); в-
третьих, принцип научной проверки адекватности полученных
научных результатов любым желающим, указывающий на то,
что любой научный результат должен быть строго однознач-
ным и устойчивым»58. Возражения против этой научной пози-
ции уже были высказаны более семидесяти лет назад теми
правоведами (Г. Кельзен, К. Оливекрона и др.), которые отме-
чали, что правовые решения и юридические факты не подчи-
нены логике причинно-следственных отношений. Можно было
бы сослаться на то обстоятельство, что право не принадлежит
той реальности, в познании которой классическая наука при-
обрела свою завидную репутацию. Но есть подозрение, что
мотивы С. Г. Олькова и других авторов, которые бы хотели
придать юриспруденции характер точной науки, также заслу-
живают уважения, тем более что реализм в юридической на-
уке пока остается нереализованным проектом — как в сканди-
навском, так и в американском варианте. Как заметил М. В. Ан-
тонов относительно позиции В. Лундштедта, фактически мы
оказываемся перед логическим кругом: «судьи руководствуют-
ся представлениями, которые вытекают из их социального опы-
та, а этот опыт в свою очередь основывается на том коллек-
тивном психологическом опыте, который связан с применени-
ем санкций»59.
Чтобы теория права состоялась как строгая наука, она
должна выбрать объект повествования и построить его мо-
дель, т. е. воспроизвести действие права посредством той или
иной теоретической конструкции. Описание действия этой моде-
ли и будет составлять научное содержание юридической теории.
Объективное знание, хоть это и тавтологично, — это знание об
определенном объекте. Взятое наугад какое-либо событие в пра-
58 Олъков С. Г. Откровенный разговор о юридической науке: зна-
чение и недостатки отрасли // Право и политика. 2008. ц 4. С. 791—798.
59 Антонов М. В. Указ. соч. С. 653.
135
вовой жизни, рассмотренное вне теоретической конструкции,
не может стать объектом юридической теории. Применение ма-
тематических методов, на чем настаивает С. Г. Ольков, может
быть оправдано в изучении разнообразных явлений в правовой
жизни, но у нас нет гарантии в том, что эти явления рассмот-
рены через призму «юридического». Выхваченные из сферы
правовой жизни какие-либо обстоятельства могут находиться
друг с другом в состоянии причинной зависимости, между ними
могут складываться отношения, которые поддаются математи-
ческой формализации (например, соотношение оправдатель-
ных и обвинительных приговоров, корреляция этой величины
с какими-либо другими факторами), но их формальная при-
надлежность к правовой жизни в силу каких-либо описатель-
ных признаков вовсе не служит достаточным основанием для
констатации юридических свойств60.
Теория права, которая воспроизводит его действие по-
средством установления логических отношений между нормой
(формальными основаниями) и суждениями, называется анали-
тическим правоведением, пришедшей в XX веке на смену дог-
матике права. К сожалению, понятие аналитического правове-
дения в отечественной науке применяется исключительно для
именования одного из направлений зарубежной юриспруден-
ции, возникшей на основе интереса к методологическому по-
тенциалу философии языка, и практически не используется
для обозначения собственно теории права61. Между тем, как
представляется, аналитическое правоведение — единственная
наука, чей предмет составляет феномен «юридического».
С помощью понятия юридической силы аналитическое пра-
воведение фиксирует логическое единство норм и суждений.
60 «Вопрос о научности конкретных наук решается не путем апел-
ляции к требованиям, которые диктуются математикой, а путем апел-
ляции к тем требованиям, которые диктуются предметными областя-
ми конкретных наук. Неуниверсальность математического эталона на-
учности обусловлена невозможностью полной формализации знания и
невыразимостью средствами математики содержательных особеннос-
тей конкретных наук» (Ильин В. В. К вопросу о критериях научности
знаний // Вопросы философии. 1986. ц 11. С. 65).
61 Есть редкие исключения. По мнению С.С. Алексеева, общая те-
ория права восходит в своей традиции к трудам Д. Остина и относится
к аналитической юриспруденции (См.: Алексеев С. С. Философия права.
М., 1997. С. 22).
136
Норма имеет юридическую силу, если способна послужить
формальным основанием для утвердительного суждения о ста-
тусе или принадлежности вещи. Правовое суждение не имеет
юридической силы, если не опирается на понятия и процеду-
ры, установленные в качестве его обязательных условий (на-
пример, признание потерпевшим по уголовному делу возмож-
но лишь вследствие вынесения соответствующего постановле-
ния лицом, производящим дознание или следствие).
С помощью официальных суждений, имеющих юридичес-
кую силу, складывается правопорядок как область легитимного
бытия субъектов права. Идея законности имманентно свойственна
праву, без которой оно не претендовало бы на собственную со-
стоятельность. Научная теория права не может обойтись без идеи
законности, и потому она не способна объяснить необходимость
следования в процессе правоприменения соображениям свободы,
гуманности и справедливости, которые в качестве самостоятель-
ных оснований оценки неизбежно противоречат содержанию пра-
ва. Гражданское неповиновение с точки зрения теории права —
явление немыслимое и недопустимое62. Юридическая наука огра-
ничена интересом к праву как пространству официальных суж-
62 История с подмосковным поселком «Речник», жители которого
в январе-феврале 2010 г. подвергались принудительному выселению на
основе вступивших в законную силу судебных решений, не способна
предстать как факт, нуждающийся в осмыслении юридической догма-
тикой. С ее точки зрения здесь нет повода для размышлений: в каче-
стве юридического основания (юридического факта) для выселения
судебные приставы предъявляли исполнительный лист, т.е. документ,
составляемый на основе судебного решения. В свою очередь сами су-
дебные решения были основаны на распорядительных актах СССР,
преемственность с которым была декларирована Россией в ходе осу-
ществления конституционной реформы в начале 90-х. В итоге жители
поселка имели возможность обжаловать решения суда в кассационном
порядке, но лишены были возможности оспорить нормативные акты,
которые лежали в их основе, поскольку в новой исторической реаль-
ности не было тех учреждений, решения которых можно было бы об-
жаловать на основании закона. Соображения о несправедливости, по-
стигшей их, не могли считаться судебными приставами фактом, пре-
пятствующим исполнению решения суда. Однако аналитическое
правоведение могло бы увидеть этот факт как реализацию понятия
«переживания закона» и уместность с точки зрения права применения
данной конструкции.
137
дений. Нежелание признавать некое официальное предписание
правовым исключительно в силу властного характера его источ-
ника, что сегодня в науке связывается сторонниками либертарно-
го правопонимания (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин, В. В. Лапае-
ва, Н. В. Варламова и др.) с понятием «правового закона», обус-
ловлено допущением онтологической возможности нелегитимной
власти. В научном суждении «власть попирает право» имеется
логическое противоречие, поскольку без права легитимация и,
стало быть, властвование невозможно.
Понимание юридической науки как концептуально выст-
роенной системы высказываний относительно юридической силы
правовых норм и официальных суждений рано или поздно ока-
жется перед вопросом о том, что считать ее проявлениями и
возможны ли неконцептуальные высказывания о праве.
Норма права и правовой текст таковым фактом не явля-
ются, поскольку они не даны в эмпирическом опыте63. Из пред-
посылки, согласно которой юридическая наука изучает право
как систему норм, вовсе не следует вывод о том, что именно
нормы и являются объектом эмпирического исследования. Мы
не можем видеть норму в качестве директивы, читая текст
правового документа, и мы не можем описать норму, посколь-
ку отношение к норме не может быть гносеологическим, она
расположена вне познавательной процедуры. Правовая норма
принуждает субъекта к действию, когда проявляет свою юри-
дическую силу, она может попасть в поле зрения науки лишь
как наиболее абстрактная форма зависимости субъекта права
от постулируемой правом действительности64. Норма права в
63 На этот счет высказаны иные мнения. Например, М. А. Беляев
полагает, что в качестве социально легитимной вторичной системы
знаков правовой текст является эмпирически наблюдаемым феноме-
ном (См.: Беляев М. А. Научное познание права: генезис и эпистемоло-
гическая специфика : автореф. дис. ... канд. филос. наук. Воронеж, 2009.
С. 24). Если бы дело обстояло именно так, мы бы могли видеть не только
знаки текста, но и действие этих знаков, т.е. «юридическое».
64 «Невозможно определить право, дать описание и объяснение
права только с помощью аналитико-теоретических средств, т. е. беря в
качестве отправной точки абстрактного, ничем не связанного индиви-
дуума и не ставя вопроса об определении эмерджентных качеств и
характеристик самой правовой системы» (Кравиц В. Пересмотр поня-
тия права с точки зрения нового правового реализма // Российский
ежегодник теории права. 2008. ц 1. С. 436).
138
большей мере характеризует процесс конструирования, где есть
субъект и понятая им цель, нежели процесс познания, где,
строго говоря, индивидуального субъекта предварительно уда-
лили с обозреваемого поля.
Отметим, что факт — понятие, производное от средств
описания действия права, которыми располагает наука. Он не
дан в своей непосредственности, поскольку действие права
многопланово. В каком-то отношении право действует как мо-
ральное предписание, в каком-то — как армейский приказ.
Если принять во внимание, что факт — это объективное
явление, сделаем первый вывод: ему противостоит субъект,
который вынужден с ним считаться. Факт, как фрагментиро-
ванный объект, оказывается производным от уязвимости и за-
висимости субъекта, который расположен среди обстоятельств,
в единстве с которыми он только и может состояться онтологи-
чески. Обстоятельства, как бы их ни именовали в каждом от-
дельном случае — плохая погода, дурное настроение, болезнь
или увлекательная книга — это фрагменты своей и чужой пред-
метности, от которой отказаться невозможно. Объекты, с кото-
рыми встречается субъект и относительно которых он пред-
принимает какие-то действия, существуют не сами по себе,
они оказываются местом встречи с Другим, общение с которым
и составляет событие существования. Право — это соразмер-
ное сосуществование, регламентированное с помощью разно-
образных процедур. Разрыв с Другим, т. е. состояние вражды и
забвения, исключает право как объективную реальность, по-
скольку объект исчезает вместе с тем, кто был лишен право-
субъектности. Социальный мир поделен без остатка, незанятой
территории нет, поскольку с удалением контрагента убывает
всякая форма социальности.
Метафизика, как видим, предшествует научной теории,
повсюду ищущей некие факты и опирающейся в своих сужде-
ниях на анализ явлений объективной реальности. Описание пра-
вовых норм, лишенное смысловой связи с субъектом, бессобы-
тийно как содержание телефонного справочника: оно не может
претендовать на некое случившееся изменение, поскольку лю-
бое изменение в правовой жизни своим онтологическим осно-
ванием имеет изменение статуса (модуса бытия) субъекта пра-
ва. Таким образом, научное описание правовой реальности имеет
место там, где повествуется о жизни и судьбе субъекта права,
он оказывается в центре правовой картины мира.
139
Действие права, теоретически осмысленное в понятии
юридической силы, отражает онтологическую зависимость
субъекта от легитимности социальных структур. Не нормы права
принуждают его к образу действий (субъект по определению
ни к чему не принуждаем), а он сам собственным выбором
легитимно доступной цели входит в область права, где суще-
ствование возможно лишь в единстве с языком официальных
суждений. Если юридическая теория не способна описать дей-
ствие права в конкретном случае, она лишается непосредствен-
ной связи с эмпирической действительностью и уже не может
говорить на языке науки.
Согласие субъекта на вхождение в правовое поле служит
той отправной точкой, с которой начинается раздвоенное бы-
тие субъекта права. Как метафизический субъект, он подчинен
своей свободе и смыслу собственного существования. Как субъект
права, он имеет официальный статус, подсуден внешней ин-
станции и формальным правилам. У метафизического субъекта
всегда есть преимущество в споре с субъектом права: он не
способен жить в обессмысленном мире, вдали от тех ценнос-
тей, путь к которым и составляет содержание его метафизи-
ческих размышлений. Чтобы состоялось нормативное, т. е. опи-
рающееся на какие-либо формальные установления суждение,
метафизический субъект должен испытывать притязание на
некий статус и определенность в отношениях с другими. Он,
иначе говоря, должен чего-то хотеть в пределах структуриро-
ванного и обладающего свойством нормативности бытия. Без
этого его субъектность оказывается под вопросом. Возникаю-
щая оппозиция должного (желаемого) с существующим (и от-
вергаемым) создает напряжение, выходом из которого всегда
служит поступок, т. е. некий юридический факт, меняющий
положение дел. Поэтому неприятие изменений в своем статусе
или судьбы исключает способность к тем правовым суждени-
ям, из которых неизбежно следуют неприемлемые с точки зре-
ния разделяемых им ценностных убеждений последствия.
Неизбежный разрыв между смысловым (философским) и
формальным содержанием суждения о статусе человека или
юридической судьбе вещи определяет своеобразие модальнос-
ти права: правовое суждение претендует лишь на признание
какого-либо социального обстоятельства, утаивая действитель-
ное к нему отношение со стороны конкретного субъекта. При-
знание оставляет в тени вопрос о действительном, поскольку
140
служит приглашением к операции со знаками и символами.
Там, где есть ценность признания, реальным может быть только
признаваемое. Так, суду при рассмотрении дел о компенсации
морального вреда должно быть безразлично, испытывал ли
истец нравственные страдания в действительности, достаточно
того, что истец заявил об этом и в качестве «как такового»
рассчитывает на компенсацию морального ущерба, которая -
в силу своей символичности — так же не рассчитана на дей-
ствительное устранение причиненных страданий. Метафизичес-
кий статус субъекта, как видим, не исключает понятие игры,
но предполагает его, поскольку нахождение в пространстве
права сопряжено с диктатом признания. Право не может обра-
щаться к внешним критериям для подтверждения причастнос-
ти к самому себе какого-либо факта. Нельзя, к примеру, поми-
мо признания требовать каких-либо дополнительных подтвер-
ждений тому, что ответчик в действительности является
таковым. Право, как было замечено ранее, в качестве состояв-
шегося утверждение о статусе человека не допускает вопроса
о том, каков он «на самом деле».
Признания субъектов права очерчивают сферу официаль-
ного как некоего игрового пространства, в котором они подчи-
нены юрисдикции авторитетной инстанции, безразличной ко
всему, что не может быть маркировано в качестве правового
акта. Вхождение в область официального сопровождается де-
монстративным жестом, началом игры. Оповещение о своем
согласии на участие в процедуре составляет сущность, серд-
цевину такого рода актов, которые повсеместно распростране-
ны в сфере права: оформление гражданства, подписка о невы-
езде, заключение договора и т. д. — все эти знаки согласия
являют собой символическое вхождение в сферу, где действу-
ет власть выбранной инстанции. Любое действие свободного
человека можно трактовать не только как выбор меры ответ-
ственности, но и как выбор инстанции.
Научное открытие констатирует наличие некоего обстоя-
тельства, факта, зависимости, закономерности. Научное ут-
верждение содержит в себе не только указание на связь каких-
либо явлений и их обобщение, но и концептуальное объясне-
ние этой связи, опирающееся на систему научных аргументов.
Открытия в большей мере характерны для научной жизни ес-
тествознания и тех направлений научных исследований, где
факт сам по себе свидетельствует о своей значимости — в
астрономии, географии, археологии и т.д. В социальных и, в
141
особенности, в юридических науках фактография и основанная
на ней методология индуктивизма играет менее заметную роль.
Здесь на первый план выступают задачи моделирования, ре-
конструирования и прогнозирования социальной реальности, а
средства ее описания играют вспомогательную роль. Иначе го-
воря, утверждение о факте и утверждение о закономерности
предстают двумя уровнями научного познания, к которым при-
менимы различные процедуры логического обоснования65. Внутри
юридической науки мы находим два типа научного объяснения:
фундаментальную теорию права, которая описывает идеаль-
ные объекты (учение о юридической силе правовых суждений,
о субъекте и инстанции, о юридической процедуре, докумен-
те, источниках и системе права, норме, преемственности, от-
ветственности, толковании права, легитимации власти и т.д.),
и прикладную науку (практическую юриспруденцию), назначе-
ние которой состоит в осмыслении оптимальных моделей пра-
вового поведения и обобщении опыта правового общения (так-
тика и структура процессуальных действий, методы правовой
защиты, юридическая техника, правовая риторика ...).
Фундаментальная наука нацелена на создание системы на-
учных категорий, с помощью которых производится высказы-
вание о конкретном. Она возможна, следовательно, как наука о
мышлении, и как всякая логическая наука гарантией своей со-
стоятельности должна иметь философское обоснование и поня-
тийно-абстрактную форму66.
В давно ведущихся спорах о том, правомерно ли относить
общественные науки в особую группу, принципиально отлич-
ную от естественных наук, не всегда упоминают группу наук,
которые своим непосредственным объектом имеют мышление,
поскольку его реальность не представлена внешним образом.
65 По мнению С.А. Лебедева эмпирическое научное знание пред-
ставлено тремя уровнями: единичным высказыванием (протокольным
предложением), фактом и эмпирическим законом. См.: Лебедев С.А.
Уровни научного знания // Вопросы философии. 2010. ц 1. С. 62-75.
«Протокольные» предложения в юридической науке - это констатация
каких-либо норм и институтов.
66 Поэтому вывод о том, что «спекулятивность теории государ-
ства и права успешно преодолевается» (Поцелуев Е.Л. Современное со-
стояние теории государства и права: кризис или поиск собственной
идентичности? // Правоведение. 2004. ц 2. С. 158), с позиции вышеиз-
ложенного, не говорит о преодолении кризисного состояния науки.
142
Если допустить, что не все науки изучают объективную ре-
альность, не исключена ситуация, когда критерии научности,
свойственные науке о природе или обществе, применяют к
науке о мышлении. В таком случае мы, пользуясь теоретичес-
кими конструктами, постоянно будем иметь эффект «исчезнове-
ния реальности» как предмета познания, когда научные концеп-
ции не только игнорируют отдельные факты, а в принципе не
знакомы с понятием фактического. В обзоре, посвященному пос-
ледним работам Г. Кельзена Е. Б. Пашуканис писал в 1923 году:
«Предлагаемые им конструкции являются настолько искусст-
венными, парадоксальными и, главное, безжизненными, что вряд
ли они смогут найти себе применение даже в узкой сфере юри-
дической догматики; что же касается действительно научного
понимания права и государства, то от него метод Кельзена уво-
дит прямо в противоположную сторону <... его следует рас-
сматривать как разрыв с действительностью ради логической
чистоты предмета»67. Этот упрек встречается и в более поздней
советской науке права: «В соответствии с реакционными идеа-
листическими концепциям неокантианства современные нор-
мативисты утверждают, что право, как и логика, этика, эсте-
тика и грамматика, относится не к миру сущего, а к миру
должного, и поэтому должно изучаться лишь умозрительно,
вне связи с практикой. Правила логики, грамматики, этики,
эстетики и права, по их мнению, являются нормативными пра-
вилами. Они не предусматривают, что совершается в действи-
тельности, их существование не связано с фактами. Это не то,
что есть, а что должно быть. Кельзен не ищет объяснения пра-
ва в существующей жизни, а уводит этот вопрос далеко, в так
называемое «чистое долженствование»68.
Претензии в том, что наука предпочитает рассуждать о
каких-то измышленных сущностях, не новы. Уже математика
дает много поводов для того, чтобы обвинить ее в отрыве от
реальности. Нельзя на утверждение «дважды два — четыре»
отреагировать вопросом: где? когда это произошло? Для обо-
снования теоремы Пифагора также не требуется ни экспери-
мента, ни социологического опроса, ни иного обращения к фак-
67 Пашуканис Е.Б. К обзору литературы по общей теории права //
Избранные произведения по общей теории права и государства / Е. Б. Па-
шуканис. М., 1980. С. 230.
68 Пиголкин А. С. Буржуазные теории права на службе реакции и
произвола // Правоведение. 1958. ц 3. С. 49.
143
там. В науках о мышлении «эмпирическое» отсутствует, а кри-
териями истинности выступает не соответствие факту, а соот-
ветствие конкретного утверждения правилам аксиоматично за-
данной понятийной системы, будь то определение понятия,
преступления или числа. Эти науки должны считаться со свои-
ми исходными аксиомами так, как естественные науки вынуж-
дены признавать очевидность таких явлений как текучесть,
притяжение или свет.
Мнение о том, что теория государства и права является
юридической наукой, было высказано в советской литературе
1957 г., и хотя с тех пор прошло немало времени, как пред-
ставляется, не все ученые сделали из этого признания необхо-
димые выводы69. Наука, именующая себя юридической, посту-
лирует свою неразрывную связь с позитивным правом. Коль
скоро мы ответственно называем науку юридической, подчерк-
нем еще раз: юридическое, как конструкт теоретической мыс-
ли, появляется лишь в том случае, если имеет место факт
подчинения логике, свойственной праву70. Иначе говоря, пра-
вовед должен мыслить в тех категориях, которыми располага-
ет само право, когда что-либо утверждает в качестве юриди-
ческого факта. В таком случае юридическая наука своим пред-
метом имеет не право «как таковое», т. е. не идею права, а
национальную правовую систему, в которой содержится конк-
ретный исторический опыт. Признав это обстоятельство, мы
бы могли понять, в какой мере сходство правовых систем по-
зволяет заимствовать юридические конструкции и воспользо-
ваться научными концепциями зарубежных авторов.
Научный интерес к субъекту права «как таковому» исходит
от аналитического правоведения, которое ставит знак равенства
между ним (субъектом права, ставшим объектом научного ис-
следования) и типом правового мышления. Их тождество высту-
пает аксиомой практической юриспруденции. Прокурор мыслит
как прокурор, судья — как судья и т. д. Постановка вопроса о
69 См: Керимов Д. А., Шейндлин Б. В. О предмете общей теории
государства и права // Советское государство и право. 1957, ц 12. С. 7.
70 «<... Термины в юридической науке едины с терминологией
закона и юридическим языком практической юриспруденции, и нару-
шение этого единства может повлечь за собой неблагоприятные по-
следствия, которые выражаются в “расширениях” или “сужениях” для
области законодательства и юридической практики» (Алексеев С. С. Те-
ория права. М., 1993. С. 29).
144
том, что судья при решении вопроса не способен быть судьей,
истец — истцом, а ответчик — ответчиком, исключает саму
возможность юридической процедуры, в которой действия уча-
стников однозначно соответствуют их статусу и юридической
природе. Ситуация, в которой какая-либо фигура, правовой
персонаж не соответствуют своей сущности, вполне обычная
для повседневности, неприемлема в праве, которое содержит
разнообразные механизмы, обеспечивающие тождество субъекта
и типа правового мышления (отводы и самоотводы судьи в
судебном процессе, запреты на совершение сделок опекуна с
подопечным и т. д.).
Эмпирической базой юридической науки, т. е. правом как
фактической реальностью, выступает обширная практика ут-
вердительных суждений о статусе, часть из них облекается в
особую — юридическую — форму и возможна лишь внутри
строго определенных процедур. Судебные решения, награжде-
ния, приобретения, заключение договоров и совершение раз-
нообразных сделок — все это можно понять как различные
варианты достижения субъектом права статуса, который он
считает достойным самого себя. Субъект, контрагент (Другой) и
авторитетная инстанция — вот три онтологических полюса пра-
вовой жизни. Все правовые процедуры имеют своим назначе-
нием уяснение вопроса о том, в каком качестве и перед лицом
какой инстанции субъект права собирается вступить в контакт
с другим участником правового общения, какую систему мер
для оценки своего поведения он считает приемлемой и разум-
ной. Поэтому не только борьба за право сопровождает разви-
тие гражданского общества, но и борьба за надлежащую ин-
станцию, легитимность которой в своих границах совпадала бы
с границами официального, также служит необходимым усло-
вием становления гражданского общества.
Теория необходима для установления единства различных
понятий, т. е. для получения концептуального знания о праве
как многоуровневой и неоднородной реальности71. С помощью
71 В эмпирических науках под «теорией» понимается формули-
ровка определенных отношений между рядом переменных величин,
находящихся друг с другом в отношениях эмпирически установлен-
ных зависимостей.
Вернер Кравец предлагает более сложную классификацию совре-
менного правового мышления, в котором он наблюдает семь уровней
анализа и обобщений: 1) правовая практика; 2) практическая (догмати-
145
теоретических представлений акты чужой судьбы освобожда-
ются от своей метафизической оболочки и предстают как акты
применения права, т. е. облеченные в юридическую форму им-
перативные суждения о правах и обязанностях. Любая научная
теория редуцирует познаваемый объект, описывая его пове-
дение как функцию, т. е. прогнозируемое действие в заранее
известных пределах.
Юридическая наука и практика в описании эмпирических
объектов пользуются суждениями, которые опираются на пра-
во как свой собственный критерий. Суждения, опирающиеся на
право — это, во-первых, суждения о законности (легитимнос-
ти). Они являют собой верхний класс, высший уровень обобще-
ний. Вне права суждения такого рода не встречаются. Вторая
группа правовых суждений — суждения о статусе, которые в
свою очередь могут быть классифицированы более детально (де-
монстрация легитимности, суждения о компетенции, об ответ-
ственности и виновности, о доказанности, о наличии права, а
также правовая квалификация как пространственное определе-
ние взаимных расположений субъектов права)72. Третья — о стра-
тегии поведения в правовом пространстве. Три уровня правовой
реальности могут быть представлены в научном суждении о по-
ведении субъекта: законно-незаконно (раздел аналитического пра-
воведения, повествующий о формальных основаниях правовых
суждений с позиции инстанции), надлежащий-ненадлежащий (раз-
дел аналитического правоведения о субъекте права, его полно-
мочиях и компетенции), правильно-неправильно (практическая
юриспруденция как выбор оптимальных правовых конструкций и
направления движения к надлежащей инстанции).
Повествование о праве, понимаемом как игровая ситуа-
ция, допускает широкую событийность в правовой жизни, по-
ческая) правовая наука; 3) юристическое (догматическое) учение о ме-
тоде; 4) всеобщее учение о праве (теория права); 5) лингвистика, право-
вая лингвистика, социолингвистика; 6) социология, правовая социоло-
гия; 7) философия, правовая, политическая, социальная философия,
новая онтология, деонтология, эпистемология, лингвистическая фило-
софия, правовая логика. Такая сложная структура обусловлена его ин-
тересом к праву, не сводимому к государственно организованному пра-
ву, но — к праву, которое «возникает во всех социальных институтах
и системах» (См.: Кравиц В. Указ. соч. С. 439).
72 См. подробнее: Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара,
2005. С. 112—135.
146
скольку многообразие участников непрекращающегося диалога
создают непредсказуемые и нуждающиеся в теоретическом ос-
мыслении факты (типовые стратегии, комбинации, тактичес-
кие ходы, юридические «хитрости» и процедуры) правового
поведения. Эта картина правовой жизни, практически неиссле-
дованная и мало кем описанная, и должна, по всей видимости,
стать непосредственным, эмпирически осязаемым предметом
(«неумолкаемое биение жизни») юридической теории.
Субъект права рассматривается юридической наукой как
объект, образ поведения которого вписывается в логику пра-
ва, т. е. некую обусловленную правовыми нормами последова-
тельную цепочку актов. Это означает, что суждения, исходя-
щие от субъекта права, соответствуют его статусу и юриди-
ческой процедуре, внутри которой он расположен. Обычное
судебное разбирательство навевает скуку на обывателей имен-
но потому, что действия и речи его участников, подчиняю-
щихся предписанному порядку, легко прогнозируемы, шаб-
лонны и ожидаемы. Трудно представить, чтобы на вопрос су-
дьи к истцу о том, поддерживает ли он собственные исковые
требования, тот бы ответил отрицательно. Однако из стан-
дартных ходов следуют неожиданные комбинации, на кото-
рые отечественная юридическая наука практически не обра-
щает никакого внимания. Проблематика юридических конст-
рукций общей теорией права не артикулирована73. Судьба
отдельных конструкций интересует лишь тех правоведов, ко-
торые в рамках отраслевых исследований пытаются выявить
их смысл, основные варианты их толкования и применения в
юридической практике. При этом термин «юридическая кон-
струкция» не выполняет каких-либо функций научной катего-
рии и по сути дела служит общим понятием для отдельных
элементов позитивного права, таких, например, как право-
вая норма и правовой институт74.
73 Одна из первых публикаций на эту тему появилась около соро-
ка лет назад, но в юридической науке на нее практически никто вни-
мания не обратил. См.: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их
роль в науке и практике // Правоведение. 1972. ц 3. С. 12—19.
74 См. например: Сергеева-Левитан М. В. Коммерческое представи-
тельство как юридическая конструкция в гражданском праве : автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Кругликов Л. Л., Спиридонова
О. Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005.
147
В отечественной науке вопрос о юридических конструкциях
был поставлен в работах последнего периода С. С. Алексеевым,
А. Ф. Черданцевым, Н. Н. Тарасовым. Близки к этой теме пробле-
матика правовых средств и употребления юридического языка75.
С точки зрения А. Ф. Черданцева, правовая конструкция —
это организация правового материала, моделирование права
(а не простое отражение наличных общественных отношений)76.
Здесь подчеркнут момент творческого подхода законодателя.
Юридические конструкции, по мнению А. Ф. Черданцева, обна-
руживают себя прежде всего и главным образом в моделирова-
нии состава юридических фактов — правонарушения, сделки77.
С. С. Алексеев рассматривает юридические конструкции в ас-
пекте юридической техники как типовые образцы, в которые
облекается нормативный материал, ограничивая тем самым
содержание этого понятия опытом правотворчества78. С точки
зрения Н. Н. Тарасова, юридическая конструкция — это способ
связи, обеспечивающей соответствие норм позитивного права
регулируемым общественным отношениям79.
Вопрос о соответствии норм права общественным отноше-
ниям не имеет практического решения и потому любое выска-
зывание, констатирующее такое соответствие, равно как и от-
рицающее его, не отвечает признакам научности. Утверждения
о соответствии права характеру регулируемых отношений пред-
полагает способность к обзору целостного объекта. Однако об-
щество по отношению к самому себе не способно выступить в
роли внешнего наблюдателя, оно не располагает возможностя-
ми адекватного самоописания80. Практика — прерогатива дей-
75 См: Малъко А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и
правовой политике. Саратов, 2003; Касаткин С. Н. Правосубъектность
как конструкция / практика юридического языка // Вопросы эконо-
мики и права. 2009. ц 9. С. 15—20.
76 См: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юри-
дической науке и практике. Екатеринбург, 1993.
77 См: Черданцев А. Ф. Указ. соч. С. 250.
78 См: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 490.
79 См: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической
науки. Екатеринбург, 2001. С. 245.
80 См: Луман Н. Самоописания. М., 2009. С. 14—15. Поэтому конста-
тация ошибки законодателя в выборе метода правового регулирования
не может быть констатирована в качестве социологически зафиксиро-
ванной очевидности.
148
ствительного, а не вымышленного субъекта. Правовые нормы и
институты создаются законодателем для всех, но значение кон-
струкций они приобретают лишь в том случае, если субъекты
права их используют в качестве элемента юридического дей-
ствия. Конструкции образуются в ходе стихийного социального
творчества в процессе реализации субъектами права собствен-
ных интересов. Они не подчинены критериям истинности. «Вы
же юрист, придумайте что-нибудь!» — вот императив, с кото-
рым приходится иметь дело юристу в практической работе. «Про-
верка предприятия лицом, не имеющим на то полномочий»,
«перевод уголовного дела в разряд хозяйственного спора», «воз-
буждение уголовного дела при отсутствии к тому законных ос-
нований», «возмещение ущерба при пропущенных сроках иско-
вой давности», «обжалование отказа в приеме заявления», «ули-
чение во лжи в рамках судебного процесса», «узаконение
самовольно возведенного строения», — таковы темы, с которы-
ми ежедневно сталкивается практикующий юрист.
Лишь тогда, когда право предстанет перед нами не как инст-
румент в руках одного лишь государства, а как множество разно-
образных стратегий, опирающихся на единый нормативный ма-
териал, мы увидим правовую реальность в ее трудноописуемом
многообразии и противоречиях, которые ранее не были предме-
том интереса аналитического правоведения81. Мы, в частности,
увидим, что субъект права нуждается в норме не затем, чтобы
исполнять ее властные предписания, подобно тому, как мы нуж-
даемся в словах вовсе не затем, чтобы издавать звуки. Для юри-
дической науки такая обратная перспектива в понимании и по-
знании права может показаться слишком необычной. Однако в
теории международного права этот взгляд на генезис его норм
представляется тривиальным: при выработке резолюций ООН
очень важно использовать такие выражения, которые бы не мог-
ли быть использованы государствами-«негодяями» в злонамерен-
ных целях и вопреки заложенному в них смыслу.
Тот, кто имеет дело с правовыми конфликтами, занят не
поисками метафизического смысла права, а решением конкрет-
ной житейской, социальной или политической проблемы. Право-
вая конструкция выступает как набор юридических средств, по-
81 См: Невважай И. Д. Новая интерпретация идеи «правовой жиз-
ни» // Философия права в России: теоретические принципы и нрав-
ственные основания. СПб., 2007. С. 79—82.
149
зволяющих субъекту права достичь желаемого статуса или ка-
кой-либо иной цели. Она определяется его интересами, его пра-
вовыми возможностями, наличием соответствующих учреждений,
процедур и действующими юридическими нормами. Если право-
вая ситуация — это объективное состояние дел, своеобразное
сочетание разных обстоятельств, грозящих тем или иным право-
вым суждением официальной инстанции, то правовая конструк-
ция — это выход из правовой ситуации, преобразование одной
ситуации в другую82. Если правовая ситуация идентифицируется
в ходе такой познавательной процедуры как правовая квалифи-
кация, то правовая конструкция является результатом иной мыс-
лительной операции — артикуляции юридической проблемы.
Юридический факт, иначе говоря, представляет собой не жиз-
ненное обстоятельство, порождающее, видоизменяющее или пре-
кращающее правоотношение, а проекцию субъектом права на
фактические обстоятельства собственных целей, в которых зак-
лючена вся структура юридических средств ее достижения.
Практическая юриспруденция представлена множеством юри-
дических профессий и разнообразных тактик, которые имеют сво-
им основанием действующее позитивное право и разнообразие ча-
стных, государственных и ведомственных интересов. Любая право-
применительная ситуация может быть представлена как движение
к цели, как совокупность юридических средств и всегда ограничен-
ных ресурсов. Никто не гарантирован от встречи с чиновником,
который не располагает достаточными гражданскими и интеллек-
туальными качествами, необходимыми для принятия законного
решения. Никто из чиновников, в свою очередь, не гарантирован от
встречи с гражданами, которые были бы заинтересованы в успехе
своих частных целей намного больше, нежели в торжестве закона
или соблюдении интересов других участников взаимодействия. По-
этому всегда есть риск незаконных и ошибочных решений83.
82 Писатель Леонид Ситко вспоминает о том, как в исправитель-
но-трудовом лагере уголовники делали себе татуировки вроде «Раб
КПСС» или «Долой Хрущева», что квалифицировалось органами уго-
ловной юстиции как основание для нового обвинения и изменения ре-
жима отбывания лишения свободы. Так «блатные» спасались от крими-
нальных разборок (См.: Ситко Л. Дубровлаг при Хрущеве // Новый
мир. 1997. ц 10. С. 158).
83 «Основным фактором риска в правоприменительной деятельности
выступает объективно существующая неопределенность» (Мамчун В. В.
Правоприменительный риск: проблемы теории. Владимир, 2001. С. 17).
150
Уменьшение риска ошибки в применении права или про-
игрыша в условиях состязательного правосудия обусловливает
необходимость в особого рода организации поведения участни-
ков правовой процедуры (либо шире — правовой ситуации).
Все они нуждаются в оптимизации средств достижения своей
цели, т.е. в выборе тактики, отвечающей интересам конкрет-
ного участника и объективным условиям, определяющим вы-
бор окончательного решения авторитетной и компетентной ин-
станции. Так, например, тактика судебной защиты нарушенно-
го права может включать в себя последовательное решение
следующих вопросов: выбор инстанции при альтернативной
подсудности, анализ преимуществ процессуального противни-
ка, поиск возможных процессуальных соучастников, учет фак-
тора времени (истечение процессуальных сроков), анализ име-
ющихся доказательств, предвидение оснований для отложения
рассмотрения дела по существу, психологические и иные со-
циальные условия для вынесения однозначного решения, про-
фессиональная состоятельность представителей ответчиков,
риск ошибки правоприменителя и т. п.
В пространственной модели юриспруденции тактика может
быть описана как движение субъекта от одного статуса к друго-
му. Кто-то хочет заключить договор и стать собственником, кто-
то — поступить в университет и приобрести специальность. На
пути к желаемому статусу субъекту необходимо правильно оп-
ределить свои возможности и правильно выбрать контрагентов.
Обучение в вузе, не имеющим аккредитации, приобретение вещи
у лица, не являющегося ее собственником, — как и многие
другие аналогичные случаи — осложняют достижение постав-
ленной цели. Поэтому необходимо быть осмотрительным и
пользоваться юридическими гарантиями, которые представле-
ны в разнообразных институтах права: например, осведомляться
о подтверждающих право документах, соблюдать письменную
форму договора и т. д.
Необходимость считаться с многообразными вариантами воз-
можного прочтения правового текста внутри структуры различ-
ных типов стратегий предъявляет специфические требования к
языку и содержанию права. Юридические формулы должны од-
нозначно исключать какие-либо прочтения, интерпретации, ре-
шения. Утверждения о несоответствии проекта нормативного акта
требованиям юридической техники, иначе говоря, оказывают-
ся доступны эмпирической проверке. В таком случае спор о
приемлемости того или иного законодательного решения сле-
151
дует рассматривать как разновидность научного прогноза84. Не-
хватка специалистов в области практической юриспруденции
дает о себе знать, когда при разработке законопроекта или
реорганизации государственного учреждения вместо професси-
ональных экспертных оценок предлагают те или иные реше-
ния, продиктованные лоббистскими группами или рекоменда-
циями научного сообщества.
У нас наметились три основные исследовательские стра-
тегии, в каждой из которых «факт» сопровождается различным
наполнением своей «реальности»: первая, условно говоря, социо-
логическая, нацелена на получение знаний о праве как о собы-
тии, в котором происходит подчинение норме и вхождение в
область правовых суждений. Ее эмпирической основой выступает
вся масса правоприменительных ситуаций, в которых фактом
оказывается выбор права в качестве средства устранения возни-
кающих конфликтов и неопределенностей. В рамках социологи-
ческой парадигмы можно выявлять уровень правовой культуры,
верхний (обожествление) и нижний (бунт) пределы легитимности
государственной власти, уровень правовой защищенности, юри-
дическую силу легитимных требований, наконец — правосуд-
ность как состояние правопорядка, в котором поиск справедливо-
сти сопряжен с обращением к правовым средствам.
Вторая, именуемая догматикой права и выросшей на ее
основе аналитическим правоведением, служит для теоретичес-
кого освоения специфических форм правового мышления. Здесь
уместны рассуждения о правовом содержании отдельных пра-
вовых понятий и институтов, соотношении юридической силы
нормативных актов, обоснование приемов законодательной тех-
ники. Объектом аналитического правоведения выступают иде-
альные объекты (субъекты права, процедуры, правовые ин-
ституты, нормы, понятия).
Смешение социологического и догматического (аналитичес-
кого) подходов в изучении права является методологической
ошибкой, поскольку они созданы не для того, чтобы конкуриро-
вать друг с другом, а для того, чтобы решать разные специфи-
ческие для них задачи. Становление права в качестве социаль-
ной ценности — предмет социологической науки. Она же озабо-
84 «Проблема прогноза в правовой науке, являясь общей для всех
отраслей права, выходит за рамки теории права и должна рассматри-
ваться как одна из проблем социологии права» (Шаргородский М. Д.
Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971. ц 1. С. 40).
152
чена состоянием права, т. е. его эффективностью. Аналитическое
правоведение не оценивает истинность права, потому вопросы
о верифицируемости самого права здесь явно излишни85. Если
нормы лишены свойства истинности, сделаем вывод: перед
юридической наукой не стоит задача научного обоснования норм.
С этим выводом не соглашаются ученые, которые придержи-
ваются взгляда на философию как разновидность науки86. Нор-
мы выражают ценностное отношение, поэтому их содержатель-
ное обоснование не может быть подчинено каким-либо науч-
ным критериям.
Третий вариант представлен практической юриспруден-
цией, которая также заинтересована в описании юридической
реальности и прогнозировании позиций, занимаемых процес-
суальными противниками и официальными инстанциями по
какому-либо вопросу. Здесь начальным этапом научного иссле-
дования выступает уяснение характера игровой ситуации и
тактика, которой придерживается конкретный участник пра-
вовой ситуации в своем движении к нужному ему официаль-
ному решению.
Итак, высказывание юридической науки о праве приобре-
тает характер научного тезиса, если оно, во-первых, описыва-
ет или объясняет действие права как проявление его юриди-
ческой силы и, во-вторых, дискурсивно, т. е. служит фрагмен-
том научной концепции. Критерии научности позволяют выявить
взаимоотношения фундаментальной теории права, определяю-
щей дискурс повествования, и юриспруденции как прикладной
науки, которая описывает эмпирическую, т. е. допускающую
возможность «протокольных суждений», реальность права.
В связи с вышеизложенным представляется ошибочным
формулировать требования эмпирической и научной состоятель-
ности к отдельной публикации или научному суждению. Следу-
ет различать критику, обращенную к юридической науке, науч-
ной концепции, научному тезису. Практического результата сле-
85 Между тем, в литературе часто смешиваются право и наука о
праве. Так, о верифицируемости самого права упоминает в своей ста-
тье И. Л. Честнов (См.: Честнов И. Л. Антропологическая онтология
права // Проблемы понимания права: сборник научных статей. Право
России: новые подходы. Вып. 3. Саратов, 2007. С. 26).
86 См. например: Архангельский Л. М. Наука и нормы: альтернати-
ва или единство? // Вопросы философии. 1979. ц. 3. С. 119—127.
153
дует ожидать от науки в целом, в противном случае мы риску-
ем свести фундаментальные исследования к практическим реко-
мендациям, ограниченным рамками делопроизводства и узко
понимаемой юридической техники.
4.	Доктринальное обоснование юридических норм
и правовых решений
Юридическая теория описывает действие права в рамках
той или иной юридической практики. Она создает собственный
язык, а вместе с ним — и собственную мифологию, в которой
правовое мышление находит нужные образы. Юридическая на-
ука предписывает образ действий, который не может быть
принципиально иным тому описанию (образу) права, которым
она располагает. Достигнутое единство этих элементов юриди-
ческой теории находит свое внешнее выражение в доктрине,
которая повествует о праве языком самого права. Создание
юридической доктрины, таким образом, выступает конечной
целью и основной задачей юридической теории, которую мож-
но решить при наличии национального единства, легитимности
всей системы государства и справедливого правосудия, без ко-
торого затруднительна постановка вопроса о праве как факте
и эмпирической реальности.
В познании того, каким должно быть право, сам собой
возник спор о том, какой должна быть юридическая теория,
чтобы ее постулаты имели бы научный, т. е. непререкаемый,
императивный характер для самого права. Этот поворот многи-
ми отечественными правоведами на нынешнем рубеже веков
остался незамеченным, несмотря на настойчивые призывы ряда
авторов отказаться от классического типа научной рациональ-
ности87. Каждое общество содержит внутри себя одновременно
несколько типов правопонимания, поскольку гипотетически
мыслимый единственный субъект классической науки — зако-
нодатель — перестал монопольно владеть правом на правовое
мышление и правотворчество. У правового мышления и языка
87 «Необходим переход от классического типа научной рациональ-
ности (в рамках которой формировался и марксизм) к постклассичес-
кой науке, способной дать ответ на актуальные проблемы правоведе-
ния в эпоху формирования информационных обществ, где проблемы,
связанные с информацией и коммуникацией, выходят на первое мес-
то» (Козлихин Ю. И., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История полити-
ческих и правовых учений. СПб., 2007. С. 851).
154
нет ни собственника, ни автора, поэтому многообразие конку-
рирующих и несогласующихся между собой «правовых прак-
тик» и «правовых систем» сегодня нуждается в уяснении того, чем
право является «само по себе», т. е. безотносительно к собствен-
ному содержанию, а также метафизическому и историко-поли-
тическому контексту, в котором расположен субъект права.
Вопрос о том, что такое право, в конце XX века приобрел
иной смысл, нежели в его начале или середине. Сегодня вопрос
о праве с учетом его историко-культурной вариативности по-
вышает шансы на успех такой методологии, которая основана
на редукционистских соображениях. Иначе говоря, простым и
понятным усечением объема понятия можно отказать в имено-
вании правом всему тому, что им не является. Такова, напри-
мер, идея «правового закона» В. С. Нерсесянца. Здесь, правда,
остается открытым вопрос о том, почему отринутые норма-
тивные системы претендуют на то, чтобы по-прежнему име-
новать себя правом, и почему юридическую науку не устраи-
вает такое положение дел, когда правом может быть любая
нормативная система или властная воля.
Само право не может знать или предполагать альтерна-
тиву самому себе, поскольку всякая система значений способ-
на описывать лишь то, что расположено в зоне досягаемости
ее определений. Так, российское право знает лишь такие бра-
ки, которые заключаются между лицами разного пола. На воп-
рос о том, а как же относиться к тому обстоятельству, что где-
то за рубежом зарегистрирован однополый брак, юрист скорее
всего просто пожмет плечами, потому что это событие в рос-
сийской правовой жизни юридически невозможно, статья 12
Семейного кодекса РФ называет в качестве условий заключе-
ния брака добровольное согласие мужчины и женщины.
Юридическая наука по отношению к праву выполняет нема-
тическую функцию: оно вводит в правовой контекст понятия и
систему аргументов для обоснования правовых решений, которые
соответствуют национальной системе права и содействуют ее раз-
витию. Доктринальный характер юридической науки обычно пони-
мают очень широко. Правовой доктриной фактически может быть
признан любой научный текст о праве, в котором находят свое
выражение общепринятые представления о правовых явлениях,
содержится образ политико-правовой действительности88. Однако
88 См. например: Батурина С. В. Традиции российской правовой
доктрины : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.
155
чем шире представление о доктрине, тем меньше смысла в
употреблении этого понятия.
Правовая доктрина объясняет юридическое действие пра-
ва, т. е. его способность служить официальным логико-фор-
мальным основанием для суждения о каком-либо жизненном
обстоятельстве (в конечном счете — статусе). Она, в частности,
обосновывает выбор нормы, содержание юридической квали-
фикации, набор допустимых средств в аргументации и т. д.
В практике Конституционного Суда Российской Федера-
ции упоминаются доктрина беспристрастности суда (определе-
ние от 17 июня 2008 г. ц 733-О-П), доктрина о субъективной
вине (определение от 4 декабря 2007 г. ц 797-0-0), нацио-
нально-правовая доктрина (определение от 1 ноября 2007 г.
ц 948-0-0), судебная доктрина (определение от 11 марта 2005
г. ц 148-0), уголовно-правовая доктрина (постановление от
19 марта 2003 г. ц 3-П), доктрина нормативности правовых
актов и прецедентного характера постановлений и определе-
ний Конституционного Суда (постановление от 31 июля 1995 г.
ц 10-П). Иначе говоря, понятие доктрины не всегда служит
синонимом понятия науки. В ряде случаев Суд прямо указыва-
ет на развитие доктрины своими решениями. Если обобщить
критерии научности юридической теории, можно было бы их
свести к этому весьма практическому аспекту: приведение
юридических норм и системы интерпретации в логическое со-
ответствие друг с другом. Юридическая наука должна предла-
гать образцы рассуждений юридической практике, в частно-
сти, высшим судебным инстанциям и различным комитетам по
совершенствованию законодательства в представительных орга-
нах власти. В свою очередь вопрос о том, на каком основании
судьи и иные практикующие юристы обязаны принимать реко-
мендации науки, смахивает на лукавство. На него можно отве-
тить так: на том же основании, на котором тонущий обязан
хвататься за соломинку. Тот, кто нуждается в решении, не
задает вопросов о том, почему он должен им воспользоваться.
Субъект принимает решение, потому что вне решения онтоло-
гически не состоятелен.
Необходимость принятия решения по конкретному делу
предшествует осознанию судьи возможностей его научно-теоре-
тического обоснования. Каждое принятое решение может стать
объектом критики, поэтому потребность обоснования решения
как такового выступает аксиомой судебной деятельности. У фор-
156
мального обоснования судебного решения, административного
распоряжения или концепции законопроекта есть свои пре-
имущества: норма предписывает порядок действий, т. е. одно-
значно устраняет любые альтернативные варианты. Моральное
и даже политическое обоснование тоже актуально, можно при-
вести много примеров моральной или же политической аргу-
ментации, к которой прибегают суды в мотивировочной части
принятых решений. Однако по степени своей определенности и
эффективности моральные интерпретации уступают формаль-
но-логическому обоснованию: они разделяются не всем обще-
ством, зависят от конкретной ситуации, баланса политических
сил и сиюминутной выгоды.
Далеко не все, что выходит из под пера правоведов, име-
ет отношение к практике принятия решений. Официальная ин-
станция, существующая лишь в рамках рассматриваемого дела,
равнодушна ко всему, что не имеет отношения к единичному
случаю, социологическое измерение факта ее не интересует.
В то же время юридическим аспектом следует именовать все
то, что на взгляд легитимно действующей официальной ин-
станции имеет отношение к единичному, т. е. конкретному субъек-
ту, зависимому от решения. Так нормативно-юридическое со-
держание права соотносится с его онтологическим содержанием:
признание статуса и фиксация пределов субъективных прав и
обязанностей в рамках той или иной процедуры укрепляет спо-
соб существования субъекта в ценностном измерении.
Юридическая наука все еще служит собирательным поня-
тием разного рода теоретических размышлений по поводу права.
Как и архитектура, она воплощает в себе черты искусства,
культуры, строгой науки. Различные типы повествования, ко-
торые сегодня сложились в качестве традиций научного твор-
чества, если они представляют собой более менее связный текст
о праве — размышления о его сущности, обзор его источни-
ков, изучение истории правового института, персоналии, не-
крологи и т. д. — представляют собой одну из форм концепту-
альной рефлексии относительно правовой реальности. Не ис-
ключено, что изучение биографии и черновиков выдающихся
мыслителей может быть связано с пониманием права. Однако в
качестве строгой науки юриспруденция может состояться лишь
при ответе на немногие вопросы.
157
Во-первых, эти вопросы должны касаться исключительно
юридического. Иначе говоря, пространство юриспруденции ог-
раничено пределами легитимных суждений. Относительно все-
го остального (политически целесообразного, морально одобря-
емого, идеологически оправданного и т. п.) должны быть задей-
ствованы иные формы теоретической рефлексии.
Во-вторых, форма научного суждения о каком-либо собы-
тии (факте) юридической жизни должна представлять собою
научную концепцию. Строгое знание — это знание концепту-
альное, т. е. выраженное с помощью особого акцентуированно-
го, формализованного языка. Оно достаточно широко представ-
лено в современной научной литературе, особенно по вопро-
сам, относящимся к предмету т. н. «отраслевых» юридических
наук. Однако эта практика научных суждений, упрятанная в
череде оговорок («на наш взгляд», «было бы желательно», «как
показывает исторический опыт» и т. д.), не достигает точности
юридической доктрины.
В-третьих, следует различать разные стандарты научно-
сти и, соответственно, степень и форму точного знания, что
немаловажно для выбора метода его критической проверки. Речь
идет не только о многообразии правовых культур и правовых
систем, в которых исторически различаются критерии оценки
правовых доктрин и явлений, но и о вариативности стандартов
научности внутри одной правовой традиции.
158
РАЗДЕЛ II.
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА:
ИСТОРИЧЕСКИЕ ВАРИАНТЫ
И СОВРЕМЕННЫЕ ВАРИАЦИИ
159
Муромцев Сергей Андреевич
ЧТОТАКОЕДОГМАПРАВА?
Спор о научности юридической догмы: С. А. Муромцев.
«Что такое догма права?» (1985) — малоизвестная, но весьма ценная и
актуальная сегодня работа выдающегося российского ученого, специа-
листа в области римского и гражданского права, видного общественно-
го и политического деятеля, председателя Первой Государственной
думы Российской Империи Сергея Андреевича Муромцева (1850-1910).
Данный труд представляет собой обобщение позиции автора в той поле-
мике о существе, задачах и методологии правоведения, которая развер-
нулась в отечественной дореволюционной юридической литературе.
Центральный вопрос названного спора касается статуса юридичес-
кой догматики как систематического изложения начал (принципов) дей-
ствующего права какой-либо страны и какого-либо времени в интересах
его применения, и в первую очередь ее научного характера. В качестве
канона определения научности здесь выступают стандарты господству-
ющего тогда «нового течения» — разработанного в трудах О. Конта,
Дж. С. Милля, Г. Спенсера и др. позитивизма с его отказом от спекуля-
тивной философии, ориентацией на опытное исследование своих объек-
тов «как они есть», очищенное от метафизических постулатов и ценно-
стных «примесей», на поиск закономерностей сосуществования (стати-
ки) и преемственности (динамики) явлений.
Главными оппонентами С. А. Муромцева в указанной полемике
являются известные представителя правовой науки того времени: Се-
мен (Симеон) Викентьевич Пахман, Адольф Христианович Гольмстен
и др. В попытках совместить давние традиции догматической юриспру-
денции и стандарты новой позитивистской методы ими отстаивается
различение «собственно юридических» и «бытовых» теорий права (Пах-
ман), или же «юридической статики» и «юридической динамики» (Голь-
мстен), где к последним относят историю, социологию права и иные
дисциплины, изучающие совокупность факторов, воздействующих на
160
право и образующих поле его существования, развития и регулятивно-
го воздействия. Специфичность же юридической науки видится авто-
рами прежде всего в исследовании «внутренних» аспектов права, его
«материи» — официально признанных, закрепленных и гарантирован-
ных норм и институтов, в разработке общей догматической теории с
присущими ей универсальной логикой и закономерностями (принципа-
ми), характерными для всех правовых систем.
С. А. Муромцев демонстрирует некорректность подобных пози-
ций, их несоответствие декларируемым канонам позитивизма. Юриди-
ческая догматика рассматривает действующее право с практической
точки зрения и представляет его как стройную систему, свободную от
пробелов и противоречий, с четко определенными нормами, конст-
рукциями, определениями, использует соответствующие этому мето-
ды, выводя юридические принципы правовой системы как обобщения
существующих правовых положений. В этом качестве она отличается
от объективно-научного исследования права — его анализа как фено-
мена общества в череде других социальных явлений, установления
общих и специальных закономерностей его сосуществования и разви-
тия. Отсюда правовая наука для ученого есть часть социологии, догма-
тика же принадлежит области юридического искусства, и именно в
этом — ее главное задача и значение, ее исторический и современный
авторитет.
Несмотря на то, что представленный труд создан более века на-
зад (изменились социальные реалии, стандарты научности, содержа-
ние и система правовых теорий), он сохраняет свое значение и сегод-
ня, формулируя вопросы и вызовы, которые, как кажется, так и не
получили удовлетворительного ответа в современном отечественном
правоведении (с ее «двойными стандартами» в отношении закономерно-
стей права, отсутствием последовательной дифференциации правовых
теорий, включая общую догматическую юриспруденцию, принятием
постулатов собственной научности без обсуждения и удержания ее
критериев и проч.). Полагаем, что внимательный разбор положений,
аргументации, критических замечаний работы, скоррективанный с
учетом сегодняшнего дня, способен внести свой вклад в прояснение
начал, целей и методов современной юриспруденции, в развитие об-
щей логики и методологии юридический исследований.
С. Н. Касаткин
161
I. Воззрение на задачи правоведения
Мы исходим из того воззрения на задачи правоведения, кото-
рое сложилось под влиянием позитивизма. С точки зрения этого
воззрения задача правоведения как науки состоит в том, чтобы
изучать законы определенной группы социальных явлений, ко-
торые своею совокупностью образуют право. Поставленное таким
образом правоведение должно стать отделом социологии; как во-
обще законы социологии, так и законы правоведения были бы
законами сосуществования (статика) и преемственности (динами-
ка). Социологию не смешивают с историей; так и социологическое
изучение гражданского права не следует смешивать с историей
этого последнего, а, в частности, история не то же самое, что —
динамика. Отношение истории к обеим частям социологии — и к
динамике, и к статике — одинаковое: история дает тот матери-
ал, из дальнейшей переработки которого получаются и динами-
ческие, и статические законы (хотя не на одной только истории
они основываются). В настоящее время часто говорится, что зада-
ча истории ~ открытие законов развития человечества; этот, не
совсем точный, оборот речи не следует понимать в том смысле,
что история поглощает собою социальную динамику. Вовсе нет.
Если мы остановимся на истории отдельного народа, то такая
история вообще не способна привести к открытию законов; обык-
новенно она может служить лишь к проверке законов, открытых
другим путем. К открытию законов приводит история, взятая в
ее целом, и, в частности, историко-сравнительное исследование.
Но законы, открываемые в этом случае, суть только те «истори-
ческие» законы, которые основаны на методе простого перечисле-
нения (per enumerationem simplicem); в их числе одинаково могут
быть и законы последовательности, и законы сосуществования.
Далее требуется внести эти законы на высшие обобщения психо-
логии и социологии или, другими словами, соединить их в одно
целое при помощи дедукции из психологических и социологичес-
ких законов. Эту задачу призваны исполнить социальные динами-
ка и статика. Было высказано мнение, что различение истории и
динамики есть дело устаревшее (Гольмстен)1; но, думается нам,
устареть не может различение, которое основано на действи-
тельном различии предметов. 1
1 Цитируя этого автора как на этой, так и на последующих стра-
ницах, мы имеем в виду его «Этюды» («Этюды о современном состоя-
нии науки права». — Прим, ред.), напечатанные в Журнале гражданс-
кого и уголовного права, 1884 г., цц 3 и 5.
162
II. Задача догмы права. Есть ли догма статика?
Спрашивается, как при изложенной постановке вопроса о
задачах правоведения определяется положение догмы права?
Под догмою разумели и разумеют систематическое изложе-
ние начал (принципов) действующего права какой-либо страны
и какого-либо времени. Такое изложение описывает, обобщает,
определяет и классифицирует (ср. ниже) и в конце концов не
имеет ничего общего с исследованием законов. Если системати-
ческое изложение служит подготовительною стадиею к этому
последнему, то мы имеем дело с описательным правоведением
как частью истории; если же систематическое изложение тре-
буется в виду известных практических целей, то мы имеем
догму права в строгом смысле этого слова: догма представляет
в надлежащей стройности тот правовой порядок, который
юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. Догма
составляет отрасль юридического искусства; и как бы ни был
разрешен вопрос о положительной науке гражданского права,
право догмы на существование остается неприкосновенным.
Было высказано мнение, что догма права соответствует
как раз тому отделу науки, который юристы-позитивисты ра-
зумеют под статикой (Гольмстен). В таком мнении кроется глу-
бокое заблуждение, хотя не трудно открыть его источник. Этот
последний надо искать в очевидном желании сохранить в целос-
ти современный строй юридической науки, не вступая в то же
время в открытое столкновение с новыми требованиями; напро-
тив, при такой постановке вопроса в самом позитивизме наде-
ются найти опору для сохранения правоведения в современном
его виде. Спору о плане науки придается такой характер, как
будто бы он шел о словах. В истории права желают видеть
динамику, а в догме — статику. Был прежде юрист-догматик,
знал он догму и историю; но вот появляется позитивист и ут-
верждает, что должна существовать динамика и статика права.
Юристу-догматику как бы досадно, что его упрекают в недо-
статке чего-то; и он спешит удовлетворить пришельца: «вот
вам динамика» — и с этими словами он подает историю, «а вот
и статика» — и подает догму, - решение простое и спокойное,
но, к сожалению, неосновательное. История по-прежнему ос-
тается историей, догма — догмой, а динамики и статики нет
как нет. И другое недоразумение находит в этом случае свое
место. Почему-то предполагают, что юрист-позитивист дол-
163
жен вовсе отвергнуть догму как самостоятельный отдел право-
ведения; и вот думают, что оправдают существование догмы,
доказав, что она есть лишь один из отделов позитивной юрис-
пруденции: догма есть статика. Такой путь защиты очень рис-
кован: если только доказательство не удастся, то придется зак-
лючить, что догма не должна существовать вовсе. Незачем ус-
тупать своим противникам более того, чем сами они требуют.
За догму говорит вековой опыт юриспруденции, и позитивист
охотно признает в ней отдел правоведения как искусства. Не-
чего, конечно, претендовать на то, что в догме не признают
науки в строгом смысле этого слова; такая квалификация не
умаляет значения догмы. Физиология — наука, медицина —
искусство; психология — наука, теория воспитания — искус-
ство; и, конечно, сделать исследование или написать трактат
по медицине или воспитанию не менее почтенно, чем по физи-
ологии или психологии, и для юриста-догматика нет беды,
если позитивист, оставаясь верен своей терминологии, не на-
зовет его предмет наукой, и достоинство его нисколько не по-
терпит, если он не отстоит во что бы то ни стало своего поло-
жения как деятеля «науки».
Наконец, воззрение на догму как на статику подрывает
самое себя, потому что в конце концов ведет к полному отри-
цанию догматического способа изучения как независимого от
истории. В самом деле, согласимся на минуту, что догма есть
статика. Но, как показано выше (§ I), задача социологического
изучения (и статики, и динамики) состоит в построении науч-
ных законов, предметом же этого изучения служат истори-
ческие (эмпирические) законы; другими словами, только чрез
посредство исторического изучения можно прийти как к дина-
мике, так и к статике и, стало быть, догме-статике, вопреки
прямому намерению самих ее защитников, приходится всту-
пить в тесное соприкосновение с историей! Справедливость
такого соображения не умаляется, когда в ответ на него утвер-
ждают, что юридическая статика не имеет ничего общего со
статикой Конта и Милля. Напротив, такое возражение лишь
обнаруживает силу нашего утверждения. С обеих сторон ока-
зывается одинаково признанным, что статика — в том виде,
как ее понимали Конт и Милль, а за ними другие сторонники
позитивной доктрины — оказывается не тождественною с дог-
мою права; лишь под условием изменения этого понятия ста-
164
тики возможно прийти к подобному отожествлению. Но преж-
де чем изменять, не следует ли тщательно обдумать необходи-
мость изменения? Легко отступить тут и там от отдельных
положений позитивной системы, переделывая их по-своему;
но легко ли будет потом сохранить ее целость и единство,
понаделав в ней многие бреши?
Юридическая статика есть часть юридической науки, дог-
ма права есть часть юридического искусства. Статике предсто-
ит исследовать законы сосуществования, догма же лишь опи-
сывает, обобщает, определяет и классифицирует, т. е. занима-
ется теми процессами, которые ничего общего с исследованием
законов не имеют. В догме нет ничего индуктивного и ее обоб-
щения суть не более как обобщения понятий и предложений;
в самой догме нет и силлогизма, и строить силлогизмы прихо-
дится лишь юристу-практику, когда отдельные догматические
положения он применяет к разрешению казусов. Мы должны
развить эти утверждения.
III
Итак, что такое догма права?
1.	Догма права в строгом смысле
Догма права в строгом смысле есть исследование какого-
либо действующего права в интересах применения его на прак-
тике. Тип этой догмы выработан в литературе римского права
романистами, исходившими из той мысли, что римское право
(с теми или иными видоизменениями его) есть действующее в
строе современного правопорядка. Пухта особенно содейство-
вал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому
типу, и, может быть, до сих пор этот писатель остается наи-
более цельным и последовательным догматиком господствую-
щей школы. Вне пределов Германии, где римское право не
имело непосредственно действующей силы, догматическая раз-
работка его держалась на том предположении, что оно пред-
ставляет собою нормальное право, в тех или других границах
долженствующее иметь силу. Повсюду с развитием местного
законодательства и литературы, ему посвященной, догмати-
ческая разработка была приложена к местному праву.
Догматическое исследование состоит из следующих про-
цессов:
165
1)	Описание. Догматик описывает разнообразные юриди-
ческие формы, своею совокупностью образующие право или
данный отдел его. Право есть порядок деятельности, и потому
простейший способ описания его достигается при употребле-
нии глагола как сказуемого: «Каждый человек почитается
субъектом гражданского права», «каждый предполагается доб-
росовестным, пока противное не доказано» и т. п. Подобные
предложения передают (описывают) нам какую-либо часть пра-
вового порядка, какую-либо категорию фактов из ряда тех
фактов, совокупность которых мы называем правом. Однако
цель догмы простирается несколько далее. Догма составляется
для того, чтобы указать гражданину и особенно — юристу-
практику, какие отношения должны пользоваться юридичес-
кою защитою и какие не должны иметь ее. Потому в устах
догматика каждое из вышеприведенных предложений получа-
ет характер повеления, правила (юридическая норма) и име-
ет, напр., такой смысл: «Каждый человек должен пользовать-
ся тою защитою, которая присвоена субъекту гражданского
права», «каждый должен предполагаться добросовестным, пока
противное не доказано» и т. п. Вся догма состоит из правил, и
это обстоятельство характеризует ее как искусство. «Повели-
тельное наклонение есть характеристическая черта искусства
в отличие от науки. Все, что говорит правилами или предписа-
ниями, а не утверждениями, относящимися к фактам, есть
искусство» (Милль)*.
Факты, передаваемые догмою, разделяются на два рода.
Прежде всего догма передает правила, которые предусматри-
ваются и предписываются законами и иными «источниками»
права; но этим не ограничивается назначение догмы. Задача
догматика состоит также в том, чтобы подсказать решение на
случай неполноты закона и чтобы устранить противоречия,
какие встречаются в законе. Закон может быть неполон, но
догматик выходит из предположения его полноты; закон мо-
жет быть противоречив в своих постановлениях, но догматик
предполагает полную солидарность всех его постановлений
между собою. Потому догматик постановляет правила даже на
те случаи, о которых молчит закон или относительно которых
* Здесь и далее С. А. Муромцев ссылается на одно из изданий
работы Джона Стюарта Милля «Система логики силлогической и ин-
дуктивной», первый выпуск которой датирован 1843 г. — Прим. ред.
166
сам закон устраняет себя своим противоречием. Процесс фор-
мулирования подобных правил входит в состав общего процес-
са юридического творчества, в котором догматик действует
наряду с судьею и законодателем. Этот процесс заслуживает
особого анализа (см. ниже § V); пока мы ограничиваемся анали-
зом самой догмы. Правила, выработанные в дополнение закона
и в устранение его противоречий, входят в общий состав ее
материала и наравне с остальным материалом подлежат дог-
матической разработке.
2)	Обобщение. Форма догматического обобщения есть прин-
цип или начало: принцип есть юридическая норма, обнимаю-
щая своим содержанием общие существенные черты многих
частных правил или норм. Выбираем, как пример, принцип
объективной оценки сделки2. Этот принцип предписывает, что
неблагоприятные юридические последствия сделки распрост-
раняются на участвующих лиц (контрагентов и их преемников)
лишь настолько, насколько обстоятельства, которые обуслов-
ливают те последствия, были своевременно известны им. В
такой своей форме принцип объективной оценки выражает об-
щую существенную черту следующих частных правил: смысл
договора определяется в тех пределах, в которых обе догово-
рившиеся стороны одинаково могли и должны были сознавать
его; сторона, обманутая при заключении сделки своим контра-
гентом, может требовать уничтожения сделки, пока новое, ни
в чем не повинное лицо не стало к ней причастным; сторона,
обманутая третьим, посторонним лицом, не имеет права на
уничтожение сделки; впавшая в такую ошибку также не долж-
на иметь подобного права; и т. д. Как частная норма, так и
принцип выражает требование, чтобы с такими-то обстоятель-
ствами связывались такие-то юридические последствия; но
вместе с тем существует важное различие между нормой и
принципом. Обычный тип частной нормы может быть пред-
ставлен такою формулою: «С совокупностью таких-то обстоя-
2 См: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М. : Ти-
пография А.И. Мамонтова и Ко., 1883. С. 582. (См. современное издание
этой книги: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима / науч,
ред. В. С. Ем ; отв. ред. А. Д. Рудоквас ; Московский государственный
университет им. М. В. Ломоносова. Кафедра гражданского права юриди-
ческого факультета. М. : Статут, 2003. 684 с. (Классика российской ци-
вилистики). (Прим. ред.)).
167
тельств предписывается связывать совокупность таких-то по-
следствий», причем та и другая совокупность может быть обо-
значена для краткости особым названием (напр., давность —
право собственности). Напротив, принцип разбивает эти сово-
купности на составные их части и формулирует связь какого-
либо отдельного обстоятельства с каким-либо отдельным юри-
дическим последствием. Таков тип принципа, и он обусловли-
вается именно тем, что принцип — форма обобщения или
отвлечения. Отсюда явствует практическое значение юриди-
ческого принципа. С одной стороны, он сразу проливает ясный
свет на юридическое значение известного обстоятельства; с дру-
гой стороны, судья должен помнить, что на практике редко
бывает, чтобы спор имел своим предметом лишь одно обстоя-
тельство. Почти всегда конкретное положение судебного спора
таково, что требуется с совокупностью обстоятельств связать
ту или другую совокупность юридических последствий; связь,
указанная одним принципом, может противоречить связи, пред-
писываемой другим принципом, и судье не остается другого
исхода, как приискать подходящий компромисс. Серия однород-
ных компромиссов, в свою очередь, может быть обобщена в
припцип, но за всем тем судье всегда останется обширное поле
для самостоятельного творчества, другими словами, судебное
творчество составляет необходимое дополнение к догме. Но из
этого не следовало бы заключать об относительно неважном зна-
чении самой догмы. Совершенно напротив. Если догматик не в
силах овладеть всем разнообразием конкретных положений, то
не его дело браться за эту задачу; но этим не умаляется значе-
ние другой задачи — формулирования принципов. Здесь мы под-
ходим к давно известной истине. Хорошим законом справедливо
почитается такой, который наименее казуистичен; то же самое,
и еще в большей степени, прилагается к догме.
Пока мы говорим о принципах как догматической форме
в пределах одной какой-либо правовой системы. Будучи ре-
зультатом обобщения, припцип не содержит в себе ничего
сверх тех частных правил, которые он обобщает. Господству-
ющее учение о толковании закона игнорирует это обстоятель-
ство. По этому учению, при пополнении пробелов закона пу-
тем аналогии, процесс пополнения состоит в том, что юрист
восходит к некоторому правилу или принципу и выводит из
него решение по отношению к данному, законом непредвиден-
ному случаю. Неправдоподобность такого объяснения явствует
168
уже из того, что аналогию — прием индуктивного свойства —
оно изображает так, как будто бы она была приемом дедук-
тивным. Сущность юридической аналогии разъясняется в свя-
зи с общим процессом юридического творчества. Первый ре-
зультат ее состоит всегда в формулировании нового частного
правила; вслед за тем раздвигается припцип сообразно най-
денному правилу и только, наконец, (что имеет значение про-
верки совершенного обобщения) от принципа опять переходят
к правилу. Этот переход обыкновенно называют выводом и
вообще в догме постоянно говорят о выведении частных пра-
вил из принципов. Такая терминология также неправильна:
говоря языком логики, мы имеем здесь лишь кажущийся вы-
вод (Милль, кн. II, гл. 1, § 2). Также неправильно употребля-
ется слово «выведение» и в другом случае. Смотря по надобно-
сти одно и то же правило может быть выражено на разные
лады; ошибочно говорить здесь о выводе одного правила из
другого, тогда как на самом деле здесь происходит так назы-
ваемое превращение предложений (см. там же). Это смеше-
ние кажущегося вывода и превращения предложений с выво-
дом действительным и служит источником той распрост-
раненной ошибки, по которой дедукция признается одним из
методов юридической догмы.
3)	Определение. Категории юридических фактов, которые
передаются правилами (нормами) или принципами, получают
свое особое название, и каждое такое название подлежит оп-
ределению. Догма изобилует определениями; так, цивилист оп-
ределяет, напр., «источники» права, закон, обычай, право юри-
стов или: субъект права, объекты его, юридические акты или
отдельные их виды и принадлежности, или: право вещное,
право собственности, право по сервитуту и т. д., и т. д. Немцы
называют такие определения «определениями понятия»
(Begriffsbestimmung) — терминология, которая проникла в рус-
скую литературу и которая не согласуется с требованиями ло-
гики (см. Милль, 1, главы I и VIII). Не трудно усмотреть, что
каждое догматическое определение распадается на два опреде-
ления. Во-первых, догматик определяет лицо, предмет, акт,
положение, с которыми связываются известные юридические
последствия; во-вторых, он определяет самые эти последствия.
«Вещь есть внешний относительно личности предмет, пред-
назначенный для полного подчинения ее воле» (Пухта)*; «усло-
вие есть будущее, неизвестное, по произволу сторон избранное
169
обстоятельство, в зависимость от которого поставляется суще-
ствование сделки или та или другая ее части», «купля-продажа
есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязы-
вается к тому-то, а другая — к тому-то» — вот примеры, где
соединяются оба рода определений. В других случаях они раз-
деляются, напр.: «обязательство есть правовое отношение, по
которому одно лицо имеет право (требование) на действие дру-
гого лица» (Пухта) — здесь определяется юридическое послед-
ствие, которое может быть связано со многими положениями и
событиями. Из приведенных примеров видно, в чем состоит
сущность юридического названия. Оно соозначает сумму всех
тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные
юридические последствия, и сумму всех тех юридических по-
следствий, которые связаны с этими обстоятельствами; опре-
деление названия поэтому перечисляет все обстоятельства и
все последствия, которые соозначают данное название. Юриста
не интересует одно сочетание обстоятельств, если с ним не
связывается никакое юридическое последствие; и его не инте-
ресует также какое бы то ни было последствие, если оно не
вызывается никаким положением. Если он определяет «дого-
вор», то потому, что с договором связываются многие послед-
ствия, и если его интересует не менее того определение «обя-
зательства», то единственно потому, что обязательство связы-
вается как последствие с событиями самого разнообразного
свойства.
Каждое догматическое определение выражает вместе с тем
и определенное юридическое правило (норму), которое утвер-
ждает связь таких-то обстоятельств с такими-то последствия-
ми. Вышеприведенное определение вещи перелагается в пра-
вило, которое предписывает защищать господство лица над
вещью, как скоро таковое установлено; вышеприведенное оп-
ределение обязательства перелагается в правило, по которо-
му каждый раз как в каком-либо случае признается существо-
вание обязательства, одно из лиц (должник) должно быть при-
нуждаемо к выполнению некоторого действия в пользу другого
лица (кредитора) и т. д. Это переложение определения в пра-
* Цитирование Георга-Фридриха Пухты дается, видимо, по его
работе «Курс римского гражданского права», перевод с последнего
немецкого издания (проф. Рудорфф) и публикация которого (том 1)
была в Москве (Типография Ф. Н. Плевако) в 1874 году.
170
вило часто, и притом совершенно неправильно, называют «вы-
ведением» правила из определения, — точно так же, как не-
правильно говорить о «выведении» частных правил из принци-
пов (ср. выше § III. 1. «Обобщение». Абз. 2).
Если мы припомним, что факты правовой области пере-
даются именно правилами (см. выше § III. 1. «Описание». Абз. 1)
и что правильное определение названия есть то, «которое выс-
казывает факты, обнимаемые значением названия» (Милль), то
процесс переложения определений в правила осветится в на-
ших глазах сам собою. В диалектическом развитии догмы пра-
вила будут представляться как бы выходящими из определе-
ний; на самом деле определения вырабатываются из правил.
Известно, что построение определений вообще дело не особен-
но легкое; известно также, что успех науки не зависит непос-
редственно от успеха ее определений. Эти общие истины равно
приложимы и к юриспруденции, откуда следует, что «выведе-
ние» правил из определений или так называемое «развитие»
определений не может и не должно играть исключительной
роли в догматическом построении.
4)	Классификация и основанное на ней расположение юри-
дических правил, принципов и определений в систему состав-
ляет высший и последний процесс догмы (ср. ниже § V. Абз. 6).
Таковы процессы догматического исследования; если догме
приписывают иную роль, чем описанная выше, то это происхо-
дит оттого, что исчисленные процессы смешивают с другими
логическими процессами, ничего общего с ними не имеющими.
2.	Общая догматическая теория
Есть ли в догматическом исследовании индукция?
Еще римские юристы, излагая свое право, невольно срав-
нивали его постановления с соответствующими постановления-
ми других, известных им прав; таким образом слагались об-
щие понятия о гражданских институтах. В современной юриди-
ческой литературе, при постоянном сопоставлении римского
права с местным законодательством — и потом различных ме-
стных законодательств между собою, указанное сравнение при-
обрело обильную пищу и привело к выработке многих общих
понятий. Их выделение в особую область как предмета особой
(общей) догматической теории представляет свои выгоды и от-
части осуществлено уже в ряде монографий. Остается ожидать
появления общих сочинений по этому предмету.
171
Область сравнения простирается, разумеется, так же дале-
ко, как самое сходство между постановлениями различных прав.
Однако чем шире в пространстве и во времени будет взята нами
эта область, тем менее сходства мы обнаружим, — тем менее
получится обобщений и тем шире будут они. Так, можно было бы
ввести в сравнение все право прошедшего и настоящего, не огра-
ничиваясь ни временем, ни местом; но в таком случае, благодаря
постоянной изменчивости правовых форм, мы получили бы только
одно общее понятие: понятие о праве. Такое широкое распростра-
нение границ сравнения, несомненно, имеет свою цену; оно дает
наиболее общие понятия, определения и классификацию, подго-
тавливающие правовой материал к индукции.
Но оно не представляет особой догматической цены. Задача
догматической теории состоит в том, чтобы дать правила и
определения, способные руководить судебного практика и об-
легчить ему его трудное дело. Чрез сравнение чересчур широ-
кое приобретается слишком мало истин, пригодных для такого
употребления; необходимо сузить границы сравнения, опуститься
несколько ниже на лестнице обобщений и увеличить самое чис-
ло их. Сами главные защитники общей теории не долго останав-
ливаются на наиболее общих принципах, каковы: «целое боль-
ше своей части», «нельзя передать другому более того, что сам
имеешь», и в своих дальнейших пояснениях выбирают такие
примеры, каковы определения корреалитета и солидаритета,
давности и преклюзивного срока и т. п.3, — т. е. определения,
относящиеся к институтам права на известной, относительно
высокой ступени его развития. Служа потребности современного
3 Суе Полман С. В. О современном движении в науке права. (Полные
библиографические данные указанной работы: О современном движе-
нии в науке права: Речь, произнесенная в годовом собрании Юридичес-
кого общества, состоящего при Санкт-Петербургском университете, 14
февраля 1882 года. Санкт-Петербург : Типография Правительствующего
Сената, 1882. 68 с. (Прим. ред.)). Я оставляю в стороне два вопроса: во-
первых, в какой степени принципы, приведенные в тексте, суть юри-
дические принципы; во-вторых, вопрос о том, не составляет ли второй
из них достояния только относительно развитого права и не появился
ли он лишь в связи с понятием о преемстве в правах — понятием вооб-
ще позднего происхождения. Ср. по этому по-следнему предмету: Му-
ромцев С. А. Определение и основное разделение права. М. : Тип.
А.И. Мамонтова и Ко, 1879. 250 с., § 40 (См. современное издание этой
книги: Муромцев, С. А. Определение и основное разделение права /
172
правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться
сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на
уровне современного развития гражданской жизни образован-
ных наций; желательно бы иметь общую догматическую теорию
современного гражданского права образованных наций.
Логические процессы этой теории должны быть обычные
процессы догматического исследования, описанные нами выше.
Общая теория дает нормы, принципы и определения, которые
получаются чрез обобщение норм, принципов и определений мно-
гих отдельных прав. Коренная ошибка такого труда, как только
что цититированная речь Пахмана, состоит именно в том, что
обобщение, которое принадлежит к разряду процессов, подго-
тавливающих факты к индукции (Милль, кн. IV; Бэн, кн. I, гл. 2,
ср. кн. IV*), принято автором за самое индуктивное обобщение,
откуда уже само собою выходило, что общие догматические прин-
ципы суть, будто бы, законы (Пахман). По другому очевидному
недоразумению, автор принял за законы — определения, выра-
женные в форме предложений (Бэн, там же), или, что — то же,
словесные предложения — за реальные (Милль, кн. I, гл. 6), —
ошибка, впрочем, весьма распространенная и, как показывает
логика, всегда служившая источником важных заблуждений. Что
предложения вроде: «Обязательство солидарное отличается от
корреального такими-то признаками, что преклюзивный срок, в
отличие от давности, есть то-то, или что между покушением и
оконченным преступлением существует такое-то различие»4 —
суть не более как словесные предложения, это не подлежит
никакому сомнению (см. ниже § IV.2. Абз. 3). — Выше был указан
вступ. ст., коммент. Ю. И. Гревцова. СПб. : Издательский Дом Санкт-
Петербургского государственного университета, 2004. 224 с. (Антоло-
гия теории права и государства) (Прим, ред.)); Его же. Гражданское
право Древнего Рима. С. 661.
* Здесь и далее С. А. Муромцев ссылается на Александра Бэна
«Логика» (1870), VII и VIII главы книги V которой в русском переводе
под названием «Логика общественных наук» были опубликованы в жур-
нале «Юридический вестник». 1882. ц 6.
4 Пахман С. В. Указ. соч. С. 43. По мнению автора, в приведенных
предложениях не выражается никакого повеления. Мы полагаем, на-
против, что они перелагаются в ряд повелений, а именно: юридичес-
кие последствия, которые связаны с солидаритетом, предписывается
соединять лишь с теми обязательствами, которые тем-то отличаются
от корреальных и т.д.; ср. выше § III. 1. «Определение». Абз. 2.
173
источник того заблуждения, — что дедукция входит в догмати-
ческое исследование; теперь мы знакомимся с происхождением
другого заблуждения — касательно индукции. Предположение о
том, что индукция составляет один из главных методов юри-
дической догмы, основано на том хорошо известном логике
заблуждении, которое процесс образования общих понятий
смешивает с индуктивным обобщением и не отличает сло-
весных предложений от реальных.
Это относится, конечно, к индукции в смысле Милля и
Бэна, т. е. к так называемой несовершенной индукции. Иначе
будет, если пристать к тому взгляду, по которому индукцией
признается также суммирование предложений; так как сумми-
рование предложений, несомненно, свойственно догме, то от-
сюда пришлось бы заключить, что и догме не чужда индукция.
Так именно думает Гольмстен. Но по неправильному ли понима-
нию соответствуюшего места у Милля (кн. 3, гл. 2) или по другой
причине, он предполагает, что это — взгляд Уэвелля. Взгляд
Уэвелля относится не к суммированию предложений (Милль,
там же, § 1), но к связыванию фактов (там же, §§ 3 и 4), и если
надо было в этом случае опереться на авторитеты, то можно
было бы найти их достаточное количество среди сторонников
так называемой совершенной индукции. Для сохранения пре-
стижа догмы-статики можно, пожалуй, называть суммирова-
ние предложений индукцией, но остается недоказанным, что-
бы догме была известна настоящая или несовершенная индук-
ция. С обеих сторон остается, стало быть, бесспорным, что
догме неизвестна индукция в строгом смысле этого слова. Лишь
под условием уклонения от этого смысла возможно противопо-
ложное утверждение. Нет сомнения, что как для этого, так и
для других уклонений в том же роде всегда найдется опора в
том или другом громком имени, — если не в Уэвелле, то в
каком-нибудь другом; достаточно обратиться к старым логи-
кам или к логикам вроде Джевонса, чтобы найти там немало
воззрений, противоречащих Миллю и Бэну. Но мы полагаем,
что лишь следующая точка зрения обеспечивает правильный
путь. Милль и, опираясь на него, Бэн дали нам наиболее пол-
ную и стройную обработку логики. Другие, не менее крупные
писатели, как, напр., Уэвелль, могли высказывать, по тому
или другому поводу, особенные логические воззрения, но они
не исполнили такой полной работы по логике как двое назван-
ные. В системе этих последних отдельные положения взаимно
обусловливают одно другое; кто отвергает одно из них, тот
174
вместе с тем берет на себя ответственность и по отношению к
другим положениям, которые могут зависеть от отвергаемого.
Дело ли юриста, не задумывающего коренной перестройки всей
логики, брать на себя такую ответственность? Не лучше ли нам,
юристам, смотреть на свою задачу более скромным образом? Не
постараемся ли мы прежде всего воспользоваться тем богатством,
которое кроется в системе Милля и Бэна, а потом уже примемся
за ее исправление? От того или другого воззрения на индукцию
зависит очень многое; от него зависит и построение дальнейшей
теории индукции, и вопрос об отношении индукции к дедукции
(особенно в социальных науках), и, наконец, вопрос о законах. К
чему же решаться на такую ломку руководящих понятий? И из-
за чего? - исключительно из-за того, чтобы иметь удовольствие
встретить индукцию также в догме.
Итак, требование о сохранении юриспруденции в смысле
«общей теории права» имеет свой смысл, если ввести его в
надлежащие пределы. Но возведение этой теории на степень
законченной науки и полное отчуждение ее от других отраслей
правоведения основывается на ряде логических недоразумений.
Не помогает делу и тогда, когда догму превращают в «стати-
ку», потому что статические законы или законы сосуществова-
ния в большинстве случаев сами происходят от законов после-
довательности или динамических (ср. Милль, кн. III, гл. 22).
Самолюбие юриста должно удовлетвориться тем заключени-
ем, что, поскольку он не работает непосредственно для прак-
тики, он подготовляет явления юридического мира для индук-
ции и дедукции, которыми займется правоведение как часть
социальной науки; значение его работы от того нисколько не
умаляется, ибо она навсегда останется необходимою стадиею в
общем ходе научного исследования. Замкнуться же в цепь од-
нажды выработанных понятий, оторваться от жизни, их выз-
вавшей, и отдаться всецело «исследованию внутренней приро-
ды права как права и, следовательно, лишь логической конст-
рукции юридических понятий» (Пахман) значило бы не пойти
далее диалектики и постоянно рисковать вернуться в область
схоластики. Такой оборот игнорирует не только все успехи со-
временной логики, но и успехи самой догматической юриспру-
денции, которая, начиная с сороковых годов настоящего столе-
тия, настойчиво требует реального исследования взамен диа-
лектического. Думается нам, что сами защитники юриспруденции
как «конструкции юридических понятий» не согласятся со все-
ми выводами, которые проистекают из их требования, и что
175
многое обусловлено в этом случае неточностью употребляемых
выражений. Что-нибудь одно: или совсем не обращать внима-
ния на требование индуктивной логики и продолжать вращаться
в сфере старых методологических понятий; или же, принимая
сказанные требования за исходные в своих суждениях5, сохра-
нять повсюду надлежащую последовательность.
IV
Законы, в научном смысле этого слова, не следует смеши-
вать ни с юридическими принципами, ни с юридическими оп-
ределениями. Если мы избегнем такого смешения, то не усом-
нимся в том, что догма права не занимается вовсе законами
права.
1. Различие закона и юридического принципа6
Очевидно, что закон принимается нами не в узком смысле
государственного постановления, которое содержит какое-либо
юридическое определение или правило, но в совершенно дру-
гом, философско-историческом или, вернее, общенаучном смыс-
ле. Под законом мы разумеем постоянство, которое существует
в силу природы вещей в отношениях между явлениями или
явлениями и их условиями и последствиями. Формула закона
гласит: при таких-то условиях происходит то-то. Это отноше-
ние установлено не человеком, но естественными свойствами
данных условий, иначе говоря, самою природою.
Когда в юридическую науку проникла впервые идея зако-
номерности исторических явлений, тогда этой идее было при-
дано неправильное выражение. На историческое развитие че-
ловечества, общества и права смотрели как на процесс откро-
вения объективно абсолютного разума — процесс постепенного
5 Пахман не отрицает положительных воззрений на науку, но
лишь стремится доказать, что юриспруденция — наука (Указ. соч. С. 34
и сл.); Гольмстен в самом начале своего этюда примыкает к воззрениям
Милля и Конта на науку. Положение было бы проще, если бы открыто
отрицался самый критерий положительного исследования; тогда весь
спор был бы неуместен, так как вопрос шел бы о сравнительном досто-
инстве разных критериев (что подлежит исследованию философии и
логики, но не юриспруденции).
6 Под этой рубрикой здесь перепечатывается в исправленном виде
соответствующий параграф (§ 5) из моей книги «Определение и основ-
ное разделение права».
176
осуществления высших принципов жизни. Между прочим, раз-
витие права представлялось как постепенное осуществление
высших принципов (начал) справедливости. Закономерность ис-
торических явлений усматривалась в необходимости их как ре-
зультата логически-исторического развития принципов, кото-
рые таились в высшем разуме, в высшей справедливости. При
таком взгляде закон сливался с принципом; и это смешение ца-
рит в юриспруденции по сию пору. Когда говорят о законах
развития права, тогда понимают под ними обыкновенно некото-
рые общие юридические принципы. Но такое отожествление
двух названных предметов содержит глубокую ошибку. Прин-
цип имеет то сходство с законом, что также указывает на связь
двух явлений (напр., преступления и наказания); но связь эта
установлена в принципе не природою, а человеком. Поэтому
принцип относится к совершенно иной категории предметов,
нежели закон. Принцип, в чем бы он ни состоял, есть не более
как явление.
Наука различает строго явления и их законы. Под явлени-
ями разумеются вообще изменения в положении или состоянии
предметов; под законами — постоянство отношений, замечае-
мое при этих изменениях. Явления составляют проявления за-
кона, который неизменен и постоянен. Закон может быть пара-
лизован в своем действии; но он не может быть устранен, как
скоро присутствуют условия, к которым он относится. Так,
можно препятствовать сближению двух тел; но нельзя устра-
нить самого закона тяготения, который будет продолжать свое
действие, например, в форме давления на препятствие. В об-
ласти человеческого мира каждое действие человека образует
явление; установленное действием либо иным событием конк-
ретное отношение человека (напр., власть его над вещью, ли-
цом) есть также явление. Точно также имеют значение явлений
правило, которое руководит в данное время и в данном месте
поступками людей, и порядок, в который слагаются их отно-
шения. Принцип же есть только обобщенное выражение сово-
купности общих свойств («общего смысла») существовавшего
или существующего порядка, существовавших или существу-
ющих правил, отношений, действий. Таким образом, юриди-
ческий принцип выражает собою явление истории права или,
точнее, некоторую совокупность историко-юридических явле-
ний. Юридический принцип служит формулою, которая ха-
рактеризует так или иначе известную группу правовых отно-
177
шений и соответствующих им правовых постановлений. Напро-
тив, закон составляет формулу, которая указывает на отно-
шение этих отношений и постановлений как исторических фак-
тов между собою или к другим историческим фактам. Так,
например, формула, которая утверждает, что договоры вле-
кут установляемые ими последствия, коль скоро соблюдена
предписанная форма; — или что обманувший кого-либо обязан
вознаградить его за вред, причиненный ему обманом; — или
что каждый предполагается добросовестным, пока противное
не доказано, — подобная формула есть из-вестное явление
истории права. Напротив, формулы, которые утверждают, на-
пример, что в жизни каждого народа периоду свободного раз-
вития юридических идей предшествует период формализма;
что такие-то изменения в гражданском обороте сопровождают-
ся признанием преступности обмана; что юриспруденция обра-
зованного общества склонна предполагать в каждом лице доб-
росовестность, — подобные формулы выражают собою законы.
В первом приведенном нами примере закон означает, что из-
вестный род явлений (формализм) предшествует всегда друго-
му их роду; в двух других — что известные явления сопровож-
даются всегда другими известными явлениями. Юридический
принцип указывает на то, что должно быть; закон — на то, что
есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический
принцип составляет продукт человеческой деятельности; за-
кон стоит над нею. Юридический принцип может быть нару-
шен человеком; нарушение закона свыше человеческих сил.
Юридический принцип подлежит критике; критика закона не
имеет смысла.
Если даже допустить, что высшие принципы существуют
сами по себе, что история человечества есть только постоян-
ное стремление к осуществлению подобных принципов, то и в
таком случае они не будут иметь ничего общего с законами. По
предположенному воззрению, этим принципам будет принад-
лежать абсолютное господство в идеальном будущем. Но в про-
шедшем и настоящем они постоянно нарушаются людьми. Че-
ловек должен познать и усвоить высший принцип для того,
чтобы подчиниться ему. Напротив, закон действует совершен-
но независимо от того обстоятельства, известен или неизвес-
тен он человеку. Человек подчинялся закону тяготения с самого
начала своего существования, хотя ничего не знал об его суще-
ствовании. Народы проходили последовательно известные пе-
риоды своего развития, хотя ничего не знали ни о необходимо-
178
сти этих перидов, ни вообще о закономерности своего истори-
ческого движения. Знакомство человека с законами ничего не
изменило в них. Оно послужило только к тому, что посред-
ством изменения данных условий действия закона человек стал
руководить по своим соображениям направлением этого дей-
ствия. Свойства электричества не изменились от открытия Галь-
вани, Эрштеда и др.; но, комбинируя известным образом усло-
вия проявления электричества, человек устроил телеграфы,
электрические машины, электрический свет. При данных усло-
виях исторического развития у нас наступит экономическое и
нравственное разложение общества точно так же, как оно на-
ступило в древнем Риме и многих других странах. Но мы мо-
жем устранить либо задержать наступление этого результата
путем некоторого воздействия на расположение условий наше-
го общественного развития. Располагая иначе причины, можно
достигнуть иных результатов; но нельзя уничтожить самое дей-
ствие причин.
Без особых замечаний ясно, что закон в смысле государ-
ственного постановления относится к области явлений, но не к
области законов в научном смысле.
Иногда определяют принцип как «общую мысль, проходя-
щую сквозь целый ряд явлений», и путем такого определения
думают сблизить принцип с законом (Гольмстен). Однако это
есть как раз выражение того воззрения, с которым борется
позитивизм. Положение о «мысли, проходящей чрез целый ряд
явлений», есть не более как перефразировка того утвержде-
ния, что мировая жизнь есть постоянное и последовательное
осуществление идей в ряде явлений; так учили Шеллинг и др.,
но не тому учит позитивизм.
2. Различие закона и юридического определения1
Закон следует отличать также от определений. Определе-
ние не связывает двух явлений, но, относясь к названию одного
явления, перечисляет признаки этого последнего. Определить
название — значит указать с точностью предмет, им означае-
мый; это указание и достигается чрез перечисление всех при-
знаков данного предмета. Таким образом, напр., предложения: *
7 Под этой рубрикой мы помещаем параграф, вновь написанный
для книги «Определение и основное разделение права» и еще не напе-
чатанный (Изменение и дополнение указанной работы впоследствии
так и не состоялось. — Прим. ред.).
179
«возвратить значит — отдать обратно полученное», «корреаль-
ное обязательство есть обязательство, обладающее такими-то
свойствами», суть (несовершенные) определения терминов «воз-
вратить» и «корреальное обязательство». Определения, однаж-
ды сделанные, могут быть разложены на части путем их сло-
весного преобразования; или же возможно определение одного
названия сопоставить с определением другого названия и путем
словесного превращения обоих определений получить новые
предложения; все такие предложения не будут содержать в
себе ничего такого, что не содержалось бы уже в определениях,
из превращения которых они получены. Так, из определения
термина «возвратить» мы можем получить предложение: «воз-
вращается только то, что получено», а из сопоставленных оп-
ределений корреального и солидарного обязательств мы мо-
жем прийти к предложению: «корреальное обязательство от-
личается от солидарного обязательства такими-то признаками».
Юристу приходится руководствоваться не одними специ-
ально-юридическими истинами; он подчиняется также истинам
более общего свойства. Так, в догматической юриспруденции
находят свое приложение истины вроде: «целое больше своей
части» или «нельзя передать другому более того, чем сам име-
ешь»; но происхождение этих утверждений не дает основания
называть их законами. Первое из них получается из определе-
ния «целого» или «части», второе — из определения термина
«передать». Нельзя определить «целое» и «часть», не указав на
то, что целое больше части, а часть — меньше целого; нельзя
также определить действие, означенное глаголом «передать»
или существительным «передача» без того, чтобы не указать
на то, что передается нечто, состоящее в обладании передаю-
щего. Таково же происхождение, напр., известного положения:
«закон (в смысле государственного постановления) не имеет об-
ратного действия», если только слово истолковать в наиболее
широком значении. В самом деле, нельзя определить термин
«возникновение», не указав на то, что предмет возникает, как
скоро начинается какое-либо его действие на окружающий мир;
другими же словами это обозначает, что где нет «возникнове-
ния», там нет и действия, а стало быть, ничто, в том числе и
постановление власти, не имеет обратного действия. Если же в
разбираемом предложении «Закон не имеет обратного действия»
слово «действие» истолковать в тесном смысле юридических
180
последствий, то мы получим не более как юридический прин-
цип, который предписывает, что юридические последствия
(напр., наказание), которые данное постановление связывает с
известным событием (напр., преступлением), не должны при-
меняться к событиям, происшедшим ранее издания этого по-
становления; как всякий принцип, этот принцип не безусловен
и подлежит нарушению. Не только судья по ошибке или зло-
употреблению может придать любому постановлению законо-
дателя обратное действие, но сам законодатель может пове-
леть, что такое-то его постановление должно применяться к
событиям, которые произошли ранее его издания. Если сказать
(как говорит это Пахман), что в этом последнем случае прип-
цип не нарушается, так как повеление законодателя указыва-
ет лишь на то, что «прошедшие события должны обсуждаться
как позднейшие», то такой аргумент будет не более как игра
словами. Прошедшее во всяком случае остается прошедшим,
хотя бы судья мысленно переносил его в позднейшее время; и
если судья — по своей ли инициативе или по воле законодате-
ля — прилагает к таким событиям постановление, которое из-
дано после того, как они приключились, то это значит, что
постановление получает обратную силу.
Закон утверждается предложением реальным, определе-
ние — предложением словесным; другими словами, утверждая
закон, мы утверждаем о каком-либо предмете какое-либо но-
вое свойство, напротив, в определении мы связываем это свой-
ство с предметом как его известный признак. Но каждое реаль-
ное предложение, утверждающее о каком-либо предмете ка-
кое-либо новое свойство, по доказательстве своем может быть
обращено в словесное предложение, которое связывает это свой-
ство с предметом как его признак. Таким образом, имея об
образованном обществе известное понятие, мы можем связать
с ним новое свойство, напр., доказать, что каждое образован-
ное общество разделяет такой-то юридический принцип, а как
скоро это последнее будет доказано, то следование данному
принципу может стать, в наших глазах, признаком образован-
ного общества и войти в состав его понятия. После этого утвер-
ждение «Каждое образованное общество разделяет такой-то
принцип» приобретает характер словесного предложения.
181
V. О процессе непосредственного юридического творчества
и его отношение к догме права
В основе каждого юридического исследования - будет ли
оно предпринято с целями практическими или теоретически-
ми, будет ли это работа судьи, юрисконсульта, законодателя
или ученого догматика — лежит процесс непосредственного
юридического творчества. Он состоит в искании ответов на воп-
росы новые, действующими юридическими нормами неразре-
шенные. Судье, юрисконсульту и законодателю эти вопросы
подсказывает гражданско-правовая жизнь; догматик же, фор-
мулируя их, пользуется как указаниями жизни, так и указа-
ниями собственного воображения и предусмотрительности.
Ответ получается или в форме казуального решения, или
в форме юридической нормы. Судья и юрисконсульт творят
право по преимуществу в форме решений; но, особенно в наше
время, судебное творчество проявляется также в формулиро-
вании юридических норм (решения кассационных судов, обяза-
тельные для ряда однородных дел). Законодатель по преиму-
ществу творит право юридическими нормами; точно так же
поступает догматик.
Процесс непосредственного юридического творчества, по
существу своему, не отличается ничем от процесса творчества
вообще и, в частности, относится к категории практических
построений (Бэн, Психология, кн. II, гл. VI, § 12*). Юрист вы-
зывается к творчеству распрею двух сторон или взаимным стол-
кновением интересов многих — распрею и столкновением, не
умиротворяемыми действующим правовым порядком и угро-
жающими его прочности и господству. Стимул, руководяший
юристом, состоит в стремлении сохранить правовой порядок,
его ближайшая цель — умиротворить происшедшую распрю
или столкновение, приведя столкнувшиеся стороны и интере-
сы в гармонию с остальными частями правового порядка. Воп-
рос, разрешаемый в таком случае юристом, состоит в том, -
какия отношения следует предписать столкнувшимся сторо-
нам, чтобы достигнуть сказанного умиротворения и гармонии.
Что те или другие отношения будут соответствовать такой
цели — это отчасти чувствуется, отчасти проверяется сужде-
нием и затем последующею практикою. «Качество ума, назы-
* Речь о работе Александра Бэна «Психология». Пер. с англ. 2-е
изд., доп. СПб., 1887.
182
ваемое суждением, имеет значение, будучи ясным чувством
искомой цели и чувством, удостоверяющим, что построение
соответствует цели» (Бэн). Совокупное действие индукции и
дедукции составляет существенный элемент юридического твор-
чества, как и всякого построения. Индукция и дедукция не вра-
щаются в этом случае только в области юридических идей;
напротив, не менее того они оперируют идеями из других об-
ластей. Целесообразность решения или нормы, подсказывае-
мых творчеством, определяется критерием, который опирает-
ся не только на факты права, но в равной степени — на факты
экономии, нравственности, религии и т. д.; чтобы оценить эту
целесообразность, судья, законодатель и т. д. призывают на
помощь всю совокупность своих познаний о человеке и обще-
стве, руководствуются всею житейскою практикою. Чем менее
юрист приурочивает свое творчество к специально-юридичес-
кой сфере, т. е. к сфере уже выработанных и общепризнанных
юридических идей, тем более оно оригинально и плодотворно.
Здесь и надо искать точку соприкосновения догматики с
индукцией и дедукцией. Выше мы указали, как участвует дог-
матик в процессе непосредственного юридического творчества
(§ III. 1. «Обобщение». Абз. 2); и насколько он участвует в нем,
настолько догматическое исследование покоится на исследова-
нии индуктивном и дедуктивном. Взятое само по себе, в стро-
гом смысле, догматическое исследование есть лишь воспроиз-
ведение той или другой системы права; но как скоро эта систе-
ма воспроизводится в видах применения ее на практике, т. е. в
интересах ее господства в будущем, то необходимо предусмот-
реть естественные рост и развитие правового порядка, кото-
рые должны произойти в этом будущем; необходимо попол-
нить запас юридических норм, раздвинуть принципы и опре-
деления, привести их в известной мере в текучее состояние,
дабы они могли овладеть предстоящим развитием. Таков имен-
но тот строй догматической работы, который соответствовал
бы высказанным в наше время требованиям, чтобы догма при-
обрела конструктивный, творческий характер. В этой своей
роли догматик приближается к законодателю, и догматичес-
кий элемент его работы переплетается с творческим. Вместе с
тем еще раз обнаруживается вся неосновательность того воз-
зрения, которое приурочивает догму к статике и желает осво-
бодить догматика от всякого влияния идеи развития. Напротив,
развитие и здесь определяет основную, исходную точку зрения
на предмет.
183
Снова нам приходится повторить некоторые мысли, уже
выраженные в другом месте8. Систематическое изложение юри-
дических норм, предназначенных к применению на практике,
будет вполне плодотворно лишь в том случае, если последует
указание целей, для достижения коих нормы назначены; опре-
деление института удовлетворит своему назначению, если пред-
ставит верно соотношение его различных свойств. Догматичес-
кое определение не назначено только для того, чтобы отличить
как-нибудь определяемый институт от другого. Напротив, оно
служит юристу указанием на то, в каком соотношении нахо-
дятся различные свойства института. Подчиняясь этому указа-
нию, юрист стремится к поддержанию того же соотношения на
практике. Если же указание сделано неверно, то и практика
юриста получит неверное направление: он будет стремиться к
осуществлению такого соотношения различных свойств инсти-
тута, которое противоречит его природе. Следовательно, для
того, чтобы догматическое определение могло удовлетворить
своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из
изучения природы института; другими словами, необходимо
изучение всего развития его. Только таким путем познается ис-
точник различных свойств института, их значение и взаимное
соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в
односторонность, отдав излишнее предпочтение свойству, поче-
му-либо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется
проще и вернее определения: право собственности есть полное
юридическое господство над вещью. С точки зрения этого опре-
деления, каждое стеснение собственника представляется не иначе
как ограничение права собственности, как некоторая измена ло-
гическому совершенству понятия. Отсюда возникает недруже-
любное отношение юриста к ограничениям собственности на прак-
тике и стремление его к строгому толкованию их. В полном
неограниченном господстве над вещью юрист видит единствен-
ный нормальный тип собственности и блюдет за его чистотою в
действительной жизни. Между тем историко-культурное изу-
чение права собственности обнаруживает, что «ограничения»
его не составляют чего-либо враждебного ему по своей приро-
де, но вытекают из тех же источников, как и сама собствен-
ность. Обе формы обладания вещами — частная и совместная,
или общая — служат в руках общества орудиями для одинако-
8 См: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права.
1879, § 13.
184
во важных целей и потому обе заслуживают одинакового вни-
мания. Мы узнаем, что право собственности, подобно каждому
другому праву, есть лишь средство к достижению некоторых
культурных целей, и должно оцениваться с точки зрения этих
целей. Познание же целей и их соотношения приобретается
чрез изучение права как социального явления.
Идея развития должна отразиться также на догматической
классификации. В настоящее время в догме гражданского права
общепринята довольно простая система, соответствующая опи-
сательному назначению догмы. Единицею группировки служит
институт, общие принадлежности всех институтов излагают-
ся в так называемой общей части, и вся масса отдельных инсти-
тутов размещается в том или ином порядке в так называемой
особенной части. Самый порядок размещения подчиняется по
преимуществу точке зрения описания, и институты располага-
ются сообразно их внешнему сходству и различию. — Эти при-
емы не отвечают всем требованиям творческой догмы. Вместо
группировки институтов по их внешнему виду здесь часто мо-
жет встретиться надобность в группировке их по интересам,
которые они представляют в гражданской жизни; догматичес-
кая классификация приблизится, пожалуй, к классификации
исторической, и тут и там должна будет принять во внимание
исторический генезис права. Кроме того, не всегда окажется
целесообразным удержать институт как единицу; размещение
материала по принципам может принести большие выгоды.
Задача исследователя будет состоять в том, чтобы уловить в
праве, на пространстве всех его институтов, принципы расту-
щие и падающие, оценить их взаимное соотношение в жизни,
их практическое значение и, излагая их, тем самым изобра-
зить те основные тенденции, за или против которых судебной
практике предстоит бороться. В какое отношение этот способ
догматической классификации станет к способу господствую-
щему — этого вопроса мы не касаемся и, может быть, ответ на
него надо предоставить будущему. Да позволено будет лишь
одно замечание. Господствующая догматическая классификация
возникла в школе и удовлетворяет прежде всего (по своей про-
стоте и относительной конкретности) школьным требованиям;
но, помимо школы, догматическое исследование должно воз-
действовать на движение гражданского правосудия, руководить
этим движением, и в этой сфере, может быть, имеют свою
цену приемы классификации, несколько отличные от обще-
принятых.
185
Бикс Брайан
ПРАВОВАЯТЕОРИЯ^ИПЫИЦЕЛИ1
Американская философия права: Брайан Бикс. Вниманию
читателей предлагается реферативное изложение статьи известного
американского исследователя, философа/теоретика права, Брайана
Бикса. Бикс — выпускник Гарвардского университета, в 1991 году под
руководством Джозефа Раза он защищает в Оксфордском университе-
те диссертацию по проблемам лингвистического анализа права1 2, в 1987-
1995 гг. работает в судебных органах, с 1995 года начинает педагогичес-
кую карьеру в вузах США. С 2002 года по настоящее время он — про-
фессор права и философии Школы права Университета Миннесоты.
Б. Бикс является автором целого ряда публикаций по широкому кругу
проблем общей теории, философии и методологии права, а также воп-
росам отраслевых юридических дисциплин. Среди его наиболее извес-
тных работ следует назвать обстоятельный и не раз переиздававшийся
монографический труд «Юриспруденция: теория и контекст»3, посвя-
щенный исследованию методологических основ современной западной
(англо-американской) философии (теории) права, анализу и критике
ее базовых концепций и проблематик.
Реферируемая в данном сборнике статья является частью проек-
та «Энциклопедия юриспруденции, правовой теории и философии пра-
ва», реализуемого Международной ассоциации философии права и
социальной философии, и также имеет методологическую направлен-
ность. Основываясь на факте множественности и разноликости право-
вых концепций и необходимости их должного понимания, соотнесения
1 Вгх В. Legal Theory: Types and Purposes // IVR Encyclopaedia of
Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law (Aleksander Peczenik,
general editor) (2004) (http://ivr-enc.info/index.php?
title=Legal_Theory:_Types_and_Purposes). Публикуется с разрешения
автора.
Перевод, реферирование и научная редактура. — С. Н. Касат-
кин. В реферате сохранены ссылки оригинала на иные источники, пре-
образованные здесь в постраничные сноски. Данные источники изло-
жены с учетом отечественных стандартов библиографического описа-
ния, а равно с указанием опубликованных вариантов их перевода на
русский язык.
2 См: Вгэс В. Law, Language, and Legal Determin асу. Oxford: Oxford
University Press, 1993.
3 Cm.: Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. 5th ed. London: Sweet
& Maxwell, 2009.
186
и использования, Бикс предлагает вариант дифференциации и систе-
матизации современных теорий права. Несмотря на краткость работы,
она в простой и концентрированной форме очерчивает базовые пробле-
мы и направления, существующие в англоязычной юриспруденции,
включая ключевое разделение описательных и нормативных теорий,
концепцию понятийного анализа, вопросы специфической предметно-
сти и целей правовых теорий, а также онтологического обоснования
юридических понятий и утверждений. Данные позиции, как кажется,
могут оказаться ценными для методологической рефлексии в рамках
отечественной юриспруденции, для которой проблематика многообра-
зия форм правового теоретизирования является во многом периферий-
ной и, по большому счету, не затрагивает основного строя ее понятий
и выводов.
С. Н. Касаткин
Статья Брайана Бикса начинается с постановки проблемы:
«одно из препятствий к большему диалогу и пониманию в рам-
ках юриспруденции заключается в неспособности учесть много-
образие форм и целей, присущих различным теориям права
или теориям о праве (его природе). Зачастую в отсутствии более
ясного обсуждения методологических вопросов следует винить
самих теоретиков права, недостаточно четко выражающих свою
позицию относительно природы собственных утверждений (на-
пример, описательной или предписательной, понятийной или
эмпирической) либо относительно более общего проекта, час-
тью которого являются их теории»4. В связи с этим философ
предлагает краткий очерк типов и целей правовой теории (преж-
де всего теорий о природе права в отличие от теорий субъек-
тивных прав, юридического/судебного мышления и др.), сле-
дуя от (1) классификации правовых теорий и (2) выделения ее
специфической проблематики к (3) обобщению онтологических
обоснований правовых понятий и утверждений и (4) обзору
целей правовой теории.
1. Классификация правовых теорий. По мысли Бикса,
теории о социальных практиках и институтах можно разде-
лить на три категории: 1) описательные теории («направлен-
ные на изложение предмета рассмотрения» и предлагающие
«обзор существующих практик или представлений»), включая
их разновидность — аналитические/понятийные теории (ут-
верждения которых посвящены «внутренней или необходимой
4 Ibid.
187
природе некой практики или института»), 2) чисто предписа-
тельные, нормативные или критические теории («обосновыва-
ющие то, как следует реформировать те или иные практики и
представления»), а также 3) теории, содержащие элементы и
описания, и предписывания.
Описательные теории. По определению автора, «теория
является “описательной”, если она направлена скорее на опи-
сание того, в чем заключается рассматриваемый случай, чем
на вынесение суждений о (моральной или иной) ценности теку-
щей ситуации, либо на представление доводов в пользу того,
что нечто должно быть сделано по-другому»5. Среди наиболее
ярких примеров такого взгляда философ называет социологи-
ческие, антропологические и психологические теории, рассуж-
дающие о том, как ведут себя люди, исполняя правовые роли
или в ответ на правовую регламентацию, либо исторические
объяснения того, почему некая правовая система развивалась
именно таким образом.
Построение чисто описательной теории права предпола-
гает, по Биксу, выбор «средств организации данных». Перед
теорией, нацеленной на охват большого числа конкретных про-
явлений/случаев некоего института или практики (не связан-
ных одной юрисдикцией или временным периодом), всегда
стоит проблема объединения данных и, в частности, необхо-
димость ответа на вопрос «Как возможна [некая общая] “тео-
рия права”, когда правовые системы (вне зависимости от их
понимания) очевидным образом различаются от страны к стране
и в любой рассматриваемой стране с течением времени?»:
чисто описательная теория права всегда рискует быть не бо-
лее чем «соединением лексикографии с местной историей»6.
То, как может и как должен проводиться выбор средств орга-
низации данных составляет предмет споров. В связи с этим
автор приводит известную позицию Джона Финниса, считаю-
щего ошибочным при построении теории поиск (подобно Кель-
зену) «наименьшего общего знаменателя», разделяемого все-
ми правовыми системами, и призывающего к обнаружению
того, что является характерным для права в его наиболее
полном или наиболее зрелом проявлении/случае, даже если
5 Ibid. Section 1.1.
6 Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press,
1980. P. 4.
188
некоторые (многие) правовые системы не имеют все из этих
черт7.
Продолжая тему, исследователь обращает внимание на
наличие оценочных и субъективных элементов в описательных
теориях: «Хотя теория может не быть “предписательной” в
смысле предложения реформ существующих практик, для того,
чтобы выдвинуть ряд положений относительно природы или
цели [описываемого объекта, права], эта теория будет, как
правило, акцентировать одни стороны рассматриваемой прак-
тики и/или преуменьшать другие»8, в связи с чем выделяются
необходимые для построения описательных, понятийных или
аналитических теорий формы не-моральной оценки, отличные
от любой разновидности морального предписывания9. Здесь же
автор упоминает «герменевтический» подход к построению те-
ории Герберта Л. А. Харта: рассмотрение практики с точки
зрения ее участника (члена сообщества, в противовес наблю-
дателю), который «принимает» правовую систему как предос-
тавляющую ему руководства/основания для действия10 11— под-
ход, по-своему разделяемый даже наиболее серьезными кри-
тиками хартовского юспозитивизма и проекта чисто описательной
правовой теории, Рональдом Дворкиным и Джоном Финнисом11.
Аналитические (понятийные) теории. В числе описатель-
ных Бикс особо выделяет аналитические, или понятийные, те-
7 См.: Ibid. Р. 9-11.
8 Вгх В. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.1.
9 См., например: Waluchow W.J. Inclusive Legal Positivism. Oxford:
Clarendon Press, 1994. P. 15—29; Raz J. Ethics in the Public Domain Oxford:
Clarendon Press, 1994. P. 219—221.
10 Cm.: Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. [with Hart’s Postscript.
P. Bulloch and J. Raz [Eds]] Oxford: Clarendon Press, 1994. P. 79—91 [Cm.
русский перевод первого издания (1961): Харт Г. Л. А. Понятие права /
пер. с англ. Е. В. Афонасина, М. В. Бабака, А. Б. Дидикина и С. В. Моисе-
ева ; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб.: Изд-во С-
Петерб. ун-та, 2007. См. также подробное изложение Постскриптума ко
второму изданию книги в работе: Касаткин С. Н. Постскриптум к «По-
нятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории
права. 2008. ц 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 753—785].
11 См.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press. 1986; Finnis J. Op. cit, P. 3—18. См. также: Bix В. H L A
Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review.
1999. Vol. 52. Pp. 167—199.
189
ории права: «Многие юридические теории претендуют на то,
чтобы предложить истинностные утверждения о праве в це-
лом. Такие теории обычно выдвигают аналитические или поня-
тийные суждения о праве в противоположность суждению,
которое касается только конкретной правовой системы в конк-
ретный момент времени»12. И далее: Описательность «аналити-
ческих» или «понятийных» концепций обычно состоит в том,
что «они претендуют скорее на описание того, как обстоят
дела, чем на то, чтобы критиковать или предписывать. Однако
подобные теории, как правило, не являются “просто описа-
тельными” <... теоретики здесь делают нечто большее, чем
просто сообщают о данных или наблюдениях. Понятийный ана-
лиз обычно связан с философски амбициозным утверждением,
согласно которому представляемая теория ухватила то, что
является “существенным” для некоего [описывающего ту или
иную практику] понятия <... , [ухватила] характеристики, “не-
обходимые” практике или институту для оправдания [исполь-
зования некоего] ярлыка»13. Наряду с онтологией Платона, с
которой традиционно связываются подобные суждения о «при-
роде» и «сущности», автор указывает и на их современные (и
менее амбициозные с точки зрения метафизики) версии14— кон-
цепции Джозефа Раза (трактующего правовую теорию как раз-
новидность понятийного анализа, стремящуюся объяснить «наше
понятие права» (в противовес его универсальному или вне-
временному восприятию), как попытку более глубокого осмыс-
ления идеи, являющейся центральной для самопонимания со-
общества15) и Ганса Кельзена («Чистая теория права» которого
есть также особая формы анализа, укорененного в неокантиан-
ской методологии, попытка определения следствий из того
факта, что люди иногда рассматривают действия и слова дру-
гих людей (должностных лиц) в качестве действительных норм16).
12 Bix В. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.2. Есть теории,
квалификация которых — как понятийных или как «просто» описа-
тельных — является спорной: например, концепция Джона Остина
(См.: Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence. 2nd ed. London: LexisNexis,
2003. P. 81—83).
13 Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.2.
14 См., например: Bix B. Raz on Necessity // Law and Philosophy.
2003. Vol. 22. Pp. 537—559.
15 Cm: Raz J. On the Nature of Law // Archiv fbr Rechts- und
Sozialphilosophie. 1996. Vol. 82. Pp. 1—25.
190
Завершая изложение описательных теорий в юриспруден-
ции, Бикс указывает на ряд вызовов, касающихся их ценности
и/или обоснованности.
1)	Критика со стороны различных версий естественно-пра-
вовой теории16 17, заявляющей, что моральные цели и идеалы
внутренне присущи природе права, а потому, являются цент-
ральными для его понимания. Сюда же автор относит и крити-
ческое замечание Финниса: если описательная/понятийная те-
ория юридического позитивизма трактуется как определяющая
природу права, где такое «право» рассматривается обособлено
от нормативного вопроса о том, каким образом судьи должны
принимать решение по делу18 или о том, как следует действо-
вать гражданам перед лицом государственных постановлений,
тогда это исследование не представляет какого-либо интереса
или ценности19.
2)	«Нормативный» вызов описательному понятийному ана-
лизу: в отношении такого понятия как «право» (а также «де-
мократия», «справедливость» и иных концептов, имеющих нор-
мативные оттенки) подобный анализ неизбежно является оце-
ночным и спорным20. В связи с этим автор приводит позиции
Стефена Перри (полагающего, что здесь неизбежен выбор меж-
16 См., например: Kelsen Н. Pure Theory of Law. [Max Knight,
trans.] Berkeley: University of California Press, 1967 [См. русский пере-
вод второго издания (1960): Келъзен Г. Чистое учение о праве : сб. пере-
водов. Вып. 1 / пер с нем. С. В. Лцзова, Ю. С. Пивоварова ; отв. ред.
В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М.: АН СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2 :
пер с нем. С. В. Лцзова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. :
АН СССР ИНИОН, 1988]; Kelsen Н. Introduction to the Problems of
Legal Theory [Bonnie Litschewski Paulson & Stanley Paulson, trans.].
Oxford: Clarendon Press, 1992.
17 См., например: Finnis J. On the Incoherence of Legal Positivism //
Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. Pp. 1597-1611.
18 См., например: Raz J. Postema on Law’s Autonomy and Public
Practical Reasons: A Critical Comment // Legal Theory. 1998. Vol 4. Pp. 1—20.
P. 4—6.
19 Cm: Finnis J. Law and What I Should Truly Decide // American
Journal of Jurisprudence. 2003. Vol 48. Pp. 107—129.
20 См., например: Dworkin R. Hart’s Postscript and the Character
of Political Philosophy // Oxford Journal of Legal Studies. 2004. Vol 24.
Pp. 1-37; Perry S. Hart’s Methodological Positivism // Legal Theory. 1998.
Vol. 4. Pp. 427^67.
191
ду альтернативными правдоподобными теориями о праве и что
такой выбор должен осуществляться на политических или мо-
ральных основаниях) и Рональда Дворкина (изображающего те-
ории о праве в качестве концепций, стремящихся показать
ценность законности как часть более широкой сети политичес-
ких и моральных ценностей).
3)	Общая критика состоятельности понятийного анализа со
стороны натурализма (выступающего за «более эмпирический
или научный подход к предметам, подобным эпистемологии,
ранее воспринимаемым априорным или понятийным образом»),
прежде всего Брайана Лайтера21, оспаривающего, вслед за У.В.О.
Куйаном22, существование самодостаточных «понятийных» ис-
тин: теоретикам, рассуждающим о праве, (вместо понятийного
анализа) следует посвятить себя эмпирическим исследованиям
существующих социальных практик.
Предписателъные теории. Наряду с описательными Бикс
выделяет и предписательные теории. Последние «сосредотачи-
ваются не на описании текущих практик, но, вместо этого, —
на призывах к новой или реформированной практике»23.
Между описанием и предписыванием. Здесь Бикс разбира-
ет подходы, расположенные между «чисто описательными» и
«чисто предписательными» теориями о праве.
1)	«Семантические теории». Подобный статус — статус те-
ории как определения значения слова «право» — вменялся
Дворкиным24 концепции юридического позитивизма Герберта
Л. А. Харта, но отвергался последним, равно как и большин-
ством комментаторов25. Так или иначе, замечает Бикс, ни один
21 См: Leiter В. Beyond the Hart / Dworkin Debate: The Methodology
Problem in Jurisprudence // American Journal of Jurisprudence. 2003.
Vol. 48. Pp. 17—51.
22 Quine W.V.O. Two Dogmas of Empiricism // Philosophical Review.
1951. Vol. 60. Pp. 20—43 [См. русский перевод: Куайн У. В. О. Две догмы
эмпиризма // Слово и объект / У. В. О. Куайн ; пер. с англ. А. 3. Чер-
няк, Т. А. Дмитриев. М. : Логос : Праксис, 2000].
23 Вйс В. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.4. Подробнее об
этом см. далее: Раздел 4 реферата.
24 См: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press. 1986; Dworkin R. Hart’s Postscript and the Character of Political
Philosophy // Oxford Journal of Legal Studies. 2004. Vol 24. Pp. 1—37.
25 Cm: Hart H. L. A. Op. cit. P. 244—248; Endicott T. A. O. Herbert
Hart and the Semantic Sting // Hart’s Postscript: Essays on the Postscript
192
ученый, предлагавший теорию права, не характеризовал ее
как («просто») определение слова «право».
2)	Вариации «описательной» теории. По мысли автора,
даже сами описательные теории зачастую отклоняются от
чистого описания: «Построение теории о некоем социальном
институте или практике требует определенного выбора или
упрощения для того, чтобы: а) избежать превращения теории
просто в повторное неряшливое изложение сложной действи-
тельности; Ь) позволить теории извлечь некую основную идею,
касающуюся рассматриваемого института или практики; и/
или с) дать возможность теории сосредоточиться скорее на
“наиболее полном” или “наивысшем” представлении/случае
рассматриваемого института или практики, нежели на том,
что видится общим для всех подобных представлений/случа-
ев»26. В числе примеров этих форм выбора автором называют-
ся «принципы построения теории»27и (введенные Вебером)
«идеальные типы»28.
3)	«Рациональная реконструкция». Речь идет о традицион-
ной для комментаторов (и судей) в рамках доктринального пра-
воведения (doctrinal legal scholarship) практике нового/повтор-
ного изложения решений суда (или целых областей права),
сопряженного с переформулированием обоснований этих ре-
шений для повышения убедительности последних29.
4)	«Интерпретативный подход» Рональда Дворкина. В его
основе лежит принцип «конструктивного/творческого истол-
кования», применяемый как для разрешения юридических спо-
ров, так и для построения теорий о природе права. В первом
случае, по мысли Дворкина, судья при вынесении решения
по делу должен найти (создать) теорию, которая бы соответ-
ствовала относящимся к спору прошлым официальным реше-
ниям и одновременно представляло бы данную область права
to the Concept of Law. [Jules Coleman, ed.] Oxford: Oxford University
Press, 2001. Pp. 39—58. О защите утверждения Дворкина см., например:
Stavropoulos N. Hart’s Semantics // Op. cit. Pp. 59—98.
26 Bix B. Op. cit. Section 1.3.
27 См., например: Waluchow W.J. Op. cit. P. 19-21.
28 Cp: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon
Press, 1980. P. 9-11.
29 См., например: Philosophical Foundations of Tort Law. [Owen,
D.G., ed.] Oxford: Clarendon Press, 1995.
193
(морально или политически) наилучшим возможным образом30.
Такой подход, полагает Бикс, если ему следуют на практике,
будет близок описанной ранее «рациональной реконструкции».
2. Есть ли вопросы, специфические для правовой тео-
рии? По мнению Бикса, многие теоретики права в силу недо-
статочной внимательности к достижениям обществоведения по
проблемам построения теории в своих трудах поднимают воп-
росы, так или иначе проработанные в других социальных на-
уках. Так, обращение к различным школам социального тео-
ретизирования дает критерии для разграничения (правовых)
концепций в зависимости от того, сосредоточены они на ин-
дивидах или на структурах, и является ли основное объясне-
ние ими социального действия бихевиористским или герме-
невтическим (интерпретативным)31. Подобное разграничение,
считает философ, хотя оно и имеет наибольшее значение для
теорий социального действия в рамках правовых систем (в
частности, теорий судебного поведения), также важно и для
более абстрактных правовых построений (к примеру, крити-
ка командной теории права Джона Остина Гербертом Хартом
и развитие им собственной версии юспозитивизма рассматри-
ваются главным образом с точки зрения герменевтического
отрицания более эмпирического или «научного» подхода32; или
же изложенная выше критика понятийных концепций права
трактует их в качестве теорий, зачастую не имеющих под-
крепления в праве).
Вместе с тем, это «не означает, что нет ничего, что отли-
чало бы право или правовую теорию. <... Специфика теорий
права может заключаться в том, что право, как кажется, фун-
кционирует и как вид социального института, и как [нечто]
центральное для нашего практического мышления33; и эта “двой-
30 См., например: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1986.
31 См: Вгх B. Jurisprudence: Theory and Context. 3rd ed. London:
Sweet & Maxwell, 2003. P. 7—8; Lucy W. Understanding and Explaining
Adjudication. Oxford: Oxford University Press, 1999. P. 17—32.
32 Cm: Hart H. L. A. Op. cit. P. 18—123; Bix B. H.L.A. Hart and the
Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review. 1999. Vol. 52.
Pp. 167—199.
33 См., например: Finnis J. On the Incoherence of Legal Positivism //
Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. Pp. 1597—1611. P. 1602—1603.
194
ная жизнь” может быть ключом к пониманию сложности в по-
строении теории о природе права»34.
3. Онтология (Основные строительные блоки). Следу-
ющим разбираемым Биксом типом (вопросом) правовой тео-
рии является метафизическое (онтологическое) объяснение
права, а также онтологический статус понятий и утвержде-
ний, используемых в юридической практике. Последнее мо-
жет быть также переформулировано и с точки зрения общего
видения правового мышления (reasoning) и природы юриди-
ческой истины: «Когда кто-либо говорит, что определенное
юридически значимое утверждение правильно (“У X есть право
на владение А” или “Между R и S существует действующий
договор”), в свете чего это утверждение истинно или ложно-
»?35 Автор рассматривает следующие направления решения
данных проблем:
1)	скептический вызов онтологии права, который связы-
вается философом прежде всего со скандинавским правовым
реализмом (его представители, подобно логическому позити-
визму, скептически относились к сущностям, которые нельзя
понять с точки зрения наблюдаемых, эмпирических аналогов,
а потому выступали за сведение правовых понятий к неким
опытным/фактуальным данным36), а также с «предсказатель-
ной теорией права» (выступающей за редукцию правовых по-
нятий к описаниям и предсказаниям действий должностных лиц.
Привлекательная на первый взгляд, эта точка зрения имеет и
хорошо известные слабости37).
2)	Другая крайность в споре представлена, по Биксу, раз-
личными версиями платонизма, согласно которому правовые
понятия полагаются соответствующими метафизическим сущ-
34 Вгх В. Legal Theory: Types and Purposes. Section 2.
35 Ibid. Section 3.
36 См., например: Hagerstrom A. Inquiries into the Nature of Law and
Morals. [Karl Olivecrona, ed., C.D. Broad, trans.] Stockholm: Almqvist & Wiksell,
1953; Ross A. Tu-Tu // Harvard Law Review. 1957. Vol. 70. Pp. 812—825; Lundstedt
A. V. Legal Thinking Revised. Stockholm: Almqvist & Wiksell, 1956; Olivecrona K.
Law as Fact. 2nd ed. London: Stevens & Sons, 1971 [См. сокращенный русский
перевод первого издания (1939): Оливекрона К. Право как факт [Пер. со
швед, и науч, ред — М. В. Антонов] // Российский ежегодник теории
права. 2008. ц 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 669—752]).
37 См., например: Hart H.L.A. Op. cit. Р. 88—91.
195
ностям38, а также вариациями анализа «естественных видов»
(«natural kinds» analysis), производного от теорий значения и
референции и обосновывающего объективный базис правовых
понятий39.
3)	Наконец, указывая на неудовлетворительность приве-
денных альтернатив, автор обращается к срединной позиции,
более адекватной традиционным представлениям о терминах и
не требующей приверженности амбициозным/необычным ме-
тафизическим утверждениям. Среди наиболее заметных здесь
философ называет теорию институционального факта40 и ин-
терпретативизм Дворкина41, а равно восходящее к Людвигу
Витгенштейну убеждение ряда теоретиков в возможности обойти
онтологические вопросы, приравнивая значение юридических
понятий и терминов к правилам их употребления42.
4.	Цели правовой теории. Подчеркивая многообразие це-
лей правовых концепций и их взаимосвязи с природой после-
дних, Бикс обращает особое внимание на следующие цели пра-
вовых теорий:
1)	Поиск истины и знания (понимания). Эта цель может
оправдать существование теорий, особенно претендующих на
статус аналитических или описательных. Знание здесь может
трактоваться как собрание фактов, являющихся результатом
простого описания, или как более глубокий вид понимания,
проистекающего из квази-описательной модели. Более того,
38 См., например, близкую такому взгляду концепцию современ-
ного философа права Майкла Мура: Moore M.S. Educating Oneself in
Public. Oxford: Oxford University Press, 2000.
39 Cm: Stavropoulos N. Objectivity in Law. Oxford: Clarendon Press,
1996.
40 См., например: MacCormick N., Weinberger O. An Institutional
Theory of Law. Dordrecht: D. Reidel, 1986.
41 Cm: Dworkin R. Op. cit.
42 Cm: Hart H. L. A Definition and Theory in Jurisprudence // Law
Quarterly Review. 1954. Vol 70. Pp. 37—60, переиздано в работе: Hart H. L. A
Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983.
Pp. 21—48 [См. русский перевод очерка: Харт Г. Л. А. Определение и
теория в юриспруденции [Пер. с англ., науч. ред. и предисл. — С. Н. Ка-
саткин] II Правоведение. 2008. ц 5. С. 6—32]; Bix В. Questions in Legal
Interpretation // Law and Interpretation. [Andrei Marmor, ed.] Oxford:
Clarendon Press, 1995. Pp. 137—154.
196
будучи обретенным, такое знание способно играть свою роль в
оценочной или предписательной теории (положение, важное
для целого ряда мыслителей, включая Джереми Бентама43 и
Герберта Харта44).
По мнению исследователя, отмеченная ранее необходи-
мость/значимость определенного выбора или оценки для пост-
роения теории права порождает вывод о том, что «некоторое
отсутствие соответствия данным является приемлемой ценой
за то понимание, которое может предложить хорошая теория»
(тезис, сопоставимый с трактовкой моделирования поведения
в естественных и социальных науках)45. И далее: «<... Юриди-
ческие теории часто представляются в качестве “объясняю-
щих” социальную практику или институт. “Объяснение” — это
центральное, но зачастую плохо выраженное понятие в обсуж-
дении смысла описательных теорий. [С этих позиций] основа-
ние, по которому можно выступать с некоторыми упрощениями
или даже искажениями эмпирической действительности в (опи-
сательной) теории — это то преимущество, которое может пред-
ложить хорошая теория через “понимание” (“insight”) — пока-
зывая нечто главное для природы социальной практики, или
по крайней мере нечто интересное, что, как кажется, разделя-
ется всеми проявлениями/случаями некоторой категории прак-
тик или институтов»46.
2)	Роль в преподавании права и в обучении практикую-
щих юристов. Здесь автор обращается к «рациональной рекон-
струкции», вместе с тем указывая на значимое отличие в при-
менении такого подхода при обучении юридической (адвокатс-
кой) профессии и при достижении чисто академических целей:
«Адвокату нужно учитывать не только наилучшую реконст-
43 См: Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation. [J. H. Bums & H. L. A. Hart, eds.] Oxford: Clarendon Press, 1996
[Первое издание: 1789] [См. русский перевод с издания 1948 года: Бен-
там И. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер.
с англ. М. : РОССПЭН, 1998].
44 См: Hart Н. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals
// Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Pp. 593—629 [См. русский перевод:
Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали [Пер с англ.,
предисл. В. В. Архипов ; ред. перевода И.В. Миронова, Н. С. Лосев] //
Правоведение. 2005. ц 5. С. 104—136].
45 Вгх В. Legal Theory: Types and Purposes. Section 4.
46 Ibid.
197
рукцию запутанной доктринальной сферы, но также и рекон-
струкцию, которая бы выглядела наилучшей для судьи, с ко-
торым столкнется этот адвокат. Соответственно, если наилуч-
шее воссоздание прецедентов по делу оправдывает некое пра-
во, но маловероятно, что его признают нынешние члены высшего
суда страны, то, возможно, адвокату больше подойдет рекон-
струкция, которая это право исключает (по крайней мере до
тех пор, пока не изменится состав высшего суда)»47.
3)	Критика и реформа существующих правоположений и
практик. Как отмечает Бикс, многие из влиятельных амери-
канских правовых теорий XX-XXI вв. выступают по сути как
направления критики существующих подходов к правовому
регулированию и/или принятию судебных решений, соединен-
ные с предложениями об улучшении сложившейся системы.
Сравнительно очевидные примеры здесь — критические пра-
вовые исследования, критическая расовая теория и феминист-
ская правовая теория, центрированные на реформе или на спра-
ведливости. Сюда же автор относит американский правовой
реализм и направление исследований «право и экономика»: хотя
обе школы включают утверждения, которые кажутся описа-
тельными или аналитическими (кажутся утверждениями о при-
роде правил, принятии (судебного) решения или о праве в
целом), они исходят из точки зрения, согласно которой право
инструментально, а посему для теоретиков обеих школ вскоре
встает вопрос либо о том, какие цели должно преследовать
право, либо о том, как наилучшим образом достигнуть уже
избранные цели.
47 Вгх В. Legal Theory: Types and Purposes. Section 4.
198
Хесселинк Мартин
ЕВРОПЕЙСКИЙЮРИДИЧЕСКИЙМЕТОД?
ОЕВРОПЕЙСКОМЧАСТНОМПРАВЕИНАУЧНОММЕТОДЕ*
Обоснование научности юридического метода: Мартин Хес-
селинк. Вниманию читателя предлагается сокращенный вариант статьи
современного европейского исследователя Мартина Хесселинка (Нидер-
ланды), посвященной методологии юриспруденции и европейской циви-
листики. Ее автор является выпускником Университета Амстердама и
Университета Пантеон-Асса в Париже, обладателем докторской сте-
пени (полученной в Университете Утрехта), с 1999 года и по настоящее
время профессором частного права в Университете Амстердама, гла-
вой Амстердамского института (европейского) частного права, а с 2006
года — директором Центра изучения европейского договорного права.
М. Хесселинк — участник ряда международных исследовательских
групп (включая группу по изучению европейского гражданского ко-
декса и группу по социальной справедливости), с 2001 года — помощ-
ник судьи в апелляционном суде Амстердама. Ученому принадлежит
большое число публикаций по юридической методологии, теории час-
тного права и европейскому договорному праву, среди которых целый
ряд книг («Новая европейская правовая культура»1, «Новое европей-
ское частное право»* 1 2, «Принципы европейского права»3, «Преддого-
ворная ответственность в европейском частном праве: Сердцевина ев-
ропейского частного права»4 и др.) и статей («Политика европейского
* Hesselink М. W. A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method // European Law Journal. Vol. 15. 2009. ц 1.
P. 20—45. Публикуется с разрешения автора.
Перевод, реферирование и научная редактура. — С. Н. Касат-
кин. В реферате сохранено большинство ссылок оригинала на иные ис-
точники, последние изложены здесь с учетом отечественных стандар-
тов библиографического описания, а равно с указанием опубликован-
ных вариантов их перевода на русский язык.
1 См: Hesselink М. The New European Legal Culture. Deventer:
Kluwer Law International, 2001.
2 Cm: Hesselink M. New European Private Law. The Hague, London,
Boston: Kluwer Law International, 2002.
3 Cm: Hesselink M. Principles of European Law: Commercial Agency,
Franchise and Distribution Contracts. Oxford: Oxford University Press,
2006 (together with J. W. Rutgers, O. Bueno Dnaz, M. Scotton, M. Veldman).
4 Cm: Hesselink M. Precontractual Liability in European Private Law:
The Common Core of European Private Law. Cambridge: Cambridge
University Press, 2008.
199
гражданского кодекса»5, «Диспозитивные нормы в европейском дого-
ворном праве»6, «Идеал кодификации и динамика европеизации: гол-
ландский опыт»7, «Европейское договорное право: вопрос защиты по-
требителя, гражданства или справедливости?»8 и т. д.).
В связи с российской публикацией статьи Мартина Хесселинка
по юридическому методу, нельзя не указать на ее большую ценность:
разбираемые здесь проблемы носят характер фундаментальных для
самосознания юриспруденции и реализуемых ею интеллектуальных
практик. Автор обращается к широко распространенной и разнообраз-
ной «внутренней» и «внешней» критике научности (и, в этом плане,
состоятельности, полноценности) традиционного правоведения, ана-
лизирует используемые здесь стандарты научности, адекватность их
применения к юриспруденции, разворачивает их обстоятельную кри-
тику с привлечением общефилософской аргументации. Итогом рассуж-
дений автора становится обоснование научного статуса правоведения,
специфики проводимых в его рамках исследований, решаемых задач и
применяемых методов, а равно обоснование важности самого учения о
юридическом методе как легитимном инструменте ответа на норматив-
ные правовые вопросы (в том числе применительно к европейскому
частному праву). Особую значимость данная работа имеет для отече-
ственного правоведения, чьи методологические основания (включая
научный статус) и интеллектуальный инструментарий представляют-
ся наименее прозрачными и разработанными, а равно требующими
своего (пере)осмысления в контексте образцов современного социогу-
манитарного и правового знания.
С. Н. Касаткин
Статья Мартина Хесселинка посвящена отношениям меж-
ду европейским (частным) правом и научным методом, анали-
зируя которые автор обращается к прояснению методологичес-
ких и идеологических оснований научности правоведения/юрис-
пруденции (legal scholarship).
5 См: Hesselink М. Politics of a European Civil Code // European
Law Journal. 2004. ц 10. P. 675—697.
6 Cm:: Hesselink M. Non-Mandatory Rules in European Contract Law //
European Review of Contract Law. 2005. ц 1. P. 43—84.
7 Cm: Hesselink M. The Ideal of Codification and the Dynamics of
Europeanization: The Dutch Experience // European Law Journal. 2006.
ц 12. P. 279—305.
8 Cm: Hesselink M. European Contract Law: A Matter of Consumer
Protection, Citizenship, or Justice? // European Review of Private Law.
2007. ц 15. P. 323—348.
200
Структурно его работа организована следующим образом:
I. Введение.
II.	Что означает быть наукой?
А. Внешний скептицизм.
В. В поисках научного метода.
С. Чем занимаются ученые?
III.	Научно ли правоведение?
А. Политика научного метода.
В. Являются ли дисциплины типа «Право и ...» более
научными?
IV.	Что хорошего в юридическом методе?
А. Радикальная внутренняя критика.
В. Юридический метод как прояснение собственных нор-
мативных допущений.
С. Формулируя метод правоведения.
V.	На пути к европейскому юридическому методу.
А. Чей метод?
а)	Борьба за гегемонию.
Ь)	Открытый метод координации.
В. Определение европейской системы частного права.
С. Базовые ценности: социальная справедливость.
VI.	Заключительные замечания.
II. Что означает быть наукой? Свой анализ М. Хесселинк
начинает с общей характеристики правоведения: «Традицион-
но, ученые-юристы пытаются ответить на вопросы права. Они
отвечают на эти вопросы с позиции определенной (обычно сво-
ей собственной) правовой системы. Иными словами, они при-
нимают внутреннюю точку зрения. Более того, обычно они ис-
ходят из того, что такая система содержит один правильный
ответ на каждый правовой вопрос. Следовательно, традицион-
ное правоведение можно охарактеризовать и как позитивистс-
кое, и как догматическое9. Внутренняя точка зрения — это точ-
ка зрения судьи. Цель — стать оракулом права10. Идеальный
представитель правовой науки очень похож на придуманного
Дворкиным Геркулеса, “воображаемого судью со сверхчелове-
9 См: Hesselink М. W. The New European Legal Culture. Deventer:
Kluwer Law International, 2002. Ch. 1.
10 В этой фразе подразумеваются судьи (См.: Dawson J. Р. The
Oracles of the Law. Ann Arbor, MI: University of Michigan Law School,
1968 (Переиздание: Buffalo, NY: William S. Hein & Co, 1986)).
201
ческой интеллектуальной силой и терпением, трактующего
право как целостность”11. Это объясняет то, почему метод пра-
вового исследования и метод принятия (судебного) решения (“на-
хождения права для конкретного случая”) традиционно уподоб-
ляются друг другу»11 12. Как следствие, продолжает автор, с одной
стороны, мало внимания уделяется методам правового иссле-
дования: правоведение зачастую соотносится с применением, ис-
толкованием и дальнейшим развитием права (К. Ларенц), а дис-
циплины, изучающие право извне (например, история и социо-
логия права), полагаются, вслед за проектом чистой науки права
Г. Кельзена13, иными, отличными науками14, с другой стороны —
теоретическое правовое исследование традиционно тесно свя-
зано с юридической практикой15.
Однако, замечает Хесселинк, в последнем случае нацио-
нальные традиции различны («в то время как в Германии пре-
11 Dworkin R. Law’s Empire. London: Fontana Press, 1986. P. 239.
12 Hesselink M.W. A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method P. 21. Cp: Vranken J. В. M. Exploring the Jurist’s
Frame of Mind. Constraints and Preconceptions in Civil Law. Deventer:
Kluwer Law International, 2006. P. 146.
13 Cm: Kelsen H. Reine Rechtslehre; Einleitung in die Rechtswissenschaftliche
Problematik. Aalen: Scientia Verlag, 1994. [1st edn, 1934] [См. русский перевод
второго издания (1960): Келъзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов.
Вып. 1 : пер с нем. С. В. Лцзова, Ю. С. Пивоварова ; отв. ред В. Н. Кудряв-
цев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2 : пер с нем.
С. В. Лцзова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР
ИНИОН, 1988]. По словам Хесселинка, первоначально учение Кельзе-
на «не было чистой теорией права, но теорией чистой правовой науки;
оно было направлено на определение права в качестве объекта научно-
го изучения» (Hesselink М. W. Op. cit. Р. 21). Подробнее о различии между
правовой наукой и правовой социологией см. полемику между Кельзе-
ном и Эрлихом: Kelsen Н., Ehrlich Е. Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft;
Eine Kontroverse. Baden-Baden: Nomos, 2003 [См. русский перевод материа-
лов данной полемики: Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. Пер. с нем.
М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. 2008. ц 1. СПб. :
УИС «Юридическая книга», 2009. С. 604—644].
14 См., например: Larenz К. Methodenlehre der Rechtswissenschaft.
5th edn. Berlin: Springer Verlag, 1991. S. 5.
15 Cm: Hesselink M.W. Op. cit. P. 21. Подробнее об этом см., напри-
мер: Stein Р. Roman Law in European History. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999.
202
подаватели права традиционно имеют значительное влияние
на развитие права (научный труд (treatise)), во Франции дан-
ная инициатива в большей степени принадлежит законодате-
лю (гражданский кодекс), тогда как в Англии на сцене домини-
руют судьи (прецедентное право), которые не уделяют боль-
шого внимания позициям ученых-юристов»16), что обусловливает
разницу в самовосприятии и практиках ученых-юристов, а так-
же в осмыслении ими своей роли в европеизации частного
права. Если в странах континентальной Европы ученые-юрис-
ты считают свою деятельность научной (“Rechtswissenschaft”,
“scienze giuridiche”, “rechtswetenschap” [правовая/юридическая
наука]), то в англоязычном мире, ориентированном на эталон
естественной (или, по крайней мере, эмпирической) науки,
идея науки юридической зачастую подвергается насмешкам17.
Подобный взгляд, по мысли исследователя, не является впол-
не естественным, поскольку «наука (scientia) означает не более
чем знание (Wissenschaft). Соответственно, до тех пор, пока
нельзя будет утверждать, что ученые-юристы производят зна-
ние, употребление ими термина “наука” видится легитимным»18.
В этой связи Хесселинк анализирует различные формы скеп-
тицизма в ответе на ключевой вопрос «Могут ли считаться “зна-
нием” результаты юридического исследования?». Первая связана
со скептическим отношением со стороны представителей есте-
ственных наук, обусловленное, в частности, нормативностью
правоведения, отсутствием в нем эмпирически проверяемых
теорий, его зачастую не-международным характером, отсут-
ствием границы между чистой и прикладной наукой, что в це-
лом порождает сомнения в объективности производимого здесь
знания19: «Заявления, касающиеся вопросов права (как и любые
другие заявления) похожи на мнения, а не на объективные ут-
верждения о фактах»20. Вторая — это скептицизм со стороны
дисциплин, следующих образцам естественнонаучного знания,
16 Hesselink M.W. Op. cit. P. 21—22; Подробнее об этом см.: Caeneghem
R.C. Van. Judges, Legislators and Professors: Chapters on European Legal
History. Cambridge: Cambridge University Press, 1987., особенно Ch. 2.
17 Cp: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford:
Clarendon Press, 1995. Ch. 1.
18 Hesselink M. W. Op. cit. P. 22.
19 Ср., например: Stalker C. J. J. M. Ja, geleerd zijn jullie wel!; Over de status
van de rechtswetenschap // Nederlands Juristen Blad. 2003. P. 766.
20 Hesselink M. W. Op. cit. P. 22.
203
например, наук социальных, полагающих: если наука означает
измерение, то правоведение наукой быть не может21.
В действительности, замечает автор, дела обстоят еще
хуже, чем это могут себе вообразить представители естествен-
ных и социальных наук: «Для классического правоведения не
требуется даже основываться на исследовании. Наиболее авто-
ритетное мнение относительно вопроса права может быть вы-
ражено преподавателем, по проведении минимального иссле-
дования22. Это возможно, поскольку правоведение (die Lehre
[(правовое) учение], la doctrine [доктрина]) во многом основы-
вается на аргументах (в сущности ученого) авторитета. Может
быть и так, что наилучшая мысль приходит к тому, кто взгля-
нул на вопрос свежим взглядом, вообще не проводя никакого
исследования. Более того, ученые-юристы зачастую рассмат-
ривают самих себя в качестве источника права23. Это означает,
что правоведение становится и субъектом, и объектом изуче-
ния: они анализируют собственные сочинения с тем, чтобы найти
ответы на юридические вопросы — ситуация в стиле Мюнхга-
узена»24.
Отсюда, по мысли Хесселинка, неслучайно, что ученые,
применяющие методы признанных наук к праву (в таких дис-
циплинах, как экономический анализ права, юридическая со-
циология, право и психология, и в других дисциплинах типа
«право и ...»), заявляют о большей научности их способа ис-
следования, по сравнению с традиционным юридическим ме-
21 См.: Ibid.
22 Указанная черта не обязательно составляет противоположность
признанным наукам, особенно в отношении их теоретических разде-
лов, например, теоретической физике, где наиболее важные откры-
тия, согласно установившемуся клише, совершаются учеными в моло-
дом возрасте (как А. Эйнштейн), т. е. когда они еще не обременены
слишком большими знаниями.
23 В этой связи Хесселинк указывает на работу Жамэна и Жеста-
за, в которой показано то, как после запрещения Наполеоном и под
угрозами со стороны представителей социальных наук с их научными
методами, ученые-юристы во Франции во второй половине XIX века
повторно изобрели самих себя в качестве третьего источника права, в
дополнение к Кодексу и прецедентному праву («la jurisprudence»), ко-
торое также было изобретено ими в качестве второго источника права
(См.: Jamin Ch., Jestaz Ph. La doctrine. Paris : Dalloz, 2004).
24 Hesselink M. W. Op. cit. P. 22—23.
204
тодом25. Схожие позиции отстаиваются и учеными-правоведа-
ми, в частности, представителями правового реализма (пола-
гавшими, что правоведение может стать более научным через
сосредоточение на том, что можно определять эмпирически)26
25 Так, согласно Ричарду Познеру, «в праве отсутствуют прони-
цательные и строгие теории, противоречащие интуиции гипотезы,
фальсифицируемые, но не фальсифицированные — точный инстру-
ментарий, четкий словарь, ясное разделение фактического и норма-
тивного исследования, квантификация данных, надежные, контроли-
руемые эксперименты, процедура строгого статистического вывода,
полезные технологические результаты, формы серьезного вмешатель-
ства с измеряемыми последствиями, а кроме того (и категоризируя
большинство из названных положений) объективно проверяемые — и
постоянно перепроверяемые — гипотезы. В праве есть наметки или
слабое подобие научного обоснования, но не его стройное здание {Posner
R. A. The Problems of Jurisprudence. Cambridge, MA: Harvard University Press,
1993. P. 69). См. также: Posner RA. Foreword // Essays in Law and Economics.
M. Faure & R. Van den Bergh (eds). Antwerpen: Maklu, 1989. P. 5; Cooter R., Ulen T.
Law and Economics. 3rd edn. New York: Addison-Wesley, 2000. P. 3. Ср с наблюде-
нием компаративистов: «Вполне возможно, что простое сравнение ус-
тановленных норм права так, как это традиционно осуществляется
юристами, вообще не заслуживает называться наукой, интеллекту-
альной или социальной. Пожалуй, правовые исследования становятся
подлинно научными, когда они поднимаются над действующими нор-
мами любой государственной системы, как это происходит в правовой
философии, истории права, социологии права и сравнительном право-
ведении» {Zweigert К., Kotz Н. Introduction to Comparative Law. 3rd edn.
Oxford: Oxford University Press, 1998. P. 4 [См. русский аналог данного
издания: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведе-
ние в сфере частного права : пер. с нем. В 2 т. М. : Международные
отношения, 2000]).
26 См: Hesselink М. W. Op. cit. Р. 23. Как известно, Оливер Уэнделл
Холмс говорил: «Под правом я имею в виду предсказания того, что в
действительности будут делать судьи, и ничего более претенциозного»
{Holmes О. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. ц 10.
P. 457). He менее известным является и утверждение Карла Левеллина:
«По моему мнению, то, как разрешают споры должностные лица, и
есть само право» {Llewellyn К. N. The Bramble Bush: On Our Law and its
Study. New York: Oceana Publications, 1951 [1930]). Джером Фрэнк по-
прежнему известен сегодня за его фразу: право зависит от того, что у
судьи было на завтрак. Наконец, непосредственно в отношении работы
ученых, Герман Канторович указывал на тот факт, что некая рас-
205
и сторонниками движения критических правовых исследова-
ний (утверждавшими, что право до такой степени является
результатом политической борьбы между правыми и левыми,
что оно в существе своем неопределенно, что, в свою очередь,
делает невозможным выведение из него каких-либо логически
связных ответов)* 27.
От обзора скептических позиций, проблематизируюгцих
статус правоведения, Хесселинк обращается собственно к кри-
териям научности, начиная с воззрений такого методолога, как
Карл Поппер. Согласно концепции последнего для науки харак-
терна фальсифицируемость теории. Научную теорию можно
проверить. Подтверждающие ее данные или эксперименты не
могут доказать ее правильность, однако, неудачные попытки
фальсифицировать теорию делают ее сильнее. Утверждения,
не поддающиеся подобной проверке, полагаются ненаучными.
Чем более общей является теория, тем больше она запрещает.
И чем больше теория запрещает, тем более она открыта для
фальсификации28. Поппер, таким образом, не занимается ни
разработкой образцового метода научного исследования, ни
вынесением ценностных суждений относительно «метафизичес-
ких заявлений», но предлагает логический анализ понятия на-
учного знания (логику научного открытия)29. С этих позиций,
сматриваемая правовая система, так, как она представлена в различ-
ных существующих учебниках, может выглядеть столь же разной,
сколь и личности их авторов (См.: Flavius G. (KcuUorow'icz Н.) Der Kampf um
die Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1906. Переиздано в работе: Rechtswis-
senschaft und Soziologie; Ausgewahlte Schriften zur Wissenschaftslehre von Hermann
Kantorowicz. T. Wiirtenberger (ed.). Karlsruhe, 1962. S 13, 27—28)).
27 Cm: Hesselink M.W. Op. cit. P. 23—24. Подробнее об этом см., на-
пример: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication //
Harvard Law Review. 1976. ц 89. P. 1685.
28 Cm: Popper K. The Logic of Scientific Discovery. London, New
York: Routledge Classics, 2002. P. 48 и др. [См. русский перевод с четвер-
того издания работы: Поппер К. Логика научного исследования : пер. с
англ, под общ. ред. В. Н. Садовского. М. : Республика, 2004].
29 Ср. с позицией Поппера: «Я по-прежнему рассматриваю в каче-
стве первой задачи логики познания выдвижение на первый план поня-
тия эмпирической науки с тем, чтобы сделать употребление языка,
отчасти нечеткое сегодня, насколько возможно более определенным, и
с тем, чтобы провести ясную разделительную черту между наукой и
метафизическими идеями — даже если эти идеи и могли способствовать
продвижению науки на всем протяжении истории» (Ibid. Р. 16).
206
рассуждает Хесселинк, «правоведение в его традиционном по-
нимании не будет частью попперовской категории науки про-
сто потому, что оно не производит гипотезы, которые можно
было бы проверить эмпирически. В этом отношении оно близ-
ко, к примеру, истории, философии и математике. Кроме того,
тогда как естественные законы суть универсальные утвержде-
ния, законы, изучаемые учеными-юристами, применимы только
на определенной территории30. Помимо этого, научный метод
предполагает непреложность природных процессов31, тогда как
юридический метод предполагает, что его объекты меняются и
в действительности могут изменяться даже работами теорети-
ков. Наконец, метод фальсификации, безусловно, не является
обычной практикой ученых-юристов, которые, как правило,
скорее защищают, чем критикуют собственные теории, рас-
сматриваемые (в нормативном смысле) в качестве ответов на
определенный юридический вопрос»32. Следовательно, заклю-
чает автор, «если принять предложенный Поппером метод
фальсификации как линию демаркации между наукой и не-
наукой, классическое правоведение определенно будет вне сфе-
ры науки. Обескураживающая перспектива [в том числе для
большей части universitas scientiae (университетских дисцип-
лин)]. Однако при более внимательном рассмотрении, заявлен-
ное логическое различие между наукой и не-наукой <... гово-
рит нам не более того, что только эмпирические науки произ-
водят знание через опытную проверку <... Утверждение о
том, что данный критерий отграничивает науку от не-науки,
является тавтологичным»33.
Далее автор обращается к позициям критиков концеп-
ции Поппера: П. Фейерабенду, Р. Рорти, С. Шапину, Б. Ла-
туру и др.
30 Ср: «Частью нашего определения естественных закономернос-
тей является то, что мы постулируем их неизменность относительно
пространства и времени, а также то, что мы постулируем, что из этих
законов нет исключений» (Popper К. Op. cit. Р. 251). По замечанию Хессе-
линка, уподобление Поппером естественных законов и законов, изу-
чаемых учеными-юристами, является непоследовательным, посколь-
ку первые суть не объект, а продукт науки (См.: Hesselink M.W. Op. cit.
Р. 24).
31 См: Popper К. Op. cit. Р. 250.
32 Hesselink M.W. Op. cit. P. 24—25.
33 Hesselink M.W. Op. cit. P. 25.
207
1.	Согласно Полу Фейерабенду, на практике научный про-
гресс зачастую осуществляется вопреки существующим методо-
логическим конвенциям, фактические события, процедуры и
результаты в естественных науках не имеют общей структуры,
допуская любые возможные варианты (принцип «подходит все»),
а потому методологический ригоризм Поппера (и сама связанная
с этим идея научного метода) подавляет научный прогресс34.
2.	Оппонирует Попперу и пост-модернистская и неопрагма-
тистская критика возможности значимых эпистемологических (в
противовес социологическим) различий между фактом и мнени-
ем, истиной и ложью, наукой и не-наукой, и нахождения мето-
да достижения истины. Так, согласно выдвинутой Ричардом Рорти
анти-репрезентационалистской трактовки отношений естествен-
ной науки и остальной культуры, знание есть вопрос не пра-
вильного постижения реальности, а приобретения привычек
действия для совладания с нею, что допускает лишь социологи-
ческие различия между такими дисциплинарными матрицами,
как теоретическая физика и литературная критика35.
34 См: Feyerabend Р. Against Method: Outline of an Anarchistic
Theory of Knowledge. London: Verso, 1993. P. 1 [См. русский перевод
работы: Фейерабенд П. Против метода: очерк анархистской теории по-
знания. М. : ACT : Хранитель, 2007]. «Для тех, кто смотрит на богатый
материал, предоставляемый историей, и кто не намерен обеднять его
с тем, чтобы угодить своим низшим инстинктам, своей тоске по интел-
лектуальной безопасности в форме ясности, точности, “объективнос-
ти”, “истины”, станет очевидным, что существует только один прин-
цип, который можно отстаивать во всех обстоятельствах и на всех эта-
пах человеческого развития. Это принцип: подходит все» (Ibid. Р. 18—19).
35 См: Rorty R. Objectivity, Relativism, and Truth; Philosophical
Papers. Vol. I. Cambridge: Cambridge University Press, 1991. P. 1. Проводи-
мое Рорти отрицание философии науки основано на его более общем
заявлении о бессмысленности эпистемологии. В своей работе «Филосо-
фия и зеркало природы» он утверждает: «нам следует прекратить за-
давать себе вопросы о том, как мы можем определить, является ли
наше представление (representation) природы правильным (нам следует
прекратить отражать). Поскольку единственное, что у нас когда-либо
будет, это — “представление”, давайте сосредоточимся на том, работа-
ет ли оно на достижение различных полагаемых нами целей» (Rorty R.
Philosophy and the Mirror of Nature. Oxford: Basil Blackwell, 1980 [Cm.
русский перевод работы: Рорти Р. Философия и зеркало природы /
предисл., пер. с англ. ; науч. ред. В. В. Целищев. Новосибирск : Изд-во
Новосиб. ун-та, 2001]).
208
Отсюда, как заключает Хесселинк, за редким исключени-
ем «практически не осталось мыслителя, который верит в воз-
можность нахождения “научного метода” для достижения “на-
учного знания” и для отграничения “науки” от “не-науки” Как
следствие, исследования науки постепенно оставили попытки
провести разграничение между наукой и не-наукой либо раз-
работать нормативные теории правильного метода научного
исследования. Вместо этого, они все более интересуются тем,
чем занимаются ученые на самом деле. Основная идея здесь
состоит в том, что ни наука, ни научный метод не являются
естественными категориями абсолютной истины, но суть слу-
чайные, сотворенные человеком понятия со своей историей»36.
3.	Последняя идея реализуется в проведенном Стивеном
Шапиным анализе становления и развития современных пред-
ставлений о научности, когда, начиная с XVII века, на смену
общепризнанному — схоластическому — методу философского
исследования, связывающему истинность тезиса с возможнос-
тью его обоснования через обращение к авторитетному источни-
ку, приходит идеал научного (в данном случае естественнонауч-
ного) знания, связанного с нахождением истины через экспери-
мент и постижением природы с помощью математических законов.
Как результат — увеличивающийся раскол между естествен-
ными науками и другими предметами, трактуемыми теперь как
ненаучные: идеал науки становится объективным, беспристрас-
тным и независимым от политического и личного. Таким обра-
зом, в ходе описанной научной революции не-эмпирические дис-
циплины — в том числе основанное на схоластическом методе
правоведение37— стали восприниматься как не-научные38.
36 Hesselink M.W. Op. cit. Р. 26.
37 См., например, отрицание правоведения как «до-научного» (в
противоположность экономическому анализу права) в силу того, что оно
по-прежнему использует по сути схоластические методы: Geest G. De.
Ное maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap? //
Nederlands Juristen Blad. 2004. P. 58.
38 Cm: Shapin S. The Scientific Revolution. Chicago: University of
Chicago Press, 1996. «Заслуживает внимания то, что с современными
границами, которые стремились расположить очевидно субъективное
и моральное на одной стороне подлинно научного, связаны интерес-
ные последствия для нашей культуры. Одно из подобных следствий
заключается в отрицании возможности такой вещи, как наука о ценно-
стях. Рассуждение о моральном благе и зле понимается в качестве про-
209
4.	Критическим является и проведенное Бруно Латуром ис-
следование практик производства знания, оспаривающее объек-
тивность науки, ее заявляемую противоположность аргументам
от авторитета: вера в научные открытия всецело зависит от того,
как они воспринимаются другими (сообществом), производство
факта с неизбежностью является коллективным процессом39.
На основании этого Мартин Хесселинк делает следующий
вывод: «Эти и другие объяснения того, чем занимаются ученые
на самом деле, с очевидностью ставят вопрос: так ли ради-
кально (или даже категорически) “естественная наука как дей-
ствие” отличается от практики юридической науки, как это
зачастую предполагается. Разница между практиками и кон-
венциями в различных научных сообществах относительно того,
что считать научным знанием, видится скорее размытой (gradual)
(и риторической), чем категорической»40.
III.	Научно ли правоведение? С учетом сказанного Хессе-
линк обращается к формулированию собственной позиции в
отношении научности юриспруденции. С его точки зрения, «на-
извольного, предвзятого и неразрешимого посредством разума, тогда
как рассуждение о том, что существует в природном мире, может быть
рациональным, беспристрастном и общепринятым... Можно сказать,
что успех естественных наук, и особенно их способность достигать
единодушия, было обеспечено ценой их отделения от практики, сегод-
ня называемой “философия”... Порядок и определенность в науке были
получены ценой беспорядка и неопределенности в других местах на-
шей культуры... Многое одобряет ревизионистский взгляд, согласно
которому формальная методология должна пониматься в качестве на-
бора риторических инструментов для определения местоположения
практик в культуре и для определения того, как должны оцениваться
эти практики» (Ibid. Р. 162, 95).
39 Latour В. Science in Action. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1987. P. 30-33. «Вы можете написать работу, которая положит конец
какому-либо яростному спору сразу же и для всех, но если ее проигнори-
руют читатели, она не сможет стать фактом; просто не сможет. Вы мо-
жете протестовать против несправедливости; глубоко в своем сердце вы
можете дорожить уверенностью в своей правоте; но она никогда не пойдет
дальше вашего сердца; вы никогда не продвинетесь в своей уверенности
без помощи других. Конструирование факта является во многом коллек-
тивным процессом, так что отдельный человек только лелеет мечты, при-
тязания и чувства, но не создает факты» (Ibid. Р. 40-41).
40 Hesselink М. W. Op. cit. Р. 27.
210
стойчивые попытки представителей естественных наук удер-
жать на пьедестале собственные практики, как кажется, не
обосновываются ни логикой, ни опытными данными. Во-пер-
вых, [попперовское] логическое различие между наукой и не-
наукой <... не говорит нам чего-то сверх того, что только
эмпирические науки производят знание через опытную про-
верку. Следовательно, предложенная Поппером логика науч-
ного открытия бессмысленна для большинства практических
целей, где различие между наукой и не-наукой действительно
играет определенную роль. В частности, <... она не говорит
нам ничего о соответствующей (социальной, культурной, эко-
номической) ценности или пользе такого знания по сравнению с
ценностью или пользой знания, которое не может быть прове-
рено эмпирически, такого как философское, лингвистическое
и, конечно, юридическое знание. Во-вторых, исторические или
социологические исследования практики естественных наук (и
их эпигонов) показывают, что практика производства знания в
точных (hard) науках не является такой отличной от аналогич-
ной практики в областях, где производится менее точное зна-
ние. Разница здесь не категорическая, но составляет во многом
вопрос степени»41.
И далее: «В действительности различие состоит в иссле-
довательских вопросах. Если кто-то хочет узнать правильный
ответ на вопрос права, тогда эмпирическое исследование лю-
бого рода будет просто бесполезным. Подлинный вопрос заклю-
чается, следовательно, в том, хотим ли мы рассматривать оп-
ределенные объекты исследования и определенные исследова-
тельские вопросы как более научные, чем другие. Подобная
позиция вряд ли разумна. Представляется трудным найти убе-
дительное основание того, почему определенные вопросы дол-
жны сами по себе быть менее научными. Аргумент, согласно
которому на них нельзя ответить с помощью эмпирического
исследования, с очевидностью является тавтологичным. <...
Со времен [описанной Шапиным] научной революции мы рас-
положили сложные вопросы на одной стороне. Даже если нор-
мативные наблюдения суть просто мнения, их, тем не менее,
можно облечь в ясные формулировки. Будет ли таким стран-
ным называть ученым того, кто специализируется на ответах,
которые можно дать на нормативные вопросы? И схожим об-
41 Ibid. Р. 27—28.
211
разом, будет ли таким странным считать ученым человека,
который пытается ответить на подобные вопросы, учитывая
определенную связанность данного ответа тем, что он рассмат-
ривает в качестве источника права? Право носит беспорядоч-
ный характер, но делает ли это его исследование ненаучным
само по себе? Другой и, пожалуй, более продуманный и ме-
нее лицемерный способ рассмотрения данного вопроса связан с
<... демистификацией понятия науки. Эпитет “научный” пе-
рестает так же возвеличивать, если наука больше не отлича-
ется от многих других менее уважаемых практик в нашей куль-
туре, включая политику. С другой стороны, подобное отноше-
ние может выглядеть наивным, принимая во внимание тот факт,
что ставки в разделении наука/не-наука по-прежнему очень
высоки. Однако возможно пора обратиться к этим ставка непос-
редственно. Безусловно, для общества вполне приемлемо ре-
шать то, что определенные исследовательские вопросы явля-
ются более интересными, более злободневными или более зна-
чимыми для экономики, для нашей культуры (что сегодня менее
вероятно) или для определенных направлений политики (на-
пример, в сфере вооруженных сил, окружающей среды, здо-
ровья). Действительно, было бы абсурдным и с точки зрения
общества полностью неприемлемым, если ресурсы, ныне пред-
назначенные нейронауке, были бы перенесены в сферу права.
Сегодняшние предпочтения имеют под собой веские основания.
Однако к этим предпочтениям следует обращаться и выражать
их прямо, а не посредством риторики степеней научности. Бо-
лее или менее важные науки, следовательно, не являются бо-
лее или менее научными»42 43.
С этих позиций Хесселинк подходит к оценке распростра-
ненных утверждений о большей научности экономического ана-
лиза права и других дисциплин типа «право и ...» по сравнению
с традиционным правоведением. По мысли исследователя, «ос-
новное различие между такими дисциплинами и традицион-
ным правоведением состоит в задаваемых ими вопросах: фак-
тических (positive) — в первом случае, и нормативных — во
втором. На вопросы, типичные для традиционного правоведе-
ния, нельзя ответить с помощью методов, используемых эти-
ми позитивными науками». Отсюда, «только если определен-
42 Hesselink М. W. Op. cit. Р. 28.
43 Ibid. Р. 28—29.
212
ные исследовательские вопросы полагаются более научными,
чем другие, дисциплины типа “право и ...” являются более
научными сами по себе»43.
Вместе с тем, подобное различение видится автору «бес-
смысленным» во многих отношениях: «В каком контексте воп-
рос о том, насколько значимым для общества является та или
иная исследовательская задача, следует скорее обращать в
указанное тавтологическое определение науки как науки эмпи-
рической, чем оценивать социальную, культурную или эконо-
мическую важность исследовательской задачи непосредствен-
но? Более того, то, что эти дисциплины хотят объяснить в
экономических, социологических, политических и других тер-
минах - это, конечно, “право” как оно есть. Однако они тем
самым с необходимостью предполагают существование права в
качестве обязывающей системы прав и обязанностей, из кото-
рой можно вывести ответы на юридические вопросы именно
тем способом, который изучается традиционным правоведени-
ем. Они неизбежно опираются на разработки последнего (или
на собственные изыскания, но точно такого же типа), исполь-
зуемые ими в качестве отправной точки для своего сравни-
тельного, экономического, социологического, исторического и
т.п. анализа. Другими словами, их наука будет просто невоз-
можна без “данных”, предоставляемых традиционным право-
ведением. И в той мере, в какой последнее является ненауч-
ным, основанное на нем их собственное знание с необходимос-
тью будет иметь тот же самый изъян»44.
Далее, Хесселинк анализирует проблемы участия назван-
ных дисциплин в нормативных спорах. Несмотря на деклариру-
емую ими способность играть определенную роль в ответах на
юридические вопросы, «в этом контексте (вне зависимости от
их научной ценности) они как правило менее полезны, в силу
их опоры на спорные (или просто неправдоподобные) допуще-
ния и в силу ограниченности их перспективы. <... Постольку,
поскольку они становятся нормативными, они приобретают
беспорядочный характер»45. Показательным примером этого
выступает нормативное направление дисциплины «право и эко-
номика». Как отмечает автор, экономисты обычно представля-
ют свои теории в абстрактных, формализованных, сложных
44 Ibid. Р. 29.
45 Ibid.
213
моделях, допуская — в сущности, базируясь на определенной
идеологии (как правило, идеологии свободного рынка) — их
соответствие действительности46, а затем придают им норма-
тивную силу, статус основы и образца принятия политических
решений; к тому же, переходя от фактического к нормативно-
му, они исходят из того, что увеличение социального благосо-
стояния (или «эффективности») само по себе является благом47.
Как следствие, для тех, кто отвергает названные допущения,
выводы этой дисциплины не имеют существенной ценности при
решении нормативных (в том числе юридических) вопросов:
«традиционное правоведение и представители дисциплины “пра-
во и экономика” <... работают в разных парадигмах48, отвер-
гая допущения и специфические вопросы друг друга и разви-
вая собственную общую систему знания <... »49.
Сказанное выше касается и проблем определения источ-
ников права и границ юридического поля: «В той степени, в
какой любая из этих перспектив предлагает нормативный ар-
гумент в отношении вопроса права в рамках данной правовой
системы, это также вступает в противоречие с принятым уче-
нием об источниках права. <... Вопрос заключается в том,
насколько открытой по отношению к подобному аргументу яв-
ляется рассматриваемая правовая система и какой вход (gateway)
<... может обеспечить с ней доступ. <... Может показаться,
46 См: Heigham D. Letter: Why Are Economists So Unscientific? //
The Economists’ Voice Art. 2007. ц 4 (2). P. 5 (http://www.bepress.com/
ev/vol4/iss2/art5). Допущение, которое чаще всего проверялось в пос-
леднее время, состоит в том, что индивиды суть (просто) деятели,
осуществляющие разумное предельное увеличение (rational maximisers)
собственного благосостояния; указанное поведенческое исследование
привело к несколько более скромному (но не менее идеологически ан-
гажированному) понятию «ограниченной» разумности («bounded»
rationality).
47 См: Dworkin R. Is Wealth A Value? // Journal of Legal Studies.
1980. ц 9. P. 194. Некоторые авторы вообще утверждают, что социальное
благосостояние - это единственное, что имеет значение (См.: Kaplow L.,
Shavell S. Fairness versus Welfare. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 2002).
48 Cm: Kuhn T. The Structure of Scientific Revolutions. 3rd edn.
University of Chicago Press, 1996 [См. русский перевод работы: Кун Т.
Структура научных революций : пер. с англ. М. : ACT, 2009].
49 Hesselink М. W. Op. cit. Р. 29—30.
214
что это противоречие не имеет ничего общего с тем, являются
ли эти экономические, исторические, сравнительные и другие
аргументы более или менее научными; вопрос здесь скорее в
том, имеют ли они правовой характер. Однако в этом случае
вместо того, чтобы сделать юридический анализ в рамках внут-
ренней перспективы более научным, подобный аргумент — в
той мере, в какой он не признается элементом юридического
обоснования — превращает данное предприятие в нечто от-
личное от ответов на юридические вопросы: этот аргумент [что
не всегда признается правовыми экономистами] может все еще
быть нормативным, но он остается вне сферы юридического
анализа»50.
С другой стороны, уже ученые-юристы не достаточно учи-
тывают постепенного размывания границы между внешней и
внутренней точками зрения51 как результат все менее формаль-
ной и более содержательной правовой культуры в Европе:
«Инструменталистский и импрессионистский подход директив
Совета Европы, прагматический стиль Европейского Суда спра-
ведливости, ниспровергающая роль сравнительного права с его
функциональным методом, выдвигаемые теоретиками внешние
экономические, культурные и политические перспективы, ус-
50 Hesselink M.W. Op. cit. P. 30. Названный аргумент может состоять
в утверждении о том, что (действующее на данный момент) право яв-
ляется неверным, т.е. в утверждении, осуществляемом с внешней точ-
ки зрения. И как таковое оно может быть весьма убедительным.
51 Как указывает Хесселинк, деление внутреннего и внешнего вве-
дено в юриспруденцию Г. Л. А. Хартом (См.: Hart Н. L. A. The Concept of
Law. 2nd edn. Oxford: Clarendon Press, 1994. P. 88 [См. русский перевод пер-
вого издания (1961): Харт Г. Л. А Понятие права / пер. с англ Е. В. Афо-
насина, М. В. Бабака, А. Б. Дидикина и С. В. Моисеева ; под общ. ред. Е.
В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб. : Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. См.
также подробное изложение Постскриптума ко второму изданию кни-
ги в работе: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта
Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. ц 1. СПб. :
УИС «Юридическая книга», 2009. С. 753—785]), в социальных науках
оно объединяется с разграничением интерпретативизма и позитивизма
(Ср: Taman aha В. Z. Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social
Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. Ch. 3.); вместе с тем,
«юридический позитивизм» во многом воспроизводит внутреннюю (а не
внешнюю) точку зрения и интерпретативизм (а не позитивизм) в соци-
альных науках (Hesselink М. W. Op. cit. Р. 30).
215
пех мягкого (soft) права, основанного скорее на содержатель-
ном авторитете, чем на формальном установлении, и все в
меньшей степени локально-ориентированное юридическое об-
разование как результат осуществления Болонской деклара-
ции все вместе вносят свой вклад в новую европейскую право-
вую культуру, менее формальную, догматическую и позити-
вистскую по сравнению с имевшимися в Европе национальными
правовыми культурами52. <... Содержательным доводам здесь
предоставлен доступ в сферу юридической аргументации бо-
лее легкий, чем через тягостную дорогу общих оговорок или
пробелов в системе»53. Соответственно, в той мере, в какой
52 См: Hesselink M.W. The New European Legal Culture.
53 По сравнению с K.-B. Канарисом, предложившим отграничи-
вать от традиционных юридических источников категорию
«Rechtsgewinningsquellen» [источники приобретения права] (в противо-
положность законодательным актам («Rechtsgeltungsquellen» [источни-
ки действия права]), прецедентному праву и трудам по правоведению
((«Rechtserkenntnisquellen» [источники познания права]) те или иные
образцы «Rechtsgewinningsquellen» составляют базу для ответов на юри-
дические вопросы не в силу своего формального признания, но благо-
даря своей убедительности по существу (См.: Canaris C.-W. Die
richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen
Methodenlehre // Im Dienste der Gerechtigkeit (Festschrift fur Franz Bydlinski)
H. Koziol & P. Rummel (eds). Vienna: Springer, 2002. S 9)), Хесселинк более
радикален: «Я утверждаю, что эти источники нельзя (более нельзя)
разграничить» (Hesselink M.W. A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method. P. 31). Автор идет и дальше позиций Г. Харта
(«обособленные (detached) нормативные утверждения» — сделанные ли-
цом, которое не принимает существующую норму — образуют третий
вид в дополнение к внутренним и внешним утверждениям (См.: Hart
H.LA. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press,
1983. P. 14-15)) и Б. Таманахи (следует разграничивать две оси внутрен-
него/внешнего: в отношении наблюдаемых — интерпретативизм / по-
зитивизм — наблюдателей — участие/неучастие (См.: Taman aha В. Z.
A Socio-Legal Methodology for the Intern al/Extern al Distinction:
Jurisprudential Implications // Fordham Law Review. 2006. Vol. 75. P. 1255)),
заявляя, что в современной Европе «становится все более сложным -
и, тем самым, менее значимым - разобраться в том, является ли ут-
верждение обособленным или нет, интерпретативным или позитивист-
ским, утверждением участника или не-участника, поскольку неоче-
видно то, где начинаются соответствующие система, сообщество, прак-
216
стирается граница между внутренней и внешней перспектива-
ми, а юридический метод становится менее формальным, юри-
дический анализ «постепенно сдвигается от гуманитарных дис-
циплин, сосредоточенных на толковании и значении, в сторону
социальных наук, которые интересуются главным образом по-
следствиями человеческой деятельности». Тем не менее, «пока
право продолжает рассматриваться в качестве чего-то обяза-
тельного <... [правоведение] продолжит заниматься значени-
ем и толкованием источников, оставаясь очень близким к гу-
манитаристике, и, следовательно, сохранится как относитель-
но автономная дисциплина»54.
Признание «внутренних версий» названных экономических,
сравнительных, исторических и т. п. перспектив влечет за со-
бой и вопрос о том, какое из воззрений должно преобладать.
По мнению Хесселинка, «научный» способ уравновешивания
достоинств этих точек зрения отсутствует, а посему — в силу
нормативного характера спора и используемых допущений (на-
пример, что эффективность, следование римскому праву или
повторение практики большинства других правовых систем
является благом) — решение данного вопроса требует ценност-
ных суждений. И хотя учет различных перспектив (междис-
циплинарность) обычно обеспечивает более обоснованные зак-
лючения, «поскольку никто не сможет учесть все возможные
понимания и уравновесить их рациональным и “объективным”
образом (не касаясь уже вопроса о том, являются ли они соиз-
меримыми), нам с необходимостью придется опираться на наш
набор ценностей и предубеждений». Следовательно, «выраже-
тика. Только ли судьи являются здесь участниками? Согласно немец-
ким ученым-юристам, нет. Только ли право Сообщества составляет часть
системы европейского права? С точки зрения тех, кто рассматривает
все применяемое в Европе право в качестве многоуровневой системы,
нет. Являются ли французское право или наблюдение американского
правового экономиста внешними для голландского права? Нет, для
тех, кто привержен благожелательному по отношению к Европе толко-
ванию внутригосударственного права, и для тех, кто убежден в том,
что результаты толкования права должны порождать как можно боль-
шее социальное благосостояние» (Hesselink M.W. Op. cit. P. 31).
54 Hesselink M. W. Op. cit. P. 30-31. Cp: Bix B.H. Law as an Autonomous
Discipline // The Oxford Handbook of Legal Studies. P. Cane, M Tushnet
(eds). Oxford: Oxford University Press, 2003. P. 975.
217
ние “эклектический” может быть более откровенным обозначе-
нием такого современного метода»55.
Наконец, автор указывает на разделяемое внешними пер-
спективами «притязание на всеобщность», на способность ана-
лизировать любую правовую систему, существующую в лю-
бом месте в любое время. Это черта, которая резко отличает
эти дисциплины от локального по определению юридического
метода и объединяет их с естественными и другими признан-
ными (например, социальными) науками, приложениями ме-
тодов которых к объекту права они порой являются. Ученый
скептически оценивает это притязание: «Будучи настолько все-
общими, насколько могут быть их методы, притязания данных
перспектив становятся сомнительными, когда полагают всеоб-
щими и свои допущения, выдвигая затем на их основе норма-
тивные требования»56. Так, некорректными представляются ут-
верждения приверженцев экономического анализа права, в ча-
стности, теории эффективности общего права (Р. Познер и др.)
о большей экономической эффективности одной правовой сис-
темы (как оказывается, их собственной) по сравнению с други-
ми (особенно, системы романо-германского права)57: «Если эта
теория что и показывает, — замечает Хесселинк, — так это
то, что экономический анализ права, проведенный в США,
<... не подходит никакому другому обществу или правовой
системе лучше, чем американской». Упрощениями видятся и
допущения концепции «правовых трансплантантов» в сравни-
тельном праве58, и неопандектистская идея о значимости римс-
55 Hesselink M.W. Op. cit. Р. 31-32. В пользу методологического эк-
лектизма высказывается Д. Кеннеди (См.: Kennedy D. A Critique of
Adjudication {fin de sincle}. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,
1997. P. 15). См также: Hesselink M.W. Contractenrecht in Perspectief. Hague:
Boom Juridische Uitgevers, 2004. Ch. 7.
56 Hesselink M. W. A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method. P. 32.
57 О теории эффективности общего права см.: Posner R. Economic
Analysis of Law. 5th edn. New York: Aspen, 1998. Sect. 8.1. [См. русский
перевод работы: Познер Р.А. Экономический анализ права : в 2 т. / пер.
с англ. А. А. Фофонова ; под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб. : «Экономичес-
кая школа», 2004].
58 См: Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How
Unifying Law Ends Up in New Divergences // The Modern Law Review.
1998. ц 11.
218
кого права для будущего европейского частноправового регу-
лирования59.
Резюмируя сказанное, автор пишет: «В целом, экономи-
ческий, политический, сравнительный, исторический, психо-
логический и другой анализ права может внести свой вклад в
удовлетворительное решение юридических вопросов. Роль дан-
ных дисциплин будет все более возрастать в той степени, в
какой юридический анализ будет становиться все менее фор-
мальным». Это, однако, не означает большей научности их от-
ветов60: «В той мере, в какой остаются невыраженными лежа-
щие в основе этих идей нормативные допущения, подобные
идеи с научной точки зрения могут быть даже более сомни-
тельными. С некоторой иронией ученые-юристы — в целом
более знакомые с различными сторонами споров и более при-
вычные к расходящимся нормативным утверждениям и допу-
щениям, — могут даже заявить, что именно они являются под-
линными мастерами нормативной науки»61.
IV.	Что хорошего в юридическом методе? Далее Мартин
Хесселинк переходит к обоснованию значимости юридического
метода: «Здесь не место обсуждать вопрос о том, в какой сте-
59 См: Hesselink M.W. Op. cit. Р. 32. О таком неопандектизме см.: Caroni
Р. Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit: Anmerkungen zum Neo-Pandektismus //
Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. 1994. S. 85.
60 Ср.: «Представители социальных наук, подобно прозаикам, по-
этам и политикам, время от времени выступают со значимыми идеями,
которые могут быть использованы судьями. Ибо, насколько мне извест-
но, то направление экономики, которое сосредоточено на соображениях
эффективности, так же может снабдить [придуманного
Р. Дворкиным воображаемого образцового судью] Геркулеса некоторыми
очень полезными идеями. Но я совершенно уверен: [одному из лидеров
экономического анализа права] Познеру будет трудно объяснить то, что
есть специфически научного в генезисе или применении этих идей. Моя
уверенность на этот счет является итогом наблюдения за тем, как мно-
гие философы пытались обнаружить познавательное или методологи-
ческое — в противоположность социологическому или моральному —
различие между наукой и не-наукой и терпели в этом неудачу» (Rorty R.
Philosophy and Social Hope. New York: Penguin, 1999. P. 96).
61 Hesselink M. W. Op. cit. P. 33. В этом смысле см.: Hol А.Н. Pleidooi
voor een Jurisprudentia — Over recht en wetenschap / / Rechtsweten-
schappelijk onderzoek. Over object en methode. J.W.L. Broeksteeg, E. F.
Stamhuis (eds). Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2003. P. 5.
219
пени источники права действительно предопределяют юриди-
ческие следствия. Для текущих целей достаточно вспомнить
то, что, хотя почти все ответы на юридические вопросы и все
юридические методы могут быть подвержены (и часто подвер-
гались) мощной и порой разрушительной критике либо оспа-
риваться конкурирующими ответами на юридические вопросы
и альтернативными юридическими методами, ничто из этого,
как кажется, не ведет к заключению, что нет такой вещи как
юридическое обоснование или юридический метод, либо что
нет никакой разницы между правом и политикой, либо что
внутренняя перспектива невозможна. <... Есть общее ощуще-
ние того, что проект ответа на юридические вопросы и разра-
ботки юридических методов небессмысленен (даже если ответ
или метод, предлагаемый его оппонентом, определенно явля-
ется таковым)»62. Как следствие, «то, что называется “юриди-
ческим позитивизмом” представляет собой легитимную прак-
тику, способную дать знание (если хотите, научное знание) и
компетентность». С другой стороны, «сегодня никто не верит и
в то, что ответ на вопросы права является делом простого
логического вывода (отнесения к определенной категории
(subsumption)), осуществляемого без обращения к какому-либо
ценностному суждению. Это превращает юридический анализ в
гибрид. Он носит беспорядочный характер»63.
Соответственно, цель юридических методов, по мысли
ученого, состоит в том, чтобы «сделать юридический анализ
менее беспорядочным, например, посредством разработки стан-
дартов толкования, попыток разделить применение существу-
ющего права и создание нового права судами, а также указа-
ний судам о действиях в ситуации, когда право “исчерпано”
62 Ср. с точкой зрения Дункана Кеннеди: «Если проект правовой
необходимости — это Золотая Чаша, никто не обнаружил в ней фаталь-
ного изъяна, который позволил бы нам одним ударом разбить ее вдре-
безги. Успешная критика “локальна”, даже когда такая локальность зак-
лючается в целой теории беспристрастности суда» (Kennedy D. Op. cit.
Р. 92). Ср. также с позицией Р. Дворкина в отношении «глобального внут-
реннего скептицизма»: «Нет ничего проще или бессмысленней, чем
демонстрировать то, что дефектная и спорная трактовка подходит так
же, как и трактовка более гладкая и привлекательная. Тот, кто разде-
ляет внутренний скептицизм, должен показать, что эта дефектная и
спорная трактовка является единственно возможной» (Dworkin R. Law’s
Empire. Р. 274).
220
(runs out). С внутренней (нормативной) точки зрения, доступные
юридические материалы должны быть истолкованы (на норма-
тивных основаниях) таким образом, что они стали максимально
разумными, а их следствия — как можно более справедливыми
и предсказуемыми. Цель юридического метода — способство-
вать такому исходу. В той степени, в какой внутренняя перспек-
тива имеет смысл и порождает определенные следствия, юри-
дический метод также имеет смысл и может способствовать
достижению правильного (или наилучшего из возможных) ре-
зультата. Кроме того, ясное выражение используемого метода
способно сделать такой результат более предсказуемым»63 64.
Автор не считает методологию «нейтральной наукой»:
«Методологические предпочтения на практике входят в число
наиболее политически ангажированных и наиболее значимых:
они предопределяют производство знания, устанавливая пра-
вила игры». Занимая пограничное положение в рамках «по-
вседневной науки», они выходят на первый план в период «на-
учной революции», когда один подход оспаривается другим65.
«Тот, кто выигрывает битву за методологию, закладывает ос-
нову для целой парадигмы, которая затем будет разрабаты-
ваться во всех своих деталях. Метод обеспечивает базу для
господствующей парадигмы (Кун), а лежащие в ее основе фун-
даментальные предпочтения и допущения — которые когда-то
были спорными и подвергались критике — отодвинутся на зад-
ний план (Фуко)66. Но если [нечто] <... отвергается как науч-
ный метод, поскольку отрицаются лежащие в его основе допу-
щения, все связанные с ним выводы ставятся под сомнение»67.
Обращаясь к традиционной трактовке научного метода,
Хесселинк обозначает его цель как «обеспечение объективнос-
ти научных результатов»: его идея состоит в том, что если
любой может повторить процесс достижения провозглашаемой
истины, то утверждения перестают быть субъективными мне-
63 Hesselink М. W. Op. cit. Р. 33.
64 Ibid. Р. 33—34.
65 См: Kuhn Т. Op. cit.
66 См: Foucault М. Les mots et les choses; une archtiologie des sciences
humaines. Paris: Gallimard, 1966 [См. русский перевод работы: Фуко М.
Слова и вещи. Археология гуманитарных наук / пер. с фр. В. П. Визги-
на, Н. С. Автономовой ; вступ. ст. Н. С. Автономовой. СПб. : A-cad, 1994].
67 Hesselink M.W. Op. cit. P. 34.
221
ниями и превращаются в эмпирические данные и объективные
факты. Однако, возражает исследователь, «если подобный взгляд
сомнителен уже в отношении эмпирических наук, поскольку
научный метод с необходимостью должен будет основываться
на ряде допущений, которые приведут к бесконечному регрес-
су <... он еще более проблематичен для наук нормативных.
<... Допущения там касаются ценностей (того, что является
добром и что — злом), и люди существенно различаются в отно-
шении ценностей и — что более важно — они склонны беспоко-
иться о них больше, чем об истинности большинства заявлений
о фактах»68. Соответственно, заключает автор, «метод норма-
тивной науки с необходимостью основывается на нормативных
допущениях, и люди вряд ли когда-нибудь достигнут оконча-
тельного согласия в отношении последних», притом, что «ясное
выражение собственной версии юридического метода может спо-
собствовать большей прозрачности юридического спора»69.
Сказанное прилагается исследователем и к полемике по
европейскому юридическому методу. По его мнению, такой спор
не устранит противоречий, но вынесет базовые допущения док-
трины европейского частного права на первый план, способ-
ствую прозрачности европейского правоведения. Помимо ряда
вопросов логики и терминологии эта дискуссия должна глав-
ным образом касаться базовых ценностей (принципов), кото-
рые приписываются системе и в свете которых она истолковы-
вается: «в конце концов, нет большой разницы между спором о
социальной справедливости в европейском частном праве и
спором о европейском юридическом методе»70.
В заключение раздела Хесселинк дает собственную трак-
товку метода правоведения: «Выбор юридического метода пред-
полагает, в частности, выбор теории права (и судебного реше-
ния) и, пожалуй (в зависимости от концепции права), также
теории справедливости. Дефиниция термина “право” зависит
от ее цели и контекста. Если право изучается как явление,
тогда требуется фактическое (positive) определение. Однако,
если право изучается как совокупность обязывающих норм, с
внутренней точки зрения, тогда необходимо нормативное оп-
ределение. В последнем случае, оно может быть дано только
68 Ibid.
69 Ibid. Р. 35.
70 Ibid. Р. 35—36.
222
для конкретной правовой системы (правовой системы конкрет-
ного сообщества). Это определение того, что рассматривается
(или, скорее, того, что должно рассматриваться) как правовая
система для сообщества, в рамках которого принята внутрен-
няя точка зрения. Не может быть универсальных теорий права
как нормы»71. И далее: «[Выбираемая таким образом] теория
права требует, помимо прочего, воззрения на то, какую роль
должны играть политические, экономические, исторические,
сравнительные и другие “внешние” аргументы в юридическом
анализе (т. е. требует нормативной позиции в отношении того,
насколько обособленной должна быть правовая система от по-
литики, экономики, истории права и иных схожих дискурсов).
Рассмотренная с другой стороны, она представляет собой по-
зицию в отношении того, в какой степени правовые следствия
могут быть и должны предопределяться исключительно “пра-
вовыми источниками”. Иначе говоря, выбор теории права пред-
полагает позицию, касающуюся идеи источников права и, бу-
дучи принятой, на более операциональном уровне, признание
определенного набора источников. Следующий вопрос заключа-
ется в том, как данные источники должны быть истолкованы и
что должно произойти, когда они, как кажется, не предостав-
ляют ответа (когда “право исчерпано”) либо предоставляют бо-
лее одного отличного ответа (в случае противоречия). Наконец,
подобная теория должна ответить на вопрос о том, что должно
произойти, если результат, который следует из источников,
видится несправедливым. Это требует теории справедливости.
Последняя должна определять то, какую роль играет право в
достижении социальной справедливости, и что должно счи-
таться в качестве справедливого результата»72.
V.	На пути к европейскому юридическому методу. Следуя
обозначенным выше позициям, Мартин Хесселинк приступает к
обсуждению европейского юридического метода, отталкиваясь от
инициативы немецких ученых-юристов о необходимости прояс-
нения и усовершенствования европейского (частного) права и его
применения судами, и о ведущей роли здесь теоретиков права73.
71 Ibid. Р. 36.
72 Ibid.
73 См., например: Berger К.-Р. Auf dem Wege zu einem europaischen
Gemeinrecht der Methode // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2001. S. 4;
Flessner A. Juristische Methode und Europaisches Privatrecht // Juristen Zeitung.
223
«Очевидно, эта идея вполне соответствует точке зрения, со-
гласно которой communis opinio doctorum [общая позиция зна-
токов права] в отношении юридического вопроса (die Lehre, la
doctrine) имеет значение: если ученые могут быть экспертами,
способными предоставить ответы на вопросы права, они бе-
зусловно должны обладать компетентностью относительно ме-
тода, необходимого для получения этих ответов». Однако, за-
мечает автор, в этом плане статус ученых-юристов в разных
странах различен, а их ведущая роль или даже монополия на
юридический метод не является повсеместной (есть ситуации,
где законодатель инструктирует суды о том, как применять
право (как во французском гражданском кодексе), или где суды
сами дают ориентиры для толкования (например, правило Ев-
ропейского суда справедливости об автономном толковании
правом Сообщества и согласованным с ним толковании внутри-
государственного права))74.
Отсюда, Хесселинк предлагает рассматривать усилия уче-
ных в области европейского юридического метода в контексте
борьбы за власть между судьями, законодателями и препода-
вательским корпусом: «Это возвращает нас обратно к взаимо-
отношению между правоведением и юридической практикой.
Ученые-юристы - не единственные, кто заинтересован в пра-
вильных ответах на юридические вопросы. Следовательно, лю-
бая информация, которую они могут предоставить судьям и
адвокатам, относительно ответа на юридические вопросы (по-
зитивного права) или того способа, каким этот ответ должен
быть найден (юридического метода), может иметь прямую
пользу для осуществления их профессии». С другой стороны,
«во многих странах ученые признали “прецедентное право” (1а
jurisprudence) как источник права, подлежащий учету при на-
хождении правильного ответа на юридические вопросы. Одна-
ко, так обстоят дела не везде: либо в силу формального аргу-
мента, что ни конституция, ни какой-либо законодательный
акт не признают его в качестве источника, либо со ссылкой на
идеал разделения властей (суд должен применять право, а не
2002. S 14; VogenauerS. Eine gemeineuropaische Methodenlehre des Rechts - Pladoyer
und Programm // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2005. S. 234. См. также
статьи в работе: Europaische Methodenlehre: Grundfragen der Methoden des
Europaischen Privatrechts. K. Riesenhuber (ed.). Berlin: De Gruyter, 2006; и др.
74 См: Hesselink M.W. Op. cit. P. 36—37.
224
создавать его). В некоторых же странах, где прецедентное пра-
во признается в качестве источника права, оно не рассматри-
вается как единственное или окончательное нормативное осно-
вание (authority), по крайней мере, не во всех случаях75. В этих
странах, следовательно, предоставляемая учеными трактовка
существующего (позитивного) права может — иногда значи-
тельно — отличаться от прецедентного права, создаваемого
верховным судом. В подобных случаях они будут утверждать,
что решение верховного суда было неверным не с точки зрения
моральной правоты или экономической обоснованности, или
политической дальновидности, но неверным юридически: пра-
вильное истолкование правовых источников привело бы к ино-
му результату76. Очевидно, что такая практика имеет свою
цену. В большинстве стран суды склонны следовать собствен-
ным прецедентам и прецедентам более высоких судов (через
ясно выраженное признание их собственного прецедентного пра-
ва как источника права или посредством формального правила
stare decisis). И поскольку практикующие юристы интересуют-
ся главным образом результатами тех дел, которые рассмат-
риваются судами <... их будет мало заботить “научное зна-
ние” или преобладающая позиция в рамках “la doctrine” или
“die Lehre”, если последние отклоняются от прецедентного пра-
ва, как раз так, как это может происходить с теоретическими
позициями, опирающимися на собственные основания (terms).
Следовательно, в той степени, в какой “la doctrine” пренебре-
гает прецедентным правом как источником права [юридичес-
кой практикой в целом], она делает себя неуместной. (Однако,
“la doctrine”, которая раболепно следует судам и никогда не
75 Карл Ларенц проводит понятийное различие между источника-
ми, которые порождают право («Rechtsgeltungsquellen») и источника-
ми, которые просто излагают то, в чем состоит право
(«Rechtserkenntnisquellen»). Последняя категория включает, в частно-
сти, прецедентное право и труды ученых (Larenz К. Op. cit. S. 429). Ср. с
позицией Канариса, который признает прецедентное право в качестве
«Rechtsgeltungsquelle» (См: Canaris C.-W. Op. cit. S 256).
76 Сравнительно-правовая теория Родольфо Сакко основана на
представлении, согласно которому в отношении одного и того же юри-
дического вопроса различные «правовые форманты» в рамках одной
правовой системы могут указывать в различных направлениях (Sacco
R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law // American
Journal of Criminal Law. 1991. Vol. 39. P. 1, 43).
225
заявляет о (юридической) ошибочности их решений, также рис-
кует потерять булыпую часть своего влияния)»77.
Из всего этого автор заключает: «юридическое сообще-
ство, соучаствующее в ответе на юридические вопросы, явля-
ется более широким, чем сообщество теоретическое»78, а посе-
му «по меньшей мере, неочевидно то, что спор о юридическом
методе в Европе должен ограничиваться учеными-юристами
или руководиться ими»79. Определение европейского юриди-
ческого метода — это нормативный вопрос, требующий ценно-
стных суждений. Практики правоведения и правосудия в евро-
пейском праве имеют больше смысла (логической связности,
предсказуемости, справедливости), если они базируются на
одних и тех же основаниях. А посему желательным видится
общий юридический метод, с единым пониманием юридичес-
ких источников и толкования, который можно разработать только
в диалоге между всеми заинтересованными сторонами — зако-
нодателями, судами и учеными на всех уровнях управления,
т.е. быть «открытым методом координации»80.
Следующий вопрос для Хесселинка касается определения
правовой системы, для которой предназначен рассматривае-
мый метод, т.е. того, является ли европейское (частное) право
правовой системой, доступной изучению в рамках внутренней
перспективы. «По определению, посредством традиционного
юридического метода изучается специфическая правовая систе-
ма. Его цель — не обрести общее понимание феномена права,
<... [но отыскать] (правильный) ответ на вопросы права в соот-
ветствии с данной правовой системой. Нормативные вопросы
всегда относятся к конкретному сообществу, где применяются
эти нормы [это может быть система не только внутригосудар-
ственного, но и международного, европейского, регионального
права]. <... [Отсюда] получаемые выводы не претендуют на
всеобщность, как в случае с большинством других наук. Как
следствие, юридический метод, т. е. метод для нормативного
77 Hesselink М. W. Op. cit. Р. 37—38.
78 Ср. с позицией Б. Таманахи, согласно которой судьи и ученые-
юристы «участвуют в полностью обособленных и существенно отлича-
ющихся друг от друга практиках»(Tamanaha В. Z. Realistic Socio-Legal
Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law. Oxford: Clarendon Press,
1997. P. 1270).
79 Hesselink M.W. Op. cit. P. 38.
80 Ibid.
226
изучения данной правовой системы с внутренней точки зрения,
с необходимостью должен быть также локальным»81. Конечно,
замечает исследователь, это не исключает того, что с внешней
перспективы, юридические методы (правила, результаты) в
различных правовых системах могут быть схожими, что они
постепенно сойдутся как результат европеизации и глобализа-
ции, а также того, что зарубежные методы (даже не будучи
обязательными для субъектов применения национального пра-
ва) могут выступать источником вдохновения при развитии ло-
кального метода, стирая черту между внешней и внутренней
перспективами и продвигая менее формальную правовую куль-
туру в Европе. Тем не менее, пока существуют границы, юри-
дический метод останется в определенной степени локальным,
сохраняя проблему статуса европейского частного права как пра-
вовой системы, доступной изучению изнутри, и ее пределов82.
Отстаивая необходимость разработки европейского юри-
дического метода, немецкие ученые исходят из наличия четких
границ общеевропейской правовой системы и национальных
правовых систем, определенная сфера которых не затронута
правом Сообщества и остается подчиненной внутригосударствен-
ному юридическому методу. Такой взгляд, считает Хесселинк,
проблематичен с практической, теоретической, политической
и понятийной точек зрения: ибо получается, что к одним и тем
же нормативным источникам (в частности, гражданскому ко-
дексу) будут применяться различные, несовпадающие методы;
что они могут применяться в рамках одного и того же юриди-
ческого спора и одного и того же суда; что нормы, принимае-
мые Евросоюзом, продолжают быть частью внутригосударствен-
ного права (оказывая влияния, устанавливая стандарты и огра-
ничения на толкование и применение последнего) и пр. Поэтому
речь должна идти о гибридности такого гармонизированного
81 Ibid. Р. 39. В этом смысле см., например: Kramer Е. A. Konvergenz
und Internationalisierung der juristischen Methode // Die Zukunft des Rechts. C. J.
Meier-Schatz (ed.). Basel: Helbing and Lichtenhahn, 1999. S. 71. О связи между
методом толкования и правовой системой (данной во времени и про-
странстве) см.: Vogenauer S. Die Auslegung von Gesetzen in England und
auf dem Kontinent. Tbbingen: Mohr Siebeck, 2001., особенно его четвер-
тый вывод: никакой юридический метод не имеет a priori превосход-
ства над другим.
82 См: Hesselink M.W. Op. cit. P. 39.
227
права, что соответственно предполагает и гибридный юриди-
ческий метод83.
В образуемой таким образом многоуровневой системе си-
туация скорее комплексная, искусственная. А потому, взгляд
немецких ученых, построенный на формальных началах (на
конституционном представлении о том, что часть правил име-
ет внутригосударственное происхождение, а часть — проис-
хождение европейское (или смешанное)) представляется Хес-
селинку упрощенным: «Во многих отношениях мы находимся в
пост-государственном состоянии84, без Grundnorm [основной
нормы] (Кельзен) на вершине нашей пирамиды правоположе-
ний <... или «правила признания» (Харт) для определения
«первичных правил», принадлежащих правовой системе. Как
результат, очень сложно установить пределы последней. <...
Видится невозможным определить систему европейского част-
ного права [вышеупомянутым] объективным и статичным об-
разом. Все это зависит от разделяемого понимания Европы,
того, где находятся границы сферы ее действия и, особенно,
того, где они должны находиться». На примерах практики ха-
рактерного применения норм прямого действия, общих прин-
ципов и оговорок (например, добросовестности) и т. п. Хессе-
линк утверждает: «является не только легитимным, но и убе-
дительным определять европейское договорное право в качестве
гибрида и динамической многоуровневой системы85, которая
может изучаться изнутри»86. Отсутствие в подобной системе
Grundnorm и Kompetenz-Kompetenz [компетенции в отноше-
нии определения (собственной) компетенции] для четкого рас-
пределения уровней правотворчества обусловливает и необхо-
димый дня нее специфический юридический метод: он неодно-
роден и дифференцирован сообразно существующим уровням
системы (международному, европейскому, государственному,
региональному), на каждом из которых присутствуют различ-
ные источники права с несовпадающими иерархиями и различ-
83 См.: Ibid. Р. 39—40.
84 См: Habermas J. Die postn ation ale Konstellation. Politische Essays.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998.
85 Cm: Joerges C. The Impact of European Integration on Private
Law: Reductionist Perceptions, True Conflicts and a New Constitutional
Perspective // European Law Journal. 1997. ц 3. P. 378.
86 Hesselink M.W. Op. cit. P. 41—42.
228
ные игроки с пересекающимися ролями, включая суды, зако-
нодателей и ученых-юристов, работающих в разных парадиг-
мах. Наконец, здесь необходима и общеевропейская теория спра-
ведливости с прояснением и обоснованием присущих становя-
щейся правовой системе базовых ценностей (включая ценность
самой дальнейшей европеизации частного права)87.
VI.	Заключительные замечания. Подводя итог работы,
Мартин Хесселинк пишет: «Ученым-юристам не следует стре-
миться <... подражать естественным наукам. Если наука трак-
туется узко, как эмпирическая наука, тогда правоведение по
определению никогда не будет наукой, полностью не изменив
своей природы. Не существует познавательного различия меж-
ду типами знания, которые произведены естественными на-
уками и учеными-юристами, не существует и подобного раз-
личения между традиционным правоведением (с внутренней
точки зрения), с одной стороны, и внешними точками зрения
на право (такими, как экономический анализ права), с другой,
или между изучением внутригосударственного и более между-
народных сфер права, таких, как европейское право. Любые
имеющиеся отличия касаются, в частности, исследовательских
вопросов и различных принятых методов и практик ответа на
них. Каждый из этих вопросов, и принятый или непринятый
способ ответа на них, является одинаково легитимным с теоре-
тической точки зрения — в этом смысле сгодится все, пусть
даже с социальных, культурных или экономических позиций
одни вопросы справедливо рассматриваются как более важ-
ные, чем другие»88.
И далее: «Европейский юридический метод является зна-
чимым (как и связанная с этим дискуссия). В первую очередь не
потому, что он сделает доктрину европейского частного права
более научной, но потому, что дискуссия о методе норматив-
ной науки с необходимостью должна быть обсуждением ее нор-
мативных допущений. Иными словами, спор о европейском
юридическом методе во многом схож с весьма желательным
спором о социальной справедливости в европейском праве. Су-
ществует по крайней мере два политических измерения идеи
европейского юридического метода. Первое связано с вопросом
о том, кто над кем нацелен осуществлять власть. Второе каса-
87 См.: Ibid. Р. 43—44.
88 Ibid. Р. 44.
229
ется вопроса о тех базовых ценностях, на которых должен ос-
новываться этот общеевропейский юридический метод. <...
Европейское договорное право можно рассматривать в каче-
стве развивающейся многоуровневой системы, доступной изу-
чению с внутренней точки зрения. <... Любой европейский
юридический метод должен соответствовать ее (гибридному)
характеру. Европеизация частного права постепенно стирает
разделительные линии между внутренней и внешней перспек-
тивами (их соответствующими методами) двумя усиливающи-
ми друг друга способами. Во-первых, в данной развивающейся
многоуровневой системе неясно, где пролегают ее внешние гра-
ницы, в частности, границы между правом Сообщества и
внутригосударственным правом. Во-вторых, в силу менее фор-
мальной правовой культуры (прежние) внешние перспективы
имеют более легкий доступ к правовой системе и играют все
возрастающую роль как аргументы в принятии политических
решений»89.
89 Hesselink M.W. Op. cit. P. 44—45.
230
Мелкевик Бъярн
ПОЧЕМУСТОИТИЗУЧАТЬФИЛОСОФИЮПРАВА?
НЕКОТОРЫЕР АЗМЫШЛЕНИЯ
ОПРЕПОДАВАНИИФИЛОСОФИИПРАВА*
Философия права в современном «юридическом проекте»:
Бъярн Мелкевик. Вниманию читателя предлагается доклад профес-
сора юридического факультета Университета им. Лаваля (Квебек, Ка-
нада) Бьярна Мелкевика, с которым он выступил в октябре 1998 года
на коллоквиуме, организованном Философским обществом Квебека и
названном «Преподавать философию». Профессор Б. Мелкевик любез-
но согласился на этот перевод, что объясняется его неподдельным
интересом к российской культуре, в том числе юридической. Стоит
заметить, что его докторская диссертация «Пашуканис и марксистс-
кая теория права» (1988) по-прежнему остается одной из основных ра-
бот в зарубежной правовой науке, посвященных наследию выдающе-
гося советского теоретика права. Российскому же читателю имя про-
фессора Б. Мелкевика известно благодаря переводам ряда его статей,
выполненным М. В. Антоновым и А. Н. Остроух* 1.
В сферу научных интересов канадского ученого входят гносео-
логия права, политико-правовые идеи И. Бентама, Ю. Хабермаса,
Дж. Роулза, М. Виллея и, конечно, Е. Б. Пашуканиса. Среди последних
значимых работ автора отметим «Горизонты юридической философии»
(Horizons of legal philosophy, 1998, 2004), «Размышления о юридичес-
кой философии» (Reflections on legal philosophy, 2000), «Роулз или Ха-
бермас? Вопрос юридической философии» (Rawls or Habermas? A question
* Melkevik В. Pourquoi etudier la philosophic du droit ? Quelques
reflexions sur I’enseignement de la philosophic du droit (Colloque SPQ
«Enseigner la philosophic» — Collnge de Bois de Boulogne, 1998) (http://
www.reds.msh-paris.fr/communication/textes/mel3.htm). Публикуется c
разрешения автора.
Перевод и научная редактура. — В. А. Токарев. Ссылки оригинала
на иные источники приводятся с учетом отечественных стандартов
библиографического описания.
1 См., в частности: Мелкевик Б. Философия права в потоке совре-
менности [пер. - М. В. Антонова] // Российский ежегодник теории пра-
ва. СПб, 2009. С. 527—545; Мелкевик Б. Пашуканис: марксистская ин-
терпретация Мориса Ориу [пер. — А. Н. Остроух] // Философия права
в России: история и современность : матер, третьих философ.-право-
вых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. М.,
2009. С. 273—297.
231
of legal philosophy, 2005), «Терпимость и юридическая современность»
(Tolerance and legal modernity, 2006). Они отличаются тонким анали-
зом, широкой эрудицией автора и нестандартностью предлагаемых им
ответов на классические вопросы философии права.
В своем докладе «Почему стоит изучать философию права?» про-
фессор Б. Мелкевик предпринимает попытку разъяснить студентам
юридических факультетов, но в первую очередь — коллегам по юри-
дическому цеху, в чем состоят задачи философии права, нередко пре-
небрежительно выводимой за рамки прагматично ориентированного
высшего образования. Не принижая ее значения для современного «юри-
дического проекта» (projet juridique), он в то же время указывает на те
причины, по которым ему приходится сегодня с большим трудом пре-
одолевать недоверие и даже неприязнь к философии права, исходя-
щие из юридической среды. В финальной части доклада он связывает
преподавание философии права с эволюцией демократической концеп-
ции права, отграничивая ее от концепции т. н. «либеральной морали».
В. А. Токарев
Если мы поставим себя на место студента юридического
факультета, перед которым список дисциплин, предлагаемых
ему на выбор, то мы можем спросить, зачем нам выбирать
курс философии права? Действительно, когда отсутствует
физическое принуждение, устраняющее любой осознанный вы-
бор, студент задает вопросы: что философия права предлагает
праву? А что она предлагает мне? Есть ли какие-либо причи-
ны интересоваться ей? Почему стоит ее изучать?
Ответы, которые мы собираемся дать на эти вопросы,
отражают как наш опыт преподавания философии права, так
и вдохновляющую нас правовую концепцию2. Они взаимосвяза-
ны как две стороны одной медали. Идея и роль философии
права, уясняемые для себя исследователем, обязательно дол-
жны быть отражены им в процессе преподавания. Следова-
тельно, описание нашей методики преподавания философии
права сопряжено с той идеей, которую мы считаем необходи-
мым преподнести студентам.
Недоверие к философии права
Прежде чем мы сможем ответить на поставленные выше
вопросы, нам представляется уместным осмыслить сопротив-
ление юридического сообщества или его недоверие к филосо-
2 См: Melkevik В. Horizons de la philosophic du droit. Ste-Foy: Les
Presses de I’Universith Laval, Paris: L’Harmattan, 1998. P. 13—36.
232
фии права. Сопротивление/недоверие передается, «как по ма-
новению волшебной палочки», от профессиональных юрис-
тов к студентам юридических факультетов. Если сегодня оно,
как кажется, постепенно теряет свою остроту, что к тому же
подтверждается новым притоком сил в философию права, на-
блюдаемым теперь так же и в юридической среде, тем не
менее, здесь еще сохраняется сопротивление, поддерживае-
мое десятилетиями непонимания и недоразумений. Можно обо-
значить две причины недоверия к ней, первая из которых ос-
нована на восприятии философии права как опасного «Упоря-
дочивающего Разума» (Raison-Ordonnatrice), вторая — на
констатации ее явной бесполезности в виду доступности более
подходящих для исследования современного законодательства
«научных» методов.
Что касается недоверия к философии права в юридичес-
ких кругах в связи с пониманием ее роли как «Упорядочиваю-
щего Разума», причиняющего вред, то, думается нам, никто
не выразил этого настроения лучше философа права Мишеля
Виллея (Michel Villey). Он откровенно признается: «Со своей
стороны я убежден, что философы Нового времени причинили
нам, юристам, серьезный вред. Я имею в виду Гоббса, Локка,
Юма, и даже Лейбница, Канта, Фихте, Гегеля, почти всех
философов от XIV до XX вв. Когда они рассуждают о “праве”,
это происходит у них при их полном безразличии к особеннос-
тям юриспруденции. Что они знают? Математику, социоло-
гию, в большей или меньшей степени испытавшую влияние
эволюционизма, логику, отчасти мораль. Таким образом, они
перенесли в наше предметное поле научную систему, основан-
ную на эмпирических данных. Их влияние исказило наше пред-
ставление о юридическом феномене, добавив к нему юриди-
ческий или социологический позитивизм»3.
Конечно, мы видим, что Виллей ограничивается критикой
философии «модерна», а также разрабатывает аргументацию,
обосновывающую чуть ли не причинно-следственную связь меж-
ду философией «модерна» и юридическим позитивизмом, но
3 Villey М. Preface // Perelman Ch. Le raisonnable et le dhraisonnable
en droit. Au-dela du positivisme juridique. Paris: L.G.D.J. 1984. Vol. XXIX.
P. 8. Coll. Bibliothnque de philosophic du droit. Та же мысль высказана в
работе: La formation de la penshe juridique moderne. Paris: Monchrestien,
1968 (plusieurs fois reedith). О возражениях против «философской» кри-
тики см.: Renaut A, Sosoe L. К. Philosophic du droit. Paris: PUF, 1991.
233
выдвинутое им обвинение против упомянутых философов бьет
точно в цель. Если они, как правило, были хорошо осведомле-
ны о современных им социальных практиках, то по-настояще-
му глубоких познаний в юриспруденции никто из них не имел.
Отсюда и тяжесть обвинения, выдвигаемого против них. После
прочтения текстов Виллея напрашивается вывод о том, что не
стоит тратить силы на изучение философии права «модерна».
Нельзя постигать тонкостей профессии, слушая глупости, и
стремиться к знанию, позволяя невеждам или невежеству со-
блазнить себя4.
Другое возражение против философии права заключается
в том, что она не нужна, не эффективна или даже контрпро-
дуктивна. Между тем никто не высказывается открыто против
философско-правовой рефлексии, требующей признания су-
ществования самой философии права, скорее, речь идет о том,
что философия права не привносит в право ничего такого, что
нельзя было бы осмыслить с помощью юридических наук. Им
могут быть недоступны только чистые спекуляции, не имею-
щие будущего, или субъективные метафизические верования.
Хотя никто и не выступает против них, надо, по мнению кри-
тиков философии права, признать такой очевидный факт: юри-
дические науки должны занять причитающееся им место, ос-
вобожденное (вынужденно) философией права. Это означает
также, что философия права должна рассматриваться в каче-
стве приятного времяпрепровождения или квази-духовной де-
ятельности, которой каждый вправе заниматься по своему ус-
мотрению в ритме чтения или беседы с коллегами. Деятель-
ность, которая наиболее подходит для выходного дня или
попросту для свободного времени. Короче говоря, никто не воз-
ражает против философии права, но потребности сегодняшне-
го дня актуализируют развитие юридических наук, тогда как
философия права может подождать до лучших времен.
Мы не стремимся оценивать эти две формы сопротивле-
ния/недоверия к философии права, мы просто констатируем
факты. Вместе с тем, мы не можем отрицать, что сопротивле-
ние досталось нам в наследство от того периода, когда филосо-
фия права, считающаяся наукой-матерью, пренебрегала диа-
4 См. позицию Алена Рено с критикой «пренебрежения к филосо-
фам» М. Виллея, изложенную в работе: Kant aujourd’hui. Paris: Aubier,
1997. P. 322.
234
логом с опытными юристами и не обращала внимания на иду-
щие в правовой науке дискуссии. Сегодня уже невозможно без
риска низвести философию права до уровня комментирования
произведений старины глубокой или до уровня семантических
и «системных» упражнений, представляющих собой хождение
по кругу. Во всяком случае, если мы синтезируем две формы
отказа/недоверия к философии права, то окажется, что они
обе, каждая на свой лад, описывают положение, в котором
оказалось преподавание философии права. Конечно, все еще
остаются «фанатики» своего дела, любители. С их помощью
философия права, на юридических факультетах в первую оче-
редь, должна преодолеть профессиональное недоверие юрис-
тов к пустой и бесполезной болтовне, как они утверждают, и
доказать, что философия может привнести в право нечто по-
лезное и оригинальное.
Философия права как сопровождение
Обратимся теперь к нашим первоначальным вопросам. Мы
будем здесь последовательно развивать точку зрения, опре-
деляющую для философии права роль Сопровождающей (Со-
провождения) современного юридического проекта в том, что
касается доводов и соображений5. Преподавание философии
права должно состоять в прояснении этой роли и ее практи-
ческого значения.
Сам факт понимания преподавания философии права как
Сопровождения юридического проекта свидетельствует об от-
казе со стороны философии и со стороны юриспруденции от
претензий на рационалистичное упорядочивание. В самом деле,
если мы можем утверждать, что философия права, практику-
емая философами по профессии и по призванию, занимается
культивированием «Упорядочивающего Разума» и соответству-
ющих форм «Идеального Права», то философия права юрис-
тов может быть определена как основанная на идее «Упорядо-
чивающего Опыта» и соответствующей форме «Реального Пра-
ва». Впрочем, это последнее направление не желает больше
называться философией права. Оно именует себя «юридичес-
кой философией». Итак, хотя мы можем оценивать напряже-
ние, возникающее между этими двумя направлениями, как ис-
точник плодотворного соперничества, тем не менее, любая
5 См: Melkevik В. Horizons de la philosophic du droit. P. 14.
235
философия права, стремящаяся сформироваться сегодня в каче-
стве «Упорядочивающего Разума», отказывается от диалога с
позитивным правом, так же как и с демократическим измерени-
ем, которое должно, как мы полагаем, характеризовать совре-
менный юридический проект. Мы вынуждены признать, что фи-
лософия права не может более претендовать на прояснение пу-
тей развития права, которые, к тому же, достаточно хорошо
освещены его собственными усилиями, и что она не может об-
ладать никакой «мудростью» или «знанием», допускающими вме-
шательство в сущность того, что является юридическим проек-
том. Итак, если философия права отказывается от своей роли
«Упорядочивающего Разума», тогда у нее не остается иной аль-
тернативы, кроме возможности сопровождения юридического
проекта, точнее говоря, сопровождения размышлений, доводов
и соображений, поддерживающих юридический проект.
Нам думается, что преподавание философии права долж-
но исходить из того, что она не дает никакого ответа или ре-
цепта, но непредвзято участвует в обдумывании сложности
современной юридической материи, которое мы все должны
предпринять. Если это так, то философия права представляет
собой не что иное, как дискуссию, следствием которой являет-
ся ее открытый характер.
Роль, признаваемая нами сегодня за философией права, осо-
бенно в сфере преподавания, может быть определена как сопро-
вождение развития доводов и соображений о юридическом про-
екте. С этой точки зрения, философия права должна помогать
нам обнаруживать и универсализировать наши убеждения, цен-
ности и предустановленные идеи. Она должна сопровождать нас в
процессе формулирования веских аргументов. Уточним, что фи-
лософия права должна служить идентификации и признанию раз-
личных культурных или философских параметров, определяю-
щих юридическое пространство. Фактически философия права
должна позволить нам освоиться среди различных приемов, с
помощью которых человек может постигнуть взаимосвязь между
правом и «моралью», обществом и индивидом, между другими
подобными категориями. Таким образом, философия права не
интересуется формальными признаками права, оставляя их юри-
дическим наукам, но сопровождает размышления, относящиеся к
смыслам и горизонтам современного юридического проекта.
Благодаря аргументации и рациональности философское
размышление о праве выводит нас на реалии современной жизни.
236
Разумеется, что это не может происходить непосредственным
образом, т.к. философия права не обладает, увы, никаким пря-
мым доступом к реальности, но это должно происходить в ре-
жиме диалога с науками, и в первую очередь, с юридическими
науками. Они предоставляют философии права факты, способ-
ные подпитывать размышления о современном юридическом
проекте. Юридическое кантианство (kantisme juridique), пред-
ставленное, главным образом, Гансом Кельзеном, нанесло ущерб
философскому размышлению о современном юридическом про-
екте. Он хотел, возможно, вопреки намерениям Канта, ограни-
чить современный юридический проект, отказывая ему в диа-
логе с политическими, социальными, духовными и религиоз-
ными убеждениями индивидов во имя своеобразно понимаемой
им научной чистоты6.
Итак, как только мы перестаем воспринимать философию
права в роли «Упорядочивающего Разума», становится воз-
можным диалог с юридическими науками, необходимый в силу
самой природы вещей.
Развивая эту мысль, отметим, что философия права дол-
жна обособиться от юридического позитивизма. Мы можем даже
заявить о необходимости подчеркивать в процессе преподава-
ния, что философия права обслуживает не «позитивное» пра-
во, но юридический проект. Редукционизм, характерный для
юридического позитивизма, заставляет нас забывать о том,
что на самом деле правовые вопросы касаются вопроса о пра-
вах, которые мы, на основаниях взаимности и интерсубъек-
тивности, должны предоставлять сами себе. Право нормативно
в том смысле, что вопрос об этих правах формулируется в
форме «бытия-долженствования», делая из нас творцов и но-
сителей прав, которыми мы интерсубъективно наделяем себя.
Мы можем наблюдать, как Верховные суды Канады, США
и других стран все чаще ссылаются на положения философии
права или на труды философов права, и как от подобных поло-
жений отталкиваются в философско-правовых рассуждениях7.
6 См: Kelsen Н. Theorie pure du droit. Paris: Dalloz, 1962. Coll.
«Philosophic du droit» ц 7; Theorie pure du droit. NeuchBtel: Editions de la
Baconninre, 1973 (lre ed.), 1988 (2е ed.). Coll. Etre et Penser. ц 37.
7 См: Melkevik B. La philosophic du droit: Dtiveloppements recents //
La pensee philosophique d’expression fransaise au Canada. Le rayonnement
du Quebec. Raymond Klibansky et Josiane Boulad-Ayoub (dir.). Quebec:
Les Presses de I’Universite Laval, 1998. P. 465—483.
237
Мы обострим критическое мышление студентов, если сможем
продемонстрировать им, как философско-правовые рассужде-
ния оказывают влияние на суды, и как эти рассуждения отра-
жаются в судебном решении. Тем не менее, судьи, занимаю-
щие определенную позицию по вопросу об аборте, эвтаназии,
о неотчуждаемых правах коренных народов, по другим вопро-
сам, не предлагают нам какого-либо «окончательного решения»
(reprUsentation ultimo)8. Если философии права надо держать
руку на пульсе современной юридической реальности, и осо-
бенно там, где речь идет о юриспруденции, то ее не следует
понимать как «основание» философско-правовых позиций. Су-
дей не следовало бы рассматривать в качестве философов пра-
ва, как это неявно и безрассудно делают многие нынешние фи-
лософы права (Дворкин)9, но как собеседников, достойных все-
общего внимания, поскольку мы все являемся одновременно и
творцами, и адресатами наших прав.
Философия права и дискуссия
Если мы должны обучать философии права и понимать ее
только как сопровождающую аргументы, позволяющие осмыс-
лить юридический проект, отсюда следует также, что она от-
казывается от своей роли «Арбитра» в пользу публичных об-
суждений. Философия права должна оставить любую ссылку
на «философию сознания» (Кант, Фихте и Гегель), т. к. сужде-
ние, высказываемое отдельным человеком о юридическом про-
екте, не имеет большого значения. С точки зрения дискуссии,
философия права принимается во внимание как один из участ-
ников дискуссий, окружающих современный юридический про-
ект. Она должна быть воспринята как подвергающая аргументы
испытанию дискуссией. Именно здесь «вес» и «ценность» каждо-
го аргумента и умозаключения должны быть вынесены на пуб-
личное обсуждение и признаны на глазах у всех.
Анализируя это общественное пространство, мы можем
равным образом размышлять над вопросами о рациональности
и о различиях юридических рациональностей в рамках юриди-
8 См. статьи Л. Бегэна, Ф. Блэ, Ж. Лего и Л. Трембле («Langage des
droits et conflits des reprhsentations ultimes» в работе: Carrefour: Philosophic
et droit. Josiane Boulad-Ayoub (dir.). Montrhal: L’ACFAS, 1995. P. 231—315.
9 Cm: Dworkin R. L’empire du droit. Paris: PUF, 1994. Coll. Recherche
politique; Idem., Prendre les droits au shrieux, Paris: PUF, 1995. Coll.
Leviathan.
238
ческого проекта. Нашу собственную позицию можно выразить в
идее преобладания «коммуникативной» рациональности10. Фи-
лософия права, рассматривая представление аргументов как
основную цель юридического проекта, на деле сопровождает
его, доказывая, что практическая рациональность, на которую
ссылается право, воплощается в дискуссиях. Как межличност-
ная практика субъектов права, дискуссия порождает аргумен-
ты и предлагает их аудитории с целью их оценки и признания.
Тот факт, что мы настаиваем на включении общественного
пространства в контекст преподавания философии права, сви-
детельствует о нашем желании приучить студентов к мысли о
том, что «в праве» — это значит в общественном пространстве,
к которому мы обращаемся. Им надлежит осознать, что это про-
странство играет решающую роль в формировании и развитии
воли и мнения относительно современного юридического проек-
та. По мере того, как право становится первым лицом множе-
ственного числа, «мы», преподавание философии права должно
оформиться в дебатах, касающихся общественного пространства
и рационального формирования воли и разума.
К демократической концепции права
Философия права, источник веских аргументов и просве-
щенного разума, обнаруживает сама себя как философскую
позицию. Впрочем, мы признали это уже в начале, т. к. препо-
давание философии права «естественно» исходит из концепции
права и тесным образом связано с ней. Итак, то, что мы теперь
можем добавить к этой концепции философии права, как нам
представляется, есть ответ на вопрос, положенный в основа-
ние наших размышлений: «Какова цель преподавания филосо-
фии права?». Задача последней части этого текста, следова-
тельно, состоит в том, чтобы, отвечая на этот вопрос, подчер-
кнуть нашу приверженность демократической концепции права.
Для того чтобы понять демократическую концепцию пра-
ва, необходимо отметить то, что она отличается от концепции
«либеральной морали» права, преподаваемой, в основном, на
юридических факультетах Северной Америки. Концепция «ли-
беральной морали» — это философия права, замешанная на
вере в дополитическое существование комплекса априорных
принципов и правил и на вере в то, что право должно быть
10 См: Melkevik В. Horizons de la philosophic du droit. P. 91—150.
239
осмыслено исходя из предположения о неких «моральных пра-
вах», способных одновременно обеспечить негативную свободу
и ограничить коллективную деятельность. Преподавание фило-
софии права в Северной Америке часто принимало форму при-
общения к такой вере. Это воплотилось в кредо либеральных
«институтов». Само собой разумеется, что мы имеем в виду
такого философа права, как Рональд Дворкин, и особенно его
последнюю книгу «Закон свободы», т. к. он является типичным
представителем этой концепции11. Ее результатом оказалось
то, что преподавание философии права стало пробуждением
веры в «наши» Институты. Кроме того, оно учит воспринимать
демократию только как средство, инструмент распространения
«либеральной морали». Разумеется, мы признаем позитивное
значение этого процесса, но отсюда не следует, перефразируя
Канта, что человек выходит из подчиненного положения11 12.
Демократическая концепция права, которая направляет
преподавание в определенное русло, выбирает, как мы это
объяснили, иной путь. Прежде всего потому, что демократия
сама по себе представляет для нас ценность. В самом деле,
если, как уверяет Кант, философия права отражает переход
человека из-под господства гетерономии (доводы власти) в об-
ласть торжества автономии (доводы благоразумия в том виде,
в каком они известны индивиду), то автономия должна быть
одновременно принята и использована против идеологической
обработки. Если, по нашему мнению, современность права
(modernitU du droit) проявляется в требовании того, чтобы все
субъекты права рассматривались как творцы и адресаты прав,
норм и учреждений, то преподавание философии права не мо-
жет замкнуться в гетерономной практике, хотя и связанной с
«либеральной моралью», но оно должно освоить эту современ-
ность. Философия права не заменяет творцов права, но она
должна их сопровождать. Философия права должна отражать
демократическую цель современного юридического проекта.
11 См: Dworkin R. Freedom’s Law. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1996.
12 Cm: Kant I. Vers la paix регрйЬлеПе, que signifie s’orienter dans
la репзйе? // Qu’est-ce que les Luminres et autres textes. Paris: GF-
Flammarion, 1991. P. 573.
240
Философия права как демократическая практика
Последнее слово! Располагая преподавание философии
права в контексте актуальных забот юридического проекта,
мы надеемся соединить практическую сторону права с перс-
пективной стороной философии. Мы желаем в некоторой сте-
пени примирить юридический проект с идеей философии, рас-
смотренной как демократическая практика.
241
Харт Герберт
ПРИПИСЫВАНИЕОТВЕТСТВЕННОСТИИПРАВ*
Правокакпрактикаязыка:ГербертХарт.Вниманию читателей
предлагается перевод одной из первых, классических и, в то же вре-
мя, дискуссионных работ выдающегося британского философа-теоре-
тика права, профессора Оксфордского университета, Герберта Лайо-
нела Адольфа Харта (1907-1992). Сегодня Г. Харт более известен как
создатель одной из современных и утонченных версий юспозитивистс-
кой теории права, однако его ранние сочинения были преимуществен-
но посвящены разработкам в области аналитической лингвистической
философии (Дж. Л. Остин, Л. Витгенштейн, Ф. Вайсман, Г. Райл,
С. Хэмпшир и др.), ее применению к проблематике права, что как раз
и проявляется в представляемом здесь очерке «Приписывание ответ-
ственности и прав»* 1.
Основная идея данной работы Харта — обоснование специфики
юридического языка, которая не ухватывается/искажается традици-
онными воззрениями, воспринимающими его как совокупность знаков,
закрепленных за четкими референтами и действующих как описание
последних. Право ассоциируется автором с особым сегментом речи,
* Hart Н L. A The Ascription of Responsibility and Rights // Essays
on logic and language. A. G. N. Flew ed. Oxford: Blackwell, 1951. Vol. 7.
P. 145—166. Перевод и научная редактура. — С. Н. Касаткин. Ссылки
оригинала на иные источники в переводе уточнены и приводятся с
учетом отечественных стандартов библиографического описания.
1 Данный очерк представляет собой запись выступления Гербер-
та Харта на заседании Аристотелевского общества в Лондоне 23 мая
1949 года. Первая публикация данной работы состоялась в 1949 году
(См.: Hart Н L. A The Ascription of Responsibility and Rights // Proceedings
of the Aristotelian Society. 1948-4949. Vol. 49. P. 171—94), затем переизда-
валась в 1951 году (См.: Essays on logic and language. 1951. Vol. 7. P. 145—
166) и отчасти в 1961 году (Freedom and Responsibility. Herbert Morris (ed.).
Stanford: Stanford University Press, 1961. P. 143—8). Последнее переизда-
ние датируется 1998 годом (См.: Precedents, Statutes, and Analysis of
Legal Concepts Scott Brewer (Ed., Intro.). New York, London: Garland
Publishing Inc., 1998. (The Philosophy of Legal Reasoning). P. 45—69). Отме-
тим, что при публикации в 1983 году собрания своих очерков по юрисп-
руденции и философии, Харт сознательно — в силу признания соб-
ственных неточностей, а также под нападками критиков — отказыва-
ется от включения в сборник названной работы (См.: Hart Н. L. А.
Introduction // Essays in Jurisprudence and Philosophy / H.L.A. Hart.
Oxford, 1983. P. 1—18. P. 2—6).
242
связанным с провозглашением и применением правил, а его нормы не
являются «языковыми или логическими правилами, но в большой сте-
пени правилами для принятия решений». Отсюда судебное решение
всегда есть «соединение или смесь фактов и права [нормы]», и хотя
оно так или иначе соотносится с фактами (поддерживается или опро-
вергается ими), оно укоренено в социальных по своей природе юриди-
ческих понятиях, принципах, конвенциях, в специфическом юриди-
ческом словоупотреблении, в контексте и посредством которого про-
исходит утверждение/квалификация той или иной событийности,
фактичности. В противовес традиционным — дескриптивистским —
воззрениям Харт указывает на особый способ работы юридического
языка, на первичную функцию («силу», способ употребления) юриди-
ческих слов и выражений, отличную от описания или предсказания и
состоящую в перформативности — в производстве речевого действия
(акта). Последний сопряжен с «аскрипцией», т. е. приписыванием тем
или иным ситуациям юридического значения, субъекту — статуса,
прав, ответственности; с этим же автор связывает и возможности ан-
нулирования принятых решений, отменяемость юридического языка.
Несмотря на некоторую непоследовательность позиции Харта (ча-
стое смешение философом содержания понятий и способа их примене-
ния, необоснованное противопоставление описательного и деятельнос-
тного словоупотребления2), ему, как кажется, в целом удается выст-
роить теорию прагматики юридического языка сообразно логике
развития современной аналитической лингвистической философии. Ито-
гом рассуждений автора является не только разработка оригинального
взгляда на - казалось бы, сугубо частную — проблему юридического
языка, но и обоснование специфического взгляда на право как на нор-
мативно-лингвистический феномен, вскрытие особой механики юри-
дического поля, логики правовой аргументации, особой юридической
причинности, связи норм, фактов и правовых следствий, по сути,
оформление собственной теории правового решения. Наконец, через
анализ словоупотребления, философ приходит к и построению общей
концепции социального приписывания, составляющего не только ба-
зис функционирования официальной юридической практики, но эле-
ментарный практико-дискурсивный механизм социального простран-
ства в целом.
Как представляется, изложенные в данном очерке Герберта Харта
идеи, не потеряли своей актуальности и сегодня. Они могут стать еще
одним полезным подспорьем в осмыслении отечественной юриспру-
денцией собственных методологических оснований, используемой ею
трактовки (юридического) языка.
С. Н. Касаткин
243
В нашем обыденном языке существуют фразы (sentences),
чья первичная функция состоит ни в том, чтобы описывать
вещи, события, лиц, или что-нибудь еще, ни в том, чтобы
выражать или возбуждать чувства или душевные пережива-
ния, но в том, чтобы производить действия, например, заяв-
лять о правах («Это — мое»), признавать права, заявленные
другими («Очень хорошо, это — ваше»), приписывать права,
заявленные или нет («Это — его»), передавать права («Теперь
это — ваше»), а также признавать, приписывать или вменять
ответственность («Я сделал это», «Он сделал это», «Вы сделали
это»). Моя основная цель в данной статье — выдвинуть предпо-
ложение о том, что философский анализ понятия человеческого
действия был, по крайней мере отчасти, неадекватным и сбива-
ющим с толку, поскольку высказывания формы «Он сделал это»
(«Не did it») традиционно рассматривались в первую очередь
как описательные, тогда как их основная функция — та, кото-
рую я осмеливаюсь называть приписателъной (ascriptive), —
вполне буквально состоит в том, чтобы приписывать ответ-
ственность за действия, во многом так же, как основная функ-
ция высказываний формы «Это — его» («This is his») заключа-
ется в том, чтобы приписывать права собственности. Соответ-
ственно, приписательные фразы и другие виды высказываний,
приведенные выше, — хотя они и могут составлять лишь не-
большую часть нашего обыденного языка, — в некоторых важ-
ных отношениях напоминают формулировки иска, обвинений,
признаний, судебных решений и вердиктов, образующих столь
обширную и столь значимую часть языка юристов; и понять
логические особенности, отличающие эти виды высказываний
от высказываний описательных, или даже от теоретической
модели последних, с которой часто работают философы, мож-
но лучше всего через рассмотрение некоторых характеристик
правовых понятий постольку, поскольку они проявляются в
юридической практике и процедуре, нежели в теоретических
спорах о правовых понятиях, которые ведутся юристами, под-
верженными влиянию философских теорий. С учетом изложен-
ного, в первой части данной работы я попытаюсь прояснить
некоторые из этих характеристик правовых понятий; во вто-
рой части я постараюсь показать то, как фразы, приписываю-
щие права, действуют в нашем обыденном языке, и также то,
почему их отличительная функция остается невыявленной; а в
третьей части я попытаюсь обосновать утверждение, согласно
которому высказывания формы «Он сделал это» по своей сути
244
являются приписательными, и во всяком случае некоторые
философские головоломки, касающиеся понятия «действие»,
произошли из-за невнимания к этому обстоятельству.
I
Общеизвестно, что определяющей стадией английского
судопроизводства обычно является решение, выносимое судом
относительно того, что некоторые факты («Смит положил мы-
шьяк в кофе своей жены, и в результате она умерла») истин-
ны, и что с этими фактами связаны некоторые правовые по-
следствия («Смит виновен в убийстве»). Следовательно, подоб-
ное решение представляет собой соединение или смесь фактов
и права; конечно, иски и обвинения, в отношении которых
суды принимают решения, также являются смесью фактов и
права, несмотря на то, что иски, обвинения и судебные реше-
ния отличаются друг от друга. Так вот, в этих соединениях или
смесях есть несколько характеристик правового элемента, сооб-
ща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не
подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не
опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей
того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает
другой, на которых философы склонны сосредоточивать внима-
ние. Сразу этого не увидишь: ведь когда судья принимает реше-
ние относительно того, что на основе обнаруженных им фактов
имеется договор купли-продажи между А и В или что трактир-
щик виновен в противоправном предоставлении спиртного кон-
стеблю, находящемуся при исполнении2 3, или что В ответстве-
нен за нарушение владения (trespass) в силу того, что его ло-
шадь сделала на территории соседа, по терминологии кажется,
будто бы право должно состоять из совокупности, если не сис-
темы, правовых понятий, таких как «договор», «противоправ-
ное предоставление спиртного констеблю, находящемуся при
исполнении», «нарушение владения», созданных и определен-
ных законодателем или некоторым другим «источником», и
будто бы функция судьи просто состоит в том, чтобы ответить
«Да» или «Нет» на вопрос «Подпадают ли факты под формулу,
определяющую необходимые и достаточные условия примене-
2 Данное положение признавалось и самим философом. См.: Hart
Н. L. A Op. cit. Р. 2—6.
3 Раздел 16 Закона о лицензировании 1872 года.
245
ния понятий “договор”, “нарушение владения”, “противоправ-
ное предоставление спиртного констеблю, находящемуся при
исполнении”?»
Но это по многим причинам есть пагубное упрощение и,
по сути, искажение, поскольку имеются такие характеристи-
ки правовых понятий, которые зачастую делают бессмыслен-
ным использование в сочетании с ними языка необходимых и
достаточных условий.
Одна важная черта, которую я детально не обсуждаю,
бесспорно, смутно знакома большинству людей. В Англии су-
дья не обеспечен четко сформулированными общими критери-
ями, определяющими понятия «договор» или «нарушение вла-
дения». Вместо этого ему приходиться решать, был ли — исхо-
дя из имеющихся у него фактов — заключен договор или
нарушено владение, через обращение к прошлым делам или
прецедентам. При этом у него есть широкая свобода в решении
того, является ли нынешнее дело достаточно близким к про-
шлому прецеденту, а также в определении того, в чем в дей-
ствительности состоит предыдущий прецедент, или, как гово-
рят юристы, в выявлении ratio decidendi* прошлых дел. Данное
обстоятельство обусловливает неопределенность характера
правовых понятий, очень слабо регулируемую судебными тра-
дициями толкования, а это, в свою очередь, имеет своим след-
ствием то, что обычно требование определения правового по-
нятия — «Что такое нарушение владения?» или «Что такое
договор?» — не может быть удовлетворено представлением сло-
весного правила для перевода юридического выражения в дру-
гие термины либо правила, конкретизирующего набор необхо-
димых или достаточных условий. Кое-что может быть сделано
путем предоставления наброска в форме общего утверждения
о содержании прошлых дел, и это то, как студент начинает
изучать право. Но вне этого ответы на вопросы «Что такое
нарушение владения?», «Что такое договор?», если они даются
не для того, чтобы ввести в заблуждение, должны принять
форму отсылок к руководящим делам по данному предмету, в
сочетании с использованием слова «etcetera»*.
Но есть и другая черта правовых понятий, более значи-
мая для моей нынешней цели, которая делает выражение «если
Основание или мотивировка решения (лат) — Прим. ред. и перев.
(= et cetera) И так далее (лат) — Прим. ред. и перев.
246
не» («unless») таким же необходимым в любом объяснении или
определении этих понятий, каким и выражение «и так далее»
(«etcetera»); его необходимость можно увидеть, исследуя те ха-
рактерные способы, с помощью которых оспариваются юриди-
ческие высказывания. Ведь обвинения и иски, по которым суды
выносят решения, обычно могут быть оспорены или отклонены
двумя путями. Во-первых, посредством отрицания фактов, на
которых они основываются (формально называемого возраже-
нием по существу иска (traverse) либо соглашением сторон по
предмету судебного спора (joinder of issue)), и, во-вторых,
посредством чего-то совершенно иного, а именно, заявления о
том, что, хотя имеются все обстоятельства, основываясь на
которых законное требование может быть удовлетворено, од-
нако в данном конкретном случае, иск не может быть удовлет-
ворен или обвинение не может быть поддержано судом, по-
скольку присутствуют другие обстоятельства, подводящие дан-
ное дело под некоторую признанную рубрику исключения,
следствием чего является либо отказ в подтверждении иска
или обвинения в целом, либо их «ослабление» так, что может
быть удовлетворено только более слабое требование. Соот-
ветственно, заявление о «провокации» в делах об убийстве, бу-
дучи принятым, «ослабляет» то, что в противном случае было
бы умышленным убийством, до убийства непредумышленного;
так же и в случае договора, возражение о том, что ответчик был
намеренно и существенным образом введен истцом в заблужде-
ние, наделяет первого правом в некоторых случаях утверждать,
что договор не является ни действительным, как это деклариру-
ется, ни «ничтожным», но «оспоримым»* по его усмотрению. Вслед-
ствие этого обычно невозможно дать определение правовому по-
нятию, такому как «нарушение владения» или как «договор», по-
средством конкретизации необходимых и достаточных условий
его применения. Ибо любой набор таких условий может быть
адекватным в одних случаях, но неадекватным — в других, и
подобные понятия можно объяснить только с помощью перечня
исключений или отрицательных примеров, показывающих то,
где рассматриваемое понятие не подлежит применению либо
применяется только в ослабленной форме.
Подробнее это можно проиллюстрировать на примере до-
говорного права. Когда студент узнайт, что в английском праве
Буквально: уничтожимым (voidable) (англ.). — Прим. ред. и перев.
247
имеются положительные условия, требуемые для существова-
ния действительного договора — т. е., по крайней мере, две
стороны, оферта, выдвинутая одной стороной, ее акцепт другой
стороной, (в некоторых случаях) письменный документ, и
встречное предоставление — постижение им правового поня-
тия договора все еще неполно и остается таковым, даже если он
узнбет характерную для юристов технику толкования специаль-
ных, но по-прежнему неясных терминов «оферта», «акцепт»,
«документ», «встречное предоставление». Ибо указанные усло-
вия, хотя и являются необходимыми, не всегда достаточны, и
ему все еще придется узнать то, что может отменить заявле-
ние о наличии действительного договора, даже если все эти
условия удовлетворены. Т.е. студенту все еще придется узнать
то, что может следовать за выражением «если не», которое
должно сопровождать изложение подобных условий. Для этой
характеристики правовых понятий не существуют слова в обы-
денном английском языке. Выражения «условный» («conditional»)
и «отрицательный» («negative») имеют неверные смысловые от-
тенки, но в праве есть слово, которое я с некоторым колебани-
ем заимствую и употребляю расширительно: это слово «отме-
няемый» («defeasible»), используемое применительно к вещному
имущественному праву, которое может быть аннулировано или
отменено по ряду различных обстоятельств, но остается нетро-
нутым, если такие обстоятельства не наступили. Соответствен-
но, в этом смысле договор является отменяемым понятием.
Перечень возражений, с которыми может столкнуться за-
конный иск из договора, заслуживает своего исследования фи-
лософом, поскольку главным образом именно здесь можно най-
ти ссылку на фактор, который его интригует — психологичес-
кий (mental) фактор. Итак, эти основные возражения включают
следующее4 * &:
4 Конечно, этот перечень представляет собой лишь краткую обоб-
щенную ссылку на более значимые возражения, подходящую для ил-
люстрации положения, согласно которому отменяемое понятие догово-
ра нельзя определить посредством набора необходимых и всегда дос-
таточных условий. В этом списке есть важные пробелы, к примеру,
спорная тема, известная юристам как «ошибка». Соответствующие об-
суждение и иллюстрацию этих и других возражений можно найти в
юридических учебниках, посвященных договору, например, в работе:
Cheshire G. С., Fifoot С. Н. S. Law of Contract. 1st edn. London: Butterworth
& Co. (Publishers), Ltd. 1945. Chap. IV.
248
А. Возражения, относящиеся к знанию, которым обладает ответчик
L Намеренное введение в заблуждение.
ii. Ненамеренное введение в заблуждение.
iii. Сокрытие существенных фактов (только в особых случаях, на-
пример, в договорах страхования).
В.	Возражения, относящиеся к тому, что может быть названо волей
ответчика
i.	Принуждение.
ii.	Злоупотребление влиянием.
С.	Возражения, которые могут охватывать и знание, и волю
i.	Недееспособность вследствие психического расстройства.
ii.	Интоксикация.
D.	Возражения, которые касаются общей установки права на препят-
ствование определенным типам договоров, таким как:
i.	Договоры, заключенные ради аморальных целей.
ii.	Договоры, которые необоснованно ограничивают свободу торговли,
iii. Договоры, ведущие к извращению отправления правосудия.
Е.	Возражение, что договор стал «невозможным для исполнения» в силу
существенного и неожиданного изменения обстоятельств, например,
начала войны.
F.	Возражение, что иск запрещен в силу истечения времени
Большинство из этих возражений применяются ко всем
договорам. Некоторые из них, например, расположенные под
рубрикой (D), делают иск о существовании договора полнос-
тью недействительным, так что последний ничтожен ab initio*;
другие, например, под рубриками (В) или (С), имеют более
слабый эффект, делая договор просто «оспоримым» по усмот-
рению заинтересованной стороны, и до тех пор, пока такое
усмотрение не реализовано, договор остается действительным,
так что в соответствии с ним могут приобретаться права тре-
тьими лицами; упомянутое же в рубрике (F) истечение време-
ни просто аннулирует право инициировать судебное разбира-
тельство, но в иных отношениях не затрагивает существования
договора. Следовательно, очевидно, что адекватная характери-
стика правового понятия договора не может быть дана без об-
ращения к этим крайне разнородным возражениям и тому спосо-
бу, которым они употребляются с тем, чтобы соответственно
отменить или ослабить иски из договора. Это понятие с неиз-
* Изначально, с самого начала, с возникновения (лат.). - Прим,
ред. и перев.
249
бежностью отменяемо по своему характеру, и не обращать на
это внимания значит искажать его. Но, конечно, возможно за-
путать природу таких понятий, представляя общую формулу,
которая, как кажется, соответствует часто разделяемому тео-
ретиком требованию определения с точки зрения набора необ-
ходимых и достаточных условий; и поскольку философы, как я
полагаю, именно таким путем запутали отменяемую природу
понятия действия, поучительно рассмотреть то, как может
быть предоставлена подобная вводящая в замешательство об-
щая формула в случае договора, и то, к чему это ведет.
Итак, теоретик, стремящийся дать общее определение
договора, по меньшей мере может начать с отбора группы
возражений (А), (В) и (С), которые относятся к воле и знанию
ответчика, и затем утверждать, что тот факт, что эти возра-
жения признаны или удовлетворены, показывает: определе-
ние договора требует в качестве необходимых условий того,
чтобы с точки зрения рассудка стороны обладали «полной ос-
ведомленностью», а их воли были «свободными». В самом деле,
и теоретики права, а иногда и судьи, пытаются изложить
«принципы» договорного права во многом таким образом. Так,
сэр Фредерик Полок, рассуждая о согласии сторон, требуемом
для заключения действительного договора, пишет: «Но нам все
еще требуются другие условия для того, чтобы сделать согла-
сие обязывающим для того, кто его дает. ... Такое согласие
должно быть подлинным, полным и свободным»5. Конечно, этот
метод изложения права может быть безобидным и даже, в
действительности, полезным в качестве краткого обобщения
различных типов возражений, которое подчеркивает их всеоб-
щее применение ко всем договорам или акцентирует сходства
между ними и тем самым предлагает аналогии для дальнейше-
го развития права или то, что может быть названо «основани-
ями» для такого развития. Но до наиболее тщательного ограни-
чения своего употребления, такая общая формула может вво-
дить в глубокое заблуждение; ибо имеющая форму утверждения
5 Pollock F. Principles of the Law of Contract. 10th edn. London:
Stevens & Sons, 1936. P. 442. В тексте пропущены следующие слова:
«Хотя их отсутствие в общем и не должно предполагаться, и не ожи-
дается, что сторона, стремящаяся обеспечить исполнение договора,
предоставит доказательное подтверждение того, что они были удов-
летворены» (Ibid).
250
идея о том, что «согласие должно быть подлинным, полным и
свободным», верно как изложение права, только если оно рас-
сматривается в качестве сжатой ссылки на возражения, способ-
ные ослабить или оспорить иски из договора, тогда как оно пред-
полагает, что существуют определенные психологические эле-
менты, требуемые правом в качестве необходимых условий
договора, и что указанные возражения просто приняты в каче-
стве их отрицательного доказательства. Но возражение, напри-
мер, о том, что В заключил договор с А в результате злоупот-
ребления влиянием, оказанного на него А, есть не свидетельство
отсутствия фактора, называемого «подлинное согласие», но один
из многочисленных критериев употребления фразы «отсутствие
подлинного согласия» («по true consent»). Поэтому, утверждать,
что право требует подлинного согласия, в действительности
означает заявлять, что возражения, такие как злоупотребле-
ние влиянием или принуждение, а равно любые другие возра-
жения, которые могут быть объединены с ними в одну группу,
признаны. И употребление соответствующего правоположения
на практике (где общие фразы, такие как «подлинное согла-
сие», не имеют большого значения), как отличное от его теоре-
тического изложения юристами (в котором общие термины пре-
обладают), ясно это показывает; ибо здесь не требуется того,
чтобы какая-либо из сторон пыталась принудить другую к до-
говору с тем, чтобы предоставить доказательство наличия «под-
линного, полного и свободного согласия», хотя в особых случа-
ях, когда один человек, находящийся в позиции доверенного
лица, принуждает к сделке другого человека, по отношению к
которому он занимает данную позицию, именно на нем лежит
бремя доказывания того, что никакого подобного воздействия
на самом деле оказано не было. Но, конечно, даже здесь дока-
зательство состоит просто в устранении тех фактов, которые
обычно составляют основу возражения в связи со злоупотреб-
лением влиянием, несмотря на то, что бремя доказывания по
таким делам как исключение возлагается на истца. Безусловно,
теоретик мог бы сделать неопровержимой свою теорию о том,
что существуют психологические элементы («полное и подлин-
ное согласие»), требуемые в качестве необходимых условий
договора, относя фактическое судопроизводство к практичес-
ким трудностям доказывания «фактов сознания»; и порой гово-
рится: то, что «объективные критерии» этих элементов были
приняты и что бремя доказывания несуществования этих необ-
ходимых элементов обычно лежит на ответчике, является лишь
251
делом практического удобства. Такому учению способствует
двусмысленность слова «критерий» («test»), которое может оз-
начать и доказательство (evidence), и основания (criteria). Но
настаивать на этом как на «истинном» объяснении того, каким
образом отменяемое понятие договора используется в действи-
тельном судопроизводстве, просто означало бы выражать упря-
мую приверженность убедительному, но вводящему в заблуж-
дение логическому идеалу, согласно которому любые понятия
можно определить через набор необходимых и достаточных ус-
ловий. И, конечно, даже если бы эта программа справилась с
возражениями, связанными с «психологическим» элементом, труд-
но понять то, как это возможно по отношению к другим возра-
жениям, с которыми могут сталкиваться иски из договора6,
а значит, рассматриваемое понятие все еще сохраняет свою
неотменяемую (feasible) природу.
По моему мнению, основная сфера, где юристы создали
сложности для самих себя (отчасти под влиянием традиционно-
го философского понятия действия), игнорируя в сущности от-
меняемую природу понятий, которые они стремятся прояс-
нить, это уголовное право. Есть хорошо известная максима «actus
non est reus nisi mens sit rea»* *, искусившая юристов (и реже -
судей) предложить общую теорию «психологического элемен-
та» в преступлении (mens rea*) такого типа, который логичес-
ки неприемлем просто потому, что задействованные здесь по-
нятия являются отменяемыми и искажаются подобной формой
определения. Ибо в случае с преступлением, как и в отноше-
нии договора, можно составить список возражений или исклю-
чений, с которыми — с разным эффектом — могут сталки-
ваться различные уголовные обвинения, и показать то, что
попытки определения «психологических условий» ответствен-
ности в общих терминах (подобно общей теории договора, пред-
ложенной в предыдущем абзаце) не вводят в заблуждение,
только если данные утвердительные и общие термины рас-
смотрены просто в качестве повторного или краткого изложе-
ния того факта, что различные разнородные возражения или
6 Конечно, это можно осуществить бессодержательным образом
через определение в качестве необходимого и достаточного условия
договора согласия и других положительных характеристик и отрица-
ние дизъюнкции различных возражений.
* Нет преступления без вины (лат.). — Прим. ред. и перев.
* Вина, виновная воля (лат.). — Прим. ред. и перев.
252
исключения допустимы. Применительно к преступлению, выс-
траивание данной позиции в действительности является более
сложным, чем в отношении договора, поскольку меньшее чис-
ло возражений затрагивает все преступления (есть примеча-
тельные различия между преступлениями, созданными стату-
том, и вытекающими из общего права), а для ряда преступле-
ний требуется доказательство особого намерения. Далее, в
отношении преступления необходимо говорить о возражениях
или исключениях, поскольку в ряде случаев, например, при
убийстве, бремя доказывания может возлагаться на сторону
обвинения с тем, чтобы обеспечить доказательство отсутствия
обстоятельств, которые, если бы присутствовали, отменяли
выдвигаемое обвинение. Однако, так или иначе, то, что имеет-
ся в виду под психологическим элементом в уголовной ответ-
ственности (mens rea), может быть понято только через рас-
смотрение возражений или исключений, таких как «ошибка в
факте», «(несчастный) случай», «применение силы», «принуж-
дение», «провокация», «невменяемость», «несовершеннолетие»7,
многие из которых признаются по отношению к большинству
преступлений обстоятельствами, в одних случаях полностью
исключающими ответственность, а в других — лишь «ослабля-
ющими» ее. Тот факт, что они признаются в качестве возраже-
ний или исключений, как раз и составляет подлинное значение
максимы «actus non est reus nisi mens sit rea».
Но в погоне за призрачной мечтой построения общей фор-
мулы, теоретики права стремились навязать ложное единство
(как иногда выражают свой протест судьи) этим разнородным
возражениям или исключениям, полагая, что они признаются
просто в качестве доказательства отсутствия некоторого единич-
ного элемента («намерения») или, в более современной теории,
двух элементов («предвидения» и «намеренности» (voluntariness))
требуемых в качестве всеобщих необходимых условий уголов-
ной ответственности. И это вводит в заблуждение, поскольку
то, что теоретик неверно представляет в качестве доказатель-
ства, отрицающего наличие необходимых психологических со-
ставляющих, суть на самом деле многочисленные критерии или
основания, отменяющие заявление об ответственности. Но лег-
7 Для более подробного обсуждения этих и других возражений
или исключений см.: Кеппу С. S. Outlines ofCrimin al Law. 15th ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 1936. Chap. IV.
253
ко поддаться иллюзии, что точное и удовлетворительное «оп-
ределение» можно сформулировать с помощью таких понятий,
как «намеренность», поскольку логическая природа подобных
слов аномальна и непрояснена. В указанных определениях они
рассматриваются в качестве слов с положительным действием,
однако, как можно увидеть из рассуждений Аристотеля в Книге
III «Никомаховой этики», слово «намеренный» («voluntary») на
самом деле служит для того, чтобы исключить разнородный
ряд ситуаций, таких как физическое принуждение, принужде-
ние посредством угроз, несчастные случаи, ошибки и т.д., а не
для того, чтобы обозначать психологический элемент или со-
стояние; равным образом и слово «ненамеренный» («involuntary»)
не означает отсутствия этого психологического элемента или
состояния8. Таким образом, по отношению к убийству является
8 Так, Г-н Дж. В. С. Тернер в своем хорошо известном очерке о
«психическом элементе в преступлениях в общем праве» формулирует
два правила, определяющие такой психический элемент.
(Первое правило): «Должно быть доказано, что поведение обви-
няемого было намеренным».
(Второе правило): «Должно быть доказано, что ... он должен был
предвидеть то, что его действия или бездействия с вероятностью по-
влекут за собой определенные последствия» (Turner J. W. С. The Mental
Element in Crimes at Common Law // The Modem Approach to Criminal
Law. English Studies in Crimin al Science. L Radzinowicz, J. W. C. Turner
eds. London: Macmillan & Co., Ltd., 1945. Vol. I. P. 199).
Взгляд Г-на Тцрнера действительно представляет собой усовер-
шенствование предыдущих попыток «определить» психическую состав-
ляющую в преступлении, коль скоро он настаивает на том, что нет
единичного условия, называемого «mens геа», а также, согласно его
утверждению на странице 199, что степень «предвидения последствий»
должна различаться применительно к каждому специфическому пре-
ступлению. Но, тем не менее, подобная процедура в действительности
лишь запутывает понятия, которые она стремится прояснить, ибо слова
«намеренный» и «ненамеренный» используются здесь так, как если бы
они относились, соответственно, к наличию или к отсутствию у рас-
сматриваемого деятеля некоего единичного условия. Так, на странице
204, Г-н Тернер дает то же самое наименование «ненамеренное поведе-
ние» классам действий, выполненных под гипнотическим внушением
или при лунатизме, «чистым» несчастным случаям и определенным
видам психического расстройства, опьянения, несовершеннолетия, рав-
но как и ситуации, при которой В держит оружие и А, вопреки воле
В, хватает его за руку, вследствие чего это оружие ранит С.
254
возражением то, что обвиняемый нажал на курок, будучи в
здравом рассудке, но ошибочно полагая, что ружье не заряже-
но; или что имел место несчастный случай, поскольку пуля
неожиданно отскочила от дерева; или что обвиняемый был не-
вменяем (с точки зрения юридического определения невменяе-
мости) или был несовершеннолетним; и является частичным
возражением, «ослабляющим» обвинение с умышленного до не-
умышленного убийства, то, что обвиняемый сделал выстрел в
пылу момента, когда он обнаружил свою жену за прелюбодея-
нием с жертвой. Конечно, возможно представить признание
этих различных возражений или исключений в качестве де-
монстрации наличия единичного психологического элемента («на-
меренности») или двух элементов («намеренности» и «предви-
дения»), требуемых в качестве необходимых психологических
условий (mens геа) полной уголовной ответственности. Но для
определения того, что означают понятия «предвидение» и «на-
меренность», и того, как устанавливается их наличие или от-
сутствие, необходимо вновь обращаться к упомянутым разно-
образным возражениям; и тогда эти общие слова принимают
просто статус удобных, но порой вводящих в заблуждения крат-
ких сводок, выражающих отсутствие всех этих различных ус-
ловий, относящихся к знанию или к воле деятеля, которые
устраняют или уменьшают ответственность.
Учет отменяемой природы правовых понятий помогает
объяснить то, как утверждения о факте подкрепляют или оп-
ровергают юридические выводы, и, тем самым, истолковать
фразы, используемые юристами для связи факта и права, ког-
да они говорят о «юридических следствиях фактов» или «юри-
дических выводах, сделанных на основании фактов», или о «свя-
занных с фактами последствиях». В частности, он показывает
то, насколько неверным было бы поддаваться искушению, иду-
щему от современных теорий значения, определять значение
правового понятия, скажем понятия «договор», с помощью из-
ложения условий, при которых договоры полагаются суще-
ствующими; ибо, из-за отменяемой природы рассматриваемо-
го понятия, подобное изложение, даже выражая необходимые
и иногда достаточные условия применения понятия «договор»,
не может выразить условия, которые были бы всегда доста-
точными. Но, конечно, любая такая теория значения правовых
понятий терпит неудачу по более существенным причинам:
она не может ни передать составную природу указанных поня-
тий, ни учесть характерные черты последних, в силу того
255
факта, что элементы в данной смеси принадлежат к различ-
ным логическим типам.
Две из этих отличительных черт имеют особое значение
для анализа действия и являются результатом трюизма, в со-
ответствии с которым судья — судит; ибо с данном утвержде-
нием связаны два важных следствия. Во-первых, функция су-
дьи, например, в случае договора9, заключается в том, чтобы
сказать, имеется ли или не имеется действительный договор
на основании фактически заявленных исковых требований и
возражений, а также доведенных до его внимания фактов, а не
на основании заявлений и фактов, которые могли бы быть пред-
ставлены. Его функция не состоит в том, чтобы давать идеаль-
но правильное истолкование фактов, и если стороне (являю-
щейся sui juris* *) вследствие плохих рекомендаций или по дру-
гим причинам не удается заявить исковое требование или
возражение, которые она могла бы с успехом реализовать,
судья, вынося на основе фактически представленных заявле-
ний или возражений решение по такому делу о том, что суще-
ствует действительный договор, поступает правильно. Это ре-
шение не является наилучшим из тех, которые судья мог при-
нять при данных обстоятельствах, и было бы непониманием
судебного процесса утверждать о подобном деле то, что со
сторонами обходились так, как если бы договор существовал.
Договор существует во вневременнум (timeless) смысле слова
«существовать» («is»), адекватном для судебных решений. Во-
вторых, поскольку судья в буквальном смысле принимает ре-
шение относительно того, существует или не существует дого-
вор на основании представленных фактов, и его принятие не
означает ни описания фактов, ни индуктивного или дедуктив-
ного вывода из утверждения о фактах, тогда решение судьи
может быть правильным или неправильным, либо хорошим
или плохим, и может быть подтверждено или отменено либо
(когда решение вопроса находится вне его юрисдикции) может
быть аннулировано. Чего нельзя сказать о подобном решении,
так это того, что оно истинное или ложное, логически необхо-
димое или бессмысленное.
Пожалуй, почти не остается аргументов, способных скло-
нить кого-либо к тому, чтобы рассматривать судебное реше-
9 По уголовным делам могут учитываться иные соображения.
* Полностью дееспособной, действующей от своего имени / по
своему праву (лат). — Прим. ред. и перев.
256
ние в качестве описательного утверждения, а факты в их от-
ношении к юридическим выводам — так же, как констатации
факта в их возможном отношении к подкрепляемому ими опи-
сательному высказыванию: тем не менее, я полагаю, что уже
упомянутая мною тенденция рассмотрения исключений или воз-
ражений, способных отменить иски или обвинения, просто в
качестве свидетельства отсутствия некоторых необходимых
условий, требуемых правом для полного определения юриди-
ческого понятия, в действительности является лишь попыткой
приспособить судебное решение к теоретической модели опи-
сательного утверждения; ибо она есть выражение ощущения,
в соответствии с которым к делам, где договоры полагаются не
существующими, «должны» относиться дела, в которых отсут-
ствует некоторое необходимое условие, требуемое в опреде-
лении договора. Но иногда право цитируется в качестве приме-
ра работы дедуктивной системы. И тогда будет говориться, что
«исходя из существующего права, утверждение о фактах, ус-
тановленных судьей, влечет за собой юридический вывод». Ко-
нечно, такое может быть сказано только по отношению к са-
мым простым возможным делам, когда в рамках процесса не
возникает ни одного вопроса, за исключением того, который с
точки зрения здравого смысла назывался бы вопросом факта,
т.е. по отношению к ситуациям, где стороны согласны с тем,
что если факты складываются одним образом, дело подпадает
под некоторое правовое правило, а если факты складываются
иначе, оно под это правило не подпадает, и не возникает ни
одного вопроса о значении или истолковании данной правовой
нормы. Но даже здесь будет совершенно неверным говорить о
том, что судья в этом случае осуществляет дедуктивное заклю-
чение; поскольку вневременнуй юридический вывод («Смит ви-
новен в убийстве») не вытекает из подкрепляющих его утверж-
дений о временнум факте («Смит положил мышьяк в кофе его
жены 1 мая 1944 года»); а нормы права, даже будучи воплощен-
ными в статутах, суть не лингвистические или логические пра-
вила, но в огромной степени правила для принятия решений.
II
Если мы обратимся к тому, что происходит за пределами
судов, то обнаружим, что в обыденном языке существует мно-
жество высказываний, которые, несмотря на важные разли-
чия, в существенных аспектах схожи с рассматриваемой юри-
дической смесью права и факта. Но сначала нужно выделить
257
некоторые случаи, которые, не будучи примерами этого явле-
ния, представляются важными, помогая объяснить то, почему
последнее было упущено из вида.
А. Во-первых, мы, конечно, очень часто используем пра-
вовые понятия в описательных и других высказываниях, и по-
добные высказывания, в рамках которых мы употребляем пра-
вовые понятия названным образом, могут быть утверждения-
ми и, следовательно, (в отличие от решения судьи, в котором
правовые понятия используются в первую очередь) они могут
быть истинными или ложными. Примеры этих фраз составля-
ют очевидные случаи, когда мы указываем на людей или на
вещи, исходя из связанных с ними известных юридических по-
следствий, из их известного статуса или положения. «Кто эта
женщина?» — «Она жена Робинсона и приемная дочь Смита,
которая унаследовала все его состояние». «Что это в корзине
для макулатуры?» — «Мой договор с Джоном Смитом».
В. Во-вторых, мы можем говорить о вещах, событиях и
действиях, основываясь не на порождаемых ими известных юри-
дических последствиях, но по их желаемому либо предполагае-
мому следствию или позиции. «Что вчера делал ваш отец?» —
«Он составлял завещание». Следует заметить, что такое упот-
ребление может породить любопытные трудности, если позже
обнаружится, что предполагаемое или желаемое правовое след-
ствие не получило своего подтверждения. Что нам следует ска-
зать о предложении, написанном в моем дневнике: «Вчера мой
отец составил завещание», если выяснится то, что поскольку
свидетелей этому не было, и у моего отца нет постоянного
места жительства в Шотландии, суды отказываются призна-
вать созданный текст в качестве завещания? Предложение в
моем дневнике ложно? Полагаю, нам следуем подумать, прежде
чем утверждать последнее; с другой стороны, мы бы не стали
повторять эту фразу после того, как было принято судебное
решение. Следует также отметить, что мы можем использо-
вать нашу собственную правовую систему и ее понятия в це-
лях описания вещей или лиц, ей не подчиненных, подобно
тому, когда мы говорим о собственности отшельника, живуще-
го на необитаемом острове.
С. В-третьих, даже за пределами судов мы употребляем
язык права с тем, чтобы заявлять или отвергать притязания.
Высказывание «Вчера мой отец составил завещание» и в самом
деле может быть притязанием, а не чистым описательным ут-
верждением, хотя, конечно, оно будет нести в себе некоторую
258
информацию, поскольку с данным притязанием смешана от-
сылка к некоторым подкрепляющим его фактам. В качестве
притязания такое высказывание впоследствии может быть под-
тверждено или отклонено судами, но оно не является истин-
ным или ложным.
Во всех этих случаях, несмотря на то, что подобные фра-
зы произносятся в повседневной жизни, в них употребляется
специальная лексика права и, значит, нам нужно быть насто-
роже относительно возможности того, что они могут высту-
пать не в качестве описательных высказываний, хотя зачастую
они действуют именно таким (описательным) образом. Но при-
смотритесь теперь к тем фразам, в рамках которых используе-
мые слова получают свое значение из правовых или социальных
институтов (например, института собственности), будучи при
этом простыми неспециальными словами. Таковыми являются
простые изъявительные предложения, в которых притяжатель-
ные термины «мое», «ваше», «его» выступают в качестве грам-
матических сказуемых. Такие высказывания, как «Это — мое»,
«Это — ваше», «Это — его», суть в первую очередь фразы, для
которых юристы создали выражение «слова, имеющие юриди-
ческую силу (operative)», а г-н Дж. Л. Остин — термин «перфор-
мативный» (performatory)10. Произнося названные фразы, осо-
бенно в настоящем времени, мы часто не описываем, но по
сути осуществляем или совершаем действие; с их помощью
мы заявляем права на собственность, даруем или передаем
заявленные права, признаем или приписываем такие права,
заявлены они или нет, и когда эти слова употребляются подоб-
ным образом, они связаны с подкрепляющими их фактами во
многом так же, как и судейское решение. Но помимо этого,
указанным фразам, особенно в прошлом и будущем времени,
присуще разнообразие иных форм использования, очень труд-
но отделимых от того, что я назвал их первичным употребле-
нием, и это можно показать следующим образом с помощью
скользящей шкалы возрастающего приближения к чистому опи-
сательному словоупотреблению:
(а)	Во-первых, имеющее юридическую силу или перфор-
мативное употребление. Фраза «это — ваше», сказанная от-
цом, передающим свои золотые часы сыну, обычно осущест-
10 См. обсуждение им некоторых подобных случаев в работе: Austin
J. L. Other Minds // Proceedings of the Aristotelian Society. 1946. Suppl.
Vol. XX. P. 169—174.
259
вляет передачу прав отца на эти часы его сыну; т. е. делает их
подарком. Но исходящее от старшего сына в конце спора со
своим братом о семейном имуществе, произнесение такой фразы
составляет признание прав младшего сына и прекращает при-
тязания старшего. Конечно, в отношении подобных случаев мо-
гут возникать трудности, аналогичные проблемам, с которыми
сталкивается судья: мы можем спросить, является ли рассмот-
ренное употребление этих слов юридически надлежащим спо-
собом делать подарки. Если в приведенном примере критерием
оценки выступает английское право, то ответ — «да»; но он
был бы «нет», если бы отец указывал не на свои часы, а на
свой дом, хотя и в этом случае возможно то, что мы будем
признавать за сыном моральные права на дом, а за отцом —
моральную обязанность передать дом сыну. Это показывает,
что правила, являющиеся предпосылкой подобных высказыва-
ний, не обязательно относятся к юридическим правилам. Но я
хотел бы привлечь внимание к ситуациям, когда мы использу-
ем такие фразы не для того, чтобы передавать или даровать
права, но с тем, чтобы их признавать или приписывать. Ибо
здесь, как и судья, индивид решает на основании определен-
ных фактов, что у кого-то еще есть определенные права, и его
признание, как и судебное решение, представляет собой, если
не смесь факта и права, то смесь факта и правила.
(Ь)	Во-вторых, такие фразы, как «это — мое», «это —
ваше», «это — его», могут употребляться просто в качестве
описательных утверждений с тем, чтобы описывать вещи че-
рез указание на их собственников. Проводя посетителей вокруг
моего имения, я говорю, указывая на поле, «это — мое» или
«это принадлежит мне», исключительно ради информации.
(с)	В-третьих, есть более небрежное приписательное упот-
ребление этих фраз в повседневной жизни, которое трудно
четко классифицировать. Предположим, что когда мы встали с
тем, чтобы уйти, я вижу, что вы оставили ручку и даю ее
вам, говоря «это — ваше», или, предположим, что я иду по
улице и замечаю то, как человек впереди меня вытаскивает
платок, и у него из кармана выпадают часы. Я подбираю их и
возвращаю ему со словами «это — ваше». Возможно, здесь мы
склонны сказать, что используем данную фразу просто в каче-
стве описательного утверждения, равнозначного высказыванию
«Вы несли и обронили это или оставили это»; но то, что по-
добное употребление, во всяком случае с очевидностью, не
является таковым, можно увидеть из следующего анализа. Если
260
после того, как мы вернули часы, подъезжает полиция и аре-
стовывает этого человека за кражу, я не буду с охотой повто-
рять вышеназванную фразу и утверждать то, что она истинна,
хотя, будь она «описательной» по отношению к материальным
фактам, почему бы мне не сделать этого? С другой стороны, я
не буду утверждать о сказанном мною то, что оно — ложно.
Конечно, дела здесь обстоят таким образом, что весьма рас-
пространенным надлежащим основанием для признания при-
надлежности человеку некоторых прав на владение вещью яв-
ляется непосредственное наблюдение того, что он состоит во
владении последней; и, конечно, в такой ситуации будет пра-
вильным приписывать указанные права с помощью фразы «это
- ваше» в отсутствие какого-либо заявления или особого об-
стоятельства, которое может их аннулировать. Но, как инди-
виды, мы не находимся в положении судьи; наше решение не
является окончательным, и когда мы узнаем о новых обстоя-
тельствах или новых притязаниях, нам приходится опять при-
нимать решения в свете данных обстоятельств или притязаний.
Тем не менее, в других отношениях действие фраз этого про-
стого и не-специального вида напоминает действие судебных
решений. Используемые здесь понятия имеют отменяемый ха-
рактер, подобны понятиям права и схожим образом связаны с
подкрепляющими их фактами. Можно избрать рискованную
линию рассуждения, утверждая, что такие фразы, как «это -
его», «это — ваше», подобно слову «давать» («give»), приобре-
ли исключительно описательный смысл, используемый для
обозначения обычных материальных фактов, на основании ко-
торых является привычным приписывать права владения; но
такая позиция не объясняет особенность нашего словоупотреб-
ления, ошибочно игнорирует отменяемую природу данных фраз
и отождествляет значение выражения, посредством которого
мы принимаем решения или осуществляем приписывания, с
фактическими обстоятельствами, которые — в отсутствие иных
заявлений — являются для подобных решений или приписыва-
ний надлежащими основаниями. С большей правдоподобностью
можно утверждать, что имеется описательный смысл слов
«мое», «ваше», «его» — смысл, в котором моими являются мои
зубы (в отличие от моих вставных (false) зубов) или мои мыс-
ли и переживания. Но, конечно, в их отношении мы не высту-
паем с такими высказываниями, как «это — мое», «это —
ваше», «это — его», и не оспариваем их; меня же здесь инте-
ресует именно логическая природа последних.
261
Ill
Итак, уже достаточно много было сказано о приписыва-
нии и признании прав, осуществляемых нами с помощью про-
стых высказываний «это — ваше», «это — его», и о связанном
с этим или производном описательном употреблении этих фраз.
Теперь я хотел бы обосновать сходный, но, пожалуй, более
спорный тезис о том, что понятие человеческого действия есть
приписательное и отменяемое понятие, и что многие философ-
ские трудности связаны с игнорированием этого и поиском не-
обходимых и достаточных условий его применения. Я полагаю,
что фразы «Я сделал это», «Вы сделали это», «Он сделал это»
представляют собой первичные способы употребления, посред-
ством которых мы признаем или допускаем обязанность, выд-
вигаем обвинения, либо приписываем ответственность; и смысл,
в котором наши действия являются нашими, во многом схож со
смыслом, в котором нашей является собственность, хотя такая
связанность и не образует с необходимостью vinculum juris*,
ответственность на основе положительного права. Конечно, как
и рассмотренные выше высказывания, связанные с не-описа-
тельным понятием собственности, глагол «делать» («do») и, во-
обще говоря, глаголы действия, имеют важное описательное
употребление, особенно в настоящем и будущем времени; их
приписательное употребление в основном представлено в фор-
ме прошедшего времени, где подобный глагол часто является
вневременным и явно отсылает к прошлому, как отличному от
настоящего. В самом деле, описательное употребление глаго-
лов действия является столь важным, что затемняет не-описа-
тельное словоупотребление даже в булыпем числе случаев,
чем при использовании «это — ваше», «это — его» и т. д. Но я
полагаю, что логическая природа глаголов действия обнаружи-
вается в тех многочисленных чертах, которые одинаково прису-
щи как фразам, содержащим эти глаголы в прошедшем време-
ни, так и фразам в настоящем времени, использующим притя-
жательные местоимения (как, например, в выражении «это —
его» и т. п.), а соответственно, и судебным решениям, посред-
ством которых с фактами связываются юридические следствия.
Лучше всего можно выразить мою позицию, противопос-
тавляя ее тому, что образует, по моему мнению, ошибочный,
но традиционный философский анализ понятия действия. Воп-
* Правовую связь (лат). — Прим. ред. и перев.
262
рос «Что отличает физическое движение человеческого тела
от человеческого действия?» является известным вопросом в
философии. Согласно старомодному ответу, искомое различие
состоит в наступлении до физического движения или одновре-
менно с ним психологического события, которое по отношению
к данному физическому движению (как ожидается) выступает
в качестве его психологической причины. Подобное событие мы
называем «наличием намерения» («having the intention»), «при-
нятием решения» («setting ourselves»), «велением» («willing») или
«желанием» («desiring») осуществить рассматриваемое действие.
Современный ответ заключается в следующем: выражение
«X выполнил действие» означает соединение категорического
суждения о движении тела X и общего гипотетического сужде-
ния (либо суждений) о том, что X бы реагировал различным
образом на различные стимулы или что его тело не двинулось
бы так, как это имело место, или некоторого физического след-
ствия можно было бы избежать, если бы он предпочел иное
решение, и т. д. Во многих различных отношениях оба эти отве-
та видятся мне неправильными или, по крайней мере, неудов-
летворительными, но им обоим присуща распространенная
ошибка, связанная с предположением о том, что надлежащий
анализ понятия человеческого действия можно дать посред-
ством какого бы то ни было сочетания описательных предло-
жений, категорических или гипотетических, либо каких бы то
ни было предложений, всецело касающихся единичного инди-
вида. Чтобы понять это, сравните с традиционным вопросом о
действии вопрос «В чем заключается разница между частью
земли и частью собственности?». Собственность не является опи-
сательным понятием, и различие между фразами «Это — часть
земли» или «Смит удерживает часть земли», с одной стороны,
и выражениями «Это — чья-то собственность» и «Смит владеет
частью собственности», с другой, нельзя объяснить без обра-
щения к не-описательным высказываниям, посредством кото-
рых провозглашаются правовые нормы и принимаются реше-
ния или, по самой меньшей мере, без обращения к тем выска-
зываниям, посредством которых признаются права. Полагаю
также, что и разницу между выражениями «Его тело двину-
лось в насильственное соприкосновение с телом другого» и «Он
сделал это» (например, «Он ударил ее») нельзя объяснить без
обращения к не-описательному употреблению фраз, посред-
ством которых приписываются обязанности или ответственность.
Что является в корне неправильным и в старой, и в новой
263
версии традиционного анализа действия в качестве сочетания
физических и психологических событий либо сочетания катего-
рических и гипотетических описательных предложений, так
это ошибочное отождествление ими значения не-описательного
высказывания, приписывающего ответственность в сильной или
слабой форме, с фактическими обстоятельствами, которые
подкрепляют такое приписывание или являются для него над-
лежащими основаниями. Иначе говоря, хотя, конечно, не все
правила, в соответствии с которыми мы приписываем ответ-
ственность в нашем обществе, отражены в нашем правовом
кодексе, ни vice, versa *, тем не менее, наше понятие действия,
как и наше понятие собственности, есть понятие социальное и
логически зависимое от принятых правил поведения. Оно по
своей сути не является описательным понятием, но по приро-
де приписательно; и оно является отменяемым понятием, под-
лежащим определению посредством исключений, а не через
набор необходимых и достаточных условий, физических или
психологических.
Представленная точка зрения подтверждается следующи-
ми рассуждениями. Во-первых, когда мы при наблюдении за
физическими движениями одного человека в их связи с другим
человеком, говорим «Смит ударил ее» или «Смит сделал это» в
ответ на вопрос «Кто ударил ее?» или «Кто сделал это?», мы,
безусловно, не рассматриваем данный ответ в качестве состав-
ного утверждения о том, что имело место физическое движе-
ние тела Смита и что в сознании Смита произошло подразуме-
ваемое психологическое событие (что он принял решение уда-
рить ее или что у него появилось подобное намерение); ибо в
случае такой ссылки на психологические события, мы присое-
динили бы к этому ответу что-то еще. Не рассматриваем мы
данный ответ и в качестве сочетания категорических или гипо-
тетических предложений, описательных по отношению к фи-
зическому движению и предрасположенности Смита либо по
отношению к тому, что могло бы произойти, если он бы пред-
почел иное решение. Наоборот, в этих обстоятельствах фраза
«Он ударил ее», подобно фразе «Это — его», является смесью.
Она представляет собой приписывание ответственности, обо-
снованное фактами; ибо наблюдаемые физические движения
тела Смита суть обстоятельства, которые — в отсутствие не-
* Наоборот, противоположным образом (лат). — Прим. ред. и перев.
264
коего возражения — подкрепляют приписательное высказыва-
ние «Он сделал это» или являются для последнего надлежащи-
ми основаниями. Но, конечно, фраза «Он сделал это» отличает-
ся от фразы «Это — его», поскольку здесь мы приписываем
ответственность, а не права.
Во-вторых, фраза «Смит ударил ее» может быть оспоре-
на двумя разными способами так, как это характерно для
отменяемых правовых высказываний. Смит или кто-либо еще
может заявить категорический отказ от соответствующего ут-
верждения о материальных фактах: «Нет, это был Джонс, а
не Смит». В качестве альтернативы (но — поскольку мы не в
суде — не в качестве дополнения), Смитом или его друзьями
может быть заявлено любое из огромного множества возра-
жений, которые, даже не снимая обвинения полностью, смяг-
чают его, или, как говорят юристы, «ослабляют» его. Так,
фраза «Он сделал это» («Он ударил ее») может быть дополне-
на следующими заявлениями:
1.	«[Он сделал это] случайно» (она попалось ему под руку,
когда он забивал гвоздь).
2.	«[Он сделал это] по невнимательности» (забивая гвоздь,
он не смотрел на то, что она делает).
3.	«[Он сделал это,] приняв ее за кого-то другого» (он спу-
тал ее с Мэй - с той, что как-то раз ударила его).
4.	«[Он сделал это] в рамках самообороны» (она собиралась
ударить его молотком).
5.	«[Он сделал это] в ответ на серьезную провокацию» (она
только что запустила в него чернилами).
6.	«[Он сделал это,] но его вынудил к этому задира» (Джон
сказал, что он его поколотит).
7.	«[Он сделал это,] но он психически больной, несчастный
человек».
В-третьих. Безусловно, можно принять рискованную ли-
нию рассуждений, утверждая, что все эти возражения пред-
ставляют собой лишь многочисленные знаки отсутствия в каж-
дом случае общего психологического элемента («намерения»,
«намеренности», «сознания»), требуемого в «полном» опреде-
лении действия, т. е. требуемого в качестве одного из его необ-
ходимых и достаточных условий, и что, в конце концов, рас-
сматриваемое понятие является обычным описательным поня-
тием. Однако в отношении данной позиции можно привести
265
множество возражений. Эти слова, имеющие утвердительный
вид, такие как «намерение» и т. и., будучи представлены в
качестве необходимых условий всякого действия, достигают ус-
пеха в подобной формулировке, только если они действитель-
но образуют всеобъемлющую и вводящую своей внешней ут-
вердительностью в заблуждение ссылку на отсутствие одного
или более допускаемых здесь возражений, а, следовательно,
становятся понятными, только будучи истолкованными в свете
данных возражений, и не vice versa. Еще раз: когда мы припи-
сываем человеку некое действие, вопрос о том, произошло ли
психологическое «событие», возникает вовсе не в этой предла-
гаемой утвердительной формулировке, но в форме исследова-
ния того, относится ли какое-либо из вышеназванных смягчаю-
щих возражений к данному делу. Далее, когда дается более
конкретное описание предполагаемого общего психологическо-
го элемента, обычно выходит так, что он является чем-то со-
вершенно особым, характерным только для особого вида дей-
ствия и вовсе не образует существенного элемента любых дей-
ствий. Это с очевидностью верно и в отношении предложенного
профессором Г. А. Причардом выражения «принятие решения»
(«setting ourselves»)11, которое хорошо объясняет некоторые
ужасные события в нашей жизни, но, безусловно, не является
существенной составляющей во всех тех случаях, когда мы
признаем действие.
В-четвертых. Ранее используемый психологический кри-
терий не дает объяснения проводимой нами границы между
тем, что мы по-прежнему называем действием, пусть и слу-
чайным, и	другими	ситуациями.	Если я целюсь в столб,	и ве-
тер сносит	мою пулю так, что	она попадает в человека,	гово-
рят, что я	попал в	него случайно, но если я целюсь в	столб,
попадаю в	него, а	пуля затем	рикошетит в человека,	будут
говорить, что это вообще не было моим действием. Вместе с
тем, ни в том, ни в другом случае, я не принимал какого-либо
решения совершить то, что произошло, у меня не было соот-
ветствующего намерения или желания.
В-пятых. Современная формула — согласно которой гово-
рить о том, что действие является намеренным, означает ут-
верждать, что деятель мог его избежать, если бы он предпо-
11 См: Prichard Н. A. Duty and Ignorance of Fact. London: Humphrey
Milford, 1932. P. 24 et seq.
266
чел иное решение — либо игнорирует разнородный характер
применяемых нами критериев, ограничивающих употребление
фразы «Он сделал это» в ситуациях, когда мы используем та-
кие слова, как «случайно», «по ошибке», «под принуждением»
и т. д., либо просто обходит данный вопрос, оставляя значение
протазиса «если бы он предпочел иное решение» невыносимо
смутным. Вместе с тем, действительно практикуемые нами кри-
терии ограничения употребления фразы «Он сделал это», даже
будучи многочисленными и разнообразными, поддаются изло-
жению с некоторой точностью. Соответственно, если предлага-
емая общая формула применяется для того, чтобы объяснить
наш отказ от безоговорочного произнесения фразы «Он сделал
это» в обстоятельствах, когда рука одного человека принуди-
тельно направлялась другим, использование той же самой фор-
мулы в очень разных ситуациях случайности, ошибки, при-
нуждения посредством угроз, или провокации будет вводит в
заблуждение. Ибо в первом случае утверждение «Деятель не
мог бы поступить иначе, даже если бы он сделал соответству-
ющий выбор» истинно в том смысле, что он не мог управлять
своим телом, и его решение было или было бы недействен-
ным; тогда как, например, применительно к несчастному слу-
чаю смысл, в котором это утверждение является истинным
(если оно истинно вообще) состоит в том, что, даже владея
собственным телом, деятель не предвидел материальные по-
следствия своих движений. И, конечно, практикуемое нами ог-
раничение употребления фразы «Он сделал это» в случаях при-
нуждения посредством угроз или провокации (которое должно
учитываться при любом анализе употребления нами глаголов
действия) можно понять, применяя предлагаемую общую фор-
мулу, только если ее протазис будет по-прежнему использо-
ваться в различных смыслах так, что его удобная общность в
итоге исчезает; ибо будет существовать столько же разных
смыслов, сколько имеется различных типов возражений или
ограничений употребления фразы «Он сделал это». Некоторые
стремятся избежать подобного заключения, заявляя, что в си-
туациях, когда мы ограничиваем употребление выражения «Он
сделал это», например, в ситуации несчастного случая, по сути,
имеют место два элемента, один из которых образует подлин-
ное действие (выстреливание из ружья), а другой — его по-
следствия (человек, в которого попали), и что наше традици-
онное словоупотребление, в соответствии с которым мы в та-
267
ких обстоятельствах говорим «Он выстрелил в него случайно»,
является неточным или неопределенным. «Строго», утвержда-
ется здесь, нам следует говорить «Он выстрелил из ружья»
(действие в строгом смысле) и «пуля попала в человека». Но
это линия рассуждений — также как и допущение, согласно
которому мы можем утверждать то, чем является «подлинное»
действие, независимо от фактического употребления нами гла-
голов действия — порождает знакомые, но нежелательные па-
радоксы. Если ситуации несчастного случая должны быть ра-
зобраны на подлинное действие плюс непреднамеренные по-
следствия, тогда, равным образом, обычное действие должно
быть разложено на подлинное действие плюс намеренные по-
следствия. С этой точки зрения, выстрел из ружья будет вклю-
чать в себя нажатие на курок плюс ..., а нажатие на курок —
взведение курка пальцем плюс ... Так что в итоге единственны-
ми «подлинными действиями» (если таковые вообще существу-
ют) будут минимальные движения, осуществимые нашим те-
лом, когда уже ничего не «может» пойти не так. Эти парадоксы
выступают результатом тех настойчивых утверждений, соглас-
но которым «действие» представляет собой описательное поня-
тие, определяемое посредством набора необходимых и доста-
точных условий.
В-шестых. Когда мы приписываем права или обязанности
как частные лица, мы не находимся в положении судьи, ре-
шения которого носят официальный и окончательный харак-
тер, но от которого требуется иметь дело только с притяза-
ниями и возражениями, действительно представленными пе-
ред ним. В частной жизни решения не окончательны, а
индивиды не освобождены, как часто освобожден судья, от
усилий по выяснению того, какие могут быть заявлены воз-
ражения. Следовательно, если в силу наблюдаемых нами про-
стых материальных фактов, мы заключаем «Смит ударил ее»
и не сопровождаем свое решение какими-либо оговорками,
оно может оказаться неправильным или дефектным так, как
не может решение судьи. Ибо, если, по изучении фактов,
выясняется, что нам следовало сказать «Смит ударил ее слу-
чайно», наше первоначальное решение подлежит ограниче-
нию. Но важно отметить, что оно не отменяется как ложное
утверждение о факте либо в качестве ложного заключения о
том, что имело место некоторое существенное психологичес-
кое событие, необходимое для истинности высказывания «Он
268
сделал это». Приписывание нами ответственности больше не
является обоснованным в свете новых обстоятельств, которые
мы приняли во внимание. Так что нам нужно снова выносить
решение, но не описывать снова.
И в заключении, следуя тому, что юристы называют из-
быточной осторожностью, мне хотелось бы указать на два
тезиса, которые не отстаивались мною. Первое, я не защищал
какой-либо формы бихевиоризма: несмотря на то, что зачас-
тую будет правильным употреблять выражение «Он сделал
это» в силу одних только наблюдаемых физических движений
другого, с моей точки зрения, фраза «Он сделал это» никогда
не является простым описанием этих движений. Второе, я
хотел бы отграничить от своей собственной позиции тезис,
широко разделяемый сегодня в качестве решения или снятия
проблемы свободы воли: согласно этому тезису, сказать, что
действие является намеренным, означает просто то, что мо-
ральное порицание будет отбивать охоту к его повторению у
осуждаемого деятеля, а моральная похвала будет поощрять
последнего в его осуществлении. Как мне кажется, подобный
взгляд смешивает вопрос о том, что мы имеем в виду, гово-
ря, что человек совершил действие, с вопросом о том, поче-
му мы приписываем людям ответственность за действия именно
так, а не иначе. Безусловно, существует связь между этими
двумя вопросами, т.е. между теориями наказания и награды и
попытками прояснить фактически используемые нами крите-
рии приписывании ответственности за действия. Несомненно,
мы пришли к использованию практикуемых нами критериев,
помимо прочего, потому, что в длительной перспективе и в
конечном счете для «общества», а не для несчастного подсу-
димого, то, как мы приписываем ответственность, способ-
ствует сдерживанию преступности и поощрению добродете-
ли; и историк общества сможет показать медленное измене-
ние употребляемых нами критериев по мере достижения
результатов исправления и предупреждения, полученных с
помощью их применения. Но это только одно из следствий
использования данных критериев. И это лишь один из факто-
ров, способствующих тому, чтобы мы сохраняли или видоиз-
меняли последние. Определяющими здесь будут также при-
вычка, или консерватизм, потребность в определенности и
потребность в некой системе распределения ущерба, возни-
кающего вследствие поведения; и хотя, конечно, мы можем
269
сожалеть о вторжении «не-утилитарных» факторов, однако,
мне представляется жизненно важным отличать вопрос исто-
рии, практической ценности и, в некотором смысле, мораль-
ности проводимых нами различий, от вопроса о том, каковы
суть эти различия.
270
РАЗДЕЛ III.
МЕТОДИЧЕСКИЕ МАТЕРИАЛЫ
271
Пермяков Юрий Евгеньевич
Касаткин Сергей Николаевич
ИСТОРИЯИФИЛОСОФИЯЮРИДИЧЕСКОЙНАУКИ
МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ К ИЗУЧЕНИЮ КУРСА
ЕМетодическиеуказаниякпреподаваниюиизучениюкурса
«История и философия юридической науки»
История юридической науки и ее философские основания доволь-
но редко оказывались предметом серьезных размышлений, поэтому
круг вопросов и сама проблематика этого учебного курса еще не имеют
четких границ. Преподавателю, как и студентам, надо быть готовым к
тому, что в публикациях на эту тему придется встречаться с отдель-
ными мнениями, оценками и суждениями, которые в большей степени
характеризуют убеждения и пристрастия самого автора, нежели объек-
тивное состояние науки. Особенно сложно доверять мнениям, выска-
занными учеными в советской научной литературе: здесь необходимо
отделять неизбежные шаблоны мысли и идеологические клише, без
которых не состоялась бы научная публикация, от того, что имеет
научную ценность и сохранило свою значимость для современности.
Сложность этой задачи усугубляется двумя крайностями, которые
достаточно резко обозначены в отечественной науке к своему недавне-
му прошлому. С одной стороны, необходимо преодолеть предубежде-
ние, будто вся советская юридическая наука утратила свою актуаль-
ность и методологическую ценность. С другой стороны, необходимо
осознать методологическую ограниченность и догматизм достаточно
большого числа научных публикаций в прошлом, боязнь постановки
новых проблем, предельное отстранение от реальной правопримени-
тельной практики, особенно в сфере политических и конституцион-
ных отношений.
Главная задача курса состоит в том, чтобы раскрыть методологи-
ческие основания юридической науки, понять ее специфику и суще-
ственные отличия от философии права и социологии, которые также
изучают и осмысливают явления правовой действительности. Посколь-
ку курс рассчитан на познание истории науки, следует уделять вни-
мание не только тем идеям и концепциям, которые выдержали испы-
тание временем, но и заблуждениям, ошибкам юридической теории,
особенно тем из них, которые имеют исключительно научную природу
и не связаны с конкретной политической ситуацией в стране и прехо-
дящей идеологической конъюнктурой.
Тематика вопросов, вынесенных для обсуждения на практичес-
ких занятиях и предложенная для написания докладов и рефератов,
272
достаточна приблизительна. Студент может сам сформулировать тему
своего выступления с учетом своих научных или практических инте-
ресов. Целесообразно на занятиях делать обзоры современных науч-
ных публикаций, выделять среди них особо важные и интересные.
Главная сложность, которая поджидает студентов в изучении этого
курса, состоит в освоении языка научных дискуссий. Он постоянно
меняется в зависимости от того, какой методологии придерживается
автор и какие идеи и категории приобрели во время написания науч-
ной работы особую популярность.
Выступления на занятиях должны обсуждаться и оцениваться, в
том числе самими студентами. Как это часто бывает, оценки и выска-
зываемые мнения замещают собою научную позицию, что нежелательно:
в науке лишь те оценки имеют ценность, которые опираются на систе-
му аргументов и вписаны в концептуальную схему, без которой не
обходится ни одно научное описание предмета. Необходимо развивать в
себе способность к рефлексии и чувствительность к нарративной про-
блематике, т.е. осознанию того, как говорится о том или ином явлении
и почему выбор пал на те или иные выразительные средства. Любое
понятие в науке претендует на статус научной категории, т.е. оно ука-
зывает не только на то или иное явление, но и на систему представле-
ний, в рамках которой это явление может быть изучено.
П.ПРОГРАММАКУРСА
Тема 1. Теория и методология научного познания.
Логика общественных наук. Правовое мышление
и правовая действительность как объекты юридических наук.
Юридическая наука как социальный институт
Теория как инструмент и объект познания. Понятие и специфика
научного познания. Парадигмы классической науки и ее кризис. Не-
классическая наука в XX веке. Постнеклассические модели научного
познания. Позитивистские, неопозитивистские, постпозитивистские,
феноменологические, герменевтические, постмодернистские критерии
научности.
Естественные и социальные науки. Специфика познания соци-
альных объектов. Обоснования возможности социальной науки. Про-
блема объективности социального познания. Правовая теория как часть
социогуманитаристики: общее, особенное.
Право как объект научного познания. Критерии «юридического»:
проблемы обоснования. Право как факт, идея и норма. Право как дис-
курс (языковые практики). Специфика юридического языка. Юриди-
ческое поле. Понятие официального. Право как культура и тип мышле-
ния. Логика права. Право в обыденном понимании. Обыденные пред-
ставления о праве в структуре научного знания.
273
Борьба за «чистоту» науки и ее философский смысл. Стандарты
научной теории. Логика, методология и нормативные основы научных
дискуссий. Научная критика. Политическая власть и научные истины
в юриспруденции. Проблема неангажированного правового знания. Де-
идеологизации и реидеологизация правоведения. Юридическая наука
и социальная технология (искусство). Наука и псевдонаука в современ-
ной юриспруденции. Мифологии. Имитация научного познания в совре-
менной юриспруденции. Мнение и позиция в научном споре. Конвенци-
ональность научного знания. «Шельмование» как прием в научной дис-
куссии. Юридическая наука как ритуальное действие.
Декларируемые цели правовой теории. Цель — функция — сис-
тема. Множественность целей правовых теорий: взаимодействие и про-
тиворечия. Описательная и нормативная логики. Теория как идеология
(легитимация status quo). Проблемы правового прогноза.
«Двойное гражданство» юриспруденции. Нормативность и практичес-
кая ориентированность юридической науки. Юриспруденция как юридичес-
кая доктрина. Разделение труда в юридическом поле (правовой системе):
место и роль теоретиков (юриспруденции), специфика континентальных,
англо-американских и российской правовых систем. Функции и дисфункции
правовой теории. Юриспруденция как «служанка законодателя».
Юридическая наука как социальный институт. «Большая» и «ма-
лая» наука. Научные учреждения. Государственная политика в области
(юридической) науки. Паспорта научных специальностей по правове-
дению и стандарты юридического образования. Научные степени в Рос-
сии и за рубежом. Научность отечественных диссертационных иссле-
дований, их проявление в официальных документах ВАКа и практике
присуждения научных степеней. Социальное функционирование пра-
вовой теории. Научное сообщество. Научная школа. Формы коммуника-
ции и предметное содержание юридической науки: публикации, дис-
куссии, законопроекты, критика административных и судебных ре-
шений. Индекс цитирования. Плагиат. Юридическая наука и образование.
Проблемы научности учебников по теории государства и права и дру-
гим юридическим дисциплинам. Научные дискуссии в сети интернет.
Литературактеме1
1.	Актуальные проблемы философии науки. М., 2007.
2.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
3.	Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплекс-
ного исследования. М., 1999.
4.	Андреасян Е.А. Становление юридического образования в России //
Философия права. 2007. ц 2. С. 7—11.
5.	Антонов М.В. Нейтральность и теория права // Ежегодник фило-
софии и теории права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридичес-
кая книга, 2010.
6.	Апелъ К.-О. Трансформация философии. М., 2001.
274
7.	Байтин М.И. О методологическом значении и предмете общей тео-
рии государства и права // Государство и право. 2007. ц 4. С. 5—9.
8.	Байтин М.И. Предмет теории государства и права // Теория госу-
дарства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997.
9.	Бахтин М.М. К философским основам гуманитарных наук // Бах-
тин М.М. Собрание сочинений: в 7 т. М., 1996. Т. 5.
10.	Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
11.	Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000 (Введение. Разд. 1 и 2.
С. 15—33; глЗ разд. 2. С. 293—304 и др.).
12.	Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля // Соци-
альное пространство: поля и практики. М., СПб., 2007. С. 75—128 (Особенно
разделы 1 и 2).
13.	Бурдье П. Клиническая социология поля науки // Социоанализ Пье-
ра Бурдье. М.-СПб., 2001. С. 49—95.
14.	Бурдье П. Поле политики, поле социальных наук, поле журналисти-
ки // Социоанализ Пьера Бурдье. М.-СПб., 2001. С. 107—140.
15.	Бурдье П. Цензура поля научная сублимация // Социоанализ Пьера
Бурдье. М.-СПб., 2001. С. 96-106.
16.	Ветютнев Ю.Ю. Государственно-правовые закономерности (введе-
ние в теорию) Элиста, 2006.
17.	Воротилина Т.Л. Постнеклассические тенденции в западной и рос-
сийской традициях правопонимания: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний
Новгород, 2002.
18.	Гад амер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики.
М., 1998.
19.	Голоскоков Л.В. Методология анализа политико-правовых доктрин в
период формирования информационного общества: частные и специальные ме-
тоды // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. ц 2. С. 288—297.
20.	Графский В.Г. Государство и технократия. М., 1981.
21.	Гуссерль Э. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноме-
нология. СПб., 2004.
22.	Демидов А.И. О методологической ситуации в правоведении // Пра-
воведение. 2001. ц 4.
23.	Дробышевский С.А. О критериях оценки политико-юридических док-
трин // Актуальные проблемы юридической науки: тез. докл. Всерос. науч.-
практ. конф. / отв. ред. А.Н. Тарбагаев. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2005. С. 24—
28.
24.	Закомлистов А.Ф. Концептуальная сущность юриспруденции // Госу-
дарство и право. 2003. ц 12.
25.	Закомлистов А.Ф. Юридическая философия. СПб., 2004.
26.	Ильин В.В. Критерии научности знания. М., 1989.
27.	Ильин В.В. Философия науки. М., 2003.
28.	История и методология науки: Феномен специализированного позна-
ния. СПб., 2004.
29.	Канке В.А. Основные направления и концепции науки. Итоги XX сто-
летия. М., 2000.
30.	Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юри-
дической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности: сб. ст., пере-
водов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
275
31.	Келъзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып. 1. М.: АН
СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2. М.: АН СССР ИНИОН, 1988.
32.	Керимов Д.А. Предмет общей теории права и государства // Кери-
мов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. Т. 1. М., 2001.
33.	Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права.
Л., 1989.
34.	Копосов Н.Е. Хватит убивать кошек! Критика социальных наук. М.,
2005.
35.	Критерии научности юриспруденции. Четвертые Спиридоновские чтения
/ под ред. ИЛ. Честнова. СПб., 2004.
36.	Кун Т. Структура научных революций: пер. с англ М.: ACT, 2009.
37.	Лайтер Б. За пределами спора между Хартом и Дворкиным: методо-
логическая проблема в юриспруденции / / Ежегодник философии и теории
права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2010.
38.	Лакатос И. Избранные произведения по философии и методологии
науки. М.: Академический проект, 2008.
39.	Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003.
40.	Лезов С.В. Юридические понятия и язык права в современных зару-
бежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986.
41.	Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассическая. М.,
2001.
42.	Лукич Р. Методология права. М., 1981.
43.	Мартышин О.В. Общетеоретические юридические науки и их соот-
ношение // Государство и право. 2004. ц 7.
44.	Мартышин О.В. Теория государства и права как наука и учебная
дисциплина // Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина. М.,
2008. Глава 1.
45.	Микешина Л.А. Философия науки: современная эпистемология. М.,
2005.
46.	Муромцев С.А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поис-
ках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самар-
ской гуманитарной академии, 2010.
47.	Наука глазами гуманитария. М., 2005.
48.	Нерсесянц В.С. Предмет и методология теории права и государства //
Проблемы общей теории права и государства / под ред. ВС. Нер-сесянца. М.,
2004. Раздел I.
49.	Никифоров А.Л. Философия науки: история и методология. М., 1998.
50.	Никифоров А.Л. Философия науки: История и теория. М., 2006.
51.	Никоненко С.В. Аналитическая философия: основные концепции. СПб.,
2007.
52.	Перлов А.М. История науки. Введение в методологию гуманитарного
знания. М., 2007.
53.	Пермяков Ю.Е. Наука, технология и псевдонаука в современной
юриспруденции // Юридический аналитический журнал. 2005. ц 1-2.
54.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
55.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
56.	Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруден-
ция в поисках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
276
57.	Пископпелъ А.А. Научная концепция: Структура, генезис (истори-
ко-методологические очерки развития научного знания). М., 1999.
58.	Полани М. Личностное знание: На пути к посткритической филосо-
фии. М., 1985.
59.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контек-
сте коммуникативного подхода. Курс лекций СПб., 2004. Лекция 1.
60.	Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. СПб.,
Изд-во юрид. Ф-та СПбГУ, 2005. Глава 1.
61.	Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983.
62.	Поппер К. Логика научного исследования. М.: Республика, 2004.
63.	Поппер К. Предположения и опровержения: Рост научного знания.
М.: ACT: Ермак, 2004.
64.	Поппер К. Эволюционная эпистемология и логика социальных наук.
М., 2000.
65.	Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефератов. М, 2001.
66.	Правовая мысль XX века. Сб. обзоров и рефератов. М., 2002.
67.	Проблемы теории государства и права. Под ред. М.Н. Марченко. М.,
2006. Глава 1.
68.	Протасова Н.В., Протасов В.Н. Лекции по общей теории права и
теории государства. М., 2010.
69.	Раз Дж. Возможна ли теория права? // Ежегодник философии и
теории права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга,
2010.
70.	Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспруденции).
М., 2003.
71.	Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995
(2002).
72.	Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. М.: Республика,
1998.
73.	Ромашов Р.А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика:
проблемы соотношения и взаимодействия. СПб., 2004.
74.	Рорти Р. Философия и зеркало природы. Новосибирск: Изд-во Но-
восиб. ун-та, 2001.
75.	Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: учеб-
ник для вузов. СПб., 2006.
76.	Смит Р. История гуманитарных наук. 2-е изд. М., 2008.
77.	Степанов Ю. С. Язык и метод: К современной философии языка. М.,
1998.
78.	Степин В.С. Теоретическое знание. М., 2000.
79.	Степин В.С. Философия науки. Общие проблемы. М., 2006.
80.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Эле-
ментарный состав. М.: Юстицинформ, 2000.
81.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
82.	Тарасов Н.Н. Юридическая наука и юридическое исследование (по-
пытка методологической характеристики) // Вестник гуманитарного универ-
ситета. Серия «Право». 2000. ц 1. С. 10—32.
83.	Теория государства и права: хрестоматия / под ред. М.Н Марченко.
Т. 1. М., 2006.
277
84.	Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986.
85.	Фейерабенд П. Против метода: очерк анархистской теории познания.
М.: ACT, Хранитель, 2007.
86.	Философия науки: краткая энциклопедия (основные направления,
концепции, категории) / под ред. С.А. Лебедева. М., 2008.
87.	Философия науки: общие проблемы. Методология естественных и
гуманитарных наук : хрестоматия / отв. ред.-сост. Л.А. Микешина. М., 2005.
88.	Философия социальных и гуманитарных наук / под ред. С.А. Ле-бедева.
М., 2006.
89.	Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб.: A-cad,
1994.
90.	Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.,
2000.
91.	Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Юриспру-
денция в поисках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара:
Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
92.	Хесселинк М. Европейский юридический метод? О европей-ском ча-
стном праве и научном методе // Юриспруденция в поисках идентичности:
Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самар-ской гуманитарной
академии, 2010.
93.	Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права.
Эпистемология государства и права. СПб., 2004.
94.	Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысяче-
летия. СПб., 1999.
95.	Честнов И.Л. Правопонимание эпохи постмодерна. СПб., 2003.
96.	Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в теорию
права и государства. М., 1998.
97.	Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1 и Т. 4. М., 1910.
98.	Шюц А. Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004.
Тема 2.Многообразие теорий права.
Юриспруденция как система юридических наук
Право как объект познания: «вещь» vs «конструкт». Проблемы
выбора языка рассуждений о праве. Социальный, ценностный и мето-
дологический плюрализм правопонимания. Множественность проектов
правовой теории: основания построения и критерии оценки. Критерии
классификации правовых теорий. Правовые теории: описательные и
нормативные, внутренние и внешние, общие (универсальные) и част-
ные (парокиальные), фундаментальные и прикладные, ценностно-ней-
тральные и ценностно-ангажированные. Критерии оценки правовых
теорий: истинность, практическая значимость, ценностная адекват-
ность, последовательность (логическая непротиворечивость), актуаль-
ность, прогрессивность и др. Соотношение теорий между собой.
Проблемы единства (непротиворечивости) правового знания: объек-
тные, методологические и социологические обоснования. Институцио-
нализация делений в правоведении. Теории государства и теории права.
«Дуализм объектов» и «единство предмета». Юриспруденция и дисцип-
278
лины политологического цикла. Философия права, социология права и
юридическая догматика. «Теория государства и права» как введение в
изучение правовых дисциплин. Проект энциклопедии права.
Догма права (аналитическая юриспруденция): исторические и
современные трактовки. Предмет, язык, структура и функции юри-
дической догматики. Юридическая сила (юридическая значимость) как
основа построения юридико-догматических понятий. Учение о юриди-
ческом методе. Проблемы статуса юридической догматики в современ-
ном российском правоведении. Догматика как юридическая доктрина.
Философия права в системе теоретико-правового знания. Много-
образие философских (философско-правовых) концепций. Философия
учений и реальная философия. Философия права как проблема соци-
альной философии и собственная (аутентичная) философия права.
Особенности философского и научного познания права. Проблема опре-
деления предмета и подхода философии права. Методология философс-
кого анализа права. Философия права и идеология. Проблемы опошле-
ния философского языка в исследовании права. Проекты философии
права в современном российском правоведении: история политико-пра-
вовых учений, методология права, англо-американская общетеорети-
ческая юриспруденция, философская систематика права. Проблемы со-
отношения философий права и «теории государства и права». Обоснова-
ния юридической философии. Система и проблематика философии права:
онтологические основания долженствования, субъект права, власть и
роль права в становлении государства, историческое бытие права, про-
блемы ответственности правосудия и наказания, логические основания
правовых суждений, ценность права, собственность, специфика рос-
сийской правовой культуры, семантика и семиотика права.
Социология права в системе теоретико-правового знания. Много-
образие социологических теорий. Методологии и методики социологи-
ческих исследований права. Позитивистская и интерпретативная тра-
диции социологического знания. «Количественная» и «качественная»
социологии. Советская социология как набор «конкретно-социологичес-
ких» методов исследования. Наука о праве как социологическая теория.
Проблемы соотношения социологий права и «теории государства и пра-
ва». Социальная антропология права как вариант социологической тео-
рии. Современная социология права: система основных понятий. Право-
вая политика как объект социологии права. Задачи правовой политики
и роль социологии права в изучении социального механизма действия
права. Актуальные проблемы социологии права: социальная обуслов-
ленность права, функции и дисфункции права, правовая социализа-
ция и правовое поведение, ценность и образ права, легитимность вла-
сти, правовые субкультуры, социальный механизм действия права,
эффективность правового регулирования, борьба с коррупцией и орга-
низованной преступностью, конфликт правовых культур.
279
Описательная и нормативная логики рассуждений о праве. «Куль-
тура выражения» и «культура правил». Проблемы обособленности и ней-
тральности правовых дескрипций. Субъект и позиции описания. Норма-
тивные и критические правовые исследования. Общая и частная право-
вая теория. Проблемы обоснования универсальной теории права.
Фундаментальная и прикладная юриспруденция: взаимодействия и про-
тиворечия. Современные западные направления правовых исследований.
Экономический анализ права. Право и язык. Право и литература.
Право и политика. Право и биоэтика. Право и теория игр.
Юриспруденция как логическое / методологическое единство
права, юридической практики и юридической науки (аналитического
правоведения): проблемы обоснования. Юриспруденция как искусство
(технология). Юриспруденция как точная наука. Проблемы обоснова-
ния структуры юриспруденции и ее элементов. Научный статус кри-
минологии, судебной медицины, юридической психологии, судебной
этики, истории государства и права, истории политико-правовых уче-
ний. Отраслевые юридические науки: различие в предмете или мето-
де? Специфика науки международного права. Место сравнительного
правоведения в системе юридических наук. Проблемы значимости раз-
работок «теории государства и права» для отраслевых юридических
наук. Проблема «научного иждивенчества» теории государства и права.
Литературактеме2
1.	Аарнъо А. Систематизация и интерпретация законов. Несколько
мыслей о теоретической и практической юридической науке // Проблеми
фглософп права. 2006-2007. Том IV-V.
2.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
3.	Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплек-
сного исследования. М., 1999.
4.	Алексеев С.С. Проблема всеобщей теории права // Вестник гумани-
тарного университета. Серия "Право". 2000. ц 1. С. 6-9.
5.	Алексеев С.С. Философия права. М., 1997.
6.	Алексии Р. Проблемы философии права // Проблеми философы пра-
ва. 2004. Том II.
7.	Андреева Г.Н. Конституционное (государственное) право зарубеж-
ных стран: учебник. М., 2005.
8.	Афонасин Е.В., Дидикин А.Б. Философия права. Новосибирск, 2006.
9.	Байтин М.И. Предмет теории государства и права // Теория госу-
дарства и права. Курс лекций / под ред. НИ. Матузова и А.В. Малько. М.,
1997.
10.	Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопо-
нимание на грани двух веков. М., 2005.
11.	Баландъе Ж. Политическая антропология. М., 2001.
12.	Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2008.
13.	Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М.,
1995.
280
14.	Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000 (Введение. Разд. 1 и 2).
15.	Бикс Б. Правовая теория: типы и цели // Юриспруденция в поисках
идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской
гуманитарной академии, 2010.
16.	Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе //
Вестник гражданского права. 2006. ц 1. Введение.
17.	Ван Хук М. Право как коммуникация // Ежегодник философии и
теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга,
2009. С. 376—432.
18.	Варламова Н.В. Понимание свободы, равенства и справедливости в
контексте либертарной концепции права // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 43—66.
19.	Варламова Н.В. Предметно-методологическое единство и дифферен-
циация теоретического знания о праве // Ежегодник либертарно-юридичес-
кой теории. 2007. ц 1. С. 9—25.
20.	Ветютнев Ю.Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии //
Проблемы понимания права. Саратов, 2007. С. 143—168.
21.	Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб., 2006.
22.	Гревцов Ю.И., Козлиосин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008.
23.	Грибакин А.В. Введение в философию права. Екатеринбург, 1999.
24.	Грязин И.Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкури-
рующих теорий. Таллин, 1983.
25.	Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре-
менности. М., Международные отношения, 1998.
26.	Ерофеев С.И. К вопросу о соотношении права и государства // Про-
блемы судебно-правовой реформы в России. Самара, 1999.
27.	Ерофеев С.И. Правопонимание: разность подходов в российской тео-
рии права // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право».
2005. ц 2.
28.	Жоль К.К. Философия и социология права: учеб, пособие. Киев, 2000.
29.	Жуков В.Н. Философия права (теоретико-методологический аспект)
// Государство и право. 2009. ц 3. С. 21—30.
30.	Закомлистов А.В. Юридическая философия. СПб., 2003.
31.	Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 2008.
32.	Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. Философия права: учебник. М.: Гар-
дарики, 2007.
33.	Калъной И.И. Философия права. СПб., 2006.
34.	Канке В.А. Основные направления и концепции науки. Итоги XX сто-
летия. М., 2000.
35.	Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986.
36.	Касаткин С.Н. «Культура выражения» и «культура правил» как ло-
гики организации правовой теории // Проблема правосубъектности: совре-
менные интерпретации: матер, науч.-практ. конф. Самара, 2007.
37.	Касаткин С.Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л.А. Харта
// Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова.
СПб.: Юридическая книга, 2009.
38.	Касаткин С.Н. Проблема единства предмета правовой теории // Ин-
новации в государстве и праве России Н. Новгород. 2007. Ч. 1. С. 116—124.
281
39.	Касаткин С.Н. Теория права в контексте культурного многообра-
зия: проблемы универсальности // Известия Научного центра Св. Дазия До-
ростолского. Кн. II. 2007. С. 427—436.
40.	Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юриди-
ческой догматики // Юриспруденция в поисках идентичности: Сб. статей, пе-
реводов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
41.	Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов н/Д:
Феникс, 2002.
42.	Келъзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып 1. М.: АН СССР
ИНИОН, 1987. Вып. 2. М.: АН СССР ИНИОН, 1988.
43.	Керимов Д.А. Предмет общей теории права и государства // Кери-
мов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. Т. 1. М., 2001.
44.	Кистяковский Б.А. Реальность объективного права // Кистяковс-
кий Б.А. Философия и социология / сост., прим., указ. В.В. Сапова. СПб., 1999.
С. 154—201 (особенно гл. VIII).
45.	Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002.
46.	Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права.
Л., 1989.
47.	Крадин Н.Н. Политическая антропология: учебное пособие. М., 2001.
48.	Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. М.,
1995.
49.	Кун Т. Структура научных революций: пер. с англ. М.: ACT, 2009.
50.	Лайтер Б. За пределами спора между Хартом и Дворкиным: методо-
логическая проблема в юриспруденции / / Ежегодник философии и теории
права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2010.
51.	Лакатос И. Избранные произведения по философии и методологии
науки. М.: Академический проект, 2008.
52.	Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003.
53.	Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-
правовой подход. М., 2009.
54.	Лезов С.В. Юридические понятия и язык права в современных зару-
бежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986.
55.	Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права.
М.: Зерцало-М, 2002.
56.	Леонова Л.Л. Философия права: к становлению новой концептуаль-
ной парадигмы. Новосибирск, 1998.
57.	Лукашук И.И. Международное право. М., 2005.
58.	Лунеев В.В. Проблемы юридических наук криминального цикла //
Государство и право. 2007. ц 5. С. 33—58.
59.	Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законода-
тельства (глава о статусе общей теории права) // Магазинер Я.М. Избран-
ные труды по общей теории права. СПб., 2006.
60.	Максимов С.И. Мировоззренческо-методологические подходы к осмыс-
лению права // Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В.
Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009. С. 124—143.
61.	Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысле-
ния. Харьков, 2002.
62.	Максимов С.И. Философия права как проблема философии права //
Проблеми философии права. 2004. Том II.
282
63.	Малахов В.П. Философия права. М., 2002.
64.	Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике).
Екатеринбург, 1995.
65.	Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996.
66.	Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
67.	Мартышин О.В. Общетеоретические юридические науки и их соот-
ношение // Государство и право. 2004. ц 7.
68.	Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права //
Государство и право. 2003. ц 6.
69.	Мартышин О.В. Теория государства и права как наука и учебная
дисциплина // Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина. М.,
2008. Глава 1.
70.	Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., Городец, 2002.
71.	Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и полити-
ческие институты. М., 2002.
72.	Международное право: учебник / под ред. Г.И. Игнатенко,
О.И. Тиунова. М., 2009.
73.	Международное публичное право. М.: МГЮА, 2010.
74.	Место философии права в системе юриспруденции и ее проблемати-
ка. Третьи спиридоновские чтения / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2003.
75.	Микешина Л.А. Философия науки: современная эпистемология. М.,
2005.
76.	Моисеев С.В. Философия права. 2-е изд. Новосибирск, 2004.
77.	Муромцев С.А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поис-
ках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самар-
ской гуманитарной академии, 2010.
78.	Невважай И.Д. Перспективы философии права // Вестник Сара-
товской государственной академии права. 1995. ц 3. С. 114—129.
79.	Невважай И.Д. Типы правовой культуры и формы правосознания //
Правоведение. 2000. ц 2.
80.	Нерсесянц В.С. Предмет и методология теории права и государства
// Проблемы общей теории права и государства/ под ред.
В.С. Нерсесянца. М., 2004. Раздел I.
81.	Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006.
82.	Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб, 2005.
83.	Олъков С.Г. Начала точной юриспруденции и принципы социокуль-
турной селекции. Тюмень, 1997.
84.	Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особен-
ная части. М.: Дело, 2002.
85.	Осакве К. Типология современного российского права на фоне право-
вой картины мира // Государство и право. 2001. ц 4.
86.	Осипов И.Д. Философия права. СПб., 2000.
87.	Основные концепции права и государства в современной России //
Государство и право. 2003. ц 5.
88.	Перлов А.М. История науки. Введение в методологию гуманитарного
знания. М., 2007.
89.	Пермяков Ю.Е. Лекции по философии права. Самара, 1995.
90.	Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 1995.
91.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
283
92.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
93.	Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруден-
ция в поисках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
94.	Петражицкий Л.И. Новые основания логики и классификация наук
// Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова.
СПб.: Юридическая книга, 2009. С. 825—846.
95.	Пископпелъ А.А. Научная концепция: Структура, генезис (историко-
методологические очерки развития научного знания). М., 1999.
96.	Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974.
97.	Познер Р.А. Экономический анализ права: в 2 т. СПб., 2004.
98.	Политология: учебник / под ред. А.В. Мельвиля. М., 2004.
99.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контек-
сте коммуникативного подхода: курс лекций. СПб., 2004. Лекция 1.
100.	Поляков А.В. Прощание с классикой или как возможна коммуникатив-
ная теория права // Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под
ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009. С. 9—42.
101.	Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. СПб.,
Изд-во юрид. Ф-та СПбГУ, 2005. Глава 1.
102.	Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефератов. М.,
2001.
103.	Правовая мысль XX века. Сб. обзоров и рефератов. М., 2002.
104.	Проблемы теории государства и права. Под ред. М.Н Марченко. М.,
2006. Глава 1.
105.	Протасова Н.В., Протасов В.Н. Лекции по общей теории права и
теории государства. М., 2010.
106.	Пучков О.А. Антропологическое постижение права. Екатеринбург,
1999.
107.	Рабинович П.М. О понимании и определениях права // Правоведе-
ние. 1982. ц 4.
108.	Раз Дж. Возможна ли теория права? // Ежегодник философии и
теории права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга,
2010.
109.	Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспруденции).
М., 2003.
110.	Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995
(2002).
111.	Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. М.: Республика,
1998.
112.	Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.
ИЗ. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые сис-
темы современности): Учебник для вузов. М.: Юристъ, 2005.
114.	Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: Учеб-
ник для вузов. СПб., 2006.
115.	Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996.
116.	Современные концепции правопонимания. Материалы «круглого сто-
ла». Санкт-Петербург 21 декабря 2004 года. СПб., 2005.
117.	Соловьев А.И. Политология: политическая теория, политические тех-
нологии: учебник. М., 2000.
284
118.	Социальная антропология права современного общества: Моногра-
фия / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.
119.	Социология права / под ред. В.М. Сырых. М.: Юстицинформ, 2004.
120.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Эле-
ментарный состав. М.: Юстицинформ, 2000.
121.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 3. Со-
временное правопонимание. М.: РАП, 2007.
122.	Сырых В.М. Основы материалистического правопонимания // Еже-
годник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.:
Юридическая книга, 2009. С. 107—123.
123.	Тадевосян Э.В. Социология права и ее место в системе наук о праве
// Государство и право. 1998. ц 1. С. 46—53.
124.	Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
125.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
126.	Теория государства и права: хрестоматия / под ред. М.Н. Марченко.
Т. 1.
127.	Тимошина Е.В. Логические принципы организации теоретико-право-
вого знания и классификации юридических наук в философии права Л. И.
Петражицкого // Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред.
А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009. С. 805—824.
128.	Тихонравов Ю. В. Основы философии права: учебное пособие. М.,
1997.
129.	Учебник международного права / под ред. Г.И. Тункина. М., 1994.
130.	Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986.
131.	Фейерабенд П. Против метода: очерк анархистской теории познания.
М.: ACT, Хранитель, 2007.
132.	Философия науки: краткая энциклопедия (основные направления,
концепции, категории) / под ред. С.А. Лебедева. М., 2008.
133.	Философия науки: общие проблемы. Методология естественных и
гуманитарных наук: хрестоматия / отв. ред.-сост. Л.А. Микешина. М., 2005.
134.	Философия права / род ред. О.Г. Данильяна. М., 2005.
135.	Франберг Г. Критические сравнения. Попытка оживить сравнитель-
но правоведение // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. ц 3-4.
136.	Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб.: A-cad,
1994.
137.	Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.,
2000.
138.	Хесселинк М. Европейский юридический метод? О европей-
ском частном праве и научном методе // Юриспруденция в поисках идентич-
ности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской гумани-
тарной академии, 2010.
139.	Хеффе О. Политика, право, справедливость. М., 1994.
140.	Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права. М., Международные отношения, 2000.
141.	Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права.
Эпистемология государства и права. СПб., 2004.
142.	Честнов И.Л. Диалогическая антропология права как постклассичес-
кий тип правопонимания: к формированию новой концепции // Ежегодник
285
философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юриди-
ческая книга, 2009. С. 67—83.
143.	Честнов И.Л. Правопонимание эпохи постмодерна. СПб., 2003.
144.	Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в теорию
права и государства. М., 1998.
145.	Четвернин В.А. Проблемы теории права и государства. Учеб посо-
бие. М., 2007.
146.	Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006.
Ч. 1. Введение. Пар. 1.3.3. и др.
147.	Шауэр Ф. Существует ли понятие права? // Ежегодник философии
и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая
книга, 2009. С. 510—526.
148.	Шундиков К.В. О некоторых методологических проблемах формиро-
вания научного понятия правовой политики // Правовая политика и право-
вая жизнь. 2003. ц 1. С. 6—15.
149.	Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1 и Т. 4. М., 1910.
Тема 3.История юридической науки
как самостоятельная научная и учебная дисциплина
Постановка вопроса о единстве исторического и философского
взгляда на развитие юриспруденции. Существует ли у науки своя ис-
тория: современные версии ответа. Классические традиции и новации в
современном правоведении: какую науку следует считать современ-
ной? История как современный проект: история учений о праве и го-
сударстве как «лаборатория» юридической науки.
Проблемы восприятия инакового опыта рассуждений о праве. Ста-
тус положений западной науки в дискуссиях о праве. Восприятие на-
следия дореволюционной науки и оценка советского правоведения.
Юридическая наука «ближнего зарубежья»: единство исторического
опыта и интеллектуального пространства. Юридическая наука в дис-
сидентском дискурсе. Обыденные и профессиональные представления
о праве. Есть ли наука в криминальной культуре и у заключенных
(природа публикаций о том, как вести себя во время следствия и вы-
жить в советской тюрьме).
История юридической науки и история политических и правовых
учений: соотношение дисциплин. Предмет, цели и структура истории
юридической науки. Проблемы методологии истории юридической на-
уки. Проблема объективности исторического знания. Трактовки истории
мысли: кумуляция и прогресс знания, история заблуждений, смена
парадигм (эпистем). История как диалог. Современные направления ис-
торического исследования (история ментальностей, микроистория, лин-
гвистическая история и история понятий, историческая герменевтика,
диалогическая герменевтика) и их значение для юридической науки.
Проблемы периодизации истории юридической науки. Античная и
средневековая наука. Современная юридическая наука. Проблема науч-
ности неевропейской юридической мысли. Исламское правоведение.
286
История науки: официальный дискурс и идеологическое воздей-
ствие. Научные учреждения и их роль в истории науки. Смена офици-
альных научных и образовательных стандартов.
Судьба ученых и научных открытий: поиски логики и закономер-
ностей. Интерес к персоналиям как замещение науки и выбор точки
отсчета. Жизненный путь ученого как экзистенциальный опыт и мето-
дология.
ЛитературактемеЗ
1.	Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции. М.: Юридическая
литература, 2003.
2.	Андреева О.А. Проблемы методологии истории государства и права /
/ История государства и права. 2004. ц 3. С. 13—17.
3.	Анкерсмит Ф. Возвышенный исторический опыт. М., 2007.
4.	Анкерсмит Ф. История и тропология: взлет и падение метафоры.
М., 2003.
5.	Бачинин В.А. История философии и социологии права. СПб., 2001.
6.	Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.,
1994.
7.	Велъцер X. История, память и современность прошлого: Память как
арена политической борьбы // Неприкосновенный запас: Дебаты о политике
и культуре. 2005. ц 2—3.
8.	Вжозек В. Историография как игра метафор: судьбы «Новой исто-
рической науки» // Одиссей. Человек в истории. 1991.
9.	Голоскоков Л.В. Методология анализа политико-правовых доктрин в
период формирования информационного общества: частные и специальные ме-
тоды // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. ц 2. С. 288—297.
10.	Графский В.Г. История политических и правовых учений. М., 2007.
11.	Гуревич А.Я. Апории современной исторической науки — мнимые и
подлинные // Одиссей. 1997.
12.	Гуревич А.Я. История ментальностей и школа «Анналов». М., 1993.
13.	Дробышевский С.А. История политических и правовых учений. М.:
НОРМА, 2007.
14.	История ментальностей. Историческая антропология. Зарубежные
исследования в обзорах и рефератах. М., 1996.
15.	История политических и правовых учений. Учебник / под ред. В.С.
Нерсесянца. 4-е изд. М., 2007.
16.	История политических и правовых учений. Учебник / под ред. О.В.
Мартышина. М., 2004.
17.	История политических и правовых учений. Учебник / под ред. О.Э.
Лейста. М., 2006.
18.	Канке В.А. Основные направления и концепции науки. Итоги XX сто-
летия. М., 2000.
19.	Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002.
20.	Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических
и правовых учений. СПб., 2007.
21.	Коллингвуд Дж. Идея истории. Автобиография. М., 1980.
22.	Копосов Н.Е. Как думают историки. М., 2001.
287
23.	Крашенинникова Н.А. К вопросу о методологии изучения истории
права // Вестник Московского университета. Серия «Право». 2007. ц 6.
С. 3—27.
24.	Кром М.М. Историческая антропология. СПб., 2004.
25.	Кроче Б. Теория и история историографии. М, 1998.
26.	Лиотар Ж-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998.
27.	Луковская Д.И. Политические и правовые учения: историко-теоре-
тический аспект. Л., 1985.
28.	Луковская Д.И. Предмет и методология истории политических и пра-
вовых учений // Правоведение. 2007. ц 3.
29.	Мальцева А.В. О задачах изучения истории политических учений в
связи с методом историко-философских исследований // Вестник Российско-
го университета дружбы народов. Серия «Политология». 2004. ц 1.
30.	Мартышин О.В. Общетеоретические юридические науки и их соот-
ношение // Государство и право. 2004. ц 7.
31.	Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2004.
32.	Мегилл А. Историческая эпистемология. М., 2007.
33.	Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006.
34.	Новицкая Т.Е. Некоторые проблемы методологии исследования ис-
тории государства и права // Вестник Московского университета. Серия
«Право». 2003. ц 3. С. 75—104.
35.	Перлов А.М. История науки. Введение в методологию гуманитарного
знания. М., 2007.
36.	Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруден-
ция в поисках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
37.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контек-
сте коммуникативного подхода. Курс лекций СПб., 2004. Лекция 1.
38.	Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб.,
Изд-во юрид. Ф-та СПбГУ, 2005. Глава 1.
39.	Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983.
40.	Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефератов. М.,
2001.
41.	Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к
70-летию профессора В.Г. Графского). М., 2008.
42.	Принципы историзма в современной юридической науке: Девятые
Спиридоновские чтения. Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2008.
43.	Проблемы теории государства и права. Под ред. М.Н. Марченко. М.,
2006. Глава 1.
44.	Репина Л.П. Парадигмы социальной истории в исторической науке
XX столетия (Обзор) // XX век: Методологические проблемы историческо-
го познания: Сб. обзоров и рефератов / под ред. АЛ. Ястребицкой. М., 2001.
45.	Рикер П. Память, история, забвение. М., 2004.
46.	Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005.
47.	Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.
48.	Савельева И.М., Полетаев А.В. Теория исторического знания.
СПб. ; М., 2008.
49.	Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: учеб-
ник для вузов. СПб., 2006.
288
50.	Смит Р. История гуманитарных наук. 2-е изд. М., 2008.
51.	Состояние и методология историко-юридической науки: Труды теоре-
тического семинара юридического факультета ИВЭСЭП. Вып. 1.
СПб., 2000.
52.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Эле-
ментарный состав. М.: Юстицинформ, 2000.
53.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
54.	Тихонравов Ю.В. Основы философии права: учебное пособие. М.,
1997.
55.	Уайт X. Метаистория. Историческое воображение в Европе XIX
века. Екатеринбург, 2001.
56.	Уинч П. Идея социальной науки и ее отношение к философии. М.,
1996.
57.	Философия науки: краткая энциклопедия (основные направления,
концепции, категории) / под ред. С.А. Лебедева. М., 2008.
58.	Философия науки: общие проблемы. Методология естественных и
гуманитарных наук: хрестоматия / отв. ред.-сост. Л.А. Микешина. М., 2005.
59.	Философия социальных и гуманитарных наук / под ред.
С.А. Лебедева. М., 2006.
60.	Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб.: A-cad,
1994.
61.	Хаттон П. История как искусство памяти. М., 2003.
62.	Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права.
Эпистемология государства и права. СПб., 2004.
63.	Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-
методологическое введение. СПб., 2009.
Тема 4.Возникновение и исторические этапы
европейской юридической науки. Проблематика
основных школ и подходов в изучении права
Проблема определения начала правовой науки: критерии и под-
ходы. «Очаги» мировой правовой мысли. Осмысление права в не-евро-
пейских интеллектуальных традициях: содержание и проблемы ква-
лификации. Структура и методология рационального суждения в ан-
тичности. Римская юриспруденция как прототип научного рассуждения
о праве. Ответы знатоков права и юридическая доктрина в римской
правовой системе. Дигесты Юстиниана.
Юридическая схоластика в средневековой Европе: тексты, мето-
ды, результаты. Школа глоссаторов. Средневековая юридическое обра-
зование, юридическая профессия и официальная практика. Становле-
ние и развитие энциклопедии права.
Становление современной правовой науки. Дуализм философской
метафизики и юридической догмы. Научная проблематика в работах
немецких философов и юристов XVII-XVIII вв. (С. Пуфендорф, X. То-
мазий, X. Вольф). Историческая школа права и ее роль в становлении
научной методологии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, О. Гирке).
289
Философский позитивизм (О. Конт, Г. Спенсер) и его влияние на
правовую науку. Истоки и обоснования юридического позитивизма
(И. Бентам, Дж. Остин). Проект аналитического правоведения Дж. Ос-
тина: идея правовой науки и воплощение. Философская альтернатива
юспозитивизму: теории «естественного права с изменяющимся содер-
жанием» (Р. Штаммлер). Становление социологических теорий права.
Право как интерес (Р. Иеринг). Подходы к изучению государства и борьба
за право в концепции Георга Еллинека. Становление и развитие марк-
систской теории права. Право в концепциях Э. Дюркгейма и М. Вебера.
Солидаризм Л. Дюги. Институционализм М. Ориу. Теории «живого»/
«свободного» права (О. Эрлих, Г. Канторович).
Проект «чистой» науки о праве Ганса Кельзена: нормативизм и
причинность, обоснование «чистой теории права». Опыт реализации
философии позитивизма в правовой науке: скандинавский правовой
реализм (А. Хэгерстрцм, К. Оливекрона, В. Лундштедт, А. Росс). Праг-
матизм американских юристов в определении права: право как соци-
альная технология (Р. Паунд). Американский правовой реализм: кри-
тика формализма, нормативизма, правовой определенности (О.У. Холмс,
Дж. Ч. Грей, Б. Кардозо, К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк).
Проект строгой правовой науки Н. Боббио. Аналитическая юрисп-
руденция (философия права) Г.Л.А. Харта: обоснование герменевти-
ческого правового позитивизма и позитивизма социального факта, обо-
снование общей описательной ценностно-нейтральной теории права.
«Мягкий» и «жесткий» юридический позитивизм. Позитивистская кон-
цепция Дж. Раза: натурализм, универсализм и динамика правовой те-
ории. Концепции «естественно-правовой» ориентации (вторая половина
XX века). Критика позитивизма Г. Радбрухом. Концепция «внутренней
моральности» права Л. Фуллера. Теория справедливости Джона Роулза.
Юридический холизм и интерпретативизм Р. Дворкина. Методологи-
ческая критика позитивизма Дж. Финнисом. Реалистический правовой
морализм М. Мура. Интегративная юриспруденция Г. Дж. Бермана. Реа-
листический нормативизм Э. Паттаро. Институциональная теория пра-
ва (Н. Маккормик). Проект «натурализации юриспруденции» как про-
должение традиций правового реализма (Б. Лайтер). Право в структур-
ным функционализме Т. Парсонса. Право как аутопойетическая система
(Н. Луман, К-Х. Ладцр). Социологические трактовки права М. Фуко, П.
Бурдьц, Ю. Хабермаса.
Современные западные направления комплексных правовых ис-
следований. Школа «критических правовых исследований». Феминист-
ская юриспруденция. Право и расовая теория. Экономический анализ
права. Право и язык. Право и литература. Право и политика. Право и
биоэтика. Право и теория игр. Теории юридической аргументации. Со-
временная юридическая антропология. Трактовки права в теориях гло-
бализации. Постмодернистская юриспруденция.
290
Литературактеме4
1.	Адыгезалова Г. Оливер Уэнделл Холмс (1841-1935) // Правоведение.
2006. ц 5.
2.	Адыгезалова Г. Карл Никерсон Ллевеллин [с извлечениями из трудов
К.Н. Ллевеллина] // Правоведение. 2009. ц 2.
3.	Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции. М.: Юридическая
литература. 2003.
4.	Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб.: Лань, 1999.
5.	Алекси Р. Проблемы философии права // Проблеми философы пра-
ва. 2004. Том II.
6.	Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс //
Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова.
СПб.: Юридическая книга, 2009. С. 446—456.
7.	Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.
8.	Антология мировой правовой мысли. В 5 т. / руководитель проекта
ГЮ. Семигин. М., 1999.
9.	Антонов М.В. Скандинавская школа правового реализма // Еже-
годник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.:
Юридическая книга, 2009. С. 645—668.
10.	Антонов М.В. Социология права О. Эрлиха // Правоведение. 2008. ц 6.
11.	Антонов М.В. У истоков социологии права. О. Эрлих // Ежегодник
философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юриди-
ческая книга, 2009. С. 565—592.
12.	Антонов М.В. Эксклюзивный позитивизм и аргументативная теория
права: к полемике между Е. В. Булыгиным и М. Атиензой // Правоведение.
2010. ц 1.
13.	Архипов В.В. «Мораль права» Лона Фуллера: к выходу в свет рус-
ского перевода книги // Правоведение. 2008. ц 5. С. 113--121.
14.	Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера: дис. ... канд. юрид.
наук. СПб., 2009.
15.	Архипов В.В. Лон Фуллер о соотношении права и морали // Право-
ведение. 2004. ц 6. С. 145—152.
16.	Афонасин Е.В., Дидикин А.В. Философия права. Новосибирск, 2006.
17.	Бачинин В.А. История философии и социологии права. СПб., 2001.
18.	Бентам И. Введение в изучение нравственности и законодатель-
ства. М., 1998.
19.	Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
20.	Берман Г.Дж. Вера и закон. М., 1999.
21.	Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.,
1994.
22.	Бикс Б. О разделительной черте между теорией естественного пра-
ва и юридическим позитивизмом / / Ежегодник философии и теории права.
2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2010.
23.	Боботов С.В. Буржуазная социология права. М., 1978.
24.	Бурдъе П. Власть права: основы социологии юридического поля // Соци-
альное пространство: поля и практики. М., СПб., 2007. С. 75—128.
25.	Воротилина Т.Л. Постнеклассические тенденции в западной и рос-
сийской традициях правопонимания: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний
Новгород, 2002.
291
26.	Гарридо Г.М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты /
рер. с исп.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2005.
27.	Глазырин В.А. Социология права в Западной Европе: от А. Токвилля
до М. Вебера. Екатеринбург: Изд-во Уральской государственной юридической
академии, 2003.
28.	Глазырин В.А. Определение права в социологии Макса Вебера //
Журнал социологии и социальной антропологии. 2005. Т. VIII. ц 3.
С. 59—70.
29.	Графский В.Г. История политических и правовых учений. М., 2007.
30.	Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008.
31.	Грязин И.Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкури-
рующих теорий. Таллин, 1983.
32.	Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.
33.	Денежкин А. «Фактичность и значимость» Ю. Хабермаса: Новые ис-
следования по теории права и демократического правового государства //
Демократия. Разум. Нравственность. Московские лекции и интервью / Ю.
Хабермас. М., 1995.
34.	Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха // Ежегодник философии и тео-
рии права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга,
2009. С. 604—644.
35.	Дождев Д.В. Римское частное право: учебник для вузов / под общ.
ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд. М.: НОРМА, 2003.
36.	Дробышевский С.А. История политических и правовых учений. М.:
НОРМА, 2007.
37.	Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908.
38.	Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование
государства. М., 1909.
39.	Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб, Юридический центр
Пресс, 2004.
40.	Иеринг Р. Избранные труды. В 2 т. СПб.: Юридический центр Пресс,
2006.
41.	Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 2008.
42.	История политических и правовых учений: учебник / под ред. В.С.
Нерсесянца. 4-е изд. М., 2007.
43.	История политических и правовых учений: учебник / под ред. О.В.
Мартышина. М., 2004.
44.	История политических и правовых учений: учебник / под ред. О.Э.
Лейста. М., 2006.
45.	История политических и правовых учений: Хрестоматия / сост. и
ред. О.Э. Лейст. М., 2000.
46.	История политических и правовых учений: хрестоматия / под ред.
В.П. Малахова. М.: Академический проект, 2000.
47.	История философии права: учебник / под ред. Альбова А.П. и др.
СПб, 1998.
48.	Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии
права (О работе Энрико Паттаро «Право объективное и субъективное: Пе-
реосмысление реальности Должного») // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 259—283.
292
49.	Касаткин С.Н. Основной труд Герберта Л.А. Харта (на публикацию
русского издания книги «Понятие права» // Вестник трудов Самарской гума-
нитарной академии. Серия «Право». Вып. 2. Самара, СаГА, 2007.
50.	Касаткин С.Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л.А. Харта
// Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова.
СПб.: «Юридическая книга», 2009.
51.	Келъзен Г. О толковании права (http://www.pravo.ru/interpravo/doc/
view/72/).
52.	Келъзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып 1. М.: АН СССР
ИНИОН, 1987. Вып. 2. М.: АН СССР ИНИОН, 1988.
53.	Козлихин И.Ю. Процессуальная концепция права Лона Фуллера //
Правоведение. 1993. ц 2. С. 53—58.
54.	Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических
и правовых учений. СПб., 2007.
55.	Коттеррелл Р. Эрлих на окраине Империи: центры и периферии в
правовых исследованиях // Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. /
под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
56.	Ладер К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше
понять право постмодерна: от иерархии норм к гетерархии изменяющихся пат-
тернов правовых интернов правовых интеротношений // Правоведение. 2007.
ц 4. С. 13—42.
57.	Лайтер Б. За пределами спора Хартом и Дворкиным // Ежегодник
философии и теории права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юриди-
ческая книга, 2010.
58.	Лиотар Ж-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998.
59.	Лукашевич В., Оршоя Ш. В поисках чистоты в юридической науке.
Краткий очерк философии права Ганса Кельзена // Сравнительное консти-
туционное обозрение. 2008. ц 3 (64).
60.	Луковская Д.И. Политические и правовые учения: историко-теоре-
тический аспект. Л., 1985.
61.	Луковская Д.И. Социологическое направление во французской тео-
рии права. Л., 1972.
62.	Луман Н. Общество как социальная система. М., 2004.
63.	Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия.
М., 2002.
64.	Маркс К. К критике гегелевской философии права. Введение // Соч.
2-е изд. Т. 1.
65.	Маркс К. Немецкая идеология // Соч. 2-е изд. Т. 3.
66.	Масловская Е.В. Становление современных концепций западной со-
циологии права: Монография. Н.Новгород: Изд-во НИСОЦ, 2009.
67.	Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2004.
68.	Михайлов А.М. Немецкая историческая школа права — разновид-
ность «социологизма» как типа правопонимания // Правоведение. 2009. ц 4.
С. 202—226.
69.	Михайлов А.М. Универсальные пути правогенеза: немецкая истори-
ческая школа и семья общего права // Российский юридический журнал. 2009.
Ц 4 (67).
70.	Моисеев С.В. Философия права. 2-е изд. Новосибирск, 2004.
293
71.	Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. Вступ. ст., биб-
лиогр. А.Д. Рудокваса. М.: Статут, 2003.
72.	Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010.
73.	Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006.
74.	Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999.
75.	Оливекрона К. Право как факт // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 669—753.
76.	Оливекрона К. Право как факт // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009. С.
669—753.
77.	Омельченко О.А. История политических и правовых учений (История
учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006.
78.	Ориу М. Основы публичного права. М., 1929.
79.	Остроух А.Н. Учение Бентама о праве. Краснодар, 2002.
80.	Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.
81.	Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000.
82.	Паттаро Э. Нет права без норм // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 284—342.
83.	Паттаро Э. Реалистский подход к объективности норм и права //
Проблеми фглософп права. 2005. Том III. ц 1-2.
84.	Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974.
85.	Познер Р.А. Экономический анализ права: в 2 т. СПб., 2004.
86.	Покровский И.А. История римского права. Вступ. ст. А.Д. Рудокваса.
СПб.: Летний сад, 1998.
87.	Посконин В.В., Посконина О.В. Г. Парсонс и Н Луман: два подхода в
правопонимании. Ижевск, 1998.
88.	Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефератов. М.,
2001.
89.	Правовая мысль XX века. Сб. обзоров и рефератов. М., 2002.
90.	Правовая мысль: антология. Автор-составитель В.П. Малахов. Ека-
теринбург, 2003.
91.	Радбрух Г. Философия права. М., Международные отношения, 2004.
92.	Раз Дж. Возможна ли теория права? // Ежегодник философии и
теории права. 2009. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга,
2010.
93.	Раз Дж. Мысля с помощью правил // Ежегодник философии и тео-
рии права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга,
2009. С. 457—472.
94.	Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.
95.	Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.
96.	Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996.
97.	Сметанников Д.С. Критические правовые исследования в
США // Правоведение. 1999. ц 3.
98.	Соболева А.К. Топическая юриспруденция: аргументация и толкова-
ние в праве. М., 2002.
99.	Сызранцев Д.Г. Прагматизм в праве (метод Роско Паунда): автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002.
294
100.	Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
101.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
102.	Тихонравов Ю.В. Основы философии права: учебное пособие. М, 1997.
103.	Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1975 // Туманов
В.А. Избранное. М., 2010.
104.	Фридмэн Л. Введение в американское право М., 1993.
105.	Фуко М. Истина и правовые установления // Интеллектуалы и власть:
Избранные политические статьи, выступления и интервью / М. Фуко. Ч. 2.
М., 2005.
106.	Фуллер Л. Мораль права. М.: ИРИСЭН, 2007.
107.	Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту /
/ Правоведение. 2005. ц 6.
108.	Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции // Правоведе-
ние. 2008. ц 5.
109.	Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали // Право-
ведение. 2005. ц 5. С. 104-136.
110.	Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007.
111.	Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Юриспру-
денция в поисках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара:
Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
112.	Хеффе О. Политика, право, справедливость. М., 1994.
ИЗ. Холмс О.У. О кодификации и научной организации классификации
права // Правоведение. 2006. ц 5.
114.	Царьков И. Развитие правопонимания в европейской традиции права.
СПб, М., 2006.
115.	Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-
методологическое введение. СПб., 2009.
116.	Честнов И.Л. Правопонимание эпохи постмодерна. СПб., 2003.
117.	Честнов ИЛ. Современные типы правопонимания: феноменология, гер-
меневтика, антропология и синергетика права: монография. СПб., 2002.
118.	Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М.,
1988.
119.	Чичнева Е.А. Философия права в эпоху постмодерна, или новое пра-
вовое мышление // Историко-философский ежегодник. 1999. М., 2001.
120.	Шлуостер В. Социология права как эмпирическая теория действия
права // Вестник трудов Самарской гуманитарной академии. Серия «Право».
Вып. 3. Самара, СаГА, 2006.
121.	Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения М., 1908.
122.	Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистичес-
кого понимания истории. М., 1899.
123.	Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007.
124.	Эрлих О. Социология права // Ежегодник философии и теории пра-
ва. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 593—603.
295
Тема 5.История российской юридической науки.
Современные школы и традиции
Зарождение правовой науки в России. Курсы энциклопедии и
философии права. Энциклопедия законоведения К.А. Неволина. Аксио-
матика права А.П. Куницина. Развитие юридической догматики и дру-
гих направлений исследования права во второй половине XIX века.
Полемика о научном статусе догматической юриспруденции (С. В. Пах-
ман, X. А. Гольмстен, С. А. Муромцев и др.).
Основные концепции дореволюционной правовой науки в России.
Юридический позитивизм (Г. Ф. Шершеневич). Социологический позити-
визм С. А. Муромцева. Система юридической науки в работах
Н. М. Коркунова: обоснование единства, предмета и метода общей теории
права. Генетическая социология права М. М. Ковалевского. Методология и
философия права в трудах П. И. Новгородцева. Методологические воззре-
ния И. А. Ильина. Обоснование психологической теории права (Л. И. Пет-
ражицкий). Методология юридической науки в концепции Г. Д. Гурвича.
Социологическая теория права и интегральной культуры П.А. Сорокина.
Реформирование юриспруденции общей теорией языка (В. Д. Катков).
Методология правовых исследований Б. А. Кистяковского: обоснование
методологического плюрализма. Синтетическая теория права А. С. Ященко.
Дореволюционная энциклопедия права (Ф. В. Тарановский)
Революция 1917 года: судьбы ученых-юристов и философов пра-
ва. Отечественная юридическая наука в эмиграции. Становление и раз-
витие советской юридической науки. Обоснование идеи «пролетарского
права». Правовой нигилизм. Плюрализм марксистского правоведения.
«Меновая» концепция права Е. Б. Пашуканиса. Социологическое право-
понимание П. И. Стучки. Психологическая теория права (М. А. Рейснер).
Корифеи дореволюционной науки в условиях политической цензуры и
методологического насилия (Я. М. Магазинер). Трансформация языка в
научной речи. Юридический «новояз». Процессы над ведущими учены-
ми-юристами в 30-е годы. Дискуссия о сущности права 1938 г. и ее по-
следствия. Официальное определение права.
Трагедия послевоенной советской цивилистики (С. Н. Братусь,
О. С. Иоффе). Латентные функции критики буржуазной юриспруден-
ции в советской юридической науке. Критика в юридической науке и
ее политические последствия.
Возрождение правовой публицистики и правовой науки в 50-е и
60-е гг. XX века. Обоснование уважения к правовой форме, юридичес-
кой процедуре и процессуальным нормам в работах М. С. Строговича,
П. Е. Недбайло, В. О. Лучина и др. Новое прочтение ленинских работ.
Критика догматизма и возрождение интереса к марксизму и маркси-
стской методологии. Утверждение новых норм научной дискуссии. Фи-
лософский интерес к праву в научном творчестве С. С. Алексеева,
296
Д. А. Керимова, Г. В. Мальцева, Л. И. Спиридонова, О. Г. Дробницкого.
Дискуссии о праве в условиях «общенародного» государства. Поиски
новых методологических оснований. Системно-структурный подход в
юридической науке. Обоснование ценностного (аксиологического) под-
хода в изучении правовых явлений (С. С. Алексеев, В. Н. Кудрявцев,
П. М. Рабинович). Социологические и психологические исследования пра-
ва и преступности (А. М. Яковлев, В. М. Коган). Дискуссия о сущности
права в 60-70-е годы и ее результаты. «Широкое» и «узкое» понимание
права. Советская юридическая наука в условиях перестройки. Полити-
ческая аргументация в научной речи.
Методологический кризис российской юридический науки и его
основания (90-е гг. XX века). Смена идеологических ориентиров/рито-
рики правовой теории: от марксизма к либерализму. Проблема выбора
методологии и оценки прошлого и зарубежного опыта. Переосмысление
структуры и содержания «теории государства и права», появление
новых правовых дисциплин. Плюрализм правовых теорий. Современ-
ный нормативизм (М. И. Байтин). Либертарная концепция права
(В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин, Н. В. Варламова): ее значение и кри-
тика. Социальные основания права (Г.В. Мальцев). Коммуникативная кон-
цепция права (А. В. Поляков). Диалогическая и социально-антропологи-
ческая трактовка права (И. Л. Честнов). Философское обоснование юрис-
пруденции (А. Ф. Закомлистов). Проект «интегративной» теории права
(В. Г. Графский, А. В. Поляков, В. С. Нерсесянц, Р. А. Ромашов и др.):
основания, пределы и перспективы. Математическая юриспруденция
(В. О. Лобовиков). Топическая юриспруденция (А. К. Соболева). Анали-
тическая юриспруденция и теория правовых суждений (JO. Е. Пермя-
ков). Конституционное правопонимание (В. И. Крусс). Новые направле-
ния частных теоретико-правовых исследований.
Сегодняшний спрос на теорию права. Проблемы, задачи и перс-
пективы современной российской юриспруденции.
Литературактеме5
1.	Азаркин Н.М. История юридической мысли России: Курс лекций. М.,
1999.
2.	Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999.
3.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
4.	Антология мировой правовой мысли. В 5 т. / Руководитель проекта
Г.Ю. Семигин. М., 1999.
5.	Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопо-
нимание на грани двух веков. М., 2005.
6.	Бачинин В.А. История философии и социологии права. СПб, 2001.
7.	Варламова Н.В. Понимание свободы, равенства и справедливости в
контексте либертарной концепции права // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / аод ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 43—66.
297
8.	Величко А.М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели
правовых культур. СПб.: Изд-во юрид. ин-та, 1999.
9.	Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915.
10.	Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистичес-
кого права / / Основные задачи науки советского социалистического права.
М., 1938.
11.	Гессен В.М. Возрожденное естественное право. СПб., 1902.
12.	Голъмстен А.Х. Этюды о современном состоянии науки права // Жур-
нал гражданского и уголовного права. 1884. цц 3, 5.
13.	Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: ак-
туальный и все еще не завершенный проект // Правоведение. 2000. ц 3.
14.	Графский В.Г. История политических и правовых учений М., 2007.
15.	Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008.
16.	Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения.
СПб., 2004.
17.	Дробышевский С.А. История политических и правовых учений. М.:
НОРМА, 2007.
18.	Жинкин О.В. Пути развития юридической науки: опыт критического
анализа. СПб., 2001.
19.	Закомлистов А.В. Юридическая философия. СПб., 2003.
20.	Золотухина Н.М., Исаев И.А. История политических и правовых уче-
ний России. М., 1995.
21.	Зорькин В.Д. Муромцев. М.: Юрид. лит., 1979.
22.	Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.
23.	Ильин И.А. Теория права и государства. М., Зерцало, 2003.
24.	Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. М., (ч. 1. —
1975, ч. 2. — 1978).
25.	Исаев И.А. Политико-правовая утопия в России, конец Х1Х-начало
XX в. М.: Наука, 1991.
26.	Исаев И.А. Проблема правовой формы в советской юридической на-
уке 20-х годов // Правоведение. 1983. ц 2. С. 18—26.
27.	Исаев И.А. Русская юридическая наука за рубежом (20-е - начало
30-х годов) // Государство и право. 1994. ц 7. С. 166—173.
28.	История политических и правовых учений: учебник / под ред. В.С.
Нерсесянца. 4-е изд. М., 2007.
29.	История политических и правовых учений: учебник / под ред. О.В.
Мартышина. М., 2004.
30.	История политических и правовых учений. Учебник / оод ред. О.Э.
Лейста. М., 2006.
31.	История политических и правовых учений: хрестоматия / сост. и ред.
О.Э. Лейст. М., 2000.
32.	История политических и правовых учений: хрестоматия / под ред.
В.П. Малахова. М.: Академический проект, 2000.
33.	История философии права: учебник / под ред. Альбова А.П. и др.
СПб, 1998.
34.	Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965.
35.	Казмер М.Э. Социологическое направление в русской дореволюци-
онной правовой мысли. Рига, 1983.
36.	Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы
философии права. 3-е изд. М., 2003.
298
37.	Кистяковский Б.А. Философия и социология / сост., прим., указ.
В.В. Сапова. СПб., 1999.
38.	Ковалевский М.М. Общее учение о государстве. СПб., 1909.
39.	Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права.
Л.: ЛГУ, 1989.
40.	Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический
центр Пресс, 2004.
41.	Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государ-
ства. СПб., 2001.
42.	Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. М., 2007.
43.	Куницын А.П. Энциклопедия прав: Изображение системы полити-
ческих наук. М., 2010.
44.	Куприц Н.Я. Из истории государственно-правовой мысли дорево-
люционной России. М., 1980.
45.	Куприц Н.Я. Из истории науки советского государственного права.
М., 1971.
46.	Куприц НЯ. Ковалевский. М., 1978.
47.	Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Екатеринбург, 1998.
48.	Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006.
49.	Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
50.	Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
51.	Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2004.
52.	Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. 2-е изд.,
доп. СПб.: Издательский Дом СПб. гос. ун-та, 2004.
53.	Муромцев С.А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поис-
ках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самар-
ской гуманитарной академии, 2010.
54.	Неволин К.А. Энциклопедия законоведения. СПб., 1997.
55.	Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2001.
56.	Нерсесянц В.С. Советская теория права (Основные концепции) // Ис-
тория политических и правовых учений. XX в. М., 1995.
57.	Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006.
58.	Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современно-
го правосознания. М., 1996. (Переиздание: СПб, 2000).
59.	Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995.
60.	О понимании советского права // Советское государство и право.
1979. ц 7, 8.
61.	Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической перспек-
тиве. Ростов н/Д, 2002.
62.	Омельченко О.А. История политических и правовых учений (Исто-
рия учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006.
63.	Основные концепции права и государства в современной России //
Государство и право. 2003. ц 5.
64.	Пагсман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882.
65.	Пахман С.В. Основы теории государства и права. СПб., 1882.
66.	Пашуканис Е.В. Избранные произведения по общей теории права и
государства. М., 1980.
67.	Пашуканис Е.В. Общая теория права и марксизм. Опыт критики ос-
новных юридических понятий. М., 1924. С. 42—43;
299
68.	Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 1995.
69.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
70.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
71.	Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. СПб., 2001.
72.	Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
73.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в кон-
тексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб., 2004.
74.	Поляков А.В. Прощание с классикой или как возможна коммуникатив-
ная теория права // Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под
ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009. С. 9—42.
75.	Поцелуев А.А. О кризисе теории государства и права. (Ответ О.А.
Пучкову) // Правоведение. 2004. ц 4.
76.	Правовая мысль: антология / авт.-сост. В.П. Малахов. Екатеринбург, 2003.
77.	Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Саратов, 2007.
78.	Пучков О.А. Теория государства и права: проблемы и перспективы /
/ Правоведение. 2001. ц 6.
79.	Редкин П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с исто-
рией философии вообще. Т. 1-7. М., 1889—1891.
80.	Рейснер М.А. Право, наше право, чужое право, общее право. М.,
1925.
81.	Рождественский А. Основы общей теории права. М., 1912.
82.	Ромашов Р.А. Реалистический реализм: интегрированный тип совре-
менного правопонимания // Правоведение. 2005. ц 1. С. 4—12 [Обсуждение
концепции: С. 13—20].
83.	Русская философия права: философия веры и нравственности. Ан-
тология. СПб., 1997.
84.	Соболева А.К. Топическая юриспруденция: аргументация и толкова-
ние в праве. М., 2002.
85.	Современные концепции правопонимания. Материалы «круглого сто-
ла». Санкт-Петербург 21 декабря 2004 года. СПб., 2005.
86.	Сорокин П.А. Кризис нашего времени. [Фрагменты] // Сорокин П.А.
Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 427—504.
87.	Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000.
88.	Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с
теорией государства. Ярославль, 1918.
89.	Спекторский Е.В. Задача энциклопедии права. Киев, 1915.
90.	Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория
права; Социология уголовного права; Криминология / науч. ред. И.Л. Честнов.
СПб., 2002.
91.	Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционно-марксистскую теорию
права. М., 1931.
92.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Эле-
ментарный состав. М.: Юстицинформ, 2000.
93.	Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
94.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
95.	Томсинов В.А. Энциклопедия русской юридической мысли: Российс-
кие правоведы XVIII-начала XX вв. М.: Зерцало, 1997.
300
96.	Трубецкой Е.Н. Труды по философии права / вступ ст. и примеч.
Евлампиева И.И. СПб., 2001.
97.	Царъков И. Развитие правопонимания в европейской традиции права.
СПб, М., 2006.
98.	Честнов И.Л. Диалогическая антропология права как постклассичес-
кий тип правопонимания: к формированию новой концепции // Ежегодник
философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юриди-
ческая книга, 2009. С. 67—83.
99.	Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-
методологическое введение. СПб., 2009.
100.	Честнов И.Л. Правопонимание эпохи постмодерна. СПб., 2003.
101.	Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юриди-
ческий либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Выпуск
2. М.: ГУ-ВШЭ. 2008.
102.	Четвернин В.А. Проблемы теории права и государства: учеб посо-
бие. М., 2007.
103.	Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию.
Красноярск, 2004.
104.	Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1 и Т. 4. М., 1910.
105.	Шишов О.В. Становление и развитие науки уголовного права в СССР.
М., 1981.
106.	Экимов А.И. Коркунов. М., 1983.
107.	Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория феде-
рализма. СПб., 1998.
Тема 6.Методология юридической науки
Проблема метода в правоведении. Предмет и метод в социальных на-
уках. Проблема методологического плюрализма в юриспруденции. Система
методов в юриспруденции: философские (мировоззрения, подходы), об-
щенаучные, частно-научные (междисциплинарные), специально-научные
(дисциплинарные). Проблема собственного метода юриспруденции. Сравни-
тельно-правовой метод, метод правового прогнозирования и правового экс-
перимента: проблема юридической специфики. Формально-догматический
метод. Метод права и метод юридической науки. Учение о юридическом
методе: проблемы обоснования и направления критики. Конструктивность,
неопределенность и ангажированность правовых норм и решений как вы-
зовы юридическому методу. Рационализация правового дискурса. Основные
модели юридического обоснования как юридические методологии. Специ-
фика правового мышления в различных правовых системах: «юридичес-
кий силлогизм» и «суждение по аналогии» как образцы юридического мето-
да. Методология сравнительного правоведения. Методология канонического
права. Методология исламского правоведения. Проблема использования «не-
юридического» инструментария в юриспруденции.
Предметный и рефлексивный уровни юридической науки. Докт-
ринальный характер юридической науки. Доктрина как научная кон-
цепция и источник права.
301
Разработка системы научных категорий в отечественной юриди-
ческой теории (А. М. Васильев, ТО. Г. Ткаченко, Н. Н. Тарасов, А. В. По-
ляков, И. Л. Честнов, А. Ф. Закомлистов). Методологические функции
теории правоотношений. Споры о «юридической природе» исследуемых
объектов. Концепции правовых средств и механизма правового регули-
рования. Теории автора, правовых текстов и интерпретации. Правосоз-
нание как репрезентация «человека» в праве.
Псевдопроблемы в современной юридической науке (происхожде-
ние права и государства, политическая система, функции государства).
Мифы советской юриспруденции в современной юридической
науке: право как данность, единство логического и исторического в
развитии права, обусловленность права экономическими отношения-
ми, мистификация государства, гипертрофированное значение право-
вой нормы в социальном регулировании, необходимость дальнейшего
совершенствования нормативной основы права как актуальная задача
науки, мифологизация фигуры законодателя, прозрачность языка,
рациональность субъекта права, образ личности преступника в юриди-
ческой науке и криминологии, нигилизм российского правосознания и
др. Мифологизация и объяснение. Методология как самолегитимация
теории права. Проблемы демифологизации юридического знания.
Нарративная проблематика в структуре юридической теории. Язык
права и язык юридической науки. Категории и метафоры в современ-
ной юриспруденции.
Литературактемеб
1.	Аарнъо А. Систематизация и интерпретация законов. Несколько мыс-
лей о теоретической и практической юридической науке / / Проблеми фглософп
права. 2006-2007. Том IV-V.
2.	Алексеев С.С. Механизм правового регулирования. М., 1966.
3.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
4.	Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве.
М., 1989.
5.	Баранов В.М. Место и роль метода материалистической диалектики
в юридическом исследовании // Философия права. 2007. ц 3.. С. 7—12.
6.	Баранов П.П., Шпак В.Ю. Методология исследования правового и
политического взаимодействия // Философия права. 2006. ц 1.
7.	Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
8.	Богдановская Ю.И. Прецедентное право. М., 1993.
9.	Борщ И. Русская наука церковного права в первой половине XX
века: поиск методологии. М., 2008.
10.	Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал рос-
сийского права. 2003. ц 12.
11.	Бошно С.В. Формы российского права. М., 2004.
12.	Бурдъе П. Власть права: основы социологии юридического поля // Соци-
альное пространство: поля и практики. М., СПб., 2007. С. 75-128.
13.	Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе //
Вестник гражданского права. 2006. ц 1.
302
14.	Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976.
15.	Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики.
М., 1998.
16.	Голоскоков Л.В. Методология анализа политико-правовых доктрин в
период формирования информационного общества: частные и специальные ме-
тоды // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. ц 2. С. 288—297.
17.	Голоскоков Л.В. Юридическая доктрина как основа правовой поли-
тики // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. ц 4.
18.	Горяйнов О.В. Проблемы языка юридической науки: знание и власть
в зеркале метафорической методологии / / Юриспруденция в поисках иден-
тичности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской гу-
манитарной академии, 2010.
19.	Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права. Л., 1987.
20.	Гуренко Д.В., Гаврицкий А.В. Язык права в контексте профессио-
нальной юридической деятельности: теоретико-методологические аспекты /
/ Философия права. 2007. ц 3. С. 66—69.
21.	Демидов А.И. Методологический анархизм и методологический плю-
рализм в правоведении // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. ц 1.
22.	Демидов А.И. О методологической ситуации в правоведении // Пра-
воведение. 2001. ц 4.
23.	Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 2008.
24.	История и методология науки: Феномен специализированного позна-
ния. СПб., 2004.
25.	Нанке В.А. Основные направления и концепции науки. Итоги XX сто-
летия. М., 2000.
26.	Касаткин С.Н. «Определение и теория в юриспруденции» Герберта
Л.А. Харта: к проблеме адекватности метода определения специфике юриди-
ческого языка // Проблема правосубъектности: современные интерпрета-
ции. Самара, 2008.
27.	Касаткин С.Н. Правосознание в структуре правового мира: соци-
ально-конструктивистский подход / / Правовая политика и правовая жизнь.
2005. ц 2. С. 132—142.
28.	Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юриди-
ческой догматики // Юриспруденция в поисках идентичности: Сб. статей, пе-
реводов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
29.	Касаткин С.Н. Юспозитивистская интерпретация правосознания в
современной российской юриспруденции // Актуальные проблемы правове-
дения. ц 3 (12). 2005.
30.	Кельзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып. 1. М.: АН
СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2. М.: АН СССР ИНИОН, 1988.
31.	Клочков В.В. Эпистемологические проблемы теории государства и
права // Философия права. 2006. ц 1. С. 16—22.
32.	Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М., Прогресс, 1987.
33.	Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведе-
ние. 2006. ц 1. С. 31—40.
34.	Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права.
Л., 1989.
35.	Коровина О.С. Феноменологический метод в структуре методологии
отечественного правоведения: автореф. дис ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007.
303
36.	Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995.
37.	Лисюткин А.Б. Методология исследования государственно-право-
вых явлений // Правоведение. 1997. ц 4.
38.	Лукич Р. Методология права. М., 1981.
39.	Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права:
прецедент, доктрина // Вестник МГУ. Серия «Право». 2000. ц 4.
40.	Микешина Л.А. Философия науки: современная эпистемология. М.,
2005.
41.	Михайлов А.Е. Методология исследований правовой жизни // Пра-
вовая политика и правовая жизнь. 2003. ц1.
42.	Михайлов А.М. Судебная власть в правовой системе Англии. М.:
Юрлитинформ, 2009.
43.	Муромцев С.А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поис-
ках идентичности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Са-
марской гуманитарной академии, 2010.
44.	Нерсесянц В.С. Предмет и методология теории права и государства //
Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нер-сесянца. М.,
2004. Раздел I.
45.	Нешатаева Т. Н. К вопросу об источниках права - судебном преце-
денте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. ц 5.
46.	Никифоров А.Л. Философия науки: история и методология. М., 1998.
47.	Новиков А.М., Новиков Д.А. Методология. М.: Синтег, 2007.
48.	Овчинников А.И. Антиномия понимания и объяснения в юридической
науке // Методологическая лаборатория при Таганрогском институте управ-
ления и экономики, (www.metodologlab.narod.ru).
49.	Олъков С.Г. Юридический анализ (исследовательская юриспруден-
ция). В 2 т. Тюмень, 2003.
50.	Орзих МФ. Содержание методологии юридической науки // Право-
ведение. 973. ц 1. С. 17-24.
51.	Перлов А.М. История науки. Введение в методологию гуманитарного
знания. М., 2007.
52.	Пермяков Ю.Е. Нарративная проблематика в структуре юридичес-
кой науки // Проблемы правосубъектности: современные интерпретации:
матер, международ, научн-практ. конф. Самара, 2008.
53.	Пермяков Ю.Е. Наука, технология и псевдонаука в современной юрис-
пруденции // Юридический аналитический журнал. 2005. ц 1-2.
54.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
55.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
56.	Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруден-
ция в поисках идентичности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
57.	Петровский Н.А. Метод аналогии в современной методологии права
// Философия права. 2007. ц 2. С. 62—68.
58.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контек-
сте коммуникативного подхода. Курс лекций СПб., 2004. Лекция 1.
59.	Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. СПб.,
Изд-во юрид. Ф-та СПбГУ, 2005. Глава 1.
60.	Пономарева И.П. Проблемы методологии науки конституционного
права // Журнал российского права. 2004. ц 3. С. 82.
304
61.	Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефератов. М.,
2001.
62.	Правовая мысль XX века. Сб. обзоров и рефератов. М., 2002.
63.	Проблемы теории государства и права. Под ред. М.Н. Марченко. М, 2006.
64.	Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991.
65.	Пряхина Т.М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М.,
2006.
66.	Пузиков Р.В. Сущность юридической доктрины как источника права
// Правовая политика и правовая жизнь. 2003. ц 4.
67.	Розин В.М. Генезис права. М., 2001.
68.	Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их
решения / Под ред. А.Н. Демидова. Саратов, 2001.
69.	Рузавин Г.И. Методология научного познания. М., 2005.
70.	Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: Учеб-
ник для вузов. СПб., 2006.
71.	Синайский В.И. Техника юридической методологии в связи с общим
учением о методологии. Рига, 2000.
72.	Синюков В.Н, Синюкова Т.В. Проблемы обновления методологии
юридической науки (http://new.sgu.ru/files/nodes/9640/09.pdf).
73.	Степанов Ю.С. Язык и метод: К современной философии языка. М.,
1998.
74.	Степин В.С. Философия науки. Общие проблемы. М., 2006.
75.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Эле-
ментарный состав. М.: Юстицинформ, 2000.
76.	Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: Взаимодействие юридических и
религиозных начал // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2007. ц 1.
77.	Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики.
М., 1986.
78.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
79.	Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. М., 2001.
80.	Теория и методы в социальных науках: учебник для студентов гума-
нитарных факультетов первого года обучения / под ред. С.У. Ларсена. М.,
2004.
81.	Титов В.Д. О специфике определений в юриспруденции // Пробле-
ми фьлософп права. 2005. Том III. ц 1-2.
82.	Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений.
М., 1980.
83.	Токарев В.А. Деконструкция фигуры законодателя в юридической
науке // Юриспруденция в поисках идентичности: Сб. статей, переводов,
рефератов. Самара: Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
84.	Тропер М. Реалистическая теория толкования // Сравнительное
конституционное обозрение. 2006. ц 1.
85.	Фейерабенд П. Против метода: очерк анархистской теории познания.
М.: ACT, Хранитель, 2007.
86.	Философия науки: краткая энциклопедия (основные направления,
концепции, категории). Под ред. С.А. Лебедева. М., 2008.
87.	Философия науки: общие проблемы. Методология естественных и
гуманитарных наук: Хрестоматия. Отв. ред.-сост. Л.А. Микешина. М., 2005.
305
88.	Халфина P.O. Общее учение о правоотношениях. М., 1974.
89.	Хесселинк М. Европейский юридический метод? О европей-
ском частном праве и научном методе // Юриспруденция в поисках идентич-
ности: сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-во Самарской гумани-
тарной академии, 2010.
90.	Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема российской правовой
науки // Правоведение. 2004. ц 1. С. 4—14.
91.	Черненко А.К. Методология познания права и государства: учеб, по-
собие. Новосибирск, 2005.
92.	Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права.
Эпистемология государства и права. СПб., 2004.
93.	Честнов И.Л. Методология и методика юридического исследования:
учебное пособие СПб., 2004.
94.	Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. Ч. 1.
Введение. Пар. 1.3.3. и др.
95.	Шаргородский М.Д. Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971.
ц 1. С. 40—50.
96.	Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1 и Т. 4. М., 1910.
97.	Шмид В. Нарратология. М., 2006.
98.	Эффективность закона: методология и конкретные исследования. М.,
1997.
Тема 7. Метафизические и эмпирические основания
юридической науки
Критика метафизики как основы юридической науки в конце XIX
века и ее реабилитация в XX веке. Сегодняшняя западная метафизика
права. Современные отечественные исследования в области метафизи-
ки права (А. Ф. Закомлистов, И. А. Исаев, С. И. Максимов, В. П. Мала-
хов, Ю. Е. Пермяков, А. В. Стовба и др.). Проблема эмпирических осно-
ваний юридической науки. Факт в юридической теории. Структура пра-
вовой реальности. Понятие и виды правовых суждений. Метафизические
и экзистенциальные основания правовых суждений. Язык правовых суж-
дений. Символика юридических процедур. Пространственные и времен-
ные характеристики права. Правовые субкультуры.
Право как область официальных суждений. Правовые акты как
формы выражения правовых суждений. Нормативно-правовые акты,
интерпретационные акты, акты правоприменения и нормоконтроля.
Юридическая сила (действительность). Формальные и содержательные
параметры (действия) правовых актов. Презумпции действия правовых
актов и процедуры их аннулирования. «Обратная сила» акта.
Судебные решения как предмет юридической науки. Проблема
статуса судебных решений. Прецедент. Доктрина stare decisis: содер-
жание, возможности и пределы. Правовая норма и правовая позиция.
Судебная практика. Доктринальное значение решений Конституцион-
ного Суда, Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ. Обзо-
ры решений Конституционного Суда РФ в научной прессе, их особая
306
роль в развитии юридической науки. Решения Европейского Суда по
правам человека в российской правовой системе.
Литературактеме7
1.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
2.	Алекси Р. Проблемы философии права / / Проблеми философы права.
2004. Том II.
3.	Андрианов Н.В. Правосубъектность: резоны и ризомы // Ежегодник
философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юриди-
ческая книга, 2009.
4.	Антонов М.В. Скандинавская школа правового реализма // Еже-
годник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.:
Юридическая книга, 2009. С. 645—668.
5.	Бахрах Д.Н. Очерки теории российского права. М., 2008.
6.	Бахрах Д.Н. Три способа действия во времени новых правовых норм
и три способа прекращения действия старых норм / / Государство и право.
2006. ц 5.
7.	Бергер И., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М, 1995.
8.	Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
9.	Блум М.И., Тилле А.А. Обратная сила закона. М., 1969.
10.	Богдановская Ю.И. Прецедентное право. М., 1993.
11.	Булыгин Е. К проблеме объективности права // Проблеми философы
права. 2005. Том III. ц 1-2.
12.	Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля // Соци-
альное пространство: поля и практики. М., СПб., 2007. С. 75—128.
13.	Валадес Д. Язык права и право языка. М., 2008.
14.	Варга Ч. Природа права и правовое мышление // Ежегодник фило-
софии и теории права. 2008. ц 1. / род ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридичес-
кая книга, 2009.
15.	Васильев Р.Ф. О понятии правового акта // Вестник МГУ. Серия 11.
Право. 1998. ц 5.
16.	Верещагин А.Н. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравни-
тельное конституционное обозрение. 2007. ц 2 (59).
17.	Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-
правовые аспекты. М., 2004.
18.	Витгенштейн Л. Философские исследования. М., 1994.
19.	Витрук Н.В. Акты применения в механизме реализации прав и сво-
бод личности // Правоведение. 2002. ц 2.
20.	Войниканис Е.А. Проблема сознания в философии позднего Витген-
штейна и современное правовое мышление // Философия сознания: история
и современность. М., 2003.
21.	Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как ис-
точник конституционного права // Конституционное правосудие в постком-
мунистических странах: сб. докладов / отв. ред. И.Г. Шаблин-ский. М., 1999.
22.	Гайворонская Я.В. Проблемы теории правовых актов // Правове-
дение. 2008. ц 4. С. 218—230.
23.	Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия. М., NOT A BENE,
2004.
307
24.	Григорьев Ф.А. Акты применения права. Саратов, 1995.
25.	Гук П.А. Судебный прецедент. М., 2009 (Особенно главы 2 и 4).
26.	Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения.
СПб., 2004.
27.	Гуссерль Э. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноме-
нология. СПб., 2004.
28.	Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека.
Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской кон-
венции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960
по 2002 г. СПб., 2004.
29.	Загайнова С.К. Судебные акты в механизме реализации судебной
власти в гражданском и арбитражном процессе. М., 2007.
30.	Закомлистов А.В. Избирательность сродства и суверенитет разли-
чия в романе России и Запада. Философская антропология права. Пермь,
1999.
31.	Закомлистов А.В. Юридическая философия. СПб., 2003.
32.	Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регули-
рования. М., 2007.
33.	Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного
Суда РФ // Журнал российского права. 2004. ц 12.
34.	Исаев И.A. Politica Hermetica: Скрытые аспекты власти. 2-е изд. М.,
2003.
35.	Исаев И.А. Власть и закон в контексте рационального. М., 2006.
36.	Исаев И.А. Господство: Очерки политической философии М., 2008.
37.	Исаев И.А. Метафизика власти и закона: У истоков политико-право-
вого сознания. М., 1998.
38.	Исаев И.А. Солидарность как воображаемое политико-правовое со-
стояние. М., 2009.
39.	Исаев И.А. Топос и номос: пространство правопорядков. М., 2007.
40.	Исаков В.Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998.
41.	Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии
права (О работе Энрико Паттаро «Право объективное и субъективное: Пе-
реосмысление реальности Должного») // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 259—283.
42.	Касаткин С.Н. Правосубъектность как конструкция юридической
догматики и юридического языка // АнтрополоПя права: фглософський та
юридичний вим!ри (стан, проблеми, перспективи): Матер1али М1жнародного
"круглого столу". Льв1в: Край, 2009. С. 108-122.
43.	Касаткин С.Н. Трактовки действительности правовой нормы в со-
временной западной теории права // Мир человека: нормативное измерение
- 2: сб. трудов международной научной конференции / отв. ред. ИД. Невва-
жай. Саратов: СГАП, 2010. С. 163-168.
44.	Кауфман А. Онтологическая структура права // Ежегодник филосо-
фии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая
книга, 2009.
45.	Кельзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып. 1. М.: АН
СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2. М.: АН СССР ИНИОН, 1988.
308
46.	Кистяковский Б.А. Реальность объективного права // Кистяковс-
кий НА. Философия и социология / сост., прим., указ. В.В. Сапова. СПб., 1999.
С. 154—201.
47.	Коротеев К.Н. Определение Конституционного Суда РФ от 11 нояб-
ря 2008 года ц 556-О-Р. Неоднозначное разъяснение юридической силы по-
становлений Конституционного Суда РФ // Сравнительное конституционное
обозрение. 2009. ц 3 (70).
48.	Коротеев К.Н. Правовые позиции Конституционного Суда РФ: эле-
мент процесса или норма права // Закон ("Правовые позиции Конституцион-
ного Суда РФ. Влияние на правоприменение"). 2009. ц 9.
49.	Кравиц В. Пересмотр понятия права с точки зрения нового правово-
го реализма // Российский ежегодник теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В.
Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
50.	Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
51.	Кряжков В.А., Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного
Суда РФ в его интерпретации // Государство и право. 2005. ц 11.
52.	Лазарев Л.П. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 2008.
53.	Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995.
54.	Лцзов С.В. Юридические понятия и язык права в современных зару-
бежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986.
55.	Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходи-
мость? М., 2002.
56.	Майхофер В. Право и бытие // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
57.	Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысле-
ния. Харьков, 2002.
58.	Малахов В.П. Философия права. М., 2002.
59.	Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
60.	Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.,
2007.
61.	Михайлов А.М. Судебная власть в правовой системе Англии. М.:
Юрлитинформ, 2009.
62.	Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном преце-
денте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. ц 5.
63.	Оливекрона К. Право как факт // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 669—753.
64.	Остин Дж.Л. Принесение извинений [Перевод работы: Plea for Excuse]
// Остин Дж.Л. Три способа пролить чернила. СПб., 2006.
65.	Паттаро Э. Нет права без норм // Ежегодник философии и теории
права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
С. 284—342.
66.	Паттаро Э. Реалистский подход к объективности норм и права //
Проблеми фглософп права. 2005. Том III. ц 1-2.
67.	Пермяков Ю.Е. Лекции по философии права. Самара, 1995.
68.	Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 2003.
69.	Пермяков Ю.Е. Позитивистское и метафизическое начало в фило-
софском познании права // Право и политика, 2007. ц 7. С. 7—13.
309
70.	Пермяков Ю.Е. Эмпирические основания юридической науки // Вест-
ник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. ц 1.
С. 43—54.
71.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
72.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
73.	Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юрис-пруден-
ция в поисках идентичности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
74.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контек-
сте коммуникативного подхода. Курс лекций СПб., 2004. Лекция 1.
75.	Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефератов. М.,
2001.
76.	Правовая мысль XX века. Сб. обзоров и рефератов. М., 2002.
77.	Проблемы классификации правовых актов в Российской Федерации //
Российская юстиция. 1998. ц 3.
78.	Пряхина Т.М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М.,
2006.
79.	Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А.
Собрание сочинений. М., 2001.
80.	Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: Учеб-
ник для вузов. СПб., 2006.
81.	Смазнова О.Ф. Право и время. Великий Новгород, 2004.
82.	Сокулер З.А. Людвиг Витгенштейн и его место в философии XX века.
М., 1994.
83.	Степанов Ю.С. Альтернативный мир, Дискурс, Факт и принцип
Причинности // Язык и наука конца XX века. М., 1995.
84.	Стовба А.В. Артур Кауфманн: в поисках "целого" права // Ежегод-
ник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.:
Юридическая книга, 2009.
85.	Стовба А.В. Вернер Майхофер: От «Бытия и времени» к «Праву и
бытию» // Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В.
Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
86.	Стовба А.В. О перемене сущности или "что есть" право в эпоху
постметафизики // Правоведение. 2008. ц 1. С. 157—164.
87.	Стовба А.В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков,
2006.
88.	Стовба А.В. Правосудие: процесс, событие, происшествие? // Еже-
годник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.:
Юридическая книга, 2009. С. 84—106.
89.	Стовба А.В. Феномен права как фундаментально-онтологическая
основа правосудия // Проблеми фглософп права. 2008-2009. Том VI-VII.
90.	Султанов А.Р. Применение правовых позиций Конституционного Суда
РФ или преждевременный пессимизм // Закон. 2009. ц 9.
91.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
92.	Тилле А.А. Время, пространство, закон: действие советского закона
во времени и пространстве. М., 1965.
93.	Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1999.
310
94.	Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений.
М., 1980.
95.	Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Нижний Нов-
город, 2002.
96.	Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Юриспруден-
ция в поисках идентичности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
97.	Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической
науке и практике. Екатеринбург, 1993.
98.	Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Вестник
либертарно-юридической теории. 2007. ц 1. С. 154—183.
99.	Шмитт К. 1888-1985. Диктатура: от истоков современной идеи су-
веренитета до пролетарской классовой борьбы. Пер. с нем. СПб: Наука, 2005.
100.	Шмитт К. Левиафан в учении о государстве Томаса Гоббса: смысл
и фиаско одного политического символа. М., 2006.
101.	Шмитт К. Политическая теология. М.: Канон-Пресс-Ц, 2000.
102.	Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. ц
1.
103.	Шпренглер Г. О месте права в фундаментальной онтологии Мартина
Хайдеггера. К ранним исследованиям Вернера Майхоффера // Проблеми
фглософп права. 2008-2009. Том VI-VII.
104.	Шюц А. Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004.
Т е м а 8. Фундаментальные проблемы
современной юридической науки
Философское обоснование категорий юридической науки. Субъект
права. Учение о законодательной инстанции. Учение о судебной ин-
станции. Правосудие: метафизический смысл и юридическая природа.
Юридическая процедура: понятие и назначение. Виды юридических
процедур. Учение о правовой норме и правовом суждении. Категория
«основания» в праве. Нормативные и фактические основания суждения.
Правовые акты. Источники права. Толкование и развитие права. Юри-
дический факт. Причинность в праве. Юридическая ответственность.
Социальный институт как учреждение. Субъективное право. Юриди-
ческая обязанность. Полномочие, привилегия, иммунитет. Законный
интерес. Правовые средства. Механизм правового регулирования. Госу-
дарство как юридическая конструкция. Правовой характер легитима-
ции политической власти. Современная конституционная доктрина.
Правосознание: понятие, виды и уровни. Правовая система. Универ-
сальное в праве. Национально-исторические особенности права и типы
правовых культур.
Литературактеме8
1.	Алексеев С.С. Механизм правового регулирования. М., 1966.
2.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
3.	Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплекс-
ного исследования. М., 1999.
311
4.	Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, клас-
сификация // Советское государство и право. 1987. ц 6. С. 12—19.
5.	Андрианов Н.В. Правосубъектность: резоны и ризомы // Ежегод-
ник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова. СПб.:
Юридическая книга, 2009.
6.	Архипов С.И. Субъект права: теоретическое исследование. СПб.,
2004.
7.	Бабурин С.Н. Территория государства: правовые и геополитические
проблемы. М., 1997.
8.	Берг О.В. Некоторые вопросы теории нормы права // Государство и
право. 2003. ц 4.
9.	Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
10.	Бошно С.В. Формы российского права. М., 2004.
11.	Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе /
/ Вестник гражданского права. 2006. ц 1.
12.	Бьюкенен А. Сецессия. Право на отделение, права человека и тер-
риториальная целостность государства (http://www.sakharov-center.ru/
publications / sec / default.htm).
13.	Васильев Р.Ф. О понятии правового акта // Вестник МГУ. Серия 11.
Право. 1998. ц 5.
14.	Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов.
Практическое пособие. М., 1997.
15.	Ведяхин В.М. Форма российского государства // Актуальные про-
блемы правоведения, ц 4 (12). 2005.
16.	Витрук В.Н. Общая теория правового положения личности. М., 2008.
17.	Гаджиев А.Х. Толкование права и закона. М., 2000.
18.	Гайворонская Я.В. Проблемы теории правовых актов // Правове-
дение. 2008. ц 4. С. 218-230.
19.	Гойман В.И. Правовой нигилизм: пути преодоления // Советская
юстиция. 1990. ц 9.
20.	Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания // Советс-
кое государство и право. 1978. ц 3.
21.	Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики, под
ред. В.А. Белова. М., 2007.
22.	Гревцов Ю.И. Социальный и юридический аспект правоотношения //
Правоведение. 1977. ц 2.
23.	Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008.
24.	Григорьев Ф.А. Акты применения права. Саратов, 1995.
25.	Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения.
СПб., 2004.
26.	Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре-
менности. М., Международные отношения, 1998.
27.	Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.
28.	Драма российского закона / отв. ред. В. П. Казимирчук. М., 1996.
29.	Духно Н.А., Иваник В.И. Понятие и виды юридической ответствен-
ности // Государство и право. 2000. ц 6.
30.	Егоров А.В. Правовая семья как объект сравнительного правоведе-
ния // Правоведение. 2005. ц 2.
312
31.	Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регули-
рования. М., 2007.
32.	Иванников И.А. Концепция правовой культуры // Правоведение. 1998.
ц 3.
33.	Иванников И.А. Легитимность государственной власти в России: те-
оретико-политологический анализ / / Правовая политика и правовая жизнь.
2006. ц 2.
34.	Иванов А.А. Индивидуализация юридической ответственности. М.,
Экзамен, 2003.
35.	Ильин И.А. О монархии и республике // Вопросы философии. 1991.
Ц 4, 5.
36.	Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1969.
37.	Исаков В.Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998.
38.	Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984.
39.	Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы обще-
ства. Ч. 1-5. Ярославль, 1998.
40.	Касаткин С.Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л.А. Харта
// Ежегодник философии и теории права. 2008. ц 1. / под ред. А.В. Полякова.
СПб.: Юридическая книга, 2009.
41.	Касаткин С.Н. Правовой нигилизм: опыт социально-политического
описания // Социология сегодня: мозаика направлений, подходов и методов.
Т. 1. Самара: Универе-групп, 2004.
42.	Касаткин С.Н. Правосознание в структуре правового мира: соци-
ально-конструктивистский подход / / Правовая политика и правовая жизнь.
2005. ц 2. С. 132—142.
43.	Касаткин С.Н. Правосубъектность как конструкция юридической
догматики и юридического языка // АнтрополоПя права: фглософський та
юридичний вим!ри (стан, проблеми, перспективи): Матер1али Мгжнародного
"круглого столу". Льв1в: Край, 2009. С. 108—122.
44.	Касаткин С.Н. Юспозитивистская интерпретация правосознания в
современной российской юриспруденции // Актуальные проблемы правове-
дения. ц 3 (12). 2005.
45.	Келъзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып 1. М.: АН СССР
ИНИОН, 1987. Вып. 2. М.: АН СССР ИНИОН, 1988.
46.	Корпев А.В. Полицейское государство: Идеи и практика: учеб, посо-
бие. М., 1998.
47.	Кревельд М.В. Расцвет и упадок государства: пер. с англ. М., 2006.
48.	Кудрявцев Ю.А. Политические режимы: критерии классификации и
основные виды // Правоведение. 2002. ц 1.
49.	Кузьмин Э.Л. О государственном суверенитете в современном мире
// Журнал российского права. 2006. ц 3.
50.	Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования // Советс-
кое государство и право. 1970. ц 11.
51.	Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995.
52.	Левченко И.П. Механизм применения права: Опыт системного иссле-
дования: Смоленск, 1997.
53.	Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права.
М., Зерцало-М, 2002.
313
54.	Лукашук И.И., Лукашук О.И. Толкование норм международного пра-
ва: учебно-практическое пособие. М.: NOTA BENE, 2002.
55.	Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. 2-е изд. М., 2004.
56.	Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. М., 1993.
57.	Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законо-
дательства (глава о статусе общей теории права) // Магазинер Я.М. Избран-
ные труды по общей теории права. СПб., 2006.
58.	Малахов В.П. Правосознание: природа, содержание, логика. М., 2001.
59.	Малъко А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., Юристъ, 2004.
60.	Малъко А.В., Родионов О.С. Правовые режимы в российском законо-
дательстве // Журнал российского права. 2001. ц 9.
61.	Малъко А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая катего-
рия. СПб., 2004.
62.	Мамут Л.С. Государство как публичновластным образом организо-
ванный народ // Журнал российского права. 2000. ц 3.
63.	Мамут Л.С. Народ в правовом государстве. М., 1999.
64.	Марченко М.Н. Источники права. М., 2003.
65.	Мату зов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов: Сара-
товская государственная академия права, 2003.
66.	Моисеев С.В. Философия права. 2-е изд. Новосибирск, 2004.
67.	Мотовиловкер ЕЯ. Теория регулятивного и охранительного права.
Воронеж, 1990.
68.	Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 1997.
69.	Оболонский А.В. Бюрократия и государство. Очерки. М., 1996.
70.	Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., Дело, 2000.
71.	Павлов В.Г. Субъект преступления в уголовном праве: (Историко-
правовое исследование). М.; СПб., 1999.
72.	Павлушина А.А. Теория юридического процесса: проблемы, итоги,
перспективы. Под ред. В.М. Ведяхина. Самара, 2005.
73.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
74.	Пермяков Ю.Е. Субъект права как тип правового мышления и осно-
вание юридической конструкции // Проблема правосубъектности: современ-
ные интерпретации: Материалы межд. науч.-практ. конф. Вып. 9. Самара: Са-
мар. гуманит. акад., 2009. С. 33-38.
75.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
76.	Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контек-
сте коммуникативного подхода. Курс лекций СПб., 2004. Лекция 1.
77.	Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. СПб.,
Изд-во юрид. Ф-та СПбГУ, 2005. Глава 1.
78.	Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нер-
сесянца. М., 2004.
79.	Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов /
под общ. ред. академика РАН, д.ю.и., проф. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004.
80.	Проблемы теории государства и права / под ред. М.Н. Марченко. М.,
2006.
81.	Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991.
82.	Протасов В.Н. Что и как регулирует право. М., 1995.
83.	Протасов В.Н. Юридическая процедура. М., 1991.
314
84.	Протасова Н.В., Протасов В.Н. Лекции по общей теории права и
теории государства. М., 2010.
85.	Пряхина Т.М. Конституционная доктрина современной России. Сара-
тов, Саратовская академия права, 2002.
86.	Разуваев Н.В. Правовая система и критерии отраслевой дифферен-
циации права // Правоведение. 2002. ц 3.
87.	Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспруденции).
М., 2003.
88.	Ромашов Р.А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика:
проблемы соотношения и взаимодействия. СПб., 2004.
89.	Руковишникова И.В. Метод в системе правового регулирования об-
щественных отношений // Правоведение. 2003. ц 1.
90.	Сальников В.П., Степашин С.В., Хаббибулина П.И. Государство как
феномен и объект типологии. СПб., 2001.
91.	Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: учеб-
ник для вузов. СПб., 2006.
92.	Семитко А.П. Российская правовая система // Теория государства
и права. Екатеринбург, 1996.
93.	Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую тео-
рию. Саратов, 1994.
94.	Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс
(макроуровень). СПб, Юридический центр Пресс, 2003.
95.	Соцуро Л.В. Неофициальное толкование норм права. М., 2000.
96.	Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
97.	Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина. М., 2008.
98.	Теория государства и права. Хрестоматия. Под ред. М.Н Марченко. Т. 1.
99.	Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., Юринформцентр, 2001.
100.	Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1999.
101.	Ткаченко Ю.Г. Методологические проблемы теории правоотношений.
М.: Юридическая литература, 1980.
102.	Тропер М. Реалистическая теория толкования // Сравнительное
конституционное обозрение. 2006. ц 1.
103.	Тюрин М.Г. Правовой архетип: теоретические и методологические
аспекты // Философия права. 2007. ц. 4. С. 148—152.
104.	Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007.
105.	Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Юриспру-
денция в поисках идентичности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара:
Изд-во Самарской гуманитарной академии, 2010.
106.	Хачатуров Р.Л., Липинский Д.А. Общая теория юридической ответ-
ственности. СПб., 2007.
107.	Хижняк С.П. Правовая терминология и проблемы ее упорядочения /
/ Правоведение. 1990. ц 6. С. 69—72.
108.	Цвайгерт К., Кутц X. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права. М., Международные отношения, 2000.
109.	Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003.
110.	Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в теорию
права и государства. М., 1998.
111.	Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Вестник
либертарно-юридической теории. 2007. ц 1. С. 154-183.
315
112.	Чиркин В.Е. Легализация и легитимация государственной власти //
Государство и право. 1995. ц 8.
ИЗ. Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализ-
ма): пер. с венгр. М., 2001.
114.	Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006.
115.	Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910.
116.	Шундиков К.В. Механизм правового регулирования: учебное посо-
бие. Саратов, 2001.
117.	Щелокаева Т.А. Юридические коллизии и коллизионные нормы //
Правоведение. 2003. ц 6.
118.	Юрашевич Н.М. Эволюция понятия правового сознания // Правове-
дение. 2004. ц 2.
Тема 9.Введение в практическую юриспруденцию
Основные задачи и круг понятий практической юриспруденции.
Артикуляция юридической проблематики. Правовая квалификация.
Правовая экспертиза. Современная теория юридической техники. Пра-
вовая защита: понятие, уровни. Стратегия и тактика в защите закон-
ных интересов и восстановлении нарушенного права. Правовые страте-
гии и юридические конструкции, применяемые с целью признания
права. Правоприменительный риск и «судебная перспектива» дела. Так-
тические приемы обоснования права внутри судебной процедуры. По-
иск и выбор инстанции. Юридическая аргументация. Правовая демаго-
гия. Правовое воспитание. Злоупотребление правом. Полисемичность
правового текста и семиотическая защита правовых норм. Толкование
права как практическая проблема. Роль судебной практики в толкова-
нии правовых норм. Процессуальная нейтрализация норм материаль-
ного права. Дискреционные полномочия. Неопределенность и оценоч-
ный характер правовых определений и формул. Бланкетные нормы.
Нетипичные нормативные образования: роль презумпций, фикций и
аксиом в практической юриспруденции. Преюдиция. Официальный до-
кумент: понятие и виды. Юридические доказательства: параметры,
виды, технология формирования и нейтрализации. Фальсификация
доказательств. Методика составления жалоб и обращений. Общение
юриста с клиентом. Деловые переговоры. Образ юриста в СМИ.
Литературапотеме9
1.	Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном
процессе. М., 2002.
2.	Барак А. Судейское усмотрение: пер. с англ. М., 1999.
3.	Баранов В.М. Теневое право. Н. Новгород, 2002.
4.	Булыгин Е. Нормы и нормативные утверждения / / Правоведение.
2008. ц 2. С. 147—153.
5.	Бурков А.Л. Судебная защита прав граждан от незаконных норма-
тивных актов. Екатеринбург, 2005.
316
6.	Бурков А.Л. Судебная защита прав граждан, нарушенных недей-
ствующими нормативными правовыми актами // Правоведение. 2004. ц 1.
7.	Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе //
Вестник гражданского права. 2006-2007.
8.	Васъковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов.
Практическое пособие. М., 1997.
9.	Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном
и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. ц 2.
10.	Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-
правовые аспекты. М., 2004.
11.	Вишневский А.Ф. Теория и практика подготовки проекта норматив-
ного правового акта. Мн.: Дикта, 2004.
12.	Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997.
13.	Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы те-
ории и практики. М., 2009.
14.	Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания // Советское
государство и право. 1978. ц 3.
15.	Давыдова М.Л. Юридическая техника. М., 2010.
16.	Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал
российского права. 2005. ц 3.
17.	Денисов С.А. Административизация правовой системы. Влияние обо-
собленных управленческих групп на правовую систему общества. Екатерин-
бург, 2005.
18.	Законотворческая техника современной России: состояние, пробле-
мы, совершенствование. Нижний Новгород, 2001. В 2-х т.
19.	Исаков В.В. Подготовка законов. Рекомендации по разработке, офор-
млению и внесению законопроектов. М., Издание ТПП РФ, 2002.
20.	Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007.
21.	Концепция стабильности закона / под ред. В.П. Казимирчука. М.:
Проспект, 2000.
22.	Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2007.
23.	Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004.
24.	Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
25.	Лисюткин А.В. Юридическая техника и правовые ошибки // Госу-
дарство и право. 2001. ц 11. С. 22—28.
26.	Лисюткин А.В. Юридическое значение категории «ошибка»: теоре-
тико-методологический аспект. Саратов, 2001.
27.	Лотфуллин Ф.К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006.
28.	Лукин В. Терпеливая свобода. Правозащитное движение в совре-
менной России: пути и проблемы // Российская газета. 2009. 10 декабря.
29.	Малых Е.Г. Проблемы преюдиции в гражданском и арбитражном про-
цессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
30.	Мамчун В.В. Правоприменительный риск: проблемы теории. Влади-
мир, 2001.
31.	Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005.
32.	Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
33.	Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруден-
ция в поисках идентичности: Сб. статей, переводов, рефератов. Самара: Изд-
во Самарской гуманитарной академии, 2010.
317
34.	Правовой классификатор и правовой тезаурус в законотворчестве и
юридической практике: Материалы работы Экспертно-консультативного со-
вета по проблемам систематизации и кодификации законодательства при
Председателе Государственной Думы / / Издание Государственной Думы и
Гуманитарного университета. Москва, Екатеринбург, 1998.
35.	Проблемы юридической техники. Сб. статей. Н. Новгород, 2000.
36.	Семилетов С.И. Документы и документооборот как объекты правового
регулирования. Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.14. М., ИГП РАН, 2003.
37.	Соболева А.К. Топическая юриспруденция М., 2002.
38.	Солодухина А.О., Солодухин О.А. Юридический диалог. Теория и
практика, круг проблем. М.: Экспертное бюро М, 1998.
39.	Справочник по нормотворческой технике: пер. с нем. 2-е изд. М.: Изд-
во БЕК, 2002.
40.	Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1998.
41.	Тропер М. Реалистическая теория толкования // Сравнительное
конституционное обозрение. 2006. ц 1.
42.	Шундиков Н.В. Цели, средства и результаты в правореализацион-
ном процесса // Правоведение. 2001. ц 4.
43.	Юридическая техника: учебное пособие / ред. Т.Я. Хабриева, Н.А.
Власенко. М., 2010.
Ш.ПЛАНЫПРАКТИЧЕСКИХЗАНЯТИЙ
Занятие 1. Методология юридической науки
Вопросы для обсуждения:
1.	Понятие науки, ее отличительные особенности. Наука и техно-
логия. Наука и философия.
2.	Научная гипотеза и научная доктрина. Научный факт.
3.	Метод как посредник между субъектом и объектом. Предмет-
ный и рефлексивный уровень теоретического знания.
4.	Объект и предмет научного познания. Классический, некласси-
ческий и постнеклассический периоды в развитии науки. Проблема
псевдонауки. Реификация научных понятий.
5.	Почему наука именуется «юридической». Взаимодействие юри-
дической науки с иными типами сознания (обыденным, религиозным).
Язык юридической науки. Категории юридической науки.
6.	Теория права и отраслевые юридические науки. Задачи совре-
менной юридической науки. Юридическая наука и социальная техно-
логия.
Занятие 2. Обзор основных исторических школ и концеп-
ций права
Вопросы для обсуждения:
1.	Понятие юридической догматики.
2.	Юридический позитивизм и его разновидности.
3.	«Чистая теория права» Г. Кельзена.
318
4.	Социологическое направление в изучении права.
5.	«Интегративная» теория права.
6.	Современные концепции «естественного» права.
Занятие 3. Структура и проблематика современной юри-
дической теории
Вопросы для обсуждения:
1.	Философское обоснование юридических понятий.
2.	Основная проблематика отечественной социологии права.
3.	Основная проблематика современного аналитического правове-
дения.
4.	Юридическая наука и социальная технология. Наука и практи-
ческая юриспруденция.
5.	Псевдонаука в современной юриспруденции. Обыденные пред-
ставления в структуре современного научного знания о праве и госу-
дарстве.
6.	Кризис в юридической науке: методологические, социокуль-
турные и философские аспекты.
Занятие 4. Проблемы государственности
Вопросы для обсуждения:
1.	Смысл государства в меняющихся контекстах.
2.	Происхождение государства: идеологические функции проблемы.
3.	Признаки государства: современный смысл и актуальность. То-
талитарное и деспотическое государство.
4.	Типология государства. Государство как исторический факт.
Государство как метафизическое понятие. Государство: политическая
и правовая природа. Государство как учреждение.
5.	Легитимная власть. Признаки правового государства. Разделе-
ние властей.
6.	Функции государства: политический и практический смысл.
Занятие 5. Источники права
Вопросы для обсуждения:
1.	Источник и форма права: философский и юридический аспек-
ты проблемы.
2.	Форма и содержание как две категории диалектики. Количество
источников права.
3.	Нормативный акт и его признаки. Структура нормативного акта.
Локальный нормативный акт. Ордонанс (акт делегированного законо-
дательства).
4.	Договор. Стороны и инстанция. Структура договора. Свобода
договора. Договорная ответственность. Сферы договорных отношений.
5.	Обычай в современной правоприменительной практике.
319
6.	Судебный прецедент. Интерпретационный акт и прецедент. Ад-
министративное распоряжение.
7.	Правовая доктрина как источник права: ее отличие от научной
доктрины и политической.
Занятие 6. Учение о субъекте и инстанции в современной
юридической науке
Вопросы для обсуждения:
1.	Субъект права: понятие и методологическое назначение данной
научной категории. Субъект права и сторона правоотношения. Субъект
права и личность.
2.	Понятие инстанции. Инстанция и власть. Инстанция и юриди-
ческое лицо.
3.	Законодательная инстанция.
4.	Суд как инстанция.
5.	Инстанция и юридическая процедура.
6.	Проблема инстанции в международном праве.
1У.ТЕМЫДЛЯДОКЛАДОВИРЕФЕРАТОВ
1.	Обыденное понимание права. Теоретическое (научное и фило-
софское) познание права.
2.	Право как норма, социальный факт и идея. Специфика науч-
ного и философского подхода в изучении права.
3.	Основная проблематика аксиологии и онтологии права.
4.	Понятие и задачи аналитического правоведения.
5.	Античные представления об основаниях права.
6.	Основные исторические этапы и особенности отечественной
философии права.
7.	Состояние и задачи современной философии и теории права.
8.	Конвенциональное содержание правовых норм. Игровые моде-
ли права.
9.	Кризис современного правосознания и его проявления.
10.	Справедливость как принцип общественного устройства.
11.	Феномен притязания. Концепция правового притязания в уче-
нии Л.И. Петражицкого.
12.	Субъект права и личность: понятие и соотношение.
13.	«Другой» как ценность и субъект права. Обоснование субъек-
тивного права в современной философии права.
14.	Сущность юридического лица.
15.	Субъективное право, юридическое полномочие и привилегия.
16.	Правовая обязанность.
17.	Право и власть, их соотношение.
18.	Власть, ее основания, назначение и символический характер.
320
19.	Легитимация политической власти. Правовой характер легити-
мации.
20.	Правовая природа государства.
21.	Философские основания анархизма (отрицания власти).
22.	Взаимоотношение естественного и позитивного права.
23.	Юридическая процедура.
24.	Правовая норма и правовое суждение: понятие и соотношение.
25.	Исторические формы правосудия и справедливости.
26.	Метафизика возмездия. Месть и наказание.
27.	Сущность правосудия. Суд как инстанция.
28.	Судебная процедура.
29.	Истина в юриспруденции.
30.	Судебный прецедент. Его роль в правовой политике.
31.	Наказание и проблема гуманизма.
32.	Язык права. Проблема толкования нормы права.
33.	Объект и особенности правового суждения.
34.	Правовая доктрина.
35.	Правовое пространство. Пространственные характеристики в
объяснении права.
36.	Провинциальное правосознание
37.	He-право как проблема философии и политики права.
38.	Псевдонаука в современной юриспруденции.
39.	Стандарты научности в современной юридической теории.
40.	Язык права и язык науки. Проблема доктринального обоснова-
ния правовых решений.
УЛИТЕРАТУРА
1.	Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2008.
2.	Алексеев С.С. О модели юриста и обучении в юридических вузах //
Правоведение. 1976. ц 4.
3.	Алексеев С.С. Право: Азбука права - Теория права - Философия
права. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
4.	Алексеев С.С. Проблема всеобщей теории права // Вестник гумани-
тарного университета. Серия «Право». 2000. ц 1. С. 6-9.
5.	Андреасян Е.А. Становление юридического образования в России //
Философия права. 2007. ц 2. С. 7-11.
6.	Арзамасов Ю.Г. Тенденции развития юридических наук. Становле-
ние новой науки - нормологии // Государство и право. 2007. ц 10. С. 101-104.
7.	Байтин М.И. О методологическом значении и предмете общей тео-
рии государства и права // Государство и право. 2007. ц 4. С. 5-9.
8.	Баранов В.М. Место и роль метода материалистической диалектики
в юридическом исследовании // Философия права. 2007. ц 3. С. 7-12.
9.	Баранов П.П. Методология исследования правового и политического
взаимодействия // Философия права. 2006. ц 1. С. 8-16.
10.	Бентам И. Юриспруденция, ее отрасли // Его же. Введение о осно-
вания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. С. 387-407.
321
11.	Богданова Н.А. К новой концепции преподавания конституционного
права // Государство и право. 1994. ц 7. С. 11-27.
12.	Борщ И. Русская наука церковного права в первой половине XX
века: поиск методологии. М., 2008.
13.	Братусъ С.Н. О связи юридической науки с нормотворческой и пра-
воприменительной деятельностью // Правоведение. 1987. ц 3.
14.	Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-методологических пробле-
мах юридической науки на современном этапе // Государство и право. 2004.
ц 4. С. 17-22.
15.	Васильев А.М. Общая теория государства и права как фундамен-
тальная наука правоведения // Правоведение. 1975. ц 1.
16.	Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты раз-
работки системы категорий теории права. М.: Юридическая литература, 1976.
17.	Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов.
Практическое пособие. М., 1997.
18.	Ветютнев Ю.Ю. Государственно-правовые закономерности. Введе-
ние в теорию. Элиста: Джангар, 2006.
19.	Витрук Н.В. Об онтологическом статусе объективного и субъектив-
ного права: к дискуссии об объективном и субъективном в праве // Правове-
дение. 1973. ц 1.
20.	Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности: к мето-
дологии вопроса // Правоведение. 1979. ц 3.
21.	Витрук Н.В., Рабинович П.М. Петр Емельянович Недбайло (1907-
1974) // Государство и право. 2008. С. 116-120.
22.	Гревцов Ю.И. Социальный и юридический аспект правоотношения //
Правоведение. 1977. ц 2.
23.	Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения.
СПб., 2004.
24.	Гуренко Д.В., Гаврицкий А.В. Язык права в контексте профессио-
нальной юридической деятельности: теоретико-методологические аспекты //
Философия права. 2007. ц 3. С. 66-69.
25.	Дальнейшее развитие общей теории права // Правоведение 1978. ц 2.
26.	Денисов Ю.А. Методологические предпосылки исследования право-
нарушения // Правоведение. 1976. ц 6.
27.	Добрынин Н.М. Юридическая наука и ее роль в становлении новых
федеральных отношений: системный кризис, его причины и пути перехода на
новый качественный уровень // Государство и право. 2007. ц 1. С. 11-17.
28.	Жинкин О.В. Пути развития юридической науки: опыт критического
анализа. СПб., 2001.
29.	Задачи дальнейшего развития советской юридической науки // Пра-
воведение. 1978. ц 6.
30.	Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.
31.	Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. М., (ч. 1. -
1975, ч. 2. - 1978).
32.	Исаков Н.В. Теоретико-методологические основы правовой полити-
ки // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. ц 1. С. 15-25.
33.	Касаткин С.Н. Правосознание в структуре правового мира: соци-
ально-конструктивистский подход // Правовая политика и правовая жизнь.
2005. ц 2. С. 132-142.
322
34.	Касирер Э. Логика наук о культуре // Его же. Избранное. Опыт о
человеке. М.: Гардарика, 1998.
35.	Каск Л.И. Системный подход в познании государства и права //
Правоведение. 1977. ц 4.
36.	Керимов Д.А. Предмет общей теории государства и права // Пра-
воведение. 1976. ц 1.
37.	Клочков В.В. Эпистемологические проблемы теории государства и
права // Философия права. 2006. ц 1. С. 16-22.
38.	Ковалев М.И. О роли научных понятий в уголовном праве и кримино-
логии // Правоведение. 1980. ц 5.
39.	Козлов В.А. Проблемы сравнительного правоведения // Правоведе-
ние. 1976. ц 5.
40.	Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права.
Л.: ЛГУ, 1989.
41.	Кондрашков Н.Н. Уголовное право: История юридической науки. М.:
Наука, 1978.
42.	Лазарев В.В. О предмете и методе истории политических учений //
Правоведение. 1972. ц 3.
43.	Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательс-
ких программ. М.: Ермак, 2003.
44.	Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права.
М.: Зерцало-М, 2002.
45.	Леонова Л.Л. Философия права: к становлению новой концептуаль-
ной парадигмы. Новосибирск, 1998.
46.	Лисюткин А.В. Юридическая техника и правовые ошибки // Госу-
дарство и право. 2001. ц 11. С. 22-28.
47.	Лунеев В.В. Проблемы юридических наук криминального цикла //
Государство и право. 2007. ц 5. С. 33-58.
48.	Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс, 1981.
49.	Луковская Д.И. Из истории советской науки права и советского за-
конодательства // Правоведение. 1973. ц 3.
50.	Мату зов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов: Сара-
товская государственная академия права, 2003.
51.	Методологические проблемы общей теории государства и права / /
Правоведение. 1977. ц 5.
52.	Методологические вопросы теории правоотношений. Ярославль, 1986.
53.	Мицкевич А.В. Проблемы теории государства и права // Правове-
дение. 1980. ц 5.
54.	Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чте-
ний памяти академика В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2006.
55.	Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 1997.
56.	Олъков С.Г. Начала точной юриспруденции и принципы социокуль-
турной селекции. Тюмень, 1997.
57.	Основин В.С. Конституция СССР и наука государственного права //
Правоведение. 1978. ц 4.
58.	Пермяков Ю.Е. Позитивистское и метафизическое начало в фило-
софском познании права // Право и политика, 2007. ц 7. С. 7-13.
59.	Пермяков Ю.Е. Эмпирические основания юридической науки // Ве-
стник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. ц 1. С. 43-54.
323
60.	Пермяков Ю.Е. Наука, технология и псевдонаука в современной
юриспруденции // Юридический аналитический журнал. 2005. ц 1-2 (13-14).
61.	Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации //
Правоведение. 2006. ц 2.
62.	Правовая мысль. Антология / Составитель В.П. Малахов. М.: Акаде-
мический проект, Екатеринбург: Деловая книга, 2003.
63.	Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов /
Под общ. ред. академика РАН, д.ю.и., проф. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004.
64.	Пряхина Т.М. Конституционная доктрина современной России. Са-
ратов, Саратовская академия права, 2002.
65.	Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания // Пра-
воведение. 1972. ц 2.
66.	Радбрух Г. Философия права. М.: Международные отношения, 2004.
67.	Розин Э.Л., Мамут Л.С. Проблемы теории государства в современ-
ной идеологической борьбе (против буржуазной критики взглядов К. Маркса
на государство) // Правоведение. 1977. ц 2.
68.	Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их
решения. / Под ред. АН Демидова. Саратов, 2001.
69.	Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. М: Республика, 1998.
70.	Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Эле-
ментарный состав. М.: «Юстицинформ», 2000.
71.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург: Изд-во Гуманитарного университета, 2001.
72.	Тарасов Н.Н. Юридическая наука и юридическое исследование (по-
пытка методологической характеристики) // Вестник гуманитарного универ-
ситета. Серия «право». 2000. ц 1. С. 10-32.
73.	Ткаченко Ю.Г. Методологические проблемы теории правоотношений.
М.: Юридическая литература, 1980.
74.	Толстой Ю.К. Гражданские кодексы прибалтийских республик и
юридическая наука // Правоведение. 1973. ц 2.
75.	Толстой Ю.К. Метод правового регулирования и его исследователи //
Правоведение. 1973. ц 6.
76.	Тюрин М.Г. Правовой архетип: теоретические и методологические
аспекты // Философия права. 2007. ц. 4. С. 148-152.
77.	Уинч П. Идея социальной науки. М.: Пирамида, 1996.
78.	Ушаков А.А. Право - субъективный образ объективного мира //
Правоведение. 1973. ц 2.
79.	Хижняк С.П. Правовая терминология и проблемы ее упорядочения //
Правоведение. 1990. ц 6. С. 69-72.
80.	Черданцев А.Ф. Специфика правового отражения // Правоведение.
1973. ц 2.
81.	Черниловский З.М. Роль истории государства и права на современ-
ном этапе // Правоведение. 1972. ц 1.
82.	Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.
83.	Шлухтер В. Социология как эмпирическая теория действия права //
Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право. 2006. ц 3. С. 3-19.
84.	Шундиков К.В. О некоторых методологических проблемах формиро-
вания научного понятия правовой политики // Правовая политика и право-
вая жизнь. 2003. ц 1. С. 6-15.
324
85.	Юридическое образование в России в современных условиях: новые
подходы и модели. Материалы круглого стола // Государство и право. 1993.
ц 2. С. 3-22; Государство и право. 1993. ц 3. С. 3-31.
86.	Явич Л.С. Гносеологические вопросы общего учения о праве // Пра-
воведение. 1976. ц 1.
87.	Явич Л.С. О научном единстве проблем общей теории права и трудо-
вого права // Правоведение. 1979. ц 6.
88.	Яни С.А. Методология и эффективность правовой науки // Право-
ведение. 1973. ц 1.
325
Пермяков Юрий Евгеньевич
ПРОГРАММАКУРСА
«ПРАВОЗАЩИТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»
(разработана для студентов юридического факультета
Самарского государственного университета (2005-2010 гг.))
Тема 1,Введение в практическую юриспруденцию
Практическая юриспруденция как прикладная наука и со-
циальная технология. Связь практической юриспруденции с
фундаментальными науками — теорией и философией права.
Критерии научности практической юриспруденции. Правоза-
щитная деятельность в структуре практической юриспруден-
ции. Фигуры правозащитника и юриста. Юрист как правоза-
щитник. Защита права как направление правовой политики и
задача гражданского общества. Понятие, основные формы и
принципы правозащитной деятельности. Правозащитная дея-
тельность и политическая борьба. Правозащитная деятельность
и политическая демагогия.
Тема 2.История и современное состояние
правозащитного движения: общий обзор
Стачечное движение и борьба рабочих за свои права в кон-
це XIX века. Возникновение профсоюзов. Дело Альфреда Дрей-
фуса (1892-1904). Лига прав человека. Э. Золя («Я обвиняю» —
письмо президенту Франции). Ситуация после второй мировой
войны: «холодная война» и преследование профсоюзных акти-
вистов и инакомыслия («охота на ведьм» в 50-е годы США).
Антирасистские волнения и антивоенные выступления в США
в 60-70е г.г. Феминистское движение в Европе. Новый стиль
политического мышления: уважение к правам человека. Аль-
тернативные образы политических деятелей (Картер, Трюдо).
Идеология «зеленых» и защита природы. Движение за права
животных. Политическая корректность. Новый консерватизм в
политике.
XX съезд КПСС (1956 г.) и пробуждение общественной
жизни в СССР. Осмысление итогов коллективизации, незакон-
ных репрессий и Великой Отечественной войны. Возникновение
«самиздата» и литературного андеграунда. Религиозные дисси-
денты. Союз за права верующих. Расстрел демонстрации рабо-
чих в Новочеркасске. Суд над Бродским, Даниэлем и Синяв-
ским. Обращения и петиции в практике политических дисси-
326
дентов. «Хроника текущих событий» и другие издания правоза-
щитной направленности. Первые правозащитные организации.
Разгром правозащитного движения в 80-е.
Политические и правовые итоги эпохи перестройки. Рас-
кол в правозащитном движении 90-х. Два крыла в современном
российском правозащитном движении.
Основные формы нарушений прав человека в России: об-
зор актуальных событий (преследование профсоюзных активи-
стов, насилие в армии, клерикализация образования, уголов-
ное преследование адвокатов, произвол чиновничества, «рей-
дерский» захват земли и предприятий, «заказное» правосудие
и т. д.) Обзор деятельности региональных правозащитных орга-
низаций.
Тема %.Система защиты нарушенного права
Система социальных и юридических гарантий прав чело-
века. Стратегические цели защиты нарушенного права. Такти-
ческие основы защиты: понятие и основные начала. Понятие
юридической конструкции. Комбинационное мышление в дея-
тельности профессионального юриста. Анализ ситуации и юри-
дическая артикуляция проблемы. Психологические основы об-
щения с гражданами и представителями власти.
Жалоба прокурору: структура и основные правила со-
ставления. Особенности письменной речи и юридической аргу-
ментации. Ответ прокурора и основания для его обжалования.
Жалоба в суд: стилевые особенности и структура. Недопусти-
мые приемы в юридической полемике.
Тема 4.Обжалование в суд действий власти,
нарушающих права и свободы граждан
Тактические приемы судебной защиты права в начальной
фазе. Модели судебной защиты. Юридические основания отме-
ны незаконного решения. Процессуальный порядок рассмотре-
ния жалобы. Ожидаемые процессуальные препятствия для рас-
смотрения жалобы по существу. Сложности доказывания и пре-
цеденты из практики судов общей юрисдикции.
Содержание жалобы на незаконные действия власти. По-
мощь суду в поиске правильного и законного решения. Поведе-
ние в суде в процессе судебного разбирательства.
Обжалование действий сотрудников милиции: специфика
дел этой категории. Нормативные основы деятельности мили-
ции. Основные ошибки в применении Закона РФ «О милиции».
327
Криминальный бизнес в органах милиции. Тактика защиты в
случае организованного «нелегитимного преследования». Пра-
вильный выбор ответчика в случае многоэпизодного наруше-
ния прав и законных интересов пострадавшего.
Защита в суде участников дорожного движения. Норма-
тивные основы деятельности сотрудников ГИБДД. Основные
приемы фальсификации при составлении протоколов о ДТП и
при проведении автотехнических экспертиз. Обжалование в суде
административных решений. Обзор литературы о милицейских
«подставах».
Тема 5.Оспаривание в суде нормативных актов
Процессуальные и материально-правовые условия рассмот-
рения заявлений об отмене нормативных актов. Подсудность
дел этой категории. Содержательные и формальные основания
для отмены нормативного акта. Отдельные вопросы судебной
практики по делам этой категории (обжалование пробелов в
законодательстве, обжалование неопубликованных или утра-
тивших силу нормативных актов).
Тема 6.Обращение с жалобой в Конституционный Суд РФ
Компетенция Конституционного Суда. Форма и содержа-
ние жалобы, направляемой в Конституционный Суд. Допусти-
мость жалобы. Полномочия Секретариата Конституционного
Суда. Обоснование требования об отмене федерального закона.
Доктринальные положения в практике Конституционного Суда.
Обзор отдельных решений Конституционного Суда.
Тема 7. Правозащитная деятельность
и средства массовой информации
Роль общественного правосознания в реализации право-
вой политики. Права журналистов и основания ответственнос-
ти СМИ. Обзор основных форм нарушения свободы СМИ. Ошибки
в применении законодательства о СМИ. Взаимодействие пра-
возащитников и представителей СМИ: различие в интересах и
правила общения. Методы пропаганды и манипуляции обще-
ственным правосознанием: выбор средств фиксации внимания,
рубрикация новостей, драматизация, поляризация оценок, со-
бытийное предупреждение, отказ от терминов с однозначным
содержанием, смещение фокуса внимания и т. д. Приемы лож-
ной полемики. Методология деконструкции сообщений на по-
литико-правовую тему.
328
Тема 8.Защита в ситуации организованного
нелегитимного уголовного преследования
Стратегическая цель и тактические основы правозащит-
ной деятельности по уголовному делу. Понятие и основные формы
нелегитимного уголовного преследования. Защита от незакон-
ного обвинения. Защита от незаконного ареста. Обеспечение прав
и законных интересов арестованного. Противодействие фальси-
фикации при сборе доказательств. Противодействие пыткам.
Задачи защиты в ситуации объявленной голодовки. Тактика
защиты в судебном процессе: как проводить ознакомление с
материалами уголовного дела, приемы изобличения ложных
показаний свидетелями и другими участниками процесса, ока-
зание помощи судебному следствию.
329
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ
Горяйнов Олег Вячеславич — кандидат юридических наук,
доцент кафедры теории и истории государства и права Самар-
ского государственного областного университета (Наяновой),
г. Самара, lperry@rambler.ru
Касаткин Сергей Николаевич — кандидат юридических
наук, доцент кафедры теории и истории государства и права
Самарской гуманитарной академии, г. Самара, kasatka_s@bk.ru
Пермяков Юрий Евгеньевич — кандидат юридических наук,
доцент кафедры теории и истории государства и права и меж-
дународного права Самарского государственного университета,
г. Самара, permyakov54@mail.ru
Токарев Василий Алексеевич — кандидат юридических
наук, доцент кафедры теории и истории государства и права
Самарского государственного областного университета (Наяно-
вой), г. Самара, basilel984@mail.ru
330
331
НАУЧНОЕ ИЗДАНИЕ
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ В ПОИСКАХ ИДЕНТИЧНОСТИ
Сборник статей, переводов, рефератов
В оформлении обложки использована
репродукция картины Рене Магритта (Rene Magritte)
«Проницательность» (1936)
Компьютерная верстка Бородина С. В.
Подписано в печать 28.09.2010. Формат 60x84/16.
Печать оперативная. Усл. печ. л. 19,3. Уч.-изд. л. 17,8.
Тираж 500 экз.
Издательство Самарской гуманитарной академии
443011, Самара, 8-я Радиальная, 6. E-mail: rio@samgum.ru
Отпечатано с предоставленного оригинал-макета
в типографии ООО «Эдельвейс»
443069, Самара, ул. Гагарина, 53.
Тел: 8 927 201 82 95
332