АССОЦИАЦИЯ
ЮРИДИЧЕСКИЙ
ЦЕНТР
практика уголовного
уголовного
процесса
Научный редактор доктор юридических наук
9
профессор И. Э. Звечаровский
Санкт-Петербург
Юридический центр Пресс
2002

ББК 67.408
М13
Редакционная коллегия серии
«Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»
Р. М. Асланов (отв. ред.), А. И. Бойцов (отв. ред.),
Б. В, Волженкин, Ю. Н. Волков, Л. Н. Вишневская, А. В. Гнетов,
Ю. В. Голик, И. Э. Звечаровский, В. С. Комиссаров,
А. И. Коробеев, И. И. Мацнев (отв. ред.), С. Ф. Милюков,
Л/. Г Миненок, М. И. Становский, А. Я. Стуканов,
А. В. Федоров, А. А. Эксархопуло
Рецензенты:
В. И, Горобцов. доктор юридических наук, профессор
Н, И* Власенко, доктор юридических наук, профессор
М. Асланов, кандидат юридических наук, доцент СПбГУ,
президент Ассоциации «Юридический центр»
Мадьярова А. В.
М13 Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме
уголовно-правового регулирования.—СПб.: Издательство «Юридический
центр Пресс», 2002. — 405 с
ISBN 5-94201-091-
Работа посвящена исследованию в качестве самостоятельного правового феномена
деятельности высшей судебной инстанции страны по разъяснению вопросов судебной
практики. Праворазъяснительные постановления Пленума Верховного Суда традиционно
играют важную роль, формируя, направляя и исправляя правоприменительную практику.
Однако в юридической литературе не прекращаются споры об их сущности, юридической
силе, о компетенции Верховного Суда и т. п. В исследовании предпринята попытка осу-
«1*
ществить комплексный анализ проблемы, включающий конституционно-правовой,
щетеоретический, уголовно-правовой аспекты. Соответственно, вопрос о месте и роли
разъяснений в механизме правового регулирования общественных отношений
рассматривается одновременно с точки зрения принципов разделения властей, законности,
независимости судей, с позиций учения об источниках права, о сущности толкования и его
разграничении с нормотворчеством, исходя из принципа «nullum crimen, nulla poena sine
lege» и запрета аналогии уголовного закона, с учетом особенностей уголовного закона как
предмета праворазъясиительной деятельности, специфических уголовно-правовых проблем,
вызывающих необходимость в компетентном толковании уголовно-правовых норм. В
результате всестороннего изучения проблемы предлагается авторское видение оптимальной
модели праворазъяснения, формулируются конкретные правила толкования уголовного
закона.
Для научных работников, студентов, аспирантов, преподавателей юридических
образовательных учреждений, а также судей, сотрудников правоохранительных органов
адвокатов, иных практикующих юристов.
ББК 67.408
ISBN 5-94201-091
© А. В. Мадьярова, 2002
© Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002

ASSOCIATION YURTOICHESKY CENTER
Theory and practice of criminal law
and criminal procedure
V.
IN
Edited by Doctor of Law,
Professor /. E. Zvecharovsky
Saint Petersburg
Yuridichesky Center Press
2002

ББК 67.408
М13
w
Editorial Board of the Series
Theory and Practice of Criminal Law and Criminal Procedure
R. AS. Aslanov (managing editor)» A. 1. Boitsov (managing editor),
A V. Volzhenkin. Yu. N. Voikov, L N. Vishnevskaya, A^V. Gnetov,
Yu. V. Golik, I.E. Zvecharovsky, V. S. Komissarov, A. I. Korobeev,
N. I. Matsnev (managing editor), S. F. Milyukov, M. G. Minenok,
M. N. Stanovsky, A. P. Stukanov, A. V. Fedorov, L. A. Eksarkhopoulo
Reviewers:
Doctor of Law, Professor V. J. Gorobtsov
Doctor of Law, Professor N. I. Vlasenko
President of the Association *'Yuridichesky Center", Candidate of Law,
Assistant Professor of St, Petersburg State University A M. Aslanov
A. V. Madyarova
M13 Clarification of the Supreme Court of the Russian Federation in the mecha
nism of criminal law regulation. — St.Petersburg: "Yuridichesky Center
Press", 2002 —405 p.
ISBN5-94201-091-
The work is devoted to the research of the activity of the highest judicial authority of the
country in clarification of judicial practice as an independent legal phenomenon. The provisions
of the Plenum of the Supreme Court having legal clarification character traditionally play very
important role forming, directing, and correcting law enforcement practice. However, in legal
literature arguments concerning their essence, validity, competence of the Supreme Court etc.
are not dropped. The present research is an attempt to carry out a complex analysis of the
problem including aspects of constitutional law, general theory, and criminal law. Accordingly,
the question of the place and role of clarification in the mechanism of legal regulation of social
relations is examined simultaneously from the point of view of principles of separation of
powers, legality, independence of judges, from the positions of the doctrine of the sources of law,
essence of interpretation and its delimitation from rule-making proceeding from the principle
nullum crimen, nulla poena sine lege" and the prohibition of an analogy of criminal law taking
into account peculiarities of criminal law as a subject of the activity having legal clarification
character, specific criminal-law problems necessitating competent interpretation of norms of
criminal law. As a result of comprehensive research of the problem the author offers her vision
of an optimal model of legal clarification, formulates particular rules of the interpretation of
criminal law.
The book is intended for students, post-graduates, and teachers of law schools as well as
judges, law enforcement officers, attorneys, and other practicing lawyers.
ББК 67.408
ISBN 5-94201-091
© A. V. Madyarova, 2002
© Yuridichesky Center Press, 2002

Уважаемый читатель!
Вы открыли книгу, входящую в серию работ, объединенных общим
названием «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса».
Современный этап развития уголовного и уголовно-процессуального
законодательства напрямую связан с происходящими в России экономическими и
политическими преобразованиями, которые определили необходимость коренного
реформирования правовой системы Уже вступили в силу новые Уголовный и
Уголовно-исполнительньШ кодексы, С 1 июля 2002 г вступает в силу Уголовно-
процессуальный кодекс РФ.
В этих законах отражена новая система приоритетов, ценностей и
понятий, нуждающихся в осмыслении. Появившиеся в последнее время
комментарии и учебники по данной тематике при всей их важности для
учебного процесса достаточно поверхностны. Стремление познакомить
читателя с более широким спектром проблем, с которыми сталкиваются
как теоретики, так и практики, и породило замысел на более глубоком
уровне осветить современное состояние отраслей криминального цикла
Этой цели и служит предлагаемая серия работ, посвященных
актуальным проблемам уголовного права, уголовно-исполнительного права,
криминологии, уголовного процесса и криминалистики.
У истоков создания настоящей серии книг стояли преподаватели
юридического факультета Санкт-Петербургского государственного
университета. Впоследствии к ним присоединились ученые Санкт-
Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры
Российской Федерации, Санкт-Петербургского университета МВД и других
вузов России, а также ряд известных криминалистов, обладающих
большим опытом научных исследований в области уголовного права, уголовно-
исполнительного права, криминологии, уголовного процесса и
криминалистики.
В создании серии принимают участие и юристы, сочетающие работу
в правоохранительных органах, других сферах юридической практики с
научной деятельностью и обладающие не только богатым опытом
применения законодательства, но и способностями к научной
интерпретации результатов практической деятельности.
С учетом указанных требований формировалась и редакционная
коллегия, которая принимает решение о публикации.
Предлагаемая серия основывается на действующем российском
законодательстве о противодействии преступности и практике его
применения с учетом текущих изменений и перспектив развития. В необходимых
случаях авторы обращаются к опыту зарубежного законотворчества и
практике борьбы с преступностью, с тем, чтобы представить отечест-

венную систему в соотношении с иными правовыми системами и
международным правом.
Подтверждением тому служат следующие вышедшие из печати
работы Б. В. Волженкина «Экономические преступления», В. К Михайлова и
А В. Федорова «Таможенные преступления», К В. Топильской
«Организованная преступность», М. Н. Столовского «Назначение наказания», В. Б. Мали-
нина «Причинная связь в уголовном праве», Д. В. Ривмана и В. С Устинова
«Виктимология», В. М. Волженкиной «Нормы международного права в
российском уголовном процессе», Р„ Д Шарапова «Физическое насилие в
уголовном праве», М. Г. Миненка и Д. М. Миненка «Корысть. Криминологические и
уголовно-правовые проблемы», С Д. Шестаковой «Состязательность в
уголовном процессе», И. Ю. Михалева «Криминальное банкротство», Л Д
Овчинниковой, М. Ю. Павлика, О. К Коршуновой «Захват заложника», А. Н
Попова «Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах»,
О. В. Старкова и С Ф. Милюкова «Наказание: уголовно-правовой и кримино-
пенологический анализ», А. Л. Протопопова «Расследование сексуальных
убийств», С А. Алтухова «Преступления сотрудников милиции», В. Г. Павлова
«Субъект преступления», Ю. К Пудовочкина «Ответственность за
преступления против несовершеннолетних по российскому уголовному праву»,
И. М. Тяжковой «Неосторожные преступления с использованием источников
повышенной опасности», В. М Борисенко, К К Егорова, Г. К Исаева,
A. В. Сапсая «Преступления против воинской службы», А, А. Майорова,
B. Б. Малинина «Наркотики: преступность и преступления», Г. В. Назаренко
«Невменяемость: уголовно-релевантные психические состояния», Б. Д
Волженкина «Преступления в сфере экономической деятельности
(экономические преступления)» 2-е изд., дополненное и расширенное, А. А. Струковой
«Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте: уголовно-
правовая характеристика», С С. Тихоновой «Прижизненное и посмертное
донорство в РФ: вопросы уголовно-правового регулирования», в которых
анализируются современные проблемы борьбы с преступностью.
Надеемся, что найдем в Вас взыскательного читателя, если Ваша
принадлежность к юридико-образовательной или правоприменительной
деятельности вызовет интерес к этой серии книг.
Редакционная коллегия
Июнь 2002 г.

ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение » 9
Глава 1. Общетеоретические и конституционно-правовые основы
праворазъяснительной деятельности Верховного Суда
Российской Федерации 20
§ 1. Законодательные основы праворазъяснительной
деятельности Верховного Суда Российской
Федерации -
§ 2. Толкование законодательства: сущность
деятельности и проблемы разграничения
с нормотворчеством 44
§ 3. Разъяснения Верховного Суда Российской
Федерации в свете современного учения
об источниках права 63
§ 4. Конституционно-правовые основы
праворазъяснительных полномочий Верховного
Суда Российской Федерации 82
Глава 2. Разъяснение Верховным Судом вопросов применения
уголовного закона: проблемы теории и практики 104
§ 1. Вопросы применения уголовного закона как объект
праворазъяснительной деятельности Верховного
Суда -
§ 2. Создание новых норм уголовного права: критерий
нормативной новизны 131
§ 3. Анализ практики толкования уголовного закона
в разъяснениях Верховного Суда: общая
характеристика 161
§ 4. Решение сложных правовых проблем в практике

толкования уголовного закона Верховным Судом:
некоторые закономерности 201
Глава 3. Проблема допустимости толкования уголовного закона
Верховным Судом Российской Федерации с точки зрения
принципа законности в уголовном праве 242
1. Принцип законности: традиционная трактовка и
проблемы практической реализации -
§ 2. «Ограничительная» трактовка принципа законности
в уголовном праве: попытка формулирования и
обоснования 270
Глава 4. Дача Верховным Судом Российской Федерации
разъяснении по вопросам применения уголовного закона:
опыт теоретического моделирования 296
1. Общие правила праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда Российской Федерации -
2. Основные правила толкования уголовного закона
в случаях регулятивной недостаточности 327
Приложение № 1 ; 371
Уголовный кодекс Российской Федерации: модельные нормы ... -
Приложение № 2 374
Анкета -
Приложение № 3 383
Результаты анкетирования научных и практических
работников в диаграммах (избранные вопросы) ..„, -
Приложение №4 399
Справка по вопросу о разъяснениях Верховных Судов
в странах бывшего Советского Союза -

Проблема правовой природы разъяснений по вопросам
применения законодательства (вопросам судебной практики), даваемых
Пленумом Верховного Суда1, не нова для отечественного
правоведения. Однако несмотря на достаточно «солидный» возраст, она так
и не получила окончательного, общепризнанного решения.
Достаточно традиционным в юридической литературе стало указание на
то, что по данному вопросу «единство мнений до сих пор не
достигнуто», и, можно сказать, сформировалось убеждение в
принципиальной неразрешимости проблемы. Показательно, что в свете этого
опыта крайне пессимистично оцениваются перспективы
исследования Юридической природы решений Конституционного Суда
Российской Федерации: дискуссии о сущности разъяснений Пленума не
привели к разрешению проблемы, пишут ученые, и, скорее всего,
вопрос о нормативности решений Конституционного Суда РФ
ожидает та же участь2. Думается, такому положению дел есть ряд
причин.
Во-первых, разъяснения до сих пор не стали предметом
самостоятельного всестороннего исследования. Вопрос об их правовой
природе традиционно рассматривался как составная часть иных,
более общих тем: об источниках права, о юридической (судебной)
практике, о применении и толковании законодательства, о статусе
судов и природе судебных актов. Во-вторых, исследование данной
1 Здесь и далее, если имеется в виду Верховный Суд безотносительно к сфере его
юрисдикции (СССР, РСФСР, Российской Федерации), используется обобщенное
наименование «Верховный Суд».
2 Сивицкий В. А, Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Российской
Федерации как источники конституционного права Российской Федерации // Вестн.
Конституционного Суда РФ. 1997. № 3. С. 74.

10
проблемы ограничивалось общетеоретическими аспектами. В
отраслевой, в том числе уголовно-правовой, литературе она в лучшем
случае кратко излагалась в разделах о толковании уголовного
закона. Анализ и критика праворазъяснительной деятельности в
отраслевом ракурсе в основном касались конкретных позиций,
выражаемых Пленумом Верховного Суда. Поэтому исследования роли
разъяснений в правовой действительности носили фрагментарный
характер, не были направлены на формирование целостного видения
проблемы, и, соответственно, не могли обеспечить надлежащей
глубины и полноты ее изучения.
Между тем данная проблема носит ярко выраженный
комплексный характер и заслуживает отдельного рассмотрения. Необходимо
ее осмысление с различных точек зрения: общей теории права,
конституционного права и, самое главное, конкретных отраслей права.
Причем отраслевую специфику необходимо проследить не только в
прикладных, но и в теоретических аспектах праворазъяснения.
Таковая заключается не только в том, что Верховный Суд разъясняет
конкретные отраслевые вопросы, но и в том, как и что он при этом
вправе делать и реально делает. Автор убежден, что вне отраслевого
контекста данная проблема не может найти полноценного решения.
Между отраслями права имеются объективные различия,
касающиеся условий правового регулирования и, в связи с этим,
правотворчества и правоприменения. Такие особенности имеют
принципиальное значение для определения места и роли разъяснений в
механизме правового регулирования конкретных отраслей права.
Уголовное право призвано охранять общественные отношения
от наиболее общественно вредных (общественно опасных) деяний.
С этой целью устанавливаются запреты на определенные формы
поведения, определяются границы между преступным и непреступным
поведением (в том числе из ряда правонарушающих действий). За
несоблюдение установленных запретов уголовное право
предусматривает наиболее тяжелые для нарушителя последствия, ставя под
угрозу ограничения при возложении ответственности основные
блага — жизнь, свободу, имущество, права человека и гражданина.
Основной метод и общий режим уголовно-правового регулирования
можно определить как императивный.
Различие между императивностью и диспозитивностью находит
отражение не только в характере взаимодействия участников право-

Введение 11
отношений (субординация и координация), но и в четкости и
«жесткости» нормативных предписаний, объеме усмотрения субъектов
при реализации норм, в широте источников права.
Цивильные и иные отрасли права, отличающиеся
диапозитивным типом регулирования, допускают значительную свободу при
реализации нормы, оставляя решение многих конкретных вопросов
на усмотрение участников правоотношений; менее требовательны к
четкости нормативных предписаний, которая может быть
восполнена на индивидуально-регулятивном уровне, в том числе за счет
аналогии закона; строят систему источников права на началах
плюрализма.
Совершенно иначе обстоит дело в уголовном праве, которое:
— сориентировано на ограничение рамок индивидуального
усмотрения и предпочитает законодательную дифференциацию;
— требует максимальной конкретности и однозначности
правовых предписаний;
—» предполагает «строгое» толкование закона (в соответствии с
его «буквой») и недопустимость признания преступными деяний,
прямо не предусмотренных уголовным законом;
— резко ограничивает круг источников права.
Охранительное предназначение, важность вовлеченных в
орбиту регулирования интересов, суровость воздействия
обусловливают тот факт, что уголовное право больше, нежели все прочие
отрасли права, стремится к обеспечению максимума правовой
регламентации (в отличие, например, от отраслей цивильного
профиля, больше нацеленных на обеспечение достаточного
«нормативного минимума»).
В силу этого уголовно-правовую специфику приобретают
вопросы о содержании и объеме праворазъяснительных полномочий
Верховного Суда РФ: о правилах толкования уголовного закона, о
возможности праворазъяснительного нормотворчества и т. д. В
частности, с изложенным связан и тот факт, что дача разъяснений
Верховным Судом РФ представляет собой практически
единственный способ официального комментирования уголовного закона.
Легальное толкование традиционно осуществляется в
незначительных объемах, а толкование со стороны каких-либо исполнительных
органов власти не допускается в связи с их непричастностью ни к
уголовному правотворчеству, ни к правоприменению, ни к право-

12
судию. Поэтому в уголовном праве разъяснения становятся
самостоятельным и важным инструментом правового регулирования.
Поэтому же именно в уголовном праве дача разъяснений носАгг
особенно интенсивный характер. Кроме того, в уголовном
правоприменении как нигде высока «цена» разночтений в толковании и
применении уголовного закона. Во многих иных отраслях права
разъяснения «растворяются» в судебной практике, «теряются»
среди прочих подзаконных, ведомственных актов, с помощью
которых также толкуется и конкретизируется соответствующее
законодательство.
Таким образом, проблема юридического значения разъяснений
Верховного Суда РФ не только не может получить
удовлетворительного решения с одних лишь общеправовых позиций, но
вообще носит по преимуществу уголовно-правовой характер и,
соответственно, нуждается прежде всего в специально-отраслевом
исследовании.
В истории проблемы правовой природы разъяснений
Верховного Суда можно условно выделить три этапа. Первый (19223->
1950-е гг.) характеризуется доминированием достаточно
«Либеральных» взглядов на праворазъяснительную деятельность Верховного
Суда. Разъяснения содержали новые нормативные положения и
рассматривались как легитимный источник права —
самостоятельный подзаконный правовой акт; считалось, что разъяснение
вопросов применения законодательства невозможно без его толкования,
а последнее неизбежно содержит нормотворческие элементы4.
Режим уголовно-правового регулирования в условиях становления
нового постреволюционного законодательства являлся необычайно
«мягким» по современным представлениям (скорее
диапозитивным, чем императивным). Нормальным явлением были абсолютно
неопределенные санкции за преступления, общественно-
* Дата первого закрепления за Верховным Судом (РСФСР) полномочия по даче
«руководящих указаний».
4 Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник
советского уголовного права // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 73-88; Каминская В. И.
Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Сов.
государство и право. 1948. N9 6. С. 33-43; Шаргородский М. Вопросы Общей части
уголовного права (законодательство и судебная практика). Л., 1955. С. 4; О
юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР: Редакц. ст. //
Сов. государство и право. 1956. N9 8. С. 15-18, 21.

Введение
13
политическая оценка деяния судом заменяла вину и т. д. Оказалась
легализованной аналогия уголовного закона — судам было предос
тавлено право распространять нормы, определяющие признаки
конкретных преступлении, на деяния, таковыми не являющимися,
но схожими с ними и представляющими общественную опасность.
Однако в этот период существовали и иные позиции, связанные с
отрицанием за Верховным Судом права на официальное толкова
и за судебными органами — права заниматься нормотворчест
ние
ROM
б
На втором этапе (1960-1980-е гг.) праворазъяснительная компе
тенция Верховного Суда стала пониматься гораздо уже. Подверглась
критике получившая широкое распространение на предыдущем эта
пе практика изменения и дополнения закона путем дачи разъясне
ний7. Стабилизация законодательства и развитие правовой науки
привели к существенной трансформации взглядов на судебное нор
мотворчество в целом. В общей теории права произошло
разграничение правотворчества, толкования, правоприменения как
специфических видов деятельности. Суды стали пониматься в качестве
органа исключительно применения права, который жестко связан
законодательством. Произошло отчетливое размежевание диспози-
тивного и императивного методов регулирования, уголовное право
было сориентировано на усиление четкости и определенности
запрета, возобладала тенденция к сужению круга источников
уголовного права. Была провозглашена и легально закреплена отмена
аналогии закона.
свете таких изменений разъяснения Верховного Суда стали
пониматься как воплощение опыта судебного правоприменения в
форме отдельного правового акта8, как толкование уголовного зако
на, «которое в принципе должно быть принято и без такого разъяс
5
в
Голунский С. А, Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 262.
Тышкевич И. С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда
СССР источником права? // Сов. государство и право. 1955. N9 6. С. 29-36.
7 Знаковая публикация на эту тему: Укрепление социалистической законности и
дическая наука: Редакц. ст. // Коммунист. 1956. № 11.
• •
и
Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 33-35;
Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 131-149; Дурма-
Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 44-46, 292-293; Воплвнко И.Н.
н
#;,
Официальное толкование норм права. М., 1976. С. 22-25, 30-35, 98-100.

14
нения»9. Какие-либо нормотворческие полномочия за судом не при
знавались. Однако теория оказалась оторванной от практики. На де
ле праворазъяснение мало изменилось. Не случайно существует
мнение, что Верховный Суд вовсе не в далеком прошлом, а всегда
ю
создавал и продолжает создавать правовые нормы
Естественное стремление преодолеть противоречие между док
тринальными и прикладными аспектами проблемы порождало свое
образные концепции, наделявшие судебное толкование некой
«промежуточной» природой: такое толкование содержит определенные
творческие элементы
и
не
ограничивается простым раскрытием
смысла норм, не является толкованием в чистом виде, но не является
и нормотворчеством в полном смысле слова. Фактически таким
способом пробивала себе дорогу идея о наличии определенных
элементов нормотворчества в судебной деятельности, в том числе в право-
разъяснительной деятельности Верховного Суда (теории конкре-
п
тизирующего нормотворчества , правоположении практики
12
настоящее время (с начала 1990-х гг.) исследуемая проблема
находится в третьей фазе своего развития. Как известно, Россия пе
реживает широкомасштабную политико-правовую
реформу
на
правленную прежде всего на создание «правового государства»
Происходит изменение взглядов на роль и функции судов, подверга
9
Курс советского уголовного права / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина,
В. м. Чхиквадзе. М., 1970. Т. 1. С. 158. Придерживаясь подобных позиций, некоторые
ы все же признавали, что Верховный Суд СССР далеко не всегда действует в
а вт
этих рамках (см., напр.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Под ред.
Н. Беляева, М. Д. Шаргородского. Л., 1968. Т. 1. С. 49-50).
Ткачвнко В. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда
СССР // Сов. государство и право. 1988. N9 4. С. 76-82; Дроз
ю
. Правовая
природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Сов. государство и
право. 1992. № 2. С. 71-74; Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного
права // Рос. юстиция. 1994. № 1. С. 8-11; Стецовский Ю. И. Судебная власть. М.,
1999. С. 73-81; Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного
Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 54-57.
11 Тквшелиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 29-44;
Зивс С. Я Источники права. М., 1981. С. 176-185.
12 Братусь С. Н., Ввнгеров А. Б. Понятие, содержание и формы судебной практики //
Судебная практика
ветской правовой системе. М., 1975. С. 5, 11-12, 16-17; Лаза
*.;
в В. В. Правоположения: понятие, происхождение и
в механизме
• ■
идическо-
ии
го воздействия // Правоведение. 1976. N9 6. С. 7-15; Алексеев С С. Проблемы те
права. Курс лекций. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 95-101; Бибило В, Н. Правовой харак
руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР // Право и демокра
тия. Вып. 2. Минск, 1989. С. 132-135.

Введение 15
ется переосмыслению статус человека в обществе и государстве,
осуществляется реорганизация государственного управления. Новая
политико-правовая система находится в стадии становления,
поэтому не всегда легко определить четкие направления, пути решения
тех или иных проблем, особенно таких достаточно частных, как
праворазъяснительная деятельность Верховного Суда РФ.
Существуют весьма различные, порой диаметрально противоположные,
представления о роли и значении судов вообще и в частности о
юридической природе и функциях разъяснений Верховного Суда РФ
в правовом регулировании общественных отношений.
Современное отечественное уголовное право также
ориентируется на опыт и систему ценностей зарубежного правоведения и пра-
вопонимания. С этим связаны, с одной стороны, новое осмысление
принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege (criminale)»,
декларирование цолной унификации и кодификации уголовного
законодательства и с другой — начавшаяся ревизия взглядов на роль
судейского права как возможного источника уголовного права. Между
тем при единстве исходных принципов правовая карта мира
достаточно пестра в плане решения многих, даже самых общих, основных
вопросов уголовной политики, и в современном российском
уголовном праве обнаруживаются противоречивые тенденции.
Современное российское законодательство находится в стадии формирования.
Пока невозможно четко установить, что должны представлять собой
разъяснения Верховного Суда РФ в свете новых правовых реалий.
Итак, актуальность темы данного исследования определяется, с
теоретической стороны, слабой разработанностью проблемы в
правовой науке, а также происходящей в России правовой реформой, с
практической — значительным влиянием разъяснений на
правоприменительную практику, особенно в сфере уголовного права.
В предлагаемой работе предпринята попытка провести
предметное исследование разъяснений Верховного Суда РФ как особого
правового феномена, преодолев традиционную недооценку их
самостоятельного научно-практического статуса; построить научно
обоснованную концепцию праворазъяснения по вопросам
уголовного права на современном этапе, в том числе сформулировать
конкретные предложения научного и законопроектного плана. При этом
в силу комплексного характера изучаемой проблемы нельзя
обойтись без более или менее подробного изложения общих вопросов,

16
касающихся организации праворазъяснительной деятельности Вер
ховного Суда. Поэтому исследование проблемы включает три ас
пекта:
общетеоретический (учение об источниках права, о
правотворчестве, толковании, правоприменении);
конституционно-правовой (роль судов в современном госу
дарстве, основы их организации и деятельности, место праворазъяс-
нения в системе полномочий Верховного Суда РФ, в том числе с
точки зрения произошедших в законодательстве изменений);
отраслевой — уголовно-правовой (причины и специфика
праворазъяснения по вопросам применения уголовного закона в
связи с особенностями уголовного права).
учетом того, что исследование проблемы носит уголовно ори
ентированныи характер, автор посчитал некорректным определить
тему работы как «правовая природа разъяснений», поскольку это
подразумевает универсальный, внеотраслевой (или, лучше сказать,
надотраслевой) характер исследования и такой же характер выводов.
Более того, автор полагает, что правовое значение разъяснений мо
жет существенно разниться с учетом специфики конкретных отрас
лей права. Так же, например, как признание подзаконных актов ис
точниками права в общем плане не означает выполнения ими этой
функции в праве уголовном. Предлагаемая работа направлена на
определение места и роли разъяснений Верховного Суда Российской
Федерации в механизме уголовно-правового регулирования.
Механизм уголовно-правового, как и правового вообще, регули
рования представляет собой систему упорядочения общественных
отношений с помощью правовых средств или собственно систему
правовых средств1 . Такими средствами являются:
1) юридические нормы, определяющие правосубъектность;
2) юридические факты, приводящие нормы в действие;
правоотношения, в которых реализуются права и
обязанности, связанные с возникновением юридических фактов;
меры юридического обеспечения поведения субъектов право
отношения
14
13
Алексеев С. С. Право: азбука —- теория — философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. С. 364.
1 Кропачвв Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999.
С. 26-28.

Введение 17
Правовое регулирование может быть нормативным и
индивидуальным: первое устанавливает общие правила осуществления
отношений, второе на основе общих норм определяет «частные»
правила отношений для отдельных субъектов. Реализация
нормативных предписаний может быть добровольной либо
принудительной, связанной с принятием государственно-властных актов
(правоприменение).
Соответственно, инструменты, с помощью которых
осуществляется уголовно-правовое воздействие, можно разделить на средства
нормоустановления и средства правореализации, в том числе
правоприменения. Последнее является основной мерой юридического
обеспечения правового поведения субъектов, особенно в сфере
уголовного права 5. Исходя из этого, определить место и роль
разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового
регулирования -— значит прежде всего установить, к разряду каких
инструментов воздействия на общественные отношения они
принадлежат: создания норм права либо их реализации, обеспечения
реализации. Не случайно ключевой вопрос всегда заключался в
отнесении разъяснений к категории источников права.
Между тем введение термина «механизм правового
регулирования» в современную юридическую науку позволило более широко и
глубоко взглянуть на правовую реальность, рассмотреть право в
действии, в динамике. Поэтому определение места и роли
разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового
регулирования не ограничивается указанным формально-юридическим
анализом их правовой природы, при котором невозможность
отнести их к способам создания норм права либо средствам
правоприменения означала бы изъятие их из числа инструментов правового
регулирования. Например, в свете такого деления остается неясной
функция толкования (в его традиционном понимании как способа
раскрытия смысла норм права), которое, безусловно, участвует в
правовом регулировании, однако не может быть однозначно
отнесено ни к нормативному (в смысле нормоустановления), ни к
индивидуальному видам регулирования. Оно занимает некое
промежуточное положение, по существу являясь вспомогательным
инструментом, обслуживающим оба уровня правовой регламента-
18 Там же. С. 27.

18
ции. Рассмотрение вопроса о месте и роли разъяснений Верховного
Суда РФ в механизме уголовно-правого регулирования
предполагает определение того, каковы в широком смысле форма и степень их
участия в упорядочении общественных отношений с помощью
уголовного права.
Следует заметить, что данная работа не направлена на решение
частных проблем уголовного права (определение признаков
отдельных составов преступлений и т. п.). Более того, бесстрастный
анализ актуальных проблем является одним из средств достижения
целей исследования, заключающихся в определении истинной
сущности праворазъяснения, общей природы и методологии
решения проблем, связанных с применением и, прежде всего,
толкованием уголовного закона. Поэтому пусть читателя не удивляет
отсутствие авторской позиции по некоторым спорным вопросам
применения закона.
В основу исследования положены труды видных
дореволюционных правоведов уголовно-правового (С. В. Познышев, Н. С. Та-
ганцев, А. Ф. Кистяковский, Н. Д. Сергиевский, А. Ф. Бернер) и
иного профиля (Е. В. Васьковский, И. А. Покровский, Е. Н. Трубецкой,
Л. А. Петражицкий); ведущих отечественных криминалистов
послеоктябрьского периода (Я. М. Брайнин, Н. Д. Дурманов, А. А. Пионт-
ковский, М. Д. Шаргородский, М. М. Исаев, А. С. Шляпочников,
Г. Б. Виттенберг, С. В. Бородин, Б. А. Куринов, В. Н. Кудрявцев,
В. П. Малков, А. С. Никифоров, С. Г. Келина, Н. Ф. Кузнецова,
B. В. Питецкий, В. И. Ткаченко, А. В. Наумов, Н. М. Кропачев,
И. Э. Звечаровский, А. И. Рарог и др.); современных теоретиков
права и констшуционалистов (С. С. Алексеев, А. Ф. Черданцев,
C. Л. Зивс, А. С. Пиголкин, Ю. А. Тихомиров, В. В. Лазарев,
М. Н. Марченко, Н. А. Власенко, Г. Н. Чеботарев, Т. Я. Хабриева,
А. А. Белкин, И. Л. Петрухин и др.); ведущих компаративистов и
исследователей в области зарубежного и международного права
(С. В. Боботов, В. И. Лафитский, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози,
Р. Кросс, И. Ю. Богдановская, А. Барак, Дж. Флетчер, А. В. Наумов,
Т. А. Лесниевски-Костарева, И. И. Лукашук и др.).
При написании работы использован значительный массив
нормативно-правовых, интерпретационных, правоприменительных
актов как действующих, так и утративших силу: праворазъясни-
тельные постановления Пленумов Верховных Судов СССР,

Введение 19
РСФСР, Российской Федерации, акты Конституционного Суда РФ,
документы международного и иностранного права.
Проанализированы основные законопроекты, имеющие отношение к теме
исследования: «О нормативных правовых актах в Российской
Федерации», «О Верховном Суде Российской Федерации», «О судах
общей юрисдикции Российской Федерации», «О внесении
дополнения в статью 35 Уголовного кодекса Российской Федерации».
Также окажутся небезынтересными данные проведенного
автором в 2000-2001 гг. выборочного опроса (анкетирования) около 150
научных и практических работников (преподавателей вузов, судей,
прокурорских работников, следователей, адвокатов Иркутской
области) по проблеме места и роли разъяснений Верховного Суда РФ в
механизме уголовно-правового регулирования.
Следует отметить, что автор не претендует на всеобъемлющий
характер исследования, бесспорность выводов, а, скорее,
приглашает к дискуссии.
* * *
Автор выражает признательность научному руководителю
доктору юридических наук, профессору, первому вице-президенту
Российской правовой академии Министерства юстиции РФ Игорю
Эдуардовичу Звечаровскому, который оказал неоценимую помощь в
подготовке предлагаемой вниманию читателя книги.
Хочется выразить благодарность всем, кто принял участие в
«судьбе» данной работы: руководителям Российской академии
правосудия (ведущей организации по диссертации) — доктору
юридических наук, профессору, ректору Валентину Валентиновичу
Ершову, доктору юридических наук, профессору, проректору по научной
работе Николаю Александровичу Власенко, официальным
оппонентам — доктору юридических наук, профессору, начальнику
Сибирского института МВД России Владимиру Ильичу Горобцову,
кандидату юридических наук, доценту кафедры уголовного права
юридического факультета Красноярского государственного
университета Александру Михайловичу Трухину, всем научным и
практическим работникам, а также коллегам по работе, высказавшим ценные
замечания, предложения и идеи.

Право всякого народа— это мне
ние полудюжины пожилых
джентльменов, ибо если эти джентльмены об
ИФ
разуют верховный суд страны, ни
но правило или принцип, которому
они не пожелают следовать, не явится
правом этой страны.
Грэй
Глава
КОНСТИТУЦИОННО
ПРАВОРАЗЪЯСНИТЕЛЬНОЙ
ОСНОВЫ
СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Законодательные основы
праворазъяснительнои деятельности
Верховного Суда Российской Федерации
Дача судам разъяснений как самостоятельное полномочие Вер
ховного Суда зародилась в советское время. В 1922 г. Положением
судоустройстве РСФСР16 это направление деятельности было впер
вые закреплено за Верховным Судом РСФСР, затем с образованием
Союза ССР — также за Верховным Судом СССР17. С изданием
Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик
1Я
1938 г. данная функция стала относиться к исключительной компе
тенции союзного Верховного Суда, и ее выполнение республикан
скими (в составе СССР) Верховными Судами было возобновлено
лишь в 1960-х гг.19, после принятия Основ законодательства о судо
устройстве Союза ССР, союзных и автономных республик 1958 г,20
16
Бюллетень IV сессии ВЦИК 9-го созыва 1922 года. N9 1. С. 23-30; № 8. С. 1-6.
17 Положение о Верховном Суде СССР от 23 нояб. 1923 г. // Вестн. ЦИК, СНК и СТО
СССР. 1923. № 10. Ст. 311; Наказ Верховному Суду СССР от 14 июля 1924 г. // С
ание законодательства СССР. 1924. № 2. Ст. 25.
Закон о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 авг. 1938 г.
М., 1948.
19 Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 27 окт. 1960 г. // Систематическое
собрание действующего законодательства РСФСР / Минюст РСФСР. М., 1978. Т. 19.
С. 31-53.
20 ~-*~ание действующего законодательства СССР / Минюст СССР. М„ 1974. Т. 50.
«!•]•
С. 39-49.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 21_
Дореволюционное отечественное право, а также право
капиталистических стран не знали и не знают такого направления
деятельности высшей судебной инстанции страны. За рубежом функция
обеспечения единообразия судебной практики выполняется
высшими судебными инстанциями в порядке осуществления правосудия
путем кассационного и апелляционного пересмотра конкретных дел.
В дореволюционной России аналогичную роль играли решения
Кассационного департамента Правительствующего Сената по
конкретным делам.
Праворазъяснение как самостоятельное направление
деятельности Верховных Судов было свойственно лишь странам
социалистической формации — СССР, Болгарии, Венгрии, Албании, Румынии,
Польше, Чехословакии, ГДР. Ныне эту традицию продолжили
некоторые страны бывшего социалистического лагеря, в том числе СНГ
(например, Казахстан, Азербайджан, Республика Беларусь)21.
Произошедшая в 1991-1993 гг. на всем советском
пространстве «бархатная революция» привела к распаду Союза ССР и смене
конституционного строя в бывших союзных республиках, ставших
суверенными государствами, в числе которых и Российская
Федерация. В России началось формирование государства,
основывающегося на новых, порой диаметрально противоположных прежним,
принципах, и, как следствие, создание новой нормативно-правовой
системы. Одним из важнейших направлений преобразований
наряду с изменениями системы государственного управления (как по
вертикали, так и по горизонтали) стала реформа судебной системы.
Был провозглашен курс на превращение судов в реальную власть, а
также на достижение действительной независимости судей,
подчинения их только закону. У судов стали появляться полномочия по
проверке законности правовых актов, возможности игнорировать
при принятии решения не соответствующие законам акты, права
оспаривать в Конституционном Суде РФ конституционность
правовых актов, включая законы. Подверглась критике
существовавшая в прежнее время зависимость судьи от множества
разнообразных актов, которые подчас были не согласованы друг с другом,
содержали волюнтаристские, противоречащие вышестоящим нор-
21 Краткий анализ правового регулирования право разъяснительной деятельности в
странах бывшего Союза ССР дан в сравнительной таблице, прилагаемой к настоящей
работе (см. Приложение № 4).

22
Глава
мам, «неправовые» решения22. Все это породило ожидания, что
Верховный Суд РФ будет лишен праворазъяснительных полномо-
23
чии
Однако постсоветская Россия восприняла традицию, сложив
шуюся в предшествующие годы. Теперь регламентация праворазъ
яснительной деятельности Верховного Суда РФ поднялась на более
высокий конституционный уровень. Ранее дача судам разъяснении
не упоминалась отдельно в Основном законе страны и регламента
ровалась лишь в законодательстве о судоустройстве (ко времени ре
формы —г- ст. 56, 58 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР»
24
1981 г.) . Это полномочие выводилось из тех конституционных
положений, которые закрепляли за Верховным Судом функцию
надзора за судебной деятельностью (ко времени реформы — ст. 165
Конституции РСФСР 1960 г.).
Статья 126 Конституции РФ гласит: «Верховный Суд России
ской Федерации является высшим судебным органом по граждан
ским, уголовным» административным и иным делам, подсудным су
дам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных
федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за
их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практи
ки». Между тем сама по себе приведенная конституционная норма
не предопределяет конкретных содержания и формы праворазъясни
тельной деятельности Верховного Суда РФ на новом этапе правово
го развития страны.
настоящему времени полноценной правовой базы по этому
вопросу не создано. Федеральный конституционный закон «О су
дебной системе Российской Федерации» (п. 5 ст. 19) лишь воспроиз
водит формулировку Конституции РФ. Иные федеральные законы,
которые могли бы прояснить правовую природу разъяснений
Верховного Суда РФ: «О нормативных правовых актах в Российской
Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федера
Об этих и иных аспектах судебной реформы см.: Концепция судебной реформы
Российской Федерации. М., 1992.
23 Дроздов Г. В. Указ. соч. С. 76-77.
24 В советское время дача разъяснений прямо упоминалась в Основном законе лишь
Конституции СССР 1924 г. (см.: Основной закон (Конституция) Союза Советских
Социалистических Республик/ ЦИК СССР. М., 1924).

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 23_
ции», «О Верховном Суде Российской Федерации», — до сих пор не
приняты25.
Относительно подробная регламентация праворазъяснительной
деятельности Верховного Суда РФ содержится в действующем до
настоящего времени Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР»
1981 г. Последний не содержит одной или группы обособленных
норм, специально посвященных регламентации
праворазъяснительной деятельности — соответствующие положения рассредоточены
по тексту закона. В целом нормативная регламентация сводится к
следующим положениям:
1. Верховный Суд изучает и обобщает судебную практику,
анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения
судам по вопросам применения законодательства, возникающим при
рассмотрении судебных дел (абз. 2 ч. 1 ст. 56).
2. Пленум Верховного Суда:
— рассматривает материалы изучения и обобщения судебной
практики и судебной статистики, а также представления Генерала
ного Прокурора и Министра юстиции и дает руководящие
разъяснения судам по вопросам применения законодательства (п. 1 ст. 58);
— рассматривает представления Председателя Верховного Суда
о несоответствии руководящих разъяснений законодательству (п. 6
ст. 58).
3. Председатель Верховного Суда:
— организует работу по осуществлению контроля за
выполнением руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда и вносит
материалы на рассмотрение Пленума (п. 3 ст. 65);
— вносит в Пленум Верховного Суда представления о
несоответствии руководящих разъяснений законодательству или постанов-
28 Особенно сложна судьба последнего из указанных законов. Существует мнение,
что специальный закон о Верховном Суде РФ не нужен, достаточно закона «О судах
общей юрисдикции в Российской Федерации». В этой связи в свое время движение
разработанного Верховным Судом РФ проекта было прекращено на стадии
экспертизы в Совете по судебной реформе при Президенте РФ. Однако деятельность
Верховного Суда РФ регламентирована в указанном общем законопроекте крайне
схематично, а дача разъяснений по вопросам судебной практики вообще не нашла отражения
в его тексте. Сам Верховный Суд РФ настаивает на специфике своей деятельности и
необходимости отдельной правовой регламентации (см.: Радчвнко В. И. Судебная
реформа в России II Журн. рос. права. 1999. № 1. С. 62-63). Недавно этот
законопроект вновь был внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ в порядке
законодательной инициативы Верховного Суда РФ.

24 Глава 1
лениям Пленума Верховного Суда, а в случае отклонения
представления Пленумом Верховного Суда вносит представление в
Президиум Верховного Совета РСФСР (п. 8 ст. 65).
4. Дача разъяснений, как и все полномочия Пленума,
реализуется путем обсуждения и принятия в результате голосования на
пленарных заседаниях.
а) Порядок проведения заседаний — общий. Созыв и председа-
тельствование на заседаниях осуществляется Председателем
Верховного Суда (п. 4 ст. 65). В заседании принимают участие
заместители Председателя Верховного Суда и члены Верховного Суда (ч. 1
ст. 57). Заседание правомочно при участии в его работе не менее 2/3
всего состава Пленума (ч. 3 ст. 60). В заседаниях Пленума также
участвуют Генеральный Прокурор и Министр юстиции, причем
участие Генерального Прокурора обязательно (ч. 2 ст. 57). По
приглашению Председателя Верховного Суда в работе Пленума могут
участвовать судьи, члены Научно-консультативного совета при
Верховном Суде, представители министерств, государственных
комитетов, ведомств, научных учреждений и других государственных
и общественных организаций (ч. 3 ст. 57).
б) Проекты постановлений Пленума по всем вопросам его
компетенции направляются членам Пленума, Генеральному Прокурору
и Министру юстиции не позднее чем за 10 дней до заседания (ч. 2
ст. 60).
Для подготовки проекта постановления, содержащего
руководящие разъяснения, Пленум в необходимых случаях образует
редакционную комиссию из числа членов Пленума (ч. 2 ст. 59).
в) Обсуждение вопроса о даче разъяснений осуществляется в
общем порядке, предусмотренном для обсуждения всех вопросов,
отнесенных к компетенции Пленума (ч. 1 ст. 59):
— инициатор включения вопроса в повестку дня заседания
выступает с докладом;
— если докладчиком является Председатель Верховного Суда
или Министр юстиции, а равно управомоченные ими лица, то в
обязательном порядке истребуется заключение Генерального
Прокурора по обсуждаемому вопросу;
— в обсуждении этих вопросов могут участвовать также лица,
приглашенные на заседание Пленума Верховного Суда.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 25
Единственное специальное правило, предусмотренное для дачи
разъяснений, состоит в том, что при обсуждении проекта
постановления заслушиваются сообщения председателей нижестоящих судов
о судебной практике по применению законодательства (п. 1 ст. 58).
г) Все постановления Пленума, в том числе и праворазъясни-
тельные, принимаются открытым голосованием большинством
голосов членов Пленума, участвующих в голосовании (ч. 30 ст. 60).
Постановление подписывается Председателем и секретарем
Верховного Суда (ч. 4 ст. 60).
5. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда
обязательны для судов, других органов и должностных лиц,
применяющих закон, по которому дано разъяснение (абз. 2 ч. 1 ст. 56).
Вместе с тем следует помнить, что Закон РСФСР «О
судоустройстве РСФСР» действует в части, не противоречащей
Конституции РФ и Федеральному конституционному закону «О судебной
системе Российской Федерации» (п. 2 «Заключительных и
переходных положений» Конституции РФ, п. 2 ст. 35 Федерального
конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»),
Характерно, что в этот закон неоднократно вносились изменения,
однако они не затрагивали вышеуказанных положений. Из одного
этого факта, конечно, неверно делать вывод, что они полностью
соответствуют действующему законодательству. Вносившиеся
изменения не предусматривали изложение всего закона в новой
редакции, а носили узкоцелевой характер, содержали отдельные
нововведения.
Установление части, в какой закон подлежит применению,
представляет собой сложную задачу. В условиях, когда новое
законодательство не содержит более или менее определенных
положений о праворазъяснительной деятельности, сколько-нибудь четких
критериев сравнения не существует. Поэтому проверка старого
законодательства на соответствие новому означает не столько
формально-юридическое сопоставление конкретных норм различных
актов, сколько установление актуальности прежних норм с точки
зрения новых ориентиров и тенденций, лежащих больше в сфере
правовой идеологии, нежели в русле позитивного права. В то же
время конституционно-правовые преобразования весьма
масштабно, разноплановы и в силу этого их содержание и объем не вполне
четко очерчены, поэтому нелегко определить границы преемствен-

26 Глава 1
ности и новизны в правовом развитии России, особенно по таким
конкретным, достаточно частным проблемам, как дача разъяснений
Верховным Судом РФ. Невозможйо составить ясное представление
о том, как с точки зрения новой российской Конституции и
порожденных ею правовых тенденций должно пониматься и
реформироваться (и должно ли реформироваться вообще) это направление
деятельности Верховного Суда.
Между тем формулировки Конституции РФ и Федерального
конституционного закона «О судебной системе Российской
Федерации» несколько отличаются от прежних и требуют правовой оценки.
Имеются в виду следующие трансформации:
— разъяснения даются по вопросам судебной практики (в
отличие от «вопросов применения законодательства, возникающих при
рассмотрении судебных дел» — по Закону РСФСР «О
судоустройстве РСФСР»);
— разъяснения не именуются более «руководящими»;
— отсутствует указание на обязательность разъяснений (в то
время как Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» закрепляет за
ними таковую).
Прежде всего, означает ли замена «вопросов применения
законодательства, возникающих при рассмотрении судебных дел»
ча «вопросы судебной практики» изменение характера и круга
вопросов, подлежащих разъяснению (предмета праворазъяснитель-
ной деятельности Верховного Суда РФ)?
Применение законодательства представляет собой
деятельность компетентных государственных органов по реализации
правовых норм путем вынесения индивидуально-конкретных
предписаний26, К субъектам, осуществляющим деятельность такого рода,
относятся исполнительные и судебные органы. Таким образом»
применение законодательства судами — это деятельность по
рассмотрению конкретных дел, их решение на основе правовых норм.
«Практика» в собственном смысле слова есть определенная
деятельность по реализации (воплощению в жизнь) стоящих перед
субъектом задач. Следовательно, деятельность судов по
рассмотрению конкретных дел и результаты (опыт) этой деятельности есть
28 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. С. 115; Лазарев В. В., Ли-
пень С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 305.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 27
не что иное, как судебная практика. А значит, «применение судами
законодательства» и «судебная практика» — синонимичные
понятия.
Вместе с тем судебную практику как разновидность
юридической практики в советской правовой науке было принято
рассматривать в качестве фактора в большей мере правообразования, нежели
правоприменения. Широкое распространение получил взгляд на
судебную практику как на объективированный опыт
правоприменения, связанный с выработкой правоположений, норм
правоприменения <— правил, развивающих (конкретизирующих, дополняющих,
восполняющих) закон и по своему регулятивному содержанию
близких к правовым нормам27.
Подобный подход способен привести к выводу о легализации
нормотворчества Верховного Суда РФ в порядке праворазъяснения.
Критика создания Верховным Судом правил, которые не закреплены
в законе и не вытекают из него, всегда основывалась именно на
признании правоприменительного характера разъяснений, о котором
свидетельствовало, в частности, определение предметом
разъяснений «вопросов применения законодательства». Изменение
законодательной формулировки может быть воспринято как официальное
расширение компетенции Верховного Суда РФ: если составной
частью судебной практики является решение вопросов, не получивших
четкой законодательной регламентации, то и Верховный Суд в
своих разъяснениях вправе формулировать новые правила, занимаясь
«судебным нормотворчеством». Так, в 1940-1950-е гг. в
обоснование позиции о разъяснениях как источнике права указывалось, что
законодательство, «закрепляя за Пленумом Верховного Суда СССР
право дачи руководящих указаний по вопросам судебной практики,
не ограничивает его дачей только разъяснений действующих
законов, а предусматривает нормативно-правовое руководство
Пленумом всей судебной практикой, в том числе, следовательно, и по
вопросам, неурегулированным или недостаточно урегулированным
законом»28.
Братусь С. И., Ввнгвров А. Б. Указ. соч. С. 3, 5, 11-17 и др.; Алексеев С. С.
Проблемы теории права. С. 84-101.
28 О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР.
С. 20.

28 Глава 1
Полагаем, что оснований для подобных заключений нет.
Понятие судебной практики производно от судебной деятельности, а
значит, не может включать ничего, что не свойственно последней. Даже
признание того факта, что суды выполняют не только механически
правоприменительную, но и творческую роль по отношению к
законодательству, не означает, что они осуществляют особую
правотворческую функцию вне рамок правоприменения и наряду с
решением конкретных дел на основе закона. Праворазвивающая функция
судебной практики должна рассматриваться как элемент судебного
правоприменения, так как суд, по определению, занимается
применением, а не созданием права (иногда судебное нормотворчество
называют «дисфункцией», что подчеркивает изначальную
несвойственность данной деятельности судам29). Вопрос же о допустимости
судебного нормотворчества *— самостоятельная правовая проблема,
требующая отдельного рассмотрения с позиций статуса и
полномочий судов, ее решение некорректно выводить из конституционной
формулировки о судебной практике как предмете
праворазъяснительнои деятельности Верховного Суда РФ.
Далее, формулировка законодательства «вопросы судебной
практики» (а не возникающие «в судебной практике» или «при
рассмотрении дел судами») способна породить мнение, что
разъяснению Верховным Судом РФ подлежат лишь вопросы, относящиеся к
сфере исключительно судебного применения. Дело в том, что при
осуществлении правосудия могут обнаруживаться проблемы,
которые возникают при применении законодательства не только судами,
но и другими, несудебными органами (комплексные, смежные,
«межведомственные» вопросы). Это дает почву для разграничения
«вопросов, возникающих в судебной практике, или при
рассмотрении дел судами» (как более широкого понятия), и «вопросов
собственно судебной практики», как включающих более узкий круг
проблем. При таком подходе может быть сделан вывод, что в
соответствии с новым законодательством иэ праворазъяснительнои
компетенции изымаются вопросы, возникающие не только в
практике судов, но и в деятельности иных исполнительных и правоприме-
Маркина Е. А. Социально-политические аспекты применения норм права: Автореф.
дис.... канд. юр ид. наук. Казань, 2000. С. 14.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 29
нительных органов. Попытки подобным образом очертить
компетенцию Верховного Суда имели место и ранее30.
Полагаем, что деление вопросов на собственно судебные и
«смежные» носит больше умозрительный, чем прикладной
характер. Необходимо принимать во внимание единство правовой
материи, взаимосвязь правовых норм и многосубъектность их
применения. Например, в процессе применения норм уголовного права
наряду с судом, который осуществляет окончательную
квалификацию деяния и постановляет приговор, участвуют также органы
предварительного расследования и дознания, причем их
деятельность во многом имеет непосредственно правообразующий, право-
изменяющий и правопрекращающий характер (возбуждение
уголовного дела, его прекращение по различным, в том числе
«реабилитирующим», основаниям, включая отсутствие состава
преступления). Далее, в связи с высокой степенью бланкетности
уголовного закона проблемы уяснения понятий, образующих
признаки многих составов преступлений, возникают и в иных сферах
правоприменительной и правоисполнительной деятельности
(нарушения в области фискальных отношений, в экономической,
особенно предпринимательской, деятельности и др.), а также вообще в
неправовых отношениях, так как в уголовном праве немало
вопросов неюридического содержания: медицинских (понятие аффекта,
вреда здоровью), технических (понятие автотранспортного
средства, техники безопасности) и т. п. Таким образом, даже в уголовном
праве трудно выделить «чисто судебные» вопросы. Стремление
разграничить вопросы, возникающие в судебной практике, на
«судебные» и «комплексные» способно свести практически к нулю пра-
воразъяснительную компетенцию Верховного Суда Российской
Федерации.
Думается, что все вопросы, которые возникают в судебной
практике, следует понимать как вопросы именно судебной
практики, поскольку они связаны с судебным применением права,
правосудием. Проблема обеспечения единства законности при много-
субъектности правоприменения должна решаться не за счет
30 Добровольская Т. И. Верховный Суд СССР. M.f 1964. С. 101-102; Пиголкин А. С.
Указ. соч. С. 132-133; Тквшвлиадзв Г. Т. Указ. соч. С. 41-43; Абилина И. Праворазъ-
яснительная деятельность высших судебных органов // Сов. юстиция. 1988. № 7.
С. 12.

30
Глава
разграничения сфер их праворазъяснения, а за счет обеспечения
гармоничности, полноты и ясности законодательства,
ответственности и согласованности органов при выработке праворазъясни-
тельных позиций.
Итак, мы полагаем, что определение предметом разъяснений не
вопросов применения законодательства, возникающих при рассмот
рении судебных дел, а вопросов судебной практики не влечет каче
ственного преобразования сферы (предмета) праворазъяснительной
деятельности Верховного Суда Российской Федерации
31
отсутствие упомина
Следующая законодательная новелла
ний о руководящем характере разъяснений и их обязательном
ставит вопрос о юридической силе разъяснений Вер-
значений
ховного Суда РФ в новых условиях и, в частности
9
о том. соответст
9
вует ли конституционной концепции
праворазъяснительной
тельности Верховного
Суда
норма
ст.
56
Закона РСФСР
дея-
«О
судоустройстве РСФСР», прямо закрепляющая их обязательное зна
чение.
31
Термин «вопросы судебной практики» не нов (см. ст. 75 Закона о судоустройстве
СССР, союзных и автономных республик 1938 г.). В свое время введение в оборот
этого понятия было связано с желанием ограничить предмет праворазъяснительной
компетенции Верховного Суда теми вопросами, которые возникают в ходе
осуществления правосудия, поскольку до этого предметом разъяснения выступало
общесоюзное законодательство вообще (ст. 2 Положения о Верховном Суде СССР 1923 г.,
ст. 43 Конституции СССР 1924 г.). «Вопросы судебной практики,
X. Б. Шейнин норму указанного Закона о судоустройстве,
воп
комментирует
сы, возникающие
при осуществлении правосудия по гражданским и уголовным делам» (Шейнин X.
Руководящие разъяснения Верховного Суда СССР — важное средство укрепления
социалистической законности // Верховный Суд СССР. М., 1974. С. 160). В Положении
о Верховном Суде СССР 1957 г. говорилось о «вопросах применения
законодательства при рассмотрении судебных дел» (см.: Собрание действующего
законодательства СССР. Т. 50. С. 50-56). Большинство исследователей не придавали сколько-
нибудь существенного значения этой законодательной трансформации, не
изменилась и практика праворазъяснительной деятельности Верховного Суда в части круга
разъясняемых вопросов. Некоторые ученые связывали это с желанием законодателя
подчеркнуть (но не изменить!) правоприменительную сущность разъяснений, так как в
тот период остро критиковалась практика творческого развития закона Верховным
Судом в его разъяснениях (см.: Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 87; Пиголкин А С.
Указ.
ч. С. 135). Возвращение к понятию вопросов судебной практики в современ
ном законодательстве также следует рассматривать ск
• it
ли смысловое изменение
ста.
данная
• » I •
мул и
• I*
вка, пожалуй,
как редакционное, неже
лаконична и п

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 31_
Одни исследователи делают вывод о замене обязательности ре-
комендательностъю32, другие продолжают считать разъяснения
Верховного Суда РФ обязательными33. Исследователи, признающие за
разъяснениями в новых правовых условиях лишь рекомендательную
силу, обычно ссылаются на отсутствие традиционного эпитета
«руководящие» по отношению к разъяснениям и (или) на отсутствие
упоминания об обязательной силе разъяснений в Федеральном
конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации»
и (или) на принцип подчинения судей только закону. Оппоненты,
соответственно, полагают, что отказ от обязательной силы
разъяснений не вытекает из указанных законодательных трансформаций.
Рассмотрим приведенные аргументы подробнее.
Прежде всего, не являются синонимами слова «руководящий» и
«обязательный». Если первое означает «дающий наставления,
направляющий», то второе — «безусловный для исполнения,
непременный»34. Акт, оказывающий руководящее (направляющее) воз-
32 Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Ю. В. Кудрявцева.
М., 1996. С. 513; Комментарий к Федеральному конституционному закону «О судебной
системе Российской Федерации» / Под ред. В. И. Радченко. М., 2000. С. 79; Нерсе-
сянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о
правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права.
М., 1997. С. 39; Карпов Д. В. Конституционно-правовые основания актов судебной
власти: технико-юридический аспект // Проблемы юридической техники. Н. Новгород,
2000. С. 83; Петрухин И. Л. Проблема судебной власти в современной России //
Государство и право. 2000. № 7. С. 18; Рарог А И. Указ. соч. С. 52-53; Комментарий к
постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам / Под ред.
B. М. Лебедева, Б. Н. Топорнина. М., 1999. С. 7; Курс уголовного права. Общая часть /
Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. Т. 1. Учение о преступлении.
C. 114; Уголовное право Российской Федерации / Отв. ред. В. П. Кашепов. М., 1999.
С. 41.
33 Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная практика как
источник права. С. 9; Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред.
М. Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. Теория права. С. 339; Лебедев В. М. Практика
применения решений Конституционного Суда Российской Федерации судами общей
юрисдикции при осуществлении правосудия // Проблемы исполнения федеральными
органами государственной власти и органами государственной власти субъектов
Российской Федерации решений Конституционного Суда Российской Федерации и
конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации: Материалы
Всероссийского совещания (Москва, 22 марта 2001 г). М., 2001. С. 48-49 (далее
данный сборник - Всероссийское совещание); Уголовное право. Общая часть / Под ред.
А. И. Рарога. M.t 1997. С. 31; Уголовное право России / Под ред. А. Н. Игнатова,
Ю. А. Красикова. М., 1998. Т. 1. Общая часть. С. 49; Российское уголовное право. Курс
лекций / Под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. Т. 1. Преступление. С. 211.
34 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1994. Т. 2. С. 742;
Т. 3. С. 1402.

32
Глава
действие
9
может быть как обязательным
9
так и рекомендательным
Признак «руководящие» в отношении разъяснений логично связы
вать с их общим, не ограничивающимся рамками какого-либо кон
кретного дела значением, посредством чего осуществляется
руководство судебной практикой в целом, а не просто процессуальный
надзор.
На сказанное можно возразить: поскольку постановления Пле
нума Верховного Суда в силу своей природы оказывают руководя
щее воздействие, то специальное указание в законе на их руководя
щии характер подразумевает
некое особое качество акта
9
императивность, обязательную юридическую силу. Показательно
что при разработке Конституции РФ вопрос о наименовании разъяс
нений «руководящими» обсуждался именно в рамках дискуссии о их
Однако мнение «отцов
желательной
юридической силе
35
основателей» Конституции РФ отражает мотивы составителей
документа, что це тождественно «воле законодателя» (хотя и
последняя имеет лишь относительное значение при выяснении смысла
предписания, поскольку правовой акт с момента принятия обретает
смысловую самостоятельность). По отношению к «букве» закона
такое мнение — лишь научная позиция авторов текста. Характерно
что участники обсуждения, возражавшие против лишения разъясне
9
нии обязательной силы, по-прежнему считают разъяснения обяза
тельными, несмотря на исключение эпитета «руководящие» (напри
мер
9
заместитель председателя Верховного
Суда
Российской
Федерации В. И. Радченко).
Не менее показателен другой факт: принятый после
Конституции РФ Федеральный конституционный закон «Об арбитражных
судах Российской Федерации» предусмотрел обязательность для
арбитражных судов всех постановлений Высшего Арбитражного
Суда РФ, следовательно, и тех, в которых содержатся разъяснения
по вопросам судебной практики (ст. 13)
Наконец, для придания обязательной юридической силы како
му-либо акту как в теории, так и в законодательстве принято ис
as
Конституционное совещание. Стенограммы. Материалы. Документы. М., 1996. Т. 11
С. 40-51.
Интересно, что Д. В. Карпов — единственный из известных нам авторов, кот
• •
ый
атил внимание на эту норму и прямо заявил, что она противоречит Конституции
РФ (Карпов Д. В. Указ. соч. С. 84).

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 33
пользовать прямое указание на обязательность. Отсутствуют какие-
либо правила или традиции, согласно которым признак
«руководящий» в правовом тексте означал бы «обязательный». Поэтому в
технико-юридическом плане также нет оснований отождествлять
руководящий и обязательный характер разъяснений.
На то, что «руководящие» не означает безусловно
«обязательные» применительно к разъяснениям Верховного Суда, указывалось
в литературе еще советского периода, особенно теми учеными,
которые считали неверным придание им обязательной силы37. Долгое
время разъяснения именовались в законодательстве руководящими,
но не наделялись обязательной юридической силой. «С первых же
дней деятельности Верховного Суда СССР по даче судам
руководящих указаний возник ряд вопросов, например, какова роль этих
указаний, какова компетенция Пленума и др.», — писал заместитель
начальника отдела Верховного Суда СССР X. Б. Шейнин . Как
следствие этой законодательной неопределенности и
непрекращающихся научных дискуссий в Законе о Верховном Суде СССР 1979 г.,
затем в Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 1981 г.
появилось прямое указание на обязательный характер разъяснений.
Таким образом, искомой жесткой связи между обязательной
юридической силой и руководящим характером разъяснений
обнаружить не удается ни с филологической, ни с исторической, ни с
юридической точек зрения.
Принцип независимости судей (ст. 120 Конституции РФ),
думается, сам по себе также не способен опровергнуть обязательность
постановлений Пленума. Подчинение судей только закону вовсе не
означает, будто все иные подзаконные правовые акты, издаваемые в
соответствии с законом и в рамках компетенции соответствующих
органов, не являются обязательными для судей. Тем более
независимость судей не подразумевает свободу судейского произвола —
свободу каждого судьи применять закон по собственному
усмотрению. Независимость в таком понимании есть, по сути дела,
независимость от самого закона. Проблема определения юридической
силы разъяснений с точки зрения принципа независимости судей
носит характер не столько формально-юридической допустимости,
37 Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970.
С. 192-193.
38 Шейнин X. Б. Указ. соч. С. 159.
2 Зак. 3352

34 Глава 1
сколько политико-правовой целесообразности (подробно об этом
далее, при анализе статуса Верховного Суда РФ). Кроме того,
данный принцип не нов для отечественного законодательства, он
провозглашался на конституционном уровне и ранее (ст. 167
Конституции РСФСР 1978 г.), причем противоречия между ним и легальным
закреплением обязательности разъяснений ранее не усматривалось.
Столь же неубедительными представляются ссылки на п. 5
ст. 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе
Российской Федерации», в котором не упоминается об обязательной
силе разъяснений Верховного Суда РФ. В данном положении не
закрепляется и рекомендательное значение разъяснений. Указанная
норма закона вообще лишь воспроизводит положение Конституции
РФ, не уточняя и не развивая его. Подробная регламентация
полномочий, порядка образования и деятельности Верховного Суда РФ
отнесена к предмету иного федерального конституционного закона
(п. 6 ст. 19 Федерального конституционного закона «О судебной
системе Российской Федерации»). В этих условиях логичнее
утверждать, что вопрос о юридической силе разъяснений вовсе не нашел
решения в данном законе, нежели видеть в этом «молчании
законодателя» принципиальную смену подхода к его решению.
Итак, действующее законодательство не содержит однозначного
ответа на вопрос о юридической силе разъяснений. Приведенные
новеллы едва ли свидетельствуют о конкретных состоявшихся
преобразованиях. Безусловно, они дают почву для размышлений,
позволяют обозначить проблемы, требующие законодательного
решения. Их не следует ни переоценивать, ни игнорировать. Согласно
данным нашего опроса, 41 % научных и практических работников
считают, что по новому российскому законодательству разъяснения
имеют лишь рекомендательную силу, 40 % признают их по-
прежнему обязательными и 19 % полагают, что однозначного ответа
нет. Таким образом, около 2/з опрошенных не склонны придавать
законодательным изменениям принципиального значения.
Установление предмета и юридической силы разъяснений
составляет более общую проблему — определение праворазъясни-
тельной компетенции Верховного Суда РФ. Это подразумевает
ответ на три вопроса: что подлежит разъяснению (предмет
разъяснения); какова юридическая сила разъясняющего акта; что
представляет собой «разъяснение». Рассмотрев два первых аспекта

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 35
исследуемой проблемы, необходимо проанализировать третий —
определение природы деятельности, именуемой в
законодательстве «дача разъяснений», круга полномочий, входящих в ее
содержание.
В законодательстве не расшифровывается, какого рода деятель*
ность образует «разъяснение вопросов судебной практики». В науке
и на практике (в том числе в праворазъяснительной практике самого
Верховного Суда РФ) господствует представление, что
подразумевается в первую очередь или даже исключительно толкование
действующего законодательства. Согласно иной, менее
распространенной точке зрения, праворазъяснительная компетенция вовсе не
включает интерпретационных полномочий39.
Споры вокруг вопроса о наличии у Верховного Суда РФ права
осуществлять толкование законодательства не случайны. Его про-
блемность обусловлена двумя факторами. Во-первых, в отличие от
толкования-уяснения, осуществляемого судами в ходе рассмотрения
конкретных дел «для себя», толкование-разъяснение представляет
собой право одного из судов страны — высшей судебной
инстанции — предписывать определенное понимание закона иным
правоприменителям. Закрепление такого права означает уполномочивание
на официальное нормативное толкование. Наделение Верховного
Суда РФ этой функцией означает предоставление ему
«интерпретационной монополии» в рамках судебной системы и даже шире — в
рамках правоприменительной инфраструктуры в целом. Более того,
в литературе верно отмечалось, что обязательность разъяснений для
правоприменителей фактически оборачивается обязательностью для
всех иных лиц40, по крайней мере в той части, в какой правовые
конфликты между ними решаются властными органами. Поскольку
уголовно-правовые конфликты разрешаются исключительно в
рамках уголовного процесса, то обязательность положений Верховного
Суда РФ о понимании уголовного закона для определенного круга
м Кириченко М. Г. Конституционные основы судебной системы в СССР. М., 1979.
С. 126-127; Курс уголовного права / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, М. И. Тяжковой. Т. 1.
С. 114; Ткаченко В.И. 1) Указ. соч. С. 81; 2) Толкование закона по делам об убийствах
// Законность. 2000. № 9. С. 44.
40 Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 292; О юридической природе руководящих указаний
Пленума Верховного Суда СССР. С. 16; Российское уголовное право. Общая часть /
Под ред. М. П. Журавлева. М., 1999. С. 30.

36 Глава 1
субъектов на деле превращается в общеобязательность —
обязательность для неограниченного числа лиц.
Во-вторых, не является однозначной природа официального
нормативного толкования. Будучи внешневластной деятельностью,
оно направлено на унификацию практики прежде всего по вопросам,
вызывающим разноречивые решения. Такие трудности лишь
отчасти связаны с неправильным пониманием закона
(правоприменительными ошибками), во многих же случаях за ними стоит неясность,
неконкретность самого закона, допускающего несколько
истолкований. Вопрос заключается в том, какова сущность преодоления
подобной нечеткости, неясности, неоднозначности закона: сводится ли
она к раскрытию смысла закона или имеет инородные, творческие
элементы? В том случае, если видеть в толковании определенный
правопреобразовательный и тем более нормотворческий потенциал
(а именно так, по нашему мнению, и обстоит дело; об этом пойдет
речь в следующем параграфе), проблема интерпретационной
компетенции Верховного Суда РФ приобретает совсем иное звучание.
Именно в этом плане вопрос о праворазъяснительной компетенции
Верховного Суда РФ перерастает в стержневую проблему правовой
природы разъяснений — о их нормативности, о выполнении ими
функции источника права.
Господствующая точка зрения, относящая толкование
законодательства к праворазъяснительной компетенции, как правило,
основывается на отождествлении понятий «разъяснение» и
«толкование»41. Однако подобные выводы представляются не вполне
соответствующими действительности.
Прежде всего необходимо отметить, что в законодательстве
говорится о разъяснении не закона (которое действительно
тождественно его толкованию), а вопросов применения закона
Применение закона представляет собой деятельность, включающую не
только юридические, но и организационные, и политические
аспекты. Перед правоприменителем встают также вопросы неправового
характера, связанные с оптимальной организацией процесса
применения норм, выбора варианта действий и построения их алгоритма
для повышения эффективности следственной и судебной
деятельности, а также вопросы правоприменительной политики в рамках за-
41 РарогА. И. Указ. соч. С. 51.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 37
кона. Среди правовых вопросов могут быть выделены также
проблемы знания законодательства, не связанные со сложностями его
уяснения (толкования). Таким образом, вопросы применения
законодательства вовсе не ограничиваются вопросами понимания
закона, а следовательно, сводить разъяснение этих вопросов к
толкованию законодательства неверно. Более того, вопросы понимания
закона можно рассматривать не только как составную часть
вопросов применения законодательства, но и как самостоятельный блок
проблем, существующий наряду с последними («вопросы
понимания и применения законодательства»). Следовательно, не вполне
корректно утверждать, что право давать разъяснения по вопросам
судебной практики безусловно подразумевает право толковать
законы. Кроме того, официальное толкование как особая юридическая
деятельность компетентных государственных органов предполагает
специальное уполномочивание на то законом. Поэтому при
установленной несводимости «разъяснения вопросов применения
законодательства (вопросов судебной практики)» к толкованию законов и в
случае отсутствия специального легального управомочивания на
толкование напрашивается вывод, что последнее не включается в
праворазъяснительную компетенцию Верховного Суда РФ.
Еще важнее то, что согласно Закону РСФСР «О судоустройстве
РСФСР» (ст. 59) Верховный Суд наделен правом обращаться с
предложением о толковании закона в Президиум Верховного Совета
РСФСР (ныне, по правопреемству,«— в Государственную Думу
Федерального Собрания РФ42). Из этого логично заключить, что
Верховный Суд не обладает собственной интерпретационной
компетенцией в отношении республиканского законодательства: если он
вправе самостоятельно осуществлять толкование законов, то нет
необходимости обращаться за таковым в иной орган. Право
инициативы, с точки зрения системы организации государственной власти,
есть способ добиться принятия определенного решения
компетентным органом при отсутствии у органа-инициатора необходимых для
этого прямых властных полномочий.
Хотя полномочие давать толкование законов не закреплено за Федеральным
Собранием РФ прямо, оно вытекает из его статуса и подтверждено Конституционным
Судом РФ, например, в постановлении от 17 нояб. 1997 г. № 17-П (см.: Рос. газ. 1997.
22 нояб.).

38 Глава 1
Впрочем, в литературе предпринимались попытки разграничить
интерпретационную компетенцию Верховного Суда и Верховного
Совета. Так, некоторые авторы сводили проблему к усмотрению
самого Верховного Суда: запрос о толковании направляется в случаях,
если суд считает это необходимым, например, желает получить
общеобязательное толкование, поскольку разъяснения Верховного
Суда обязательны лишь для правоприменителей (ст. 56 Закона РСФСР
«О судоустройстве РСФСР»)43. Другим ученым граница виделась в
сфере применения нормы права — упоминавшееся ранее деление
вопросов на судебные и комплексные, первые из которых подлежат
толкованию Верховным Судом, последние — Президиумом
Верховного Совета . В связи с отмечавшейся сложностью подобного
предметного разграничения неудивительно, что компетенция
Верховного Совета иногда сводилась к «стыкованию»
административной, профсоюзной и судебной практики45.
Нетрудно заметить, что приведенные версии не основаны на
законе. Как известно, закон не обусловливает интерпретационную
инициативу Верховного Суда какими-либо обстоятельствами, в том
числе «выходом за рамки праворазъяснительной компетенции». С
точки зрения правового требования о разграничении полномочий
между различными органами, тем более органами,
представляющими различные ветви власти — законодательную и судебную, —
подобные концепции особенно неубедительны.
Практика праворазъяснительной деятельности также не
подтверждает точки зрения о наличии каких-либо устоявшихся
критериев разграничения компетенции высшей судебной инстанции и
законодательного органа по вопросам толкования закона. Во-первых,
Верховный Суд нередко разъяснял вопросы, не ограничивающиеся
сферой судебного правоприменения, причем подчас по
предложению Верховного Совета, внесенному в ответ на обращение
Верховного Суда с интерпретационной инициативой. Во-вторых, в силу
«особой общественной значимости объекта толкования» Верховный
Суд неоднократно обращался в Президиум Верховного Совета по
43 Банников С. Г. Верховный Суд СССР и совершенствование советского
законодательства // Верховный Суд СССР. С. 68; Вопленко И. Н. Указ. соч. С. 98.
44 Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 101-102; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 132-133;
Тквшвлиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 41-43; Абилина И. Указ. соч. С. 12.
45 Мицкевич А. В. Акты высших органов советского государства. М., 1967. С. 106.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 39
46
«сугубо судебным» вопросам . По вопросам уголовного права (ко
торые не поддаются четкой дифференциации на судебные и смеж
ные) в большинстве случаев Верховный Суд сам давал толкование
уголовных законов, но иногда обращался за толкованием в Прези
диум Верховного Совета, например, по вопросу о понятии транс
портного средства как орудия преступления47
Едва ли случайно, что, применяя понятие «толкование» при
наделении органа правом официального нормативного толкования,
законодательство по отношению к Верховному Суду предпочитает
термин «разъяснение». Причем долгое время использовалась фор
мулировка «дача руководящих разъяснении и толкование законов»,
затем в Законе о судоустройстве СССР, союзных и автономных
республик 1938 г. упоминание о «толковании законов» исчезло и в
Положении о Верховном Суде СССР 1957 г. появилось указание на
право интерпретационной инициативы.
Словом, системный анализ закона склоняет к отрицанию интер
претационной компетенции у Верховного Суда РФ. Такую позицию
высказал и Конституционный Суд РФ в постановлении от 23 июня
АЛ
1992 г. № 8-П . Законодательство содержит больше оснований для
разграничения толкования и разъяснения как таковых, нежели
интерпретационных полномочий Верховного Суда и законодательного
органа. Такое размежевание может быть произведено по
формальным и (или) содержательным моментам. Отсутствие в праворазъяс-
нении признаков официального нормативного толкования может
подразумевать: 1) необязательность предлагаемого судом
толкования, 2) изъятие вопросов понимания закона из сферы праворазъяс-
нения. В последнем случае праворазъяснение должно быть ограни
чено дачей указании по вопросам организационно-методического
46 Венгеров А. Б., Кузнецов И. Н. Судебная практика и законодательная инициатива
Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик // Судебная практика
в советской правовой системе. С. 97.
47 Там же; Банников С. Г. Указ. соч. С. 68.
40 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 30.
Ст. 1809. Справедливости ради надо отметить, что Конституционный Суд РФ
непоследователен в этой позиции. Так, в постановлении от 17 декабря 1996 г. № 20-П (см.:
Рос. газ. 1996. 26 дек.) суд ссылался на смысл, «придаваемый им (актам. — А. М.)
ициальным толкованием (в том числе толкованием, данным Высшим
Арбитражным Судом Российской Федерации)» (курсив наш. —А МЛ.
«1М

40 Глава 1
характера, правоприменительной политики, усвоения (знания,
запоминания) правовых норм.
Итак, недостаточно сказать, что «фактическое положение о
судебном толковании» необходимо привести в соответствие «с юри-
49
дическим закреплением данного положения» , т. е. прямо
предоставить высшим судам интерпретационные полномочия. Нужно
определиться по существу проблемы, поскольку она может быть
решена и противоположным образом (как это сделано, например, в
официальном проекте Федерального закона «О нормативных
правовых актах в Российской Федерации», в котором Верховный Суд РФ
не наделяется интерпретационной компетенцией).
Для характеристики праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда РФ безусловно важное значение имеет определение
правовой формы разъяснений.
Понятие «дача разъяснений» подчас трактуют как
собирательное, включающее помимо постановлений Пленума, специально
посвященных разъяснению отдельных вопросов применения
законодательства, также иные способы доведения мнения высшей судебной
инстанции страны до сведения нижестоящих судов — решения по
конкретным делам, информационные письма, обобщения и обзоры
практики. Думается, столь широкое понимание дачи разъяснений
необоснованно.
Во-первых, в Конституции РФ, Федеральном конституционном
законе «О судебной системе Российской Федерации» дача
разъяснений упоминается как самостоятельное направление деятельности
Верховного Суда РФ наряду с функциями правосудия и судебного
надзора в установленных процессуальных формах. Во-вторых, в
Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» полномочие по даче
разъяснений отнесено к компетенции Пленума (ст. 58)50. В связи с этим
40 Ржевский В. А., Чвпурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации:
конституционные основы организации и деятельности. М., 1998. С. 64. См. также:
Иванов С. А. Судебные постановления как источник трудового права // Судебная практика
как источник права. С. 29-30.
90 В Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской
Федерации» такого указания нет. В связи с этим встает вопрос сохраняет ли силу указанная
норма Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР», поскольку она может быть
воспринята как ограничительная? Отнесение праворазъяснения к компетенции
Верховного Суда РФ в целом может быть истолковано как тенденция на предоставление
права давать разъяснения не только Пленуму, но и иным органам Верховного Суда -
Президиуму, судебным коллегиям. Однако анализ законопроектов такого вывода не

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 41
решения Верховного Суда по конкретным делам, являющиеся, во-
первых, формой правосудия, в том числе судебного надзора, и» во-
вторых, принимаемые судебными коллегиями или Президиумом
Верховного Суда РФ, не могут рассматриваться в качестве
разновидности разъяснений.
Вместе с тем судебный надзор существует не только в
процессуальной форме. В порядке общего руководства судами
осуществляется также надзор за юрисдикционной деятельностью судов в
целом— через изучение и обобщение судебной практики, анализ
судебной статистики, издание специальных праворазъяснительных
постановлений Пленума51. Поскольку Конституция РФ среди
функций Верховного Суда РФ упоминает лишь правосудие, судебный
надзор в процессуальных/формах и дачу разъяснений, можно
сделать вывод, что дача разъяснений в этом контексте обозначает все
способы судебного надзора вне процессуальных форм, включая
обобщения судебной практики и анализ судебной статистики.
Полагаем, что такая трактовка может быть оспорена.
Обобщение судебной практики и анализ судебной статистики производятся
не Пленумом Верховного Суда РФ, а его судебными коллегиями и
Президиумом. Поскольку согласно действующему законодательству
дача разъяснений относится к компетенции Пленума Верховного
Суда РФ, то в таких случаях нельзя говорить о реализации право*
разъяснительной функции. (Этот факт, кстати, уже сам по себе
подрывает представления о том, что не существует непроцессуальных
форм судебного надзора вне рамок праворазъяснения.)
Примечательно также, что работа Пленума Верховного Суда РФ
с обобщениями судебной практики, анализом судебной статистики
указана в Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» наряду с
дачей разъяснений по вопросам судебной практики (ст. 58).
Выведение непроцессуального надзора Верховного Суда
Российской Федерации за рамки праворазъяснительной деятельности
означает одно из двух: либо в Конституции РФ и Федеральном
конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации»
подтверждает: дача разъяснений прямо упоминается в числе полномочий именно и
исключительно Пленума. В литературе также не распространено приведенное
широкое истолкование круга субъектов праворазъяснения. Поэтому нет необходимости
специально останавливаться на опровержении такой гипотетической трактовки.
" Ржевский В. А., Чепурнова Н. М. Указ. соч. С. 96-98.

42 Глава 1
перечислены не все функции Верховного Суда РФ, либо обобщение
практики (анализ судебной статистики) не рассматривается
законодательством как самостоятельное направление деятельности.
Поскольку Верховный Суд РФ действует в правовых рамках и формах,
прямо определенных для него законодательством, единственно
верным следует признать лишь второе предположение. Из этого
следует, что непроцессуальный надзор по общему правилу не имеет
самостоятельного юридического значения, а выполняет вспомогательно-
обеспечительную функцию, служит организационной основой для
выполнения собственно правовых полномочий. Так, обобщения
судебной практики и анализ судебной статистики играют роль
информационно-аналитический базы, на основе которой
подготавливаются и принимаются разъяснения. Единственной правовой
формой непроцессуального судебного надзора согласно
законодательству является именно дача разъяснений: в этом смысле
указанные понятия тождественны.
Впрочем, фактическое значение обобщений судебной практики
и анализа судебной статистики этим не ограничивается, они
существуют достаточно автономно, de facto выполняя роль
самостоятельных (но не правовых!) видов судебного надзора. Деятельность по
обобщению судебной практики и анализу судебной статистики
воплощается в определенных внешних формах, самой
распространенной из которых является «обзор судебной практики» (обзоры
кассационной или надзорной практики Верховного Суда в целом или
отдельных коллегий, обзоры судебной практики Верховного Суда за
определенный промежуток времени (обычно квартал, год), обзоры
судебной практики Верховного Суда и иных судов по отдельным
вопросам, например, о соблюдении сроков рассмотрения дел52).
Обобщения практики воплощаются и в иных, в том числе весьма
нестандартных, формах, перечень которых не ограничен, например:
«некоторые вопросы судебной практики», «некоторые вопросы
применения законодательства», «примерные образцы резолютивной
части судебных решений по уголовным делам, рассмотренным в
кассационном и надзорном порядке»53.
" Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 2. С. 18-24.
53 Бюллетень Верховного Суда РФ 1998. № 5. С. 21-24.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы.., 43
Самостоятельное влияние обобщений на формирование
судебной практики связано с тем, что в них содержится анализ ошибок
судов, а подчас даются некие общие ориентирующие установки.
Однако в целом обобщения имеют скорее информативное, нежели
прямое ориентирующее значение. Непосредственно руководящее,
направляющее воздействие на судебную практику призваны
оказывать именно разъяснения, даваемые Пленумом Верховного Суда РФ.
Вообще следует заметить, что законодательство недостаточно
четко регламентирует вопрос о правовой форме разъяснений и их
соотношении с иными способами судебного надзора. Из закона не
явствует, что разъяснения могут издаваться Пленумом Верховного
Суда РФ только в форме постановлений. В Законе РСФСР «О
судоустройстве РСФСР» упоминается «проект постановления,
содержащего разъяснения» (ст. 59), но отсутствует указание, что все
полномочия Пленума реализуются исключительно путем издания
постановлений. Из этого можно сделать вывод, что разъяснения
могут воплощаться в форме постановлений. Однако само по себе
это не исключает иной допустимой формы их выражения. Так, ранее
Верховный Суд предпринимал попытки издавать разъяснения в
форме «директивных писем», а также придавал значение
руководящих разъяснений собственным решениям по конкретным делам54.
Такую практику следует признать недопустимой.
Из факта конституционного закрепления праворазъяснительной
функции Верховного Суда РФ вытекает, что дача разъяснений
рассматривается как особое, самостоятельное направление
деятельности высшей судебной инстанции страны, является специфическим
полномочием Верховного Суда РФ. Это требует воплощения
результатов данной деятельности в полноценной, строго определенной
правовой форме -— законодательно закрепленной, обеспеченной
определенной процедурой принятия. Такие требования предъявляются
правом в связи с тем, что необходимо обеспечить с содержательной
стороны обоснованность принимаемых решений, а с формальной —
их легитимность. Единственной правовой формой, отвечающей этим
требованиям, являются постановления Пленума: они предусмотрены
законом в качестве официального акта Пленума Верховного Суда и
для них установлена особая процедура разработки, обсуждения и
84 ШейнинХ. Б. Указ. соч. С. 151-152,154-159.

44 Глава 1
принятия. Соответственно, только постановления Пленума
Верховного Суда РФ, специально посвященные решению определенных
вопросов судебной практики, могут рассматриваться в качестве
разъяснений как таковых.
Различного рода информационные письма, директивные
указания и т. п. могут выполнять лишь
организационно-коммуникативную функцию. Подобные документы не должны
становиться своеобразной альтернативой разъяснениям, хотя такое
положение существует сегодня в системе арбитражных судов:
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ издает информационные
письма, которые по своему содержанию (как в части исследуемых
вопросов, так и в части императивности формулировок) аналогичны
разъяснениям (постановлениям) Пленума этого же суда. Подобное
размывание законодательно определенной компетенции органов —
явление крайне негативное и недопустимое55.
В результате анализа действующего законодательства
приходится констатировать, что существующую степень нормативной
регламентации праворазъяснения нельзя признать достаточной.
Неполнота и пробельность законодательства являются, с одной
стороны, причиной, с другой — следствием теоретической
неопределенности по вопросу о правовой природе разъяснений. Для того чтобы
правильно смоделировать праворазъяснительную деятельность
Верховного Суда РФ, необходимо рассмотреть теоретические и
конституционно-правовые предпосылки и вытекающие из них
закономерности решения данного вопроса.
В первую очередь целесообразно рассмотреть затрагивавшийся
ранее вопрос о природе интерпретационной деятельности.
§ 2. Толкование законодательства: сущность
деятельности и проблемы разграничения
с нормотворчеством
Итак, вопрос о наделении Верховного Суда РФ правом
предписывать определенное понимание закона не составлял бы особой
проблемы, если рассматривать толкование исключительно как
познание нормы, которое лишь раскрывает смысл, заложенный в нее
59 Критику см. также: Лобанов Г., Соловьев А. Толкование еще не норма // Бизнес-
адвокат. 2000. № 8.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 45
при создании, и не может влечь (ни теоретически, ни логически, ни
фактически) содержательного преобразования разъясняемых
положений. Полномочие по такому толкованию как выявлению и
объяснению истинного смысла нормы следовало бы признать
принадлежащим Верховному Суду РФ (как и любому другому органу) в силу
обязательности закона и необходимости его правильного понимания
и применения. В частности, такую компетенцию Верховного Суда
РФ не составило бы труда вывести из его судебно-надзорных
полномочий как высшего судебного органа страны. Но все ли так
просто?
Общий тезис о том, что в ходе толкования не должно
создаваться новых, оригинальных норм права, достаточно прочно
укоренился в отечественной правовой науке56. Данное требование
обычно понимается как запрет «вносить изменения в смысл
нормы»57, «дсйюлнят^ и изменять закон»58. Но при ближайшем
рассмотрении эта формула оказывается слишком отвлеченной и не дающей
реальных критериев для определения правовой природы конкретных
положений.
Толкование представляет собой поиск, установление истинного
смысла нормы. Последний не известен до окончания толкования, а
значит, соответствие результатов толкования смыслу нормы, в том
числе непривнесение в него изменений и дополнений, не может
использоваться как критерий правильности толкования. С философ-
ско-онтологической точки зрения критерий «реального смысла
нормы» неоспорим (поскольку норма действительно обладает
определенным смыслом), но с гносеологических позиций работать
он не может. Фактически данное требование запрещает лишь
м Пиголкин А. С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения
// Закон: создание и толкование. М., 1998. С. 69; Сырых В. М. Теория государства и
права. М., 1998. С. 232; Алексеев С. С. Право: азбука -»- теория — философия. С. 138;
Ефремов А. Ф. Принципы и гарантии законности: Авто реф. дис. ... канд. юр ид. наук.
М., 1999. С. 17.
57 Черданцев А.Ф. Толкование советского права (теория и практика). М., 1979. С. 29;
Лазарев В. В., Липень С. В. Указ. соч. С. 323; Общая теория государства и права.
Академический курс. С. 327, 339; Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия.
С. 139; Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. М.,
1999. С. 434.
м Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 124; Братусь С. Н., Вен-
геров А. Б. Указ. соч. С. 71-72; Терюкова Е. /О. Способы участия органов
конституционного правосудия в правотворчестве // Вести. Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 1999.
№5. С. 98,100.

46
Глава
прямую последующую (после окончания толкования) корректи
ровку закона вопреки ясно выраженному и выясненному путем
интерпретации смыслу, т. е. применение нормы к обстоятельствам,
на которые она, исходя из результатов толкования, явно не распро
страняется.
Приведенный критерий не позволяет однозначно оценить с по
зиции нормативной новизны основной массив праворазъяснительп
ных положений — конкретизирующих правил, уточняющих общую
норму закона
Вопрос о соотношении конкретизации, толкования и нормо
творчества имеет трудную судьбу в отечественной науке. Прежде
всего это связано с разноречивым пониманием самой конкретиза
ции. Для одних исследователей конкретизация — это применение
нормы права к фактам реальной действительности (квалифика-
нормо
ция
реализация судебного усмотрения) ; для других
60.
творческое развитие закона ~; для третьих — уточнение закона
которое может иметь либо правоприменительную, либо интер
9
претационную, либо правотворческую природу . При этом неко
торые авторы признают нормотворческие элементы в интерпре
тационнои конкретизации
Л __. -
9
другие считают
9
что
интерпре
тационная конкретизация не связана с созданием новых норм и
заключается в формулировании более конкретных правил, раскры
вающих содержание нормы права63. Иногда конкретизация рас
сматривается как привнесение в содержание закона «чего-то ново
3в Одер И. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 46; Комиссаров
К. И. Судебн
аво. 1969. №4. С. 51.
усмотрение
советском гражданском процессе // Сов. государство и
Ткачева С. Г. Конкретизация закона и его судебное толкование: Авт
• f * • •
дис.
канд
tit
ид
наук. М., 1973. С. б; Тквшвлиадзе
Указ. соч. С. 34-35: Кон
§19
ть
ев Р. И. Сочетание централизованного и локального правового регулирования
трудовых отношений. Львов, 1977. С. 30; Сурилов А. В. Теория государства и права. Киев-
Одесса, 1989. С. 316.
е1 Чврданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 35;
тизацию в правоприменении и
Воплвнко Н. Н. Указ. соч. С. 22 (
выделяет кон
it*-
н
мотворчестве); Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических н
правовом
регулировании. Львов, 1988; Пиголкин А. С. Толкование норм права и правотворчество:
лемы соотношения. С. 70.
Каминская В. И. Указ. соч. С. 36-38; Лазарев В. В. Применение советского права.
2г
tltlt
Казань, 1972. С. 60,100.271.
63
Чврданцев А. Ф. Толкование советского права. С. 117-124.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 47
го», не признаваемого ни нормативной, ни информативной новиз
ной
64
Создание новых норм права при конкретизации также раскры
вается по-разному и бывает весьма расплывчатым: появление
правила, которого ранее в законе не было65, расширение содержания
(появление новых признаков) и сужение объема нормы (круга
подпадающих под нее случаев) , формулирование положения, которое
не вытекает из закона67, и пр. В опровержение нормотворческой
природы конкретизации при толковании указывается, что такие пра
вила либо носят вторичный характер и вырабатываются на основе
толкования существующих норм68, либо регулируют отдельные
особенности общественных отношений, тогда как нормы права
регулируют род и вид общественных отношений69, либо вырабатываются в
правоприменительной практике в порядке толкования ^а не право
творчества) и воплощаются в правоприменительных актах (теория
правоположений практики, норм правоприменения)70
Нетрудно заметить, что общие критерии и методология разгра
ничения толкования и нормотворчества отсутствуют. Поэтому не
удивительно, что не существует единства мнении в оценке разъяс
нении: одни и те же положения рассматриваются то как новые
нормы права, то как интерпретационные правила, лишь
раскрывающие смысл закона.
Поиск ответа на вопрос о том, что представляет собой «создание
нормы права», закономерно подводит к анализу понятия собствен
64
Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 216. Я. М. Брайнин
отличал конкретизацию от толкования как методологически разные способы познания
закона: толкование — анализ признаков, закрепленных в законе, конкретизация
выведение признаков, не названных в законе, на основе анализа закона; ученый
считал, что конкретизация на правоприменительном уровне и в разъяснениях Верховного
Суда не должна «вносить изменении в содержание закона» (БраининЯ. м. Уголовный
закон и его применение. М., 1967. С. 222-225).
65 Бвзина А. К., Лазарев В. В. Конкретизация права в судебной практике // Сов.
юстиция. 1968. № 2. С. 6-7; Братусь С. Н., Вен герое А. Б. Указ. соч. С. 40; Вопленко Н. И.
Указ. соч. С. 22.
Шмелева Г. Г. Указ. соч. С. 79-80 и др.
67
ЧерданцевА. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 43.
Пиголкин А С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 100-107; Алексеев С.
Проблемы теории права. С. 92-99; Вен герое А. Б., Кузнецов И. Н. Указ. соч. С. 84.
w Венгеров А. Б., Кузнецов И. Н. Указ. соч. С. 84. Причем авторы сами признают
условность этого критерия.
70 Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 5,11-12, 16-17; Алексеев С. С. Право:
азбука — теория — философия. С. 263.

48
Глава
но нормы права. Логично предположить: каждый случай
возникновения того, что является нормой права, и есть «создание новой
нормы права».
Под нормой права, как известно, понимается установленное и
обеспечиваемое государством общеобязательное правило поведения
(веление), предназначенное для регулирования отношений в обще
стве. Правовую норму принято рассматривать как мельчайший
«кирпичик» права71. В то же время, как видно из приведенного
определения, в понятии нормы права эти первичность, предельность и
неделимость не отражены. Нормативная система построена по
принципу «матрешки»: каждое предписание входит в состав более
общего правила, последнее, в свою очередь, является элементом
нормы еще более высокого порядка и т. д. В результате под нормой
права могут пониматься веления разного уровня обобщения — кон
кретное предписание, содержащееся в законе, и система таких пред
писаний, образующая единое правило; общее правило и конкретизи
рующие, развивающие и уточняющие его положения.
Пытаясь упорядочить представления о правовых нормах, неко
торые ученые утверждают, что нормой права является лишь целост
ное правило, состоящее из гипотезы, диспозиции и санкции, а кон
кретные предписания образуют содержание этой нормы, не являясь
сами нормами72. Учитывая такое несоответствие структуры нормы
права и способов закрепления ее компонентов в тексте нормативно
правовых актов, в качестве элементарной частицы правового регу
лирования рассматривается не норма права или отдельный ее эле
73
мент, а нормативно-правовое предписание . Новая, оригинальная
норма права согласно этой модели характеризуется, во-первых, соб
ственным, только ей присущим содержанием, во-вторых, специфи
ческими признаками и, в-третьих, оригинальным составом, т. е. со-
вокупностью образующих ее элементов . Однако при данном
наборе критериев остается без ответа главный вопрос: что такое
«собственное, новое содержание», как его отграничить от новых
знаний о содержании имеющихся норм права. Очевидно, указанной
совокупностью признаков обладает лишь норма — «целостный ре
71
72
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. С. 60.
Сырых В. М. Указ. соч. С. 98-114.
"Тамже. С. 111.
74 Там же. С. 98.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 49
гулятивный комплекс». Соответственно, создание новой нормы при
таком подходе далеко не тождественно формулированию нового
нормативного предписания. Возникновение новой нормы может
быть констатировано только в случае, если имеются вполне
самостоятельная гипотеза, диспозиция и санкция, не включающиеся в
состав иного нормативного положения.
Альтернативная концепция предлагает сложную и
разветвленную систему правовых норм. Среди норм права выделяют
логические нормы права и нормы-предписания. Понятие логической
нормы права в целом соответствует понятию нормы права как
«целостного правила» согласно вышеизложенной концепции.
Логическая норма права, в свою очередь, «воплощается в ряде
нормативных предписаний в различных статьях и других подразделениях
нормативного акта или в нескольких актах. Несколько нормативных
предписаний обычно соединяются в одну логическую норму путем
логических операций»75. В структуре логической нормы права
явственно выделяются гипотеза, диспозиция и санкция. Нормы-
предписания по степени конкретизированности делятся на
первичные и вторичные. «Первичные, или исходные нормы устанавливают
общие начала правового регулирования, его главные отправные
основы, правила, первоначально регламентирующие определенные
отношения, не обращаясь непосредственно к каким-либо иным
правилам. <...> Вторичные нормы являются производными от
первичных, поскольку они развивают и конкретизируют первичные
нормы»76. Впрочем, четких критериев первичности или вторичности
нормы не предлагается, и таковая носит относительный характер:
одна и та же норма является первичной по отношению к
вытекающим из нее правилам и вторичной по отношению к более общему
предписанию. В конечном счете вторичны все отраслевые
предписания, так как их положения, даже самые принципиальные, восходят
к нормам Основного закона страны, источников международного
права. При таком подходе для любого «первичного» правила можно
найти еще «более первичное» (на этом, собственно, основана
проверка одних актов на соответствие другим, вышестоящим). Грань
между первичностью и вторичностью условна даже при попытке
75 Сурилов А. В. Указ. соч. С. 351-352.
76 Там же. С. 354.

50 Глава 1
ограничить круг первичных норм (например, отнести к ним лишь
наиболее общие предписания — цели, задачи, принципы регулиро-
вания ). Поскольку нормами права согласно изложенному подходу
в равной мере признаются все нормативные предписания
независимо от их места в иерархии, то есть основания рассматривать формул
лирование каждого логически и грамматически самостоятельного
нормативного предписания (не вдаваясь в его смысловое
соотношение с ниже- или вышестоящей нормой) как создание новой нормы
права. Однако в этом случае любые правила понимания законов,
сформулированные как отдельные предписания, должны
рассматриваться в качестве новых вторичных норм права.
Из понятия нормы права вытекает, что любое правило,
оказывающее регулятивное воздействие на общественные отношения и
являющееся общеобязательным, представляет собой норму права,
будь оно результатом правотворчества или толкования. Вместе с тем
в отечественной теории не принято относить интерпретационные
положения к нормам права на том основании, что они не привносят
в правовое регулирование ничего нового по сравнению с наличными
нормами. Хотя и признается, что новые знания, являясь элементом
содержания разъясняемой нормы, также оказывают регулирующее
воздействие на общественные отношения, однако их функция
сводится к «посредничеству» между нормой и ее адресатами, к
обеспечению уяснения последними смысла нормы. Особенности
нормативной новизны, не сводимой к регулятивному потенциалу правила,
подчеркивают и связь правовых норм с источниками права как
средствами их установления.
Последнее, впрочем, не должно означать, что признание того
или иного положения нормой права может опираться на один лишь
формальный момент. Такая опасность заложена в получившей
широкое распространение концепции «правоположений практики».
Правоположение, выработанное в ходе юридической практики,
объективированное в правоприменительном акте и (или) обобщенное в
акте вышестоящих государственных (юрисдикционных, прежде
всего судебных) органов понимается как правоконкретизирующее
положение. Признается, что многие правоположения очень близки к
нормам права, но не относятся к ним в силу того, что не содержатся
77 Там же.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 51
в нормативном правовом акте, общеобязательном акте
правотворческого органа78. Безусловно, для признания какого-либо правила
нормой права в полном смысле слова необходимо сочетание двух
аспектов: новизны по содержанию и формы закрепления. Однако
фактор соблюдения формы нормоустановления должен влиять на
оценку не сущности деятельности, а ее правомерности. Если новое
правило содержится не в надлежащем источнике права, а, например, в
интерпретационном акте под видом «простого» толкования, то
говорить, что оно не является новой нормой права в полном смысле слова
и поэтому подлежит применению как интерпретационное правило, —
не вполне корректно» Логичнее признать, что орган, закрепивший
данное правило, создает правовые нормы не в установленном порядке
правотворчества, а в рамках правотолковатедьной деятельности.
Соответственно, создание правоположений, вносящих новые
элементы % правовое регулирование, должно рассматриваться как
особая форма нормотворчества, существующего на уровне
правоприменения. И только в этом смысле — как квазинормы — право-
положения могут отличаться от «обычных» норм права. Именно
имманентно присущая им нормативность предопределяет
возможность трансформации правоположений в «полноценную» норму
права (в случае восприятия его законодательством, воплощения в
ином источнике права). При признании судебной практики
источником права (как это распространено в зарубежном правоведении)
правоположения представляют собой не что иное, как нормы
«судейского права». Понятие правоположения, таким образом, следует
признать достаточно условным, функциональным, помогающим
дифференцировать не толкование и нормотворчество как особые
виды деятельности, а различные формы нормотворчества.
Как видно, учение о норме права также не способно предложить
реальные критерии нормативной новизны. Это связано с тем, что
понятие нормы права носит функциональный характер и направлено
на отграничение юридической нормы, с одной стороны, от иных,
71 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 263-265. С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров
подразделили правоположения по содержанию на разъяснительные и
конкретизирующие; последние определили как правила, вырабатываемые в ходе «более
глубокого истолкования закона, чем только его разъяснение», связанные с творческим
развитием законодательных предписаний (Братусь С. К, Венгеров А. 6. Указ. соч.
С 11-15 и др.).

52 Глава 1
неправовых социальных регуляторов (признаки формальной
определенности и государственной гарантированности), с другой — от
индивидуально-властных правовых предписаний (признаки общего
характера и общеобязательного значения).
Итак, необходимо четко разграничивать нормативную и инфор^
мативную новизну. Под информативной новизной подразумевается
получение новых знаний (информации) о норме права, что является
результатом анализа, раскрытия ее смысла. Соответственно, в
отличие от этого нормативная новизна означает привнесение нового
смыслового элемента в систему норм. Создание нового правила
предполагает формулирование положения, которого еще не сущест-
вует и которое, следовательно, не является результатом раскрытия
смысла другой или других, уже существующих норм. Нормативная
новизна, таким образом, означает рождение нового правила, не
вытекающего из существующих норм и не поддающегося прямому
выведению из имеющихся нормативных предписаний. Как видно,
понятие нормативной новизны призвано охарактеризовать
содержательную сторону правотворческой деятельности, поскольку
именно по этому признаку проводится ее отграничение от
деятельности интерпретационной.
Итак, во-первых, критерий разграничения нормативной и
информативной новизны следует искать не в формальной
обособленности правила, его месте в иерархии (первичность или вторичность),
регулятивном потенциале и т. п., а в смысловой самостоятельности;
во-вторых, правило может быть новым лишь по отношению к
существующей системе правил. При этом во внимание необходимо
принимать все правила вне зависимости от степени их абстрактности и
обобщенности, формы выражения. Таким образом, различие между
новыми нормами права и интерпретационными положениями можно
охарактеризовать с помощью критерия смысловой самостоятельно-
сти (оригинальности) правила по отношению к существующим
нормам. Критерий такой самостоятельности должен быть связан с
возможностью выведения правила из анализа действующих
предписаний. И главный вопрос заключается в том, каким образом оценить
эту «выводимость».
С точки зрения логической структуры толкование представляет
собой рассуждение, т. е. систему суждений о каком-то предмете, а
также мыслей, раскрывающих его с определенной стороны. Предме-

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 53
том мысли при толковании выступает законодательное предписание.
Соответственно, толкование есть система суждений, которые
относятся к данному нормативному положению и вытекают одно из
другого, в результате чего получается ответ на поставленный вопрос.
Для того, чтобы новые суждения не были произвольными, а
действительно вытекали из предыдущих суждений, рассуждение
должно строиться по определенной логической схеме, называемой
умозаключением. Новое знание в умозаключении не просто
присоединяется к известным истинам — оно выводится из посылок.
«Выведение» означает, что присоединение новой истины к посылкам
осознается как совершенно необходимое и обязательное для нашей
мысли. Иными словами, заключение следует из посылок как мысль,
связанная с ними необходимой логической связью. Необходимость
этой логической связи опирается на логические законы мышления и
заключается в однозначности и инвариантности сделанного вывода:
во-первых, вывод прямо следует га посылок, а во-вторых, никакого
иного вывода не может быть сделано.
Содержание такой логической связи между посылками и
выводом раскрывается и проверяется через четыре фундаментальных
закона формальной логики: «достаточного основания»,
«противоречия», «исключенного третьего» и «тождества». Закон «достаточного
основания», в частности, подразумевает истинность посылок.
Применительно к толкованию это значит, что если смысл нормы, которую
мы кладем в основание нашего суждения, недостоверен, неизвестен (в
том числе неоднозначен), то и вывод нельзя считать истинным.
С одной стороны, каждое новое суждение, рождаемое в
процессе толкования путем умозаключения, является новым и вполне
самостоятельным, так как полученное знание не содержится ни в
одной отдельно взятой посылке, а появляется лишь в результате их
взаимодействия, и в силу этого можно говорить о возникновении
нового правового предписания. С другой стороны, необходимость
связи между посылками и следствием лишает эту новизну
творческого, независимого оттенка. Поэтому получение новой истины
посредством умозаключения целиком и полностью укладывается в
понимание информативной новизны как результата толкования79.
79 О логических законах рассуждения см.: Асмус В. Ф. Логика. М., 1947. С. 28-29,147-
154 и др.

54 Глава 1
Стремясь отграничить интерпретационную конкретизацию от
правотворческой, А. Ф. Черданцев отмечает, что при выведении
одних норм из других, как акте интерпретации, важно, чтобы
выводимая норма была более конкретной, целиком поглощалась более
общей нормой, из которой она выводится, и логически следовала из
этой нормы, в противном случае интерпретация превращается в
право ТУ
вотворчество . К сожалению, этот тезис ученого не получил
последовательного развития.
Проблема нормативной новизны во вновь сформулированных
правилах существует вне зависимости от того, в каких логико-
семантических формах выражаются результаты толкования:
суждения о содержании нормы права, интерпретационные нормы или
юридические оценки . В случаях, когда положение сформулировано
и как раскрытие смысла отдельного понятия, признака состава
правонарушения, и как вывод из сопоставления элементов нормы или
различных норм, и как перечисление типичных случаев,
подпадающих под действие данной нормы, нормативная новизна может
присутствовать, если не соблюдена описанная логика толкования.
Итак, указанное требование «необходимой логической связи»
можно охарактеризовать как «золотое правило толкования». При
всей кажущейся логической очевидности приведенных суждений
проблема нормативной новизны в отечественном правоведении не
была разработана в этом ключе. Мы же считаем, что только с таких
позиций можно методологически выверенно подойти к
разграничению нормативной и информативной новизны, толкования и
нормотворчества.
Таким образом, пределом толкования является последнее
знание, утверждение, которое мы с однозначностью (логической
необходимостью) можем вывести из существующей системы норм.
В связи с этим особое значение для оценки результатов
толкования приобретает логическая правильность рассуждения: наличие
«логических ошибок при толковании всегда дает основание считать
его результат (вывод) неправильным, неистинным», напротив,
«соблюдение правил и законов логики подтверждает его правильность
м Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 42-43,46.
81 О логико-семантических формах см.: Черданцев А. Ф. Толкование советского права.
С. 117-124.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 55
82
и истинность, если исходные положения были истинными» .
Соответственно, несоблюдение критерия необходимой логической связи
превращает результаты толкования из достоверных — в вероятност
ные, а смысл правовой нормы в этих условиях нельзя считать уста
новленным.
Гносеология выделяет и гипотетические формы познания. Но
любая гипотеза — это предположение, вероятностный вывод, ис
тинность которого нуждается в практической проверке83. Между тем
в юриспруденции гипотеза о смысле нормы права, высказанная ком
петентным органом и оформленная надлежащим образом, приобре
тает характер «правовой позиции» и начинает отождествляться с
нормой. (Не случайно Верховный Суд РСФСР наделяется полномо
чием по контролю за выполнением своих постановлений (ст. 56 За
кона РСФСР «О судоустройстве РСФСР»), и во многих разъяснени
ях говорится о необходимости неукоснительно выполнять
требования закона, «а также» руководящих разъяснений.)
Далее, если в естественнонаучном плане наличие
предположения, при невозможности прийти к достоверному выводу,
свидетельствует исключительно о недостатке информации об исследуемом
явлении, то в юриспруденции это смыкается с недостаточностью
самого нормативного ресурса. Правовая реальность (особенно
позитивное право) по своей природе есть не только предмет познания, но
продукт сознания и воли людей — правотворчества. Постоянно
находясь в процессе созидания, в каждый конкретный момент вре
мени право не является, по выражению А. Ф. Черданцева, «беспро
бельной, аксиоматической, дедуктивной системой» . И если, оты
скивая ответ на вопрос, интерпретатор сталкивается с невозмож
ностью дать однозначный, единственно правильный ответ, это сиг
нализирует о том, что данный вопрос не нашел нормативного реше
ния. В этих случаях имеет место недостаточность правовой регла
ментации — регулятивная недостаточность закона.
таких условиях выбор одного из нескольких возможных ис
нормы права есть не только гипотеза о смысле нормы
Асмус В. Ф. Указ. соч. С. 315-316; Философский словарь / Под ред. М. М. Розента
ля. М.( 1972. С. 86.
Чврданцвв А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практи
к. Екатеринбург, 1993. С. 118.

56 Глава 1
права, но и праворазвивающее, нормативно-преобразовательное
решение, связанное с выбором одного из нескольких законных
вариантов правового регулирования. Нормотворчество как создание
норм права представляет собой именно выбор из альтернативных
подходов к решению правового вопроса, сконструированных на
основе имеющихся норм и оцениваемых с учетом факторов
справедливости, целесообразности и т. п.85
С точки зрения теории познания норма не может иметь двух
смыслов. Несколько способов понимания одной нормы — это
несколько точек зрения на смысл этой нормы. Выбор одного из таких
смыслов представляет собой моделирование желаемого правового
решения, а не раскрытие смысла нормы. Поэтому в случае принятия
логически недостоверного толкования происходит не познание
(реконструирование) смысла правовой нормы, а наделение последней
тем смыслом, который представляется интерпретатору наиболее
верным, предпочтительным. В этом случае толкование выполняет
правосозидательную, нормотворческую функцию.
Итак, мы убеждены, что выбор одного га нескольких
соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития)
нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы
права.
Фактически в отечественной теории права, с одной стороны,
существовало общее понимание толкования как раскрытия смысла
нормы, чисто реконструктивного процесса ее познания, с другой —
допускались такие действия над нормой и в конкретных случаях
такие положения рассматривались как интерпретационные, которые
явно имели не нормативно-познавательную, а нормативно-
преобразовательную природу. В действительности происходило
непроизвольное смешение двух пониманий толкования: как способа
познания нормы права и как метода конструирования правового
решения на основе уяснения смысла существующих норм права
(наличного нормативного ресурса). Такое толкование из сугубо
познавательной деятельности перерастает в
познавательно-преобразовательную. Необходимость в этом возникает при обнаружении в
ходе познания правовых норм регулятивной недостаточности законо-
м Сырых В. М. Законотворчество как вид социального регулирования // Проблемы
юридической техники. С. 48, 50-61; Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 162;
Чврданцее А. Ф. Теория государства и права. М.. 1999. С. 230

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 57
дательства, наличия правовых вопросов, не имеющих четкой и
однозначной законодательной регламентации, — сложных правовых
проблем. Решение таковых можно назвать толкованием в широком
смысле.
Изложенный широкий подход к трактовке интерпретационной
деятельности был известен российскому дореволюционному праву,
свойствен современному зарубежному правоведению. Критикуя
определение задачи толкования как «выяснение законодательной
воли», П. И. Люблинский писал: «Такая формулировка слишком узка.
Она сразу же определяет чисто подчиненную роль суда и ставит
закон единственным источником всего воплощаемого в решениях
судов права. Более правильным будет указание, что задача судебного
толкования состоит в нахождении надлежащего правового решения
Q £
для данного конкретного случая» . В США различаются
механистическая неконструктивная концепции толкования. Первая исходит
из того, что ресурсы для раскрытия смысла нормы могут быть
почерпнуть* только из самого закона, и если в нем обнаруживаются
внутренние недостатки, то единственным средством их исправления
является внесение поправок в порядке правотворчества. Второй
подход подразумевает, что текст закона служит лишь отправной
точкой для дальнейших логических построений87.
Впрочем, и в советской теории права подобные идеи
существовали в скрытом виде, поскольку вырабатывались различные
политико-правовые критерии (справедливость, соответствие целям
правового регулирования и пр.) для поиска окончательного,
«правильного» смысла нормы в случаях неустранимой неясности
т Люблинский П. И. Техника толкования и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917.
С. 169. Е. В. В а сь ко вс кий разграничивал толкование и логическое развитие норм
права, лри этом к толкованию он относил выбор варианта понимания нормы в случаях,
когда однозначного вывода сделать невозможно, на основании определенных
презумпций, предположений — о максимальной справедливости, целесообразности и
милостивости законодателя; о соответствии намерений разработчиков воли
законодателя; о том, что «если бы законодатель желал произвести изменение или отмену
прежнего права, то выразился бы яснее»; и пр. (Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов для начинающих юристов. М , 1997. С. 81-95).
17 Лафитский В. И. Основы конституционного строя США. М., 1998. С. 89-£2. Об
особенностях трактовки понятия «толкование закона» в западной научной мысли см.
Также: Малиноеа И. П. Толкование закона в правоприменении и в правотворчестве //
Правовая реформа в России: проблемы теории и практики. Екатеринбург, 1996.
С. 59-61.

58
Глава
закона
88
9
а в 1940-1950-х гг., как отмечалось, многие ученые прямо
9
9
89
признавали в толковании элементы нормотворчества. Аналогичная
тенденция намечается в настоящее время
Можно заметить, что двусмысленность понятия «толкование»
имеет под собой также филологическую основу. Это слово обладает
двумя тонко различимыми значениями: 1) «определение смысла че-
ЛЛ ^^^
го-нибудь» и 2) «изложение точки зрения на что-нибудь» . Первое
значение соответствует узкому пониманию толкования как сугубо
познавательной деятельности, второе — широкому,
подразумевающему формулирование нескольких интерпретационных позиций
точек зрения на смысл нормы — и выбор одной из них.
Рассматривая вопрос о создании норм права и нормативной
новизне, нельзя обойти вниманием проблему соотношения «права» и
«закона», естественного, объективно существующего права и права
позитивного, создаваемого государством. Распространена позиция,
что «право» существует объективно и независимо от «закона», и при
выходе интерпретатора
за
рамки законодательных предписании
происходит не создание нормы права, а ее открытие в праве
естественном и применение в конкретном случае91, При таком подходе
проблема нормативной новизны
и
допустимости утрачивает
смысл.
этим едва ли можно согласиться. Представляется упрощен
ным понимание естественного права в качестве совокупности «гото
вых к употреблению» норм, которые необходимо лишь отыскать
извлечь и применить. Естественное право «как таковое не может
9
быть нормативной основой регулирования поведения людей, тре
бующей общеобязательной нормативности, определенности и обес
м.
Толкование уголовного закона // Учен. зап. ЛГУ. Сер.
• •
ид.
наук. Вып. 1. Л., 1948. С. 317; Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР.
С. 100-107.
Чврданцев А. Ф. Теория государства и права. С. 278; Дроз
**::
В. Указ. соч. С. 71;
сы
ической силы решений Конституционного Суда Российской
Белкин А. А. Воп
Федерации // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 2. С. 22; Дьяков С. 6. О
• It
ли
Конституционного Суда в политической жизни страны // Вестн. Конституционного Суда
РФ. 1997. № 2. С. 31-32; Новинский 6. 6. Конституционный Суд Российской
Федерации и правотв
С. 70-72.
• •
чество
России // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. №
01
Ожегов С. И., Шведова Н. /О. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 829.
Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение

теорию. М
• I*
3. С. 13; Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 38, 41.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 59
печенности критериев поведения,-.— таких, какие дают ... принципы
и нормы позитивного права»; это система ценностей общего
порядка, которая должна быть положена в основу позитивного
нормотворчества92.
Естественное право представляет собой, скорее, феномен
правосознания, нежели самостоятельный институциолизированный
правовой регулятор. Ориентация на естественно-правовые ценности не
отрицает свободы выбора, в рамках которой государство
устанавливает (а не отражает уже сложившиеся) правила поведения. В
противном случае не существовало бы политических по своей сути
институтов и процедур правотворчества, а действовали бы лишь
юрисдикционные (правозащитные) органы, призванные применять
«объективно существующие санкции» за нарушение «объективно
существующих правовых норм».
Думается, выхолащивание из понятия права «позитивного»
содержания чревато подменой понятий. Право представляет собой не
некий универсальный социальный регулятор, а лишь один из
существующих, наряду с моральными, религиозными и иными
социальными нормами. В понятии «права» как системы идей и принципов
(естественное право) присутствует нечто неправовое,
неюридическое (или, лучше сказать, надъюридическое). Обнаружить реальный
критерий разграничения такого «права» и иных, неправовых
социальных норм крайне трудно, если вообще возможно. В качестве
особого социального регулятора представляется более верным
понимать право как средство управления обществом со стороны
государства. Последнее учреждено и признано самим обществом,
которое тем самым делегировало государству полномочия по
определению нормативов его (общества) жизни. Формой такого
регулирования выступает именно «закон», позитивное право.
Государственное регулирование возникло в связи с тем, что не существует
объективных норм, которые упорядочивали бы общественные
отношения в любых проявлениях, и поэтому потребовалась волевая
нормативная регламентация — установление норм. Понимание
права как специфического регулятора, тесно связанного с государством,
нисколько не умаляет ни объективной детерминированности
нормативных предписаний, ни подчиненности государственного нормо-
92 Алексеев С. С. Право: азбука —теория — философия. С. 272.

60
Отава
творчества неким общим «материальным» стандартам и процедур
ным, организационным правилам
Кроме того, содержание «права» как сферы правосознания
определяется социально-историческим контекстом. Представления о
«праве» исторически изменчивы и социально, в том числе
национально, обусловлены93. Относительность, поливариантность «права»
позволяют достаточно легко спекулировать его идеями
«не сек
рет, что в отношениях, не урегулированных законом, и неправый
может стать правым»94. История подтверждала обоснованность
подобных опасений. Фашистский режим, например, в своем
нормотворчестве опирался на понятие «здорового чувства народа»
Вообще автономность «права» по отношению к «закону» не
95
следует переоценивать
Так
9
вопреки некоторым утверждениям
96
9
за
конодательство проверяется на соответствие не «Праву» , а
Конституции РФ, международным договорам, общепризнанным
принципам международного права; последние также приобретают свое
нормативное качество путем фиксации в определенных
международных документах или обычаях97
Следует отметить, что в современном мире, в условиях интенсивной глобализации,
с возрастанием роли международного права, критерий «большинства» уже не
замыкается только в национальных общностях, но формируется исходя из
«общечеловеческих» представлений. Однако «мажоритарная» сущность такой общечеловечности
не утрачивается. Поэтому представляются не вполне корректными некоторые рассу
ждения о нарушениях «права» в советский период с позиций нового российского пра
вопонимания, в то время как исторически социалистическая система права с точки
зрения своих фундаментальных правовых ценностей и понимания некот
• •
ых
■ It
щих
идеалов была весьма своеобразной (прежде всего, в плане соотношения коллектив
но го (публичного) и индивидуального (частного) интересов).
94 Соотла Г., Лившиц Ю. Парадоксы справедливости. Таллин, 1989. С. 153,158.
Шаргородский М. Д. Закон и суд // Учен. зап. ЛГУ. Сер. юр ид. наук. Вопросы уголов
но го права и процесса. Вып. 8. П., 1956. С. 6.
Кропачвв Н. М. Указ. соч. С. 62.
Международное публичное право/ Под ред. К. А. Бекяшева. М., 1998. С. 19, 52, 54-
74; Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права
•7

правовой системе России // Журн. рос. права. 2000. № 8. С. 75-76; Постановление Пле-
применения
Рос.
нума Верховного Суда РФ от 31 окт. 1995 г. № 8 «О некоторых воп
судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»
газ. 1995. 28 дек. (далее при первом упоминании кон
• ;
ных постановлений Пленума
Верховного Суда будут указываться полные реквизиты, при последующих
дата
номер и
ск
• It
ках ключевые слова названия, например: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 31 окт. 1995 г. №
Федерации)).
применении Конституции Российской

Общетеоретические и конституционно-правовые основы...
61
«Право» как система идеи нуждается в опосредовании его
«законом» в порядке нормотворчества. Способы нормоустановления
могут быть различными — первичными или вторичными, прямыми
или косвенными, в том числе в ходе правоприменения, толкования,
не переставая быть именно способами нормотворчества.
Соответственно критерий нормативной новизны лежит именно в позитивном
праве. «Право» и «закон» должны соотноситься как форма и
содержание, как «дух» и «буква», но не как автономные правовые
реальности
98
Итак, в силу указанной двойственной, познавательно-преобра
зовательнои, природы интерпретационной деятельности в качестве
важной самостоятельной проблемы как раз и встает вопрос о
наделении Верховного Суда РФ правом толковать законодательство.
Исходя из изложенного ранее о ведущих причинах,
обусловливающих потребность во властном толковании законодательства
(неоднозначность, неясность правовых норм), а также о природе дея
тельности
в
»
этих случаях (интерпретационно-нормотворческая)
можно утверждать, что любое нормативное толкование закона
это толкование в широком смысле. Несмотря на то, что норматив
ность такого толкования в теории права традиционно ограничивает
ся его общим характером и обязательностью , в действительности
смысл этой обязательности связан именно с правом
интерпретирующего органа творчески истолковывать предписания закона, уст
ранять его имманентную двусмысленность, неполноту, неконкрет
ность.
поскольку
>
как
отмечалось
9
не
существует проблемы
допустимости толкования закона Верховным Судом в узком смысле
слова, вопрос о праве Верховного Суда РФ осуществлять толкова
ние законодательства практически может быть сведен к оценке
допустимости нормотворчества Верховного Суда РФ в порядке право
разъяснения.
Против упрощенного подхода к соотношению «права» и «закона» см. также: Шарео-
. С. 153, 158; Общая
*.#•;#-
ий М. Д. Закон и суд. С. 6; Соотла Г., Лившиц Ю. Указ.
теория государства и права. Академический курс. С. 18-22; Тихомиров Ю. А.
Коллизионное право. М., 2000. С. 68; Поляков А. В., Тимошина Е. В. Теория государства и права
на рубеже веков: проблемы и перспективы // Правоведение. 2000. № 3. С. 240-246.
99 ^щ. . _ _ . л ^% ^ .. _ . ._ . ^ т — — __~ ._»».-
Пиголкин А. С. Толкование н
it
м права и правоте
i •
ество: проблемы
»•:§
ношения.
ан-
С. 68, 71; Явич Я С Право и общественные отношения. М., 1971. С. 88-89; Чар
цев А. Ф. Толкование советского права. С. 143.

62 Глава 1
Вопрос о нормотворчестве имеет помимо проанализированного
содержательного также формальный аспект. Норма права
характеризуется юридической общеобязательностью, поэтому проблема
создания новых норм права связана не только со смысловой
новизной правила, но и с его юридическим значением. О нормотворчестве
в полном смысле слова речь идет лишь в тех случаях, если имеется
нормативно новое правило, наделенное обязательной юридической
силой в установленном порядке. Сообщение новым регулятивным
положениям указанного качества осуществляется в одной из
правовых форм, известных в теории права как источники права. Причем
категория источника права выполняет не только
классифицирующую, но и легитимирующую функцию. Первая выражается в том,
что конкретный анализируемый правовой феномен подлежит
«квалификации» в качестве того или иного вида источников права из
числа известных. Вторая, практически более важная, функция
заключается в определении правомерности использования той или
иной формы в качестве способа нормоустановления, с учетом
исторических и национальных особенностей системы источников права.
Набор источников права не бывает случайным для государства, он
всегда исторически обусловлен и не подлежит произвольным,
волюнтаристским изменениям100.
Поэтому анализ разъяснений с «формальной» точки зрения — с
точки зрения учения об источниках права — является важной
теоретической предпосылкой решения проблемы о признании за ними
нормоустанавливающего характера. Во-первых, такой анализ
подразумевает сравнение правовой формы разъяснений с известными
формами существования нормативности, определение того, под
признаки какого вида источников права подпадают разъяснения, и
поиск на этой основе возможного места разъяснений в системе
источников права (содержание и объем нормотворческой компетенции
тесно связаны с видом источника права). Во-вторых, за этим
логически следует решение вопроса о легитимности такой формы, т. е. о
допустимости с позиций современной правовой теории
устанавливать новые нормы права данным способом. Это подразумевает ответ
Швбанов А. Ф. О содержании и формах права // Правоведение. 1964. № 2. С. 18;
Зивс С. Я Указ. соч. С. 17-18.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 63
на вопросы: могут ли разъяснения содержать нормативно новые
положения и могут ли они при этом быть обязательными?
Разъяснения Верховного Суда Российской
II Г-
дерации в свете современного учения
об источниках
Система источников права не относится к числу лабильных ка
тегорий, но и она способна подвергаться трансформациям. С
развитием общества, государства и права меняются представления о
возможных способах создания правовых норм, возникают новые виды
источников права, ь связи с этим отечественная теория права под
разделяет источники права на традиционные (основные) и
нетрадиционные. Первые отличаются большей стабильностью и достаточно
хорошо изучены. К ним относятся: нормативный правовой акт,
санкционированный обычай и судебный прецедент. Группа
нетрадиционных источников права разнообразна и более гибка, включает
не получившие широкого применения или новообразованные
правовые формы, как-то: нормативный договор (внутригосударственной и
межгосударственный), коллективный договор, доктрина права (тру
ды ученых-юристов).
Отечественная теория источников права в настоящее время пре
терпевает изменения. В общеметодологическом плане
примечательно распространение заимствованной из зарубежного правоведения
концепции, подразделяющей источники права на первичные и
вторичные (издаваемые в развитие первых — интерпретационные
правовые акты, судебный прецедент, судебная практика)101.
Прослеживается тенденция на «либерализацию» круга источников
отечественного права, построение ее на началах плюрализма.
Подвергается «перепланировке» «железобетонная», по выражению
. Н. Топорнина, конструкция источников права. В частности, ак
тивно обсуждается идея о придании прецеденту (судебной практике)
статуса официально признаваемого источника российского права, в
101
Наумов А. Указ. соч. С. 8-11; Белкин А. А. Указ. соч. С. 21; Общая теория
государства и права. Академический курс. С. 153. Данная классификация источников права
на первичные и вторичные заимствована из юриспруденции стран романо-германской
правовой семьи (Марченко М. Н. Источники романо-гермайского права* понятие, ви
Ды, классификация // Вести. Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 2000. № 2. С. 26-28).

64
Глава
том числе уголовного (причем в обоснование этого ссылаются в том
числе на фактическую роль в отечественном праве разъяснений
Верховного Суда) . В советское время, как известно,
господствовало представление о том, что единственной легитимной формой пра
ва является нормативный правовой акт в его различных разновидно
стях. Эти и иные изменения важны для анализа разъяснений
Верховного Суда РФ с точки зрения современного учения об
источниках права.
Для установления правовой формы разъяснений
определяющими являются следующие выявленные ранее факты:
разъяснения представляют собой письменные документы
определенной формы — постановления Пленума;
Верховный Суд (включая входящий в его структуру Пленум)
является государственным органом, легально уполномоченным на
дачу разъяснений, в результате чего последние превращаются в акты
государственного органа;
полномочие по даче разъяснений закреплено в законе в
качестве особого направления деятельности Верховного Суда, в связи с
чем праворазъяснение приобретает характер правовой функции, а
его результаты —г характер актов общего и абстрактного характера.
Исходя из этого, разъяснения относятся к категории правовых
актов общего и абстрактного характера (нормативных в общем
смысле слова, т. е. не являющихся индивидуальными, выносимыми
в связи с рассмотрением конкретного юридического дела).
Изложенное является принципиально важным и служит отправной точ
кои для дальнейших рассуждении.
Прежде всего, это должно означать, что вопреки распростра
ненному мнению разъяснения не могут пониматься в качестве су
дебного прецедента103 или специфической формы судебной практи
ки104 как источников права
102
109
Наумов А. Указ. соч. С. 6; Кропачев Н М. Указ. соч. С. 86-87,208-212.
Наумов А. 1) Указ. соч. С. 8-11; 2) Российское уголовное право. Общая часть. Курс
лекций. М., 1996. С. 107-111; Демидов 6. 6. О роли и значении постановлений
Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ.
1998. №3. С. 23-24.
104
Алексеев С. С. 1) Проблемы теории права. С. 84, 91-92; 2) Право: азбука —
теория — философия. С. 140, 263; Бибило В. Н. Указ. соч. С. 132-135; Нике ров Г. И. Су
дебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) // Госу
дарство и право. 2001. № 3. С. 19.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы...
65
Судебный прецедент в «классическом», англо-американском,
понимании — это решение суда по конкретному (индивидуальному)
юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное
для судов при рассмотрении аналогичных дел105. Три этих признака-
индивидуальность, нормативная новизна и обязательность — в
совокупности образуют традиционное понятие прецедента как специ
фического источника права, свойственного странам общего права.
Относя разъяснения Верховного Суда к категории прецедента, в
литературе, как правило, ссылаются на то, что, во-первых, они
исходят от судебного органа, во-вторых, в них нередко содержатся новые
правовые нормы, и, в-третьих, они носят обязательный для
нижестоящих судов характер. Однако эти доводы сами по себе не говорят
в пользу прецедентной природы разъяснений Верховного Суда.
Прецедент как форма существования правовой нормы есть ин
дивидуальный, правоприменительный акт. Создание нормы права в
порядке любой другой деятельности, не связанной с рассмотрением
конкретного дела (толкование, общее судебное руководство),
ис
ключает отнесение формы такого нормообразования к категории
прецедента. Постановления Пленума Верховного Суда носят харак
тер нормативных (по крайней мере, в общем смысле) правовых ак-
, принимаются в результате специальной праворазъяснительной
тов
деятельности, а не в связи с решением конкретного дела
Нередко о разъяснениях Верховного Суда говорится не просто
как о судебном прецеденте, а как о прецеденте толкования106. Такой
вывод связан с рассмотрением праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда как интерпретационной по своей природе и,
соответственно, с признанием толкования, даваемого в разъяснениях
9
обязательным образцом для решения судами конкретных дел. Но о
прецеденте толкования
в
юридическом смысле можно говорить
105
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 22-23 и др., Алексеев С. С.
те
■ it
ия
философия. С. 78
Право: азбука
Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 9,11. Прецедент
толкования, как правило, рассматривается в качестве разновидности судебного п
цедента. Однако А. Б. Венге
tit
различает их в связи с тем, что прецедент толкования
отличие от судебного прецедента якобы не создает новой нормы права
А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Авт
tit -iti
ДИС.
канд.
ид. наук. М., 1966 С. 13). На это С. Л. Зивс резонно возражает, что «в современных
условиях даже в англо-американской системе судебный прецедент вовсе не создает
правовой нормы на голом месте, а именно представляет собой по существу
прецедент толкования нормы права» (Зивс С. Л. Указ. соч. С. 179-180).
3 Зак 3352

66 Глава 1
лишь в том случае, если толкование как способ выведения нового
правила или придания норме определенного смысла применялось в
процессе и для решения конкретного дела. Если же речь идет о
специальной интерпретационной деятельности, как в случае с
разъяснениями высших судов, то ее результатом является акт
нормативного толкования (или правовой акт, содержащий нормативное
толкование наряду с иными положениями), а не прецедент
толкования.
Тот факт, что прецедентная норма создается непосредственно в
процессе правоприменения, обусловливает ее неписаный характер:
она отдельно не формулируется, а подразумевается (декларируется)
в решении как нормативная база его вынесения. Прецедентная
норма содержится в мотивировочной части решения, где суд,
анализируя существующие нормы права, создает некое дополнительное,
новое правило, которое кладет в основу выводов о способе разрешения
конфликта в резолютивной части. Поскольку формально суд
опирается на действующую систему норм, он не формулирует прямо
новой нормы, она существует в решении в скрытом виде. Этим
определяется и специфика работы с прецедентами, связанная с
необходимостью извлечения новой нормы из судебного решения.
Для данных целей в странах общего права вырабатываются
специальные, порой конкурирующие, технологии вычленения правовой
нормы (так называемого «ratio decidendi») из текста решения.
Прецедентная норма тем более не возникает в качестве правила
общего и абстрактного характера, подлежащего общеобязательному
применению. Даже будучи выделенной из судебного решения, она
представляет собой достаточно частное правило, тесно связанное с
обстоятельствами, при которых оно формировалось. Даже
формулируя некий общий принцип в мотивировочной части решения, судья
всегда имеет в виду конкретную правовую проблему и раскрывает
лишь тот аспект принципа, который важен для ее разрешения.
Прецедентная норма не претендует на универсальный, исчерпывающий
характер решения затрагиваемого в ней вопроса. Поэтому
прецедентная норма применяется по аналогии, т. е. требует установления
сходства в существенных, принципиальных признаках между
каждым конфликтом, который предполагается решить на ее основе, и
делом, послужившим образцом и породившим прецедентую норму.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы...
67
разъяснениях, как известно, содержатся правила общего
аб
страктного характера, изначально формулируемые как универсаль
ные конструкты, рассчитанные на неограниченное число случаев
техническом плане праворазъяснительные положения представляют
собой непосредственно и явно выраженные правовые предписания,
не нуждающиеся в вычленении из контекста.
На основании изложенного можно сформировать следующую
сравнительную схему, наглядно показывающую различия между
разъяснениями и судебным прецедентом, исходя из понятиеобра
зующих и сопутствующих им признаков последнего.
ПРЕЦЕДЕНТНЫЕ
НОРМЫ
ПРАВОРАЗЪЯСНИТЕЛЬНЫЕ
ПОЛОЖЕНИЯ
Порядок создания
Особая процедура обсуждения и приня
Рассмотрение конкретных правовых тия путем голосования
пленарных
конфликтов (индивидуальных юри- заседаниях Верховного Суда (вне связи с
дических дел)
рассмотрением конкретных юридиче
ских дел
Форма воплощения
Решения
альным
конкретным (индивиду- I Специальные постановления Пленума,
идическим делам
носящие общий и абстрактный х an акте
Особенности выражения (формулирования) нормы
Правила
(«для данного
правовые основания разре
шения конкретного конфликта
Правила общего и абстрактного х ар акте
рассчитанные
число случаев
неограниченное
Особенности применения
Применение по аналогии к случаям, Применение к широкому кругу случаев,
схожим в существенных юридически подпадающих под оощие признаки,
значимых признаках с теми делами, в ложенные в положениях
которыхсозданы
мы

68
Глава
i
Итак, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации не
обладают признаками судебного прецедента как самостоятельного
вида источников права.
Думается, нередко отнесение разъяснений Верховного Суда РФ
к категории прецедента связано с широким пониманием последнего
получившим значительное распространение в последнее время.
Прежде всего, данное понятие в современных исследованиях
нередко употребляется применительно к судебным решениям, имеющим
важное политико-правовое значение или отразившим применение
нормы впервые после ее установления, или даже имеющим
преюдициальное значение в отношении каких-либо фактов. Тем самым
игнорируется такой понятиеобразущий признак прецедента, как его
нормативность. Прецедент низводится до любого конкретного
судебного решения, независимо от того, действительно ли при этом
создается новая норма права или существующая норма просто
применяется к конкретным обстоятельствам дела107. Такое понимание
прецедента основано на общем лексическом значении этого слова.
Прецедент — случай, имеющий место впервые, «служащий
примером или оправданием для последующих случаев этого же рода»108.
Однако при этом выхолащивается собственно юридический смысл
данного понятия — внесение нового нормативного элемента в
правовое регулирование отношений. Наличие такого прецедента не
является юридической проблемой.
Отчасти эту путаницу можно объяснить тем, что не существует
четких, общепринятых представлений о критериях нормативной
новизны: в каких случаях имеет место простое толкование закона,
раскрытие его смысла, а в каких — творческое развитие правовой
нормы. Но это, конечно, не означает, что любой акт правоприменения
может рассматриваться как нормосозидающии.
Другой, более важной проблемой, связанной с расширительным
пониманием прецедента в современном правоведении, является
объединение этим понятием всех форм судебного нормотворчества. Во
обще таких форм известно две: собственно прецедент
(англоамериканская модель судебного нормотворчества) и «судебная
107
1
Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 10 и др.
Ожегов С. И., Шведова И. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 604.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 69
практика», или «судебно-обычное право» (романо-германская, или
континентальная модель).
Судебная практика в странах романо-германской правовой
семьи не является традиционным и признанным источником права.
Постепенное возрастание ее роли, сопряженное с изменением
представлений о ее месте и функции в правовом регулировании,
началось с конца XIX в. С этого времени стали получать
распространение идеи о том, что судебная практика играет нормотворческую
роль. Однако природа судебного правообразования в этом случае
носит существенно иной, нежели в странах общего права, характер.
Важнейшее (с точки зрения учения об источниках права)
различие между романо-германской и англо-американской моделями,
обусловливающее их рассмотрение как существенно
различающихся форм судебного нормотворчества, связано с механизмом создания
нормы, со^ способом придания новому правилу общеобязательного
значения. Разница заключается в том, что правовые нормы,
создаваемые одним (даже высшим) судом, не являются обязательными
для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Более
того, континентальной системе свойствен запрет (гласный или
негласный) на придание судебным решениям общеобязательной силы
в части новых правовых положений. Так, ст. 5 Гражданского
кодекса Франции прямо запрещает выносить решения «в виде положений
общего или регламентарного характера».
Формально все суды равны в своих полномочиях и не связаны
решениями друг друга, а следование однажды выраженной позиции
вышестоящей инстанции осуществляется не в силу
принудительности, а в силу убедительности, авторитета, т. е. правило применяется
судами как правовой обычай. «Норма, созданная судебной
практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи
(каждый судья) считают ее хорошей», — комментирует Р. Давид
особенности анализируемой модели судебного нормотворчества1 9. В
отличие от прецедента в общем праве норма «судейского права» в
странах романо-германской правовой семьи создается не в силу
нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а
возникает как результат многократного единообразного примене-
109 Давид Р., Жоффрв-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с
фр. М.. 1999. С. 98.

70
Глава
ния, принятия всеми или большинством судов. По определению
французского ученого Ж. Карбонье, судебная практика состоит из
отдельных судебных решений при учете их повторяемости и в зави
симости от того, каков уровень суда, принимающего то или иное
решение, в судебной иерархии
по
англо-американском понимании прецедента, напротив
9

формальная обязательность является одним из трех понятиеобразующих
признаков
и
составляет так называемый «принцип прецедента».
Данное требование имеет различные модификации, но его общий
смысл заключается в
том, что решения
9
вынесенные вышестоящим
судебным органом, обязательны для нижестоящих и, как правило
. _._ __ in ^ _ _
1
для самого правосозидающего суда
связи с этим устанавлива
ются специальные процедуры преодоления предшествующего ре
шения, доктрины о степени связанности судов ранее установленным
прецедентом, об условиях отступления от однажды созданного пра
вила.
Различие между «прецедентом» и «судебной практикой»
9
как
самостоятельными разновидностями судебного нормотворчества, не
является формальным и, по сути, таково же, как различие между
законом и обычаем, являющимися отдельными видами источников
права112. Consuetudo volentes ducit; lex nolentes trahit — обычай ведет
за собой того, кто хочет; закон тащит за собой того, кто не хочет.
современном правопонимании существует тенденция к выхо
лащиванию из понятия прецедента указанного признака обязатель
ности конкретного судебного решения. «Прецедент» й «судебная
практика» нередко терминологически отождествляются. В частно-
110 CarbonnierJ. Authorities and civil law: France // The role of judicial decisions and doc*
trine in civil law and mixed jurisprudence. Louisiana, 1974. P. 92 (ссылка приведена по:
Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 14).
ш v « Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28; Давид Р., Ж
§ §ш i§j$ :
Спиноз и К. Указ. соч. С. 256-259; Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 15-21;
щей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. С. 269-270.
tlti»
лемы
en
112
О различиях между прецедентом (как источником права в англо-американской пра
вовои семье) и судебной практикой (или необязательным прецедентом
германской правовой семье) см.: Давид Р., Ж
в
t •
мано-
$*:§§]*-
•Спинози К. Указ. соч. С. 21-23,
98-99, 248-249, 256-257, 287-288, 295-297; Марченко М. И. Источники романо-
гермайского права: понятие, виды, классификация. С. 22, 27, 28;
А. П.
Правоте
• •
еская деятельность судов: право и судебная практика в России и за рубежом //
Право и экономика. 2000. № 7. С. 72-74; Осакве Кр. Типология современного
tie
с-
сийского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. №
С. 13, 20.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 71
сти, в современной отечественной науке под прецедентом понимают
как англо-американскую, так и романо-германскую модели
судебного нормотворчества. Выделяют обязательный и необязательный,
официальный и неофициальный прецеденты, обязательность делят
на юридическую (формальную) и фактическую и т. п. Самое
печальное, что, как правило, такое отождествление понятий не
ограничивается только терминологическим уровнем, а приводит к тому, что не
проводится различий между самими описанными моделями.
Однако такой подход не только упрощает, но и искажает суть
проблемы судебного нормотворчества. Нельзя не видеть разницы
между англо-американской и континентальной (романо-германской)
концепциями «судейского права». И если не разграничивать их
терминологически — как прецедент и судебную практику, то во всяком
случае необходимо различать две специфических разновидности
прецеденту (или, соответственно, судебной практики)113.
Рассмотрение разъяснений Верховного Суда РФ как формы
судебной практики также не выдерживает критики. Судебная
практика, как мы выяснили ранее, представляет собой деятельность
(результаты деятельности) судов по рассмотрению конкретных дел.
Сущность понимания данного явления не изменяется, если имеется
в виду опыт не правоприменения в целом, а лишь правопреобра-
зующей, нормотворческой деятельности судов, т. е. судебная
практика как источник права.
Мы предпочитаем сохранить и терминологическое различие. Характерно, что в
странах континентальной правовой семьи в юридической науке при характеристике
роли судебной практики даже в случае признания ее вторичным источником права не
принято говорить о прецеденте, каковой традиционно понимается в качестве
специфического источника права в странах общего права (см. об этом, напр.:
Подольская Н. А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический
аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 150). Так, в германском
праве для характеристики случаев, «когда суд по определенным правовым вопросам
в течение относительно длительного промежутка времени решает в одинаковом
смысле», т. е. для характеристики «судейского права» в ФРГ используется понятие
Staendige Rechtsprechung (буквально — «постоянная судебная практика»), а не
понятие Praezedenzfall («прецедент» - «случай, оценка которого или судебное решение по
которому является примером (образцом) для будущих случаев такого рода»);
последнее понятие применительно к немецкому праву используется лишь в неюридическом,
общем смысле — когда желают подчеркнуть, что имеются судебные решения по
случаю, сходному с рассматриваемым (Rechtswoerterbuch. 13. Aufl. Muenchen, 1996.
S. 955,1005).

72 Глава 1
Таким образом, судебная практика, как и прецедент,
предполагает казуальный характер происхождения правовой нормы —
создание ее в процессе правосудия (кассации, надзора). При этом смысл
судебной практики, понимаемой в качестве особого,
самостоятельного правового феномена, заключается в несводимости к
составляющим ее индивидуальным правовым актам. В рамках судебной
практики количество индивидуальных решений переходит в
качество направляющего, регулятивного воздействия на дальнейшее
правоприменение, а посредством этого — и на общественные
отношения.
Праворазъяснение, как отмечалось, представляет собой особое
направление деятельности Верховного Суда РФ, функционально и
процессуально отделенное от рассмотрения конкретных дел. Право-
разъяснительные постановления Пленума Верховного Суда РФ не
являются правоприменительными актами и, соответственно, не
могут являться частью судебной практики, представляющей собой
обобщенный опыт правоприменения.
Конечно, можно посмотреть на данный вопрос с несколько
иных позиций. Судебная практика представляет собой опыт
выполнения судами возложенных на них функций. Но полномочия
Верховного Суда РФ не сводятся к разрешению конкретных дел на
основе правовых норм: праворазъяснение —- самостоятельная его
функция. Далее, поскольку Верховный Суд РФ является судебным
органом, праворазъяснительная практика есть разновидность
судебной практики данного высшего суда страны. Действительно, при
такой постановке вопроса рассмотрение разъяснений как формы
судебной практики имеет право на существование. При этом
необходимо учитывать, что разъяснения представляют собой
самостоятельные правовые акты общего и абстрактного характера
(нормативные в общем смысле слова), возникающие в результате
специальной праворазъяснительной деятельности, направленной
именно на издание таких актов. Соответственно,
праворазъяснительная практика — понятие, по сути стоящее в ряду с понятием
законотворческой практики: это практика не в плане
противопоставления источнику, основанию ее осуществления (источнику
реализуемых посредством ее правил), а в сугубо функциональном
смысле. Когда же речь идет о судебной практике как особом
феномене нормотворчества, важны именно ее принципиальные отличия

Общетеоретические и конституционно-правовые основы. . 73
от прямой нормоустанавливающей деятельности, какая свойственна
изданию нормативных правовых актов.
Однако когда говорят о разъяснениях как форме судебной
практики, подразумевают именно производность разъяснении от осуще
ствления функции правосудия, рассматривая их как обобщенный
опыт правоприменительной практики.
Спор об отнесении разъяснений Верховного Суда к категории
судебной практики имеет давние истоки. Еще в прежнее время одни
ученые, ссылаясь на описанные различия, возражали против рас
смотрения разъяснений в качестве формы судебной практики114
Другие ученые настаивали на обратном, указывая, что разъяснения
«содержат обобщенное выражение устоявшейся практики ... либо
назревшие потребности такой практики (в связи с затруднениями в
из
правоприменительной деятельности судов)» , «являются концен
U6
трированным и высшим выражением судебной практики» . В на
стоящее время разъяснения также подчас рассматриваются как
способ воплощения устоявшейся судебной практики1 7. К этой точ
ке зрения примыкает иная позиция, согласно которой разъяснения
представляют собой способ доведения прецедента до сведения
судов
118
Однако при изложенном подходе разъяснения тем более не
могут рассматриваться в качестве разновидности прецедента или фор
мы судебной практики как источников права. Если функция разъяс
нений заключается в обобщении и обнародовании положений, уже
выработанных практикой, то они не могут обладать качеством нор
моустанавливающего документа, и этом случае разъяснения пред
стают в качестве средства информирования судов о созданных
нормах. Норма права создается либо вступившим в силу решением
высшего суда, обязательным для других судов при разрешении ана
логичных дел, либо своеобразным судебным обычаем,
возникающим в результате многократного единообразного применения
нового правила. Непосредственным источником права должны
114 Вильнянский С. И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 57,
60, Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1958. С. 44; Новицкий И. Б.
Источники советского гражданского права М., 1959. С. 125.
115
Братусь С. Н., Ввнгвров А. Б Указ. соч. С. 14.
"• Тквшвлиадзе Г, Т. Указ. соч. С. 13.
11Т
in
Демидов В В Указ. соч. С. 23-24.
Карпов Д. В. Указ. соч. С. 484.

74
Глава 1
признаваться соответственно прецедент либо судебная практика, а
не разъяснения, отражающие уже созданные правовые нормы.
Вообще, самостоятельность как прецедента, так и судебной
практики в качестве особых правовых феноменов и тем более ис
точников права не совместима с представлениями о необходимости
легитимации выработанных с их помощью норм путем принятия
специального правового акта. Их самостоятельная природа заключа
ется именно в «прямом действию), в этом их отличие в качестве не
посредственных нормативных регуляторов общественных отноше
ний от иных правовых и социально-политических факторов, также
участвующих в правообразовании, но нуждающихся в опосредова
нии путем принятия правовых актов.
этой связи интересна позиция С. С. Алексеева, признающего
разъяснения, с одной стороны, формой судебной практики, а с дру
гои — подзаконными нормативными интерпретационными акта
ми119. При таком понимании нормативный акт становится частью
судебной практики, одной из форм объективации опыта реализации
права. Такое широкое понимание судебной практики и форм ее вы
ражения едва ли приемлемо. Выделение судебной практики в
качестве самостоятельного юридического явления и источника права
(наряду с нормативными правовыми актами, например) имеет смысл
постольку, поскольку она не имеет иной формы выражения, кроме
собственно совокупности индивидуальных решений. Если следовать
критикуемой логике, то в качестве форм выражения судебной
практики можно рассматривать также многие законы, иные нормативные
правовые акты. Ведь не секрет, что судебная практика нередко слу
жит образцом последующего законодательного решения тех или
иных правовых проблем. В этом отношении противоречива даже
практика Конституционного Суда РФ, рассматривающего разъясне
ния то как форму судебной практики120, то как отдельный правовой
акт, издаваемый в порядке официального разъяснения закона (в от-
личие от судебной практики) .
120
121
Алексеев С. С. Право: азбука —теория — философия. С. 140, 263.
Например, в постановлении от 25 апр. 1995 г № 3-П (см.: Рос. газ. 1995. 5 мая).
Например, в постановлении от 11 апр. 2000 г. № 6-П (см.: Рос. газ. 2000
27 апр.), в определении от 13 июля 2000 г. № 197-0 (см.: Консультант Плюс: Вер
сия-Проф).

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 75
Далее, тезис о том, что разъяснения лишь доводят до сведения
судов уже созданные нормы, неверен по существу. Во-первых, по
форме и процедуре принятия разъяснения есть не аккумуляция
ранее выраженных высшими судами правовых позиций, а
целенаправленная выработка праворазъяснительных положений в ходе
обсуждения и принятия Пленумом. Причем судебная практика является
лишь одним из учитываемых факторов, наряду с ней принимаются
во внимание мнения ученых и практиков — Генерального
Прокурора РФ, Министра юстиции РФ, ученых-правоведов и представителей
нижестоящих судов. Не удивительно, что в разъяснениях
отсутствуют ссылки на решения, в которых та или иная позиция была уже
выражена (в отличие, например, от обзоров практики). Поэтому не*
верно рассматривать разъяснения в качестве особой формы
обобщения практики, лишь более высокоорганизованной по сравнению Q
судебными обзорами.
Во-вторых, разъяснения и по содержанию не являются
механическим отражением положений, выработанных судебной практикой.
Характерны следующие факты:
— разъяснения часто «воспринимают» то решение, которому
следует меньшинство судов;
— разъяснения подчас устанавливают некий новый вариант
решения по сравнению с имевшими место в практике;
— разъяснения нередко воплощают иной (и не только
измененный, уточненный и дополненный, но и противоположный) вариант
решения вопроса, нежели тот, который был выражен самим высшим
судом в конкретном деле;
— разъяснения иногда издаются при отсутствии по
разъясняемому вопросу судебной практики (например, сразу после принятии
нового закона) или проблем применения, нашедших отражение в
обобщениях практики, кассационной и апелляционной практике
самого высшего Суда122;
122 Так, постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда
РФ от 28 февр. 1995 г. № 2/1 «О некоторых вопросах, связанных с введением в
действие части 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации» было издано через два
месяца после вступления в силу Гражданского кодекса РФ (Бюллетень Верховного
Суда РФ. 1995. № 5. С. 1-3), а постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24
дек. 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25
Конституции Российской Федерации» — вообще до вступления в силу Конституции РФ
(Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3. С. 1-2).

76
Глава
существует множество положений, которые были выработа
ны и приняты судебной практикой как таковой и никогда не содер
жались в разъяснениях; именно общепринятость этих позиций изба
вила их от необходимости «доведения до судов»123
Из этого следует, что разъяснения являются средством
вмешательства в стихийный процесс формирования правоприменительных
положений, способом властного упорядочения практики, а не
отражения ее результатов. Верховный Суд создает свои положения на
основе, с учетом собственной практики и практики других судов
страны, на базе тех вариантов нормативных решений, которые сти
хийно формируются в ходе рассмотрения конкретных дел. Анализи
руя разнообразный опыт правоприменения, суд приходит к своему
собственному
нормативному решению, которое
и
предписывает
впредь всем другим судам. И тот факт, что аналогичные решения
уже имелись в реальной судебной практике, конечно, не превращает
разъяснения в чисто техническое средство их легитимации.
Итак, разъяснения имеют самостоятельную природу и не
являются одной из форм судебной практики. Единственное, что можно
констатировать, это то, что «постановления демонстрируют
переходную грань от неписаного к писаному праву, условность этой гра-
124
ЧТО
ни» . «Переходность и условность грани» заключается в том,
Верховный Суд, будучи судебным органом, одновременно участвует
в создании как писаного (разъяснения), так и неписаного права
(практика суда), причем свои праворазъяснительные положения он
создает с опорой на неписаные правила, вызревшие в недрах
правоприменения (частично воспринимая их в оригинальном виде).
123
• •
Например, Верховный Суд исключительно в конкретных делах: развил учение
ганизаторе преступления, действия которого отличаются большей общественной
опасностью, чем иных соучастников, и подлежат квалификации как действия
исполнителя (в период, когда в уголовном законе данная функция не обособлялась); признал
мул и ров ал положение
невозможным соучастие в неосторожном преступлении;
«» • •
tl«
исполнении приказа как обстоятельстве, исключающем преступность деяния (что
было легализовано лишь в ныне действующем уголовном законе). Верховный Суд
конкретизировал признаки отдельных составов преступлении, указав, например:
совместное жительство является необходимым признаком многоженства (позже этот
признак был включен в текст закона); измена супруга образует аморальные действия,
которые стали причиной сильного душевного волнения, приведшего к совершению
преступления (убийства, причинения тяжких телесных повреждений); побег из места
лишения свободы имеет место лишь в случае, если лицо заведомо не намеревалось
возвратиться в исправительное учреждение.
124
Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 15.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы...
77
Механизм издания разъяснений именно правотворческий, а не
правоприменительный. Судебная же практика играет роль
эмпирической базы, которая свойственна любому правотворческому про
цессу, основанному на изучении общественных отношений и поиске
способа регулирования в их внутренней логике, а не на
произвольном выдумывании125
На самом деле за попытками отнести разъяснения Верховного
Суда к судебной практике или обосновать их прецедентный харак
тер стоит прежде всего стремление признать важную роль в отечест
венной правовой системе судебного нормотворчества вообще и ле
гализовать нормоустанавливающую деятельность Верховного Суда
РФ в частности, найти его разъяснениям нишу в системе источников
права. На первый взгляд кажется, что разъяснения наиболее близки
судебному прецеденту и судебной практике, так как у них единая,
судебная,$сфера происхождения и существования. Но в силу
специфики самих разъяснений, это родство не может быть взято за основу
при решении данного вопроса. Нельзя не заметить, что разъяснения
9
по меткому замечанию Р. 3. Лившица, «наименее судебные» из всех
актов судов, они выглядят «как типичный акт органа законодатель
ства или управления»
Поскольку разъяснения представляют собой самостоятельные
правовые акты общего и абстрактного характера, при наличии в них
новых норм права возникает закономерный вопрос об отнесении их
к категории нормативных правовых актов.
настоящее время дан
ныи вопрос спорен.
Дело в том, что в отечественной правовой науке нормативный
правовой акт традиционно понимается как результат правотворче
ства,
а
последнее трактуется
как
деятельность государственно
властных органов, специально уполномоченных на издание актов
>
127
устанавливающих нормы права . Правотворчество четко отмеже
вывается от толкования и правоприменения, и все они рассматрива
ются как самостоятельные виды юридической деятельности.
Соответственно, различаются акты толкования, применения и
125
Чв
$:ф
анцвв А. Ф. Теория государства и права. С. 229; Проблемы общей те
• ]»
ИИ
права и государства / Под ред. 6. С. Нерсесянца. С. 309-310.
127
Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 5.
Лазарев В. В., Липень С. В. Указ. соч. С. 241; Сырых В. М. Теория государства и
права. С. 154,157.

78
Глава
правотворчества. Такого подхода придерживаются даже те ученые,
которые признают возможность нормоустановления не только путем
прямого правотворчества, но и в ходе толкования и применения
права. Отмечается существенная разница между созданием норм
права в этих случаях, прежде всего, по направленности
деятельности— на нормоустановление или толкование128. Это накладывает
отпечаток и на содержание самих актов, включающих только нормы
права либо также интерпретационные положения и выводимые на
их основе нормы, либо, кроме того, обстоятельства дела и индиви
дуальные предписания. Различается и процесс «издания» в
зависимости от того, идет ли речь о нормативных правовых актах как
таковых либо об актах толкования или применения, содержащих нормы
права. При таком понимании разъяснения не могут быть отнесены к
нормативным правовым актам, так как Верховный Суд является ор
ганом правосудия (правоприменения), а не правотворчества.
Впрочем, такое правопонимание существовало не всегда, до
1960-1970-х гг. была весьма распространена точка зрения, согласно
которой интерпретационные акты представляют собой
разновидность нормативных правовых актов, а толкование, связанное с
созданием новых норм права, является продолжением правотворчества.
Подобные идеи получают распространение в настоящее время.
Утверждается понятие правотворчества как любой деятельности по
созданию норм права, будь то в ходе целенаправленного нормоуста
новления (издания специальных актов), правоприменения или тол
кования, а нормативный правовой акт иногда понимается как любой
акт, устанавливающий нормы права129
постановлении от 17 ноября 1997 г. № 17-П Конституционный
Суд РФ указал, что постановления Государственной Думы,
выносившиеся в порядке легального толкования законодательства, «яв
ля юте я официальными государственными предписаниями, обяза
тельными для исполнения. Это акты общего действия, адресованные
персонально не определенному кругу лиц, рассчитанные на много
кратное применение; они содержат конкретизирующие нормативные
предписания, общие правила. Таким образом, оспариваемые поста
128
128
Алексеев С. С. Проблемы теории права. С. 82-83. 95-101,196-197
Ввнгвров А. Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 490-491; Проблемы
щей теории права и государства / Под ред. 6. С. Нерсесянца. С. 272; Терюкова £ /О
Указ. соч. С. 98.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 79^
новления Государственной Думы имеют нормативный правовой
характер и притом наделены той же юридической силой, что и
разъясняемые ими акты — федеральные законы» (п. 2 мотивировочной
части). Верховный Суд РФ в ряде дел по оспариванию разъяснений
нормативных правовых актов, даваемых компетентными органами,
также исходил из того, что данные документы являются
нормативными правовыми актами, поскольку содержат правила общего и
обязательного характера130.
Сторонники внедрения в отечественную правовую систему
таких источников права, как судебный прецедент и судебная практика,
прямо называют нормоустанавливающую деятельность судов
правотворчеством.
Как бы в дальнейшем ни сложилась в теории судьба понятий
«правотворчество», «нормативный правовой акт», нельзя в той или
иной форМе избежать разграничения нормотворческой деятельности
государственных органов, уполномоченных на издание специальных
нормоустанавливающих актов, и «побочной» нормотворческой
деятельности иных органов. Основания, условия, пределы, процедура и
формы нормоустановления существенно разнятся. Очевидно, что
непосредственная, первичная нормоустанавливающая деятельность
190 Решение Верховного Суда РФ от 3 марта 2000 г. о признании Официального
разъяснения Центрального банка России от 24 сентября 1999 г. № 281-Т по вопросам
применения Федерального закона «О реструктуризации кредитных организаций»
недействующим с момента издания (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ.
2001. № 2. С. 20. Между тем в отличие от разъяснений некоторых федеральных
министерств, ведомств и иных органов (например, Минтруда России, Центризбиркома
России) разъяснения Центробанка по вопросам применения федеральных законов
являются исключительно актами толкования и не относятся к категории нормативных
актов банка (п. 1.2, 1.4,1.5 Положения о порядке подготовки и вступления в силу
нормативных актов Банка России, утв. Приказом Банка России от 15 сент. 1997 г. № 02-
395; п. 1.1, 1.3 Положения о порядке подготовки и вступления в силу официальных
разъяснений Банка России от 18 июля 2000 г. № 115-П). Верховный Суд РФ верно
указал: то обстоятельство, что акт издан в форме, не предусмотренной для издания
нормативных актов Центробанка, не свидетельствует о его ненормативном характере,
а может рассматриваться лишь как нарушение формы издания нормативного
правового акта. Однако суд признал акт недействующим не в связи с несоблюдением
надлежащей правовой формы, а в связи с тем, что разъяснение, как нормативный
правовой акт, затрагивающий права граждан, не было зарегистрировано в Минюсте России
и опубликовано (хотя исходя из актов, регулирующих деятельность Центробанка, оно
и не могло пройти эту процедуру, так как не является видом нормативных актов).
Таким образом, Верховный Суд РФ посчитал возможным рассматривать разъяснение
как нормативный правовой акт в полном смысле слова только исходя из его
содержания, невзирая на формальную сторону вопроса.

80 Глава 1
Федерального Собрания РФ или Президента РФ принципиально
отличаются от «субсидиарного» нормообразования судей в ходе
применения и(или) толкования.
Тот факт, что разъяснения Пленума издаются как способ
осуществления судебного надзора и являются прежде всего актами
руководства судами по различным вопросам судебной практики, не
предназначены специально и исключительно для официального
толкования или тем более издания подзаконных «судебных норм»,
определяет их существенные особенности. Разъяснения как вид
правовых актов, можно сказать, вообще не обладают некой единой
природой. Во-первых, одно праворазъяснительное постановление
нередко носит смешанный нормативно-интерпретационный
характер, а частично содержит указания вообще неправового характера —
организационно-методические, судебно-политические и т. п. Во-
вторых, разъяснения могут обладать разным содержанием: одно
постановление Пленума может быть чисто интерпретационным,
другое — чисто нормативным, третье •— сугубо организационно-
методическим (т. е. вообще не выполнять роли правого регулятора).
Все зависит от того, какой проблеме посвящено конкретное
разъяснение, какие вопросы вызывают сложности в судебной практике.
Таким образом, разъяснения являются комплексными
правовыми актами, которые действительно трудно отнести к какой-либо од*
ной, конкретной категории. При этом если основное назначение акта
считать решающим для определения его вида, то разъяснения
Верховного Суда РФ, даже будучи нормоустанавливающими
правовыми актами, не могут быть причислены к нормативным правовым ак-
там
1М Со своей стороны полагаем, что при разграничении источников (которые не
случайно именуются также формами права) должен иметь решающее значение именно
этот, «формальный» аспект. Иное решение создаст путаницу. Если нормативный
правовой акт является одной из форм права, отнесение того или иного феномена к
данной категории не должно в каждом случае зависеть от содержания того или иного
акта: если конкретное праворазъяснительное постановление содержит норму права,
оно является нормативным актом, если нет - не является. Кроме того, разграничивая
самостоятельные формы права, нельзя допускать, чтобы один и тот же феномен
имел разную правовую природу в разных частях (нормативной, интерпретационной,
организационно-методической) и рассматривался одновременно как нормативный,
интерпретационный и вообще неправовой акт.
Так, ■ свое время акты толкования делились на нормативные и казуальные. К
последним относились, в частности, решения судов по конкретным делам, т. е. акты
применения права. Однако впоследствии акты толкования и акты применения стали

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 81^
В целом в настоящее время сложно дать однозначный ответ
на вопрос об отнесении разъяснений к разряду нормативных (в
собственном смысле) правовых актов.
Так или иначе при признании разъяснений нормоустанавли-
вающими правовыми актами ненаучно отвергать выполнение ими
функции самостоятельного источника права. Тем более что
современные представления об отечественной системе источников права
претерпевают достаточно серьезные преобразования. Одно из
важных направлений реформы заключается в избавлении от излишнего,
сковывающего формализма. Вопрос о форме существования
нормативности становится вторичным по отношению к вопросам о
фактическом наличии новых норм и легитимности их создания данным
способом. В условиях плюрализма любой, самый нетрадиционный,
феномен имеет шансы быть признанным в качестве источника
права, если с*его помощью в легальном (или шире — официальном 32)
порядке создаются новые нормы права.
Это создает хорошую почву для более конструктивного подхода
к вопросу о возможности отнесения разъяснений Верховного Суда
РФ к источникам права. Ответ не ставится в столь жесткую, как
ранее, зависимость от того, подпадают ли разъяснения под признаки
какого-либо из известных видов источников права (нормативный
правовой акт, обычай, судебный прецедент). Это же помогает
избавиться от необходимости нивелировать фактическую нормообра-
зующую сущность разъяснений, например, рассуждениями о том,
что в них содержатся «правоположения», «нормы
правоприменения», «интерпретационные нормы», хотя и близкие по содержанию
к нормам права, но, якобы, таковыми не являющиеся по признаку
формы выражения.
последовательно разграничиваться как самостоятельные виды актов, а не ипостаси
одного и того же акта. Соответственно, возобладала позиция, согласно которой один
и тот же акт не может быть одновременно интерпретационным и
правоприменительным. Поэтому в современной теории права акт толкования — это специальный акт,
направленный непосредственно на толкование нормы права. Конкретные решения,
содержащие толкование норм права, рассматриваются по своему основному
назначению — как акты применения права.
132 С теоретической точки зрения допустимость создания норм права определенным
способом зависит не только от прямого законодательного (легального) закрепления
соответствующего правила. Правомерность может быть выражена и косвенно и, в
частности, зародиться как результат доктринальной эволюции, в том числе учения о
системе источников права в конкретной стране.

82 Глава 1
Итак, в свете указанных изменений разъяснения могут (и
должны) быть признаны вторичным источником права в собственном,
описанном ранее, качестве при соблюдении двух условий: 1)
наличие в них новых норм права согласно обозначенному ранее
критерию нормативной новизны, и 2) наличие у Верховного Суда РФ
полномочий по осуществлению нормотворчества в данной форме.
Легитимность праворазъясненительного нормотворчества имеет не
только общетеоретический, но и конституционно-правовой аспект,
связанный со статусом судебных органов и Верховного Суда РФ как
высшего звена судебной системы.
Несмотря на отсутствие единой методологической базы,
традиционно в разъяснениях усматривается тот или иной объем
нормативно новых положений. Поэтому отложим пока анализ первого из
перечисленных аспектов и зададимся вопросом: вправе ли
Верховный Суд РФ, с точки зрения его статуса как органа судебной власти,
создавать новые нормы права в своих разъяснениях?
§ 4. Конституционно-правовые основы
праворазъяснительных полномочий
Верховного Суда Российской Федерации
Конституционно-правовой статус Верховного Суда РФ
определяется его принадлежностью к судебной системе Российской
Федерации и занимаемым в ней местом высшей инстанции. Функции
Верховного Суда РФ, с одной стороны, едины по своей природе с
компетенцией судов вообще, с другой — имеют особенности в связи
с руководящей ролью данного органа, дополнены полномочиями по
надзору за законностью и обоснованностью решений нижестоящих
судов.
Дача разъяснений представляет собой специфическую
деятельность по реализации судебного надзора — абстрактное руководство
судами по вопросам применения законодательства при
рассмотрении уголовных, гражданских, административных дел. Таким
образом, дача разъяснений Верховным Судом РФ по форме и
содержанию должна являться особым способом осуществления судебной
власти, а не каких-либо несудебных полномочий — издание
нормативных правовых актов, общий надзор за законностью в стране, а не
только в судебной деятельности (подобные подходы к пониманию

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 83
»
праворазъяснения существовали ранее). Это, в частности, означает
что выполнение праворазъяснительной функции должно иметь в
своей основе опыт собственно судебной деятельности высшего и
иных судов общей юрисдикции, т. е. разъяснения должны даваться
на основе обобщения судебной практики и анализа судебной
статистики и именно по тем проблемам, которые выявились в деятельно
ста судов.
Здесь интересно вспомнить, что лервоначально праворазъясни
тельная деятельность Верховного Суда рассматривалась как форма
общего надзора за законностью, затем наряду с таким праворазъяс
нением возникло и судебно-надзорное праворазъяснение, и,
наконец, дача руководящих разъяснений стала исключительно функцией
судебного надзора. Разница весьма существенная. Общенадзорное
праворазъяснение не должно быть связано ни генетически, ни пред
метно собственно судебной практикой, будучи отражением не су
дебной ипостаси Верховного Суда, а его роли как одного из высших
органов власти в стране. Так, первоначально дача разъяснений Вер
ховным Судом в порядке общего надзора означала его право толко
вать любые законы, относительно которых поступил запрос. Проце
дурно такая общенадзорная деятельность связывалась с запросами
определенных указанных в законе органов, причем органов несу
дебных (ЦИК СССР или его Президиум, ЦИК союзных республик,
Прокурор Верховного Суда СССР и прокуроры союзных респуб
лик). И именно с превращением праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда из формы общего надзора в способ надзора судеб
ного (1929 г.) возникло предметное ограничение —> вопросы судеб
ной практики, обозначилась специфика возникновения — на основе
изучения и анализа судебной практики и судебной статистики133,
появилось указание на конкретных адресатов разъяснений, коими
стали суды м. С 1938 г. (принятие первого союзного закона о
судоустройстве) и во все последующие годы дача судам руководящих
разъяснений всегда рассматривалась (теоретически и законодатель
1М Причем изначально - только по вопросам практики самого Верховного Суда
гласно Положению о Верховном Суде СССР и Прокуратуре Верховного Суда СССР
1929 г., а также Закону о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик
1938 г.).
134 По упомянутому Положению 1929 г. это были лишь Верховные Суды республик.

84 Глава 1
но) в рамках судебно-надзорных полномочий Верховного Суда как
форма руководства судами.
Судебный надзор представляет собой проверку правильности
применения норм права судами нижестоящих инстанций.
Вышестоящий суд может отменить решение нижестоящего в связи с
неправильным применением уголовного закона: нарушением
требований Общей части УК РФ13, применением не той статьи или не того
пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые
подлежали применению, назначением наказания более строгого, чем
предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ
(ст. 369, 379, 382 Уголовно-процессуального кодекса РФ (2001 г.)).
Оценку правоприменения как правильного или неправильного с
позиций уголовного закона осуществляет суд, рассматривающий дело
в порядке надзора. Это требует уяснения (толкования) предписаний
УК РФ. Таким образом, судебный надзор неразрывно связан с
оценкой вынесенного решения с точки зрения смысла правовых норм, а
это требует их толкования. Ранее в ст. 346
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР прямо предусматривалось, что
неправильное применение уголовного закона включает его неправильное
истолкование, «противоречащее его точному смыслу». Поскольку
предмет процессуального и абстрактного надзора един, то
обеспечение единообразного понимания законов путем дачи разъяснений
(толкование) логично относить к компетенции Верховного Суда РФ.
Вместе с тем рассуждения о правильности судебного
применения закона не совсем уместны в случаях, если закон не содержит
четкого решения какой-либо проблемы, т. е. не имеет конкретного
точного смысла, если исходя из закона невозможно четко
установить, какая норма подлежала применению в конкретном деле.
Поэтому едва ли можно безоговорочно утверждать, что праворазъясни-
тельный надзор Верховного Суда РФ распространяется на сферу
подобного толкования законодательства судами. Из этого следует,
что оценка интерпретационно-нормотворческих полномочий
Верховного Суда РФ в порядке праворазъяснения должна
производиться с точки зрения иных, более общих принципов.
Здесь и далее Уголовный кодекс Российской Федерации (1996 г.) — УК РФ,
Уголовный кодекс РСФСР (1960 г.) — УК РСФСР.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 85
При этом необходимо различать два аспекта: 1) допустимость
судебного нормотворчества вообще, исходя из
правоприменительного, а не правотворческого назначения судов как таковых; 2)
допустимость нормотворчества собственно Верховного Суда РФ в
порядке праворазъяснения.
Вопрос о допустимости судебного нормотворчества вообще
предваряет изучение правомерности разъяснительного
нормотворчества Верховного Суда РФ, так как позволяет установить,
возможно ли наделение судов какими-либо нормотворческими
полномочиями в принципе. Решение данной проблемы подразумевает анализ
принципов разделения властей и законности.
Принцип разделения властей относится к числу основ
конституционного строя России и гласит, что государственная власть
осуществляется на основе разделения на законодательную,
исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от
друга (ст. 10 Конституции РФ).
Это требование предполагает организационную и
функциональную дифференциацию указанных трех ветвей власти, т. е.
осуществление соответствующего типа властных функций различными
органами (или их системой) на основе разграничения компетенции.
Законодательная власть осуществляется специально создаваемым
законодательным органом, исполнительная — системой
исполнительных органов, судебная — судами. При этом согласно
«классической» модели разграничение функций строится по принципу
исключительной компетенции каждого органа в отношении вверенной ему
сферы: законодательный орган обладает монополией на
нормативную регламентацию отношений в обществе путем издания законов,
исполнительный орган занимается проведением законов в жизнь, а
суды осуществляют правосудие на основе существующих законов.
Суды, по убеждению одного из основателей теории разделения
властей Ш.-Л. Монтескье, должны выполнять роль блюстителя законов
и ни в коем случае — творца права. Судьям отводится
исключительно роль «уст, произносящих волю закона»136. «Классическая
теория разделения властей Шарля Луи Монтескье не предполагала
абсолютной суверенности судебной власти, как иногда ошибочно
136 Монтескье Ш. О духе законов. М., 1964. С. 194; Беккариа Ч. О преступлениях и
наказаниях. М., 1995. С. 75-79.

86
Глава
думают, — отмечается в Концепции судебной реформы в
Российской Федерации. — Напротив, отводя ей роль противовеса власти
исполнительной, философ подчеркивал ее подзаконный харак
тер»137. При таком понимании правомочность судов осуществлять
нормотворчество оказывается под большим сомнением138.
Однако во второй половине XIX — начале XX в. принцип раз
деления властей претерпел значительные изменения. Так, с тезиса о
дифференциации власти «центр тяжести» постепенно был перенесен
на тезис о ее единстве. Исторически это было связано с выполнени
ем первоначальной задачи, породившей теорию разделения властей,
преодолеть весьма опасное сосредоточение всей полноты
государственной власти в одних руках (монарха), а также вывести суд
из-под политического влияния законодателя и правоисполнителя.
После достижения этой цели возникла необходимость иного рода
обеспечить баланс и взаимодействие самостоятельных ветвей
власти, ибо угроза начала исходить именно от раздробленности
властных функций, чреватой злоупотреблениями и конфликтами между
органами различных систем.
Возникла система сдержек и противовесов, наделившая органы
каждой из ветвей власти в отношении друг друга определенными
полномочиями, позволяющими взаимно влиять на решения и
обеспечивать «межведомственную» скоординированность политики.
Дальнейшее развитие в этом направлении привело, по сути, к
ревизии основных постулатов доктрины разделения властей. Так,
известный юрист-государствовед XIX в. Н. М. Коркунов считал
даже необходимым заменить требование разделения властей более
общим понятием «совместного властвования», включающим в себя
не только разделение отдельных функций между самостоятельными
органами, но также и совместное осуществление одной и той же
функции несколькими органами и выполнение различных функций
одним органом, но различным порядком, Более или менее похожие
197 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 43.
138 Надо сказать, что апелляция к принципу разделения властей дает возможность
• 1«] VI• ■ ■ .1 • ■
более концептуально рассуждать о допустимости интерпретационных и н
ских полномочий судов, создает условия для новой постановки вопроса, но не более
того. Близкие по своему существу споры велись и в советское время, когда принцип
разделения властей отвергался как буржуазный. В то время также говорилось о том,
что суды не вправе осуществлять правотворчество, поскольку являются органами
применения права (правосудия).

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 87
(подчас даже более радикальные) идеи выдвигались и зарубежными
учеными, в том числе представителями таких государств, как
США— классических приверженцев концепции разделения
властей. В современном западном правоведении существует мнение,
что так называемая «чистая» («экстремистская», или «формалиста
ческая») теория разделения властей не только не соответствует pea
лиям жизни, но и является «губительной»139. В отечественной лите
ратуре в настоящее время указывается, что «разделение властей не
есть разделение труда по управлению делами государства, не есть
простое разделение государственных функций», но «еще и органи
зация этих властей, за счет комбинирования различных функций од
ним органом и различных органов для выполнения одной и той же
функции»140.
Таким образом, из тезиса о единстве власти был сделан весьма
радикальный вывод — о необходимости ликвидировать монополь
ное осуществление каждой властной функции одной,
организационно и компетенционно изолированной, системой органов. В
результате стал наполняться новым содержанием постулат о судах как
самостоятельной ветви власти наряду с законодательной и исполни
тельной. Суд все более устойчиво воспринимается в качестве про
ти во веса, некоего выравнивающего, стабилизирующего фактора по
отношению как к исполнительной, так и к законодательной власти.
современной трактовке суд — это «оракул в споре законодателя и
правоисполнителя», призванный «сглаживать теоретические увле
чения и политическую нетерпеливость первого»,
«противодействовать своекорыстию и "административному восторгу" второго»,
служить своеобразным «блоком обратной связи, через который
гражданскому обществу порой удается докричаться до государст
ва»141.
Такая эволюция принципа разделения властей и взглядов на
роль и функции суда протекала под влиянием идей о правовом госу
дарстве и естественном праве. Решающую роль здесь сыграла идея
о несводимости «права» к «закону», о разграничении естественного
130 Neustadt R. Presidential Power: The politics of leadership. 1984. № 1. P. 33 (цит. по
тарев Г. Н. Принцип разделения властей в государственном устройстве России
ской Федерации. Тюмень, 1997. С. 27).
140 Чеботарев Г. И. Указ. соч. С. 200.
141 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 43

88 Глава 1
(объективно существующего) и позитивного (создаваемого
государством) права. Эта концепция привела к борьбе с «государственно-
политической монополией» закона, с монополией законодательного
органа на правотворчество и представлениями о его свободе и
«непогрешимости» при осуществлении данной деятельности.
Как следствие суды наделяются полномочиями по нормокон-
тролю — проверке соответствия одних нормативных правовых
актов другим, исходя из их иерархии. Конституционный Суд РФ
осуществляет контроль за соответствием законов и иных нормативных
правовых актов Конституции РФ, а суды общей юрисдикции,
усомнившись в конституционности акта, вправе обратиться в
Конституционный Суд РФ с требованием о проверке его на предмет
соответствия Конституции РФ (ч. 2, 4 ст. 125 Конституции РФ). Суды
общей юрисдикции обладают полномочиями по проверке
соответствия подзаконных нормативных правовых актов законам (ст. 116
Гражданского процессуального кодекса РСФСР), а в отношении
правотворчества субъектов Российской Федерации их полномочия
по нормоконтролю распространяются даже на законы, кроме
проверки на предмет конституционности, что составляет
исключительную компетенцию Конституционного Суда РФ (п. 2 ст. 1
Федерального закона «О прокуратуре РФ», а также постановление
Конституционного Суда Российской Федерации от 11 апреля 2000 г.
№ 6-П).
Однако понимание самостоятельности судебной власти пошло
дальше закрепления за судами полномочий по контролю «правового
качества» законов и иных нормативных правовых актов. Под
непосредственным влиянием идей о правовом государстве, естественном
праве, несводимости «права» к «закону» сформировалось
представление о судах как органе реализации «права» и в случаях, если закон
не обеспечивает полноценной защиты правовых интересов142. Ибо
применение законов представляет собой лишь средство, с помощью
которого обеспечивается защита правовых интересов общества и
государства, и в случаях бессилия закона на суд возлагается
обязанность находить иные средства, не противоречащие законодательству
и соответствующие господствующим правовым идеалам. Статьи 2»
143 Алексеев С С. Право: азбука - теория - философия. С. 366-367; Чеботарев Г. Н>
Указ. соч С. 182.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 89
18, 46 Конституции РФ закрепляют правила о том, что права и
свободы человека и гражданина, будучи высшей ценностью, являются
непосредственно действующими и обеспечиваются правосудием; их
признание, соблюдение и защита — обязанность государства. Из
этого, в частности, можно сделать вывод, что «для восстановления
нарушенных прав и свобод человека и гражданина не требуется ру
ководствоваться содержанием и рамками соответствующего
законодательного установления, а необходимо непосредственно исходить
из содержания и смысла соответствующих прав и свобод. Право-
применительность суда в этом смысле предполагает не формальную
исполнительность в пределах законодательных предписаний — как
проявление верховенства законодательной власти, а подлинное и
буквальное применение права»
результате сегодня самостоятельность судебной власти ви
дится также в судебных нормотворческих полномочиях, Т. е. само
стоятельности суда в вопросах признания, выражения, формулиро
вания, создания права144. Если изначально отрицание возможности
143
таковых связывалось с правоприменительной, а не правотворческой
сущностью судов, то сегодня говорится, что само судебное
правоприменение требует наделения судов функциями
нормотворчества145. Более того, роль законодательства подчас сводится к тому,
чтобы закрепить «отработанные правоприменительной практикой
правовые положения» 46.
Думается, попытки представить судебное нормотворчество как
закономерное следствие или даже конструктивный элемент
принципа разделения властей все же искажают истинное положение вещей.
Главный и непреходящий смысл разделения властей заключается в
таком распределении властных функций, при котором законодатель
не являлся бы одновременно судьей, применяющим эти законы, и
наоборот. Это требование обусловлено элементарными интересами
Чеботарев Г. Н. Указ. соч. С. 182.
щ Завадская Л. Н. Становление самостоятельной и независимой судебной власти
(государственно-правовой аспект) // Теория права: новые идеи. Вып. 2. М., 1992.
Si57*
Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная
практика как источник права. 1997. С. 18; Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 273
и
Ершов В. В. Место и роль суда в правовом государстве // Правоведение. 1991.
* 5. С. 17.

90 Глава 1
объективности, непредвзятости и политической
неангажированности правосудия. Но как только суду предоставляются полномочия
напрямую исправлять недостатки (по его мнению!) законодателя, он
неизбежно вовлекается в творческий, политический по своей сути
процесс правотворчества. Разграничение «права» и «закона», как
уже указывалось, не ведет к превращению правотворчества в
процесс нахождения, отыскания правовых норм. Поэтому полномочия
суда по обращению напрямую к «праву» являются судебным
нормотворчеством, а сформулированные таким способом правила
составляют «судейское право» — «право, созданное судьями» (judge-made
law).
Принцип единства власти действительно требует гармоничности
и добросовестности исполнения предоставленных полномочий
каждой из ветвей власти. Для этого необходима некая система сдержек
и противовесов, в том числе предоставление судам некоторых
полномочий в отношении законодательной власти, полномочий,
которые позволяли бы обеспечивать законность в ее деятельности. С
этих позиций можно обосновать судебный нормоконтроль и свободу
судей игнорировать правовые нормы, не соответствующие
предписаниям вышестоящих в порядке иерархии нормативных правовых
актов. Иное дело — наделение судей не свойственными им прямыми
нормотворческими полномочиями. Такого рода деятельность из
средства обеспечения баланса между различными ветвями власти
перерастает в свойство «смешения функций, полномочий и сфер
деятельности» различных ветвей власти147.
Поэтому, на наш взгляд, наиболее взвешенной является
позиция, рассматривающая судебное нормотворчество в качестве пусть
неизбежного, но все же «побочного продукта» теории разделения
властей.
Принцип законности как требование строжайшего,
неукоснительного соблюдения и исполнения всех юридических норм всеми
субъектами, применительно к судебной деятельности подразумевает
разрешение споров на основании и в рамках закона. Соответственно,
в материально-правовом плане это означает, что судьи
основываются только на законодательных предписаниях, а в (условно говоря)
процессуально-правовом — что судьи действуют в рамках компе-
147 Нврсвсянц В. С. Указ. соч. С. 35.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 91
тенции и в порядке, установленных «законом». Из этого обычно
заключают, что, во-первых, суды, являясь органами применения
закона, не вправе заниматься его исправлением, дополнением и, во-
вторых, не будучи прямо наделены «законом» правотворческой
компетенцией, суды не вправе заниматься нормотворчеством.
Что касается первого тезиса, то он основывается на
отождествлении закона как материально-правовой базы разрешения споров
судами и как особого вида нормативно-правовых актов, что неверно.
В качестве общеправового принципа в современном понимании
требование законности подразумевает исполнение норм позитивного
права в целом, которое включает все официально признаваемые в
государстве источники права, в том числе обычное право, судебные
и административные прецеденты и т. д.148 Поэтому при
официальном (непосредственно в законодательстве) признании судебных
актов источниками права (признании судебного прецедента, судебной
практики, нормативно-правовой природы руководящих разъяснений
Пленума Верховного Суда РФ) проблема соблюдения позитивно-
правового содержания принципа законности снимается с повестки
дня.
Далее, требование действовать на основе и в рамках
материального закона не срабатывает в условиях недостаточности самого
закона. В силу принципа законности правоприменитель обязан
исполнить «закон», но для этого сам закон нуждается в развитии и
уточнении. Поэтому вопрос целиком переносится в процессуально-
правовую сферу: предоставлено ли судам право на нормативное
развитие закона во исполнение последнего?
Нормативная основа судебного нормотворчества иногда
усматривается в положениях законодательства о том, что при
осуществлении правосудия судьи руководствуются наряду с законом также
правосознанием (ст. 16 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР,
ст. 7 Гражданского процессуального кодекса РСФСР). Однако нет
оснований рассматривать данное правило как относящееся к
случаям регулятивной недостаточности закона, так как необходимость
руководствоваться правосознанием существует прежде всего при
реализации закона, например, при осуществлении судебного
усмотрения в рамках закона. Кроме того, в современном российском зако-
14i Там же. С. 36.

92
Глава
нодательстве подобная формулировка, как правило, не используется
Нет ее в Федеральном конституционном законе «О судебной систе
ме Российской Федерации», а также в Уголовно-процессуальном
кодексе РФ. В последнем закреплено требование к судьям руково
дствоваться «законом и совестью», которое, однако, относится ис
ключительно к свободной оценке доказательств (ст. 17).
настоящее время получила также распространение концепция
правозаконности14 . Представления о правозаконности вытекают из
понимания права как юридической системы, основанной на
демократических и гуманитарных ценностях, на прирожденных правах и
свободах человека, т. е. «праве человека»150. «Реальная правозакон
ность, — пишет Г. Н. Чеботарев, — это самостоятельная и эффек
тивная судебная власть, уже вышедшая из прокрустова ложа закона
как такового к праву, далеко не тождественному закону как
таковому»
51
Как видно, имеется в виду упоминавшаяся ранее идея об обя
занности суда применять «право» для дополнения и корректировки
«закона» в целях защиты недостаточно гарантированных последним
публичных и частных интересов. Согласно концепции
правозаконности суд уполномочен на нормотворчество непосредственно
Основным законом страны, закрепившим за ним обязанность защищать
152
права и свободы граждан (ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 47 Конституции РФ)
Ранее достаточно подробно обосновывалось мнение, что такой
подход неоправданно упрощает проблему соотношения «права» и
«закона», превращает «закон» в некую неполноценную форму опо-
средствовавания «права», едва ли не «камень преткновения» на пути
торжества последнего^ По сути дела это вообще лишает смысла
понятие законности, особенно как критерия легитимности, а именно
это является основным назначением данного понятия. Законность
противостоит целесообразности, представляя собой гарантию от
субъективизма в понимании справедливого, полезного и т. п.,
выступая в роли жесткого внешнего критерия правомерности. В судеб
141
Термин был выдвинут крупным либеральным мыслителем современности Ф. Хайе-
ком (Хайек Ф. Дорога к рабству // Вопр. философии. 1990. № 11. С. 128).
150 Алексеев С. С. Право — надежда наша. Екатеринбург, 1999. С. 179.
181 Чеботарев Г. Н. Указ. соч. С. 180.
1И Алексеев С. С. Право - надежда наша. С. 179; Венгеров А 6. Теория государства
и права. С. 418; Чеботарев Г. Н. Указ. соч. С. 180.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 93
ной деятельности принцип законности означает, что судьи должны
принимать решение на основе конкретных норм, а не своего
внутреннего убеждения, субъективных представлений о справедливости
и целесообразности. В конструкции правозаконности происходит
смешение законности )л целесообразности в правовой реальности,
которые рассматриваются как равноправные основы судебного
правоприменения. Подобный подход, при котором «общие правовые
принципы и фундаментальные права и свободы человека как бы
заменяют нормативную основу законности», «чреват недооценкой
нормативных регуляторов поведения», «абстрактными
представлениями подобного рода законодательству наносится тяжелый удар, и
это ведет к весьма пагубным последствиям» — «разрушается единая
база общеобязательности законов, и дается легальный повод...
игнорировать, менять частично... раздувать костер «подзаконного
правотворчества», а это ведет к «правовому нигилизму, падению
престижа конституционного и законодательного статуса органов»,
в результате чего «юридические коллизии и конфликты не
уменьшаются, а разрастаются»153. Заметим, что принцип господства
права, на который нередко ссылаются в обоснование автономного
действия «права», в теории правового государства означает именно
законность в ее позитивно-правовом понимании, которая, однако,
распространяется не только на исполнителей законов, но и на
законодателя.
Таким образом, понятие законности должно остаться в рамках
позитивного права, а не выводиться на весьма эфемерный уровень
правовых идей в их самостоятельном бытии. Идея правозаконности
может служить лишь идеологическому, но не формально-
юридическому обоснованию судебного нормотворчества.
Положения Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина
могут рассматриваться лишь как формальные предпосылки для
легализации судебного правотворения, но не как свидетельство
состоявшегося его узаконения.
В действительности, думается, указанного конституционного
требования недостаточно для вывода о легализации судебного
нормотворчества. Обязанность суда защищать права и свободы граждан
определяет назначение, но не компетенцию и формы деятельности
1М Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. С. 68.

94
Глава
>
суда. Свое назначение суд вправе реализовывать теми способами
которые предоставлены ему законодательством. Поэтому требова
ние действовать в рамках полномочий, определенных законом, на
прямую относится к реализации указанной правозащитной функции,
противном случае любой судебный произвол (вплоть до попрания
принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege») может быть
оправдан интересами защиты прав и свобод человека и гражданина. Дос
таточно вспомнить, как довольно убедительно обосновывалась до
пустимость криминализации деянии с помощью аналогии закона в
советское время: «наш закон исходит из материального понятия
преступления и основным критерием для признания того или иного
действия преступным является его социальная опасность ... ни одно,
даже самое совершенное, законодательство не в состоянии охватить
все без исключения общественные отношения, требующие
урегулирования, и тем более не в состоянии предусмотреть те отношения,
которые могут возникнуть после издания закона ... суд не может
оставить безнаказанным действие, представляющее опасное посяга
тельство на защищаемый государственной властью строй общест
венных отношений»154. Поскольку аналогия применяется лишь в
случаях, когда «суд признает деяние явно опасным с точки зрения
основ правопорядка» (курсив наш. — А. М), то «неубедительным
является утверждение противников аналогии будто существование
института аналогии угрожает личной свободе граждан»155; «в
зависимости от тех правовых условий, в которые поставлено ее
применение, она (аналогия. — А. М) может превратиться как в орудие
бесправия, так и в орудие укрепления законности», «в условиях
советского законодательства ... аналогия несомненно является
орудием укрепления законности и вместе с тем обеспечивает возможность
эффективной борьбы с преступлениями, которые оказались за пре
156
делами непосредственного законодательного регулирования»
Думается, приведенные ранее соображения представляют собой
попытку подвести под судебное нормотворчество «псевдонорматив
ную» основу, поскольку ни один из приведенных аргументов сам по
себе не свидетельствует о легализации судебного правотворения.
Таким же образом данная идея утверждалась в зарубежном праве,
154 Каминская В. И. Указ. соч. С. 38-39.
156
БрайнинЯ. М. Советское уголовное право. Общая часть. Киев, 1955. С. 197, 200.
Каминская В. И. Указ. соч. С. 39.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 95
где в свое время возникла теория «молчаливого делегирования
законодателем полномочий судоговорением создавать нормы права»157.
В Германии это право судей до сих пор выводится из ст. 20
Конституции ФРГ, гласящей, что суд связан «законом и правом», т. е. в том
числе не выраженными в законе положениями права158. В других
странах со временем появились более конкретные законодательные
предписания: о запрете судам отказывать в решении дела под
предлогом молчания, неясности или недостаточности закона (Франция),
об обязанности судьи восполнять закон, как если бы он был
законодателем (Швейцария). Израильский закон об основах права
предусматривает следующее: «Если суд видит правовой вопрос,
требующий решения, и не нашел ответа на него в статутной норме, в
прецедентном праве или средствами аналогии, он решит этот
вопрос в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и
мира в традициях Израиля». Похожие положения содержатся в
законодательствах Австрии, Италии и других государств.
Правила, подобные французским, закреплялись в отечественном
дореволюционном, а также первое время в советском
законодательстве: судье запрещалось отказывать в рассмотрении дела под
предлогом неясности, неполноты, противоречивости и отсутствия
(последнее — кроме уголовного права) закона (ст. 10 Устава
гражданского судопроизводства 1864 г., ст. 13 Устава уголовного
судопроизводства 1864 г., ст. 2 Уголовно-процессуального кодекса
РСФСР 1923 г.). В императорской России, кроме того, уставы
уголовного и гражданского судопроизводства предписывали судам в
случаях «неясности, неполноты, противоречивости или отсутствия
закона» решать дела на основе «общего духа законодательства»
(ст. 12 и 9 соответственно). В современном российском праве
похожих положений нет. Лишь в Гражданском кодексе Российской
Федерации (ст. 5), Гражданском процессуальном кодексе РФ (ст. 1),
Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 11) закреплено право
судов на преодоление пробелов указанных законов путем аналогии
закона или права.
Таким образом, с материально-правовых позиций принцип
законности создает предпосылки для признания судебного нормо-
Зивс С. 77. Указ. соч. С. 190.
Там же. С. 192-193; Чеботарев Г. К Указ. соч. С. 19.

96
Глава
творчества, но в процессуально-правовом плане достаточной норма
тивной базы не существует.
целом можно констатировать, что с точки зрения разделения
властей и законности идея судебного нормотворчества не является
совершенно недопустимой и имеет определенные перспективы
развития, d настоящее время происходит процесс утверждения на рос
сийской почве указанных новых (или хорошо забытых старых
59
160
взглядов «а сущность и функции судов . Однако существуют и
противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу раз
деления властей, законности и природе судебной деятельности161
Проблема праворазъяснительного нормотворчества Вер
ховного Суда Российской Федерации в свете указанных
принципов получает самостоятельное звучание.
Судебное нормотворчество в собственном смысле слова, будь то
в форме судебного прецедента или судебной практики, — часть и
побочный продукт судебного правоприменения, оно имеет
казуальный характер, осуществляется в ходе рассмотрения конкретных дел
и представляет собой восполнение регулятивной недостаточности
закона, связанное с потребностью его применения. Эта специфика
судебного правотворения и позволяет говорить о его
принципиальном отличии от прямой правотворческой деятельности
государственных органов, о его вторичном и субсидиарном по отношению к
199
Петражицкий Л. И Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
СПб., 2000. С. 452-457, 500-502; Покровский И. А Основные проблемы гражданского
права. М., 1998. С. 89-105; Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 99-
101,130-133,139-142.
160 Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 12-13; Марченко М. Н. Является ли судебная практика
источником российского права? //Журн. рос. права. 2000. № 12. С. 14-15; Ржевский
В. А, Чепурнова Н. М. Указ. соч. С. 46-47, 121; Никеров Г. И. Указ. соч. С. 16-20; Су
дебная система России / Отв. за вып. В. В. Ершов, Н. В. Радутная, О. Н. Ведерникова.
М., 2000. С. 24-25, 29-31; Смирнов Л. В. Деятельность судов Российской Федерации
как источник права // Журн. рос. права. 2001. № 3. С. 50-54; Цихоцкий А. В. Научная
дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения // Рос. юр ид. журн. 1996. № 2.
С. 87-97; Белов А П. Указ. соч. С. 69-72.
161 Общая теория государства и права. Академический курс. С. 340; Теория права и
государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 266; Гаврилов Б. Я. Дискреционизм в праве и
его негативное влияние на обеспечение конституционных прав и свобод // Юрид.
Консультант. 2000. № 11-12. С. 11, 14; Ведяхин В. М., Ефремов А Ф. Политические
гарантии законности // Правоведение. 2000. № 2. С. 71; Иванов Н. Постановление
Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК
РФ)». Критический взгляд // Уголовное право. 2000. № 2. С. 21.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 97
закону характере, о его вынужденном происхождении, правообеспе-
чительном значении.
Праворазъяснение же имеет иную природу. Оно представляет
собой отдельное направление деятельности Верховного Суда,
функционально и процессуально отделенное от рассмотрения
конкретных дел. Разъяснения воплощаются в особых формализованных
письменных документах, издаваемых компетентным
государственным органом, — постановлениях Пленума Верховного Суда и
относятся к категории правовых актов общего и абстрактного (а не
индивидуального) характера. Соответственно, нормотворчество
Верховного Суда, осуществляемого в такой форме, утрачивает сугубо
правоприменительную специфику и тесно сближается с деятельностью
специальных правотворческих органов по изданию нормативных
правовых актов.
С точки зрения принципа разделения властей подобная
деятельность не относится к функциям судебных органов. Рассмотрение
суда как органа, применяющего право и вынужденного защищать
интересы граждан даже в случаях регулятивной недостаточности
«закона», способно обосновать лишь казуальное нормотворчество
судей.
Верховный Суд РФ, будучи судебным органом, может
осуществлять нормотворчество лишь в той форме, в какой оно свойственно
судебной власти, т. е. в ходе правоприменения. Исходя из доктрины
разделения властей Верховному Суду РФ предоставлено лишь право
законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). При этом
необходимо подчеркнуть, что именно обязательность превращает
содержательно новые положения разъяснений в нормы права, а сами
постановления Пленума Верховного Суда РФ — в самостоятельный
источник права. При отсутствии таковой деятельность по выработке
нормативно новых положений не может быть оценена как
нормотворчество, а потому не может идти речь о коллизии с принципом
разделения властей.
В то же время единство законности как единство понимания,
толкования и применения правовых норм162, будучи одним из
требований принципа законности, ставит проблему обеспечения
единообразия и в сфере судебного нормотворчества. В противном случае
1И Ефремов А. Ф Указ. соч. С. 7.11.
4 Зак 3352

98
Глава
164
под угрозой оказывается равенство граждан перед законом и судом:
никто не должен зависеть от «виртуального закона»,
существующего в сознании отдельных судей . Исходя из этих интересов,
деятельность Верховного Суда РФ по выработке общих для судов
решений сложных правовых проблем приобретает крайне важное
значение, так как позволяет устранить недостатки законодательства
и не допустить разнобоя и произвола в практике отдельных судов
Вместе с тем, поскольку разъяснения Верховного Суда РФ в
случае формулирования новых норм права имеют ярко выраженную
несудебную природу, их анализ с точки зрения принципа законности
должен производиться также исходя из правомерности издания
Верховным Судом РФ особых правовых актов общенормативного со
держания (в том числе с учетом принципа разделения властей). С
этих позиции такая возможность вызывает серьезные сомнения.
Совершенно специфический ракурс приобретает вопрос о
допустимости праворазъяснительного нормотворчества Верховного
Суда РФ в связи с принципом независимости судей.
Согласно традиционной трактовке, суть доктрины о
«подчинении только закону» заключается в обеспечении беспристрастности
и объективности при рассмотрении дел, в противопоставлении
объективной — законной — основы деятельности судьи
возможным субъективным мотивам его решения. Об этом свидетельствует
и характер мер, предоставляемых в качестве гарантий судейской
независимости: несменяемость, высокий уровень социальной защи
ты и пр.165
Нельзя не заметить, что конституционная формулировка незави
симости судей выглядит как направленная на ограничение
непосредственно правовой основы судебной деятельности, поскольку
устанавливает подчинение судей «только Конституции Российской
Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ).
Но, думается, «подчинение» в данном контексте имеет более узкое
значение, нежели обязательность соблюдения и исполнения в целом.
1И На то, что возможность произвольного толкования закона нарушает равенство
граждан, неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, например, в следующих
постановлениях: от 25 апр. 1995 г. № 3-П, от 11 марта 1998 г. № 8-П (см.: Рос. газ.
1998. 26 марта), от 12 окт. 1998 г. № 24-П (см. Рос. газ. 1998. 20 окт.), от 20 февр.
2001 г. № 3-П (см.- Собрание законодательства РФ. 2001. № 10. Ст. 996).
1М
16S
$$ * ;
мое А Ф Указ. соч. С. 12.
См. подробнее: Ржевский 8. А, Чвпурнова Н. М. Указ. соч. С. 146-164.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 99
Так, под подчинением в анализируемом случае можно понимать
«непререкаемость», обязанность безоговорочно следовать. В силу
самой же Конституции РФ подзаконные нормативные правовые
акты являются полноправными элементами нормативно-правовой
системы: федеральные подзаконные акты, законодательство субъектов
Российской Федерации и пр. (ст. 15, 76, 90), которые также
подлежат применению судами (абз. 4 ст. 3 Федерального
конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»). Разницу
можно увидеть лишь в том, что Конституция РФ обязательна, пока
она не изменена, а федеральный закон — пока он не изменен или не
признан неконституционным Конституционным Судом РФ.
Подзаконные нормативные правовые акты подлежат нормоконтролю со
стороны судов, а также могут быть не применены в конкретном деле
по мотивам их несоответствия актам более высокой юридической
силы (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, п. 3 ст. 5 Федерального
конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»).
Между тем есть основания оценивать указанную формулировку
Конституции Российской Федерации как технико-юридическую
ошибку, связанную, вероятно, со смешением материального
(широкого) и формального (узкого) понимания закона166- Прежде всего,
помимо федеральных существуют также федеральные
конституционные законы, обладающие даже большей юридической силой, чем
федеральные законы (ст. 76, 108 Конституции РФ). В силу
Конституции РФ международные договоры Российской Федерации
являются составной частью отечественной правовой системы, стоят выше
федеральных законов и подлежат прямому применению (в том числе
и судами) в случае, если законом предусмотрены правила, не
соответствующие договору (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Конституция
РФ также имеет прямое действие и подлежит применению на всей
территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ).
Правила о прямом действии и непосредственном применении
Конституции РФ и международных договоров было истолковано
Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ как включающие
право судей не применить в конкретном деле любой закон, в
конституционности или соответствии международным договорам
которого они усомнились (правда, если вопрос заключается в соответст-
1М Вен герое А. Б. Теория государства и права. С. 498-499.

100
Глава
вии Основному закону страны, судья одновременно обязан
обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке
конституционности закона)167. Таким образом, даже федеральный закон не
является в полной мере «непререкаемым» для судов общей
юрисдикции. Характерно, что согласно ст. 5 Федерального
конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» судьи
«подчиняются только Конституции Российской Федерации и
закону» (а не федеральному закону).
Итак, поскольку независимость судей подразумевает действие
на нормативно-правовой основе (в противовес возможным
неправовым мотивам), она не подвергается ущемлению, если объективной
основой для принятия решения выступают в том числе разъяснения
Верховного Суда РФ.
Вместе с тем в последнее время принцип независимости судей
все более устойчиво начинает восприниматься как
подразумевающий свободу индивидуального судейского убеждения при решении
вопросов права. Рекомендация по вопросам независимости судей,
принятая Комитетом Министров государств — членов Совета
Европы в 1994 г., провозглашает доктрину о повышении роли отдельных
судей168. В Концепции судебной реформы в Российской Федерации
говорится о необходимости развивать «внутреннюю свободу»,
«творчество» судей как залог их самостоятельности, критикуется
склонность правоприменителей при обнаружении пробелов или
неясностей в законе руководствоваться не собственным правосознани-
167
тветствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 окт. 1995 г.
№ 9 (о применении Конституции Российской Федерации) суды общей юрисдикции
случае, если придут к выводу о не конституционности федерального закона (в том
числе, следовательно, и уголовного закона), вправе применить напрямую нормы
Конституции РФ, а в случае, если по вопросу о конституционности у них возникнет
неопределенность, они должны обратиться с запросом в Конституционный Суд РФ.
Впоследствии Конституционный Суд РФ в постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П
щем подтвердил и частично подкорректировал эту позицию Верховного Суда РФ,
указав, что суды общей юрисдикции обязаны в любом случае обратиться в
Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности закона, хотя,
действительно, имеют право одновременно принять решение по существу и не обязаны в
каждом случае приостанавливать рассмотрение дела (Собрание законодательства
РФ. 2000. №16. Ст. 1774).
168
Recommendation № R (94) 12 of the Committee of Ministers of Council of Europe to
Member States on the Independence, Efficiency and Role of Judges (Adopted by the
Committee of Ministers on 13 October 1994 at the 518-th Meeting of the Ministers' Deputies).
Режим доступа: [http//www.coe.int].

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 101
ем, а «разъяснениями руководящих юридических органов»,
отрицательно оценивается «взятие на учет» случаев несовпадения позиции
судьи с мнением вышестоящей инстанции169. «Слишком много
стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оста
ваться личностью, надев мундир», — указывается в Концепции су^
дебной реформы в Российской Федерации170. Конституционный Суд
РФ по ряду дел также выражал позицию, что выбор и толкование
закона относится к компетенции суда, его применяющего
Действительно, требование подчинения только закону можно
воспринимать как распространяющееся на все случаи судебного
правоприменения, в том числе связанные с судебным
нормотворчеством. Если при применении «закона» судья обнаруживает его
неполноту, противоречивость или неясность и вынужден преодолевать
его недостатки путем создания новых норм права, он, в силу
принципа своей независимости, должен по-прежнему опираться только
на тот «закон», который нуждается в интерпретации и нормативном
развитии. С этих позиций абстрактные и обязательные праворазви
вающие разъяснения действительно начинают оформляться как фак
тор ограничения судейской независимости, так как обязывают судей
при решении сложных вопросов ориентироваться не только на
«букву» и «дух» применяемого «закона», но и на выраженное в
подзаконном акте, «квазизаконе» мнение авторитетного органа172. Однако
здесь, как и в случае с принципом разделения властей, многое зави
сит от юридической силы разъяснений, поскольку лишь обязатель
ность превращает их в дополнительный к «закону» уровень норма
тивного регулирования, довлеющий над судьями.
Подытоживая, можно констатировать следующее. В целом с
точки зрения современного правопонимания нормотворческое раз
1W
Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 12, 25.
170 Там же. С. 12.
171
Например, в постановлениях: от 16 июня 1998 г. № 19-П, от 23 февр. 1999 г. № 4-П
(Рос. газ. 1999. 3 марта), от 25 янв. 2001 г. № 1-П (см.: Рос. газ. 2001. 13 февр.);
определениях: от 13 июля 2000 г. № 197-0, от 14 дек. 2000 г. № 268-0 (см.: Вестн.
Конституционного Суда РФ. 2001. № 2. С. 42).
172 Интересно, что некоторые отечественные ученые, признавая несовместимость
язательных для судей разъяснений с принципом их независимости, одновременно
• 1»
поддерживают идею легализации судебного прецедента (Дроздов Г. В. Указ. соч. С.
73, 75). Однако с точки зрения указанного принципа не суть важно, в какой форме
осуществляется навязывание одной судебной инстанцией страны своей позиции
остальным судам.

102
Глава
витие закона в ходе его толкования следует признать неизбежным и
допустимым. Невозможно сформировать безупречное законодатель
ство, равным образом нереально обеспечить оперативное решение
каждого сложного вопроса правотворческим органом по
немедленному обращению правоприменителя1 3. Последний путь можно было
бы признать идеальным с точки зрения «юридической чистоты»
если бы он не был при этом столь идеалистичным. Ни специфика
»
государственной деятельности, ни многоуровневость правовой
системы, с учетом потребности в достаточно быстром разрешении
конкретных правовых конфликтов, не обеспечивают условий для этого.
Судья
9
столкнувшись с правовой проблемой, вынужден решать ее
самостоятельно, иначе правоприменительный процесс окажется за
блокированным
74
Далее
>
при признании судебного нормотворчества существует
насущная необходимость в обеспечении единообразия такого судеб
ного «толкования» закона. Однако
праворазъяснительное нормо
творчество Верховного Суда РФ вызывает серьезные возражения с
точки зрения принципов разделения властей, законности,
независимости судей. Обнаруживается, таким образом, конфликт правовых
интересов.
Эта проблема приобретает в уголовном праве особое значение,
поскольку согласно отраслевому принципу законности нормативно-
правовую основу разрешения судами дел образует лишь Уголовный
кодекс РФ. В то же время именно в уголовном праве как нигде остро
стоит потребность в обеспечении единства законности. Уголовная
репрессия связана с ограничением основных прав и свобод граждан
с наиболее значительным ущемлением личного, социального, пра
вового статуса человека. Недопустимо, чтобы наступление уголов
j
ной ответственности, ее вид и мера зависели от усмотрения отдель
ных судей и варьировались от одного правоприменителя к другому
Требование «за равные деяния — равное воздаяние» вытекает, в ча
173 Такие предложения иногда звучат, см., напр.: Аверин А. В. Правоотношение и
судебная практика: Авто реф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1994. С. 11, 18;
Уголовное праао России / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 49.
Это подтверждает и история: процедура обращения правоприменителя в каждом
174
*■•:•
!•!• •
случае неясности законе
лась Сводом Законов Российской Империи и была отменен в в ходе ре
как не оправдавшая себя (Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 500-501; Трубецкой
Указ. соч. С. 141-142).
ответствую щи и правотворческий орган предусмотри в а-
мы 1864 г.
Н.

Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 103
стности, из принципа справедливости, ставящего ответственность
лица в зависимость от объективных характеристик преступного
деяния и требующего соразмерности преступления и наказания (ч. 1
ст. 6 УК РФ), из принципа равенства граждан перед законом (ст. 4
УК РФ).
В этой связи определение оптимальных места и роли
разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового
регулирования требует всестороннего исследования, во-первых,
потребностей в разъяснении вопросов применения уголовного закона, во-
вторых, преломления общего критерия нормативной новизны в
уголовном праве, исходя из функции определения преступности и
наказуемости деяний, в-третьих, опыта праворазъяснительной
деятельности Верховного Суда РФ по вопросам уголовного права, ее
негативных и позитивных моментов и, в-четвертых, специфических
отраслевых требований, касающихся уголовного правотворчества и
толкования уголовного закона.

Lex est, quod notamus — Закон есть то,
что мы разъясняем.
Латинское изречение
Объяснять толкователей труднее, чем
410
ъяснять (сами) вещи.
Монтень
Глава
СУДОМ
ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА: ПРОБЛЕМЫ
ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Вопросы применения уголовного закона
как ооъект праворазъяснительнои деятельности
Верховного Суда
\
Применение уголовного закона в самом общем виде можно оп
ределить как деятельность (ее результаты) компетентных государст
венных органов по реализации предписаний уголовного закона175
Эта деятельность включает материально-правовой и процессуально-
правовой аспекты, в соответствии с которыми среди проблем
применения уголовного закона в широком понимании можно выделить
вопросы применения уголовно-процессуального и уголовного
(материального) законодательства. Поскольку уголовный процесс
представляет собой порядок реализации норм уголовного права и
составляет самостоятельную отрасль права, то к вопросам применения
уголовного закона в собственном, узком смысле слова относится
лишь последняя группа проблем, которая и интересует нас с точки
зрения настоящего исследования.
Правоприменение как «приложение» уголовно-правовой нормы
к индивидуальным жизненным обстоятельствам включает:
установление фактических обстоятельств содеянного;
нахождение норм уголовного закона, подлежащих
применению в конкретном случае;
175
Брайнин Я. м. Уголовный закон и его применение. С. 104; Наумов А. В.
Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 44; Благов Е. В. Основы
применения уголовного права. Ярославль, 1992. С. 7.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 105
— оценку содеянного с позиций уголовного закона176.
Соответственно этому при применении уголовного закона могут
возникать вопросы по поводу:
1) сбора и анализа информации о фактических обстоятельствах
содеянного;
2) поиска уголовно-правовых норм, подлежащих применению в
данном случае;
3) соотнесения фактических обстоятельств с правовыми
нормами.
Данные вопросы становятся предметом разъяснений Верховного
Суда в той мере, в какой поддаются типизации, отрыву от
конкретных обстоятельств дела.
Так, разъяснение вопросов сбора и анализа информации о
фактических обстоятельствах означает дачу указаний
криминалистического, юридико-психологического, судебно-медицинского,
процессуально-правового характера — таких, как выделение видов и
порядка исследования доказательств, проведения судебного
разбирательства, порядка вынесения и содержания приговора исходя из
специфики отдельных видов преступлений, например: требование о
проведении экспертизы для идентификации и определения вида,
названия, свойств и прочих признаков наркотических, психотропных,
сильнодействующих, ядовитых веществ и средств177. Проблемы
анализируемой группы можно подразделить на
уголовно-процессуальные и организационно-технические. Как видно, они
принадлежат или тяготеют к процессуальной сфере правоприменения и не
относятся к проблемам применения уголовного закона в узком
смысле.
Разъяснение вопросов об уголовно-правовых нормах означает
разъяснение уголовного закона как такового, решение собственно
материально-правовых проблем его применения, которые можно
подразделить на: 1) вопросы усвоения (знания, запоминания) закона,
2) вопросы понимания закона и 3) вопросы реализации свободы
БрайнинЯ. М Уголовный закон и его применение. С. 90, 92, 105-106; Наумов А. В.
Применение уголовно-правовых норм. С. 45.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной
практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,
психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Рос, газ. 1998.10 июня.

106 Глава 2
юридической оценки в рамках закона — вопросы
правоприменительной уголовной политики.
Проблемы соотношения фактических обстоятельств с
правовыми нормами менее всего поддаются абстрагированию, и все же
среди них могут быть выделены проблемы, требующие выработки
общих подходов, а не только казуальной оценки. Подчас между
фактами и их описанием существует связь не прямая, позволяющая
непосредственно сопоставить их друг с другом, а лишь косвенная:
жизненные обстоятельства свидетельствуют о наличии какого-либо
юридически значимого обстоятельства, являясь не воплощением его
в действительности, а указанием на него. Так, нельзя обнаружить
признаки субъективной стороны в реальности, можно лишь
заключить об их наличии из иных фактов содеянного. В этих случаях не
производится толкования уголовного закона, а вырабатываются
определенные стандарты оценки фактических обстоятельств с позиции
правовой нормы, т. е. ориентиры для квалификации деяния. С
определенной долей условности проблемы соотношения фактических
обстоятельств с нормами права можно охарактеризовать как
вопросы квалификации преступлений. По своей природе они могут быть
отнесены к организационно-техническим аспектам применения
законодательства, так как примыкают к проблемам сбора и анализа
информации о фактических обстоятельствах.
В соответствии с указанными блоками правоприменительных
проблем разъяснительные положения по вопросам применения
уголовного законодательства в узком смысле образую*/ несколько
178
групп .
178 О видах положений см. также позиции иных авторов: Братусь С. Н. О юридической
природе постановлений Пленума Верховного Суда СССР и инструктивных указаний
Государственного арбитража при Совете Министров СССР // Социалистическая
законность, толкование и применение советских законов. Киев, 1961. С. 10 (автор
выделяет напоминание о нормах права, разъяснение норм права, конкретизацию норм
права, восполнение пробелов закона на основе аналогии закона или аналогии права);
Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 148 (автор выделяет
положения, толкующие закон, и положения по вопросам судебной политики);
Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Особенности форм воздействия судебной практики по
уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование
законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. С. 245, 246
(авторы наряду с положениями, толкующими закон, выделяют напоминания о нормах
закона); Калинов В. П. Судебная практика и судоустройство // Судебная практика в
советской правовой системе. С. 312-313 (автор выделяет напоминания и
разъяснения судам норм законодательства, положения по вопросам не процессуальной дея-

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 107
Рекомендации
организационно-технического
характера
правила оценки фактических обстоятельств (правила квалифика
ции).
При
решении вопроса
о
направленности умысла виновного
предлагается «учитывать, в частности, способ и орудие преступле-
, количество, характер и локализацию телесных повреждений
ния
(например, ранения жизненно важных органов человека), а также
предшествующее преступлению и последующее поведение виновно
го и потерпевшего, их взаимоотношения»179. Для оценки хулиган
ских действий как циничных или особо дерзких Верховный Суд
предложил учитывать место, время, характер и условия совершения
преступления
80
. Такие оценки могут выражаться и в «негативной»
форме
виде отрицания), например: переход оружия от посягавше
го к обороняющемуся сам по себе не может свидетельствовать об
_ _ .181
окончании посягательства
. Напоминания о нормах закона — положения по вопросам
усвоения знания (запоминания) уголовного закона.
Такой характер носит, например, указание, что согласно «статье
63 УК РФ перечень отягчающих обстоятельств является исчерпы
вающим и расширительному толкованию не подлежит», поэтому
тельности и повышения э
it it
ктивности работы.
• ill a
мулирование новых правил, не
нашедших отражения в законе); Шейнин X. Б. Указ. соч. С. 153, 160, 172 (автор
выделяет разъяснение вопросов применения законодательства; разъяснение воп
сов
• •
ганизационного характера, направленных на совершенствование судебной
деятельности, усиление воспитательной роли процесса, проведение профилактических
мероприятий; напоминания о содержании и значении конкретных уголовно-правовых
м; напоминания о важности борьбы с соответствующими преступлениями, задачах
Указ.
н
• •
суда по разрешению конкретных категорий уголовных дел); Ткешелиадзе
соч. С. 31-35 (автор указывает на существование положений, определяющих
направления судебной политики); Вопленко И. Н. Указ. соч. С. 103-105 (автор указывает на
существование неправовых положений, определяющих направления судебной
политики, а также положений, связанных не с толкованием закона, а с напоминанием о тех
или иных его н
179
мах).
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 «О судебной
актике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Рос. газ. 1999. 9 февр.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 окт. 1972 г.
№
«О судебной практике по делам о хулиганстве» // Сборник постановлений Пленумов
Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1995. С. 106
(далее
181
Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995).
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 авг. 1984 г. № 14
«О применении судами законодательства,
оборону от общественно опасных п
Верховных Судов. 1995. С. 248-249.
• !•
печивающего право на необходимую
• I*
гател ьств»
Сб. постановлений Пленумов

108
Глава 2
«совершение лицом преступления в состоянии опьянения» может
учитываться лишь «при оценке данных, характеризующих лич
ность»182. Появление подобных положений связано с тем, что подчас
вполне ясно выраженные предписания уголовного закона, не
нуждающиеся в дополнительном толковании, по каким-то причинам
игнорируются судами. Так, необходимость в закреплении
вышеприведенного правила была связана с тем, что суды стали признавать
отягчающими и иные обстоятельства, помимо перечисленных в
статье (состояние опьянения, непризнание вины, непринятие мер к воз-
мещению ущерба) , несмотря на то, что статья 63 УК РФ
сформулирована в виде исчерпывающего (закрытого) перечня, в отличие от
статьи 61 «Обстоятельства, смягчающие наказание».
. Указания уголовно-политического характера — положения
направленные на общую ориентацию судей в решении задач по
борьбе с преступностью (напоминания о важности противодействия
3
отдельным видам преступлении, о задачах суда по разрешению
конкретных категорий уголовных дел и пр.).
Например, Верховный Суд РСФСР подчеркивал необходимость
«применения предусмотренных строгих мер уголовного наказания в
отношении лиц, совершивших разбой или грабеж при отягчающих
обстоятельствах, а также организаторов преступления и лиц, вовле-
184
кающих в совершение преступлении несовершеннолетних» ;
учитывать, что «хулиганство продолжает оставаться опасным и
распространенным правонарушением, посягающим на общественный
порядок, спокойствие граждан, нередко приводящим к совершению
других, более тяжких преступлений»185.
. Интерпретационные положения — правила понимания
уголовного закона, полученные в ходе толкования.
182
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике
назначения судами уголовного наказания» // Рос. газ. 1999. 7 июля.
183
Лебедев В. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 4; Определение Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 февр. 1998 г. (Извлечение) // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 1999. № 6. С. 12.
104 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31
«О судебной практике по делам о грабеже и разбое» // Сб. постановлений Пленумов
Верховных Судов. 1995. С. 389.
185 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 дек. 1991 г. № 5 «О
судебной практике по делам о хулиганстве» // Сб. постановлений Пленумов Верховных
Судов. 1995. С. 532.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 109
Таких положений абсолютное большинство в постановлениях
Пленума Верховного Суда, так как толкование уголовного закона
составляет основное (хотя и не исключительное, как наглядно видно
из изложенного) содержание праворазъяснения. При этом именно
установление объема интерпретационной деятельности и ее
содержания, наличия в ней нормотворческих элементов связано с
разрешением главной проблемы — об отнесении разъяснений к средствам
нормообразования или правореализации
в
механизме уголовно-
правого регулирования. Поэтому теория и практика толкования
уголовного закона требуют отдельного анализа.
Оценка содеянного с точки зрения уголовного закона
подразумевает решение двух задач:
установить, является ли деяние преступным;
назначить наказание, определить иное уголовно-правовое
последствие (установить ответственность за содеянное) с учетом всех
правозначимых обстоятельств186.
соответствии с этим все проблемы применения уголовного за
кона можно подразделить на два блока:
вопросы преступности деяния;
2) вопросы наказуемости деяния
187
1
и Хотя указанные аспекты обычно не выделяются прямо, они вытекают из любого
определения данного понятия, см., напр.: Наумов А. В. Применение уголовно-
правовых норм. С. 44-45; Благов Е. В. Указ. соч. С. 7. Я. М. Брайнин в этой связи раз
личает применение диспозиции и применение санкции закона (Брайнин Я. М.
Уголовный закон и его применение. С. 125,158-210).
187 Иногда различают «вопросы квалификации деяния» и «вопросы назначения
наказания». Однако мы избегаем использовать эту терминологию, поскольку она
вызывает разночтения. «Квалификация преступления» в уголовном праве обычно
понимается
как
установление точного
i •
между составом преступления
и
стоятельствами содеянного. Но для вменения лицу совершения преступления
недостаточно анализа содеянного лишь по элементам и признакам состава (даже в
объеме норм как
ной, так и Общей частей)
Не
* •
ходимо удостовериться в
применимости уголовного закона к содеянному по признакам времени и пространства,
а также в отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния. Решение
к толкованию закона, при этом одни
ычно отн
первого из указанных воп
ученые толкование понимают как стадию квалификации (см., напр.: Уголовное право.
зенкова. М.,
Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского, Г. Н.
1993. С. 102-103), другие — как предпосылку квалификации, в том числе как
самостоятельный этап применения (см., напр.: Куриное А. В. Научные основы
квалификации преступлений. М., 1974. С. 38; Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 142).
Решение второго из указанных вопросов (об отсутствии обстоятельств, исключающих
преступность деяния) одни ученые относят к процессу квалификации как
сопровождающее сопоставление деяния с конкретным составом (см., напр.: Уголовное право.

110 Глава 2
Самые общие причины, порождающие необходимость
толкования уголовного закона, связаны с особенностями права как
такового — общим и абстрактным характером формулирования,
языковым способом выражения, системностью. Общий и абстрактный
характер изложения означает формулирование типизированных
правил, создание умозрительной модели реальной действительности,
включающей существенные признаки описываемого явления,
выраженные в отвлеченной форме. Степень абстрактности варьируется
от нормы к норме, однако никакая норма не содержит всех
признаков реальных фактов, описывающих то или иное явление, не есть
само явление, а лишь его отражение в сознании человека. Нормы
Особенной части уголовного закона, содержащие понятия об
отдельных преступлениях (составы преступлений), более конкретны и
предметны, нежели общее понятие преступления, даваемое в Общей
части, но и они представляют собой лишь схематичное отображение
реальных преступлений, совершаемых во всем многообразии
фактических обстоятельств. Эти отвлеченные образы социальных явлений
воплощаются в правовой норме посредством языка — символьного
способа передачи информации. Каждое понятие или мысль
приобретают свой языковой эквивалент в виде слов, словосочетаний,
различных грамматических структур. Именно это обеспечивает уни-
Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 104), другие выводят за рамки
квалификации, понимая как предпосылку квалификации или даже как самостоятельный
этап применения уголовного закона — определение оснований (условий) уголовной
ответственности (см., напр.: Кудрявцев В. И. Общая теория квалификации
преступлений. М., 1972. С. 12-14; Куриное А в. Указ. соч. С. 38; Рарог А Усмотрение
правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 39).
Далее, нельзя упускать из виду и иное значение квалификации как деятельности с
определенной логической природой — сопоставление фактов с юридическим
понятием о них. В этом смысле при назначении наказания также присутствуют элементы
квалификации (например, при установлении в содеянном обстоятельств, смягчающих
или отягчающих наказание). Что касается словосочетания «назначение наказания»,
то оно слишком узкое - речь должна идти об уголовно-правовых последствиях в
целом, которые не исчерпываются собственно наказанием (хотя и носят «сопутствутст-
вующий» по отношению к нему характер - подробнее об этом далее). Наконец, в
плане определения предмета абстрактной интерпретационной деятельности, думается,
правильнее выделять группы вопросов в зависимости от их содержания, а не от
задач, решаемых правоприменителем: так, осуществляя задачу квалификации
деяния, правоприменитель решает вопросы о наличии необходимых признаков
преступности деяния. (Обоснование понятий «преступность» и «наказуемость» деяний
как комплексных категорий, отражающих содержание всех вопросов, регулируемых
уголовным правом, т. е. характеризующих предмет уголовного права в обобщенном
виде — в следующем параграфе.)

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона.. .111
версальную узнаваемость абстрактных образов реальности.
Наконец, отдельно взятая норма не выступает в качестве
самодостаточного регулятора общественных отношений и ее регулятивный
потенциал раскрывается во взаимодействии с другими нормами, в
соответствии с установленной иерархией и определенными
смысловыми связями.
В результате смысл нормы как бы закодирован в
законодательных предписаниях и требует расшифровки. При этом каждая
отрасль права отличается собственной спецификой в проявлении
указанных причин. В уголовном праве огромное значение имеют
разнообразные системные связи, в которых находятся:
1. Положения Общей части между собой, так как каждое из них
описывает основания и условия преступности и наказуемости
деяний в определенном аспекте, и лишь в совокупности они образуют
целостную характеристику.
Так, общее понятие преступления включает признаки вины,
противоправности, наказуемости, уяснение которых требует
обращения к принципам уголовного кодекса (например, принципу
законности — ст. 3 УК РФ), к положениям о вине (гл. 5 УК РФ), о
понятии и видах наказаний (гл. 9 УК РФ).
2. Положения Общей и Особенной частей, так как многие
признаки и даже самостоятельные элементы составов преступлений как
бы «выведены за скобки» диспозиций статей Особенной части УК и
описываются в Общей части.
Например, в Общей части излагаются признаки общего субъекта
преступления (вменяемость, возраст, статус физического (а не
юридического) лица), субъективной стороны (понятие, содержание,
формы и виды вины). Специальный субъект указывается лишь в
диспозициях соответствующих статей Особенной части:
иностранный гражданин или лицо без гражданства при шпионаже (ст. 276 УК
РФ), капитан судна при неоказании помощи людям, терпящим
бедствие на море (ст. 270 УК РФ), должностное лицо, лицо,
занимающее государственную должность Российской Федерации или
субъекта Российской Федерации, государственный служащий или
служащий органов местного самоуправления в преступлениях
против интересов государственной службы и службы в органах
местного самоуправления (гл. 30 УК РФ) и т д.

112 Глава 2
Признаки субъективной стороны преступления в Особенной
части Уголовного кодекса РФ определяются в двух случаях: при
совершении преступления только по неосторожности (например,
причинение смерти по неосторожности — ст. 109 УК РФ) и при
придании юридического значения факультативным признакам
субъективной стороны — мотиву, цели (хулиганские или корыстные
побуждения при убийстве — ч. 2 ст. 105 УК РФ, цель хищения
чужого имущества при разбойном нападении — ст. 162 УК РФ, цель
понуждения государства, организации или гражданина совершить
какое-либо действие или воздержаться от него при захвате
заложника — ст. 206 УК РФ и т. д.).
3. Положения Особенной части между собой, так как, во-
первых, существуют положения, общие для нескольких составов
преступлений, во-вторых, имеются составы, схожие по ряду
признаков и в силу этого требующие разграничения («смежные» составы) и
взаимного соотнесения в плане квалификации (проблемы
конкуренции, поглощения, совокупности), причем таких составов
большинство.
Так, признаки субъекта всех воинских преступлений,
предусмотренных ст. 332-352 УК РФ, изложены в ст. 331 УК РФ;
признаки лица, занимающего должность государственной службы
Российской Федерации или субъекта Российской Федерации,
государственного служащего или служащего в органах местного
самоуправления, которые являются субъектами всех должностных
преступлений, описаны в примечании к ст. 285 УК РФ; основной
родовой и видовой объекты преступлений также не указываются в
тексте составов, а явствуют из названия соответственно раздела и
главы Особенной части (названия также являются частью
нормативного текста).
Признаком, отличающим убийство (ст. 105 УК РФ) от
неосторожного причинения смерти (ст. 109 УК РФ), является форма
вины; причинение смерти в результате дорожно-транспортного
происшествия (ст. 264 УК РФ) отличается от неосторожного
причинения смерти содержанием действий, приведших к этому
результату, и т. д.
При этом некоторые диспозиции изложены непосредственно
ссылочным способом, как, например, ч. 1 ст. 112 УК РФ,
предусматривающая ответственность за умышленное причинение сред-

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона...113
ней тяжести вреда здоровью, не опасного для жизни человека и «не
повлекшего последствий, указанных в статье 111 настоящего Ко
декса».
. Положения Уголовного кодекса и других нормативных пра
вовых актов, так как существуют признаки, изложенные бланкетно
именуемые в уголовном праве также «переменными» (их содержа
ние зависит от изменения не текста уголовного закона, а иных пра
вовых актов)188
Бланкетным способом излагаются самые различные признаки
преступления: деяние при описании объективной стороны (наруше
ние разного рода специальных правил — техники безопасности,
обращения с теми или иными предметами, осуществления
определенных работ; неисполнение обязанностей, несоблюдение порядка
9
)
J
совершения определенных действий и т. п. — ст. 216-220, 271, 272
274 и др. УК РФ); средство совершения преступления (например
оружие при разбое — ст. 162 УК РФ); способ совершения преступ
ления (например, средства массовой информации при клевете
ст. 129 УК РФ) ; предмет преступления (оружие, боеприпасы
взрывчатые вещества и взрывные устройства при незаконном обра
щении с ними — ст. 222, 225 УК РФ, предметы, составляющие
особую историческую, научную, художественную или культурную
ценность при их хищении, — ст. 164 УК РФ)1 °; специальный субъект
преступления (частный нотариус или частный аудитор — ст. 202 УК
РФ),9Г; и т. д.
Далее, взаимосвязь положений УК РФ и нормативных правовых
актов иной отраслевой принадлежности не ограничивается случаями
бланкетности. Целостность правовой системы в сочетании с пред
метной специализацией различных отраслей законодательства (при
том, что грань между ними не всегда достаточно ясна) создают
специфические проблемы межотраслевой согласованности нормативно-
1
Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 132-133; Куриное Б. А. Указ. соч. С. 75.
" тветственно: в Федеральном законе «Об оружии» от 13 дек. 1996 г. № 150-ФЗ
• it
ред. Федерального закона от 27 нояб. 2001 г. № 152-ФЗ), Законе Российской
Федерации «О средствах массовой информации» от 27 дек. 1991 г. № 2124-1 (в ред.
Федерального закона от 4 авг. 2001 г. № 107-ФЗ).
90 Соответственно, в Федеральном законе «Об оружии», Законе Российской Федера
ции «О вывозе и ввозе культурных ценностей» от 15 апр. 1993 г. № 4804
Основах законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февр.
1993 г. № 4462-1 (в ред. Федерального закона от 30 дек. 2001 г. № 194-ФЗ).

114 Глава 2
правового материала — коллизии и конкуренции предписаний
различных актов. Одной из традиционных для отечественного
уголовного права проблем этого рода является соотношение норм
уголовного и уголовно-процессуального законодательства в связи с тем,
что некоторые вопросы имеют как бы смежную материальную и
процессуальную природу. Их регламентация одновременно в
уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве нередко
порождает коллидирующие предписания. Например, в Уголовно-
процессуальном кодексе РФ (ст. 25, 26, 28) излагаются
процессуальные условия освобождения лица от ответственности (прекращения
уголовного преследования) по основаниям, предусмотренным гл. 11
УК РФ. При этом используемое в корреспондирующих статьях УК
РФ условие «совершение преступления впервые» уголовно-
процессуальный закон трактует как «осуществление впервые
уголовного преследования за преступление». Однако эти понятия не
тождественны: ранее совершенные лицом преступления могли
оставаться латентными и быть раскрытыми лишь в ходе данного —
первого — уголовного преследования; согласно уголовному закону
освобождение от ответственности в этих случаях исключаетЪя,
согласно уголовно-процессуальному — нет.
Еще более яркий пример несогласованности норм уголовного и
уголовно-процессуального законов возник в связи с введением в
новом уголовно-процессуальном законодательстве аналога известного
в зарубежном праве (преимущественно в общем праве) института
«сделок о признании вины» (гл. 40 Уголовно-процессуального
кодекса РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 316 Уголовно-процессуального
кодекса РФ в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему
обвинением суд назначает наказание, которое не может превышать
2/з максимального срока или размера наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Подобных
правил в УК РФ не содержится, хотя они составляют предмет
регулирования именно уголовного закона, так как напрямую касаются
материальных вопросов наказуемости деяния, а не процессуальных
аспектов уголовного преследования.
Абстрактный характер норм обусловливает следующие факты:
1. Правовая наука и уголовный закон находятся в тесной взаи
мосвязи, в частности потому, что существуют юридически значи-

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 115
мые обстоятельства, не имеющие юридического нормативного
описания.
К таковым относятся научно-правовые понятия (как уголовно-
правовые, так и иные отраслевые), а также неправовые понятия:
общеупотребительные (человек, нападение, изоляция, ложные
сведения, честь и достоинство, неприличная форма, тайна и т. д.),
специальные понятия иных отраслей науки, техники, искусства, ремесла
(критические местообитания, аборт, психическое расстройство,
трансплантация, венерическое заболевание, ЭВМ, лесосека,
магистральные трубопроводы и т. д.). Хотя в последнее время наметилась
тенденция к легальному закреплению многих специальных,
неюридических понятий, однако это способно обеспечить лишь самые
общие представления о соответствующих явлениях, но не
регламентировать их исчерпывающим образом, устранив необходимость
обращаться к данным специальных наук. Так, определение аффекта
как «внезапно возникшего сильного душевного волнения» (ст. 107
УК РФ) не дает реальных критериев для диагностики этого
состояния — соответствующие признаки и симптомы изучает медицина.
2. Существуют неявные (подразумеваемые, латентные)
признаки, т. е. такие, которые не указаны в законе, но могут быть выявлены
при анализе других, формализованных признаков.
Так, основной непосредственный и дополнительный объекты
преступления, как правило, не указываются в тексте статьи, а
устанавливаются путем конкретизации видового объекта, исходя из
анализа объективной стороны конкретного преступления. Специальный
субъект, например, при нарушении разного рода специальных
правил, не называется в диспозициях соответствующих статей, однако
из анализа признаков объекта и объективной стороны нетрудно
сделать вывод, что таковым является лицо, занимающее должность,
связанную с обеспечением соблюдения или непосредственно с
соблюдением этих правил.
Форма или вид вины, не будучи прямо названы в законе, также
могут вытекать из объективных признаков состава преступления:
только неосторожное причинение ущерба при халатности (ст. 293
УК РФ), только прямой умысел на причинение вреда здоровью
человека и имущественного ущерба при разбое (ст. 162 УК РФ) и т. д.
3. Существуют оценочные понятия, описывающие признаки
составов преступлений, иные юридически значимые обстоятельства.

116 Глава 2
Такие понятия, обобщая определенные эмпирические
закономерности, не обеспечены четкими объективными и нормативно
закрепленными критериями оценки: особо активная роль в
совершении преступления — ст. 63 УК РФ, особая жестокость — ст. 105 УК
РФ, значительный ущерб — ст. 182 УК РФ, порочащие
измышления — ст. 129 УК РФ, неприличная форма — ст. 130 УК РФ, тяжкое
оскорбление, иные аморальные действия потерпевшего — ст. 107
УК РФ и др.
Расчет нормы на многократное, длительное применение (общий
характер) ставит проблему исторически обусловленного содержания
нормы (связанного с историей ее создания и функционирования),
учета изменений, происходящих в обществе, распространения
нормы на обновленные общественные отношения. В уголовном праве
это выражается, например, в определении распространимости
составов преступлений на вновь возникшие общественно опасные деяния
(в недалеком прошлом — проблема радиохулиганств, заказных
убийств и др.).
Языковая форма выражения нормы означает, что она закрепляет
определенную мысль, которая всегда заключается в достижении
определенных социальных результатов. Соответственно, возникает
вопрос о цели нормы — об определении того социального зла, на
охрану от которого направлено то или иное положение, и (или) того
социально полезного результата, достижение которого обеспечивает
уголовный закон. Языковая форма изложения предполагает
определенные правила передачи мысли, учет которых в уголовном праве
важен для толкования сложных диспозиций, для определения
момента окончания преступлений с формальными составами и др.
Сложность аналитических задач, возникающих при уяснении
уголовного закона, во многом зависит и от использованной при
конструировании уголовно-правовой нормы законодательной техники.
Так, по способу изложения в уголовном праве выделяются простая,
описательная, ссылочная и бланкетная диспозиции. Наиболее
сложными для понимания являются простые диспозиции, поскольку они
содержат незначительный объем информации, ограничиваются
наименованием, самой общей характеристикой преступления и не
раскрывают его существенных признаков (классический пример —
похищение человека, предусмотренное ст. 126 УК РФ). В силу этого

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 117
подобные диспозиции требуют кропотливого и углубленного анали
за употребленных в тексте слов и понятий.
Бланкетные диспозиции всегда были и остаются особым объек
том критики, так как чреваты возникновением коллизий между нор
мами уголовного и иных отраслей права, непроизвольным измене
нием содержания уголовно-правового запрета в связи с изменением
корреспондирующих правовых актов. Вместе с тем отказаться от
бланкетных диспозиций, по общему признанию, невозможно.
Впрочем, даже оптимальные описательные диспозиции не в
состоянии устранить
Сложность их использования заключается «в определении пределов
возможного обобщения, т. е. в таком конструировании диспозиций,
которое давало бы возможность применить закон к наибольшему
числу преступлений определенного вида, но различающихся между
собой индивидуальными особенностями»192. Поэтому при любом
технико-юридическом решении «ни один состав преступления не
все
проблемы понимания уголовного закона
может быть описан в диспозиции уголовного закона таким образом
чтобы не возникала необходимость в дополнительном его теорети
9
ческом анализе»
93
Немало проблем в понимании уголовного закона способно
создать качество законодательной техники, характеризующееся
логической выдержанностью и смысловой согласованностью элементов
нормативного текста, отсутствием неточностей, коллизий, ошибок.
Так, согласно Уголовному кодексу РФ совершение деяния по
неосторожности (в более поздней редакции — только по
неосторожности) признается преступным лишь в тех случаях, когда это
специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части
(ч. 2 ст. 24). Этот общий подход не был надлежащим образом
воплощен в нормах Особенной части, в результате чего даже
неосторожные по своей природе преступления оказались в разряде
умышленных
(например
9
халатность
ст.
293
УК
РФ)
9
возникли
проблемы в разграничении некоторых составов (например, экоцида
и экологических преступлений)194. Соответственно, в ряде случаев
192
БрайнинЯ. М. Уголовный закон и его применение. С. 52-53.
w Там же. С. 53.
т
Z § ш ; +
И. Э. 1) Новый УК: проблемы применения // Законность. 1999. № 1. С о-
• :•!*
лема отражения принципов права в уголовном законодательстве // Проблемы
совершенствования законодательства криминального
t ■ м
иля. Иркутск, 2000. С. 20.

118 Глава 2
требуется ограничительное толкование уголовного закона по
признаку вины.
Ярчайшим примером нормы, требующей расширительного
толкования, может служить примечание к ст. 308 УК РФ, в
соответствии с которым лицо не подлежит уголовной ответственности за
отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга и близких
родственников. Между тем Уголовно-процессуальный кодекс РФ
(ч. 3 ст. 56) предусматривает еще целый ряд случаев освобождения
от дачи свидетельских показаний:
— священнослужителя — по фактам, ставшим известными ему
из исповеди (п. 4);
*t- защитника обвиняемого — по обстоятельствам дела, которые
стали ему известны в связи с участием в производстве по
уголовному делу (п. 2);
— членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы
РФ без их согласия — по обстоятельствам, ставшим им известными
в связи с осуществлением своих полномочий (п. 5);
— судьи и присяжных заседателей — по обстоятельствам
уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в
производстве по данному головному делу (п. 1).
Причем данное законодательное решение является вполне
правомерным и не вторгается в пределы уголовно-правового
регулирования. Часть 2 ст. 51 Конституции РФ прямо предусматривает, что
помимо освобождения родственников от обязанности давать
свидетельские показания (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) «федеральным
законом могут устанавливаться иные случаи освобождения» от этой
обязанности. Уголовно-процессуальные нормы устанавливают
общие границы правомерного поведения, в то время как уголовный
закон определяет последствия за их несоблюдение, и правомерное
поведение не может признаваться преступлением. Поскольку
определение общих правил дачи свидетельских показаний, в том числе,
следовательно, установление перечня оснований освобождения от
обязанности давать свидетельские показания, составляет предмет
регулирования уголовно-процессуального законодательства, то
приведенные нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ первичны
по отношению к положениям уголовного закона об ответственности
за отказ от дачи показаний.

Разъяснение Верховным Судом вол.
применения уголовного закона... 119
Направленность праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда на решение проблем применения уголовного закона обу
словливает преобладание именно проблемного подхода. Толкование
уголовного закона, по существу, не «работа с нормой», а «работа с
проблемой»: интерпретатор ставит определенный вопрос и ищет на
него ответ в уголовном законе. Но если в одних случаях исследова
ние приводит к нахождению единственно правильного с точки зре
ния уголовного закона решения вопроса, то в других — об наружи
вается несколько соответствующих закону способов истолкования.
Имеются в виду не ошибки интерпретатора, не сумевшего полно и
всесторонне проанализировать закон, а случаи внутренней
смысловой неоднозначности закона, не дающего четкого ответа на искомый
вопрос. Обоснование реальности данного явления и анализ его
сущности в общетеоретическом плане мы произвели ранее.
дореволюционных законодательстве и правовой науке разли
чались неясность, неполнота, противоречивость, недостаток (отсут
ствие) закона. В науке эта классификация имела некоторые
модификации: разграничивалась неясность закона, противоречивость и
пробел (отсутствие закона), а неясность подразделялась на
двусмысленность, неполноту, неточность и темноту (Е. В. Васьковский);
четко различались лишь неполнота и недостаток (отсутствие) уго
ловного закона (Н. С. Таганцев) и т. д.195
уголовном праве советского периода эту проблему не было
принято анализировать, лишь отдельные ученые, воспитанники
дореволюционной «школы», отмечали проблему смысловой неопреде
ленности закона196. А. А. Пионтковский отмечал тот факт, что при
решении сложных юридических проблем, притом на основе дейст
вующего права, может быть дано не одно, а несколько формально
w 197 1-*
правильных решении . В целом же господствовали представления
о внутренней достаточности уголовного закона для решения любой
Проблемы его понимания, о возможности в каждом случае найти
единственно правильный способ истолкования. Впрочем, даже уче
признававшие существование данной проблемы, нередко при
ые
9
Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 78, 81-82; Таганцев Н. С. Русское уголовное право
екции. Часть Общая. М., 1994. Т. 1. С. 96-97.
Шляпочников А. С. Указ
Пионтковский А.
ИЮН. Вып
. С. 176-180.
методологии изучения действующего права
Учен, зал
.,1946. С. 45.

120
Глава 2
держивались точки зрения о принципиальной ее разрешимости в
рамках существующего нормативного ресурса. Так, А. С. Шляпоч
ников выделял неясность, неполноту, противоречивость и пробел
закона и одновременно считал, что «четкость и определенность уго
ловно-правовых норм Особенной части исключает какую-либо
необходимость их дальнейшего развития в
подзаконных актах»
98
Устранение неясности, неполноты и противоречивости уголовного
законодательства исследователь относил к задачам толкования
(противопоставляя ему «логическое развитие норм»). Таким образом,
ученый придавал указанным явлениям значение некой «промежу
точной» (поисковой) неопределенности, принципиально устранимой
в ходе уяснения смысла закона19
Действительно, смысловая неоднозначность нормы может быть
промежуточной (если она не устраняется с помощью одного способа
толкования, но устраняется с помощью другого или комплексного
применения нескольких способов одновременно). Однако такая
неопределенность может быть и «окончательной» — если
использование всех возможных способов толкования не дает однозначного от
вета. Возникают ситуации, когда
ни
знание языка
на
котором
сформулированы нормы права, ни знания о системных связях норм,
об их происхождении и функционировании не способны привести к
однозначному логическому выводу о содержании нормы права
200
Согласно данным социологического опроса,
о
о юридических
работников полагают, что те или иные положения уголовного закона
допускают несколько толкований, причем 47 % считают, что это
явление имеет место нередко, 33
о
что изредка
9
19
О
что часто
Лишь 1 % опрошенных считают, что уголовный закон никогда не
страдает неопределенностью (примечательно, что такого мнения не
придерживается ни один судебный работник).
196
1М
Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 21-22.
Еще более противоречивой представляется позиция А. С. Пиголкина, в одной из
своих давних работ признававшего существование неустранимой с помощью
толкования неясности закона, отрицавшего допустимость н
мотв
чества в толковании и
одновременно вырабатывавшего определенные критерии выбора из возможных ва
риантов понимания закона в случае его неясности (Пиголкин А. С. Толкование н
мативных правовых актов в СССР. С. 101-103).
•I*
на
Чугавв А. /7., Баранки на £. В. К вопросу о качестве современного уголовного э а
ковер-
Закон отворче ска я техника современной
состояние, п
лемы,
шенствование. Н. Новгород, 2001. Т. 2. С 302-303.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 121
Итак
9
смысловая неоднозначность закона
категория объек
тивного порядка. Она существует независимо от сознания и воли
интерпретатора и не появляется, а проявляется в ходе толкования.
Между тем сам процесс толкования протекает субъективно
9
пред
ставляя собой мыслительную деятельность познающего субъекта.
этим связана проблема обнаружения смысловой
неопределенности закона, проблема осознания наличия нескольких равноправных
способов его истолкования: неоднозначность нередко может остать
ся незамеченной. Стремясь к разъяснению смысла нормы, интерпре
татор может произвольно или непроизвольно осуществлять выбор из
возможных вариантов ее понимания и приходить к некоему вполне
определенному результату. Неспособность увидеть альтернативные
варианты решения в рамках закона, по нашему мнению, часто связа
целесообразностью
на с непроизвольной подменой законности
оптимальности решения (на взгляд интерпретатора) —
единственной правильностью.
Принятие вероятностного вывода как достоверного и приводит
к смешению «поиска истинного смысла закона» и «наделения нормы
Смыслом», к подмене познавательной деятельности — созидатель
ной. Вопрос о достоверности интерпретационного вывода тесно свя
зан с вопросом об источниках информации о содержании и смысле
закона, о тех знаниях, которые используются при толковании. Эти
знания выступают в качестве оснований вывода, поэтому к ним
предъявляются требования их собственной достоверности
9

несомненной и однозначной смысловой связи с выводом. В первую оче
редь эта проблема касается аргументов о цели, истории создания
9
условиях функционирования уголовного закона. В литературе лишь
изредка констатируется, что данная информация обладает мини
мальной степенью убедительности и по общему правилу не досто-
верна201.
101
И
Чврдвнцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 157, 185-186 и др.
мации о содержании
позитивном
• I • •
ечествнном дореволюционном правоведнии источники ин
мы было принято подразделять на внутренние, т. е. воплощенные
Праве (система норм, язык), и внешние (ист
ия
*»
здания, обычаи, практика, наука).
При этом использование внешних источников допускалось лишь в качестве дополни
льных и необязательных, т. е. не ведущих к достоверному выводу (см.: Васьковскио
Е. 6. Указ. соч. С. 57-61; Таганцвв Н. С. Указ. соч. С 92-93). П. И. Люблинский отно-
л использование телеологического и исторического толкования во всех случаях к
рректировке закона (Люблинский П. И. Указ. соч. С. 168-170).

122
Глава 2
Бесспорно, что правильное понимание смысла закона во многом
зависит от того или иного представления о целях норм. Лексическое
значение слова «смысл» включает два аспекта: 1) содержание,
значение чего-нибудь, постигаемое разумом; 2) цель, разумное
основание чего-нибудь202. «Смысл закона» также необходимо понимать не
только в логическом, но и в функциональном плане: это не просто
связная совокупность идей, а средство достижения определенной
цели в плане регулирования общественных отношений. Это
означает, что нормы уголовного права не могут быть правильно поняты в
отрыве от социально-политических условии, их породивших, в от
рыве от тех социально-политических задач, которые в данной кон
кретной исторической обстановке стоят перед уголовным законода
тельством
э
И
«непонимание этого может привести лишь
к
формалистическому толкованию закона, к его неправильному
применению на практике, искажению тех политических задач, которые
преследует данный уголовный закон» . И даже в случае, если цель
не нашла прямого текстуального выражения в нормативном
предписании, «она «снята» в гипотезе, диспозиции, санкции нормы, т. е. в
204
ее нормативном содержании» . Вместе с тем в последнем случае
(каковых большинство) цель нуждается в логическом выведении из
анализа иных признаков, описывающих преступность или
наказуемость деяния.
Если интерпретатор апеллирует к цели нормы, то для получения
достоверного интерпретационного вывода связь между целью и
нормой должна быть такой, чтобы норма приобретала регулятивный
смысл (осмысленность) лишь при единственной цели или чтобы
цель, которой очевидно служит толкуемая норма, могла быть
достигнута лишь при единственном понимании этой нормы. Только при
этих условиях можно считать выполненным требование: цель нормы
берется как элемент ее содержания205. Примером некорректной ар
гументации с использованием неоднозначной цели в качестве досто
верной может служить попытка обосновать понимание дохода в со
202 Ожегов С. И., Шведова Н. /О. Толковый словарь русского языка. С. 762.
203 Пионтковский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судеб но-
о кур о рек их органов. М., 1954. С. 9.
Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика
м„ 1998. С. 18-19.
го» Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 218.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 123
ставе незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) как чистой
прибыли тем, что цель установления ответственности в данном слу
борьба с сокрытием доходов от налогообложения: поскольку
чае
налог взимается с прибыли за вычетом понесенных расходов, то
и
крупный размер дохода должен рассчитываться исходя из такой не
законно сокрытой прибыли . Между тем такая цель вовсе не явст
вует из уголовного закона. Вообще установление ответственности в
данном случае направлено на борьбу с предпринимательской
деятельностью, осуществляемой с нарушением установленных правил
а преступления в сфере налогообложения предусмотрены специаль
9
ными статьями УК РФ (ст. 198
)
199)
207
. Логично предположить
j
что
смысл криминализации незаконного предпринимательства, сопря
женного именно с извлечением крупного дохода, состоит в противо*
действии не любой, а лишь крупномасштабной предприниматель
ской
деятельности
9
осуществляемой
с
нарушением закона
Показателем размаха, масштабов предпринимательства является ва
ловая выручка, которая также соответствует понятию дохода
Сле
довательно, в контексте данного состава преступления есть основа
ния рассматривать «доход» в смысле валовой выручки, а не чистой
прибыли.
При использовании аргументов общего порядка, таких как зада
ни и принципы уголовного законодательства, проблема достоверно
сти вывода связана с широтой их содержания и опосредованной свя
зью с конкретными положениями. Нельзя не учитывать, что «даже
при буквальном закреплении правового принципа одной из статей
нормативного акта его формулировка настолько обща, а содержание
так широко, что принцип не способен в конкретных правоотноше
ниях выполнять регулятивную функцию права без соответствующей
конкретизации в правовых нормах»208
Так, идея о квалификации нападений, совершаемых бандой
9
по
совокупности бандитизма и конкретных преступлений нередко кри
тикуется с позиций легально закрепленного в действующем Уголов
ном кодексе принципа справедливости: «никто не может нести уго-
206
7
Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую
еятельность // Законность. 1999. № 7. С. 17.
См. также: Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. 2000.
№ 6. С. 35-36.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 61.

124 Глава 2
ловную ответственность дважды за одно и то же преступление» .
Однако в основе проблемы лежит вопрос, поглощает ли данная
конструкция состава непосредственно бандитские нападения? Данный
вопрос не имеет однозначного решения с позиций требования «не
дважды за одно и то же». Общеизвестно, что в одном деянии могут
содержаться признаки нескольких преступлений (идеальная
совокупность), поэтому тот факт, что преступные действия
одновременно образуют и участие в банде, и иные преступления (убийство,
разбой и т. п.), сам по себе не является алогичным. Вопрос заключается
в том, подразумевает ли «участие в нападениях, совершаемых
бандой» особое качество конкретных преступлений либо
исключительно акт нападения как выполнение функций члена банды, точно так
же, как создание банды (ч. 1 ст. 209 УК РФ) образует
самостоятельный состав наряду с выполнением роли организатора конкретных
преступлений.
Апелляция к задачам уголовно-правового регулирования,
принципам права в качестве решающего аргумента, так же как и к цели
нормы, обладает достоверностью лишь в случае, если им
соответствует единственное решение того или иного сложного вопроса,
связанного с пониманием уголовного закона. Оценка же решения как
более или менее справедливого, более или менее гуманного, более
или менее соответствующего охранительной функции уголовного
закона и т. п. факторам есть уголовно-политический, а не
юридический выбор варианта понимания нормы.
Искажение достоверности вывода при использовании данных
уголовно-правовой науки может быть связано с принятием за основу
рассуждений таких тезисов, которые сами по себе не бесспорны и не
воплощены в законодательстве. Уяснение смысла уголовно-
правовых норм подчас требует анализа научно-правовых понятий и
категорий, которые хотя и употребляются в законе, но не имеют
легального определения: мера уголовно-правового характера (ст. 2
УК РФ), физическое лицо (ст. 19 УК РФ), деяние (ст. 14 УК РФ и
др.), состав преступления (ст. 8, 29 УК РФ и др.), укрывательство
преступлений (ст. 316 УК РФ) и т. д., — или не употребляются в
законе, но имеют существенное значение для правильной квалифика-
209 Мальцев В. 8. Справедливость и проблемы конструирования норм Особенной
части Уголовного кодекса // Проблемы юридической техники. С. 643-644.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 125
ции: продолжаемое, длящееся, составное преступление, идеальная и
реальная совокупность, основной, квалифицированный,
привилегированный составы и др.
На наш взгляд, доктринальные данные могут только в том
случае приводить к необходимому логическому выводу при
толковании, если по конкретному вопросу нет существенных расхождений в
уголовно-правовой теории, если те или иные идеи являются
общепринятыми. Конечно, существуют такие понятия, неоднозначность
которых имеет сугубо теоретический характер и не важна в
контексте конкретных вопросов уяснения закона для его правильного
применения. Например, до сих пор продолжаются споры о том,
являются ли объектом преступления общественные отношения по поводу
социальных благ или конкретные социальные блага, но с точки
зрения интерпретационных задач определения непосредственного
объекта, разграничения схожих составов этот спор не имеет
принципиального значения.
В отношении уголовного закона доктрина выполняет несколько
функций:
— систематизирует, обобщает и выводит на уровень правовых
категорий конкретные положения уголовного закона, в силу этого
выступая в качестве общей научной основы применения норм
уголовного права (учения о предмете и методе уголовного права, о
принципах права, о юридической и фактической ошибках, о
правилах квалификации и т. п.);
— осуществляет неофициальное толкование уголовного закона,
предлагая правоприменителю варианты понимания закона;
— занимается критикой уголовного закона, вырабатывает
концепции и способы решения сложных правовых проблем, тем самым
способствуя развитию и изменению уголовного законодательства.
Именно в связи с тем, что теория уголовного права не
ограничивается комментированием уголовного закона, а имеет более
широкий и независимый предмет исследования, обращение к ее данным
Должно быть весьма осторожным, дабы спорными научными идеями
и гипотезами не подменялся текст уголовного закона.
Изложенное не означает, что перечисленные данные вообще не
Могут иметь доказательственного значения. Более того, иногда они
Могут оказать решающее влияние на понимание той или иной
нормы. Думается, одним из таких редчайших примеров может служить

126
Глава 2
вопрос об отнесении к укрывательству несообщения о готовящемся
или совершенном преступлении, чем оказывается содействие пре
ступнику, нарушаются интересы правосудия (привлечение винов
ных к ответственности)210. Неоценимую роль здесь может сыграть
именно обращение, во-первых, к данным уголовно-правовой науки
(традиционно различающей соучастие в преступлении и
прикосновенность к преступлению) и, во-вторых, к истории уголовного
закона (невключение ответственности за недонесение в Уголовный
кодекс РФ было связано с возобладавшим мнением, что наказуемость
данного деяния не соответствует правовым ориентирам новой Рос
сии).
целом же необходимость апеллировать к принципам права, а
тем более использовать информацию исторического, политического,
социально-экономического, этического плана свидетельствует о
недостатке внутренних, нормативно-правовых резервов для уяснения
нормы права и хотя не означает безусловно выхода за пределы
толкования в узком смысле слова, но сигнализирует о состоявшемся
вступлении на «зыбкую почву» скорее политико-идеологических,
нежели юридических рассуждении.
Важно отметить, что проблема отсутствия необходимой логиче
скои связи при толковании может возникнуть при использовании
любых данных для уяснения уголовного закона, применения любых
способов толкования. Не только функциональное, историческое,
догматическое, но и логическое, систематическое, грамматическое
толкования далеко не всегда способны разъяснить то или иное
слово, понятие, предписание. И переоценка этой способности ведет к
логически ошибочным выводам.
Например, в литературе утверждается, будто попытка склонить
к совершению преступления должна расцениваться как приготовле
ние к преступлению, потому что при определении подстрекательст
ва в законе используется совершенная форма причастия («лицо
склонившее») . В действительности этот грамматический
аргумент применительно к данной проблеме некорректен. Форма при
частия с точки зрения принятой юридической техники может свиде
210
В науке и на практике такая квалификация встречается (Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за IV квартал 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999
№7. С. 13).
211 Наумов А. 6. Российское уголовное право. С. 112.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 127
тельствовать лишь о том, с какого момента деяние считается
оконченным, поскольку закон описывает преступления в их завершенном
виде, и это является ориентиром для определения стадии
совершения конкретного преступления. Признание подстрекательства
оконченным с момента, когда подстрекаемый склонился к совершению
преступления, само по себе не означает, что процесс склонения не
является подстрекательством. Соответственно, проблема
квалификации и наказания неоконченного подстрекательства не может быть
решена путем такого грамматического толкования.
При анализе объективной стороны составов преступлений и
определении момента их окончания иногда происходит переоценка
информативного значения отглагольного словообразования имен
существительных. Так, неверно полагать, что лексическое значение
слов «изготовление», «склонение», «вовлечение» предполагает
завершенность соответствующих действий, так как эти
существительные происходят от глаголов совершенного вида — «изготовить»,
«склонить», «вовлечь». Не существует особых производных форм от
аналогичных глаголов несовершенного вида «изготавливать»,
«склонять», «вовлекать» (нет слов «изготавливание», «вовлекание»
и т. д.). Более того, нередко указывается, что такие существительные
обозначают действие по глаголам как совершенного, так и
несовершенного вида212. Поэтому с лингвистической точки зрения
невозможно однозначно установить, с каким моментом закон связывает
окончание соответствующего деяния213.
Переоценка логических и систематических элементов
толкования особенно ярко проявляется в спорах о содержании оценочных
понятий, когда таковое «выводится» из анализа объекта
преступления, схожих преступлений. Указывается, что «с помощью логиче-
кого толкования надо находить в законе объективные критерии,
ежащие в основе таких оценочных понятий, выражающие действи-
ьную волю законодателя, и те границы, в пределах которых, опи-
аясь на социалистическое правосознание, судебно-прокурорские
рганы смогут найти правильное решение, отражающее объекта в -
Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 1. Ст. 1154; Т. 4.
.220.
' См. также: Твнчов Э. С. Язык уголовного закона // Проблемы юридической техники.
.579-582.

128
Глава 2
214
ную истину по данному уголовному делу» (курсив наш. — Л. т.).
Выходит, что толкование оценочных понятий ограничено
логическим поиском критериев внутри закона, которые и кладутся в
основу сопоставления фактических обстоятельств с признаками оценоч
ного понятия. Соответственно, уяснение оценочных понятий
относится в подобных случаях к логическому способу толкования.
Однако суть оценочных понятий, обусловливающая специфику их
применения, заключается именно в том, что в законе отсутствуют
исчерпывающие нормативные критерии правовой оценки,
достаточные для простого сопоставления реальных фактов с их отражением в
законе (как и в случае с так называемыми «точными» понятиями).
Поэтому, признавая необходимость анализа норм закона в целях
поиска некоторых критериев оценки, нельзя не отметить, что основная
интерпретационная нагрузка при уяснении оценочных понятии
приходится на функциональный рпособ толкования, т. е. анализ тех
факторов и условий, в которых функционирует и применяется норма
права, поиск неправовых стандартов, складывающихся в
общественной жизни и сознании215. Переоценка логических элементов в
данном случае чревата как расширением судейского произвола (при
отсутствии каких-либо критериев в законе), так и, напротив,
усилением формализма (например, при использовании критериев,
предусмотренных законом для иных случаев, на основании весьма фор*
мального сходства или различия с толкуемой нормой).
Так, высказывалось мнение, будто «иные тяжкие последствия»
при нарушении правил охраны труда (ст. 140 УК РСФСР) включают
причинение вреда людям (профессиональные заболевания), но не
предприятиям (вывод из строя машин, перерыв работы на
значительный промежуток времени, крупный ущерб и т. п.). В обоснова
ние данной позиции указывалось, что словосочетание «и иные» под
разумевает аналогичный характер последствии, дополняющих
законодательный перечень, т. е. «иные последствия» должны быть
однородны указанным в статье «несчастным случаям с людьми».
Критерий такой однородности предлагалось увязывать с объектом
214
Шляпочников А. С. Некоторые вопросы логического толкования закона (на
материалах нового уголовного законодательства) // Социалистическая законность,
толкование и применение советских законов. С. 31.
215 ЧврданцввА. Ф. Толкование советского права. С. 92-116.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона.. 129
преступления, каковым в данном случае являлись права граждан216.
Между тем формулировка «и иные» может подразумевать,
напротив, не аналогичные по содержанию последствия, лишь близкие по
тяжести, вредоносности к уже указанным217. А преступление в
принципе может являться двуобъектным, имеющим помимо
основного также дополнительный объект.
В целом отметим: осознание того факта, что уголовный закон
не дает однозначного решения конкретного вопроса, — задача
трудная, но разрешимая. Полагаем, что при непредвзятом подходе,
при должной внутренней установке интерпретатора
неоднозначность может быть обнаружена в большинстве даже самых сложных
случаев.
Объективный характер смысловой неоднозначности норм не
означает, что круг правовых проблем в период действия уголовного
закона остается неизменным. Уголовный закон представляет собой
не набор выражений, существующих изолированно и
самодостаточно, но текст в его полном «логическом объеме», включающем
также те существующие в «снятом» виде многообразные научные
категории, социальные реалии, идеологические установки, на кото~
рых строится и которые отражает «буква» закона. Поэтому
уголовный закон не имеет абсолютно автономного и статичного
содержания. Указанные данные, имплицитно присущие смыслу закона,
способны меняться, и, соответственно, это сказывается на смысле
норм и их уяснении. Например, в связи с эволюцией представлений
о моменте начала жизни человека (сначала — первое дыхание вне
утробы матери, впоследствии — начало физиологических родов)
отграничение убийства новорожденного от непреступного аборта в
период зарождения и утверждения нового (второго из указанных)
подхода стало непростой задачей, затем, после окончательной
победы новой точки зрения, вновь утратило сложность.
Ясность бланкетной нормы зависит от точности, однозначности
и стабильности описания бланкетного признака в других законах
(ярчайший пример — проблемы определения дохода в составах
экономических преступлений в связи с непоследовательностью
финансово-экономического законодательства).
Тквшвливдзв Г. Т. Указ. соч. С. 87-88.
7 Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 111.
Зак 3352

130 Глава 2
Возникновение новых явлений в социальной действительности
ставит вопрос о распространении на них уголовного закона: в одних
случаях невозможно четко определить их соотношение с
действующими нормами, в других — они полностью подпадают (либо,
напротив, не подпадают) под признаки, описанные в законе. Поэтому
трудно согласиться с утверждением, что изменение представлений
правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы в связи
с появлением новых общественных отношений или проявлением в
судебной практике новых сторон известных общественных
отношений всегда связано с «замаскированным судебным "рождением"
права»218. Нельзя отождествлять изменение стереотипов восприятия
нормы с изменением самой нормы. Нормативная новизна — это
содержательная новизна в соотнесенности правила с объективно
существующим смыслом нормы, а не в соотнесенности его с
распространенным субъективным пониманием нормы. Нормативно новым
является не то правило, которое противоречит общепринятым,
устоявшимся подходам к решению конкретной спорной проблемы, а
правило, которое не поддается однозначному выведению из других
положений нормативной системы.
Итак, поиск правовой основы квалификации представляет собой
сложную аналитическую задачу. Безусловно, толкованию подлежит
любой, а не только «неясный» закон, так как в силу особенностей
правовой материи предписания любого закона нуждаются в
«дешифровке». Поэтому толкование является неотъемлемым элементом
применения уголовного закона. Наличие описанных проблем,
многофакторность процесса интерпретации делает весьма актуальной
квалифицированную праворазъяснительную деятельность
Верховного Суда РФ даже в форме «чистого» толкования. Это облегчает
уяснение закона правоприменителем и снижает риск ошибок при
рассмотрении конкретных дел.
При этом не будет преувеличением утверждать, что главную
задачу праворазъяснения составляет именно решение сложных право-
211 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 8-9. Характерно,
что ранее ученый более дифференцированно подходил к данному вопросу: так, по
проблеме квалификации нового в свое время радиохулиганства он указывал, что
ведение по радио передач, связанное с явным неуважением к обществу, из озорства,
подпадает под понятие хулиганства, а ведение передач, создающее помехи
радиовещанию, — не подпадает, как посягающее на иной объект (Наумов А. В. Применение
уголовно-правовых норм. С. 136).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 131
вых проблем, так как последние вызывают наибольшие трудности в
судебной практике. Поскольку невозможность прийти к
однозначному выводу о содержании закона существует объективно,
проблемы понимания закона в таких случаях являются типичными, они
сопровождают норму и лишь обнаруживаются в конкретном деле.
Эта типичность вопроса для всех аналогичных дел порождает
необходимость именно нормативного, а не индивидуального
(казуального) его решения. Потребность в выработке единых подходов
правоприменения в сложных случаях объясняет, почему такие проблемы
становятся предметом разъяснений Верховного Суда.
Ранее мы сделали вывод, что возникновение проблем такого
рода сигнализирует о недостатке нормативного ресурса —
регулятивной недостаточности закона, преодоление которой представляет
собой правотворческую по содержанию деятельность. В основу
данных рассуждений был положен тезис о необходимой логической
связи между «наличными» знаниями о смысле норм и выводами по
конкретному сложному вопросу их понимания как о критерии
разграничения толкования и нормотворчества. Теперь необходимо
разобраться, что представляют собой подобная смысловая
неоднозначность и деятельность по ее преодолению с позиций уголовного
права.
§ 2. Создание новых норм уголовного права:
критерий нормативной новизны
Критерий нормативной новизны в уголовном праве тесно связан
с кругом вопросов, составляющих предмет уголовного права как
отрасли права, так как каждое новое решение одного из них создает
новую норму уголовного права.
Несмотря на кажущуюся тривиальность вопроса,
единообразное определение предмета уголовного права отсутствует. Согласно
достаточно распространенному пониманию, нормы уголовного
Права определяют, «какие деяния являются преступными и какие
наказания, иные уголовно-правовые последствия влечет их
совершение». Однако такая формулировка слишком схематична и не
вполне точна.
Во-первых, в качестве единственного основания уголовно-
правовых последствий указывается совершение преступления, что

132 Глава 2
не соответствует действительности. Непреступное поведение подчас
имеет самостоятельное уголовно-правовое значение, которое не
сводится к ненаказуемости такого поведения, а заключается в
наступлении особых последствий. Так, объективно противоправное
деяние, являющееся непреступным, например, в силу
невменяемости субъекта, влечет применение мер медицинского характера.
Дифференциация уголовной ответственности также связана с
различными обстоятельствами, не имеющими отношения к
характеристике преступного поведения лица. Так, непосредственное
уголовно-правовое значение имеет посткриминальное поведение, которое
может быть положительным или отрицательным. Первое влечет
применение мер поощрительного характера — освобождение от
уголовной ответственности, освобождение от отбывания
наказания, замена наказания более мягким, досрочное снятие судимости.
Второе сопровождается мерами репрессивного характера — отмена
условного осуждения, отмена условно-досрочного освобождения,
замена назначенного наказания более строгим. Самостоятельное
значение имеют обстоятельства, вообще не связанные с
поведением лица: болезнь, возникшая после совершения преступления
(влекущая применение принудительных мер медицинского характера,
освобождение от уголовной ответственности), беременность,
наличие малолетних детей (влекущие отсрочку отбывания наказания),
изменение обстановки, амнистия, помилование, истечение сроков
давности (влекущие освобождение от уголовной ответственно-
сти)219.
Во-вторых, в качестве регулируемых уголовным правом
последствий правозначимого поведения указаны только уголовно-
правовые последствия, что также достаточно сомнительно. Природа
таких последствий, как принудительные меры медицинского
характера, принудительные меры воспитательного воздействия,
традиционно вызывает споры в науке. Первые нередко воспринимаются как
319 В указанных случаях неверно было бы говорить, что основанием наступления
определенных уголовно-правовых последствий является преступление, поскольку
соответствующие последствия наступают не как результат преступления, а как реакция на
иные факты. В приведенных случаях уголовно-правовые последствия имеют своим
основанием особые действия и обстоятельства, не входящие в характеристику
преступления, послужившего основанием привлечения к уголовной ответственности, и
имевшие место до, во время или после совершения преступления.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 133
220
вообще неправовые, вторые — как не уголовные . Таким образом
»
есть основания
говорить, что уголовно
значимое поведение не ис
черпывается совершением преступления, а правовые последствия,
наступающие в результате такого поведения и регламентируемые
уголовным правом, не ограничиваются сугубо уголовно-правовыми
по своей природе мерами.
-третьих, в приведенной формулировке из предмета регулиро
вания как бы выпадают вопросы, не связанные прямо с
определением признаков преступных деяний и последствий их совершения:
принципы уголовной ответственности, уголовное законодательство
(состав, задачи, правила действия во времени, в пространстве
кругу лиц).
»
по
Некоторые авторы дополняют приведенную формулу выделени
ем в качестве отдельных групп вопросов основани
9
условии
222
уголовной
ответственности, принципов уголовной ответственно-
220
Поскольку право представляется собой средство регулирования общественных
отношений, постольку критерий правового характера мер логично увязывать с ока
занием социального (социально-корректирующего) воздействия в качестве послед
ствия определенных поведенческих актов. Принудительные меры медицинского
характера представляют собой в чистом виде терапевтическое воздействие,
основанием для которого служит расстройство здоровья. Характерно, что в случае вы
здоровления лица (при психическом заболевании, возникшем после совершения
преступления, т. е. в случае, если преступление было совершено в состоянии
вменяемости) может быть решен вопрос о привлечении его к уголовной
ответственности, т. е. о применении собственно уголовно-правовых последствий совершенного
преступления.
Уголовная специфика тех или иных правовых последствий заключается в их
связи с уголовной ответственностью, по отношению к которой они могут выступать в
качестве формы реализации либо
• •!■]•
*• ■ •
мы отказа от применения ответственности. Меры
воспитательного воздействия, применяемые к несовершеннолетним, имеют
педагогическое содержание и назначение. Представление о том, что они не являются особой
мой реализации уголовной ответственности или
альтернативой подтверждается тем, что при не
быть решен вопрос о привлечении несовершеннолетнего
ответственности (п. 4 ст. 90 УК РФ).
221
in** ;
специфической отраслевой
ктивности данных мер может
к уголовной
Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 5; Уголовное
га.
право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Ра
М., 1994. С.
Словарь по уголовному праву
Отв
ред. А. В. Наумов. М., 1997.
С. 109-110; ФлетчерДж., Наумов А. В. Основные концепции современного
уголовного права. М., 1998. С. 31
ред. А. И. Коробеева. С. 6
*•]»
агмент А. В. Наумова); Российское уголовное право / Под
ФлетчерДж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 31
*•]»
агмент А. В. Наумова).

134
Глава 2
223
сти , оснований освобождения от уголовной ответственности и на
224
казания . Более того, подчас определение того, какие деяния
являются преступными и какие наказания, иные уголовно-правовые
последствия влечет их совершение, понимается еще уже j— как
касающееся лишь вопросов преступлении и наказании в пределах
Особенной части, и в этом случае наряду с наказаниями за деяния
(понимаемыми как санкции отдельных статей) выделяются система
225
наказании, порядок и условия их назначения
Думается, определение предмета уголовного права через
перечисление отдельных регулируемых с его помощью вопросов
достаточно бесперспективно, так как их набор зависит от смысла,
вкладываемого в каждый из них, и всегда сохраняется опасность
упустить какой-либо из аспектов, составляющих предмет
уголовного права.
Можно сказать, что центральными проблемами уголовного
права являются преступление и наказание. Преступление —
специфически уголовно-противоправное деяние, наказание — специфически
уголовно-правовая мера воздействия за совершение преступления.
Совершение преступления порождает охранительное уголовно-
правовое отношение, в рамках которого решается вопрос о
назначении лицу справедливого наказания. Все иные факторы, влияющие на
формирование и развитие уголовно-правового отношения, являются
в известной мере сопутствующими по отношению к решению
указанных центральных проблем. Так, основание и принципы
ответственности фиксируют общие критерии признания деяния преступным
или непреступным и определения меры уголовной ответственности
за него. Правила построения и действия уголовного
законодательства устанавливают общие условия признания деяния подпадающим
под юрисдикцию российского уголовного закона, т. е. признания
деяния преступным и наказуемым согласно Уголовному кодексу
РФ. Определение деяний, не являющихся преступными, очерчивает
223 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 5; Уголовное
право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Ра рога.
С. 3; Словарь по уголовному праву. С. 109-110; Российское уголовное право / Под
д. А. И. Коробеева. С. 6.
Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова,
А. И. Ра рога. С. 3; Словарь по уголовному праву. С. 109-110.
^ Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова,
А. И. PaDora. С. 3.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 135
в «негативном» плане (методом «от противного») пределы
признания деяний преступными, в том числе разграничение формально
противоправных и «материально» преступных (общественно
опасных) деяний (малозначительность деяния, обстоятельства,
исключающие преступность деяния). Иные уголовно-правовые
последствия существуют как альтернатива или дополнение к наказанию за
преступление (либо как специфическая мера, предусмотренная для
случаев совершения объективно противоправного деяния и
направленная на предупреждение совершения этими лицами подобных
деяний в дальнейшем) и в этом смысле неотделимы от него.
Таким образом, уголовное право определяет широкий круг
вопросов, касающихся материально-правового положения лица в связи
с совершением общественно опасного деяния, «формальный»
критерий этого круга вопросов — «относимость» к преступлению и
наказанию, йроизводность от них.
В связи с этим подчас указывается, что предмет уголовного
права образуют преступление и наказание, которые понимаются как
комплексные категории226. В целом соглашаясь с таким
принципиальным подходом, мы тем не менее предпочитаем использовать не
понятия «преступление» и «наказание», а преступность и
наказуемость деяний. Наделение категорий «преступление» и «наказание»
комплексным смыслом в действительности представляет собой
выход за пределы их собственного смысла и, следовательно, является
искусственным. Преступность и наказуемость — понятия более
«аморфные», допускающие более широкую трактовку как
обозначающих сферы, блоки вопросов, в том числе не относящихся прямо
к определению преступлений и наказаний, но косвенно с ними
связанных. Думается, это позволяет избежать явной понятийной
путаницы.
Вопросы преступности деяния включают проблемы,
касающиеся, во-первых, признаков конкретных составов преступлений,
закрепленных в Особенной части уголовного закона, и, во-вторых, общих
условий признания деяния уголовно противоправным, отраженных в
Общей части УК РФ. Последняя категория подразумевает: правила
действия закона во времени и пространстве; обстоятельства, исклю-
226 Познышве С. 8. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного
права. М., 1912. С. 31-33; Таганцвв И. С. Указ. соч. С. 16; Российское уголовное
право / Под ред. А. И. Коробеева. С. 6-7.

136 Глава 2
чающие преступность деяния; признаки субъекта уголовной
ответственности; малозначительность деяния; неоконченное
преступление; формы соучастия.
К вопросам наказуемости деяния относятся вопросы о
санкциях, предусмотренных для конкретных составов преступлений, о
положениях о наказании и порядке его назначения, а также об
освобождении от уголовной ответственности и наказания, о назначении
принудительных мер медицинского характера и принудительных
мер воспитательного воздействия, о судимости, амнистии и
помиловании.
Итак, уголовное право определяет вопросы преступности и
наказуемости деяний, касающиеся условий признания деяния
преступным (или непреступным) как вообще (Общая часть), так и в
частности (Особенная часть), и условий применения наказания (или его
неприменения путем полного освобождения от ответственности,
наказания или замены иными мерами) как вообще (общие правила о
наказании в Общей части), так и в частности (специальные правила
о наказании в Общей части и санкции за конкретные преступления).
Далее, для установления критерия нормативной новизны в
уголовном праве важно понять, что значит «определить»
преступность и наказуемость деяний.
Вообще слово «определить» имеет одновременно два значения:
а) назначить, указать; постановить, принять решение и б) дать
научную, логическую характеристику, формулировку какого-нибудь
понятия, раскрыть его содержание 27. Если применить сказанное к
анализируемой проблеме, то задачу уголовного права «определить
преступность и наказуемость деяний» можно истолковать в двух
смыслах: 1) указать, назвать, в общем, принципиальном виде
установить, закрепить исходные положения о преступности и
наказуемости деяний (учредительная функция) и 2) дать полную правовую
характеристику преступности и наказуемости деяний (описательная
функция). Соответственно, глубина регламентации, при которой
задача уголовного права может считаться выполненной, в указанных
случаях существенно разнится.
Полагаем, что указанные смыслы в правовой реальности
следует воспринимать не как означающие две разные по объему решае-
227 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Ст. 832.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 137
мых задач функции, а как два неразрывно связанных аспекта одной,
праворегулирующей, деятельности. Устанавливая виды наказания,
иных уголовно-правовых последствий, моделируя надлежащее
поведение субъектов при их применении, нормодатель вынужден
излагать признаки, раскрывающие их содержание. Вторая из указанных
задач (описание) является средством достижения первой —
учредительной —• цели уголовно-правового регулирования: придание
юридического значения тому или иному явлению возможно лишь путем
описания его признаков.
Не случайно в уголовном праве соотношение между
преступлением и составом преступления раскрывается как «явление и
юридическое понятие об этом явлении», соответственно, нормативное
описание преступления представляет собой его определение (как
определенную логическую операцию, а не просто как
общеупотребительное понятие). Это соотношение имеет универсальный
характер и касается связи всех правовых конструкций и их нормативных
описаний с характеризуемыми явлениями. Равным образом при
описании иных фактов реальной действительности, включая
непреступное поведение, которым предполагается придать уголовно-правовое
значение, формулируется юридическое понятие о соответствующих
фактических обстоятельствах. Устанавливая виды наказания, иных
уголовно-правовых последствий, моделируя надлежащее поведение
субъектов при их применении, нормодатель также излагает
признаки, раскрывающие их содержание. Таким образом, определение
преступности и наказуемости деяний с точки зрения логической
структуры деятельности представляет собой конструирование их
юридического определения.
Поэтому к изучению методологии определения преступности и
наказуемости деяний применима логика понятий. С точки зрения
формальной логики «определить» — значит с точностью
очертить содержание понятия, установить его значение. Определение
будет правильным лишь в том случае, если обеспечены
соразмерность (равенство объемов определения и определяемого понятия) и
ясность (отсутствие двусмысленности в определении)
Определенность преступности и наказуемости в нормах
уголовного права подразумевает описание всех характеризующих данные
226 Асмус В Ф. Укаэ. соч. С. 52-57.

138 Глава 2
явления признаков. Степень определенности может, безусловно,
разниться, однако о полной, окончательной определенности можно
говорить лишь в этом случае. Исходя из необходимости применения
норм права путем трафаретного «приложения» их к реальным
фактам, об исчерпывающем характере определения в юридическом
смысле можно говорить лишь при наличии такого нормативного
описания, которое позволяет однозначно решить каждое конкретное
дело, произвести юридическую оценку любого случая, имеющего
место в реальной действительности.
Таким образом, в уголовно-правовом смысле указанная
точность определения преступности и наказуемости деяния означает
описание 1) всех 2) типичных 3) юридически значимых признаков,
4) необходимых и 5) достаточных для уголовно-правовой оценки
каждого индивидуального случае29. Указание на типичность
подчеркивает, что полнота регламентации не исключает определенной
свободы, которая должна быть оставлена для учета исключительно
индивидуальных (не являющихся типичными) свойств отдельных
казусов.
Исходя из изложенного, отсутствие некоторых характеристик,
влекущее неясность нормативного описания, свидетельствует о
неполном определении признаков преступности и (или) наказуемости.
А устранение недостатка ясности представляет собой
доопределение указанных параметров. Тест достаточно прост: если на
основании законодательных предписаний нельзя с точностью сказать,
является ли определенное поведение преступным, какое конкретно
решение может или должен принять судья при определении
ответственности — налицо неопределенность признаков преступности и
(или) наказуемости.
В. Н Кудрявцев указывал, что правильно сконструированный состав преступления
должен содержать признаки: 1) существенные, 2) отличительные, 3) необходимые,
4) достаточные {Кудрявцев В. И. Указ. соч. С. 98-117). По определению
Б. А. Кур и нова, состав преступления — «это такая система объективных и
субъективных признаков, которые являются необходимыми и достаточными для признания
лица свершившим определенного рода преступление» (Куриное А Б. Указ. соч. С. 32).
М. П. Карпушин и В. И. Курляндский характеризовали состав преступления как
«общее мерило о границах преступного», совокупность юридически значимых общих и
существенных признаков преступления (Карпушин М. П., Куляндский 8. И. Уголовная
ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 163-164, 200 и др.).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона.,. 139
В подобных случаях интерпретатор из нескольких правомерных
решений выбирает одно по соображениям максимального его
соответствия охранительным, гарантийным и превентивным задачам
уголовного права, принципам справедливости, гуманизма, вины,
равенства граждан перед законом, общей линии уголовной политики
в данный исторический период с учетом факторов правосознания и
морали. Такой выбор есть оценка целесообразности, моделирование
линии уголовно-правовой политики. Тем же самым занимается
законодатель при выработке оптимального решения. И, конечно,
объективная основа и обусловленность такого выбора нисколько не
умаляют, а, пожалуй, даже подчеркивают его
уголовно-политическую, а не формально-юридическую природу.
Так, уточнение содержания не вполне ясного состава
преступления влияет на определение круга деяний, подпадающих под его
признаки? а значит, именно интерпретатор окончательно
устанавливает границы между преступным и непреступным поведением
(фактически продолжая криминализацию и декриминализацию), между
преступными деяниями разного вида или тяжести (продолжая
дифференциацию ответственности). Толкуя неясные законодательные
предписания о наказаниях, иных мерах уголовно-правового
характера, интерпретатор моделирует характер и меру уголовно-правовой
репрессии, довершая работу по пенализации деяний.
Во всех случаях преодоления недостатка юридической
определенности в вопросах преступности и наказуемости происходит
качественное преобразование уголовно-правовой репрессии. Более
наглядно влияние подобных интерпретационно-преобразовательных
решений на признаки преступности и наказуемости деяний будет
показано в дальнейшем, при анализе конкретных примеров из
практики праворазъяснительной деятельности.
На уровне толкования уголовно-правовых норм неполная
определенность признаков преступности и наказуемости проявляется
именно в невозможности дать четкую оценку тому или иному
типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу
о содержании нормы права, т. е. выражается в смысловой
неоднозначности уголовно-правовых норм. Последняя, следовательно,
свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения
возникшей правовой проблемы, касающейся вопросов преступности и
наказуемости деяний. Иными словами, в этом случае с позиций уго-

140
Глава 2
ловного права имеет место регулятивная недостаточность уголовно-
правовых норм. Соответственно, преодоление таковой в уголовно-
правовом смысле представляет собой правосозидательную по
характеру деятельность — создание нормативно новых правил.
* Понимание регулятивной недостаточности как недостатка
нормативного ресурса закона требует ее понятийного соотнесения с
пробельностью уголовного закона.
общей теории права учение о пробелах нельзя признать
последовательным. С одной стороны, пробел понимается как полное
(полный пробел) или частичное (частичный пробел) отсутствие
нормативных установлений, необходимость которых объективно
обусловлена, в том числе потребностями практического решения
дел230. С другой стороны, от пробелов, как правило, отличаются
случаи такой неполноты нормативной регламентации, которые требуют
более четкого определения содержания, конкретизации
существующих норм закона231. Если в первом, широком понимании пробель
ность тождественна регулятивной недостаточности, то во втором
значительно уже таковой. Как показывает анализ научной литерату
ры, ориентировочно различие между пробелами и случаями некон-
кретизированности, неясности нормы проводится в зависимости от
того, входит ли то или иное общественное отношение
(обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких наличных
норм. Однако, поскольку конкретизация понимается разноречиво и
указанная грань весьма зыбка, дифференцировать эти случаи весьма
не просто.
уголовном праве как таковое учение о пробелах не получило
развития. Обычно речь ведется об аналогии закона и аналогии права,
изучение которых хотя и составляет «обратную сторону» проблемы
пробелов, в силу своей функциональности существенно обедняет
исследование собственно феномена пробелов.
При этом, как правило, анализируется лишь допустимость
распространения закона на деяния, не подпадающие прямо под призна
ки имеющихся составов преступлений232. Таким образом, проблема
330 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 37 и др.
231 Братусь С. И., Венгерое А. Б. Указ. соч. С. 44-45; Шмелева Г. Г. Указ. соч. С. 83 и
БрайнинЯ. М. Советское уголовное право. С. 191, 193; Дурманов И. Д. Указ
С. 315-316; ПиголкинА. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. госу

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ..141
пробельности в уголовном праве сводится только к полным пробе
лам и только в Особенной части уголовного права. Лишь изредка
выделяются частичные пробелы в Общей части уголовного зако
на233. Вообще понятие аналогии уголовного закона исследуется в
связи с ее запретом, при этом традиционно считается, что запрещена
любая аналогия уголовного закона (права), а такая аналогия, как бу
дет показано далее, трактуется узко и, соответственно, в число
пробелов попадает лишь часть действительных случаев пробельности.
Кроме того, при рассмотрении вопроса о пробелах нередко
производят подмену понятии, относя к ним технико-юридические
недостатки изложения нормативного материала, отсутствие прямого
ответа на вопрос, хотя таковой может быть выявлен в ходе
толкования
234
Иногда указывается также, что наряду с пробелами существуют
такие случаи неясности уголовно-правовых норм, которые требуют
лишь конкретизации, детализации общих предписаний закона (пре
жде всего, имеется в виду уточнение содержания составов
преступлений). Природа данных явлений либо вообще не исследуется, либо
так же, как и в общей теории права, они отграничиваются от
пробелов на том основании, что закон «охватывает»' подобные сложные
вопросы, но недостаточно точно их решает235. Как правило, считает
ся, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью
толкования и не связано с созданием новых норм уголовного права.
Таким образом, уголовно-правовое понимание пробелов даже
уже общетеоретического, поскольку не упоминаются частичные
пробелы в Особенной части и полные пробелы в Общей. Между тем
такой подход весьма сомнителен. Например, отсутствие в УК
дарство и право. 1970. № 3. С. 52-53.
234
Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 140-145.
Например, в качестве пробела указывалось на отсутствие в уголовных кодексах
союзных республик признака достоверности сведений при недонесении, который
имелся в Основах уголовного законодательства СССР (см.: Брайнин Я. М, Уголовный
закон и его применение. С. 54). Основы действовали на территории СССР
непосредственно, являлись составной частью уголовного законодательства в СССР и в
иерархии стояли выше республиканских уголовных законов. В данном случае имелся не
пробел, а несоответствие одного закона другому, обладающему большей
юридической силой, и возникала необходимость напрямую применять нормы вышестоящего
акта.
235 Болдырев £ В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 246; Шляпочников А. С. Толкование
советского уголовного закона. С. 176-179.

142
Глава 2
РСФСР положений об обоснованном риске, исполнении приказа,
физическом принуждении как обстоятельствах, исключающих
преступность деяния, можно признать полным пробелом Общей части.
Кроме того, отсутствует единый четкий критерий разграничения
пробелов и иных случаев недостатка правовой регламентации,
особенно частичных пробелов и неконкретизированности нормы. С од
ной стороны, отсутствие нормы и ее недостаточная конкретность на
первый взгляд воспринимаются как явления, различные по своей
сути. С другой стороны, в условиях иерархичности и многоуровне
вости нормативной системы неконкретизированность может быть
представлена как отсутствие необходимой нормы более низкого
уровня обобщения (более конкретной нормы). Противоречивость
(коллизия) норм также может быть расценена как отсутствие
необходимой коллизионной нормы или как недостаточно конкретное
изложение содержания коллидирующих норм, в связи с чем
невозможно четко разграничить сферы их действия.
Так, отсутствие в УК РФ положений, определяющих размер
крупного, значительного ущерба, крупного размера (хищения,
дохода и др.) в ряде составов главы 22, можно рассматривать и как не
конкретизированность признаков этих преступлении, и как
частичный пробел Особенной части — отсутствие правил определения
размера вреда, влияющего на квалификацию деяния, что должно
быть восполнено в отдельных предписаниях закона (по принятой
юридической технике — в примечаниях к статьям Особенной части
УК РФ).
российском дореволюционном праве также не было единства
мнении: в одних случаях упоминавшиеся «неясность, неполнота,
s 236
противоречивость закона» относились к "пробелам , в других
рассматривались самостоятельно237, в третьих — частично прирав
нивались к пробелам (но не сливались с ними), частично рассматри
вались отдельно (двусмысленность как одна из форм неясности
Е. В. Васьковского) . В основном эти разночтения были также
связаны с пониманием методики преодоления этих проявлений
регулятивной недостаточности: пробел обычно увязывался с аналогией
закона и права, остальные случаи — с логическим толкованием.
2Э6
237
Таганцвв Н. С. Указ. соч. С. 96-97.
Познышев С. В. Указ. соч. С. 94.
Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 78-82, 96; Люблинский П. И. Указ. соч. С. 185.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 143
Между тем П. И. Люблинский указывал, что даже неполноту и
отсутствие закона не всегда легко разграничить239.
Исходя из современного правопонимания установить четкое
соотношение пробельности и иных случаев недостатка нормативного
ресурса уголовного права для решения актуального правового
вопроса довольно сложно. В отличие от дореволюционной доктрины в
современной правовой науке отсутствует четкая систематизация
данных явлений. Возможны два принципиальных подхода: 1)
поскольку каждую подобную ситуацию можно представить как
отсутствие необходимого нормативного установления, то все такие
случаи следует отнести к категории пробельности; 2) поскольку
различные случаи недостатка нормативного ресурса имеют
собственную специфику и подчас правильнее говорить не столько об
отсутствии нормативного предписания, сколько о несогласованности
нескольких нормативных предписаний или о неточности,
неоднозначности какого-либо предписания, то пробельность нужно
признать лишь одной из форм регулятивной недостаточности.
Мы склоняемся ко второму из указанных подходов, учитывая
достаточно значительную разницу в сущности проблем, связанных с
недостатком нормативного ресурса закона. Критерий разграничения
различных видов регулятивной недостаточности необходимо искать
не в технико-юридической, а в содержательной стороне дела (так
как возможность формулирования логически самостоятельного
правила существует всегда), в соотношении содержания проблемного
вопроса о преступности и (или) наказуемости деяний с предметом
регулирования одной или нескольких существующих норм
уголовного права.
На основе такого подхода можно выделить пробел и нечеткость
уголовно-правовых норм. Пробел имеет место в случае, если
сложный вопрос не входит в предмет регулирования ни одной из
существующих норм, не является частным аспектом смысла одной или
нескольких норм. В противном случае имеет место нечеткость
нормативного решения. Последняя, также находясь в зависимости
от соотношения между недостающим правилом и смыслом
существующих норм, может существовать в форме неясности (неконкрети-
зированности) или противоречивости закона. В случае неконкрети-
238 Люблинский Л. И. Указ. соч. С. 185.

144
Глава 2
зированности вопрос входит в предмет регулирования общей нормы
и для его решения требуется конкретизация ее содержания. В случае
противоречивости вопрос входит в предмет регулирования сразу
нескольких норм, но решается в них по-разному, поэтому необхо
димо установить пределы их действия (по времени, по территории
по кругу лиц, по охватываемым обстоятельствам и т. п.), в сущно
ста, также путем своеобразной конкретизации содержания одной
или обеих норм.
Однако и такой подход, думается, не в состоянии провести
вполне четкую грань между различными формами регулятивной не
достаточности, особенно между случаями неясности (неконкретизи
рованности) и частичным пробелом. Абстрактно разница между ни
ми проводится в зависимости от смысловой самостоятельности
сложного вопроса по отношению к предметам регулирования
существующих норм и видится в том, что при неконкретизированности
тот или иной аспект общественных отношений можно считать
урегулированным в общем виде в силу того, что общественное
отношение, явление в целом закреплено в уголовно-правовой норме, а при
пробеле тот или иной аспект вообще не учтен при юридическом
описании явления, хотя и является одной из его сторон в реальной
действительности (в том числе оставлен на дополнительное регули
рование и не урегулирован).
Однако подчас регулирование носит слишком общий характер и
масштабы неконкретизированности столь велики, что трудно ска
зать, какие аспекты учтены в содержании явления. Например, выну
жденное причинение вреда при задержании преступника было объ
явлено не влекущим юридической ответственности Указом
Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об
усилении ответственности за хулиганство». Из этой общей формули
ровки неясно, имеется ли в виду освобождение от уголовной ответ
ственности либо исключение преступности деяния, каковы
воплощенные в понятии «вынужденности» задержания критерии его
правомерности, необходимые для юридической характеристики в
плане отграничения преступного поведения от непреступного.
Количество нерешенных вопросов в отношении задержания переходит
в качественное изменение сути проблемы: неконкретизированность
перерастает в частичный пробел закона, смыкается с ним.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 145
При указанном понимании и исходя из специфики уголовного
права следует отметить, что регулятивная недостаточность в
Особенной части уголовного права может существовать в форме
нечеткости нормативного решения либо полного пробела — частичные
пробелы, пожалуй, невозможны. Если формулировка диспозиции
статьи не позволяет сделать однозначный вывод о подпадении
деяния под признаки того или иного состава преступления, имеет место
нечеткость нормативного изложения содержания состава
преступления; если то или иное деяние не подпадает под признаки
существующих составов преступлений, имеет место полный пробел. Даже в
случае, если конкретная форма поведения выглядит как
разновидность нарушения, иные, однородные, формы которого прямо
запрещены уголовным законом, следует признать наличие полного, а не
частичного, пробела, так как нераспространение нормы на данную
форму поведения с точки зрения уголовного права означает
отсутствие запрета — отсутствие состава преступления для данного деяния,
т. е. его непреступность.
Нельзя считать частичным пробелом Особенной части
отсутствие специальной (квалифицирующей или привилегирующей) нормы,
которая представляется необходимой с учетом общественной
опасности деяния и опыта регулирования сходных отношений.
Например, вопреки существующему мнению240 не является пробелом
отсутствие ответственности за вымогательство предметов, имеющих
особую ценность, так как данное деяние подпадает под признаки
общего состава вымогательства (ст. 163 УК РФ). Дополнение
уголовного закона соответствующей специальной нормой (в том числе
путем введения вымогательства в качестве формы совершения
преступления наряду с хищением в ст. 164 УК РФ), по аналогии с
установлением ответственности за вымогательство оружия,
наркотических средств, радиоактивных материалов (ст. 221, 226, 229 УК РФ),
может быть признано целесообразным, но не в порядке восполнения
пробела.
Панченко Л. Н. Юридическая техника как фактор совершенствования уголовного
законодательства // Проблемы юридической техники С. 559, Чупрова А. Ю.
Законодательная техника и вопросы ответственности за экономические преступления //
Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы,
совершенствование С. 443.

146 Глава 2
Существует мнение, что непризнание в уголовном законе
преступным какого-либо деяния не образует пробела, поскольку в этом
случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно-
правового регулирования, а следовательно, не существует и полных
пробелов Особенной части241. Думается, это не согласуется с
реалиями жизни, отраженными в материальном понимании
преступления как общественно опасного деяния, требующего объявления его
преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно,
заключается важный источник совершенствования уголовного закона.
Такой пробел может существовать изначально (если законодатель не
учел всех общественно опасных проявлений) либо появиться в связи
с развитием общественных отношений.
На наш взгляд, одним из полных пробелов в УК РФ можно
считать отсутствие в настоящее время уголовной ответственности за
организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или
содержания притонов. Такая форма деятельности (доставление
девушки по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом и
т. п., разовое использование различных помещений и пр.) получила
широчайшее распространение и сопровождается рекламой в
легальных печатных изданиях. В настоящее время согласно
законодательству проституция (а следовательно, и ее организация, создание
условий) является запрещенным видом деятельности — установлена
ответственность за занятие проституцией и получение дохода от
занятия другого лица проституцией (ст. 6.11, 6.12 Кодекса об
административных правонарушениях РФ), за организацию и содержание
притонов (ст. 241 УК РФ), но не за оказание сексуальных услуг «на
дому». Не подпадает данная деятельность и под признаки
незаконного предпринимательства, так как статьей 171 УК РФ не
охватывается занятие запрещенными видами деятельности. Между тем в
плане борьбы с «организованной проституцией» как общественно
опасным деянием, посягающим на общественное здоровье и
нравственность (на что очевидным образом направлена ст. 241 УК РФ),
отсутствуют объективные различия между организацией притонов и
организацией оказания сексуальных услуг иным способом. В
настоящее же время сложилась парадоксальная ситуация, при которой
общественно опасной является деятельность только такого органи-
241 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 140-145.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 147
затора оказания «сексуальных услуг» (сутенера), который
использует постоянные помещения для обслуживания клиентов, а при
отсутствии этого условия опасности для общественного здоровья и
нравственности не создается, вне зависимости от масштабов и
систематичности такой деятельности. Очевидно, что такая разница
надуманна. Представляется, что этот пробел возник в результате
неудачной попытки уточнить «каучуковый» состав прежней статьи
226 УК РСФСР, предусматривавшей «сводничество с корыстной
целью» (которое, конечно, не всегда было связано с проституцией),
В итоге законодатель ограничил содержание диспозиции статьи
лишь организацией притонов, тем самым оставив за пределами
состава все прочие действия, связанные с организацией проституции.
В заключение отметим, что систематизация видов регулятивной
недостаточности не входит в задачи данного исследования. Кроме
того,, осуществить такую классификацию и провести четкое
различие между отдельными формами весьма трудно. Поскольку все
случаи объединены общей проблемой — недостатком именно
нормативного ресурса закона, а не знаний о содержании норм права, и в
плане стоящей перед нами задачи важно исследовать все такие
случаи, то мы предпочитаем в дальнейшем использовать более общий
термин — «регулятивная недостаточность» как означающий любой
недостаток нормативных ресурсов уголовного закона для решения
правового вопроса, возникающего в связи с потребностями
правоприменения.
Регулятивная недостаточность может существовать равным
образом и в так называемых «точных» нормах, и в правилах,
допускающих определенную свободу юридической оценки
(«оценочных нормах»). При решении вопросов преступности деяния к
таковым относятся нормы, описывающие признаки уголовно
значимого поведения с использованием оценочных понятий, родержащие
открытые перечни правозначимых обстоятельств; при решении
вопросов наказуемости — судебное (судейское) усмотрение в рамках
прямо предоставленных законом возможностей 4 .
242 Понятие «судебное (судейское) усмотрение» мы используем в смысле,
традиционном для отечественного правопонимания, — как выбор из возможных вариантов
применения нормы (в случаях, предусмотренных законом, и в рамках закона), а не ее
толкования (см.: Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Сов.
государство и право. 1979. № 6. С. 34-42). В соответствии с этим судебное усмотрение в

148
Глава 2
Наличие «оценочных норм» при квалификации направлено на
учет неправовых и не поддающихся нормативному описанию крите
риев оценки деяния. Фактически речь идет не о предоставлении
судье свободы оценки, а, напротив, о связывании его
дополнительными к закону факторами, в качестве которых выступают различного
рода образцы, формирующиеся в той или иной сфере человеческой
деятельности. Подразумевается, что судья должен обнаружить и
применить эти лежащие вне закона критерии, и логика юридической
оценки соответствует понятию квалификации: происходит
замещение абстрактно описанных свойств явлений и процессов их
конкретными, эмпирическими эквивалентами243. Однако релятивность и
изменчивость этих стандартов обусловливает заведомый субъективизм
при их использовании, а значит, предопределяет необходимость в
усмотрении правоприменителя, что в принципе не должно быть
свойственно процессу квалификации^44. Не случайно указывается,
что в случае использования лежащих вне закона параметров оценки
интерпретатор по сути дела получает свободу и в выборе,
формулировании критериев оценки245.
Так, наличие оценочных понятий, открытых перечней в
описании признаков преступности деянии делает не полностью опреде
ленным объем уголовно-правовой нормы, т. е. круг случаев, подпа
уголовном праве традиционно сводится к назначению наказания, определению
уголовной ответственности (см.: Тквшелиадзв Г. Т. Указ. соч. С. 93-96). В зарубежном
правопонимании судейское усмотрение используется в широком смысле,
включающем любую свободу оценки, как в вопросах факта, так и в вопросах права (см.:
Барак А Указ. соч. С. 20-25). Близкие подходы существовали в отечественном, в том
числе уголовном, праве: Я. М. Брайнин употреблял понятие «судейское убеждение»,
том числе в отношении конкретизации закона (Брайнин Я. М. Уголовный закон и его
применение. С. 123-124). В настоящее время иногда используется понятие
«усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений», имея в виду применение
оценочных понятии и бланкетных норм, которые в нынешних правовых условиях
нередко имеют различное содержание в различных правовых актах (см.: Рарог А.
Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений. С. 39-43). Но мы
воздержимся от такого словоупотребления, тем более что природа усмотрения при
квалификации и при назначении наказания существенно различается.
243 Чврданцвв А. Ф. Толкование советского права. С. 94.
244 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 97-121; Чврданцвв А. Ф.
Толкование советского права. С. 94-97; Фролов Е. А., Питецкий В. В. Гарантии
законности и оценочные понятия в уголовном праве // Сов. государство и право. 1979.
№ 6. С. 87-91; Питецкий В. В. Конкретизация оценочных признаков уголовного
законодательства // Сов. юстиция. 1991. № 2. С. 12-13.
245 Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 135-136; Чврданцвв А. Ф. Вопросы толкования совет
ского права. С. 172.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 149
дающих под ее действие. Иными словами, в этих случаях
правоприменителю предоставляется право решать, является ли то или иное
деяние уголовно значимым. При использовании оценочных понятий
для описания признаков состава преступления правоприменитель
получает возможность доопределять, какое поведение является
преступным согласно той или иной статье Уголовного кодекса РФ.
Следовательно, любая оценочная норма, устанавливающая
признаки преступности деяний, не предоставляет всех необходимых
критериев для непосредственного сопоставления, сравнения фактов
реальности с их юридическим описанием. Этот недостаток
восполняется в судебной практике, в праворазъяснении путем
формирования некоего набора случаев, подпадающих под действие нормы, —
путем выработки типичных юридических оценок. В условиях, когда
законодательство не предоставляет необходимых и достаточных
критериев<оценки, отнесение того или иного случая к сфере
регулирования конкретной нормы сопряжено с усмотрением, а
следовательно, формирование абстрактных типичных оценок как
безусловно составляющих содержание нормы представляет собой
доопределение ее объема, уточнение содержания, т. е. связано с
возникновением нормативной новизны. Соответственно,
формулирование праворазъясиительных типичных оценок, обязательных для
других судов, моделирует смысл уголовного закона и связано с
возникновением нормативной новизны при толковании оценочных
норм.
Между тем при использовании оценочных норм существует
более серьезная проблема — недостаток нормативного ресурса закона,
связанный с неправильным использованием оценочных понятий.
Имеются в виду случаи, когда существует разрыв между
потенциальной (возможной) и актуальной (наличной) степенью правовой
регламентированности явления, т. е. налицо такая регулятивная
недостаточность, которая связана с недостижением предела
нормативной регламентации. Поскольку задача правового описания
оценочных признаков заключается в закреплении достаточных
параметров оценки246, то указанный критерий связан с наличием
всех поддающихся абстрактному изложению типичных признаков
явления. Систематизация соответствующих релевантных факторов
ш Влесенко Н. А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 165-166.

150 Глава 2
приводит к формулированию уточняющих закон правил —>
непосредственно критериев оценки.
Возможность и тем более необходимость выработки
абстрактных параметров оценки деяний, поддающихся словесному
описанию, означает, что не достигнут предел нормативной
регламентации, и налицо такая регулятивная недостаточность, которая может и
должна быть восполнена законодательным путем. Подобные
ситуации нередки в законотворческой практике использования
«оценочных норм». В свое время, связывая меру ответственности за
хищение с размером ущерба, УК РСФСР не указывал, какой фактор
должен браться за основу его определения: стоимость, количество
или ценность похищенного; УК РФ не определяет, измеряется ли
значительный ущерб от хищения объективной ценностью
похищенного или его субъективной значимостью для потерпевшего.
При этом неверно смешивать указание критериев оценки с
формализацией оценочной нормы, достижение предела нормативной
регламентации — с исключением свободы оценки и превращением
нормы в точную. Такой результат возможен в случае, если, стремясь
конкретизировать норму, законодатель произвольно или
непроизвольно исключает неправовые и не поддающиеся абстрактному
описанию параметры оценки, ограничиваясь критериями, подлежащими
точному определению. Достижение предела нормативной
регламентации при использовании оценочных норм не подразумевает отказа
от нормативно не фиксируемых релевантных стандартов оценки.
Например, при закреплении четких стоимостных критериев
рассмотрения вреда как крупного произошло превращение понятия
«крупный ущерб» из оценочного в точное. Между тем звучавшая
ранее справедливая критика абсолютной неопределенности данного
понятия вовсе не предопределяла столь кардинального решения
вопроса. В прежнем законодательстве оценка ущерба в качестве
крупного вообще не увязывалась с какими-либо параметрами, хотя они
могли быть весьма различными: объективными (стоимостными,
количественными, ценностными (хозяйственная ценность)),
субъективными (материальная значительность или моральная значимость
для потерпевшего), и могли применяться как обособленно, так и в
сочетании друг с другом. Потребность в обозначении критериев
оценки подразумевала в данном случае именно необходимость
указать параметры, которыми необходимо и допустимо пользоваться

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 151
при оценке, причем даже увязка с некоторыми стоимостными
факторами могла быть осуществлена с сохранением оценочного
характера регламентации. Например, можно было указать, что при
оценке размера вреда учитывается кратность к установленному законом
минимальному размеру оплаты труда в соотношении с
прожиточным минимумом, а также средним уровнем доходов населения в
данное время в данном регионе.
Открытые перечни представляют собой своеобразную
разновидность оценочных норм и содержатся как в Общей (например,
обстоятельства, смягчающие наказание — ст. 61 УК РФ), так и в
Особенной частях уголовного закона (тяжкий вред здоровью,
заражение ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия в
квалифицированном составе изнасилования — п. «б» ч. 3 статьи 131 УК РФ).
Их своеобразие заключается в том, что закон перечисляет ряд
случаев, подпадающих под действие нормы, тем самым задавая
определенный алгоритм последующего рассуждения, и оставляет
правоприменителю возможность «достраивать» данный перечень.
Толкование открытых перечней осуществляется в основном путем
вывода по аналогии. Такую аналогию не следует смешивать с
аналогией закона и права как способа преодоления пробелов закона. В
данном случае отсутствует пробел, сфера отношений в целом
урегулирована в законе, однако способ регламентации специфичен — он
не достигает стандартного уровня абстрактности и обобщенности и
в силу этого не создает исчерпывающего нормативного описания.
Поэтому требуется развитие нормы путем сравнения реальных
явлений с законодательно закрепленными примерами и пополнения
перечня новым обстоятельством при нахождении существенного
сходства между ними. При толковании по аналогии осуществляется не
аспространение действия нормы на «случайно» выпавшие из поля
ее регулирования элементы отношений, а развитие нормы в силу
намеренного «размывания» законодателем границы этого «поля».
Таким образом, путем аналогического толкования осуществля-
я создание нового смыслового звена нормы на основании его
ходства с уже имеющимися. Любое сходство в отличие от тождест-
сопряжено с некоторыми различиями, поэтому всякое признание
влений сходными есть некоторое произвольное допущение. Поэто-
у даже интерпретационная аналогия несет в себе элементы новиз-
ы, сходной с нормативной новизной при формулировании типич-

152 Глава 2
ных юридических оценок: на основе анализа многих реальных
обстоятельств формируются типичные аналоги, дополняющие
законодательно закрепленный перечень. Ситуация регулятивной
недостаточности, сходная с недостатком нормативных критериев оценки,
имеет место в случаях, если открытые перечни не сопровождаются
общей характеристикой (обобщающим понятием), указывающей
правоприменителю, какую конкретно сторону перечисляемых
явлений законодатель кладет в основу их аналогии, так как аналогия
между понятиями может быть проведена по самым различным
основаниям.
Судебное усмотрение в вопросах наказуемости деяний
обладает в ряде случаев специфической природой. Свобода оценки в
определении правовых последствий содеянного во многих случаях
предусматривается законом в целях индивидуализации — наделения
судьи правом варьировать юридическую оценку в зависимости не от
типичных факторов, а от индивидуальных обстоятельств
юридических дел. Считается, что однородные по юридическому содержанию
деяния в зависимости от обстоятельств конкретного дела могут
требовать различных уголовно-правовых последствий. Данный подход
находит выражение в формулировании относительно определенных
и альтернативных санкций, диспозитивных норм, управомочиваю-
щих суд на принятие одного из возможных решений (освободить
лицо от ответственности при определенных условиях, назначить
наказание ниже низшего предела и т. п.).
Однако очевидно, что «свобода» не означает
«вседозволенность», а предполагает как минимум разумный, обоснованный
выбор из предоставленных возможностей. По удачному выражению
А. Барака судья «не вправе выбирать, подбрасывая монету»247. Ряд
общих правил, связывающих свободу судьи и регламентирующих
осуществление усмотрения, содержится в самом уголовном
законе— прежде всего, это общие и специальные начала назначения
наказания (гл. 10 УК РФ). Но эти правила не создают конкретного
алгоритма поведения судьи, не содержат достаточных для
осуществления определенного выбора критериев. Поэтому судья вынужден
опираться на некие дополнительные стандарты, выявлять и форму*
лировать объективно обоснованные подходы.
247 Барак А. Указ. соч. С. 155.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 153
При этом принцип равенства граждан перед законом
предполагает одинаковый подход в типичных ситуациях: «нельзя мириться с
тем, что лица, совершающие аналогичные преступления и
характеризующиеся приблизительно одинаково, приговариваются к резко
различным видам и срокам наказания», необходимо применять
«единые критерии при оценке смягчающих и отягчающих вину
обстоятельств»248.
Итак, в рамках предоставленной свободы усмотрения судья, во-
первых, должен руководствоваться некими критериями, не
заложенными в законе, а во-вторых, различные судьи должны использовать
примерно равный набор критериев в аналогичных уголовных делах.
Именно поиск общих правил выбора в целях их унификации
способен привести к созданию новых, подзаконных начал,
регламентирующих судейское усмотрение.
При эЛм ясно, что индивидуализация дополняет, но не
подменяет дифференциацию и применяется постольку, поскольку речь
идет об учете именно индивидуальных обстоятельств, не
поддающихся типизации. Если же сохраняется резерв для обобщения
частных случаев, имеет место недостаток законодательной
дифференциации, т. е. специфическая форма регулятивной недостаточности
249
закона
Нормативная новизна при формулировании правил,
конкретизирующих основания и факторы, влияющие на выбор решения в
рамках закона, имеет место при выработке дополнительных по
отношению к закону типичных (дифференцирующих) подходов,
обязывающих судью принимать определенное решение в определенных
обстоятельствах. Такая дополнительная регламентация
ограничивает (сужает) сферу судейской свободы по сравнению с
предусмотренной законом.
Итак, общий критерий нормативной новизны при толковании
«оценочных» норм (в вопросах и преступности, и наказуемости дея-
Гальперин И. м. Использование наказания в борьбе с преступностью // Соц. эакон-
. 1974. № 6. С. 20-21; Кругл и ков Я Л. Конкретизация уголовно-правового эначе-
ия обстоятельств дела как законодательный прием // Проблемы юридической техни-
С 565-566.
Н. С. Таганцев писал, что «пробелы могут быть в санкции уголовной, в особенности
носительно, например, условий применения дополнительных наказаний, поражения
ав», «в постановлениях о применении наказания, о выборе меры наказания»
(Танцев Н. С. Указ. соч. С. 96).

154
Глава 2
ний) с материальной уголовно-правовой точки зрения можно оха
растеризовать как сужение сферы свободной оценочной деятельно
сти по сравнению с законом путем формулирования
дополнительных общих критериев оценки или правил оценки в типичных
ситуациях (обстоятельствах).
Важно отметить, что в случаях возникновения нормативной
новизны при толковании «оценочных норм» в разъяснениях
Верховного Суда при условии их обязательности происходит перетекание
данной деятельности из сферы уголовной правоприменительной
политики в сферу уголовного нормотворчества. Соответствующие
праворазъяснительные положения из рекомендаций по вопросам
уголовной политики превращаются в положения по вопросам
понимания уголовного закона, связанные с нормотворческим развитием
последнего. Только при необязательной юридической силе
(связанной с рекомендательным значением разъяснений вообще либо
рекомендательным, примерным характером этих конкретных
положений) подобные правила могут рассматриваться как положения по
вопросам уголовной политики в сфере реализации свободы
юридической оценки.
вопросом о нормативной новизне в уголовном праве тесно
связан вопрос о трактовке расширительного и ограничительного
толкования закона. В уголовном праве проблема допустимости не
буквального толкования вообще долгое время стояла крайне остро,
это было связано прежде всего с разноречивым пониманием
природы данных видов толкования: как средства распространения или
сужения круга случаев, охватываемых законом250, либо как средства
выявления истинного круга случаев, на которые распространяется
закон, а первом понимании эти виды толкования представляли
собой самостоятельные способы толкования, во втором — лишь ре
зультат применения известных способов толкования251. В связи со
столь существенной путаницей в определении смысла одного и того
же понятия А. С. Шляпочников предлагал разграничивать
распространительное и расширительное толкование: первое является тол
кованием в собственном смысле слова, а второе — нормотворческим
290 Пионтковский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно-
прокурорских органов. С. 17-18.
*" Карт в шов 8. И. Введение в общую теорию правовой системы общества. Часть 4.
Интерпретационная юридическая практика. Ярославль, 1998. С. 34.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 155
развитием закона
252
»
С. И. Вильнянский предлагал различать распро
странительное
толкование (выяснение действительного смысла
253
нормы) и распространительное применение норм права (распро
странение закона на другие случаи, родственные или сходные с пре
усмотренными законом)
Однако со временем в уголовном праве, как и в юридической
науке в целом, утвердилась трактовка распространительного и
ограничительного толкования как устранения явного расхождения меж
ду «буквой» и «духом» закона, связанного исключительно с неточ
ностью буквального выражения нормы. Отличие расширительного
толкования от распространения уголовного закона на случаи, им
не
предусмотренные (аналогия), видится в том, что при расширитель
ном толковании закон уже охватывает эти случаи, но ошибки в бук
вальном выражении создают иллюзию, будто они лежат за предела
ми его смысла.
Соответственно, расхождение между «духом» и «буквой» уго
ловно-правовых норм не является проявлением регулятивной
недостаточности, связано не с недостатком нормативного ресурса закона,
воз-
}
с «информативным дефицитом» конкретного предписания
никшим в результате технико-юридической ошибки изложения нор
мы. Несоответствие «духа» и «буквы» закона, по классификации
С. И. Вильнянского, может быть качественным (неточность
передачи мысли) и количественным (расхождение в объемах), последнее
порождает расширительное (распространительное) или ограничи-
первом из названных
254
тельное толкование уголовного закона
случаев налицо регулятивная недостаточность.
Между тем смысл закона, в соответствие с которым приводится
его «буква», — это выводы о содержании норм, полученные в ходе
всестороннего толкования закона, а такие выводы могут быть как
232
качестве примеров расширительного толкования ученый приводил следующие:
странение н
мы
ответственности за нарушения на железнодорожном,
расп
водном и воздушном транспорте на автотранспортные нарушения; квалификацию
Хищения личных вещей, сданных на хранение в государственное учреждение, как
хищения государственного имущества (см.: Шляпочников А. С. Толкование советского
уголовного закона. С. 210-221, 235).
Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм //
Методические материалы ВИЮН. Вып. 2. М., 1948. С. 39.
** Вильнянский С. И. О распространительном и ограничительном толковании
правовых норм // Социалистическая законность, толкование и применение советских
законов. С. 31-35.

156 Глава 2
достоверными, так и вероятностными. В одних случаях толкование
приводит к однозначному выводу о несоответствии «буквы» закона
его смыслу, в других — лишь порождает сомнения, но не разрешает
их. Говорить о расширительном или ограничительном толковании
как о приведении «буквы» закона в соответствие с его «духом»
можно лишь тогда, когда из закона с необходимостью вытекает
одно определенное понимание «буквы».
Это означает, что материалом для расширения или сужения
«буквы» может послужить лишь сам закон: 1) логическим поводом
(обоснованием) является только другая или другие нормы закона;
2) эти же нормы служат основанием и масштабом расширения
(сужения) «буквы» толкуемой нормы в силу логического соотношения
анализируемых норм (например, через легальную дефиницию, связь
общих и специальных норм). Если же другие положения закона
становятся способными выполнять в анализе лишь роль повода, но не
логического основания, то возникают сомнения относительно
соответствия «буквы» и «духа» закона. Выбор между «более разумным»
предполагаемым смыслом и «менее разумным» буквальным есть
уже не расширительное и ограничительное толкование, а отход от
«буквы» закона.
В теории и на практике до настоящего времени «явное
расхождение между "буквой" и "духом" закона» является понятием
сугубо оценочным, умозрительным, установление этого признака
связывается не столько с необходимым или вероятностным
характером выводов, сколько с их обоснованностью или
необоснованностью, т. е. наличием некоторых правовых оснований и
убедительностью аргументации. В результате разрешение сомнительных
расхождений между «буквой» и «духом» закона в пользу
последнего нередко рассматривается как расширительное или
ограничительное толкование, что неверно. В качестве случая
псевдорасширительного толкования можно привести существовавшую ранее в
судебной практике квалификацию дачи ложных показаний с целью
освобождения лица от обвинения в особо тяжком преступлении по
норме, предусматривавшей повышенную ответственность за
обвинение в совершении такого преступления; в качестве примера
псевдоограничительного толкования можно привести положение о
том, что несовершеннолетние с 12-летнего возраста несут
ответственность за убийство, телесные повреждения и ряд других престу-

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 157
плении только в случае умышленного их совершения, хотя законо
дательные ограничения относительно
формы
вины отсутствова
ли
255
Итак, поскольку толкование уголовного закона связано с
формулированием правил, во-первых, не выводимых с однозначностью
из самого закона и, во-вторых, влияющих на определение преступ
ности деяния и уголовной ответственности, то в ходе него созда
ются содержательно (нормативно) новые уголовно-правовые по
ложения. При наделении этих правил обязательной юридической
силой подобная дополнительная регламентация есть не что иное,
как создание новых норм уголовного права.
Этот содержательный, материальный уголовно-правовой крите
рий нормативной новизны по своему объему, в сущности, совпадает
с выявленным ранее формально-логическим критерием
необходимой логической связи: во всех случаях решения сложных уголовно-
правовых проблем, т. е. вопросов, не поддающихся однозначному
решению путем толкования уголовного закона, происходит создание
новых норм уголовного права.
свете изложенного представляется неверной распространен
ная в уголовно-правовой науке узкая трактовка создания новых
норм уголовного права. К нормотворчеству обычно относится ус
556
тановление преступности новых деянии путем аналогии закона ,
ограничение или расширение «сферы охвата» существующих норм
по сравнению с буквальным описанием в законе
257
9
устано
вление
исключений из общих правил, дополнение исчерпывающих переч-
и т. д. Таким образом, создание новых уголовно-правовых
ней
норм сводится к прямому изменению или дополнению уголовного
закона вопреки его «букве» и вполне ясно выраженному смыслу.
(Хотя и в этих случаях признание того или иного праворазъясни
255 Пионткоеский А А Вопросы Общей части уголовного права в практике судеб
нога нов. С. 14,16.
практике Верховного Суда, напр.: приравнивание спекуляции облигациями
государственного займа к нарушениям правил о валютных операциях (см.: Шляпочни-
.
Иванов В. Н. Указ. соч. С. 250); квалификация действий организатора как исполнителя
$ '
А С. Толкование советского уголовного закона. С. 109-110; Болдырев
см.: Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 261-262).
57
практике Верховного Суда встречается аналогия отдельных признаков п
ступ
лений, напр., предмета преступления: кошение на колхозных землях как хищение
государственного имущества (см.: Ткешелиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 169).

158
Глава 2
тельного положения новой нормой права или отрицание его
нормативности подчас зависят от субъективной оценки правильности
самого положения, согласия ученых с позицией Верховного Су
Да .
Уточнение уголовного закона в случаях его внутренней
смысловой неопределенности традиционно отличается от создания новых
норм уголовного права. В одних случаях природа данной
деятельности вообще не исследуется259,
в других
260
рассматривается как логи
ческое толкование . Однако последняя позиция внутренне проти
воречива, так как с
помощью толкования
как
познавательного
процесса можно устранить лишь неполноту знаний о норме, но не
неполноту самой нормы.
Подчас в доказательство не нормативной, сугубо
интерпретационной сущности такого уточнения закона прежде всего именно в
разъяснениях Верховного Суда ссылаются на подзаконный характер
»
конкретизирующих положений . Подобный подход несостоятелен
так как нельзя сводить создание новых норм права к установлению
«одноуровневых» (с наличными нормами) правовых норм. Обще из
вестно, что подзаконные правовые акты направлены именно на
конкретизацию законов; развитие норм вышестоящих актов и есть
нормативная функция нижестоящих: законы, в конечном счете, также
углубляют и конкретизируют нормы Конституции РФ. «Степень»
нормативной новизны с каждым нижестоящим уровнем уменьшает
ся, однако нижняя граница нормотворчества достигается лишь то
258
Так, Г. Т. Ткешелиадзе не признавал аналогией закона распространение
Верховным Судом правил о необходимой обороне на задержание преступника,
приравнивание организатора к исполнителю, так как считал эти положения правильными по сути
(Ткешелиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 36, 96).
Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 59, 123-124, 222-225;
Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 246. Так, Я. М. Брайнин указывал, что уголовный
закон объективно (хотя бы в силу общего и абстрактного характера норм) отличает
неконкретизированность предписаний, которую не всегда можно преодолеть путем
толкования, и судье приходится прибегать для решения этой задачи к данным науки,
техники, судебной практики, а также к внутреннему убеждению; далее ученый при-
единялся к распространенной точке зрения о том, что «конкретизация состава п
ступления путем раскрытия его содержания не должна изменять этого содержания;
она должна помогать более четко определить тот круг случаев, к которым должен
применяться данный закон» (Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 59,
123-124,222-225).
Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 100,176-180.
261
Дурманов Н. Д. Указ.
. С. 46.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 159
гда, когда та или иная вышестоящая норма не может дать двух
вариантов ответа на требующую регламентации проблему. Подзаконный
характер нормы не умаляет ее «нормативности», а подчеркивает ее
место в иерархии.
Традиционное отрицание нормотворческой природы
рассуждения при решении правовых проблем корреспондирует
фундаментальному тезису о том, что недопустимо создавать новые нормы
уголовного права, изменять или дополнять уголовный закон в ходе
его толкования. Но как в общей теории, так и в уголовно-правовой
доктрине конкретных критериев, определяющих границу между
«чистым» толкованием и «изменением», «дополнением» закона, не
предлагается. Вообще трудно понять, как может применяться
требование о недопустимости изменения смысла закона в случаях, когда
закон не обладает четким смыслом.
Иные взгляды были менее распространены. В уголовно-
правовой литературе 1940-1950-х гг. в отношении руководящих
указаний Пленума Верховного Суда СССР прямо говорилось, что
они создают подзаконные нормы права, причем анализ примеров
показывает, что речь шла не только об аналогии, но и о
конкретизирующих уголовный закон положениях разъяснений262. В более
позднее время лишь отдельные ученые указывали, что конкретизация как
«углубление общего содержания нормы права на основе внесения
новых элементов в правовое регулирование» общественных
отношений является правотворчеством, что такие конкретизирующие
положения, содержащиеся в некоторых разъяснениях Верховного
уда, «можно признать не только нормативными в общем смысле
ова, но и правовыми нормами»263.
В настоящее время ситуация меняется: идея о том, что уголов-
ый закон нуждается в уточнении, которое не всегда укладывается в
адиционно (узко) понимаемое толкование, а представляет собой
здание новых нормативных положений (в связи с чем говорится о
егализации судебного прецедента, признании разъяснений Верхов-
Исаев М. Указ. соч. С. 75-88; Швргородский М. Вопросы Общей части уголовного
ава. С. 4-5 и др.
Тквшвлиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 35.

160
Глава 2
ного Суда РФ источниками права), получает все более широкое рас
пространение среди криминалистов264
При этом в отсутствие единой методологии оценки нормативной
новизны имеют место и очевидные «перегибы». Например, трудно
согласиться с рассуждениями такого рода: «Без судебного прецедента
не обойтись при квалификации преступлений.», перед правопримени
телем в связи с особенностями конкретного дела встает вопрос о
конкретном выражении буквы уголовного закона. Однако уголовный
закон наполняется реальным содержанием только через судебную
практику по конкретным делам. И каждое новое судебное решение
расширяет или, наоборот, сужает представление правоприменителя о
содержании уголовно-правовой нормы»265. В этом случае
информативная новизна (новые знания о норме) смешивается с нормативной
новизной (новыми правилами в развитие нормы).
Подчеркнем, что возникновение нормативной новизны всегда
связано с не преодолимой толкованием неполноты уголовно-
правовых норм. В разъяснениях Верховного Суда нередко
формулируются правила, которые являются «чисто» интерпретационными по
содержанию, но логически, формально и регулятивно выглядят как
самостоятельные предписания.
Для научного подхода к проблеме важно выработать четкие
единые критерии нормативной новизны (в настоящей работе пред
принята попытка обозначить таковые хотя бы «в первом приближе
нии»). На основе общей методологии необходимо изучить практику
праворазъяснительной деятельности Верховного Суда и установить
наличие и реальный объем нормативно-преобразовательных
элементов в толковании уголовного закона. Наконец, следует проанализи
ровать допустимость подобного нормотворчества с точки зрения
принципа законности в уголовном праве. Только на этих основаниях
можно продуманно подойти к решению принципиального вопроса о
необходимой и желательной роли разъяснений Верховного Суда РФ
в механизме уголовно-правового регулирования.
264
Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 6; Крона-
чевН.М. Указ. соч. С. 86-87, 208-212; Российское уголовное право / Под ред
А. И. Коробеева. С. 164-165 (авторы главы — А. И. Коробеев, Р. И. Михеев).
265 Наумов А. 8. Российское уголовное право. С. 109.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 161
§ 3. Анализ практики толкования уголовного закона
в разъяснениях Верховного Суда:
общая характеристика
В связи с отмеченным проблемным подходом к разъяснению
вопросов судебной практики правила понимания уголовного закона
(интерпретационные положения) традиционно формулируются
Верховным Судом как решения отдельных сложных проблем в рамках
общего предмета исследования. Причем практика праворазъяснения
сложилась таким образом, что полноценной мотивировки право-
разъяснительные положения не имеют. Поэтому для выявления их
истинной природы (чистое толкование или преодоление
регулятивной недостаточности) необходимо как бы восстанавливать
предположительную логику Верховного Суда. Для этого нужно установить,
на каких предписаниях уголовного закона основан сделанный
Верховным Судом вывод и как он соотносится с имеющимися в законе
положениями — как достоверный или вероятностный.
В разъяснениях Верховного Суда можно выявить немалое число
положений, с однозначностью вытекающих из уголовного
закона (интерпретационные положения в собственном смысле слова).
1. Верховный Суд РФ указал, что исполнителями при
совершении убийства считаются лишь лица, непосредственно
участвовавшие в лишении жизни потерпевшего266. Это вытекает из легального
определения исполнителя как лица, непосредственно совершившего
преступление (ч. 3 ст. 17 УК РСФСР, ч. 2 ст. 33 УК РФ).
Непосредственное совершение преступления в науке уголовного права,
бесспорно, понимается как выполнение объективной стороны
преступления (при убийстве — лишение жизни).
2. В разъяснениях содержится правило о том, что под
изнасилование не подпадают действия лица, добившегося согласия женщины
на совершение полового акта путем обмана или злоупотребления
доверием (например, обещания вступить с ней в брак) . Это
утверждение опирается на понятие насилия как исключающего всякое
ш Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 «О судебной
практике по делам об умышленных убийствах» // Сб. постановлений Пленумов
Верховных Судов. 1995. С 544.
267 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 «О судебной
практике по делам об изнасиловании» // Сб. постановлений Пленумов Верховных
Судов. 1995. С. 538.
бЗак 3352

162
Глава 2
добровольное согласие на половое сношение. В случае согласия под
воздействием психического насилия (угрозы и т. п.) добровольность,
предполагающая тождество воли и волеизъявления, отсутствует, как
и при применении физического насилия (поскольку нет адекватной
воли), но она сохраняется при согласии под влиянием заблуждения
или обмана (поскольку воля соответствует волеизъявлению, хотя ее
формирование происходило с дефектами — «дефекты воли»
согласно гражданско-правовой терминологии).
3. Далее, лексическое значение «добровольности» («действие
по собственному желанию»268) исключает вынужденность
внешними факторами. В соответствии с этим Верховный Суд РФ обосно
ванно пришел к выводу, что не может быть добровольным отказ
j
который вызван невозможностью дальнейшего продолжения пре
ступных действий вследствие причин, возникших помимо воли ви
новного
269
Стремясь воспрепятствовать необоснованному ограничитель
ному толкованию закона, Верховный Суд РСФСР разъяснил, что
проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище
подразумевает вторжение не только путем насилия, но и посредством
обмана потерпевшего270. Закон не указывает на насильственность как
обязательный признак вторжения, и таковой не вытекает ни из
понятия «проникновение», ни из объективной стороны указанных
преступлений: насилие как конструктивный признак разбоя относится к
акту нападения, а грабеж вовсе не является насильственным
преступлением по своему основному составу. Повышенная общественная
опасность этих преступлении при совершении их с проникновением
в жилище, помещение либо иное хранилище связана прежде всего с
самим фактом вторжения, как с точки зрения дерзости и
устойчивости преступных установок нападающих, так и с точки зрения
интенсивности, степени нарушения безопасности, прав граждан, включая
право на неприкосновенность жилища.
. Вызывает споры вопрос о том, может ли банда быть создана
для совершения одного нападения, или о банде правомерно говорить
268 Ожегов С И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 171.
289 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об
изнасиловании). С. 542.
270 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о
грабеже и разбое). С. 389.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 163
лишь при планируемой неоднократности таких нападений.
Верховный Суд пришел к справедливому, на наш взгляд, выводу, что
ст. 209 УК РФ не исключает создание группы для совершения
однократного нападения271. Из признаков банды и создания ее
именно для нападения, рассматриваемых в отдельности или в
совокупности, цель множественности таких нападений не вытекает.
Устойчивость— «неподверженность колебаниям,
изменениям»272— характеризуется стабильностью группы как
организационной структуры в течение более или менее длительного времени.
Создание банды для нападения на граждан и организации означает
изначальную постановку указанной преступной цели в качестве
смысла создания и существования группы. Объективно
длительность существования группы, созданной для совершения
преступления, может иметь место не только в случае изначальной
ориентации на систематичность нападений, но и в случае нацеленности
на совершение лишь одного нападения, сопровождающего
длительной подготовкой и организацией. Из сопоставления ст. 35 УК
РФ со ст. 209 УК РФ вытекает, что критериями выделения банды
как особой разновидности организованной группы, сам факт
организации которой и участия в ней влечет повышенную,
самостоятельную ответственность (а не через ст. 35 Общей части УК РФ),
являются цель создания (нападения на граждан или организации) и
вооруженность.
Более сложны в оценке конкретизирующие положения,
которые выявляют латентные признаки преступности и наказуемости
деяний, так как последние не содержатся в тексте уголовного
закона, не сводимы к каким-либо отдельным легальным понятиям и
признакам и могут быть выведены лишь путем комплексного
анализа законодательных предписаний и с учетом теоретических
постулатов. Такие положения могут выполнять описательную
(уточнение внутреннего содержания нормы) или разграничительную
(определение критериев, отделяющих одни явления от других,
прежде всего в целях разграничения различных составов
преступлений) функции.
271 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 янв. 1997 г. № 1 «О судебной
практике по делам о бандитизме» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.
С 2.
272 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 4. Ст. 1002,1003.

164
Глава 2
К первой группе положений можно отнести следующие правила:
необходимым признаком открытости при грабеже и разбое
является осознание преступником того факта, что похищение
совершается в присутствии потерпевшего или других лиц, которые
понимают характер его действий
273
9
для вменения угрозы жизни и здоровью необходимо устано
вить реальность такой опасности
274.
9
ется специальной це
лью
насилие при изнасиловании характеризу
подавить сопротивление потерпевшей2 5
убийство лица в связи с выполнением им служебного или
9
общественного долга
характеризуется специальным мотивом
мести или воспрепятствования лицу в осуществлении такой дея
тельности
276
э
выкуп за невесту предполагает обязательность уплаты
такового как условие выдачи женщины замуж
277
»
насилие при грабеже и разбое выступает как средство завла-
278 __ _
И Т. П.
дения, а равно удержания имущества
Рассмотрим подробнее один из случаев выведения «латентных»
конкретизирующих признаков, чтобы четче выявить
интерпретационную природу подобных положений. Анализируя предмет
фальшивомонетничества, Верховный Суд пришел к выводу, что денежные
знаки, изъятые из обращения (монеты старой чеканки, банкноты
отмененные денежными реформами, и пр.) и имеющие лишь
коллекционную ценность, не могут относиться к деньгам в смысле
»
279 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о
грабеже и разбое). С. 389.
274 Там же; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4
изнасиловании). С. 538.
279 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об
изнасиловании). С. 538.
276
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15
• !•

умышленных убийствах). С. 546; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв.
1999 г. №1
277
убийстве) (пункт 6).
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. № 47
«О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных
*!•
ычаев» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 403.
270 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о фа
беже и разбое). С. 391.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 165
279
ст. 87 УК РСФСР (ст. 186 УК РФ) . Тем самым понятие денег в
контексте данного состава сужено и включает лишь те монеты и
банкнот, которые находятся в обращении. Признак «нахождения в
обращении» может быть выведен путем комплексного анализа ряда
признаков. Во-первых, экономическое понятие денег подразумевает
наличие у них свойства всеобщей обмениваемое™ — выполнение
функции меры стоимости, т. е. особого товара, играющего роль
всеобщего эквивалента; при изъятии из обращения деньги утрачивают
данное качество и юридически становятся обыкновенным товаром
Во-вторых, объектом преступления являются отношения, склады
вающиеся в сфере организации экономической деятельности (гл. 22
УК РФ), еще точнее -— в денежно-кредитной сфере. Порядок в ука
занной сфере нарушается именно в случае подделки денег, находя
щихся в обращении в данный период. Соответственно, завладение
чужим имуществом (правом на него) с помощью денежных знаков,
изъятых из обращения, а равно с помощью подделок под них (на
пример, по сходству с новыми деньгами, по неведению граждан и
т. п.), носит характер обмана и, следовательно, подпадает под при
знаки мошенничества.
числу разграничительных положении можно отнести еле
дующие правила:
различие между злоупотреблением властью и превышением
служебных полномочий проводится в зависимости от того, обладает
или нет должностное лицо правом совершать соответствующие дей
ствия в силу своих служебных функций м;
клевета характеризуется распространением сведении о кон
кретных фактах, касающихся потерпевшего, в то время как оскорб
279
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апр. 1994 г. № 2 «О судебной
практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» //
Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 566; Постановление Плену
ма Верховного Суда РФ от 17 апр. 2001 г № 1 «О внесении изменений и дополнений
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля
1994 г. №2<0 судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных
денег или ценных бумаг» // Рос. газ. 2001. 25 апр.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О
судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением,
превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»
//Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 371.

166
Глава 2
ление содержит общую отрицательную оценку личности потерпев
шего28',
истязание отличается от побоев умыслом на причинение
потерпевшему особой мучительной боли и страданий282; и др.
Подробнее рассмотрим приведенные примеры.
Признак наличия или отсутствия у должностного лица права
совершать соответствующие действия как критерий разграничения
злоупотребления должностными полномочиями (ст. 170 УК РСФСР,
ст. 285 УК РФ) и превышения должностных полномочий (ст. 171 УК
РСФСР, ст. 286 УК РФ) может быть выведен из сопоставления
понятий «использование своего служебного положения» (злоупотреб
ление властью) и «действия, явно выходящие за пределы прав и
полномочий, предоставленных законом» (превышение власти).
первом случае лицо формально действует в рамках имеющихся
должностных полномочий, во втором — выходит за пределы
предоставленной ему компетенции.
. Признак конкретности информации при клевете (ст, 130 УК
РСФСР, ст. 129 УК РФ) в законе прямо не предусмотрен и не
составляет непосредственно содержания понятия «клевета». Однако
понятия «измышления» (в УК РСФСР) и «сведения» (в УК РФ),
распространение которых образует содержание клеветы, в контексте
всего состава преступления дают основания для такого
предположения: «измыслить» (придумать) можно не оценку личности вообще, а
лишь более или менее конкретные факты, «сведения» также
предполагают сколько-нибудь предметную информацию. Причем
выделение указанного признака становится возможным не само по себе, а в
сопоставлении с понятием оскорбления (ст. 131 УК РСФСР, ст. 130
УК РФ), представляющим собой унижение как таковое,
безотносительно к существу высказываний, при обязательной неприличной
форме выражения. Системный анализ всех признаков указанных
преступлении, среди которых прямо закрепленные в законе
ложность, заведомость ложного характера, унизительный (для
потерпевшего) характер распространяемых сведений, позволяет прийти к
201
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сект. 1979 г. №
«О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных
ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР» // Сб. постановлений Пленумов Верховных
1995. С. 453.
иудов
Там же

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 167
выводу о том, что унижение при клевете есть унижение сущностью
информации, унижение при оскорблении — унижение формой ее
подачи («неприличная форма» есть квинтэссенция отвлеченной,
оторванной от конкретных свойств личности отрицательной ее
оценки, «ярлыка»). Соответственно, в первом случае важны
конкретные сообщаемые факты, а во втором — образующаяся в
результате них или вообще без них общая отрицательная оценка личности.
3. Законодательные формулировки побоев и истязания не дают
четкого представления о различиях между этими преступлениями
(ст. 112, 113 УК РСФСР, ст. 116, 117 УК РФ). И побои, и истязание
представляют собой насильственные действия, причиняющие
физическую боль и психические страдания. Истязание может выражаться
в систематическом нанесении побоев, но множественность побоев
может создавать и неоднократность данного преступления. Кроме
того, в обоих случаях существует возможность совершения «иных
насильственных действий», которые не наделяются специальными
признаками, позволявшими бы разграничить истязания и побои. В
то же время в составе истязания присутствует специальное указание
на причинение физических и психических страданий, по отношению
к чему насилие выступает в качестве средства; истязание является
более тяжким преступлением исходя из сравнения санкций статей;
наконец, в общем лексическом смысле «истязать» означает
«жестоко мучить»283. Таким образом, обозначенный судом дополнительный
признак — стремление причинить особо мучительную боль или
страдания — действительно вытекает из анализа указанных составов
преступлений.
При конкретизации уголовно-правовых норм немало внимания
уделяется элиминации институтов Общей части на отдельные
составы преступлений, как-то: определение признаков и видов соучастия
в конкретных преступлениях, определение момента окончания
преступления конкретного вида, определение признаков добровольного
отказа, условий правомерности необходимой обороны в конкретных
случаях.
1. Верховный Суд РСФСР указывал, что грабеж считается
оконченным с момента завладения имуществом, а разбой — с момента
нападения на потерпевшего, т. е. независимо от последующего фак-
283 Ожегов С. И., Шведова И. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 261.

168
Глава 2
284
тического изъятия имущества . Это правило есть логическое
превращение законодательных определений грабежа как хищения иму
щества (материальный состав) и разбоя как нападения с целью за
владения имуществом (формальный состав).
. Правило о том, что повторность (неоднократность) соверше
ния преступления не зависит от того, было ли предыдущее престу
пление оконченным285, опирается на признание преступными также
неоконченных деяний (приготовления и покушения на
преступление). Поэтому оконченность преступления не важна для вменения
повторной попытки совершить аналогичное преступление.
Особое значение для применения уголовного закона имеют
положения, определяющие соотношение уголовно-правовых норм в
процессе квалификации. Речь идет о проблемах конкуренции норм,
поглощения составов, совокупности преступлений: выявление
основного, квалифицированного и привилегированного составов,
общего и специального составов, разграничение единичного
(составного, длящегося, продолжаемого) преступления и множественности
преступлений. Решение этих вопросов связано с правильным
уяснением замысла законодателя о дифференциации преступных деяний.
Данная задача — одна из самых сложных правоприменительных
проблем, поэтому занимает значительное место в праворазъясни-
тельной деятельности Верховного Суда.
. Если ответственность за допущенное должностным лицом
нарушение служебных полномочий предусмотрена специальной
уголовно-правовой нормой, указывает суд, содеянное подлежит к в ал и
фикации по этой норме, без совокупности со статьями
предусматривающими общие составы должностных преступле
ний . Это правило опирается на общетеоретический (а ныне ле
гальный — ч. 3 ст. 17 УК РФ) постулат о том, что общая и специ
284
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о
грабеже и разбое). С. 391.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 окт. 1969 г. № 50 «О судебной
практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил безопасности
движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завла
дением без цели хищения (ст. 211, 211.2, 148.1 УК РСФСР)» // Сб постановлений
Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 409; Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об изнасиловании). С. 539; Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 14).
2М Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г № 4 (о долж
ностных преступлениях). С. 372.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 169
альная нормы находятся в состоянии конкуренции, которая
разрешается в пользу последней.
2. Бесспорно положение о том, что в случае покушения на
убийство дополнительной квалификации по фактически наступившим
для потерпевшего последствиям не требуется287, поскольку состав
убийства по своему содержанию и объему поглощает составы
причинения любого иного вреда здоровью и жизни человека: убийство
есть лишение человека жизни.
Сугубо интерпретационные правила, лишь раскрывающие
смысл уголовного закона, встречаются не только при толковании
вопросов преступности деяний (приведенные примеры относятся
именно к этой сфере), но и при разъяснении правил назначения
наказания, применения иных уголовно-правовых последствий при
совершении преступления.
1. Так, в соответствии с Уголовным кодексом РФ при
назначении наказания учитывается, какое влияние окажет назначенное
наказание на условия жизни семьи осужденного (ч. 3 ст. 60).
Некоторые суды склонны ограничительно толковать эту норму как
подразумевающую учет только возможного ухудшения условий
жизни семьи (потеря кормильца и т. п.). Между тем назначение
определенного наказания может влечь и их улучшение (например,
лишение свободы поведет к прекращению издевательств, пьянства и
т. п.). Поскольку уголовный закон не дает оснований для указанного
узкого толкования его нормы, Пленум Верховного Суда РФ в
постановлении от 11 июня 1999 г. № 40 (о назначении наказания)
разъяснил, что учету подлежат обе группы факторов.
2. На основании правила о том, что при совокупности
преступлений наказание назначается отдельно за каждое преступление
(ч. 1 ст. 69 УК РФ), Верховный Суд РФ справедливо отверг
практику некоторых судов и пришел к выводу о том, что явка с
повинной как смягчающее обстоятельство учитывается при назначении
наказания лишь за то преступление, в связи с которым она
осуществлена (п. 4 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 (о назначении
наказания)).
™ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 (об
умышленных убийствах). С. 545

170 Глава 2
Вместе с тем далеко не все правила, формулируемые
Верховным Судом в порядке разъяснения уголовного закона, могут быть
прямо выведены из его предписаний. Причем блок праворазъясни-
тельных положений, не вытекающих с однозначностью из
уголовного закона, внутренне неоднороден: в одних случаях дается
толкование неясных норм, в других— преодолеваются пробелы уголовного
закона, в третьих — осуществляется прямой отход от «буквы»
закона. Подобная деятельность имеет место при разъяснении как
вопросов преступности, так и вопросов наказуемости деяний. При этом в
силу отмечавшейся ранее специфики отдельного рассмотрения
заслуживает разъяснение норм, допускающих свободу юридической
оценки и используемых при определении как преступности, так и
наказуемости деяний.
Толкование закона в случае регулятивной недостаточности
(решение сложных правовых проблем, вопросов, не имеющих
однозначной регламентации в законе) наиболее сложны в плане
распознавания нормотворческой сущности праворазъяснения. Трудности
заключаются главным образом в том, что сам факт неоднозначности
нормативного решения не всегда очевиден для интерпретатора.
Поэтому здесь мы дадим характеристику подобным случаям в общем
плане, приведем лишь некоторые примеры, а в следующем
параграфе предметно и подробно остановимся на анализе толкования
уголовного закона в подобных случаях, выделив определенные
специфические закономерности.
Разъяснение вопросов
преступности деяний
В постановлениях Пленума Верховного Суда существует весьма
значительная группа положений, не вытекающих с
однозначностью из уголовного закона, а значит, направленных на решение
сложных правовых проблем.
1. УК РСФСР предусматривал хищение наркотических средств
и хищение оружия, причем в качестве квалифицированных
составов — совершение этих преступлений путем разбойного нападения
(ч. 2 ст. 218.1, ч, 2 ст. 224.1). Верховный Суд разъяснил, что данные
преступления считаются оконченными с момента нападения в целях

Разъяснение Верх
• :
ным
вол,
применения уголовного закона... 171
288
хищения (а не завладения имуществом) . Верховный Суд, очевид
но, исходил из того, что разбой является формой хищения и в общей
норме определяется как «нападение с целью хищения», поэтому
момент его окончания в отличие от иных форм хищения связан с са
мим фактом нападения (ст. 146 УК РСФСР). Соответственно, разбой
как способ хищения в анализируемых специальных составах должен
пониматься аналогичным образом289»
Однако такой вывод весьма спорен с точки зрения уголовного
закона, так как именно в отличие от определения разбоя в ст. 146 УК
РСФСР в данном случае говорится не о нападении с целью хищения,
а о хищении путем разбойного нападения. Это означает, что разбой
ное нападение в данном случае представляет собой не самостоя
тельную форму хищения (с соотвествующим усеченным составом
преступления), а способ совершения хищения. Сущность разбойного
нападения заключается в открытом совершении хищения с приме
нением насилия, опасного для жизни и здоровья (либо с угрозой
применения такого насилия). Следовательно, хищение путем
разбойного нападения есть завладение имуществом указанным
способом, поэтому моментом окончания преступления логично признать
)
именно завладение имуществом (момент окончания хищения).
. Истолковав понятие посягательства на жизнь работника
милиции или народного дружинника как убийство либо покушение на
убийство, Верховный Суд СССР пришел к выводу, что данное пре-
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 20 сент. 1974 г. № 7 сО
судебной практике по делам о хищении огнестрельного оружия,
взрывчатых веществ, незаконном ношении, хранении, при
• I»
• !•]»
ИЛИ
ыте
• ]»
ужия,
• It
вых припасов или взрывчатых веществ и н
вых припасов или
ении, изготовлении
жном хранении
огнестрельного оружия» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995.
С. 125; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 впр. 1993 г. № 2 сО
судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,
сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Сб. постановлении Пленумов
Верховных Судов. 1995. С. 552; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25
июня 1996 г. № 5 сО судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте
• t
г&
ужия,
Еще
■ :•
• •
припасов и взрывчатых веществ» // Рос. газ. 1996.15 авт.
лее парадоксально то, что к аналогичному выводу пришел Верховный Суд
РФ при определении момента окончания хищения, соединенного с насилием,
опасным для жизни и здоровья (п. «б» ч. 4 ст. 226 УК РФ). Указанный квалифицирующий
признак Верховный Суд РФ истолковал как «хищение путем разбойного нападения» и
в дальнейшем, видимо, руководствовался теми же мотивами, что и прежде (см.:
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной
практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном
те
• •
ужия,
припасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» // Рос. газ. 2002.19 марта).

172
Глава 2
ступление является оконченным независимо от причинения смерти
потерпевшему^
90
Подобный вывод можно было бы признать обоснованным
9
ее
ли бы в диспозиции ст. 191.2 УК РСФСР указывались
альтернативные действия — покушение на убийство лица, а равно убийство
лица, — каждое из которых образовывало бы посягательство на
жизнь. Однако такой расшифровки данного понятия в уголовном
законе не содержится и оснований для подобного категоричного
вывода не существует. В этих условиях, если под посягательством
на жизнь подразумевать в том числе и убийство, то момент
окончания преступления логичнее связывать с причинением смерти
потерпевшему.
. Верховный Суд РФ разъяснил, что конкуренция между
убийством в состоянии аффекта, убийством с превышением пределов
необходимой обороны (крайней необходимости) и убийством
отягчающими обстоятельствами (ст. 102,
с
104
105 УК РСФСР
ч.2
ст. 105, ст. 107, 108 УК РФ) решается в пользу привилегированных
291
составов . Однако уголовный закон не содержит ни такого прави
ла, ни четких основании для него.
Вообще соотношение таких норм может быть расценено по-
разному: как конкуренция либо как совокупность (полная или
частичная). Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что
в подобных случаях необходим дифференцированный подход в
отношении различных обстоятельств (например, при наличии особой
жестокости)292
200
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 7 «О
судебной практике по применению законодательства
ответственности за посягательство
на жизнь, здороаье и достоинство работников милиции и народных дружинников» //
Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970. М., 1970. С. 483;
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сент. 1989 г. № 9 «О
применении судами законодательства об уголовной ответственности за посягательство на
жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также
военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного
п
291
• •
ядка» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 359.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15

умышленных убийствах). С. 548; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв.
1999 г. №1
292
убийстве) (пункт 16).
Загородников И. И. Преступления против жизни по советскому уголовному праву
М., 1961. С. 24; Бородин С В. Ответственность за убийство: квалификация и наказа
ние по российскому праву. М., 1994. С. 16-17.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 173
4. Верховный Суд РСФСР в отсутствие легальной дефиниции в
УК РСФСР определил организованную группу как «устойчивую
группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение
одного или нескольких преступлений»293. Такие из перечисленных
признаков, как «группа из двух и более лиц», «объединенность»,
«умысел на совершение одного или нескольких преступлении» вы
текают из лексического значения слова «группа» и юридического
понятия «соучастие». Но свойство устойчивости не поддается логи
ческому выведению из каких-либо признаков, образующих понятие
организованной группы, устойчивость не является ни обязательным
группы, ни следствием ее организованности. Так, организованность
характеризует структурно-функциональное устройство группы,
которое может быть временным и даже разовым, тогда как устойчи
вость предполагает некоторую длительность и неизменность суще
ствования,-стабильность во времени.
5. Верховный Суд СССР разъяснил, что угроза насилием при
изнасиловании (ч. 1 ст. 117 УК РСФСР) подразумевает угрозу толь
ко немедленным применением насилия в целях подавления сопро
тивления потерпевшей294. Однако столь категоричный вывод
вызывает сомнения: угроза применения насилия является формой
психического насилия независимо от того, о каком времени
(настоящем или будущем) идет речь, и в любом случае выполняет (спо
собна выполнять) функцию подавления воли потерпевшей с целью
прекращения ее сопротивления.
Характерно, что в схожем случае при трактовке угрозы насилия
в составе вымогательства (ч. 2 ст. 148 УК РСФСР) Верховный Суд
РСФСР посчитал, что не имеет значения, о немедленном
применении насилия или о насильственных действиях в будущем идет речь,
главное, чтобы эта угроза имела цель вынудить лицо добровольно
передать требуемое имущество в будущем295
293
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. № 3 «О судебной
практике по делам о вымогательстве» // Сб. постановлений Пленумов Верховных
.1995. С. 515.
2УАов
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. №
сО судебной практике по делам об изнасиловании» // Сб. постановлений Пленумов
Верховных Судов. 1995. С. 27.
295 '
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сект. 1986 г. № 11
«О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» // Сб.
постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 313.

174
Глава 2
Особенно часто с формулированием правил, не вытекающих с
однозначностью из уголовного закона, связано определение соот
ношения различных составов преступлений в плане квалификации.
Если такое соотношение установлено, то правильно выбрать вариант
квалификации по большей части не составляет труда.
Соответствующие правила формулируются в уголовно-правовой науке,
уголовном законе, судебной практике. Так, в настоящее время
получили
легальное закрепление правила:
о разрешении конкуренции
общей и специальной норм в пользу последней (ч. 3 ст. 17 УК РФ); о
квалификации содеянного по всем составам преступлений, признаки
которых имеются в содеянном, при совокупности преступлений (ч.
ст. 17 УК РФ); о квалификации только по части статьи Особенной
части, предусматривающей соответствующий квалифицированный
состав, при неоднократности преступлений (ч. 3 ст. 16 УК РФ),
разъяснениях Верховного Суда содержатся требования: при наличии
содеянном квалифицирующих признаков, предусмотренных не-
9
сколькими частями одной статьи, квалифицировать деяние по части
предусматривающей наиболее строгое наказание (с одновременным
перечислением
всех
квалифицирующих
признаков)
296
9
разрешать
конкуренцию квалифицированных и привилегированных составов в
пользу последних (упоминалось ранее).
Однако значительную проблему составляет именно определение
соотношения норм: является ли одна норма специальной по отноше
нию к другой, поглощается ли содержание одного состава другим
296 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о
грабеже и разбое). С. 392; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта
1990 г. № 3 сО судебной практике по делам о взяточничестве» // Сб. постановлений
Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 366; Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 6 окт. 1970 г. № 11 сО судебной практике по делам
автотрансп
• •
ных
преступлениях» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 56;
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 апр. 1984 г. № 2 сО некоторых
вопросах, возникших в судебной практике при применении Указов Президиума
Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 г. «О дальнейшем совершенствовании уголовного
и исправительно-трудового законодательства» и от 15 окт. 1982 г. сО внесении
изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР» // Сб. постановлений
Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 241; Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 5 сент. 1986 г. № 11 (о преступлениях против личной собственности). С. 311;
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 дек. 1986 г. № 16 сО практике
применения судами уголовного законодательства, направленного на охрану
безопасных условий труда и безопасности горных, строительных и иных работ» // Сб.
постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 325.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 175
либо находится в состоянии частичного «пересечения» (и требует
квалификации по совокупности — в смежных составах) или
конкуренции и т. д.
Дело в том, что тот или иной вывод о соотношении норм может
быть сделан только после точного уяснения содержания и объема
каждой из сравниваемых норм, а решение последней задачи в свою
очередь нередко требует сравнения норм. Какие-либо единые
правила юридической техники, которые позволяли бы во всех случаях
безошибочно и недвусмысленно определить соотношение составов
преступлений, также отсутствуют. Например, невозможно четко
оценить с позиций законодательной уголовно-правовой техники,
означает ли (а если да, то во всех или лишь в некоторых случаях)
указание в качестве квалифицирующего признака состава
преступления такого обстоятельства, которое образует самостоятельный
состав преступления, учтенную законодателем идеальную
совокупность или нет (убийство, сопряженное с разбоем, сопротивление,
соединенное с насилием, и т. п.). Нельзя четко сказать, какая форма
вины подразумевается законодателем (и, следовательно, какие
действия охватываются составом преступления), когда
квалифицированный состав содержит дополнительные последствия с
использованием конструкции «деяние, повлекшее». Невозможно однозначно
установить, какие преступления полностью охватываются
квалифицирующим признаком «тяжкие (или особо тяжкие) последствия», а
какие требуют квалификации по совокупности, так как «закон в этих
случаях не содержит исчерпывающего указания на предельную
тяжесть тех последствий, квалификацию которых можно ограничить
рамками квалифицированного состава соответствующего сложного
преступления»2 7.
Вообще говоря, подобные проблемы должны найти решение на
технико-юридическом уровне. Организацию нормативного
материала в уголовном законе следовало бы подчинить однажды
выработанным универсальным правилам конструирования диспозиций,
описывающих составы преступлений, иных уголовно-правовых
норм. В настоящее время единообразия не прослеживается, а это
приводит к разноречивым толкованиям.
Никифоров А. С. Совокупность преступлений. М., 1965. С. 70.

178 Глава 2
Можно обозначить два главных подхода к определению
соотношения норм в указанных случаях, однако они редко встречаются в
чистом виде и совершенно последовательно используются одним и
тем же интерпретатором. Первый подход можно условно назвать
догматическим (формально-юридическим), второй — уголовно-
политическим. Используя первый, интерпретатор делает вывод о
содержании и соотношении норм на основании анализа их
конструкций. Так, указание в составе преступления признака,
образующего самостоятельный состав преступления, расценивается во всех
случаях как учтенная законодателем идеальная совокупность. В
других случаях вопрос о поглощении решается в зависимости от того,
какой признак основного состава преступления (способ, последствия
совершения преступления или др.) образует самостоятельный состав
иного преступления. Еще более глубокая дифференциация
наблюдается в случае, когда учитывается типичность сочетания двух
преступлений, образующих самостоятельные составы преступления, кон-
кретизированность или неконкретизированность признака и т. д.
При использовании второго, уголовно-политического, подхода
главным руководящим принципом для определения соотношения
составов становится оценка собственной и сравнительной
общественной опасности деяний* На этой основе вопрос о поглощении
одного состава другим, о необходимости полной или частичной (в ряде
признаков) совокупности ставится в зависимость от сопоставления
основного и «сопутствующего» (признаки которого упоминаются в
основном) преступлений по общественной опасности, тяжести;
большое значение придается сравнению санкций рассматриваемых
преступлений и т. п. Однако ни тот, ни другой критерий не является
достаточно четким и однозначным. Более того, при анализе составов
преступлений вопрос об их сравнительной общественной опасности,
о соразмерности санкций находится одновременно и в обратной
зависимости от трактовки содержания анализируемых преступлений:
представления о соотношении составов преступлений и результаты
сравнения санкций могут послужить основой для вывода о том,
какое из преступлений законодатель считает более опасным,
заслуживающим более строго наказания.
Пожалуй, лишь в двух случаях сравнение санкций
предопределяет единственно правильный вывод о конкретном решении
вопроса. Оба случая имеют место при расхождении между санкциями и

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 177
касаются необходимости квалифицировать преступления по
совокупности: когда иное решение вопроса приведет к тому, что одно и
то же деяние в составе разных преступлений окажется наказуемым
по-разному, либо когда наказуемость преступления,
предусмотренного квалифицированным составом, окажется по закону менее
строгой по сравнению с ответственностью за выполнение основного
состава того же преступления. Например, сопротивление работнику
милиции и народному дружиннику, соединенное с насилием,
согласно УК РСФСР влекло наказание в виде лишения свободы на
срок от одного года до пяти лет (ст. 191.1). Исходя из того, что закон
в данном случае не ограничивал виды насилия (опасное или не
опасное для жизни), его следовало бы трактовать, как принято в
таких случаях, широко — в смысле любого насилия, включая
причинение тяжких телесных повреждений. Между тем санкция ч. 1
ст. 109 УК PGOCP предусматривала за причинение тяжких телесных
повреждений наказание в виде лишения свободы на срок до восьми
лет. Следовательно, приведенное толкование насилия означало бы,
что причинение тяжкого телесного повреждения сотруднику
милиции и народному дружиннику наказывается менее строго, чем
аналогичное преступление в отношении прочих лиц.
Однако, во-первых, и в этом случае несоразмерность санкций
свидетельствует скорее о недостатках редакции уголовного закона,
чем о содержании и соотношении указанных составов
преступлений. Не секрет, что несоответствие в санкциях всегда имело место (в
прежнем уголовном законе, например, даже между умышленными и
неосторожными преступлениями), но «разве можно его
(несоответствие. — А. М.) вводить в принцип квалификации преступлений», —
резонно замечает видный исследователь вопросов совокупности
преступлений А. С. Никифоров , Во-вторых, и этот критерий
(сравнительная наказуемость деяний) в практике Верховного Суда
РФ не являлся решающим. Так, если совокупность сопротивления
работникам милиции и народным дружинникам, соединенного с
насилием, и причинения тяжких телесных повреждений можно
объяснить указанным образом, то одновременное требование
квалифицировать по совокупности сопротивление и причинение менее тяжких

178 Глава 2
телесных повреждений299 — невозможно. Санкция за последнее
преступление предусматривает лишение свободы на срок до трех лет
(ч. 1 ст. 109 УК РСФСР), из чего можно было бы сделать вывод о
том, что такое насилие полностью поглощается ч. 1 ст. 191.1 УК
РСФСР. Или, например, с явной несоразмерностью уголовной
репрессии сопряжена следующая позиция Верховного Суда СССР:
лишение жизни при дезорганизации работы ИТУ (ст. 77.1 УК
РСФСР) не охватывается последним составом преступлений, а
лишение жизни при бандитизме охватывается ст. 77 УК РСФСР300, в то
время как исходя из санкций ст. 77 и 77.1 УК РСФСР
дезорганизация работы ИТУ являлась более тяжким преступлением, чем
бандитизм (при том что конструкции составов были принципиально
схожи — объективная сторона обоих преступлений состояла в
нападении и объект был единым).
Подход, основанный на сопоставлении санкций статей,
изучении их сравнительной наказуемости в целях определения
содержания и соотношения соответствующих составов преступлений, с
юридической точки зрения упречен еще и потому, что квалификация
по совокупности не является средством усиления ответственности
путем простого суммирования наказаний. Во-первых, окончательное
наказание при этом определяется путем не только полного, но и
частичного сложения наказаний и даже путем поглощения менее строго
наказания более строгим из числа назначенных за каждое
преступление, входящее в совокупность. Во-вторых, даже при сложении
наказаний окончательное наказание подчас ограничивается верхним
пределом санкции, предусмотренной за наиболее тяжкое
преступление из числа входящих в совокупность (для случаев совокупности
преступлений только небольшой тяжести по УК РФ — ч. 2 ст. 69;
для всех случаев сложения по УК РСФСР — ч. 1 ст. 40).
Использование разных подходов и критериев в различных
комбинациях и при различном определении их сравнительного веса и
значимости приводит к созданию весьма отличающихся моделей
соотношения составов преступлений и выбора варианта квалифика-
299 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сент. 1989 г. № 9 (о
посягательстве на работников милиции или народных дружинников). С. 360.
300 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 сО
судебной практике по делам об умышленном убийстве» // Бюллетень Верховного Суда
СССР. 1975. №4. С. 9, 11.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 179
ции, которые, соответственно, приводят к неодинаковым решениям
одних и тех же проблем квалификации.
Так, А. С. Никифоров различал преступления, соотносящиеся
как цель и средство, как действие и последствия, и преступления,
связанные по обстоятельствам конкретного случая. Поглощение
«основным» преступлением (представляющим собой цель или
действие соответственно) «сопутствующего» ставилось в зависимость
от значительности их расхождения в степени общественной
опасности: совокупность не требуется в случае, если степень общественной
опасности примерно равная, и требуется, если степень обществен
301
нои опасности «сопутствующего» преступления значительно мень
ше или больше, чем «основного». Преступления, объединенные
обстоятельствами конкретного случая, т. е. не соотносящиеся как
типичные средство и цель, действие и последствия, всегда требуют
самостоятельной квалификации
В. П. Малков правила поглощения преступлений ставит в зави
симость от иных факторов. Так, ученый выделяет такое соотноше
ние преступлений, как более ранняя и более поздняя стадии (содер
жащие признаки самостоятельных составов преступлений) и
указывает, что предварительная преступная деятельность
поглощается преступлениями, представляющими собой последующие
стадии, в случае, если она является обязательным признаком их
объективной стороны, а равно когда ее объект охватывается их объектом
Вопрос о совокупности преступлений, соотносящихся как деяние и
форма (способ, средство) его совершения, автор ставит в
зависимость не от типичности их сочетания, а исключительно от
сравнительной тяжести наказаний за них: преступления-способы не
должны влечь более строгую ответственность, чем основное
преступление, в противном случае необходима квалификация по
совокупности302
Разнообразными критериями руководствуется и Верховный
Суд, причем обнаружить некую конкретную единую модель
достаточно сложно, и подчас приходится констатировать
непоследовательность в избираемых принципах303.
301
Никифоров А. С. Указ. соч. С. 8-9, 20-36 и др.
302 Малков В. Л. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения
наказания). Казань, 1974. С. 124-143 и др.
303 Там же. С. 129-130; Никифоров А. С. Указ. соч. С. 80-81.

180
Глава 2
Так, вопрос о дополнительной квалификации по статьям,
предусматривающим конкретные преступления, которые являются
отягчающими ответственность обстоятельствами по отношению к
другому преступлению, Верховный Суд решал обычно в зависимости от
того, названо ли «сопутствующее» преступление прямо в
квалифицированном составе либо нет. Поэтому заражение заболеванием
СПИД, охватываемое понятием тяжких последствий (квалифици
рующий признак изнасилования), но не названное прямо в законе,
по мнению Верховного Суда, требует дополнительной
квалификации, а причинение тяжких телесных повреждении в том же п ре с ту
плении, конкретно обозначенное в качестве отягчающего обстоя
тельства <— не требует. Однако наряду с этим критерием нередко
учитываются и другие факторы, прежде всего — сравнительная об
щественная опасность двух преступлений. Так, при одинаковой кон-
t
кретизации признаков, образующих самостоятельные составы «со*
путствующих» преступлений, в составах убийства из хулиганских
побуждений и убийства, сопряженного с разбоем, Верховный Суд
пришел к выводу, что в первом случае совокупность с хулиганством
не нужна, а во втором — что совокупность с разбоем необходима304.
Кроме того, Верховный Суд учитывает также однородность
преступлений: если преступление, выполняющее роль квалифицирующего
признака для другого преступления, по своим объективным
признакам (объект, содержание действий) однородно основному преступ
лению, то совокупность, как правило, не требуется, если же разно
род но, то требуется.
связи с изложенным неудивительно, что подходы к решению
вопросов квалификации по совокупности в практике праворазъясне-
ния не являются устойчивыми. Так, сначала совершение из
хулиганских побуждений более тяжких, чем хулиганство, преступлений
(убийство, тяжкие телесные повреждения, уничтожение имущества)
304
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 о кг. 1972 г. № 9 (о хул ига н-
. С. 109; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9
со некоторых вопросах, возникших в судебной практике по делам об умышленном
убийстве» // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970. С. 450;
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о
грабеже и разбое). С. 390; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 дек.
1991 г. № 5 (о хулиганстве). С. 535; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от
22 дек. 1992 г. № 15 (об умышленных убийствах). С. 545; Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункты 11,12).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 181
предлагалось квалифицировать только по статьям о
соответствующих конкретных преступлениях вне зависимости от того, указан ли
в их составах признак «из хулиганских побуждений» . Впоследст
вии вопрос о квалификации по совокупности в этих случаях был по
ставлен именно в зависимость от того, указан ли специально
признак совершения «из хулиганских побуждений» в составах
306
конкретных преступлении
Итак, вопрос о соотношении различных составов преступлений
ставиться в зависимость от весьма значительного числа разнообраз
ных факторов (к тому же носящих подчас оценочный характер),
поэтому его решение в каждом конкретном случае носит скорее
индивидуальный, «штучный» характер, нежели представляет собой
применение общих, универсальных и дифференцирующих,
принципов. Причем Верховный Суд в разных случаях использует различ
ные критерий, которые представляются ему более приемлемыми при
анализе конкретных составов. В этой связи одни и те же праворазъ-
яснительные положения Верховного Суда могут казаться
правильными с одних позиции и неправильными с других, правильными
одним исследователям и неправильными другим, а практика
решения вопросов соотношения норм может в целом восприниматься как
последовательная с одной точки зрения и как непоследовательная с
другой и по-разному оцениваться в этом плане учеными и
практиками. В условиях, когда «действительная природа того или иного.,
преступления не получает достаточного отражения в диспозиции
соответствующей уголовно-правовой нормы» и когда в связи с этим
«невозможно найти совершенно бесспорную квалификацию» ,
решение вопросов о соотношении уголовно-правовых норм
приобретает характер моделирования и корректирования линии уголовной
политики в сфере преступности и наказуемости деяний, выходя за
рамки толкования как раскрытия смысла уголовного закона.
Далее, в разъяснениях Верховного Суда содержатся не только
правила, посвященные решению сложных правовых проблем в рам-
305 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 дек. 1964 г. № 17 «О
судебной практике по делам о хулиганстве» // Сб. постановлений Пленума Верховного Су-
а СССР 1924-1970. С. 489.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 окт. 1972 г. № 9 (о
хулиганстве). С. 109.
*7 НикиФооов А. С. Указ. соч. С. 70.

182
Глава 2
ках закона, но и положения, направленные на прямое его
изменение и дополнение. Так, в практике праворазъяснения встречаются
случаи преодоления регулятивной недостаточности закона путем
применения аналогии закона или аналогии права.
. Как указывалось, при законодательном объявлении заде ржа
ния преступника не влекущим уголовной ответственности
юридическая природа данного обстоятельства (основание освобождения от
уголовной ответственности или обстоятельство, исключающее
преступность деяния, или др.)9 а также критерии правомерности
задержания не были конкретизированы в законодательстве. Восполняя
этот недостаток правовой регламентации, Верховный Суд СССР
потребовал, чтобы причинение вреда при задержании преступника
квалифицировалось по правилам о необходимой обороне308. Лишь
вступление в силу УК РФ, закрепившего институт задержания
преступника как самостоятельное обстоятельство, исключающее
преступность деяния, и установившего пределы его правомерности
(ст. 38), привело к ликвидации пробела.
. Верховный Суд указал, что совокупность преступлений могут
образовывать действия, предусмотренные разными частями одной и
той же статьи уголовного закона, предусматривающими отдельные
составы преступлении и имеющими самостоятельные санкции, а
также действия, представляющие собой разные стадии однородных
преступлений309. В ст. 40 УК РСФСР совокупность определялась как
совершение лицом нескольких преступлении, предусмотренных
разными статьями уголовного закона. При этом уголовный закон не
определял, как следует квалифицировать и назначать наказание за
совершение преступлений, предусмотренных разными частями
одной и той же статьи. Исходя из уголовно-правового смысла институ-
108 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 окт. 1956 г. №
«О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законода
тельства о необходимой обороне» // Судебная практика Верховного Суда СССР.
1956. № 6. С. 7; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 авг. 1984 г.
№ 14 (о необходимой обороне). С. 248.
109 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. №
«О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по
нескольким приговорам» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995.
С. 208; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 июня 1977 г. №
«О некоторых вопросах, возникающих в практике назначения судами Российской
Федерации наказания при совершении нескольких преступлении и по нескольким
приговорам» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 438.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 183
та совокупности, отражающего специфику случаев совершения не
скольких самостоятельных, разнородных преступлении и прин
ципиального сходства в этом плане преступлении, предусмотренных
как разными статьями, так и разными частями статьи, Верховный
Суд посчитал (верно по сути), что данный пробел логично воспол
нить именно таким образом. Следует, однако, отметить, что факт
разнородности преступлений не отражен в формулировке Пленума,
и выходит, что возможна совокупность тождественных преступле
ний, например основных и квалифицированных составов; кроме
того, весьма спорно прямое распространение правил совокупности на
случаи квалификации повторности тождественных преступлении в
случаях, если они были прерваны на разных стадиях
экГ
УК РСФСР отсутствовали указания на критерии определе
ния ущерба как крупного в составе вымогательства (ст. 95, 148).
то же время rf примечаниях к ст. 89, 144 УК РСФСР устанавил чет
кие стоимостные параметры для характеристики крупного размера
хищений, не распространив их на вымогательство, хотя в тех же
примечаниях повторность определялась применительно как к
хищениям, так и к вымогательству.
Несмотря на это, при решении вопроса о крупном ущербе, при
чиненном вымогательством, Верховный Суд РСФСР (Российской
Федерации) предписал руководствоваться стоимостными признака
ми крупного размера хищения, закрепленными & ст. 89, 144 УК
РСФСР
зп
. Неоднократность убийства как квалифицирующее обстоя
тельство (п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ), по утверждению Пленума, об
разует не только повторное совершение действии, предусмотренных
ст. 105 УК РФ, но также совершение преступлений, предусмотрен
ных ст. 277, 295, 317, 357 УК РФ (п. 14 постановления от 27 января
1999 г. № 1 (об убийстве)). Между тем ст. 16 УК РФ гласит: «Со
вершение двух или более преступлений, предусмотренных различ
ными статьями настоящего Кодекса, может признаваться неодно-
110
Критику см. также: Ткаченко В. И. Толкование уголовного закона в практике
Пленума Верховного Суда СССР. С. 81.
111 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. № 3 (о
вымогательстве). С. 513; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 апр. 1995 г. №
«О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за
преступления против собственности» // Рос. газ. 1995. 31 мая.

184
Глава 2
кратным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями
Особенной части» (например, в отношении хищений — примечание
к ст. 158, 221 УК РФ). Мотивы Верховного Суда РФ понятны. В ча
стности, основания для подобных рассуждений дает и сам уголов
ный закон: за перечисленные преступления предусмотрена смертная
казнь, которая согласно ст. 59 УК РФ устанавливается только за
преступления, посягающие на жизнь; тем самым указанные деяния
также признаются посягательством на жизнь (в которых, правда,
личность является не основным, а дополнительным объектом пре
ступления). И все же правило Верховного Суда не является необхо
димым выводом из норм уголовного закона и его нельзя считать
расширительным толкованием, приведением «буквы» закона в соот
ветствие с его смыслом. Непризнание законодателем совокупности в
данном случае не может считаться очевидной технико-юридической
ошибкой (тем более, что этот вопрос имеет давнюю историю и все
гда составлял предмет спора)312
Вместе с тем нельзя считать аналогией закона положение о том
что сложение разнородных наказаний при совокупности преступле
ний (ст. 40 УК РСФСР) производится по тем же правилам, что и
сложение разнородных наказании при совокупности приговоров
(ст. 41 УК РСФСР)313. Правила сложения наказаний не могут разли
чаться в зависимости от того, существует совокупность преступле
ний, приговоров или нет (даже законодатель не мог бы предусмот
реть различий для этих случаев). Следовательно, вывод, сделанный
Верховным Судом, является логически необходимым. В данной
ситуации, на наш взгляд, имеет место не пробел как
неурегулированность вопроса, а дефект юридической техники — неверное
размещение в тексте закона нормативных предписаний. Поэтому здесь
налицо не аналогия закона, а расширительное толкование (по
основаниям применения правил сложения наказаний).
S12
Критику см. также: Годнвва Т. /О. Проблемы юридической техники при регламента
ции неоднократности и рецидива преступлений // Проблемы юридической техники.
С. 664; Кузнецов 8. И. Некоторые проблемы применения Особенной части нового УК //
Проблемы применения нового уголовного законодательства. Иркутск, 1998. С. 27;
Скляров С. В. Неоднократность преступлений в уголовном праве России // Проблемы
совершенствования законодательства криминального профиля. С. 29-30.
на
О том, что это аналогия, см.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм
С. 142-143.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 185
праворазъяснении нередки также случаи отхода от «буквы»
закона, т. е. явного выхода за пределы смысла нормы путем ее псев
дорасширительного или псевдоограничительного толкования.
Верховный Суд СССР в 1976 г. разъяснил, что «взрослый
участник преступления, вовлекший в это преступление несовершен
нолетнего
9
не
достигшего возраста...
(уголовной

ответственности.
стия
А. М), должен рассматриваться независимо от форм его уча-
исполнитель этого конкретного
в
преступлении
314
как
преступления» . Иными словами, Верховный Суд СССР развил
концепцию посредственного причинения, не имевшую в тот момент
не только легальной основы, но и полного теоретического
признания и обоснования.
Теория посредственного причинения основывается на
представлении о том, что при исполнении преступления невменяемыми или
не достигшими необходимого возраста (а значит, степени психоло
гической зрелости) лицами, соучастник, вовлекающий их в преступ
ную деятельность, использует их как «живые орудия» совершения
315
на
преступления . Однако ясно, что разница между применением,
пример, оружия, машины, другого механического средства или даже
животного для выполнения объективной стороны преступления и
вовлечением в совершение преступления людей, хотя бы и не
подлежащих уголовной ответственности, весьма принципиальная как в
плане роли и самостоятельности «орудии» в совершении
преступления, так и в плане причастности лица к непосредственному
исполнению преступления. Посредственное причинение является
юридической фикцией
и
для
своего применения требует прямого
законодательного закрепления (что было сделано в ст. 33 УК РФ)
, как минимум, полной научной бесспорности (хотя и при этом
или
необходимы определенные законодательные предпосылки, каковых
УК РСФСР не существовало вовсе). Реальная, фактическая роль
лица, вовлекающего в совершение преступления уголовно неответ
ственных лиц, выражается не в исполнении
преступления, а в под
екательстве, организации, пособничестве. Поэтому позиция Вер-
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 дек. 1976 г. № 16 «О практи
применения судами законодательства по делам о преступлениях н
-!*•
вершен но-
их и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность»
15
б. постановлений Пленумов Верховных Судов
t •
5. С. 150
Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 188-189

186
Глава 2
ховного Суда РФ, предписывавшего в отличие от Верховного Суда
СССР квалифицировать действия взрослых участников, вовлекших
несовершеннолетних в совершение преступления, как соучастие
форме подстрекательства) в данном преступлении316, была более
правильна с точки
дательства, того
си зрения уг
времени31 .
оловного права, и прежде всего законо-
2. В качестве субъекта преступления «доведение несовершенно
летнего до состояния опьянения» Верховный Суд СССР предписал
рассматривать только лиц, которые отвечали за воспитание и обуче
ние подростка318. Между тем в диспозиции ст. 210.1 УК РСФСР
указаны должностные лица, в служебной зависимости от которых
находился несовершеннолетний, и не упоминается о возложении на них
специальных педагогических функций.
виде исключения из общего правила о том, что предметом
хищения является имущество, а не документы, удостоверяющие
право на имущество, Верховный Суд СССР рассматривал хищение
талонов на горюче-смазочные материалы, а Верховный Суд РСФСР
также проездных документов, удостоверяющих оплату
транспортных услуг, как хищение
319
4. Вопреки определению хищений как корыстных преступлений
Верховный Суд СССР некоторое время относил к ним искажение
отчетности должностными лицами, повлекшее необоснованные вы
платы третьим лицам (зарплаты
9
9
премии)
9
вне зависимости от лич
ной корыстной заинтересованности соответствующего должностно-
Э16
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 дек. 1990 г. № 5 «О
судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в
преступную и иную антиобщественную деятельность» // Сб. постановлений Пленумов
Верховных Судов. 1995. С. 519.
317
Критику позиции Пленума Верховного Суда СССР см. также: Ткаченко В. И.
Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР. С. 81.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от
нояб. 1985 г. № 15
«О практике применения судами законодательства, направленного на усиление
• • •
ь-
бы с пьянством и алкоголизмом» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов.
1995. С. 291.
319 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. №
«О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного
имущества» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 94;
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 дек. 1980 г. № б «О практике применения
судами
• "Г
ийской Федерации законодательства при рассмотрении дел о хищениях
на транспорте» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 457-458.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 187
320
го лица . Тем самым признавалось возможным существование
«бескорыстных хищений».
. Хищение имущества граждан из государственных или обще
ственных организаций, которым это имущество было передано на
хранение и которые в связи с этим несли материальную
ответственность, предписывалось квалифицировать как хищение
государственного или общественного имущества321, Очевидно, что отношения
по договору хранения не связаны с переходом права собственности
на имущество и, следовательно, имущество граждан, находящееся в
их личной собственности, не становится государственным или
общественным имуществом в юридическом смысле слова. Факт
материальной ответственности хранителя за переданное на хранение
имущество также не имеет принципиального значения. Таким обра
зом, норму о хищении государственного и общественного
имущества (предусматривавшую более строгую ответственность) Верховный
Суд в данном случае посчитал возможным распространить на
хищение личного имущества из государственных и общественных орга
низации.
. Применительно к некоторым преступлениям при совершении
их организованной группой Верховный Суд предписывает квалифи
цировать действия всех ее участников независимо от выполненной
роли как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ (ранее
ст. 17 УК РСФСР) . Это положение прямо противоречит
легальному определению исполнителя и правилу об ответственности соуча
стников с учетом характера и степени фактического участия в
преступлении, в том числе выполненной роли (ч. 7 ст. 17 УК РСФСР,
cf. 34 УК РФ). Каких-либо специальных норм для квалификации
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 21 июня 1985 г. №
«О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других
искажениях отчетности о выполнении планов» // Бюллетень Верховного Суда СССР.
1985. № 4. С. 12-13. Это положение было изменено при обновлении редакции
данного постановления принятием постановления Пленума Верховного Суда СССР от
24 дек. 1987 г. № 15 (Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 279).
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сект. 1986 г. № 11
(о преступлениях против личной собственности). С. 312.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве)
(пункт 10). Аналогичное требование было введено Верховным Судом РФ в 1990 г. для
квалификации вымогательства (Постановление Пленума Верховного Суда СССР от
эсент. 1986 г. № 11 (о преступлениях против личной собственности) (в ред. поста
новления пленума Верховного Суда СССР от 30 нояб. 1990 г. № 1). С. 313).

188
Глава 2
действий соучастников в зависимости от формы соучастия УК РФ
также не предусматривает (ст. 35), следовательно, на данные случаи
в полной мере распространяется указанное требование об ответст
венности с учетом выполненной роли. Более
того, прямо
указывается, что организатор преступной группы несет ответственность непо-
как
исполнитель по этому
средственно за ее организацию (т. е.
факту) лишь в случаях, предусмотренных Особенной частью
уголовного закона (ч. 5 ст. 35 УК РФ). Это исключение подчеркивает,
что по общему правилу действия соучастников квалифицируются в
соответствии с их ролью в совершении преступления
323
Верховный Суд, очевидно
»
исходит из того, что степень органи
зованности и сплоченности соучастников в организованной группе
очень высока, в связи с чем нивелируются различия между
функциями, которые фактически выполняются отдельными участниками;
исполнителем преступления как бы выступает группа в целом,
и
соответственно, каждый из
ее членов, поэтому
соучастие в таком
преступлении «приобретает иное качество, становится
специфическим
соисполнительством»
324
уголовно-политических позиции
подобный подход к определению наказуемости действий лиц
9
СО
вершивших преступление
в
организованной группе
9
может быть
обоснован и имеет право на существование. Однако с формально-
юридической точки зрения для его утверждения нет законных ос
новании, если не предусмотрено соответствующее специальное
правило.
РАЗЪЯСНЕНИЕ ВОПРОСОВ НАКАЗУЕМОСТИ ДЕЯНИЙ
Как показывает анализ
9
правила, не вытекающие с однознач
ностью из уголовного закона и, следовательно, направленные на
решение сложных правовых проблем, встречаются в разъяснениях
Верховного Суда применительно и к данной группе вопросов.
Э29
Критику позиции Пленума см. также:
И. Понятия «преступная группа» и
«групповое преступление» // Законность. 1999. № 2. С. 20-21; Иванов Н. 1) Указ.
С. 24-25; 2) вопросу о понятии группы в российском уголовном праве // Государство и
право. 2000. № 11. С. 45-51; Ткачвнко 6. Толкование закона по делам об убийствах.
С. 44-45.
324 Козлов А. П. Формы соучастия, их понятие и разновидности // Воп
• • *
те
ии и
практики применения уголовного закона. Красноярск, 1990. С. 69. См. также: Гаух
манЛ. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 143.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 189
1. В 1942 г. Верховный Суд СССР разъяснил, что сложение
наказаний в виде лишения свободы и исправительно-трудовых работ
производится из расчета три дня работ за один день лишения
свободы325. В уголовном законодательстве до 1958 г. отсутствовало
правило о конкретном соотношении данных наказаний. Таковое,
конечно, невозможно логически вывести из природы данных видов
наказаний, при этом его установление непосредственно влияет на
определение размера наказания за преступное деяние.
2. В статье 62 УК РФ установлено специальное правило о
максимально допустимом размере наказания «при наличии смягчающих
обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» статьи 61» УК
РФ. Грамматически союз «и» в данном контексте может выполнять
как соединительную, так и разделительную функции и означать
либо необходимость одновременного наличия указанных
обстоятельств, либо&достаточность наличия одного из них. В связи с этим в
судебной практике возник вопрос: совокупному или раздельному
применению подлежат «особо смягчающие обстоятельства»,
являющиеся основанием назначения наказания не выше ЪЦ санкции
соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Позиции судов
разделились. Верховный Суд РФ решил, что достаточно одного
обстоятельства из числа перечисленных в статье для указанного
снижения ответственности (п. 5 постановления от J1 июня 1999 г. № 40
(о назначении наказания)). В данном случае налицо преодоление с
помощью разъяснений недостаточной ясности законодательного
предписания, дающей основания для двойственного понимания
нормы закона.
3. Весьма спорным является положение п. 8 того же
постановления: назначению наказания ниже низшего предела, указанного в
санкции статьи Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в
санкции этой же статьи альтернативных, более мягких видов
наказаний. Например, по ч. 2 ст. 158 УК РФ осужденному можно
назначить лишение свободы сроком менее двух лет, несмотря на то, что
закон предусматривает возможность назначения штрафа.
Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания из
числа предусмотренных за совершенное преступление назначается
826 Сб. постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР
1942 г. М., 1947. С. 32.

190
Глава 2
только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обес
печить достижение целей наказания. При этом смысл альтернатив
ных санкций заключается в том, чтобы в рамках одной статьи
обеспечить переход от более мягких к более строгим наказаниям с
учетом взаимного соотношения их видов и размеров. Если суд счи
тает, что лишение свободы сроком в два года по ст, 158 УК РФ
слишком строгое наказание для осужденного, можно назначить дру
3
гое наказание, предусмотренное санкцией этой же статьи, — штраф.
таких позиций реальную основу для назначения наказания ниже
низшего предела образуют лишь случаи, когда с учетом исключи
тельных обстоятельств даже самое мягкое наказание из числа
предусмотренных в санкции не обеспечивает необходимого смягчения
ответственности лица. Выходит, что Пленум «ориентирует суды на
избрание наиболее строгого вида наказания из числа
предусмотренных санкцией при наличии исключительных обстоятельств», а это
не соответствует самой идее обязательного смягчения наказания в
этих случаях, «поскольку суд и без таких обстоятельств мог бы из
брать любой вид наказания из числа предусмотренных санкцией
вплоть до самого мягкого»326
Однако точка зрения Верховного Суда РФ также имеет свои ос
нования (т. е. не является абсурдной): в принципе не исключены
случаи, когда назначение более мягкого вида наказания признается
судом слишком мягким, а назначение более строгого, даже в мини
мальном по данной санкции размере, — излишне жестким. В этих
случаях суд может посчитать адекватным именно снижение размера
более строго наказания из числа предусмотренных санкцией. При
таком понимании приведенное правило не вступает в коллизию с
ч. 1 ст. 60 УК РФ.
Так или иначе следует констатировать, что уголовный закон не
содержит однозначного ответа на анализируемый вопрос, законода
тельный подход невозможно установить с достоверностью.
Преодоление данной регулятивной недостаточности возможно несколькими
путями, и выбор одного из них существенно влияет на общий под
ход к определению вида и размера наказания за преступные деяния.
Рарог А., Акимова Е. Назначение наказания. Верховный Суд разрешил вопросы
накопившиеся после принятия УК РФ, но уже возникли новые // Рос юстиция
№11. С. 27.
• I*
99

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 191
пункте 19 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 (о назна
чении наказания) Верховный Суд РФ указал, что лицу, совершив
шему преступление, за которое возможно назначение смертной
казни или пожизненного лишения свободы, но по вердикту присяжных
заседателей заслуживающему снисхождения, судья, не применяя
такие виды наказания, назначает лишение свободы в пределах, не
превышающих 2/з максимального срока лишения свободы,
указанного в соответствующей статье Особенной части УК РФ. Такое
понимание ч. 1 ст. 65 УК РФ основано на том, что смертная казнь и
пожизненное лишение свободы — исключительные виды наказания,
они могут бьпъ назначены лишь при особых обстоятельствах и их
применение автоматически исключается при вердикте присяжных
заседателей о снисхождении; лишение свободы является базовым,
основным и в этом смысле — наиболее строгим наказанием327.
Между тем формулировка ч. 1 ст. 65 допускает также иное тол
кование (каковое и встречалось в практике, включая практику само
го Верховного Суда РФ): если составом преступления предусмотре
на смертная казнь и как ее альтернатива — пожизненное лишение
свободы, то вердикт присяжных заседателей о снисхождении обязы
вает суд отказаться только от их применения; указание о непревы
шении назначения такому лицу 2/з максимального срока наказания,
предусмотренного санкцией статьи, относится лишь к тем составам
преступлений, максимальное наказание за которые является
исчислимым.
. Из уголовного закона неясно, каким образом необходимо
назначать наказание в случае наличия одновременно нескольких
оснований к нормированному (лимитированному) определению сроков
(размеров) наказаний: наличие смягчающих обстоятельств, при ко
торых срок или размер наказания не может превышать 74 макси
мального срока или размера наиболее строгого вида наказания, пре
дусмотренного соответствующей статьей Особенной части (ст. 62
УК РФ); приготовление или покушение на преступление, при кото
рых срок или размер наказания не может превышать соответственно
/г и U максимального срока или размера наказания, предусмотрен
ного за данное преступление (ст. 66 УК РФ); рецидив или особо
опасный рецидив преступлений, при которых срок наказания не мо
137
Лебедев В, О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания. С.8-9.

192
Глава 2
It .. 3
жег быть менее, соответственно, /з и U максимального срока
наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное
преступление (ст. 68 УК РФ).
Прежде всего, возникает вопрос, находятся ли эти нормы в оп
ределенной конкуренции либо подлежат совместному применению в
каждом случае. Далее, если из делать вывод о необходимости их со
вместного применения, остается неясным, подлежат ли они после
довательному применению (каждый следующий норматив должен
отсчитываться от максимального срока (размера), исчисленного с
применением предыдущего норматива) либо параллельному
применению (каждый норматив исчисляется от максимального срока или
размера, указанного в санкции статьи, а затем назначается
наказание, не превышающее самого низкого из полученных пределов). С
учетом того, что по «букве» уголовного закона указанные нормати
вы сформулированы применительно к максимальному сроку
(размеру) наказания, предусмотренному в санкции статьи, весьма (и, по
жалуй, наиболее) логичным выглядит последний вариант. Однако
Верховный Суд РФ избрал первый подход, предписав судам при
наличии в неоконченном преступлении смягчающих обстоятельств
предусмотренных ст. 62 УК РФ, сначала от максимального срока
(размера), предусмотренного в санкции статьи Особенной части
9
J
исчислять полагающийся максимум наказания за неоконченное пре
ь .__ з
ступление ( 1% или /4), а затем от полученного размера за неокончен
ное преступление — допустимый максимум в связи со смягчающи
3
1/ ___ 3
ми обстоятельствами ( U соответственно от li или U максимального
наказания по санкции статьи Особенной части). Аналогичным обра
зом при наличии одновременно рецидива (особо опасного рецидива)
преступлении и неоконченного преступления лимиты, установлен
ные для рецидива (особо опасного рецидива), предписано исчислять
не от максимального срока наказания по соответствующей статье
УК РФ, а до максимального срока наказания, которое может быть
назначено за неоконченное преступление
328
Можно добавить, что подход, избранный Верховным Судом РФ,
не является бесспорно наилучшим даже с уголовно-политических
позиций: наказание лицу, довершившему тяжкие и особо тяжкие
328 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 (о
наказании) (пункт 9).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 193
преступления (убийство, изнасилование и т. п.) может оказаться не
соразмерно низким, на уровне наказаний за преступления неболь
шой и средней тяжести.
При толковании норм уголовного закона о назначении наказа
ния, иных мер уголовно-правового характера Верховный Суд подчас
формулирует также правила, прямо изменяющие или
дополняющие уголовный закон, преодолевая пробелы и отступая от «буквы»
уголовного закона.
. Согласно ст. 24 УК РСФСР направлению в исправительно-
трудовую колонию строгого режима подлежали лица, ранее
отбывавшие наказание в виде лишения свободы. При этом по общему
правилу снятие или погашение судимости признавалось аннули
рующим все правовые последствия совершенного ранее преступле
ния. В нескольких случаях уголовный закон специально предусмат
ривал исключения из этих правил, придавая значение
несуществующей (снятой или погашенной) судимости при назначе
нии наказания за новое преступление (п. 5 ст. 53.1, ч. 4 ст. 34.1 УК
РСФСР). В анализируемом примере Верховный Суд СССР истолко
вал понятие «лицо, ранее отбывавшее наказание в виде лишения
свободы» как не зависящее от снятия или погашения судимости к
моменту вынесения приговора за вновь совершенное
преступление329. Тем самым суд дополнил перечень оснований, при которых
применяется указанное исключительное правило об учете несущест
вующей судимости330
. Верховный Суд указывал, что транспортные средства
подлежат конфискации только в порядке конфискации орудий
преступления, исключая тем самым возможность их изъятия в рамках
конфискации имущества в качестве наказания за совершенное
преступление331. Однако такое ограничительное толкование уголов
ного закона не имеет под собой нормативной основы: транспортные
средства не включались в Перечень имущества, не подлежащего
конфискации по приговору суда; ссылка Верховного Суда на п. 1
j»
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 окт. 1971 г. № 8 «О практике
назначения судами видов исправительно-трудовых учреждений лицам, осужденным к
лишению свободы» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С 74.
но
Ml
Критику см. также: Благов Е. В. Указ. соч. С. 60.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сект. 1986 г. № 11 (о
преступлениях против личной собственности). С. 314; Постановление Пленума Верховного
Суда РСФСР от 22 окт. 1969 г. № 50 (об автотранспортных преступлениях). С. 407.
1 Зак. 3352

194 Глава 2
ст. 86 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР несостоятельна,
так как в нем в общем виде закреплялся институт уголовно-
процессуальной конфискации. В данной норме указывалось, что
предметы, выступавшие в качестве орудий преступления, подлежат
конфискации, и из этого не следовало, что какие-либо предметы
(например, транспортные средства, специально в норме не
упоминавшиеся) подлежат конфискации только как орудия преступления.
Поэтому ограничение, согласно которому конфискация
транспортных средств возможна лишь в уголовно-процессуальном, но не
уголовно-правовом порядке, не соответствовало закону.
3. Любопытно также следующее праворазъяснительное
положение, имеющее смешанный, уголовно-процессуальный и уголовно-
правовой, характер: меры уголовного наказания не должны приме-»
нятся к несовершеннолетним в случае совершения ими кражи у
родителей или других совместно проживающих с ними членов семьи,
если сами потерпевшие не обращались с просьбой о привлечении
подростков к уголовной ответственности . С одной стороны,
указанные преступления тем самым были отнесены к делам частно-*
публичного обвинения (предусмотрено возбуждение уголовного
дела по жалобе потерпевшего, при этом его прекращение за
примирением с потерпевшим не установлено), с другой стороны, фактически
предусмотрено дополнительное основание освобождения от
уголовной ответственности — для случаев краж, совершаемых
несовершеннолетними у членов их семей.
4. УК РФ, вслед за УК РСФСР, не предусматривает и правил для
определения окончательного размера удержаний из заработной пла->
ты в случае сложения наказаний в виде исправительных работ, per*
ламентируя только правила определения окончательного срока или
размера наказания (ст. 40, 41 УК РСФСР, ст. 69-71 УК РФ).
Удержание из заработной платы не является наказанием, а его размер —-
размером наказания, так как данная мера представляет собой не
самостоятельный вид наказания, исчисляемый в размерах (как штраф),
а элемент такого вида наказания как исправительные работы. В
связи с этим из закона не ясно, каким образом определяется размер
удержаний из заработной платы при сложении наказаний в виде ис-
132 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 дек. 1976 г № 16 (о
несовершеннолетних). С. 149.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 195
правительных работ: путем полного или частичного сложения в
допустимых общих пределах (до 20 % заработка в соответствии со
ст. 27 УК РСФСР, ст. 50 УК РФ) или путем поглощения более
низкого процента более высоким из числа назначенных за
преступления, входящие в совокупность, или иным образом.
Верховный Суд СССР в 1972 г. и Верховный Суд РФ в 1999 г,
пришли к выводу, что размеры удержаний из заработной платы не
подлежат сложению, так как в уголовном законе предусматривается
сложение лишь сроков исправительных работ; более того,
Верховный Суд СССР предписал в случаях совокупности приговоров
назначать размер удержаний, определенный по предыдущему пригхь
вору333. Верховный Суд РФ воздержался от установления
конкретного правила334. Однако вывод о невозможности сложения
размеров удержаний из заработка в указанных случаях также не
вытекает из условного закона и представляет собой, по сути,
дополнительное ограничительное правило. Вопрос о порядке определения
размеров удержаний из заработка при сложении наказаний в виде
исправительных работ вообще не получил разрешения в уголовном
законе, следовательно, тот факт, что сложение прямо предусмотрено
только для сроков и размеров наказаний не означает запрета на
сложение размеров удержаний.
5. Уголовный кодекс РФ содержит пробел по вопросу
назначения наказания в случае, если после вынесения приговора будет
установлено, что лицо до вынесения приговора совершило другое
преступление, не подпадающее под признаки совокупности
преступлений (например, деяния предусмотрены разными пунктами
одной и той же части статьи). Верховный Суд РФ предписал в этом
случае руководствоваться правилами совокупности преступлений,
закрепленными ч. 5 ст. 69 УК РФ (п. 16 постановления от 11 июня
333 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 5 «О
практике применения судами исправительных работ без лишения свободы» // Сб.
постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 102; Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 (о наказании) (часть 3 пункта 22).
334 Вероятно, суд признал в данном случае препятствие, на которое указывал член
Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ А. С. Михлин, комментируя
процесс разработки указанного постановления Пленума: решение некоторых проблем
находится вне компетенции Верховного Суда РФ, необходимо внесение
законодательных инициатив, поэтому не все сложные вопросы находят отражение •
разъяснениях (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8. С. 2).

196 Глава 2
1999 г. № 40 (о назначении наказания)), тем самым применив
аналогию закона. Кроме того, суд добавил дополнительное ограничение,
не предусмотренное для назначения наказания по совокупности
преступлений: наказание в таком случае не может превышать
максимального размера санкции статьи Особенной части. Такое решение
объясняется тем, что в действительности имеет место не
совокупность, а повторность преступлений, и если бы преступления были
обнаружены своевременно, то подлежали бы квалификации по
одной части статьи и, следовательно, наказанию в пределах санкции
этой статьи335. Таким образом, Верховный Суд РФ восполнил
имеющийся пробел, сформулировав на основе аналогии закона
новое правило.
Разъяснение проблем реализации свободы
юридической оценки
Толкуя оценочные понятия, Верховный Суд чаще всего
определяет конкретные случаи, подпадающие под их признаки
(формулирует юридические оценки). Если в одних случаях такие оценки
достаточно легко поддаются соотнесению с соответствующими
оценочными понятиями, то в других — связь между ними весьма
неоднозначна. При этом нередко оценки носят исчерпывающий и катего-)
ричный характер, что ставит вопрос об адекватности объемов
разъясняемого и разъясняющих понятий. Но даже устанавливая
примерный перечень, Суд задает определенный алгоритм
дальнейшего его пополнения (посредством аналогического толкования).
Кроме того, толкование оценочных норм Верховным Судом не
ограничивается только уровнем типизации, в разъяснениях
встречаются случаи прямого определения оценочных понятий и выработки
конкретных критериев оценки.
1. Раскрывая особую жестокость в квалифицированном составе
убийства, Пленум категорично заявляет, что данный признак
«наличествует, в частности, в случаях, когда перед лишением жизни или в
процессе совершения убийства к потерпевшему применялись пытки,
истязание или совершалось глумление над жертвой либо когда
убийство совершено способом, который заведомо для виновного
335 Об этом положении см. также: Горелик А. Реализация принципа справедливости в
правилах назначения наказания // Уголовное право. 2001. № 1. С. 4-5; РароаА. И.
Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. С. 55.

Разъяснение Верховным Судом воле
•:•;#-•::
применения уголовного закона... 197
связан с причинением потерпевшему особых страданий (нанесение
большого количества телесных повреждений, использование мучи
тельно действующего яда, сожжение заживо, длительное лишение
пищи, воды и т. д.)»336. Однако с позиций уголовного закона едва ли
есть основания утверждать, что указанные обстоятельства всегда и
безусловно являются проявлениями жестокости, тем более

особой
337
. «Значительный ущерб» был предусмотрен в УК РСФСР в ка
честве квалифицирующего признака хищений, при этом без указа
ния параметров оценки ущерба как значительного или
незначительного. Поначалу позиции Пленума различались в зависимости от
формы собственности. При хищениях государственного и общест
венного имущества предлагалось руководствоваться такими объек
тивными факторами, как стоимость, количество похищенного,
его
хозяйственная ценность
9
а в случаях хищения личного имущества
граждан — также субъективным критерием: значимость имущества
для потерпевшего с учетом его имущественного положения
339
За
тем, когда было ликвидировано деление видов хищения в зависимо
сти от формы собственности, суды были сориентированы на учет во
всех случаях объективных и субъективных факторов в совокупности
(материальное или финансовое положение, значимость для собст
венника), тем самым субъективный критерий был распространен
зм
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15
• !•

умышленных убийствах). С. 546; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв.
1999 г. №1
337
убийстве) (пункт 6).
Подчас суды считают достаточной множественность телесных повреждений,
особенно
Ин
• !•
ласти жизненно важных
• •
ганов, для вменения
жестокости (см.:
• »!•!•
мация о деле // Консультант Плюс: Судебная практика; Обзор кассационной
практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 1999. № 11. С. 19-20), а Верховный Суд РФ в конкретных делах
занимает противоречивые позиции, то не признавая множественность повреждений
достаточным основанием для вывода об особой жестокости (см. указ. Обзор практики,
а также: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1996 г. //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 10. С. 6), то признавая таковым (см., напр.: Иэ
-it
практики прокурорского надзора // Законность. 1996. № 1. С. 59; Определение
ной коллегии Верховного Суда РФ от 10 нояб. 1994 г. // КонсультантПлюс: Судебная
практика; Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ
от 11 дек. 1997 г. // КонсультантПлюс: Судебная практика).
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 (о
хищениях государственного и общественного имущества). С. 96.
336
зэв
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сент. 1986 г. № 11 (о престу
плениях против личной
• :•
ственности). С. 313.

198
Глава 2
340
помимо физических также на юридические лица . Но надо сказать,
что и до сего дня не достигнуто полное согласие в решении этого
вопроса, прежде всего, по поводу соотношения объективных и
субъективных факторов и допустимости оценки ущерба с учетом не
только экономической ценности имущества, но и его личностной
значимости для потерпевшего (особенно исходя из принципа ответ
ственности за вину).
Разъясняя вопросы реализации судебного усмотрения,
Верховный Суд нередко устанавливает дополнительные требования, не вы*
текающие с необходимостью из закона и ограничивающие свободу
суда в выборе варианта поведения.
1. Согласно ст. 39 УК РСФСР состояние опьянения являлось об
стоятельством, отягчающим ответственность. В то же время за су
дом сохранялось право не признать за этим фактом значения от я г
чающего обстоятельства в зависимости от характера преступления.
Верховный Суд СССР исчерпывающим образом определил условия,
при которых суд может не признать состояние опьянения обстоя
тельством, отягчающим ответственность: когда такое состояние не
связано с содеянным или когда виновный оказался в таком
состоянии помимо своей воли (например, при доведении взрослым
несовершеннолетнего до состояния опьянения)341,.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта
»
1961 г. № 1 «О судебной практике по применению условного осуж
дения» запрещало применять условное осуждение к рецидивистам, а
равно к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления
кроме особых, исключительных случаев. Причем круг этих случаев
описывался в исчерпывающем виде: когда установлена второсте
пенная роль этих лиц, а также если данные, характеризующие лич
ность виновного, и обстоятельства, при которых совершено
преступление, дают основание считать нецелесообразной изоляцию
осужденного от общества34 . Такие требования существенно допол
няли законодательные предписания и ограничивали свободу судей
ской оценки, в частности, возможности суда по учету разнообраз
940 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 апр. 1995 г. № 5 (о
преступлениях против собственности) (пункт 7).
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 нояб. 1985 г. № 15 (о борьба
с пьянством и алкоголизмом). С. 293.
142 Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 21-22.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 199
ных факторов (например, легально закрепленного ныне в ч. 3 ст. 60
УК РФ «влияния назначенного наказания на исправление
осужденного и условия жизни его семьи»)343.
♦ Статья 40 УК РСФСР предписывала суду определять оконча
тельное наказание по совокупности преступлении путем
поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем полного
или частичного сложения назначенных наказании в пределах, уста
новленных статьей, предусматривающей более строгое наказание.
Согласно «букве» закона выбор между сложением или поглощением
принадлежал суду исходя из обстоятельств каждого конкретного
дела. Но Верховный Суд СССР разъяснил, что поглощение одного
наказания другим «допустимо лишь в случаях, когда они назначены
в максимальных пределах санкции соответствующих статей зако
344 ^-к «
на» . Ограничительный характер этого положения в настоящее
время очевиден, так как выбор между поглощением и сложением
наказаний УК РФ ставит в зависимость от тяжести преступления и
допускает как поглощение, так и сложение наказаний в отношении
преступлений небольшой тяжести (ч. 2 ст. 69).
. Пленум Верховного Суда СССР указал, что наказание по со
вокупности приговоров по своему размеру должно быть больше как
наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и
неотбытой части наказания по предыдущему приговору345. Между
тем УК РСФСР предусматривал лишь, что при назначении наказа
ния по совокупности приговоров к наказанию по новому приговору
полностью или частично присоединяется неотбытая часть наказания
по предыдущему приговору (ст. 41). Из этого вытекает только то,
что совокупное наказание должно быть больше, чем наказание по
второму приговору. Далее, невозможность назначения общего нака
зания в размере, меньшем неотбытой части наказания по предыду
щему приговору, может быть логически выведена из закона и связа
на с тем, что наказание, назначенное судом, не подлежит
сокращению за исключением случаев условно-досрочного освобож
дения от отбывания наказания, которое ни по основаниям (пример
343
Критику этого положения см. также: Ткачвнко В. И. Толкование уголовного закона в
практике Пленума Верховного Суда СССР. С. 79.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1961 г. № 3 (о
совокупности). С. 209.
™ Там же. С. 211.

200
Глава 2
ное поведение), ни по сути не имеет отношения к совокупности при
говоров, являясь самостоятельной мерой уголовно-правового
характера (ст. 53 УК РСФСР).
Однако из анализа закона невозможно сделать вывод о
недопустимости назначения окончательного наказания по совокупности
приговоров в размере, равном неотбытой части наказания по
предыдущему приговору. В отношении совокупности преступлений УК
РСФСР допускал поглощение менее строгого наказания более
строгим (ст. 40), и отрицание схожей возможности применительно к
совокупности приговоров объясняется исключительно уголовно
политическими представлениями о большей общественной опасно
сти личности, допустившей пенитенциарный рецидив, о целесооб
разности более жесткого подхода к наказанию такого лица (при том,
что такая юридическая презумпция далеко не во всех случаях
соответствует истинному положению дел).
Во всяком случае, до тех пор, пока указанное правило не стало
легальной нормой (п. 4 ст. 70 УК РФ), оно представляло собой отход
от «буквы» уголовного закона, ограничивающий свободу судебного
усмотрения.
постановлениях по конкретным составам или группам
преступлений Верховный Суд весьма подробно перечисляет факторы,
которые, по его убеждению, должны быть исследованы и учтены, от
самых общих и имеющих прямое отношение к преступлению
(мотив, цель) до частных и косвенных (предшествующие
взаимоотношения подсудимого и потерпевшего). В частности, Пленум
настаивает на выяснении и учете не только формы, но и вида вины346.
Между тем УК РСФСР вообще не различал видов вины, а УК РФ
разделяет их лишь по одному логическому основанию и по-
прежнему не устанавливает взаимного соотношения, в науке также
не достигнуто единства мнений относительно сравнительной обще
ственной опасности различных видов умысла и неосторожности347.
we
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 (об
умышленных убийствах). С. 546; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв.
1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 20).
347 Неудивительна поэтому такая ситуация: дело возвращается судом первой
инстанции на дополнительное расследование в связи с тем, что не был исследован вид
вины; вышестоящий же суд отменяет это решение, указывая, что такого требования
нет в законодательстве (Догель П. С, Котов Д. П. Субъективная сторона
преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 95-96).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 201
6. Постановление от 11 июня 1999 г. (о назначении наказания)
детально описывает алгоритм действий суда, устанавливая в ряде
случаев дополняющие закон требования. Так, Верховный Суд РФ
указывает, что суду «надлежит» обсуждать возможность назначения
более строгого наказания при совершении групповых или тяжких и
особо тяжких преступлений (требование, кстати, весьма спорное с
точки зрения недопустимости «обвинительного уклона» в
деятельности судов!).
Поскольку свобода оценки заложена в самом уголовном законе,
определение оснований и условий осуществления выбора составляет
сферу судебной уголовно-правовой политики. В то же время
придание этим правилам обязательного характера превращает их в
дополнительные к закону критерии и, соответственно, переводит из
разряда уголовно-политических указаний в нормативные положения,
регламентирующие свободу судебного усмотрения наряду с
законодательными предписаниями. Это наглядно видно из приведенных
примеров.
При всем многообразии примеров судебного нормотворчества
известно не так много случаев, когда праворазъяснительные
положения отменялись по причине их несоответствия закону, выхода
Верховного Суда за пределы его полномочий (например,
квалификация любого убийства в разбойном нападении шайкой как
бандитизма, ограничение ответственности несовершеннолетних только
случаями умышленного совершения преступлений).
§ 4. Решение сложных правовых проблем в практике
толкования уголовного закона Верховным Судом:
некоторые закономерности
Для установления действительной проблемности разъясняемого
вопроса методологически показательны такие явления в
деятельности Верховного Суда, как дискуссионность его положений,
изменчивость правовых позиций с течением времени, разноречивость
решения сходных вопросов и разноречивость мнений союзного и
республиканских Верховных Судов по одним и тем же проблемам. В
этих случаях можно наглядно обнаружить наличие альтернативных
возможностей истолкования нормы и отсутствие столь безупречной

202
Глава 2
логической выводимости правила из нормы закона, как это
преподносится Верховным Судом.
Безусловно, сами по себе эти явления могут свидетельствовать
не только о неоднозначности нормативного решения, но и о
неправильном понимании закона некоторыми исследователями, судами
или Верховным Судом, о спорности самого нормативного решения и
попытках скорректировать его с помощью толкования и т. п. Не
случайно критика Пленума подчас осуществляется в диаметрально
противоположных направлениях: одни исследователи упрекают его
в отходе от «буквы» закона в угоду уголовно-политическим
интересам, другие — в формалистическом толковании «буквы» там, где от
нее следовало бы, по их мнению, отойти.
Так, в настоящее время подвергается критике буквальное
толкование Верховным Судом РФ ч. 3 ст. 68 УК РФ. Данной нормой пре
дусмотрено, что правила ч. 2 ст. 68 УК РФ, согласно которым срок
наказания при рецидиве и особо опасном рецидиве преступлений не
может быть ниже соответственно /2 и /4 максимального срока
наиболее строгого вида наказания за преступление, не применяются в
случае, если судимость указана в качестве квалифицирующего
признака преступления. Верховный Суд РФ в праворазъяснительной и
правоприменительной практике отстаивает позицию, согласно
которой указанное правило ч. 3 ст. 68 УК РФ не распространяется на
случаи, когда в качестве квалифицирующего признака состава
указана не судимость, а неоднократность совершения преступления348.
Оппоненты полагают, что такой подход неверен, поскольку ведет к
двойному учету одного и того же обстоятельства: судимость лица
учитывается сначала при квалификации преступления как
неоднократного, а затем дополнительно при назначении наказания как
образующая рецидив (особо опасный рецидив). Указывается, что было
бы правильнее для всех случаев, когда судимость учтена при
квалификации преступления, установить необязательность соблюдения
требования о минимально допустимом наказании при наличии
рецидива (особо опасного рецидива)349
мв
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 (о
наказании) (пункт 11).
мв
лик А. Указ. соч. С. 4; Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума
Верховного Суда РФ. С. 54.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 203
Безусловно, в аргументации ученых есть определенная логика,
однако оснований для критики Верховного Суда РФ нет, так как он
избрал единственно законный способ истолкования нормы. В
данном случае не существует двусмысленности, правило выражено
совершенно четко и однозначно. Нельзя усмотреть в изложенном
законодательном решении и явную технико-юридическую ошибку,
несоответствие «буквы» закона его истинному смыслу. Так,
некорректно утверждать, что для случаев учета судимости как особого
квалифицирующего признака и в рамках неоднократности в
принципе не могут быть установлены разные правила, и что имеющееся
законодательное положение противоречит принципу «не дважды за
одно и то же». Во-первых, при применении ч. 2 ст. 68 УК РФ
учитывается не судимость, а рецидив (особо опасный рецидив), при
котором дополнительными условиями сопровождается как предыдущая
судимость (только за умышленное преступление), так и повторное
преступление (только умышленное) (ч. 1 ст. 18 УК РФ). Во-вторых,
в плане наказуемости нельзя безусловно уравнивать
неоднократность, связанную и не связанную с судимостью. С точки зрения об*
щественной опасности личности (устойчивости асоциальной
установки) повторное совершение преступления после осуждения за
предыдущее можно рассматривать как более отягчающее
обстоятельство, нежели повторность, не связанную с предыдущим
осуждением лица. При конструировании составов преступлений в
Особенной части законодатель исходит именно из таких представлений: в
одних статьях квалифицирующим признаком является только
судимость (ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 172, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 191» ч. 2 ст. 198,
ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 213 УК РФ); в других — неоднократность
является квалифицирующим признаком, а судимость — особо
квалифицирующим (ч. 2 и 3 ст. 126, ч, 2 и 3 ст. 158 и других статей УК РФ,
связанных с хищением либо вымогательством); лишь в отдельных
случаях неоднократность и судимость уравниваются в плане
квалификации, поскольку предусматриваются одной частью статьи (ч. 2
ст. 194,ч. 2 ст. 199 УК РФ).
В случаях, подобных описанному, наличие дискуссии связано
не с неоднозначностью нормативного решения, а с неодобрением
принципиального законодательного подхода. Равным образом
можно привести примеры, когда изменчивость позиций Верховного
Суда, разноречивость подходов Верховных Судов разных уровней свя-

204
Глава 2
зана с неправильным истолкованием уголовного закона в опреде
ленный период времени или одним из высших судов.
Одно время Верховный Суд СССР к субъектам получения
взятки предлагал относить также тех работников, которые в силу своего
служебного положения и выполняемых ими служебных
обязанностей могли принять меры к совершению должностными лицами
действий, желательных для взяткодателей (референты, инспекторы,
консультанты, инструкторы, товароведы и др.), не ставя это в
зависимость от того, возложены ли на них функции представителей
власти, организационно-распорядительные или административно-
хозяйственные обязанности (т. е. являются ли они должностными
лицами в понимании уголовного законодательства)350. Однако эта
позиция находилась в прямом противоречии с предписаниями
уголовного закона, устанавливавшего ответственность за получение
взятки исключительно должностным лицом (ст. 173 УК РСФСР).
Поэтому последующее изменение позиции и признание субъектами
взяточничества только должностных лиц, в том числе работников,
выполняющих сугубо профессиональные или технические
обязанности, лишь при специальном возложении на них дополнительно
функций представителей власти, организационно-распорядительных
или административно-хозяйственных обязанностей35 \ представляло
собой переход к точному, буквальному толкованию закона.
Совершение в разное время нескольких хищений в общей
сложности в крупном размере расценивалось Верховным Судом РСФСР
в 1960-х гг. во всех случаях как единое хищение в крупном
размере352, а Верховный Суд СССР установил, что такие деяния образуют
повторность, если каждый случай хищения задумывался и реализо-
вывался в качестве самостоятельного преступления353. Позиция
Верам
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. №
«О судебной практике по делам о взяточничестве» (в ред. постановления Пленума
Верховного Суда СССР от 30 июня 1970 г. № 6) // Сб. постановлений Пленума
Верховного Суда СССР 1924-1970. С. 470.
351
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 (о
взяточничестве). С. 363; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта
1990 г. № 4 (о должностных преступлениях). С. 370.
352 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 сент. 1961 г. № 5 «О
судебной практике по делам о хищениях социалистической собственности» II
Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР. М., 1967. С. 26.
353 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 (о
хищениях государственного и общественного имущества). С. 95.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 205
ховного Суда РСФСР представляла собой конъюнктурно
обусловленное (интересами борьбы с хищениями) произвольное толкование
уголовного закона вопреки устоявшимся научно-практическим по
стулатам о разграничении единых продолжаемых преступлении и
повторности преступлений в зависимости от того, объединен ряд
тождественных преступных действий (эпизодов) общей целью,
единым умыслом либо представляет собой реализацию отдельных,
обособленных преступных актов. Поэтому разноречивость позиций в
данном случае была связана с неправильным, волюнтаристским
толкованием уголовного закона одним из высших судов — Верховным
Судом РСФСР354.
Учитывая изложенное, подбор примеров дискуссионности,
изменчивости правовых позиций, разноречивости в решении схожих
*
вопросов, разноречивости положении высших судов разных уровней
и анализ этих примеров осуществлялся нами именно в таком ключе
чтобы указанные явления в праворазъяснении иллюстрировали слу
чаи преодоления судом смысловой неоднозначности уголовного за
кона.
1. Дискуссионный характер
праворазъяснительных положений
Многие правила, содержащиеся в постановлениях Пленума
Верховного Суда, одними учеными и практиками критикуются,
другими — одобряются. Нередко это связано с разноречивым решением
в науке и на практике самих вопросов, по которым даны
разъяснения. Таковы, например, следующие правила.
1.1. Заранее обещанное укрывательство трактуется как
обещанное не только до начала, но и во время совершения преступления 55.
Между тем существует иная, причем более распространенная, точка
зрения, согласно которой «заранее» толкуется как исключительно
«до начала совершения преступления»356.
3S4
3S5
Критику см.: Никифоров А. С. Указ. соч. С. 75-76
I
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. № 11 «О су
дебной практике по делам о заранее не обещанном укрывательстве преступлений
приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества» // Сб. постановлений
Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 24
э
Словарь по уголовному праву. С. 629

206
Глава 2
Слово «заранее» означает заблаговременно, до какого-либо
момента357. Однако закон не устанавливает, к какому моменту — ко
времени начала или окончания исполнения преступления —
относится данный признак
пользу трактовки «заранее» в смысле «до начала исполнения
преступления» может свидетельствовать сам факт использования
данного признака в отношении укрывательства в отличие от иных
форм соучастия. Соучастие в преступлении возможно лишь до
окончания исполнения преступления, поэтому специальное указание
на присоединение к преступлению «заранее» может подразумевать
более ранний момент реализации данной функции, нежели
определен общими рамками соучастия, в данном случае, следовательно,
до начала исполнения преступления . Кроме того, смысл интеллек
туального пособничества (каковым является дача обещания об ук
рывательстве) состоит в укреплении решимости исполнителя
совершить преступление, однако к моменту дачи обещания
исполнитель утвердился в своем намерении и, более того, уже
приступил к его реализации, а следовательно, не нуждается в его
укреплении. С этих позиций такое обещание не выполняет пособнической
функции и равнозначно последующему (после совершения преступ
ления) согласию лица на укрывательство, приобретение или сбыт
имущества.
другой стороны, обещание, данное исполнителю другим ли
цом во время совершения преступления, способствует его
совершению в том смысле, что укрепляет решимость довести преступление
до конца (нужно учитывать возможность добровольного отказа от
преступления, что исключает уголовную ответственность). Это
позволяет говорить, что такое обещание также выполняет функцию
соучастия, а не прикосновенности к преступлению, которая
возникает после окончания преступления и не оказывает влияние на его
исполнение
359
пользу каждой из указанных точек зрения могут быть
приведены и иные аргументы. Данный вопрос, как видно, не имеет одно
Э57
Ив
Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 1. Ст. 1018.
Показательно, например, что Н. С. Таганцев писал: такое обещание является
»•
участием, если оно «дано заранее или во время самого учинения деяния» (курсив
наш. —А. М.) (Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 369-370).
359 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 195.

Разъяснение Верховным
применения уголовного закона... 207
значного нормативного регулирования. При этом решение проблемы
существенно влияет на уголовную ответственность лица —
признание его соучастником преступления или прикосновенным к
преступлению.
1.2. Беспомощное состояние потерпевшего (в квалифицирован
ном составе «убийство лица, заведомо для виновного находящегося
в беспомощном состоянии»
ч. 2 ст. 105 УК РФ) в постановлении
от 27 января 1999 г. № 1 (об убийстве) толкуется Верховным Судом
РФ как «неспособность защитить себя, оказать активное сопротив
ление в силу физического или психического состояния»
(тяжелобольные, престарелые, малолетние, душевнобольные). Между тем в
науке и на практике кроме указанного узкого толкования беспомощ
360
ности существует альтернативная позиция, включающая в это
понятие также бессознательное состояние (во время сна, опьянения и
. Противоречиво складывалась и практика самого Верховного
РФ, поначалу признававшего убийство спящего человека
_
Суда
360
Дементьев С. Понятие беспомощного и бессознательного состояния // Рос. юсти
ция. 1999. № 1. С. 15; Конышева Л. Понятие психически беспомощного состояния
жертвы преступления // Рос. юстиция. 1999. № 4. С. 44-45; Вершинин А Некот
ые
воп
#!•
ы квалификации убийств, совершенных при отягчающих обстоятельствах (ч.
ст. 105 УК РФ) // Уголовное право. 2000. № 4. С. 8. В принципе
• » t •
мул и
i:t
вка позиции
Пленума недостаточно точна, однако о том, что она воплощает именно узкое
толкование, свидетельствует, прежде всего, перечень примеров беспомощного состояния,
так как 1) неупоминание бессознательного состояния, сна нельзя не признать наме-
нным в условиях спора по поводу именно этих обстоятельств, и 2) все приведенные
Судом примеры характеризуются обшей, а не ситуативной беспомощностью,
связанной с отсутствием способности не к осознанию факта посягательства, а к
сопротивлению ему. Об этом же свидетельствует и практика Верховного Суда Российской
Федерации, после принятия указанного постановления прямо отрицающего значение сна
как беспомощного состояния при любых обстоятельствах (см., напр.: Обзор
кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за
1999 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 9. С. 22; Постановление Прези
диума Верховного Суда РФ от 11 авг. 1999 г. по делу Тарасова (Извлечение) // Бюл
летень Верховного Суда РФ. 2000. № 2. С. 12).
Э61
Комментарий
к
Уголовному кодексу
Российской
Федерации
Под
ред.
А. В. Наумова. М., 1996. С. 273 (автор комментария к статье 105 С. В. Бородин);
Уголовный кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий / Науч. ред
Н. Ф. Кузнецова, Г. М. Миньковскии. М , 1997. С. 210 (двлее — УК РФ: Постатейный
комментарий); Уголовное право
1998. С. 20; Уголовное право
и. Особенная часть / Под ред. А.
Ра
га. М.,
и / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. Т. 2.
Особенная часть. С. 27; Усманое У. А. Комментарий к Уголовному кодексу Российской
Федерации. М., 1999. С. 113; Марогулоеа И. /7. Некоторые вопросы квалификации
убийства//Журн.
«it
. права. 2001. № 2. С. 43-44.

208
Глава 2
362
убийством лица, находящегося в беспомощном состоянии , Доста
точно частое обращение Верховного Суда РФ к этому вопросу в
конкретных делах и обзорах практики, кстати, показывает, что
многие судьи не разделяют позицию Пленума.
буквальном, самом широком смысле состояние
беспомощности подразумевает отсутствие у лица возможности защититься, и в
этом смысле бессознательное состояние можно считать
беспомощным. В то же время, как резонно указывается в литературе,
отсутствие возможности защититься в смысле невозможности осознать
наличие угрозы и попытаться оказать отпор следует признать во всех
случаях, когда нападение происходит совершенно неожиданно для
потерпевшего (например, со спины, в темноте из-за угла и т. п.),
когда вооруженный преступник нападает на невооруженного и не вла
деющего специальными навыками человека и т. п. Между тем
убийство лица в беспомощном состоянии образует квалифицированный
состав убийства и, следовательно, должно обладать свойствами, су
щественно повышающими общественную опасность по сравнению с
иными случаями лишения человека жизни. Поэтому есть основания
трактовать понятие беспомощности в более узком смысле <— как
состояние, выходящее за пределы физической или психической
нормы.
Проблема заключается в том, что закон не расшифровывает
понятие беспомощности, лексическое значение слова не является
четким и зависит от контекста, который в ст. 105 УК РФ остается
неясным. Практически отсутствует возможность установления смысла
понятия путем систематического толкования закона.
1.3. Квалифицирующие признаки убийства, по мнению Верхов
ного Суда, могут вменяться в любых комбинациях . В постановле
нии Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 (об
убийстве) введено одно исключение: квалификация убийства по
п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство с целью скрыть другое преступ
ление или облегчить его совершение) исключает возможность ква
362 Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу Рее и на //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 12. С. 9; Определение Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 ноя б. 1998 г. по делу Шаха. Режим доступа:
[http//www supcourt.ru].
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 (об
умышленных убийствах) С. 548

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 209
364
лификации этого же деяния по какому-либо другому пункту ч. 2
ст. 105 УК РФ, предусматривающему иную цель или мотив
Издавна существует точка зрения, что разные обстоятельства,
связанные с целями и мотивами совершения преступления, не
должны инкриминироваться одновременно365. Последняя позиция осно
вана на убеждении, что, ставя ответственность в зависимость от по
буждений лица к совершению преступления, уголовный закон
подразумевает руководящий (доминирующий) мотив, так как моти-
вационная сфера может быть сложной, заинтересованность лица в
преступлении может быть связана одновременно с несколькими
факторами, более того, в ходе совершения преступления комбина
ция мотивов может меняться, но опасность личности и содеянного
определяется в первую очередь тем побуждением, которое сформи
ровало, укрепило и стало психологической причиной избрания пре
ступного пути удовлетворения потребности w. С другой стороны
может быть обоснована и противоположная точка зрения: опасность
9
лица и содеянного им определяется всей совокупностью мотивов
руководивших лицом в ходе совершения преступления и укрепляв
ших, поддерживавших решимость продолжать совершение преступ
ления, определенным образом его моделировавших.
9
технико-юридической стороны уголовный закон не предопре
9
деляет какого-либо решения данной проблемы: перечисление ква
лифицирующих обстоятельств в разных пунктах может свидетельст
вовать как о возможности учета нескольких из них, так и о их
конкуренции, в зависимости от сочетаемости этих обстоятельств
которая должна определяться по дополнительным критериям,
каковые в данном случае неясны.
1.4. Посягательство на жизнь и здоровье лиц, осуществляющих
функции по охране общественного порядка (ст. 191.2 УК РСФСР,
ст. 295 УК РФ), понимается как убийство или покушение на убийст
во (т. е. поглощает только деяния, предусмотренные ст. 102, 103 УК
364 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве)
(пункты 13,17).
'ш—-яин С. В. Указ. соч. С. 55; Комментарий к УК РФ / Под ред. А. В. Наумова.
Ш1Ф ф;ф
С. 270.
ме
Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 264.

210
Глава 2
367
РСФСР, ст. 105 УК РФ) . Между тем всегда существовали и иные
обоснованные версии: «посягательство» подразумевает также при
для жизни (по
чинение тяжких телесных
повреждении, опасных
368
глощает также ч. 1 ст. 108 УК РСФСР, ч. i ст. 111 УК РФ)~в или по
влекших по неосторожности смерть потерпевшего (поглощает ч. 2
ст. 108 УК РСФСР, ч.4 ст. 111 УК РФ)3'9; под «посягательством»
»
370
понимается лишь покушение на убийство (оконченное убийство
требует квалификации по совокупности со ст. 102, 103 УК РСФСР
ст. 105 УК РФ)
Лексическое значение слова «посягательство» раскрывается как
«покушение причинить вред, ущерб»371; «посягнуть на чью-нибудь
жизнь» — «попытаться убить» , т. е. дает основания рассматривать
«посягательство» только как покушение на убийство. В то же время
о посягательстве говорят подчас и как об удавшейся и
окончившейся попытке сделать что-либо. Конкретный смысл зависит от позиции
говорящего и выясняется из контекста.
Не являются достаточно убедительными и попытки обосновать
широкое понимание посягательства на жизнь (как включающего
причинение смерти) через сопоставление санкций данной статьи и
статей, предусматривающих ответственность за преступления про
именно ссылкой на их примерную равенство. Более то
тив жизни, а
го, равновеликость санкции может служить даже аргументом против
такого понимания посягательства на жизнь. Формулирование
специального состава преступления, имеющего при этом в качестве объ
Э67
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 7 (о посяга-
милиции или народных дружинников). С. 481-482; Поста но в-
тник
тельстве на ра
ление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сент. 1989 г. № 9 (о посягательстве на
. 359; Постановление Пленума
работников милиции или народных дружинников).
Верховного Суда СССР от 24 сент. 1991 г. № 3 «О судебной практике по делам о
посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных
дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране
II
ществеиного порядка» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995.
С. 529.
Гришанин П. Ф., Журавлев М,
Преступления против порядка управления. М.,
1963. С. 30; Елизаров П. Преступления против порядка управления. Киев, 1964. С. 29.
160 Дементьев С. Об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и
достоинство работников милиции и народных дружинников // Соц. законность. 1963. №
С. 43.
970
371
972
ин С. В. Указ. соч. С. 183.
Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 3. Ст. 649.
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 588.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ,.211
екта не только (и даже не столько) личность человека, но прежде
всего порядок управления, свидетельствует о том, что жизнь и
здоровье лиц, осуществляющих функции по охране общественного
порядка, подлежат особой охране. Соответственно, цель нормы может
заключаться именно в установлении повышенной ответственности
за покушение на данных лиц —• на уровне умышленного убийства
простых граждан, в связи с чем потенциально повышается
ответственность из причинение им смерти, так как при сложении наказаний
может быть назначено лишение свободы до 25 лет, т. е. выше
верхнего предела санкций ст. 105 и 295 УК РФ (п. 4 ст. 56, п. 3 с. 69 УК
РФ).
Едва ли могло привести к однозначному выводу сравнение
анализируемой нормы со ст. 66, 67 УК РСФСР, предусматривавшими
близкое по своей сути убийство государственного или
общественного деятеля, Представителя иностранного государства. Все эти пре^
ступления относились к категории тяжких, при этом нижний предел
санкций ст. 66, 67 УК РСФСР был выше (десять лет лишения
свободы), чем в ст. 191.2 (пять лет лишения свободы), и смертная казнь
предусматривалась без каких-либо оговорок, тогда как в ст. 191.2 *—
при наличии отягчающих обстоятельств. Если бы санкции ст. 66, 67
и 191.2 УК РСФСР были равны, то можно было бы утверждать, что
посягательство на жизнь по ст. 191.2 УК РСФСР охватывает
убийство соответствующего лица, так как исходя из принципа
справедливости (с учетом сравнительной ценности объектов охраны)
причинение смерти таковому не может рассматриваться как более тяжкое
преступление, чем убийство государственного, общественного
деятеля, представителя иностранного государства. Разница же в
санкциях указанных статей могла свидетельствовать как о том, что
убийство государственного, общественного деятеля, представителя
иностранного государства считается более тяжким преступлением,
чем убийство лиц, осуществляющих функции по охране
общественного порядка (т. е. в принципе посягательство на жизнь
тождественно убийству), так и о том, что посягательство на жизнь лица по
охране общественного порядка не охватывает причинение ему смерти.
Таким образом, смысл закона в данным вопросе не поддается
однозначному установлению, т. е. норма является неясной.
Рассмотрим дополнительно и более подробно суть некоторых
дискуссий, чтобы четче выявить природу спорного вопроса: дейст-

212
Глава 2
вительно ли его проблемность связана с неоднозначностью норма
тивного решения по тому или иному вопросу или же с недопонима
нием норм уголовного права одной из дискутирующих сторон
1.5. Существует известное положение Верховного Суда,
практически возведенное в ранг правила Общей части уголовного права,
согласно которому групповой характер преступления инкриминиру
ется уголовно ответственному субъекту преступления независимо от
того, что остальные участники не подлежат уголовной
ответственности (ввиду их невменяемости либо недостижения необходимого
возраста)373.
Противники позиции Верховного Суда указывают, что «группа
лиц» (будь то группа по предварительному сговору или
организованная группа) является формой соучастия, и вменение этого
признака в квалифицированных составах предполагает
предварительную
констатацию
факта
совершения преступления
в
соучастии.
Последнее подразумевает участие нескольких вменяемых и
достигших возраста уголовной ответственности лиц. Поэтому совершение
преступления с привлечением лиц, не отвечающих этим
требованные может рассматриваться как групповое преступление и в этом
ям
j
374
качестве вменяться уголовно ответственному субъекту
Сторонники позиции Верховного Суда считают, что в данном
случае не возникает вопроса о соучастии, так как речь идет об
ответственности лишь одного лица, и совершение преступления
группой лиц выступает в качестве особо опасного способа совершения
973 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. № 2 (об
изнасиловании). С. 28; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта
1966 г. № 31 (о фа бе же и разбое). С. 392; Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 22 апр. 1992 г №
• It
изнасиловании). С. 540. Данный подход настойчиво
проводится на практике (см., напр.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за
IV квартал 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 8. С. 17).
Тквшвлиадзв Г. Т. Указ. соч. С. 37-38; Советское уголовное право. Часть Общая /
Под ред. Г. А. Кригера,
Куринова, Ю. М. Ткач веского. М., 1981. С. 312; Ткачвн
ко В. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суде СССР.
С. 80; Зввчаровский И. Э. Совершение преступления в соучастии: проблема
квалификации // Законность. 1999. № 11. С. 31-32; Пристанская О. В. Групповая преступная
деятельность несовершеннолетних: проблемы правовой регламентации и
официального толкования // Журн.
*!•
права. 2000. № 12. С.
В
f ;
зультате оп
*!•
са мы
выяснили, что в отдельных регионах вопреки разъяснениям Верховного Суда
существует устойчивая практика, не признающая вменение лицу фуппового характера
преступления, если остальные участники не подлежат уголовной ответственности.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ..213
375
преступления . Выделяется совершение преступления группой лиц
(умышленное сопричинение) при отсутствии соучастия3 6.
Действительно, групповое совершение преступления традиционно относится
к характеристике способа, а не субъекта совершения преступления и
характеризует не столько конкретных его участников (этому служит
различение ролей по видам соучастника и учет степени
фактического участия в преступлении), сколько общественную опасность
самого преступления. «Практика показала, что особая опасность
убийства, совершенного группой лиц, состоит ... в том, что такое убийство
ставит потерпевшего ... в невыгодное положение по соотношению
сил, сокращает, а иногда парализует его возможность к оказанию
сопротивления», — пишет С. В. Бородин377
Далее, согласно «букве» закона возраст лица является обстоя
тельством, влияющим на привлечение его к уголовной ответствен
ности, а не на способность совершить преступление (быть субъек
том преступления, как это трактуется в науке уголовного права)378
Глава УК РФ называется «Лица, подлежащие уголовной ответствен
ности, а ст. 20 УК РФ, устанавливающая возрастные требования,
«Возраст, с которого наступает уголовная ответственность». При
характеристике невменяемости и ее значения уголовный закон
говорит о вменяемости лица, совершившего «общественно опасное
375 Куриное Б. А. Указ. соч. С. 140-142; Галиакбаров Р. Как квалифицировать убийства
и изнасилования, совершенные групповым способом // Рос. юстиция. 2000. № 10.
С. 40.
376 Галиакбаров Р. Р. Квалификация многосубъектных преступлений без признаков
участия. Хабаровск, 1987. С. 12, 13; Савельев Д. В. Преступная группа: уголовно-
правовая интерпретация // Рос. юрид. журн. 1999. № 1. С. 97-101. Эта конструкция с
позиций действующего УК подчас опровергается тем, что даже структурно институт
группового преступления в Общей части уголовного закона отнесен к проблемам
соучастия, будучи изложен в гл. 7 «Соучастие в преступлении» (Уголовное право.
Особенная часть / Под ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова. М., 1997.
С. 228). Признавая резонность такого замечания, нельзя не отметить его условность,
хотя бы потому, что УК РФ недостаточно последователен в плане соотнесения
различных понятий и категорий и их структурного расположения в тексте. Например,
добровольный отказ описывается в гл. 6 «Неоконченное преступление» и
определяется как отказ от приготовления к преступлению и покушения на преступление, в то
время как покушение и приготовление понимаются в законе узко - как действия,
прерванные по не зависящим от лица обстоятельствам (ч. 2 ст. 29, ст. 30 УК РФ), а сам
Добровольный отказ является по своей природе не стадией преступной деятельности,
а основанием освобождения от уголовной ответственности.
77 Комментарий к УК РФ / Под ред. А. В. Наумова. С. 276.
78 Об этом см. также: Ялин А, Субъект преступления как условие уголовной ответст
венности // Рос. юстиция. 2001. № 2. С. 59-63.

214 Глава 2
деяние», в то время как при указании требований к возрасту — о
достижении определенного возраста лицом, совершившим
«преступление» (п. 1 ст. 20, п. 1 ст. 21 УК РФ). Уголовный закон не
связывает наличие той или иной формы группового совершения
преступления с наличием в группе лишь лиц, подлежащих
уголовной ответственности. В этих условиях логично полагать, что
недостижение возрастного «ценза» имеет значение для ответственности
лишь этого лица, а не лиц, участвовавших в преступлении совместно
с ним.
Можно добавить, что занятие иной позиции, чем предлагает
Пленум, способно привести к парадоксальным последствиям —
существенному (заведомому для преступника) понижению
наказуемости преступления в случае вовлечения в преступление уголовно не
ответственных лиц (прежде всего несовершеннолетних), что явно не
отвечает задачам охраны семьи и несовершеннолетних, их уголовно-
правовому статусу.
Поддерживая подход Верховного Суда по существу, мы готовы
признать, что с формальной стороны в данном случае налицо
внутренняя неоднозначность закона (мы даже готовы согласиться, что
более «юридически чистым» выглядит толкование оппонентов
позиции Пленума). Споры носят принципиальный характер, и обе
позиции связаны с определенным пониманием смысла уголовного
закона, который не изложен четко в его «букве», а значит, поиск
такового выходит за рамки толкования, ведет к возникновению
нормативной новизны. К сожалению, и в новом Уголовном кодексе
изменений в этой части не произошло379.
1.6. УК РСФСР (равно как и УК РФ) не расшифровывал понятие
«дача взятки», в связи с чем представления о функциях,
выполняемых теми или иными лицами в совершении этого преступления, су-
979 Отметим, что постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 14 февр. 2000 г.
№ 8 внесен проект закона «О внесении дополнения в статью 35 Уголовного кодекса
Российской Федерации», который принят Государственной Думой РФ в 1-м чтении
17 янв. 2001 г. Предполагается установить, что совершение преступления совместно
с лицами, не подлежащими уголовной ответственности, образует для годного
субъекта фупповое преступление. В пояснительной записке Верховный Суд РФ
обосновывает свое предложение тем, что при совершении преступления «умыслом виновного
охватывалось это обстоятельство и что с объективной стороны совершение
преступления стало возможным только благодаря участию в нем других лиц» (см.: ГАРАНТ-
м а стер (досье на проект); [http//www. akdi.ru]).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ..215
щественно разнились. Так, сначала Верховный Суд СССР полагал
что руководитель предприятия, поручивший подчиненному добить
ся желательного действия (бездействия) путем дачи взятки, является
организатором преступления, а подчиненный, непосредственно
договаривающийся с соответствующим должностным лицом, высту
пает в роли взяткодателя (исполнителя) . Позже Верховный Суд
СССР посчитал, что более правильной в подобной ситуации являет
ся квалификация действий руководителя как собственно взяткодате
ля, а подчиненного как соучастника дачи взятки (очевидно, в
зависимости от конкретных обстоятельств содеянного в одной из
известных ролей)3 \ Таким образом, представления о роли
руководителя предприятия при указанных условиях изменились принципи
ально, а представления о функциях подчиненного несколько транс
формировались — был расширен диапазон ролей, признаваемых в
его деятельности.
При заключении соглашения в интересах организации в целом и
руководитель и подчиненный выступают как представители органи
зации. С одной стороны, решение о даче взятки принимает
руководитель, который является официальным представителем
организации, и в этом смысле он действительно может рассматриваться как
лицо, дающее взятку, а подчиненный в зависимости от выполняемой
функции — как соучастник того или иного вида преступления.
другой стороны, лицом, непосредственно договаривающимся о
взятке и передающим ее, является подчиненный, который тем са
мым выполняет функцию фактического (непосредственного) взят
кодателя от имени организации, а руководитель лишь поручает под
чиненному осуществить дачу взятки, тем самым создавая условия и
осуществляя руководство преступлением, т. е. выступает в роли
организатора. Иными словами, существовала правовая проблема,
которая в различные периоды решалась Верховным Судом СССР по-
разному.
1.7. Весьма интересна и показательна история вопроса о психи
ческом отношении преступника к возрасту потерпевшей при изна
силовании. Согласно уголовному закону ответственность за изнаси
480 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. № 9 (о
взяточничестве) С. 469.
"1 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 (о
взяточничестве). С. 364.

216 Глава 2
лование усиливается в случае, если потерпевшая была
несовершеннолетней или малолетней (ч. 3 и 4 ст. 117 УК РСФСР, п. «д» ч. 2 и
п. «в» ч. 3 ст. 131 УК РФ). В связи с этим возникает вопрос, связано
ли инкриминирование преступления в данном случае с
осведомленностью виновного о возрасте потерпевшей.
В УК РСФСР не содержалось на этот счет специальных
указаний, в УК РФ говорится об изнасиловании заведомо
несовершеннолетней (малолетней), что вводит признак субъективного
осознания в содержание данного состава преступления.
В отсутствие указанного признака споры разворачивались
вокруг вопроса о необходимости вообще какого-либо осознания
виновным возраста потерпевшей. Согласно одной позиции
ответственность за вину предполагает вменение лицу данного состава лишь
при изнасиловании заведомо для него несовершеннолетней
(малолетней) потерпевшей. Считалось, что иное решение вопроса будет
означать объективное вменение, так как виновное отношение к
деянию в умышленном преступлении (каковым является
изнасилование) включает и осознание юридически значимых обстоятельств
содеянного382.
Согласно другой точке зрения этот вопрос не имеет прямого от->
ношения к вине, так как умысел, по законодательному определению,
включает осознание общественной опасности лишь самого действия
(бездействия), а не осведомленность лица обо всех фактических об'
стоятельствах, к тому же влияющих даже не на преступность
деяния, а только на меру ответственности. При этом некоторые ученые
указывали, что виной охватывается лишь отношение к деянию и
последствиям, но субъективная сторона преступления не
исчерпывается виной, поэтому психическое отношение лица к иным признакам
объективной стороны выходит за рамки вины и должно быть
указано в конкретном составе как один из признаков субъективной сто?
роны преступления (наряду с виной)383. В тех случаях, когда закон
придает существенное значение отношению лица к определенным
обстоятельствам, соответствующий признак прямо указывается в
законе: убийство женщины, заведомо для виновного находившейся
в состоянии беременности (ст. 102 УК РСФСР), заведомое поставле-
*" Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф Кузнецовой и др. С 157-158.
***Да8бль П. С, Котов Д. П. Указ. соч. С. 115.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ..217
ние в опасность заражения или заражение венерической болезнью
лицом, знавшим о наличии болезни (ст. 115 УК РСФСР).
Как видно, проблема была связана со спорными и плохо
разработанными вопросами субъективной стороны преступления,
не
имевшими не только законодательного определения, но и четкой,
общепринятой научной интерпретации, а также касалась принципов
и приоритетов уголовной политики в сфере преступности и нака
зуемости деяний384
Верховный Суд СССР разъяснил, что уголовной
ответственности за изнасилование подлежит «лицо, которое знало или допускало
9
5
что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней
или могло и должно было это предвидеть»385. Тем самым был вы
бран вариант «виновной ответственности». Данное положение Вер
ховного Суда СССР, в свою очередь, вызывало споры: одними уче
ными оно одобрялось386, другими критиковалось на том основании
что допускается неосторожность (неосознание возрастного фактора
при возможности и долженствовании его предвидения) . Впослед
9
164
Воп
«It
су о том, включается ли осознание факультативных признаков объективной
стороны преступления (т. е. всех, кроме деяния и последствий) в содержание вины,
tit
ычно не уделялось особого внимания. Подчас указывалось, что осознание
общественно опасного характера деяния не требует специального доказывания, так как
свойственно каждому вменяемому субъекту (см.: Уголовное право. Общая часть / Под
Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Рарога. С. 165). Со временем этот
стал чаще затрагиваться в научных исследованиях, и в настоящее воем я
воп
осознание всех объективных характеристик преступления нередко предлагается
включать в содержание вины (см., напр.: Якушин В. А Проблемы субъективного
вменения
уголовном праве: Авто реф. дис.
Д-ра
• I*
ид. наук. М., 1998. С. 34, 35). Но
одновременно развивается и противоположная позиция, согласно кот
t t t
• it
ъектив-
ное вменение
можно было иск
правоприменения.
слишком масштабное явление
отечественном праве, чтобы его
нить отдельными изменениями законодательства, теории или
tit
ме того,
tit
ъективное вменение понимается исходя из
психологической теории вины, а этот подход не является единственным и безусловно
оптимальным. Например, все случаи неосторожных преступлений содержат рудименты
этого явления, так как наступившие последствия вменяются «по факту» (в отличие от
неоконченных умышленных преступлений - нет последствий, нет и вины) и вне
зависимости даже от их предвидения, лишь исходя из возможности лица предполагать эти
иском угол о в-
последствия (см.
этом: Язовских Ю. А Проблемы вменения в
и>
ном праве: Авто ре ф дис.... канд. юр ид. наук. Екатеринбург, 1998).
386
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. № 2 (
II
иэна
силовании). С. 28.
lee
Кириченко В. Смешанные формы вины // Сов. юстиция. 1966. № 19. С. 15; Брей-
мин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 223-224.
47
Ткаченко S. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда
СССР. С. 80; Ствцовский Ю. И. Указ. соч. С. 75.

218
Глава 2
ствии Верховный Суд в своем постановлении не включил указание
на отсутствие осознания, если лицо могло и должно было предви
деть возраст потерпевшей
388
принятием УК РФ, закрепившего признак заведомости
9
дан
ная проблема, казалось бы, утратила актуальность . Между тем в
настоящее время трактовка данного признака стала вызывать слож
ность. «Заведомость» понимается весьма различно:
факте
391.
390
как определенная степень осознания , достоверное знание
о
Э
392
393
как осведомленность, но вне зависимости от веры в это
как в том числе предположительное знание, догадка,
допущение возможности существования вменяемых лицу обстоятельств
(исключается лишь фактическая ошибка)
Таким образом, все точки зрения различаются, во-первых, в
зависимости от того, чему придается решающее значение:
внутреннему восприятию (отдает ли лицо себе отчет в наличии
соответствующего признака, вне зависимости от оснований для этого) либо
информированности (наличия сведений, вне зависимости от
внутреннего восприятия их лицом), во-вторых, в зависимости от того, с
какой степенью уверенности или достоверности связывается поня
тие заведомости.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об из насилу
вании). С. 540.
389
Вп
«If
чем, такое, теперь уже законодательное, решение до сих пор имеет п
• !•
тивни
ков, считающих, что общественная опасность данного преступления очень велика, и
постановка степени защиты «таких важнейших уголовно-правовых объектов, как...
половая неприкосновенность
ршеннолетней и малолетней... в зависимость
от... отношения виновного к упоминавшимся признакам... изнасилования» (возрасту)
также гуманизма в
части обеспечения безопасности человека (Мальцев В. В. Указ. соч. С. 642-643).
не отвечает законодательным требованиям справедливости,
391
Кудрявцев В. И. Указ. соч. С. 177. •
Словарь по уголовному праву. С. 135; УК РФ: Постатейный комментарий. С. 278;
Андреева Л. А. Квалификация убийств, совершенных при отягчающих обстоятельст
вах. СПб., 1998. С. 14; Вершинин А. Указ.
*>•
ч. С. 9.
392
#.'# # •
инС. В. 1) Указ. соч. С. 107; 2) Преступления против жизни. М., 1999. С. 101.
Комментарий к УК РФ / Под ред. А. В. Наумова. С. 173;
С. 153. В. А. Якушин
• »!•]*
мулирует
• !•
лее
•1*
щее правило
• #
У. А Указ.
кт законодательной
н
• *
мы), согласно которому заблуждение относительно квалифицирующих
тельств
»•
става преступления должно оцениваться с учетом ошибочных намерений
(Якушин В. А. Указ.
С. 48). Очевидно, что ошибаться относительно возраста
означает д
*:•]*!•:«-
естно заблуждаться, считая потерпевшую
(т. е. не знать и
не догадываться о ее несовершеннолетии), но не безразлично относиться, допускать
возможность несовершеннолетия.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ..219
С точки зрения определения «заведомого» как «хорошо
известного»394 едва ли безоговорочно можно исключить какую-либо из
перечисленных форм отношения, так как во всех случаях лицо
осознает существование факта настолько, чтобы принимать его в расчет
и все же продолжать преступную деятельность. Полагаем, этот во
прос не имеет однозначного решения с позиции уголовного закона и
носит научный характер. Независимо от того, как его впоследствии
разрешит Верховный Суд РФ, это поведет к наполнению «буквы»
закона одним из возможных смыслов и к моделированию уголовно
правовых представлении о преступности и наказуемости
изнасилования несовершеннолетней, малолетней.
1.8. Несколько десятков лет остается спорным вопрос о необхо
димости квалифицировать по совокупности убийство в разбойном
нападении и разбой. Верховный Суд в этом случае395 традиционно
предписывает совокупность. Такой же позиции придерживаются
некоторые ученые и практики396. Они считают, что убийство и
разбой — разнородные преступления, примерно равной общественной
опасности, поэтому не могут взаимопоглощаться. Уголовный закон
четко предписывает, что если совершаются два преступления,
предусмотренных разными статьями Особенной части УК, то содеянное
квалифицируется по совокупности (ст. 40 УК РСФСР
S
ст
17 УК
РФ). Кроме того, совокупность в данном случае необходима исходя
из требований справедливости: например, убийство с целью облег
умыш-
394 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 1. Ст. 897.
306 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9 (
ленном убийстве). С. 450; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22
марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое). С. 390; Постановление Пленума Верховного
Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 (об умышленных убийствах). С. 545; Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1
• •
убийстве) (пункт 11).
Куриное Б. А. Указ. соч. С. 175; Калмык
В.
Судебная практика по уголовным
делам (вопросы квалификации). Гродно, 1985. С. 67; Бородин С. В. Ответственность
за убийство: квалификация и наказание по российскому праву. С. 60-63; Комментарий
к УК РФ / Под ред. А. В. Наумова. С. 278; Словарь по уголовному праву. С. 590 (авт
гай л о); УК РФ: Постатейный комментарий. С. 214; Меркуиюв А.
статьи А. Ф.
О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотрен
ных ст. 105 УК РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 6. С. 23-24. А. А. Пи
онтковский считал это положение исключением из общих правил квалификации по
совокупности, связанным с необходимостью усиления ответственности за
умышленные убийства, тем самым
признавал, что подобная квалификация основана на
факторах не юридического, а политического, конъюнктурного характера (П ионтков-
ский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно-прокурорских
• *
ганов. С. 129).

220
Глава 2
чить совершение кражи, безусловно, требует совокупности, а кра
жа
менее тяжкое преступление, чем разбой.
то же время многие правоведы полагают, что прежним соста
вом «убийство
из
корыстных побуждений»
(п.
«а»
ст.
102
УК
РСФСР) и тем более новым составом «убийство, сопряженное с раз
р
боем» (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ), полностью охватывается умыш
ленное причинение смерти в ходе нападения с целью изъятия иму
щества, поэтому в данном случае не может быть совокупности3 7
Указывается, что квалифицирующий признак убийства «сопряжен
ность с разбоем» (ранее — «корыстные побуждения») свидетельст
вует о так называемой «учтенной законодателем совокупности»: ус
тановление данного специального состава направлено именно на
учет того факта, что причинение смерти происходит в разбойном
нападении, т. е. совершается не одно, а два преступления,
юридически объединяемых в единое, составное. Соответствующая норма
является специальной по отношению к общим составам убийства и
разбоя, поэтому требование УК РФ квалифицировать преступления,
предусмотренные разными статьями,
по
ст
случае не применимо
ведет к двойному вменению разбоя виновному
совокупности в данном
17 УК РФ). Признание совокупности
как квалифици
рующего признака при убийстве и как собственно разбойного
нападения. Тем самым нарушается принцип «не дважды за одно и то же»
(ч. 2 ст. 6 УК РФ).
Как видно, вопрос о квалификации по совокупности в данном
случае сводится к пониманию конструкции квалифицированного
состава убийства (убийство, сопряженное с разбоем): поглощается
им разбой или нет. И, склоняясь к отрицанию совокупности в
данном случае
>
мы
признаем, что
ни одна из этих позиций не может
быть абсолютно доказана или отвергнута с точки зрения закона.
М7
Ники
А. С. Указ. соч. С. 102-108; Манков В. П. Указ. соч. С. 141; Ткачвн-
коВ.И. 1) Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР.
С. 77; 2) Толкование закона по делам об убийствах. С. 45; Волженкин Б. Принцип
справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ // Законность.
1998. № 12. С.
Стец
ский Ю. И. Указ.
С. 75; Иванов Н. Постановление
Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК
РФ)». Критический взгляд. С. 23.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 221
Аналогичные по существу дискуссии возникают при квалифи
ЧАО
кации убийства, сопряженного с изнасилованием , бандитизма и
«э» «о
совершаемых в ходе него конкретных преступлении
Вообще данная проблема имеет несколько спорных аспектов
9
причем
в
большей
мере
доктринального характера
технико-
юридическом плане конкурируют два подхода, согласно которым
введение в состав преступления в качестве квалифицирующего
признака указания на одновременное совершение иного преступления:
первый безусловно свидетельствует об «учтенной законодателем
совокупности преступлений»; второй свидетельствует либо об
«учтенной законодателем совокупности преступлений», либо об
установлении повышенной ответственности за сам факт сопряженности
двух преступлений в связи с высокой степенью общественной опас
ности каждого из них. При втором подходе определение функции
такого законодательного решения в конкретном случае ставится в
зависимость от различных уголовно-политических факторов и в
соответствии с этим вырабатываются разнообразные правила погло-
, 401
щения и квалификации по совокупности
Изменчивость правовых позиций Верховного Суда
течением времени
Анализ праворазъяснительной практики Верховного Суда в ис
торическом ракурсе позволяет обнаружить, что его праворазъясни
тельные позиции по одним и тем же вопросам понимания уголовно-
М6
§]§ 9 #
ин С. В.
Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву.
В поддержку совокупности см., напр.: Калмыков В. Т. Указ. соч. С. 79;
t •
С. 95-96; Словарь по уголовному праву. С. 136 (автор статьи Э. Ф. Побега ил о),
тив совокупности см., напр.: Сарычвв Б. Ответственность за преступления против
жизни. Ашхабад, 1973. С. 26, 79; Стецовский Ю. И. Указ. соч. С. 75.
поддержку совокупности см., напр.: Словарь по уголовному праву. С. 15 (автор
статьи А. А. Тер-Акопов). Против совокупности см., напр.: Никифоров А. С. Указ. соч.
С. 92; Ткачвнко 8. Толкование закона по делам об убийствах. С. 45; Комиссаров В. С.
О соответствии уголовного и иных законов и отражении института соучастия в УК РФ
// Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного
законодательства. М., 1994. С. 68; Мальцев В. В. Указ. соч. С. 643-644.
400
В частности, по аналогичным причинам критикуется требование Пленума
Верховного Суда РФ квалифицировать по
окуп ности убийство, сопряженное с
похищением человека, и похищение человека (Иванов Н. Постановление Пленума Верховного
Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». Критический
взгляд. С. 23).
401
Ник
А С. Указ. соч. С. 20-31 и др.; Мелкое 6. П. Указ,
«••
.С. 124-143 и др.

Глава 2
го закона нередко претерпевали весьма существенные
трансформации. Причем это не было связано с изменениями «буквы»
уголовного закона или корреспондирующих (бланкетно применяемых) нор
мативных правовых актов. Такие изменения не были ни следствием
появления в социальной действительности новых отношении,
целиком подпадающих под прежнюю норму, ни результатом эволюции
научных представлений, на которых базируется уголовный закон.
Как правило, смена позиции представляла собой переход
Верховного Суда при решении правовой проблемы от одного из
конкурирующих подходов к другому.
2.1. Норма о вовлечении несовершеннолетних в преступную и
иную антиобщественную деятельность и в УК РСФСР, и в УК РФ
сформулирована таким образом, что остается неясным момент
окончания преступления (ст. 210-210.2 УК РСФСР, ст. 150, 151 УК
РФ). Вовлечение может пониматься как процесс либо как результат,
первом случае преступление должно считаться оконченным с
момента начала действии, направленных на склонение лица к
совершению желаемого деяния, во втором — с момента фактического
участия склоняемого лица в соответствующей антиобщественной
деятельности.
Ранее Верховный Суд полагал, что данное преступление можно
рассматривать как оконченное лишь с момента, когда
несовершеннолетний фактически принял участие в противоправных действиях,
и неудавшаяся попытка склонения должна рассматриваться как noi
кушение на вовлечение несовершеннолетних в асоциальную дея-
402
тельность ; в настоящее время утверждается, что момент
окончания преступления не зависит от того, совершил ли
несовершеннолетний какое-либо из противоправных действий403.
2.2. Аналогичная проблема существует при определении момен
та окончания такого преступления, как изготовление наркотических
средств. Состав данного преступления (ст. 224 УК РСФСР, ст. 228
УК РФ) носит формальный характер, и при этом закон не позволяет
определить, с какой стадией выполнения действий, образующих
402
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 дек. 1976 г. № 16 (о не
»«
вершеннолетних). С. 150.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февр. 2000 г. № 7 «О судебной
практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // Рос. газ. 2000.14 марта.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 223
объективную сторону состава, связано представление о завершен
ном преступлении.
Решая этот вопрос, Верховный Суд РФ сначала связывал мо
мент окончания изготовления наркотических средств не только с
совершением действий, но и с фактическим получением готовых
препаратов, указывая, что «под изготовлением следует понимать
любые действия, в результате которых были получены» наркоти
404
ческие средства ; в настоящее время изготовление трактует
ся как «действия, направленные на получение ... готовых к ис
405
пользованию и потреблению наркотических средств» (курсив
наш. —А. М.).
2.3. Определяя содержание субъективной стороны
преступления, предусмотренного ст. 210 УК РСФСР, Верховный Суд СССР
указывал, что уголовная ответственность за вовлечение несовер
шеннолетних в преступную деятельность наступает «как при уело
вии осведомленности взрослого о несовершеннолетнем возрасте
вовлекаемого лица, так и в тех случаях, когда по обстоятельствам дела
он мог и должен был предвидеть это»406. С принятием УК РФ, нико
им образом не уточнившего спорный вопрос об отношении
преступника как к подобным объективным обстоятельствам дела
вообще, так и к возрасту вовлекаемого в преступление лица, Верховный
Суд сменил свою позицию, указав, что преступление,
предусмотренное аналогичной ст. 150 УК РФ, может быть вменено лицу лишь
в случае, если он знал о несовершеннолетии вовлекаемого в престу
407
пление
2.4. Сначала Верховный Суд СССР исходил из того, что в со
ставах автотранспортных преступлении, повлекших тяжкие по
следствия, отношение водителя и к деянию, и к последствиям
404
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апр. 1993 г. № 2 (о
наркотических средствах). С. 550.
405 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 9 (о
наркотических средствах) (часть 2 пункта 3).
400 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 дек. 1976 г. № 16 (о
несовершеннолетних). С. 149.
407
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февр. 2000 г. № 7 (о
несовершеннолетних) (пункт 8).

224
Глава 2
408
может быть любым (как умышленным, так и неосторожным) ^
затем предписал различать умышленное отношение к нарушению
правил и неосторожное — к последствиям409; наконец, суд отверг
собственную конструкцию «двойной вины» и указал, что субъек
тивную сторону данного преступления образует исключительно не
осторожное причинение смерти или иных тяжких последствий410.
2.5. Получение взятки якобы с целью передать ее соответст
вующему должностному лицу, есйи виновный в действительности
намеревался присвоить полученное, Верховный Суд предлагал ква
лифицировать сначала исключительно как подстрекательство к даче
взятки без признаков мошенничества411, затем — как мошенничест
во и подстрекательство к даче взятки412, ныне — как мошенничество
без указания на необходимость в определенных случаях квалифици-
413
ровать по совокупности с подстрекательством к даче взятки
разъяснение последней позиции Пленума Верховного Суда РФ ино
гда указывается, что такое умолчание не означает отрицания сово
40в
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 15 сент. 1950 г. № 16/12/У
«О квалификации преступлений, связанных с нарушениями правил движения на
транспорте» // Сб. действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР
1924-1957. М., 1958. С. 36. Исключение делалось для причинения смерти или
телесных повреждений лицами, не являющимися работниками автотранспорта, — эти
деяния рассматривались вообще не как автотранспортные преступления, а как
соответствующие умышленные или неосторожные преступления против личности.
409 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 апр. 1965 г. № 2 «О судебной
практике по делам, связанным с нарушением правил безопасности движения и
эксплуатации автомототранспорта или городского электротранспорта» // Сб. постан
лений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970. С. 492. Тот факт, что первое
постановление выносилось в разъяснение УК РСФСР 1926 г. (ст. 59.Зв, 75.1), а
второе — УК РСФСР 1960 г. (ст. 211, 252), не имеет существенного значения, так как
нормы уголовного законодательства в плане определения субъективной стороны в
тавах автотранспортных преступлений принципиально не изменились.
410 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 6 окт. 1970 г. № 11 (об
автотранспортных преступлениях). С. 55.
4 1 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. № 9 (о
взяточничестве). С. 472; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 сент. 1977 г.
№ 16 сО судебной практике по делам о взяточничестве» // Бюллетень Верховного
а СССР 1977. № 6. С. 13.
4 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 (о
взяточничестве). С. 366.
413 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февр. 2000 г. № 6 «О судебной
практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // Рос. газ. 2000. 23
февр.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона...
414
купности в данном случае . Однако практика свидетельствует об
обратном: в конкретном деле осуждение за подстрекательство к даче
взятки было исключено из приговора «как излишне вмененное» со
ссылкой на положение указанного нового постановления Пленума
(причем протест на первоначальный приговор был внесен замести
телем председателя Верховного Суда РФ)415.
основе проблемы о наличии признаков мошенничества лежит
дискуссионный доктринальныи вопрос о том, связано ли жестко на
ступление уголовной ответственности с законностью интересов и
действий участников общественных отношений. Положительный
ответ на него и породил первую из указанных позиции: признаки
мошенничества отсутствуют, так как передача имущества предпола
гаемому взяткодателю сама по себе неправомерна, и охрана от по
добных обманных действий не входит в цели установления
ответственности iio этой статье. Далее, в основе вопроса о наличии в
действиях лица подстрекательства к даче взятке лежат представле
ния о значимости субъективного фактора — реального намерения
(цели) преступника как составляющей его умысла. Признание взя
точничества в описанном деянии можно объяснить объективным
выполнением состава подстрекательства, в том числе наличием
умысла, свидетельствующего о сознательной постановке цели воз
будить у лица решимость дать именно взятку. Напротив, в пользу
отрицания взяточничества можно указать, что данная цель не имела
самостоятельного значения и являлась лишь составной частью
(средством реализации) умысла на завладение чужим имуществом
путем обмана. Таким образом, проблема носит больше уголовно
политический, чем формально-юридический, догматический харак
тер, в данное время единство в ее научном решении по-прежнему
отсутствует.
2.6. Первоначально Верховный Суд полагал, что состав
бандитизма охватывает убийство, совершаемое в ходе бандитского нала
414
Волженкин Б. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике
по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: достоинства и недостатки
Уголовное право. 2000. № 4. С. 14.
415 Решение Президиума Московского областного суда от 16 янв. 2001 г. по делу
Конопато в а (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 8. С. 16-17.
КЗак 3352

Глава 2
дения, и квалификация по совокупности не требуется416. Несколько
позже суд предписал квалифицировать бандитизм и убийство по
совокупности . о развитие последней позиции правило о
совокупности было распространено сначала на все тяжкие преступления, со
вершаемые в ходе бандитского нападения418, а впоследствии — на
все действия при бандитизме, образующие самостоятельные составы
преступлений419. (Суть проблемы анализировалась ранее — см.
п. 1.8 настоящего параграфа.)
2.7. Первоначальное правило о квалификации убийства, сопря
женного с изнасилованием, только по норме об этом
квалифицированном виде убийства (п. «е» ст. 102 УК РСФСР, п. «к» ч. 2 ст. 105
УК РФ)420 Верховный Суд впоследствии отверг и предписал квали
фицировать такие действия по совокупности убийства и
изнасилования421. (Суть проблемы анализировалась ранее — см. п. 1.8
настоящего параграфа.)
2.8. Убийство одного человека и покушение на убийство друго
го при наличии умысла на убийство нескольких человек сначала
предлагалось квалифицировать только по норме об убийстве двух и
422
более лиц (п. «з» ст. 102 УК РСФСР, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ)
Впоследствии Верховный Суд предписал квалифицировать содеян
ное по совокупности убийства одного человека и покушения на
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9 (об
умышленном убийстве). С 450; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27
июня 1975 г. № 4 (об умышленном убийстве). С. 11.
417 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сент. 1989 г. № 10
«О выполнении судами руководящих разъяснений пленума Верховного Суда СССР
при рассмотрении уголовных дел об умышленных убийствах» // Бюллетень
Верховного Суда СССР. 1989. № 6. С. 16.
416 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 дек. 1993 г. № 9 сО судебной
практике по делам о бандитизме» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов.
1995. С. 562.
419 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 янв. 1997 г. № 1 (о
бандитизме). С. 3.
420 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9 (об
умышленном убийстве). С. 450.
421 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 (об
умышленном убийстве). С. 10; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр.
1992 г. № 4 (об изнасиловании). С. 538; Постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 13).
422 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9 (об
умышленном убийстве). С. 451.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 227
убийство двух и более лиц (ст. 103, п. «з» ст. 102, ст. 15 УК РСФСР;
ч. 1, п. «а» ч. 2 ст. 105, ст. 30 УК РФ)423,
Проблема заключается в том, что по своей конструкции состав
убийства двух и более лиц представляет собой совокупность двух
убийств. Соответственно, неоконченное убийство двух и более лиц
сочетает в себе одновременно два эпизода убийства — оконченное
преступление (в отношении одного лица) и неоконченное (в
отношении другого). Стадия преступления имеет существенное значение
для квалификации и назначения наказания, особенно по нормам УК
РФ. При этом УК РФ не содержит правил квалификации
неоконченных преступлений в подобных сложных случаях.
При первом подходе принципиальное значение придается кон*
струкции состава преступления, а именно тому факту, что
убийство двух и более лиц является единым преступлением, и во всех
случаях, Когда оно не является оконченным, квалификация
должна производится только по данной норме через ст. 15 УК РСФСР
или ст. 30 УК РФ соответственно. В этом смысле неубедительна
ссылка Верховного Суда в обоснование своей позиции на то, что
убийство одного лица и покушение на убийство другого не могут
рассматриваться как оконченное преступление — убийство двух
и более лиц. Действительно, содеянное должно рассматриваться
как неоконченное преступление — покушение на убийство двух и
более лиц, а учет того факта, что неоконченное преступление в
данном случае сочетает в себе одно оконченное и одно
неоконченное убийство (либо два неоконченных убийства), должен
производиться на стадии назначения наказания путем адекватного
определения размера наказания в рамках санкции статьи и с
учетом ч. 3 ст. 66 УК РФ (наказание за покушение на преступление не
может превышать ъ1а максимального срока лишения свободы по
ч.2ст. 105 УК РФ).
Согласно второму подходу для точной квалификации по нормам
УК необходимо четко отразить стадии совершения преступления,
что требует анализа этапов каждого эпизода убийства. Это
возможно лишь путем отдельной квалификации оконченного убийства од-
423 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 (об
умышленном убийстве). С. 10; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27янв.
1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 50).

228
Глава 2
ного и неоконченного убийства другого лица. Проблемы, связанные
с тем, что при таком подходе наказуемость данного деяния может
превысить наказуемость оконченного убийства обоих лиц, должны
решаться в порядке назначения наказания (при определении размера
наказания за каждый эпизод и путем применения не полного, а
частичного сложения наказаний).
2.9. Решая вопрос о совокупности хулиганства и сопротивления
работникам милиции, Верховный Суд СССР разъяснил, что насилие
или угроза его применения в отношении работника милиции или
народного дружинника не поглощаются злостным хулиганством и
подлежат квалификации по совокупности с ч. 2 ст. 191.1 УК
РСФСР424. Через несколько лет суд заявил, что содеянное полностью
охватывается злостным хулиганством425
Часть 2 ст. 206 УК РСФСР устанавливала ответственность за
злостное хулиганство, к которому в силу закона относилось
хулиганство, связанное с оказанием сопротивления представителю
власти, представителю общественности либо иному лицу,
выполняющему функции по охране общественного порядка. Статья 191.1 УК
РСФСР устанавливала ответственность за сопротивление работнику
милиции или народному дружиннику, в том числе отдельно — за
сопротивление, сопряженное с насилием или угрозой его
применения (ч. 2). Объем ч. 2 ст. 206 УК РФ в данном случае не поддается
однозначному установлению: имеется ли в виду лишь «простое»
либо также «квалифицированное», насильственное сопротивление.
Неясно также соотношение указанных норм: содержит ли ч. 2 ст. 206
УК РСФСР специальную (по объективной стороне — сопротивление
в связи с хулиганством) норму по отношению к ст. 191.1 УК РСФСР
и полностью учитывает общественную опасность сопротивления
работникам милиции или народным дружинникам либо повышает
ответственность лишь за сам факт оказания сопротивления именно
при хулиганстве, оставляя возможность их квалификации по
совокупности.
424 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 7 (о
посягательстве на работников милиции или народных дружинников). С. 484; Постановление
Пленума Верховного Суда СССР от 22 дек. 1964 г. № 17 (о хулиганстве). С. 490.
425 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 окт. 1972 г. № 9 (о
хулиганстве). С. 107.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 229
Разноречивость позиции Верховного Суд
по аналогичным вопросам
Обращает на себя внимание тот факт, что нередко близкие по
содержанию вопросы, будучи поставлены в разном контексте
Общей и Особенной частях, в отношении разных составов престу
плений и т. д.), получали различное решение в практике право
разъяснительной деятельности Верховных Судов одного и того же
уровня.
3.1. Сопряженность убийства с изнасилованием (п. «е» ст. 102
УК РСФСР, п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ) Верховный Суд понимает как
совершение убийства в процессе изнасилования, а равно в целях его
сокрытия и по мотивам мести за оказанное сопротивление, а
сопряженность убийства с разбоем — как совершение убийства
исключительно в процессе разбойного нападения4 б.
Специальное юридическое понятие сопряженности одного
преступления с другим отсутствует. Лексическое значение слова
«сопряженный» как «неразрывно связанный с чем-либо»427 позволяет
лишь сформулировать критерий тесной внутренней связи,
взаимообусловленности двух преступлений. Во всех указанных случаях
соединение преступных деяний в поведении одного и того же лица
не является механическим (связанным со случайным совпадением
по времени, месту и т. п.). Проблема заключается в том, следует ли
понимать сопряженность в объективном или в субъективном
смысле, т. е. придавать принципиальное значение факту совершения
одного преступления в рамках выполнения объективной стороны
другого либо учитывать также объединенность различных
преступлений целями и мотивами их совершения. Таким образом,
необходимо осуществить выбор из нескольких способов понимания
закона.
3.2. Лицо, участвовавшее в совершении преступления, а именно
непосредственно в выполнении его объективной стороны, но не
подпадающее под признаки необходимого специального субъекта,
426
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об
изнасиловании). С. 547; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1
(об убийстве) (пункт 11).
7 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 4. Ст. 388.

230
Глава 2
Верховный Суд в одних случаях рассматривал как исполнителя
преступления428, в других — как пособника42 .
отличие от УК РФ (п. 4 ст. 34) УК РСФСР не решал вопроса о
юридическом значении участия в совершении преступлении со
специальным субъектом лиц, не отвечающих признакам такового.
Не подвергалось сомнению, что преступление налицо только в
случае, если его исполнителем является лицо, обладающее
признаками специального субъекта. Однако возникает другой вопрос:
могут ли соучастниками (в том числе соисполнителями) такого
преступления признаваться и иные лица, отвечающие лишь признакам
общего субъекта. Положения уголовного закона, в частности
определение понятии исполнителя и других соучастников исключитель
но через выполняемую ими функцию, вне зависимости от того,
соответствуют ли эти лица признакам субъекта преступления по
конкретной статье Особенной части уголовного закона (ст. 17 УК
РСФСР), создавали предпосылки для положительного ответа на
данный вопрос. При таком подходе следующая проблема
заключается в том, означает ли указание признаков специального субъекта
9
что иные лица исключатся из числа исполнителей (они могут
выполнять лишь функции подстрекателя, пособника, организатора) или
нет (могут выступать также в роли соисполнителя).
Таким образом, существовала правовая проблема, имевшая
несколько вариантов решения, и Верховный Суд в различных случаях
избирал разные подходы.
3.3. В УК РСФСР форма вины была указана далеко не во всех
диспозициях статей, описывавших конкретные составы преступле
ний. В Общей части УК РСФСР в отличие от УК РФ (п. 2 ст. 24)
также отсутствовало общее правило о содержании субъективной
стороны в конкретных составах. Характеризуя субъективную
сторону преступлений в подобных случаях, Верховный Суд для одних
составов допускал и умышленное, и неосторожное совершение
преступления (выпуск недоброкачественной продукции из предприятий
428 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 (о
хищениях государственного и общественного имущества). С. 94.
429 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 21 июня 1985 г. №
«О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других
искажениях отчетности о выполнении планов» (в ред. постановления Пленума
Верховного Суда СССР от 24 дек. 1987 г. № 15) // Сб. постановлений Пленумов Верхов
ных Судов. 1995. С. 278.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 231
по ст. 152 УК РСФСР), для других — только умышленное (выпуск
недоброкачественной продукции в продажу по ст. 157 УК
РСФСР)430. Как видно, такая разница не была обусловлена разли
чиями в характере деяний (например, объективной возможностью
совершения преступления данного вида лишь с определенной
формой вины), а содержание и конструкции составов принципиально
схожи.
3.4. В постановлении от 22 апреля 1992 г. (об изнасиловании)
Верховный Суд РФ указал, что несовершеннолетие (малолетие) по
терпевшей при изнасиловании вменяется лицу в том случае, если он
знал или допускал существование этого факта, а заражение заболе
ванием СПИД при изнасиловании — лишь в случае, если преступ
ник знал о наличии у него этой болезни (п. II)431
Принципиальное сходство этих вопросов заключается в том, что
они касакРгся психического отношения лица к иным признакам объ
ективной стороны преступления помимо деяния и последствий, уче
та такового при определении содержания вины. Об отсутствии нор
мативного решения и о неоднозначности научных подходов в
данном вопросе уже говорилось ранее. Для сравнения добавим, что
в действующем УК РФ прямо говорится о неосторожном
ВИЧ-инфицировании в ходе изнасилования (п. «б» ч. 3 ст. 131 УК РФ).
3.5. Ранее также упоминалось, что до 1990 г. Верховный Суд
СССР предлагал квалифицировать лжепосредничество во взяточни
честве только как подстрекательство к даче взятки, без признаков
мошенничества. Но в тот же период сбыт веществ под видом
наркотиков рассматривался как мошенничество, а не как сбыт наркотиче
ских средств43
Принципиальное сходство между данными случаями заключа
ется в следующем: лицо создает видимость, что совершает опреде
4Э0
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апр. 1985 г. № 1 «О практике
применения судами законодательства об ответственности за выпуск из
промышленных предприятий недоброкачественной, нестандартной или некомплектной продукции
и за выпуск в продажу таких товаров в торговых предприятиях» // Сб. постановлений
Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 263, 264.
431
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об
изнасиловании). С. 540.
432
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 сент. 1975 г. № 10
«О судебной практике по делам о хищении наркотических веществ, незаконном
изготовлении и распространении наркотических, сильнодействующих и ядовитых
ществ» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1975. № 6. С 18.

232
Глава 2
ленные противоправные действия, в которых заинтересованы другие
лица, в действительности имея цель завладеть имуществом этих лиц.
связи с этим возникает вопрос, какое Правонарушение следует
вменять лицу — то, которое он сознательно имитирует с целью
обмануть других лиц, и (или) то, которое он фактически совершает под
прикрытием обмана. Проблема вменения мошенничества в подоб
ных случаях связана также с отсутствием полной определенности в
том, подлежат ли уголовно-правовой охране противоправные
общественные отношения; какое значение для квалификации деяния как
мошенничества имеет тот факт, что обман касается лишь предмета
преступления, потерпевший был согласен отдать свое имущества за
совершение противоправных действии, хотя в принципе он не имел
на это юридического права.
3.6. При разъяснении вопросов квалификации хулиганства,
связанного с применением насилия, Верховный Суд занял следующую
позицию: причинение в ходе хулиганства телесных повреждений
полностью охватывается составом хулиганства, а умышленное при
чинение смерти — убийством из хулиганских побуждений433.
Аналогичный подход в отношении телесных повреждений избрал
Верховный Суд при квалификации разбоя34, но умышленное
причинение смерти в ходе разбоя, как уже указывалось, было
предписано квалифицировать по совокупности убийства из корыстных
побуждений и разбоя.
Суть данной проблемы как не имеющей четкого нормативного и
научного решения мы исследовали ранее (см. пункт 1.8 настоящего
параграфа). Добавим лишь, что непоследовательность, отсутствие
единого подхода отмечались исследователями, придерживавшимися
различных точек зрения об общих правилах квалификации в
подобных случаях435
3.7. Причинение тяжких телесных повреждений при сопротив
лении лицу, выполняющему функции по охране общественного по
рядка, Верховный Суд СССР предложил квалифицировать по сово
4AJ
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 окт. 1972 г. № 9 (о хули
ганстве). С. 109; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 дек. 1991 г
№ 5 (о хулиганстве). С. 535.
434 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31
fo грабеже и разбое). С. 389-390.
Мелкое В. П. Указ. соч. С. 141

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 233
купности с причинением тяжких телесных повреждений только в
том случае, если за последнее предусмотрено более строгое
наказание436, а причинение тяжких телесных повреждений при
превышении власти или служебных полномочий — во всех случаях по
совокупности указанных преступлений437.
Как в отношении сопротивления, так и в отношении
превышения власти закон предусматривал в качестве квалифицирующего
признака сопряженность этих преступлений с насилием, не
конкретизируя содержание такого насилия (ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 191.1 УК
РСФСР). Однако в первом случае Верховный Суд пришел к выводу,
что тяжкие телесные повреждения могут охватываться понятием
насилия, во втором — что не могут ни при каких обстоятельствах. В
первом случае решение вопроса ставилось в зависимость от
сравнительной строгости санкций статей, во втором — нет. Причем
отсутствие аналогичной оговорки в отношении превышения власти или
служебных полномочий не может быть связано с убежденностью
Верховного Суда в том, что причинение тяжких телесных
повреждений наказывается заведомо строже: по УК РСФСР превышение
власти или служебных полномочий влекло лишение свободы до
десяти лет, а причинение тяжких телесных повреждений — до восьми
лет, за исключением квалифицированного состава, связанного с
неосторожным причинением смерти (до двенадцати лет) (ч. 1,2 ст. 108
УК РСФСР). Исходя из логики сравнительной наказуемости деяний
превышение власти или служебных полномочий по УК РСФСР не
должно было требовать квалификации по совокупности.
Различному толкованию одинаковых по сути вопросов
понимания уголовного закона в разъяснениях Верховного Суда сложно
найти обоснование с нормативно-правовых позиций. Причина
кроется в представлениях о приоритетах в сфере борьбы с
преступностью, о сравнительной общественной опасности преступлений и об
адекватной, по мнению Суда, уголовно-правовой оценке деяний.
Другими словами, различия в выборе между тем или иным
пониманием закона обусловлены уголовно-политическими мотивами.
490 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сект. 1989 г. № 9 (о
посягательстве на работников милиции или народных дружинников). С. 360.
4,7 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 (о
должностных преступлениях). С. 372.

234 Глава 2
4. Разноречивость толкования закона
Верховными Судами разных уровней
Нередко позиции Верховного Суда СССР с одной стороны и
Верховного Суда РСФСР (Российской Федерации) — с другой,
связанные с пониманием идентичных положений союзного и
республиканского уголовного законодательства, не совпадали или прямо
противоречили друг другу. С 1960-х гг. у союзных республик появилась
возможность предоставлять своим Верховным Судам право дачи
разъяснений по вопросам применения республиканского
законодательства. В результате праворазъяснительная деятельность стала
осуществляться одновременно союзным и республиканскими
высшими судебными органами. В условиях, когда уголовные законы
республик, как известно, в значительной степени дублировали
общесоюзные Основы уголовного законодательства, разъяснение
союзного (Верховным Судом СССР) и республиканского
(Верховными Судами республик) законодательства фактически представляло
собой толкование идентичных норм и, как следствие, решение
одних и тех же вопросов их понимания, причем в условиях одинаковой
(по общему правилу) глубины нормативной регламентации. Это
обеспечило организационные предпосылки для того, что один и тот
же вопрос стал получать различное решение в одно и то же время.
Конечно, одновременность не означает полного хронологического
совпадения периодов, в которых существовали конкурирующие
подходы. Имеется в виду, что нередко складывались ситуации, когда
в определенный промежуток времени параллельно действовали
союзное и республиканское постановления Пленумов Верховных
Судов, воплощавшие разные позиции. Даты начала и окончания
действия кол лидирующих разъяснений могли расходиться, при этом
республиканские разъяснения подчас издавались позже союзных,
т. е., по существу, сознательно вопреки последним.
Соответственно, расхождения в позициях были связаны, как
правило, с избранием альтернативных подходов к решению одной и
той же проблемы из числа возможных, соответствующих
уголовному закону. Рассмотрим некоторые примеры, имевшие место в
последний период перед принятием УК РФ.
4.1. В составе изнасилования в прежнем уголовном
законодательстве не определялось, на кого может быть направлено насилие

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 235
или угроза его применения как средство подавления сопротивления
потерпевшей. Верховный Суд СССР ограничил круг таких лиц са
мой потерпевшей и ее близкими родственниками43, Верховный Суд
РСФСР посчитал, что ими могут быть и любые другие лица
4.2. Упоминавшееся правило о вменении уголовно ответствен
ному субъекту группового совершения преступления в случае, если
остальные его участники не подлежат уголовной ответственности,
Верховный Суд СССР сформулировал применительно, во-первых,
только к изнасилованию и, во-вторых, только к организаторам пре
ступления (п* 10 постановления от 25 марта 1964 г. № 2 (об изнаси
ловании)). Верховный Суд РСФСР распространил действие этого
правила, во-первых, на другие преступления, и, во-вторых, на всех
участников группового преступления (п. 19 постановления от 22
марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое); п. 9 постановления от 22
апреля 1992 г. № 4 (об изнасиловании)).
4.3. Верховный Суд СССР разъяснил, что преступник несет
ответственность за изнасилование несовершеннолетней (малолетней) в
случае, если он знал или допускал, что совершает насильственный
половой акт с несовершеннолетней (малолетней), а равно если дол
жен был и мог осознавать такой возраст потерпевшей (пункт 9
упоминавшегося постановления от 25 марта 1964 г. (об изнасилова
нии)). В противоречие этому правилу Верховный Суд РФ
определил, что необходимо, чтобы преступник только знал или
допускал указанное обстоятельство (ч. 2 п. 10 упоминавшегося поста
новления от 22 апреля 1992 г. № 4 (об изнасиловании)).
4.4. Верховный Суд СССР полагал, что при обращении социа
листического имущества в собственность должностных и частных
лиц по подложным документам содеянное частными лицами может
квалифицироваться не только как хищение, но дополнительно как
соучастие в должностном подлоге440. Верховный Суд РСФСР ква
лифицировал содеянное частными лицами в подобных случаях
436 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. № 2 (об изна
силовании). С. 27.
438 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об
изнасиловании). С. 538.
440 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. №
(о хищениях государственного и общественного имущества). С. 94.

236 Глава 2
только как хищение441. (Суть проблемы, связанной с определением
роли лиц, не обладающих признаками специального субъекта,
раскрывалась в п. 3.2 настоящего параграфа.)
Кроме того, в праворазъяснительной практике можно
обнаружить примеры противоречий между действующими одновременно
разъяснениями Верховного Суда одного и того же уровня, по
схожим или даже одним и тем же вопросам. Так, в п. 9 постановления
от 27 апреля 1993 г- № 2 (о наркотических средствах) Верховный
Суд РФ указал, что хищение наркотических средств, совершенное
вооруженной бандой, подлежит квалификации по совокупности с
бандитизмом (ст. 77 и 224.1 УК РСФСР). В постановлении от 21
декабря 1993 г. № 9 (о бандитизме) требование о квалификации по
совокупности бандитизма и конкретных преступных последствий
бандитских нападений, образующих самостоятельные составы
преступления, распространялось на тяжкие преступления. Между
тем не любое хищение наркотических средств подпадало под
категорию тяжких, а только совершаемое с целью сбыта или с
отягчающими обстоятельствами (ст. 7.1 УК РСФСР).
Привести все примеры на обозначенные темы в рамках
настоящего исследования невозможно, да, пожалуй, и не нужно.
Изложенное позволяет достаточно ясно представить истинную картину
праворазъяснительной деятельности Верховного Суда. Дискуссион-
ность, изменчивость, разноречивость положений разъяснений еще
раз свидетельствуют о том, что во многих случаях Верховный Суд
занимается не только «механическим» раскрытием смысла нормы,
но и решением вопросов, не получивших четкой регламентации в
уголовном законе.
Вновь подчеркнем, что под уголовным законом следует
понимать не только текст, «букву» данного нормативного правового акта,
но также научные аксиомы и конвенции, которые эта «буква»
выражает и на основе которых строится сам закон. Поэтому проблем-
ность вопроса определяется не только его законодательной урегу-
лированностью, но и состоянием научной разработки. Не является
проблемным вопрос, имеющий четкое законодательное решение
441 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 31 марта 1961 г. № 2
«О судебной практике по рассмотрению дел, возникающих в связи с незаконной
выплатой государственных пенсий» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов.
1995. С. 386-387.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 237
(будь то явное или «скрытое», выявляемое путем толкования), хотя
бы в науке и существовали иные модели его решения. Равно не яв
ляется проблемным вопрос, хотя не получивший законодательного
воплощения, но не вызывающий существенных споров в науке.
Поскольку «аксиоматичность» доктринальных постулатов — явление
исторически изменчивое, проблемность вопроса может появляться и
исчезать с течением времени, сообразно эволюции научных взглядов
и идей, постольку оценка праворазъяснительных положений как
нормотворческих или интерпретационных должна производиться с
учетом исторического контекста.
Так, в свое время в науке и судебной практике очень остро стоя
ли проблемы вида умысла при покушении, возможности соучастия в
неосторожном преступлении, критериев правомерности
необходимой обороны, соучастия в неосторожном преступлении, которые к
настоящему времени получили общепринятые решения.
уголовном законе не было и нет ответов на многие
конкретные вопросы о правомерности необходимой обороны.
Например, можно ли квалифицировать как необходимую оборону проти
водействие угрожающему или неоконченному посягательству?
настоящее время не подвергается сомнению, что, если угроза
нападения являлась реальной или момент окончания посягательства
по обстоятельствам дела не был ясен, действия против посягающего
могут расцениваться как совершенные в состоянии необходимой
обороны442. Эта позиция основывается на том, что наличность и ре
альность посягательства имеют не только объективные, но и субъек
тивные характеристики (восприятие обороняющимся), и что «защи
та» от посягательства означает не только пресечение, но и
предотвращение преступления («защитить» означает также
«обезопасить, предохранить»443). Однако в 1940-1950-х гг. в противовес
такой позиции Верховного Суда СССР444 существовала резонная
точка зрения (одним из выразителей которой выступала Генеральная
прокуратура СССР), согласно которой «защита» предполагает
существование посягательства (нет посягательства — нет и повода для
442
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 авг. 1984 г. № 14 (о
необходимой обороне). С. 248-249.
443 Ожегов С. И., Шведова Н. /О. Толковый словарь русского языка. С. 230.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 окт. 1956 г. № 8 (о
необходимой обороне). С. 6.

238
Глава 2
обороны), и допущение подобных случаев рассматривалось как ис
кажение и умаление требований реальности и наличности п ос я га
тельства, вытекающих из уголовного закона445
Проблема, следовательно, заключалась в неопределенности
понятии «наличность» и «реальность» посягательства, понимании их
только в объективном или также в субъективном смысле. Для ее ре
шения требовалось «творческое развитие закона», которое и пред
принял Верховный Суд СССР446. Лишь последующие законодатель
ные изменения и развитие научных представлений о необходимой
обороне привели к устранению двойственности.
2. По вопросу о виде умысла при покушении ранее
существовало две точки зрения: покушение возможно только с прямым
умыслом и покушение возможно как с прямым, так и с косвенным
умыслом.
447
Верховный Суд поддержал первый подход , который со вре
менем стал фактически общепризнанным. В основу этой Позиции
кладутся такие признаки покушения, как «направленность действии
на исполнение состава преступления», «прерванность помимо воли
покушавшегося лица»; утверждается, что «не желая достичь
определенного результата, лицо не может и покушаться на его достиже-
448
ние»
Но при ближайшем рассмотрении можно обнаружить, что
правило о прямом умысле не вытекает с необходимостью из указанных
тезисов. Направленность действий может быть истолкована в
объективном (как физическое выполнение действий, ведущих к
преступному результату), а не в субъективном смысле (как направленность
воли на преступный результат); при косвенном умысле действия ли
ца также направлены на исполнение соответствующего состава пре
Шаргородский М. Д. Вопросы Общей части уголовного права. С. 99-101;
Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 258-259.
ил
Такую оценку данного положения см. также: Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч.
С. 259.
447 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9 (об
умышленном убийстве). С. 448-449; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от
27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 2).
Калмыков В. Т. Указ. соч. С. 23; Уголовное право. Общая часть / Под ред
Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 179; Гаверов Г. С, Тельцов А. П. Уголовное право России
ской Федерации. Иркутск, 1994. С. 135; Российское уголовное право. Общая часть /
Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 1997. С. 183, 185; Курс уголовного пра
ва / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, М. И. Тяжковой. Т. 1. С. 366, 370.

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 239
ступления. Кроме того, нет оснований отождествлять волевую
направленность действий на совершение преступления с
направленностью воли на достижение конкретного результата, сводить волевую
направленность к желанию строго определенных последствий. При
совершении преступления с косвенным умыслом воля лица также
направлена на совершение преступления, которое заведомо для него
чревато более тяжкими последствиями, чем те, которых он желает.
Далее, прерванность помимо воли лица означает прекращение
действий под воздействием вынуждающих к тому внешних
факторов, что возможно при любом виде умысла.
В приведенной аргументации, кроме того, смешивается
покушение как юридическая категория (стадия совершения
преступления) и как общеупотребительное понятие (попытка достичь
желаемого, где «желаемое» и «умышленное» тождественны). Поскольку
юридически покушение — неудавшаяся попытка совершить
преступление, а преступление может совершаться как с прямым, так и с
косвенным умыслом, и в обоих случаях возможно недоведение
преступления до конца по не зависящим от лица обстоятельствам, то и
покушение возможно при совершении преступления с любым видом
449
умысла .
Думается, данная проблема в действительности имеет иной (не
формально-догматический) подтекст. Концепция ответственности за
ненаступившие последствия подразумевает наказуемость «злой
воли», что дополняет общее основание ответственности —
вредоносные действия. Поскольку при косвенном умысле «злонамеренность»
в отношении конкретных общественно опасных последствий как
таковая отсутствует, то возникает вопрос, не справедливее ли нака-
449 О возможности покушения с косвенным умыслом см., напр.: Познышев С. В. Указ.
соч. С. 359; Горелик И. И. Квалификация преступлений, опасных для жизни и
здоровья. Минск, 1973. С. 49-50. Нельзя упускать из виду, что в науке даже сами виды
умысла понимались по-разному, от чего существенно зависело решение данного
вопроса. СВ. Бородин, например, поддерживал разъяснение Верховного Суда, но лишь
при таком понимании прямого умысла, которое подразумевает всякое осознание
неизбежности наступления последствий (поджигая дом, преступник знает, что там
находится человек), при любом другом понимании, по мнению ученого, следовало
признать возможность покушения и с косвенным умыслом (Бородин С. В.
Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву.
С. 24). Как известно, согласно существующему в настоящее время законодательному
определению осознание неизбежности наступления последствий относится
исключительно к прямому умыслу (ст. 25 УК РФ).

240 Глава 2
зывать лицо лишь за фактически содеянное (как при
неосторожности). Однако этому подходу можно противопоставить иные
аргументы: едва ли можно ставить в заслугу виновному то, что от него
никоим образом не зависело, и едва ли справедливо ставить
преступность и наказуемость деяния в зависимость от случайного
стечения обстоятельств: если бы преступление объективно было
доведено до конца, то нарушитель понес бы ответственность за
умышленное совершение преступление. По удачному выражению
К. Маркса, «очень своеобразна была бы та добродетель, которая
стала бы искать оправдание своих поступков в случайностях,
расстроивших их осуществление». В такой постановке вопрос
предстает как научная и уголовно-политическая проблема, нуждающаяся в
самостоятельном решении.
Как видно, вопрос о виде умысла при покушении не имел
однозначного воплощения в законе и являлся правовой проблемой, пока
не получил общепризнанного научно-практического решения.
Правда, некоторые ученые и ныне высказываются за косвенный умысел
при покушении450. Но в настоящее время, пожалуй, можно говорить
о том, что это «частное мнение» ученых, не опровергающее
общепризнанности противоположного правила.
Таким образом, если внимательно разобраться в сути описанных
дискуссий, то можно увидеть, что они представляли собой не
конкуренцию правильной и неправильной позиций, а борьбу нескольких
точек зрения, имевших примерно равные права на существование в
условиях законодательства и правосознания своей эпохи. Это были
споры, в которых вырабатывалась уголовно-правовая политика по
новым для того времени сложным вопросам уголовного права.
Итак, из проведенного анализа видно, что толкование
уголовного закона в праворазъяснительной деятельности Верховного Суда не
отличается однородностью возникающих вопросов и средств их
решения. Если в одних случаях Суд на основе комплексного анализа
нормы раскрывает ее содержание, то в других его деятельность
связана с восполнением смысла нормы, не поддающегося четкому
определению на основе анализа уголовного закона. Причем это
непосредственно влияет на установление того, какое поведение
460 Российское уголовное право / Под ред. А. И. Коробеева. С. 472 (авторы
соответствующей главы — А. И. Коробеев, Р. И. Михеев).

Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 241
признается преступным, насколько опасной считается та или иная
форма поведения, каковы пределы наказания за него, т. е. связано с
определением преступности и наказуемости деяний. Показательно,
что в соответствии с данными проведенного нами опроса ученые и
практики в подавляющем большинстве (86 %) в тех или иных
случаях не согласны с праворазъяснительными позициями Верховного
Суда, из них 65% сталкиваются с этим хотя бы изредка, 19 %
нередко, 2 % часто.
Из изложенного также явствует, что разъяснения Верховного
Суда являются не воплощением опыта правоприменения, а
средством воздействия на его развитие. С помощью разъяснений
Верховный Суд занимается формированием и корректированием судебной
практики, а не простым ее «документированием». В подобной
ситуации нельзя отрицать, что постановления Пленума Верховного
Суда de facto выполняют функцию источника права, являясь
самостоятельными нормоустанавливающими правовыми актами.
Возникает вопрос о совместимости такого положения дел с принципом
законности в уголовном праве.

...Ни совершенство редакции кодекса,
ни принцип nullum crimen, nulla poena
sine lege — ничто не устраняет и не
может устранить усмотрения
уголовного судьи ..
Г. В. Дем ченко
Глава 3
ПРОБЛЕМА ДОПУСТИМОСТИ ТОЛКОВАНИЯ
УГОЛОВНОГО ЗАКОНА ВЕРХОВНЫМ СУДОМ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ
ПРИНЦИПА ЗАКОННОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
§ 1. Принцип законности: традиционная трактовка
и проблемы практической реализации
«Преступность деяния, а также его наказуемость и иные
уголовно-правовые последствия определяются только настоящим
Кодексом» — гласит ч. 1 ст. 3 УК РФ. Таким образом, принцип
законности определяет, во-первых, круг вопросов, требующих нормативной
регламентации, и, во-вторых, круг источников права, с помощью
которых устанавливаются уголовно-правовые нормы.
Соответственно проблема совместимости разъяснений Верховного Суда в
качестве источника права с принципом законности требует учета двух
аспектов: 1) наличие в них нормативных положений
соответствующего содержания и 2) соблюдение установленной законом
формы нормоустановления.
Как было показано ранее, деятельность Верховного Суда по
разъяснению вопросов применения уголовного закона связана с
решением как правовых, так и неправовых (судебно-политических)
вопросов. Выработка уголовно-политических ориентиров по
определению не связана с созданием правовых норм и в силу этого не
требует специального соотнесения с принципом законности.
Напоминания о правовых нормах, будучи воспроизведением
установленных уголовным законом правил, также не могут коллидировать с
данным принципом. Обоснование интерпретационных полномочий
Верховного Суда РФ, связанных с осуществлением «чистого»
толкования, с позиций изложенного понимания принципа законности

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 243
тоже не представляет особой сложности, так как в этом случае не
устанавливаются новые нормы, а раскрывается смысл имеющихся.
Не любой правовой акт, содержащий нормы права и суждения о них,
является источником права, а лишь тот, который устанавливает, т. е.
впервые предписывает определенные правила. Уголовное
законодательство в том смысле определяет преступность и наказуемость
деяния, что содержит в себе «правовые нормы, устанавливающие
основания и принципы уголовной ответственности ,.. какие
общественно опасные деяния признаются преступлениями и какие
наказания предусматриваются за «их совершение .„ основания
освобождения от уголовной ответственности и наказания»431 (курсив
наш. — А. М). Интерпретационные правила подчас внешне
выглядят как самостоятельные нормы, однако несут в себе лишь
информативную новизну — новую, дополнительную информацию о
содержании нормы права. Поэтому в смысле ст. 1 УК РФ сугубо
интерпретационные положения разъяснений не вступают в
противоречие с принципом законности.
Не вызывает сомнений и оценка с позиций принципа законности
праворазъяснительных положений, коллидирующих по содержанию
с предписаниями уголовного закона. Верховный Суд РФ не управо-
мочен разрешать вопросы ни о конституционности, ни об уголовно-
политической целесообразности положений УК РФ, а в
необходимых случаях должен обращаться в Конституционный Суд РФ с
запросом о соответствии УК РФ Основному закону страны либо в
Государственную Думу Федерального Собрания РФ с предложениями
по совершенствованию уголовного закона (ч. 1 ст. 104, ч. 2 ст. 125
Конституции РФ)452.
Проблема соблюдения принципа законности в право
разъяснительной деятельности связана с осуществлением Верховным Судом
451 Словарь по уголовному праву. С. 109-110.
452 Несмотря на то, что, как отмечалось, суды вправе применить напрямую нормы
Конституции РФ, если придут к выводу о несоответствии ей предписаний
федерального закона (следовательно, и УК РФ), они обязаны параллельно обратиться в
Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности соответствующих
законодательных положений. Лишь Конституционный Суд РФ имеет право делать
окончательный вывод о несоответствии федерального закона Основному закону
страны. Это значит, что Верховный Суд РФ не вправе в своих разъяснениях
признавать ту или иную норму не подлежащей применению, формулировать новое и (или)
дополнительное правило, изменяющее смысл закона, по крайней мере, до признания
соответствующей нормы неконституционной.

244 Глава 3
РФ такой интерпретации уголовного закона, которая не
укладывается в рамки толкования в узком смысле и сопряжено с созданием
нормативно новых правил (толкование в широком смысле), которые
при условии их формальной обязательности являются ничем иным,
как уголовно-правовыми нормами.
Главная проблема, которая возникает в связи с уяснением
принципа законности, касается определения предмета
«исключительного ведения» Уголовного кодекса: какой круг вопросов
уголовного права охватывается статьей 3 УК РФ, совпадает ли он с
предметом уголовного права или является более узким? Если
регламентации только в УК РФ подлежит лишь часть вопросов
уголовного права, то, следовательно, остальные могут регулироваться вне
уголовного закона.
Во-первых, при изложении принципа законности наряду с
наказуемостью деяния упоминаются «иные уголовно-правовые
последствия». Из этого следует, что «наказуемость» в данном контексте
понимается не в комплексном (все правовые последствия уголовно
значимого поведения), а в частном смысле (как один из институтов
уголовного права, наказание в собственном смысле слова).
Соответственно, возникает вопрос: не в частном ли смысле употребляется и
понятие «преступность деяния»?
Во-вторых, при определении общего предмета регулирования
уголовного законодательства выделяются следующие вопросы:
«основание и принципы уголовной ответственности», «какие опасные
для личности, общества или государства деяния признаются
преступлениями», «виды наказания и иные меры уголовно-правового
характера за совершение преступлений» (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Означает
ли это, с учетом изложенного, что к вопросам преступности и
наказуемости деяния относится лишь определение круга деяний,
признаваемых преступными, и наказаний, за них полагающихся? И,
следовательно, основания и принципы уголовной ответственности не
относятся к предмету «исключительного ведения» УК РФ?
В-третьих, в связи с терминологической непоследовательностью
уголовного закона не совсем ясно содержание понятия «иные
уголовно-правовые последствия» и его соотношение с понятием «меры
уголовно-правового характера». Наряду с наказанием в ст. 2 УК РФ
(при описании предмета регулирования уголовного
законодательства) упоминаются «иные меры уголовно-правового характера», а в

■:•:#
блема допустимости толкования уголовного закона... 245
ст. 3 (при изложении вопросов, которые определяются только в УК
РФ)-*— «иные уголовно-правовые последствия деяния». При этом
понятие уголовно-правовых последствии, как минимум, не может
быть уже, чем понятие мер уголовно-правового характера, а общий
предмет регулирования уголовного законодательства не может быть
уже, чем круг вопросов, решаемых исключительно в УК РФ.
Соответственно, логично предположить, что закон отождествляет
указанные понятия. «Меры уголовно-правового характера», в свою
очередь, не расшифровываются в уголовном законе, а в науке
существуют различные подходы к определению их круга. Так, к
данной категории подчас не относятся принудительные меры
медицинского характера453, освобождение от уголовной ответственности
и (или) наказания454, меры воспитательного воздействия в
отношении несовершеннолетних455, в других же случаях они включаются в
число мер* уголовно-правового характера. Иногда к таковым
относится даже судимость456. В связи с этим возникает вопрос, какой
смысл вкладывал законодатель в понятие мер уголовно-правового
характера и какому из них соответствует понятие уголовно-
правовых последствии, а значит, каков круг вопросов, которые мо
гут быть решены только в УК РФ?
-четвертых, можно заметить, что в легальной формуле о за
конности отсутствует упоминание о задачах и принципах уголовно
го законодательства, о правилах действия уголовного закона (со
ставляющих самостоятельный разд. I УК РФ). Эти положения не
определяют прямо ни признаков преступности, ни признаков
наказуемости деяний. Означает ли это, что такие вопросы могут
регламентироваться не только в УК РФ?
453 Звечаровский И. Меры уголовно-правового характера: понятие, система, виды //
Законность. 1999. № 3. С. 37; Российское уголовное право / Под ред. А. И. Коробеева.
Т. 2. С. 8, 410-441.
454 Российское уголовное право / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. С. 266; УК
РФ: Постатейный комментарий. С. 11; Курс уголовного права / Под ред.
Н.Ф.Кузнецовой, М. И. ТяжковоЙ. Т. 2. Учение о наказании. С. 11-12; Российск
Уголовное право/ Под ред. А. И. Коробеева. Т. 1. С. 6.
Звечаровский И. Меры уголовно-правового характера: понятие, система, виды.
С. 37.
450 Сундуров Ф. Р. Проблемы систематизации уголовно-правовых мер воздействия
законодательстве России // Современные тенденции развития уголовной политики и
Уголовного законодательства. С. 47. И. Э. Звечаровский относит к мерам уголовно-
правового характера не судимость в целом, а ее досрочное снятие (см.: Российское
Уголовное право / Под ред. А. И. Коробеева. Т. 2. С. 8).

246 Глава 3
Указанные разночтения способны создать известную путаницу
при определении предмета нормативно-правового регулирования
применительно к принципу законности. Трудно установить, какой
смысл вкладывает законодатель в понятие преступности и
наказуемости деяний.
В истории отечественного права встречались попытки дать
такое истолкование понятиям преступности и наказуемости деяний,
при котором они не имели бы универсального значения. Так,
Верховный Суд СССР в постановлении от 18 декабря 1963 г. № 19
«О некоторых вопросах, возникших в судебной практике по
применению законодательства о досрочном, условно-досрочном
освобождении от наказания и замене наказания более мягким» указал, что
соответствующие нормы не решают вопросов преступности и
наказуемости деяния, на основании чего сделал вывод, что правила о
действии закона во времени на них не распространяются, включая
обратную силу более мягкого закона457.
В качестве современного примера можно указать следующее: в
ст. 33 правительственного проекта Федерального закона «О
противодействии распространению наркомании в Российской Федерации»
предусматривается обязательное принудительное лечение лиц,
больных наркоманией и освобожденных от уголовной
ответственности в силу примечания к ст. 228 УК РФ. Поскольку в этом случае
речь не идет о признании деяния непреступным, то такое лечение
представляет собой специфическое последствие совершения
преступления лицом, страдающим психическим расстройством в форме
наркомании, последствие, аналогичное применению к таким лицам
принудительных мер медицинского характера (п. «г» ч. 1 ст. 97 УК
РФ, ч. 2 ст. 99 УК РФ), возложению обязанности пройти курс
лечения при условном осуждении, условно-досрочном освобождении
(п. 5 ст. 73, ч. 2 ст. 79 УК РФ). В настоящее время УК РФ не
содержит положений, подобных норме указанного проекта. Если
предлагаемую меру не относить к числу собственно уголовно-правовых
457 Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970. С. 373. В п. 7
постановления от 19 окт. 1971 г. № 9 «О судебной практике условно-досрочного
освобождения осужденных от наказания и замены неотбытой части нвказания более
мягким» Верховный Суд СССР поддержал эту принципиальную позицию, хотя прямо не
анализировал соотношение категорий «наказуемость» и «вопросы освобождения от
наказания» (Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 80).

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 247
последствий преступления, то ее регламентацию вне УК РФ
(несмотря на то, что это очевидно изменяет правовое положение лица в
связи с совершением преступления) следует признать допустимой.
Если же данную меру признавать уголовно-правовым последствием
деяния, закрепление подобных правил без предварительного или
одновременного внесения изменения в УК РФ необходимо
рассматривать как неправомерное.
Полагаем, что в плане определения принципа законности в
уголовном праве все же есть основания утверждать, что под
«преступностью деяния, его наказуемостью и иными уголовно-правовыми
последствиями» подразумевается весь круг вопросов уголовного
права — указанных ранее вопросов преступности и наказуемости
деяния как обобщенных юридических категорий. Иными словами,
предмет правового регулирования УК РФ тождествен предмету
уголовного права как отрасли права.
Прежде всего, как отмечалось, все такие вопросы прямо или
косвенно связаны с категориями преступления и наказания. Далее,
системный анализ ст. 1, 2, 3 УК РФ приводит к выводу, что
уголовный закон не направлен на дифференциацию способов правового
регулирования в зависимости от вида вопроса. Статья 1 УК РФ
ограничивает уголовное законодательство исключительно «настоящим
Кодексом», тем самым не оставляя для решения каких-либо
вопросов уголовного права иной правовой формы. Статья 2 определяет
предмет регулирования УК РФ, включая в него все вопросы
уголовного права, объединяемые общей задачей, которой они служат, —
борьба с преступностью. В этой связи закрепленное в ч. 1 ст. 3 УК
РФ требование определять преступность деяния, его наказуемость и
иные уголовно-правовые последствия только в «настоящем
Кодексе» выглядит как парафраз, синтез указанных положений ст. 1 и 2
УК РФ о том, что уголовное законодательство, т. е.
законодательство, регулирующее вопросы уголовного права, состоит из единого
кодифицированного акта — Уголовного кодекса РФ.
Соответственно, «преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-
правовые последствия» включают основание и принципы уголовной
ответственности, определение того, какие опасные для личности,
общества или государства деяния признаются преступлениями и
какие виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера
полагаются за их совершение.

248
Глава 3
Подобная трактовка может быть косвенно подкреплена иными
положениями УК РФ. Так, в п. 1 ст. 9 предусмотрено, что «преступ
ность и наказуемость деяния определяются уголовным законом,
действовавшим во время совершения этого деяния», а в п. 1 ст. 10
указывается, что «уголовный закон, устраняющий преступность
деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий
положение лица, совершившего преступление, имеет обратную си
лу» (курсив наш. -+-А. М). Поскольку ст. 10 УК РФ
предусматривает исключение из общего правила, закрепленного в предыдущей
статье, следует прийти к выводу, что под преступностью и
наказуемостью деяния в ст. 9 УК РФ подразумевается в целом правовое
положение лица, совершившего преступление458
На основе изложенного следует прийти к выводу, что в соответ
ствии с уголовно-правовым принципом законности все нормы
уголовного права, т. е. положения по любым вопросам преступности и
наказуемости деяний, должны устанавливаться только УК РФ 45 . А
значит, источником уголовного права может быть исключительно
уголовный закон, а не какие-либо иные нормоустанавливающие ак
ты или судебная практика460. Нетрудно заметить, что с позиций
изложенной «классической» трактовки принципа законности право-
разъяснительное нормотворчество в сфере уголовного права
воспринимается как абсолютно недопустимое явление
Вместе с тем при внимательном анализе нельзя не обратить
внимание на то, что приведенные декларации ст. 1 и 3 УК РФ явля
ются не вполне точными и, по-видимому, не могут пониматься бук
вально. Утверждение, что «уголовное законодательство состоит
4М
Вообще, конечно, следует констатировать, что поиск аргументов непосредственно
тексте закона существенно затруднен в связи с очевидной терминологической
непоследовательностью уголовного закона при использовании понятий «преступность,
«наказуемость», «уголовно-правовые последствия», «меры уголовно-правового
характера», «уголовная ответственность» и др., а также отсутствием легальных
дефиниций основных понятий, используемых в законе.
480 В этой связи вызывает возражения выделение в ст. 3 УК РФ наряду с
наказуемостью «иных уголовно-правовых последствий деяния». Такой подход нивелирует
универсальность словосочетания «преступность и наказуемость деяния» и закономерно
вызывает недоумение, почему иные вопросы, входящие в предмет регулирования
уголовного закона, не относящиеся напрямую к категориям преступления и наказания,
не нашли в ней отражения.
Курс уголовного права / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Т. 1. С. 69;
Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997.
С. 67, 71; Уголовное право. Общая часть / Под ред. А И. Рарога. С. 10.

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 249
только из настоящего Кодекса», несмотря на его категоричность,
нуждается в существенных оговорках.
1. Объявление Конституции РФ исключительно базой для
принятия уголовного закона не вполне соответствует действительности.
Конституция РФ содержит некоторые предписания уголовно-
правового характера:
— смертная казнь применяется лишь за особо тяжкие
преступления (ч. 2 ст. 20);
— жестокие и унижающие человеческое достоинство наказания
недопустимы (ч. 2 ст. 21);
— никто не может быть повторно осужден за одно и то же
преступление (ч. 1 ст. 50);
— не допускается выдача лиц, преследуемых за действия
(бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением
(ч. 2 ст. 63).
Тот факт, что УК РФ воспроизводит эти положения, не умаляет
первичности именно конституционно-правового регулирования в
данной сфере. Следует подчеркнуть также, что эти нормы носят
собственно уголовно-правовой (а не межотраслевой) характер,
решая вопросы уголовного права — преступности и наказуемости
деяний. При этом Конституция РФ имеет прямое действие (ч. 1
ст. 15 Конституции РФ), т. е. непосредственно выполняет функцию
источника уголовного права.
Далее, Конституция РФ содержит такие общезначимые
положения, которые, не являясь уголовно-правовыми, непосредственно
распространяются на данную отрасль права и включаются в систему
уголовно-правовых норм. Например, межотраслевое правило «закон,
устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы
не имеет» (ч. 1 ст. 54 Конституции РФ). Подобные положения
напрямую применяются к регулированию уголовно-правовых
отношений, и в этом плане Конституция РФ также исполняет роль
источника уголовного права.
Известны примеры разрешения уголовно-правовых
конфликтов непосредственно на основе Конституции РФ и вопреки
действующему уголовному закону. Так, в период действия УК РСФСР
близкие родственники преступника в конкретном деле были
признаны не подлежащими уголовной ответственности за
недонесение о совершенных им преступлениях в то время, когда такая

250
Глава 3
норма содержалась лишь в Конституции Российской Федера
461 Т\ ж^ w Л _ 1\Л< _ _ _ +
ции . В другом случае Конституционный Суд РФ признал ст. 64
УК РСФСР, примененную в конкретном деле, не
соответствующей Конституции РФ в части установления ответственности за
невозвращение из-за границы, т. е. объявил данное деяние декри-
минализованным Конституцией РФ (постановление от 20 декабря
1995Г.Я9 17-П)462.
В действующем УК РФ обнаружение таких противоречий также
вполне возможно. Так, Конституция РФ содержит упоминавшееся
правило о недопущении выдачи другим государствам лиц,
преследуемых за действия, не являющиеся преступлением в Российской
Федерации (ч. 2 ст. 63). УК РФ не содержит этой гарантии,
предусматривая возможность выдачи любых иностранных граждан и лиц
без гражданства, совершивших преступления вне пределов
Российской Федерации, в соответствии с международным договором (ч.
ст. 13).
Конституция РФ является базой для УК РФ лишь в той части, в
какой содержит универсальные (общеправовые или межотраслевые)
нормы, нуждающиеся в отраслевом опосредовании как по
содержанию (наполнение уголовно-правовой и иной соответствующей
спецификой), так и по форме (закрепление в уголовном и ином
отраслевом законодательстве). Таковы, например, нормы,
предусматривающие:
равенство граждан (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ)-— это пра
j
вило имеет универсальное значение и только через УК РФ (ст. 4 и
др.) наполняется специфическим уголовно-правовым содержанием
как и в иных отраслях права;
запрет создавать объединения, направленные на
насильственное изменение основ конституционного строя, нарушение
целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, а
равно создавать вооруженные формирования, разжигать
социальную, расовую, национальную и религиозную рознь (ч. 5 ст. 13 Кон
ституции РФ) — это правило воплощается в уголовном праве путем
криминализации действий, направленных против основ конституци-
461
Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 апр. 1993 г. по делу Иль
ченко (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 8. С. 6-7.
462 Рос. газ. 1996.18 янв.

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 251_
онного строя и безопасности государства (гл. 29 УК РФ), в
установлении уголовной ответственности за бандитизм и организации)
преступного сообщества (ст. 209, 210 УК РФ), в усилении
ответственности за совершение преступления по мотивам национальной,
расовой, религиозной ненависти или вражды, с использованием
оружия и в составе группы (п. «в», «е», «к» ст. 63 УК РФ); в иных
отраслях права этот запрет также находит адекватное выражение,
например, в государственном праве он воплощается в отказе
регистрировать и отмене регистрации таких объединений.
2. Объявление международного права исключительно базой для
принятия уголовного закона также не вполне соответствует
действительности.
Уголовный кодекс РФ по целому ряду вопросов привлечения к
уголовной ответственности, связанных с правилами действия
уголовного зайона в пространстве, отсылает непосредственно к между-*
народным договорам Российской Федерации и иным нормам
международного права:
— вопрос об ответственности дипломатических
представителей и иных граждан, пользующихся иммунитетом, совершивших
преступления на территории Российской Федерации, разрешается
в соответствии с нормами международного права (ч. 4 cf. 11);
— лицо, совершившее преступление на российском судне,
находящемся в открытом водном или воздушном пространстве,
подлежит ответственности по УК РФ, если иное не
предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 3
ст. 11);
— граждане Российской Федерации и постоянно проживающие
в Российской Федерации лица без гражданства в случае совершения
преступления вне пределов Российской Федерации подлежат
ответственности по УК РФ только в случае, если совершенное ими деяние
признано преступлением в государстве, на территории которого оно
было совершено, при этом наказание не может превышать верхнего
предела санкции, предусмотренной законодательством
соответствующего государства (ч, 1 ст. 12);
-— дислоцирующиеся вне Российской Федерации российские
военнослужащие, совершившие преступления на территории
иностранного государства, несут уголовную ответственность по УК РФ,

если иное
ст. 12)463;
не
предусмотрено международным договором
(ч. 2
иностранные граждане, лица без гражданства, не
проживающие постоянно на территории Российской Федерации, при соверше
нии преступления за ее пределами подлежат уголовной ответствен-
случаях, предусмотренных международным
ности
по
УК
РФ
в
договором Российской Федерации (ч. 3 ст. 12)
Вопросы экстрадиции иностранных граждан и лиц без граждан
ства, совершивших преступление вне пределов Российской Федера
, полностью регулируются международными договорами Рос
ции
сийской Федерации (ч. 2 ст. 13 УК РФ).
Наконец, не исключается даже определение некоторых
признаков преступлений в международных документах: ст. 355, 356 прямо
и ст. 271, 360 УК РФ косвенно отсылают к международным
договорам (иным общепризнанным принципам и нормам международного
права). Так, согласно ст. 356 УК РФ запрещенные средства и методы
войны, применение которых образует состав преступления,
определяются международным договором Российской Федерации (прежде
всего, Женевскими конвенциями о защите жертв войны 1949 г.,
ратифицированными СССР в 1954 г, двумя Дополнительными
протоколами к ним, ратифицированными СССР в 1989 г.). Статья 360 УК
РФ устанавливает ответственность за нападение на лиц,
пользующихся международной защитой, круг которых и перечень
наказуемых посягательств на которых определяется Конвенцией о предот-
46S
Например, Соглашением 1993 г. о правовом статусе Пограничных войск Россий-
ии Республики Таджикистан, предусмотре-
ит
ской Федерации, находящихся на те
но, что российские военнослужащие погранвойск и члены их семей несут уголовную
ер-
по-
ответственность по законодательству Таджикистана, за исключением случвев
шения преступлений против
• Tft-fr
1искои Федерации или лиц, входящих
гранвойск, а также случаев совершения преступлений при исполнении служебных
• те
язанноетей (ст. 21).
Например, Конвенция ООН о борьбе против незаконного об
• ]•!•
ИИ
а наркотических
1990 г.) преду-
средств и психотропных веществ 1988 г. (вступила в силу для Р
сматривает возможность привлечения к ответственности по законодательству Л1
государства — участника Конвенции всех лиц (следовательно, в том числе и указан-
Ш\Ш1Ш
го
ных в ч. 3 ст. 12 УК РФ), совершивших правонарушения за пределами данного
государства в случае, если нарушение состояло в подготовительной деятельности (вклю-
это го госуд а р ства
чая его в
• •
к совершению в дальнейшем на те
• •
ит
• •
ии
преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, предусмотренного п.
Конвенции (например, изготовление, поставка, продажа и покупка, трансп
ст.
ти
• те
ка,
хранение наркотических средств, культивирование опийного мака, кокаинового куста
или растения каннабис в целях производства наркотиков и пр.).

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 253
вращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся
международной защитой, в том числе дипломатических агентов
1973 г. (вступившей в силу для СССР в 1977 г.).
Итак, международные договоры в ряде случаев являются
непосредственными источниками уголовного права.
Далее, в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в случаях
противоречия УК РФ международным договорам Российской Федерации
напрямую применяются нормы последних (причем такие коллизии
вполне реальны465). А в силу ст. 17 Конституции РФ в России
обеспечиваются права и свободы человека и гражданина согласно
общепризнанным принципам и нормам международного права. Это
означает, что содержание и объем прав и свобод (включая ограничения и
запреты, очерчивающие рамки свободы, в том числе запреты,
сопряженные с уголовной ответственностью), которые
устанавливаются национальным законодательством, должны соответствовать
указанным международным нормам. Следовательно, в сфере
уголовной ответственности приоритетом по отношению к уголовному
закону обладают не только международные договоры Российской
Федерации, но и общепризнанные принципы и нормы
международного права, которые подлежат прямому применению в случае
противоречия им УК РФ466.
Юридическая сила международных правил в подобных случаях
достаточно своеобразна, так как они не определяют уголовно-
правовых норм, подлежащих непосредственному уголовно-
правовому применению судами, — не содержат составов
преступлений, по которым необходимо квалифицировать деяния, и санкций,
которые устанавливали бы конкретные наказания за их совершение;
квалификация и назначение наказания производится по нормам
национального, в данном случае российского, законодательства.
Прямое действие международных норм проявляется лишь в «негатив-
Ном» аспекте: они определяют не условия применения, а условия
неприменения тех или иных норм национального уголовного права.
В частности, «если внутригосударственные уголовно-правовые нор-
т Лукашук И. И., Наумов А. 8. Международное уголовное право. M.f 1999. С. 43-47 и
др.; Маелонов А., Мезявв А, Проблемы имплементации норм международного
уголовного права в российском уголовном законодательстве // Государство и право. 1998.
№4. С. 104-106.
466 Лукашук И. И., Наумов А в. Указ. соч. С. 23.

254 Глава 3
мы противоречат указанным международным нормам, лицо должно
быть освобождено от уголовной ответственности в силу прямого
действия Конституции Российской Федерации и *н норм
международного права», и «в этом смысле нормы международного права ...
являются источником уголовного права Российской Федерации»467.
Равным образом можно утверждать, что если преступность деяния
определена в национальном законодательстве уже, чем в
международном праве, лицо должно отвечать за содеянное в том объеме, в
каком это предусмотрено международно-правовыми нормами: ст. 16
Конституции РФ, устанавливающая приоритет норм
международного права, формулируется как универсальное правило и
располагается в гл. 1 «Основы конституционного строя»- Таким образом,
международные нормы участвуют в определении преступности и
наказуемости деяний, хотя и в специфической форме — закрепляя
признаки, которым должно соответствовать национальное
законодательство.
Однако значение международного права как источника
уголовно-правовых норм в Российской Федерации изложенным не
ограничивается. В силу тех же, указанных ранее, положений Конституции
РФ о приоритете норм международного права возможно и прямое
применение норм наднационального уголовного права, определяю*
щих специфические составы преступления и наказания за них.
Подобное нормативное международно-правовое регулирование имеет
место в настоящее время в сфере борьбы с преступлениями против
мира и безопасности человечества. В подпункте «с» ст. 6 Устава
Нюрнбергского трибунала впервые было закреплено правило о том,
что деяния могут быть признаны преступлениями по международ*
ному праву независимо от того, признаны ли они таковыми в
Национальном законодательстве, и это правило нашло окончательное
подтверждение в ст. 15 Международного пакта о гражданских и
политических правах 1966 г. (последний вступил в силу для СССР в
1976 г.). В соответствующих случаях деяние может быть
квалифицировано как преступное и лицу может быть назначено наказание
непосредственно по нормам международного права. Безусловно, на
практике трудно обеспечить такое прямое действие международного
права в рамках национальных правоохранительных и судебных сис-
467 Словарь по уголовному праву. С. 110.

Проблема допустимости толкования уголовного закона...
тем
468
9
и основным субъектом прямого применения международ
ных норм о преступности и наказуемости деянии являются соот
ветствующие наднациональные квазисудебные органы.
Но
*
ВО
первых, гипотетически этого нельзя исключать
9
И
9
во-вторых
3
не
так важно, какой орган осуществляет привлечение нарушителей к
уголовной ответственности, главное, что ее основание и условия,
признаки преступности и наказуемости деяний определяются для
лиц,
России (как и для иных лиц), не только УК РФ, но и международ
подпадающих под действие уголовного законодательства
ными правовыми нормами. Ярчайшие примеры прямого действия
международного уголовного права
послевоенный Нюрнберг
ский процесс, современное разбирательство по делу Слободана
Милошевича.
Итак, вопреки «букве» ст. 1 УК РФ, ее ограничительный харак
тер вовсе Hb означает, что конституционные и международные нор
мы не будут применяться, пока не найдут соответствующего отра
жения
в
УК
РФ
»
напротив,
в
силу
норм
Конституции
РФ
и
положений самого УК РФ они в необходимых случаях должны
применяться непосредственно. Следовательно, международные
договоры Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы
международного права также являются источниками российского
уголовного права
т
. Уголовный кодекс РФ предусматривает случай применения
иностранного законодательства — для определения преступности и
наказуемости действий иностранных граждан и лиц без гражданст
ва, постоянно проживающих в Российской Федерации, но совер
шивших деяние за ее пределами. Уголовная ответственность по УК
РФ наступает лишь в случае, если такое деяние признано преступ
466
• !•]•
• t
Тем более что нормы судоустройстве иного законодательства, которыми должны
азны, а именно не
етствии с изложенными конституционными требованиями, трактуют
. ставя
»•!»
идическую силу, место международного права в правовой системе
руководствоваться судьи в процессе правоприменения, свое
полном
их в подчиненное не только по отношению к Конституции РФ, но и федеральному
законодательству положение (ч.
ст.
Федерального конституционного закона
«О судебной системе Российской Федерации»). Об этом см. также: Лукашук И. И.,
Наумов А. в. Указ. соч. С. 19-20.
49 В этой связи в литературе отмечается, что место и роль международного права
системе отечественного уголовного права в УК РФ описаны ограничительно (Лука
Шук И. И., Наумов А. В. Указ. соч. С. 26).

256
Глава 3
лением в государстве, на территории которого оно совершено (ч. 1
ст. 12 УК РФ).
. При бланкетном и бланкетно-описательном способах
изложения диспозиции уголовно-правовой нормы признаки преступности и
наказуемости деяния, необходимые для юридической оценки
содеянного, полностью или частично определяются в иных нормативных
правовых актах.
Принято считать, что такое положение «является свидетельст
вом взаимосвязи уголовного права с другими отраслями права» и
«не противоречит самостоятельности уголовно-правового
запрета»470. Уголовное право стоит на страже тех отношений, благ и
интересов (точнее, некоторых, наиболее важных из них), нормальное
функционирование которых регулируется другими отраслями права.
И в этом принципиальном положении заложена, можно сказать,
«природная бланкетность» уголовного закона. Нормы,
содержащиеся в иных правовых актах, не являются уголовно-правовыми по
своей природе, так как не определяют специальных уголовно-правовых
признаков деяния. Отсылка к другим актам касается лишь той части
признаков, которые характеризуют основную сущность, природу
явления, а его специфические уголовно-правовые детерминанты,
влияющие на определение признаков именно уголовной
противоправности нарушения, содержатся в диспозиции статьи УК РФ. По
этой причине акты, к которым приходится обращаться для уяснения
закона при бланкетности, можно не рассматривать как самостоя-
471
тельные источники уголовного права
Между тем факт криминализации тех или иных деяний придает
уголовно-правовое значение признакам правонарушающего (в об
щем плане) поведения, поэтому приходится констатировать, что в
подобных случаях «условия уголовной ответственности за
совершение общественно опасных деяний содержатся в нормах не только
470
Словарь по уголовному праву. С. 86.
471 Такова, по существу, позиция Конституционного Суда РФ, указавшего в
определении от 16 янв. 2001 г. № 1-0 по делу о проверке конституционности примечания 2 к
ст. 158 УК РФ, что закон, определяющий минимальный размер оплаты труда, который
применяется согласно УК РФ для расчета крупного и особо крупного размеров кражи,
не является уголовным, и поэтому на него не распространяется правило о придании
обратной силы более мягкому закону (Рос. газ. 2001. 3 о>евр.).

блвма допустимости толкования уголовного закона... 257
уголовного права, но и других отраслей» . Использование предпи
саний бланкетно применяемых правовых актов является необходи
мым для раскрытия признаков уголовно-противоправного деяния, а
значит, они играют важную роль в определении преступности и на
казуемости деяния, оснований уголовной ответственности, т. е. уча
ствуют в выполнении функции, свойственной, исходя из ч. 1 ст. 3
УК РФ, исключительно уголовному законодательству. Более того,
ранее упоминалась проблема коллизии между описанием признаков
деяний как правонарушающих в уголовном праве и иных отраслях
права, на основе которых и формируется уголовно-правовой запрет
(например, определение круга лиц, подлежащих ответственности за
отказ от дачи свидетельских показаний). В этих случаях нормы иной
отраслевой принадлежности приобретают приоритет перед уголов
ным законом, а значит, напрямую корректируют содержание и объ
ем уголовной репрессии473.
. Постановления Конституционного Суда РФ являются обяза
тельными и превалируют над уголовным законом.
Выводы Конституционного Суда РФ по вопросу о конституци
онности того или иного акта, в том числе уголовного закона, содер
жащиеся в резолютивной части постановления, являются обязатель
ными и непосредственно определяют «юридическую судьбу»
оспариваемого акта (ч. 6 ст. 125 Конституции РФ, ст. 6
Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской
Федерации»). Нормотворческая сущность решений Конституцион
ного Суда РФ наиболее явственно проявляется в «негативном»
ракурсе: признание того или иного предписания уголовного закона не
соответствующим Основному закону страны влечет прекращение
применения данного положения, лишение его юридической силы
472
Словарь по уголовному праву. С. 86. В литературе иногда утверждается, что
наличие бланкетных норм, а также оценочных понятий, судебного усмотрения опровергает
исключительность уголовного закона как единственного источника уголовного права
(Российское уголовное право / Под ред. А. И. Ко ро беев а. Т. 1. С. 164; Кострова М
Оценочная лексика в уголовном законе: проблемы теории и практики // Уголовное
право. 2001. № 2. С. 19-20). См также особые мнения судей А. Л. Кононова,
Г. Морщаковой к упомянутому определению Конституционного Суда РФ от 16 янв.
2001 г. № 1-0.
473
В прежнее время некоторые криминалисты прямо признавали бланкетно
применяемые нормативные правовые акты источниками уголовного права (Ша
•UJ
ский М. Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 22; Шляпочников А. С. Толкование советского
уголовного закона. С. 21-22).
9 3ак 3352

258
Глава 3
(crv79 Федерального конституционного закона «О
Конституционном Суде Российской Федерации»). Именно так произошло в свое
время со ст. 64 УК РСФСР. Но и подтверждение конституционно
сти того или иного законодательного подхода имеет существенное
значение, такое решение является окончательным, в дальнейшем
суды не вправе игнорировать эту и аналогичные нормы, ссьыаясь на
несоответствие, по их мнению, Основному закону страны.
Остается спорным вопрос о том, что служит непосредственным
источником права в подобных случаях: Конституция РФ, которую
Конституционный Суд РФ лишь применяет (или смысл которой
просто раскрывает при осуществлении официального толкования
Основного закона)474, либо решения суда как таковые475. Главная
сложность заключается в определении природы конституционного
правоприменения: присущи ли ему имманентно нормотворческие
элементы
в
силу
слишком общего
характера конституционных
предписаний, нуждающихся в опосредовании более конкретными
правилами476, либо же применение Конституции РФ для разрешения
474
Крылов Б. С. О некоторых решениях Конституционного Суда
иискои
дера-
ции // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 2. С. 44; Богданова Н. А. Конститу-
ийской Федерации в системе конституционного права // Вестн Кон-
ционный Суд
ституционного Суда РФ. 1997. №
С.
Кошвлвва В. В. Акты судебного
п
толкования правовых н
наук. Саратов, 1999. С. 6,10-12; Ведяхин В. М.,
475 Интервью Председателя Конституционного Суда
сы теории и практики: Авто реф. дис ..» канд.
мое А. Ф, Указ соч. С. 71.
* •
ид
*•/•;;
ийской Федерации, докт
•II
а
• TITM
В. А. Туманова // Государство и право. 1995. № 9, С. 6-7; Феде-
ийской Федерации».
юр ид. наук, п
ральный конституционный закон «О Конституционном Суде
Комментарий. М., 1996. С. 23 (позиция Б. С. Эбзеева); Белкин А. А Указ. соч. С. 20'
Сиеицкий В. А., Терюкоеа Е. Ю. Указ. соч. С. 73-79, Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Кон
ституционная юстиция в
п
• •
• •
ийской Федерации. М., 1998. С. 245; Законодательный
цесс: как ему развиваться? На вопросы редакции отвечает В. М Платонов // Журн.
. права. 2000. № 2. С. 6; Страшун Б. А. Решения Конституционного Суда
Российской Федерации как источник права // Избирательное право и избирательный процесс
решениях Конституционного Суда Российской Федерации (1992-1999). М., 2000.
С. 111-118; Комментарий к Федеральному конституционному закону «О судебной
системе Российской Федерации». С. 67 (позиция Г. А. Гаджиева).
476
Лазарев Л. Б. Некоторые спорные вопросы теории и практики конституционного
правосудия // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 3. С. 21-22; Кряжков В. А.,
Лазарев Л. в. Указ.
»t
. С. 245; Хабриева 7. Я. Указ. соч. С. 66; Новинский В, В. Указ.
. С. 69-71; ГаджиевХ. Толкование Конституции и законов как функция
конституционного контроля // Конституционное правосудие в странах СНГ и Балтии: Дайджест
»:■»
ициальных материалов и публикаций в периодической печати. 2000. № 7. С. 66;
А. А. Основы организации системы государственной власти субъектов Рос-
дерации в решениях Конституционного Суда Российской Федерации: Дис
* #
Петр
сийской
... канд. юрид. наук. Тюмень. 2002. С. 11, 67-68 и др.
j i --

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 259
правовых конфликтов (в порядке нормоконтроля или рассмотрения
споров о компетенции) и официальное толкование Конституции РФ
действительно представляют собой в чистом виде
правоприменительную (приложение нормы к конкретным фактам) и
интерпретационную (простое «развертывание» нормы) деятельность477. Дума-
477 Однако в плане решения вопроса о том, что является источником права -
Конституция или решения Конституционного Суда РФ — важна не только содержательная
сторона проблемы. Характерно, что по общему правилу в случае признания акта
неконституционным последний утрачивает силу с момента вступления в силу
решения Конституционного Суда РФ (ст. 79 Федерального конституционного закона
«О Конституционном Суде Российской Федерации»), а не считается не имевшим
юридической силы вследствие своей неконституционности, хотя факт
неконституционности возник ранее его подтверждения Конституционным Судом РФ. Это означает, что
решения Конституционного Суда РФ имеют не констатирующий
(правоподтверждающий), а правоустанавливающий характер. С другой стороны, ст. 79 Федерального
конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»
устанавливает, что федеральным законом могут быть предусмотрены случаи пересмотра
судебных решений, вынесенных на основании актов, признанных
неконституционными. Реализуя эту возможность, Уголовно-процессуальный кодекс РФ закрепил, что в
случае принятия Конституционным Судом РФ постановления о признании акта
(прежде всего, уголовного закона), примененного в конкретном деле, не соответствующим
Конституции РФ, приговор по этому делу подлежит пересмотру «по новым
обстоятельствам» (ч. 1, п. 1 ч. 4 ст. 413). При этом для пересмотра приговоров в пользу
осужденного срок не ограничен, а для пересмотра приговоров в сторону ухудшения
положения осужденного — ограничен общими сроками давности привлечения к
уголовной ответственности (ч. 1,3 ст. 414 Уголовно-процессуального кодекса РФ). В
первом случае источником права вроде бы является сама Конституция РФ
(возможность пересмотра судебных приговоров, имевших место до решения
Конституционного Суда РФ свидетельствует о том, что последнее имеет констатирующий характер), а
во втором — логичнее говорить, что источником является именно решение
Конституционного Суда РФ, которое лишь приобретает определенную обратную силу (если
норма уголовного закона не подлежала применению именно в силу Конституции РФ, а
не решения Конституционного Суда РФ, то пересмотру должны быть подвергнуты все
приговоры с момента издания противоречащей уголовно-правовой нормы вне
зависимости от срока давности привлечения к ответственности). Обратная сила нормы
означает, что ее не было до издания соответствующего акта, при этом период, на
который такая новая норма распространяет свое действие, может определяться по-
разному для разных случаев (что мы и видим в случае с Конституционным Судом РФ).
В отличие от этого, если норма права имела силу до установления фактов ее
нарушения, то ее действие должно быть восстановлено в полном объеме. Характерно
также, что решение Конституционного Суда РФ о неконституционности
рассматривается как «новое» (а не «вновь открывшееся») обстоятельство.
Таким образом, в действующем законодательстве с формальной точки зрения
больше предпосылок рассматривать решения Конституционного Суда РФ о
неконституционности как способ издания специализированных (оперативных) норм,
сопровождающих действие Конституции РФ, нежели как акт применения норм Конституции РФ.
А следовательно, решения Конституционного Суда РФ выполняют роль источников
права, а не чисто правоприменительного акта (и их ретроспективное действие — это

260
Глава 3
ется, Конституционный Суд РФ на самом деле нередко осуществля
ет такое смысловое развитие Основного закона, которое выходит за
рамки толкования как сугубо познавательной деятельности, и в
основе его «правоприменительных» решении подчас лежат результаты
смыслового развития Конституции РФ им же самим.
Более того, Федеральным конституционным законом «О
Конституционном Суде Российской Федерации» прямо предусмотрено,
что основанием обращения в Конституционный Суд РФ является
«обнаружившаяся неопределенность» в том или ином вопросе
(ст. 36), поэтому суд отказывает в принятии обращения к рассмотре-
что такая неопределенность отсутствует и во-
нию, если находит
9
прос (в том числе связанный с оценкой конституционности акта)
имеет однозначное решение с позиций Основного закона . Это
означает (особенно в свете сказанного ранее о критериях нормативной
новизны), что Конституционный Суд РФ заведомо «обречен» на
творение права
479
и, более того, создан именно для этого.
Выводы Конституционного Суда РФ о содержании тех или
иных предписаний Конституции РФ, сделанные в ходе
официального толкования, являются обязательными в силу закона, так как в
этом случае именно интерпретационные выводы составляют
резолютивную часть решения, представляют собой решение вопроса по
существу.
Вопрос о юридическом значении правовых позиций
Конституционного Суда РФ, высказываемых в мотивировочных частях иных
решений (выносимых не в порядке официального толкования
Конституции РФ), и представляющих собой определенное истолкование
480 тч
их
конституционных норм, не имеет однозначной трактовки
обратная сила нормоустанавливающего акта, а не простое восстановление действия
нарушенной нормы Конституции РФ).
47* Напр.: определения Конституционного Суда РФ от 5 нояб. 1998 г. № 134-0
(Собрание законодательства РФ. 1998. № 46. Ст. 5701), от 21 дек. 2000 г № 290-О (Рос. газ.
2001. 12 марта), от 8 февр. 2001 г. № 33-О (Собрание законодательства РФ. 2001.
№14. Ст. 1429) и др.
Белкин А. А. Комментарии к решениям Конституционного Суда Российской Феде-
ации. 1992-1993. СПб., 1994. С. 117.
язательной силе положений мотивировочной части см., напр.: Сивиц
. С. 78-79; Варламова Н. В. Пять лет шестой Кон
не
• it
кий В. А., Терюкова Е. Ю. Указ.
ституции России: проблемы реализации // Конституционное право: в о сточное в
• It
пей-
ское обозрение. 1998. № 2. С. 97. Об обязательной силе положений мотивировочной
части см., напр.: Петров А, А. Указ. соч. С. 11-12, 82-86.

Проблема допустимости толкования уголовного закона..
261
правовых позициях заложен огромный правопреобразовательный
потенциал, так как Конституционный Суд РФ впоследствии при
держивается избранного подхода при решении аналогичных вопро
сов и ссылается на ранее выраженные в мотивировочной части соб
ственные позиции.
случае неоднозначности нормативных
предписаний оспариваемого закона Конституционный Суд РФ при
нимает решение исходя из установленного им в мотивировочной
части «конституционного смысла нормы» и указывает, что «право
применитель ... реализуя свои полномочия, не вправе придавать ..
положению ... какое-либо иное значение, расходящееся с его кон
ституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным
Судом Российской Федерации» . Причем тезисы, формулируемые
судом в качестве оснований вывода, сами по себе нередко выражают
принципиальные идеи. Трудно переоценить значение для
уголовного правотвЪрчества и правоприменения таких, например, суждений:
определение признаков преступности деяния в
ведомственном правовом акте не противоречит принципу законности в
уголовном праве, если акт является рекомендательным;
суды не обязаны следовать критериям, заложенным в ведом
ственном правовом акте, и вправе самостоятельно определять со
482.
держание оценочных понятии
9
закон, применяемый бланкетно, не является уголовным и на
него не распространяются правила об обратной силе
Оз.
9
461
Постановление Конституционного Суда РФ от 28 марта 2000 г. № 5-П (см.: Рос. газ.
2000. 27 апр.). В ряде дел Конституционный Суд РФ прямо провозгласил
обязательность правовых позиций, содержащихся в его решениях (т. е. как в постановлениях,
так и в определениях), в связи с наделением решений обязательной юридической
силой (ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде
Российской Федерации»). Впервые об этом было прямо заявлено в определении от 7 окт.
1997 г. № 88-0, где Конституционный Суд РФ указал буквально следующее:
с...правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм ли
выяв
ляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы
Конституционного Суда Российской Федерации в резолютивной части его решений, обязательны
для всех государственных органов и должностных лиц» (Собрание законодательства
РФ. 1996. № 50. Ст. 5679). Затем этот тезис был повторен и в более поздних
решениях, напр., в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. № 11
(Рос. газ. 1999. Завг.).
Первые два тезиса выражены в определении Конституционного Суда РФ от 4 дек.
1997 г. № 130-О (Вестн. Конституционного Суда РФ. 1998. № 1. С. 38).
443 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 янв. 2001 г.
№ 1-0 (п. 4 мотивировочной части).

262
Глава 3
амнистирование определенных категории граждан вне зави
симости от тяжести совершенных преступлении не соответствует
требованиям законности, равенства граждан перед законом, спра
ведливости и гуманизма (ст. 3,4, 6 и 7 УК РФ);
изменение условий объявленной амнистии в худшую для ам
нистируемых лиц сторону противоречит запрету ухудшать положе
ние гражданина в сфере уголовной ответственности и отбывания
наказания принятием нового акта, не согласуется с природой амни
стии в качестве акта милости и с конституционной
ответственностью государственной власти;
недопустимо создание с помощью амнистии условий для ос
вобождения от уголовной ответственности тех лиц, которые участ
вуют в принятии решения об объявлении амнистии, так как в силу
широкой по своей природе дискреционности данного
конституционного полномочия это противоречило бы идеям
справедливости
484
Лишь крайне редко в актах Конституционного Суда РФ не раз
решаются какие-либо спорные вопросы, имеющие выход на
уголовное правотворчество или правоприменение. Например,
постановление от 25 апреля 2001 г. № 6-П по делу о проверке
конституционности ст. 265 УК РФ не содержит нц новых
толковании известных принципов, ни правил, конкретизирующих
конституционные или законодательные нормы, ничего, что определенным
образом модифицировало бы представления о содержании закона
(на такой «формальный» подход в этом деле специально
указывалось в особом мнении судьи А. Л. Кононова)485. Такой же характер,
по сути, носит определение Конституционного Суда РФ от
13 ноября 2001 г. № 224-0, в котором признаны безосновательными
ссылки на нарушение конституционных и международно-правовых
норм о свободе труда и запрете принудительного труда ст. 337 УК
РФ, устанавливающей уголовную ответственность за самовольное
оставление части или места службы
Приведенные правила объявления амнистии изложены в постановлении
Конституционного Суда Российской Федерации от 5 июля 2001 г. № 11-П (см.: Рос. газ. 2001.
18 июля).
406 Рос. газ. 2001.15 июня; 7 июля.
466 КонсультантПлюс: Версия-П
• • «■

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 263
Влияние Конституционного Суда РФ на уголовное право не
исчерпывается решениями по УК РФ как таковому, так как
значение его решений по какому-либо сложному вопросу не
ограничивается актом, в связи с проверкой которого вопрос был разрешен
(ст. 43, 87 Федерального конституционного закона «О
Конституционном Суде Российской Федерации»), Поэтому для уголовного
права приобретают важное значение правовые позиции
Конституционного Суда РФ по многим другим вопросам, прежде всего
по межотраслевым проблемам юридической ответственности,
например:
— нормы об ответственности должны быть определенными и
недвусмысленными, четко очерчивающими состав правонарушения,
в том числе: а) они не должны содержать бланкетного определения
признаков состава в подзаконных актах, б) они должны содержать
существенные признаки и признаки, позволяющие четко
отграничить один состав от другого;
— введение ответственности и установление конкретных
санкций должно отвечать требованиям справедливости и законности, а
также должно быть соразмерным, сопоставимым с аналогичными
правонарушениями487;
— наличие вины как элемента субъективной стороны состава
правонарушения является одним из конституционных принципов
юридической ответственности во всех отраслях права, однако
законодатель может предусмотреть исключение из этого правила с тем
условием, если таковое будет оговорено «прямо и недвусмысленно,
т. е. закреплено непосредственно»;
— минимальное требование виновной ответственности состоит
в том, чтобы исключить ответственность хотя бы за такое
нарушение со стороны лица, которое «вызвано чрезвычайными, объективно
непредотвратимыми обстоятельствами и другими
непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его
контроля, при соблюдении им той степени заботливости и осмотри-
Критерии определенности норм о юридической ответственности изложены вп 4,5
постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11 марта 1998 г.
№ 8-П, в п. 4 мотивировочной части определения Конституционного Суда Российской
Федерации от 6 дек. 2001 г. № 257-0 (см.: Рос. газ. 2002. 7 февр.).

264
Глава 3
488
тельности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполне
ния обязанности»
Даже если отдельные правовые позиции, выраженные в мотиви
ровочных частях по конкретным делам, не считать обязательными
то, исходя из места Конституционного Суда РФ в правовой системе
)
j
его функций и полномочий, нельзя не признать, что на
статистическом уровне, в форме обобщенного опыта конституционного
судопроизводства его деятельность имеет существенное регулятивное,
правообразующее и правопреобразующее, значение для уголовного
права в сфере как правотворчества, так и правоприменения.
. Наконец, некоторые специфические уголовно-правовые
признаки деяний заведомо неполно регламентируются в УК РФ и
требуют дальнейшего развития и уточнения. Это свойственно «оценоч
ным нормам» прежде всего в случаях, когда предел нормативной
регламентации явно не достигнут.
Так, тяжесть вреда здоровью, которая является конструктивным
признаком целого ряда составов УК РФ против личности (ст. 111
119), в самих составах описывается в самом общем виде; в ст. 228,
229, 231 УК РФ в качестве конструктивных признаков составов
преступлений указываются, но не устанавливаются, крупный
особо крупный размеры наркотических средств; во многих составах
преступлении против экономической деятельности не определяются
крупный ущерб (ст. 169, 171-173, 176, 180, 183, 185, 195-197 УК
РФ), значительный ущерб (ст. 182 УК РФ), крупный размер (ст. 174,
186 УК РФ). Между тем от этих данных зависит не только выбор
конкретного состава при квалификации (например, в пределах
ст. 228 УК РФ), но и вообще признание деяния уголовно
наказуемым. Например, незаконное приобретение или хранение без
цели сбыта указанных веществ считается преступным только в
крупном размере (ч. 1 ст. 228 УК РФ).
Рекомендации по первому из указанных вопросов содержатся в
ведомственных Правилах судебно-медицинской экспертизы тяжести
вреда здоровью, по второму — в подзаконных актах Правительства
(виды веществ) и Постоянного комитета по контролю наркотиков
при Минздраве России (размеры веществ).
468
Правила о вине сформулированы в постановлениях Конституционного Суда
Российской Федерации от 25 янв. 2001 г. № 1-П, от 30 июля 2001 г № 13-П (см.: Рос. газ.
2001. 8 авг.), от 27 апр. 2001 г. № 7-П (см.: Рос. газ. 2001. 6 июня).

•:• •
лема
*\f
устимости толкования уголовного закона...
265
Конституционный Суд РФ, рассматривая вопрос о
правомерности установления размеров наркотических средств в ведомственном
перечне, указал, что это не противоречит принципу законности,
поскольку перечень носит рекомендательный характер, следовательно,
такая регламентация не является нормативно-правовой. Поэтому
указанные правовые акты нельзя считать источниками уголовного
права.
Между тем заявитель оспаривал ч. 1 ст. 228 УК РФ на том
основании, что закон не раскрывает конструктивного признака состава
преступления и тем самым допускает привлечение граждан к
уголовной ответственности
не
на
основании
федерального
закона
Иными словами, районный суд в своем запросе обжаловал не столь
ко то, что
он связан Перечнем, сколько то, что он не связан уголов
ным законом. И своей позицией Конституционный Суд РФ, по сути
дела, пригнал оспариваемую ситуацию приемлемой и подтвердил
правомочность суда в конкретных делах преодолевать эту недоста-
489
точность нормативной регламентации . (В другом деле, кстати
9
469
Подход Конституционного Суда РФ к проблеме наличия в законодательстве
неясных, расплывчатых норм, допускающих двусмысленное толкование и неоднозначное
применение, в том числе если эти нормы определяют условия юридической
ответственности, достаточно своеобразен и, думается, не до конца последователен Суд
ряде дел прямо указывает, что такие двусмысленные нормы неконституционны имен
но в силу
правоисполнителя и правоприменителя, допускают возможность произвола с их сто-
неопределенности, так как оставляют широкое поле для усмотрения
ны и тем самым нарушают права и свободы человека и гражданина, равенство
граждан (например, в постановлениях от 8 о кг. 1997 г. № 13-П (Рос. газ. 1997. 21 о кг.),
от 11 марта 1998 г, № 8-П, от 28 марта 2000 г. № 5-П, от 20 февр. 2001 г. № 3-П, в
определении от 18 янв. 2001 г. № 6-0 (Рос. газ. 2001. 12 марта)). Конституционный
Суд РФ
oift ft
мули
вал также общий принцип, согласно которому
«I ft •
мальная
определенность является неотъемлемым тре
•ift
ванием
идической техники в правовом
государстве и подразумевает полноту и точность изложения норм права (в
постановлениях от 28 марта 2000 г. № 5-П, от 20 февр. 2001 г. № 3-П). Между тем в
большинстве случаев окончательный вывод (в резолютивной части) о конституционности или
не конституционности нормы делается не в связи с соблюдением (нарушением)
данного правила, а исходя из содержания нормы, которое выясняется из анализа текста
закона и смысла, придаваемого ему правоприменительной практикой, и в
сопоставлении его с конституционным смыслом оспариваемой нормы, который
устанавливается Конституционным Судом РФ. Если общепринятое понимание неясной нормы
п
тиворечит выявленному судом конституционному смыслу, Конституционный Суд
РФ признает норму не соответствующей Основному закону в атом конкретном смысле
(и, следовательно, конституционной в другом понимании). В постановлении от 28
марта 2000 г. № 5-П Конституционный Суд прямо закрепил данный подход, указав,
с ..проверка конституционности закона осуществляется Конституционным Судом
Российской Федерации на основе оценки смысла рассматриваемого акта, с тем чтобы

266 Глава 3
Конституционный Суд РФ заявил, что суды общей юрисдикции при
наличии пробела в правовом регулировании должны самостоятельно
решать, какие нормы подлежат применению в рассматриваемом
деле (п. 3 постановления от 23 февраля 1999 г. № 4-Щ.)
исключить его применение и, следовательно, истолкование в смысле,
противоречащем конституционным нормам. Поэтому вопрос об истолковании правовых норм,
проверяемых на предмет их соответствия Конституции Российской Федерации,
разрешается именно Конституционным Судом Российской Федерации». Из изложенного
следует, что недостаточная определенность нормы рассматривается как
неправомерное явление, вместе с тем упрек в этой связи адресуется законодателю -
например, в резолютивных частях постановлений от 18 февр. 1997 г. № 3-П (Рос. газ. 1997.
26 февр.), от 8 окт. 1997 г. № 13-П суд прямо предписал Федеральному Собранию
обеспечить надлежащее правовое регулирование. А правоприменитель, сталкиваясь
с регулятивной недостаточностью, вправе истолковать норму самостоятельно и (или)
обратиться в Конституционный Суд РФ в целях установления конституционного
смысла нормы. В постановлении от 28 марта 2000 г. № 5-П Конституционный Суд РФ,
признав норму Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость» неопределенной (не
позволяющей определить круг подпадающих под ее действие случаев) и в силу этого
не соответствующей Конституции РФ, далее указал, что суд при ее применении
«самостоятельно ... должен уяснить смысл выбранной им правовой нормы, т. е ее
содержание и связь между ней и конкретным фактом, правильно квалифицировав
последний» (п. 3 мотивировочной части).
Неопределенность нормы влечет окончательный вывод (в резолютивной части)
о ее неконституционности, как правило, лишь в случае, если такая неопределенность
сопряжена с делегированием полномочий по определению части ее конструктивных,
существенных признаков иному органу (п. 3 мотивировочной части постановления от
11 нояб. 1997 г. № 16-П (см.: Рос. газ. 1997. 18 нояб.)). Иными словами, в этом случае
неконституционным признается легально закрепленный факт делегирования нормо-
творческих полномочий. Вместе с тем в отдельных решениях Конституционный Суд
РФ признает норму неконституционной (в резолютивной части) именно в силу ее
недостаточной определенности и в иных случаях: в постановлении от 30 июля 2001 г.
№ 13-П по делу о проверке конституционности некоторых положений Федерального
закона «Об исполнительном производстве» суд пришел к выводу, что данная норма
не конкретизирует условий наступления ответственности за просрочку исполнения
обязанностей по исполнительному документу (не перечисляет уважительных причин,
отсутствие которых является одним из условий и не определяет содержание вины), а
потому является неконституционной и, следовательно, не подлежащей применению.
Вероятно, суд исходит при этом из степени неконкретизированности нормы. Так, в п. 7
мотивировочной части постановления от 28 марта 2000 г. № 5-П Конституционный
Суд РФ указал: «Некоторая неточность юридико-технического характера, допущенная
законодателем при формулировании рассматриваемого положения, хотя и
затрудняет уяснение его действительного смысла, однако не дает оснований для вывода о
том, что оно является неопределенным, расплывчатым, не содержащим четких
стандартов и, следовательно, не отвечающим принципам налогового законодательства в
правовом государстве, как они закреплены в Конституции Российской Федерации».
Однако подразумеваемый показатель степени неопределенности нормы носит сугубо
оценочный характер и в настоящее время больше похож на оправдание разницы в
подходах к решению схожих проблем, нежели на конкретный, «осязаемый» критерий.

Проблема допустимости толкования уголовного закона... '267
Таким образом, анализ уголовного закона, особенно в системе с
нормами иных правовых актов, опровергает декларацию о том,
будто все признаки преступности и наказуемости деяний определяются
исключительно в УК РФ. В свете сказанного провозглашение
исключительности УК РФ в сфере регламентации вопросов преступности
и наказуемости деяний с учетом его места в нормативно-правовой
системе страны может пониматься как выражающее:
— стремление к полной кодификации уголовного
законодательства, т. е. исключительность УК РФ в системе федеральных
законов при регламентации вопросов уголовного права;
— идею о подконституционности УК РФ и его соответствии
международным договорам.
Впрочем, даже первый тезис может быть подвергнут сомнению,
по крайней мере, в своей безусловности. УК РФ предусматривает,
что уголовная ответственность за преступления против военной
службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке,
определяется законодательством Российской Федерации военного
времени (ч. 3 ст. 331). Это означает, что в указанных условиях
подлежит применению не глава 33 УК РФ «Преступления против
военной службы», а соответствующее специальное законодательство.
Следовательно, такое законодательство, носящее заведомо
временный характер, не предполагается включать в состав УК РФ. Во
всяком случае, если бы это предполагалось, не имело бы смысла
закреплять приведенную норму, так как в случае поглощения
законодательства военного времени УК РФ оно утрачивает свой
специальный и самостоятельный характер, и применению подлежит
УК РФ (в соответствующей редакции). Поэтому положение ч. 3
ст. 337 УК РФ представляет собой специальную по отношению к
ч. 1 ст. 1 УК РФ норму, легально закрепляющую изъятие из общего
правила о том, что новые уголовные законы подлежат
обязательному включению в УК РФ.
Значение ст. 1 проще понять, если исходить из истории ее
создания. Часть 1 отражает результаты спора о том, какому технико-
юридическому способу отдать предпочтение: консолидировать все
нормы в едином кодексе или допустить множественность уголовных
законов, как и в большинстве иных отраслей права и
законодательства. Часть 2 отражает новую и принципиально важную для
постсоветской России доктрину о безусловном верховенстве не только

268 Глава 3
Конституции РФ, но и норм международного права над
отечественным законодательством. При изложенном подходе становится более
или менее ясно, почему законодатель не включил в ст. 1 УК РФ
указание на Конституцию РФ и международные договоры Российской
Федерации как на непосредственные источники уголовного права.
Вообще говоря, любая норма несет в себе определенную цель и, по
словам Т. Я. Хабриевой, «даже ясная по своим выражениям
правовая норма иногда может быть двусмысленной с точки зрения ее
цели»490. Поэтому не стоит удивляться, что с точки зрения цели
анализируемой нормы она предстает в несколько измененном виде.
Следует добавить, что анализ ст. 1 и 3 УК РФ позволяет прийти
еще к одному важному выводу: в отличие от иных отраслей права
уголовное право исключает из числа своих источников подзаконные
нормативные правовые акты. Уголовное законодательство как
форма прямой правотворческой деятельности государства состоит
только из Кодекса, который имеет форму федерального закона; все
иные уголовные законы подлежат включению в Кодекс,
следовательно, также имеют форму федерального закона; принятие
подзаконных актов по каким-либо вопросам преступности и наказуемости
деяний не предусмотрено. Аналогичный вывод вытекает из
Конституции РФ: вопросы юридической ответственности решаются в
законе (ст. 54), при этом «закон» понимается узко и от него отличаются
«иные нормативные правовые акты» (ст. 15, ч. 4 ст. 76 и др.), в том
числе указы Президента Российской Федерации (ст. 90), акты
Правительства Российской Федерации (ст. 115); уголовное
законодательство отнесено к исключительному ведению Федерации (п. «о»
ст. 71) и, следовательно, состоит только из федеральных законов
(ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 108).
Вывод о недопустимости подзаконного нормативно-правового
регулирования в сфере уголовного права носит принципиальный
характер, поскольку в некоторых зарубежных странах нормативные
правовые акты органов исполнительной власти являются
легитимными источниками уголовного права (Япония, Франция, США,
Англия). Согласно российской модели подобное делегирование
законодателем полномочий по определению преступности и наказуемости
деяний недопустимо. Поэтому придание каким-либо ведомственным
490 Хабоиееа Т. Я. Указ. соч. С. 13.

•:• •
блема допустимости толкования уголовного закона...
269
актам обязательного юридического значения прямо противоречит
принципу законности
Итак, категоричность уголовно-правовой формулировки
принципа законности носит во многом функциональный, а не
абсолютный характер. Она вовсе не означает полной смысловой
самодостаточности УК РФ, как не гарантирует и такого совершенства
уголовного закона, которое устранило бы всякую неполноту
законодательной регламентации вопросов преступности и наказуемости
деянии.
Конечно, это можно расценить как недостаточно
последовательную реализацию принципа законности в самом уголовном
законе. И в ряде случаев, действительно, следует прийти именно к
такому выводу. Так, неправомерен отмечавшийся подход, при котором
законодатель сознательно оставляет нерешенными важные вопросы
преступности и наказуемости деянии, хотя предел нормативной per
ламентации явно не достигнут. Поэтому подобная практика,
имеющая место ныне, подвергается вполне справедливой критике
(определение размеров наркотических средств, тяжести вреда
здоровью)4 '.
Однако, во-первых, далеко не во всех случаях смысловая неса
модостаточность уголовного закона связана с низким качеством
юридической техники: например, Конституция РФ,
общепризнанные принципы и нормы международного права, международные
договоры не могут быть исключены из числа источников уголовного
права ни при каких обстоятельствах; сохранение бланкетности
также является неизбежным. Во-вторых, регулятивная недостаточность
подчас возникает вообще не по причине «неряшливости» нормода-
теля, а вследствие объективных, неизбежных и неустранимых фак-
491
Колбаев Р. Нет преступления без указания на то в законе // Законность. 1998. № 3.
С. 36-37; Дьяченко А, Цымбал Е. Совершенствование законодательства о
предупреждении злоупотребления психоактивными веществами // Уголовное право. 2000. №
С. 100-107; Зввчаровский И. Э. Проблема отражения принципов права в уголовном
законодательстве. С. 19; Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 85-86; Кругл и ков Л. Л. Вопросы
регламентации уголовной ответственности за преступления в сфере незаконного
оборота наркотиков // Проблемы совершенствования законодательства
криминального профиля. С. 76-79; Кузнецов А П., Изосимов С. В., Бокова И. Н. Преступления в
и - t
экономической деятельности: проблемы технико-юридического кон струи
•;•
ния отдельных уголовно-правовых норм // Проблемы юридической техники. С. 587;
Наумов А. Ответственность за незаконный оборот наркотиков // Рос. юстиция. 2000.
№7. С. 12.

270 Глава 3
торов (принципиальная позиция законодателя в виде судейского
усмотрения, оценочных понятий и пр. или особенности юридической
материи, например, общий и абстрактный характер норм, языковая
форма выражения, изменения в общественных отношениях, в
идеологических установках, научных постулатах и конвенциях, на
которых зиждется уголовный закон, и т. п.). В-третьих, ошибки и
упущения в законодательной, как и в любой другой деятельности —
явление в принципе неизбежное. В-четвертых, каковы бы ни были
причины регулятивной недостаточности закона, это не устраняет
проблему реализации даже несовершенных нормативных
предписаний.
Таким образом, подробное изучение вопроса позволяет
обнаружить правовые основания, способные подорвать представления о
незыблемости традиционной «абсолютистской» интерпретации
требования «nullum crimen, nulla poena sine lege (criminate)», и создает
предпосылки для некоторого пересмотра взглядов на содержание
принципа законности в уголовном праве. В основу дальнейших
рассуждений на эту тему могут быть положены аргументы как
формально-юридического, так и уголовно-политического, научного, ис-
торико-идеологического плана.
§ 2. «Ограничительная» трактовка принципа
законности в уголовном праве:
попытка формулирования и обоснования
Принцип законности в уголовном праве в его традиционной
трактовке подразумевает максимальную полноту, четкость,
конкретность и непротиворечивость уголовного закона, исключающие
его неоднозначное понимание и применение492. Это требование в
первую очередь обращено к законодателю и обязывает его
обеспечить надлежащее качество закона. В тех случаях, когда закон
внутренне ясен, полон, конкретен и непротиворечив, резонно
предъявлять к правоприменителю требования «толковать закон в точном
492 Об этом требовании как об элементе принципа законности см., напр.: Брай-
нинЯ.М. Уголовный закон и его применение. С. 69, 76-78 (автор формулирует
«принцип точных составов»); Га ее ров Г. С, Тельцов А. П. Указ. соч. С. 13; Российское
уголовное право / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. С. 25-26; УК РФ:
Постатейный комментарий. С. 11; Комментарий к УК РФ / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М.,
1998. С. 13; Кропачвв Н. М. Указ. соч. С. 125-129.

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 271
493
соответствии с его текстом» , не допускать изменения и дополне-
494
ния заложенного в нормах смысла .
Однако в ситуации, когда законодатель закрепил определенное
правило, но выразил его недостаточно четко, не обеспечил всех
необходимых условий его реализации, задача законодателя
оказывается выполненной не в полной мере. В этих условиях не срабатывает
императив «точного толкования» (поскольку закон изначально не
содержит точного решения), как и требование недопустимости
изменять и дополнять смысл закона (так как закон не имеет какого-
либо определенного смысла). При этом, с одной стороны,
имеющиеся нормативные предписания в силу обязательности уголовного
закона к исполнению должны быть реализованы, с другой — для этого
необходимо дополнительное смысловое развитие закона,
недопустимое на правоприменительном уровне. Таким образом, судебное
праворазвивающее нормотворчество представляет собой
одновременно и исполнение, и нарушение (причем вынужденное) принципа
законности в уголовном праве.
Один из путей разрешения этой правовой коллизии —^
«принесение в жертву» интересов исполнения закона его совершенству по
принципу: если закон неясен или неполон, закона нет, а
следовательно, не полностью определенные нормы не подлежат
применению. Исходя из того, что принцип «nullum crimen, nulla poena sine
lege (criminale)» преломляет важнейшую идею правового
государства «разрешено все, что прямо не запрещено» (составляющая
верховенства закона и прав и свобод человека и гражданина), пожалуй,
предпочтителен именно такой путь.
Однако в связи со значительным количеством правовых
проблем, их неизбывностью и невозможностью достичь
исчерпывающей полноты правового регулирования это поведет к блокированию
правоприменительной практики, нереализуемости закона и, следо-
4И Гаееров Г. С, Тельцов А. Л. Указ. соч. С. 13; Комментарий к УК РФ / Под ред.
А. В. Наумова. С. 45; Российское уголовное право / Под ред. В. Н. Кудрявцева,
А. В. Наумова. С. 25.
494 Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 33-35; Брай-
нинЯ. М. Уголовный закон и его применение. С. 213, 225; Дурманов Н.Д Указ. соч.
С. 46; Курс советского уголовного права / Под ред. Н. Н. Беляева, М. Д. Шар-
городского. С. 84-85; Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 104; Куриное Б. А. Указ. соч. С. 38-
39; Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. С. 116-
117; Уголовное право России / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 49.

272 Глава 3
вательно, к утрате им в существенной мере своей главной
функции— воздействия на общественные отношения. Таким образом,
при подобном «экстремистском» подходе окажется невыполненным
другое требование законности — об обязательности соблюдения и
исполнения закона всеми субъектами правоотношений. Поэтому
единственным реальным выходом из описанной ситуации
представляется лишь поиск компромисса, позволяющего совместить
требование максимальной законодательной регламентации вопросов
уголовного права и необходимость в правовосполняющем судебном
нормотворчестве.
В свете изложенного ранее можно утверждать, что так же, как
анализируемая формула не отражает реалий вышестоящего и одно-
порядкового (по отношению к УК РФ) нормативно-правового
регулирования вопросов преступности и наказуемости деяний, она
попросту не учитывает и объективно существующей регулятивной
недостаточности уголовного закона, требующей преодоления на
уровне толкования и правоприменения. А значит, принцип
законности не способен дать ответа на вопрос о способах реагирования на
данное явление. Следовательно, сам по себе данный принцип не
воспрещает преодоления недостатка нормативного ресурса в целях
реализации уголовного закона (что касается запрета аналогии
уголовного закона в ч. 2 ст. 3 УК РФ, как будет показано далее, его
нельзя отождествлять с запретом на судебное нормотворчество).
«Принятие статута, — пишет председатель Верховного суда
Израиля А. Барак, — есть наделение судьи правом на усмотрение по
его толкованию», власть судьи на нормотворчество
«непосредственно выводится из потребности разрешить конфликт»495. Автор
настоящей работы не разделяет столь категоричных выводов,
поскольку считает, что для признания за судьей такой власти необходимо
более выраженное управомочивание, так как только это может
обеспечить необходимую «формальную легитимность» судебного
нормотворчества. Но бесспорно, что существует «материальный
источник» правотворения судей, причем потребность в дополнительном
нормативном регулировании заложена в самом уголовном законе, а
конкретный алгоритм ее удовлетворения (в том числе ограничение
на судейское нормотворчество) не регламентирован.
4W Барак А. Указ. соч. С. 129,130.

Проблема допустимости толкования уголовного закона.,. 273
Важно отметить, что наряду с регулятивной недостаточностью
существуют и иные источники судебного нормотворчества в
уголовном праве. В первую очередь имеется в виду прямое
применение норм вышестоящих актов в случае противоречия им уголовного
закона. До обращения в Конституционный Суд РФ с запросом о
проверке конституционности УК РФ (а в отношении
международного права — без какого-либо запроса о соответствии ему УК РФ)
суды вправе принять решение самостоятельно и непосредственно на
основе Конституции РФ или международно-правовых норм. Однако,
как отмечалось, источники столь общего характера подчас не
способны дать конкретный ответ на каждый правовой вопрос, иными
словами, возможен выбор даже в рамках законных (с точки зрения
Конституции РФ и международного права) вариантой. Из этих
возможностей судья должен выбрать единственную. Следовательно,
прямое применение указанных источников подчас окажется
сопряженным с созданием новой нормы взамен правила, признанного не
соответствующим конституционным и международным стандартам.
Например, Конституция РФ предусмотрела, что смертная казнь
может служить наказанием только за особо тяжкие преступления
против жизни (ч. 2 ст. 20), причем в силу п. 2 «Заключительных и
переходных положений» уголовное законодательство с момента
вступления в силу Основного закона могло применяться только в
части, не противоречащей последнему. В то время, согласно ст. 23
УК РСФСР, смертная казнь устанавливалась за особо тяжкие
преступления в случаях, предусмотренных Особенной частью кодекса*
Среди таких особо тяжких преступлений были деяния: 1) вообще не
связанные с посягательством на жизнь человека (например, измена
Родине — ст. 64 УК РСФСР, шпионаж — ст. 65 УК РСФСР), 2)
косвенно или ситуативно сопряженные с причинением смерти людям
(например, диверсия — ст. 68 УК РСФСР, бандитизм — ст. 77 УК
РСФСР, действия, дезорганизующие работу ИТУ — ст. 77.1 УК
РСФСР), 3) состоящие в причинении смерти людям, но
признаваемые согласно принятой классификации посягательствами на иной
(чем жизнь человека) объект (например, террористический акт —
ст. 66, 67 УК РСФСР, посягательство на жизнь работника
милиции— ст. 191.2 УК РСФСР) и, наконец, 4) состоящие в
посягательстве на жизнь людей как на основной объект (умышленное убийство
при отягчающих обстоятельствах — ст. 102 УК РСФСР). Согласно

*
274 Глава 3
УК РСФСР только последняя группа деяний прямо относится к
категории преступлений против жизни (гл. 3 «Преступления против
жизни й здоровья»). По технико-юридическому признаку из числа
наказуемых смертной казнью деяний к преступлениям против жизни
могло быть отнесено также изнасилование при особо отягчающих
обстоятельствах (тяжкими последствиями признавалось и
причинение смерти по неосторожности) — ч. 4 ст. 117 УК РСФСР, будучи
размещенным в гл. 3 УК РСФСР. В связи с этим возникал вопрос,
какие из указанных групп преступлений (под номерами 2-3) в
конституционном смысле относятся к «преступлениям против жизни».
Неадекватность узкого толкования (только третья из указанных
групп) достаточно очевидна, особенно с учетом решения этого
вопроса в УК РФ, который конституционную формулу «преступления
против жизни» расшифровал как «преступления, посягающие на
жизнь» (ст. 59), среди которых убийство является единственным
преступлением против жизни в собственном смысле (гл. 1 УК РФ), а
остальные посягают на иные объекты (ст. 277, 295, 317, 357 УК РФ).
В этой ситуации прямое применение Конституции РФ требовало
дополнительного моделирования категории особо тяжких
преступлений против жизни, которые могли служить основанием
применения смертной казни.
Разумеется, «промежуточная» нормативная регламентация
сопровождает не каждый случай прямого применения норм
вышестоящих источников права. Такой необходимости не существовало в
упоминавшемся примере, когда суд, вопреки положениям
устаревшего УК РСФСР, прямо применил норму Конституции РФ об
освобождении от обязанности свидетельствовать против близких
родственников и признал женщину не подлежащей уголовной
ответственности за недонесение о преступлениях, совершенных ее
мужем и братьями.
И все же во многих, если не в большинстве случаев прямого
применения конституционных и международно-правовых
предписаний невозможно избежать формулирования в порядке их
конкретизации новых норм права.
Еще один источник судебного нормотворчества составляет
установление смысла уголовного закона при б л анкетности. Речь идет о
ситуациях, когда норма уголовного закона может быть различно
истолкована в зависимости от того, какие предписания неуголовного

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 275
законодательства применить в качестве источников ее толкования.
Ярчайший современный пример — упоминавшаяся проблема
толкования доходов в составе незаконного предпринимательства. В
подобных ситуациях правоприменитель вынужден осуществлять
выбор между имеющимися нормами, опираясь на дополнительные, в
с 496
том числе уголовно-политические, соображения и предположения .
Итак, существует насущная практическая потребность в
судебном нормотворчестве. При этом изложенное ранее не позволяет
рассматривать его как совершенно не совместимое с принципом
законности в уголовном праве. Во-первых, существует внутренняя
коллизия принципа законности (между различными его аспектами)
и, во-вторых, есть основания утверждать, что принцип
исключительности УК РФ вообще не учитывает случаев регулятивной
недостаточности, а значит, не запрещает и ее преодоления. Каким же
образом в ЭТ.ИХ условиях может быть истолкован тезис «преступность
деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия
определяются только настоящим Кодексом»?
Ранее, при поиске уголовно-правого критерия нормативной
новизны, отмечалось, что степень определенности нормы в плане
описания регулируемых ею явлений может быть различной. С учетом
этого определение признаков преступности и наказуемости деяний в
плане принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege (criminale)»
можно истолковать как подразумевающую не полную их
определенность, а хотя бы самое общее, схематичное закрепление.
Соответственно, формула «установить преступность деяния, его
наказуемость и иные уголовно-правовые последствия» может быть
истолкована как означающая «впервые закрепить» (хотя бы в
самом общем виде): объявить конкретное деяние преступным
(криминализация), указать виды наказаний, очертить общие пределы
наказания (пенализация), перечислить основания уголовной
ответственности, назвать основания освобождения от уголовной
ответственности и наказания и т. п. Уточнение, детализация однажды
установленных в указанном смысле норм уголовного закона
выходит за рамки содержания этого принципа.
Согласно такой трактовке требование «преступность деяния, его
наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются
496 Реюог А Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений. С. 40-41.

276 Глава 3
только уголовным законом» может быть понято как монополия
уголовного закона на создание правил, «внешних» по отношению к уже
установленным нормам, либо отказ от однажды установленных
правил (их отмена или изменение). Исключительность уголовного
закона в таком понимании — это его учредительный характер,
монополия на установление других (противоположных или
дополнительных) норм по сравнению с существующими. Нормативное
углубление и конкретизация существующих положений закона с этих
позиций не охватываются запретом на установление новых
уголовно-правовых норм помимо УК РФ.
Приведенные рассуждения выражают «ограничительную»
трактовку принципа «нет преступления и наказания без указания о том в
законе». Подчеркнем, что изложенные рассуждения не имеют целью
пересмотреть критерий нормативной новизны — напротив, они
призваны показать, что легальный принцип законности накладывает
ограничения на создание не любых нормативно новых положений,
а лишь положений определенного — первичного — уровня.
Следует также оговориться, что автор не изменил мнения о том, что
грань между первичным и вторичным регулированием трудно
уловима. Действительно, практически невозможно обозначить столь
четкие критерии, чтобы при регламентации каждого конкретного
вопроса можно было указать, в какой мере он должен быть
урегулирован в первичном источнике права, а в какой может быть
оставлен на усмотрение вторичного нормодателя. Предложенное
понимание принципа законности в уголовном праве носит
функциональный характер и имеет целью не провести предметное
(компетенционное) разграничение между различными уровнями
нормативно-правового регулирования (очертить пределы власти
каждого нормодателя, как, например, при издании законов и
подзаконных актов), а лишь попытаться обосновать возможность
дополнительного, компенсационного судебного нормотворчества. В
связи с этим критерий первичности-вторичности является
«плавающим» и зависит от фактической глубины нормативной
регламентации в уголовном законе.
Вообще, как широкое, так и узкое понимание принципа
законности может сосуществовать в уголовном праве, но в разных
аспектах. Думается, «абсолютистская» трактовка законности с ее требо-

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 277
ванием полноты, точности и конкретности законодательных
предписаний важна как уголовно-политический ориентир для законодателя,
как максима законодательной техники в сфере уголовного
правотворчества, а «ограничительная» — как норма права, обращенная
непосредственно к правоприменителю.
Изложенное понимание принципа законности, как видно, не
означает, что УК РФ является единственным источником уголовного
права. Он может рассматриваться в качестве первичного и
непререкаемого (непреодолимого) в своих предписаниях источника
правовых норм. Под «непреодолимостью закона» мы подразумеваем
недопустимость изменять и дополнять закон вопреки его
предписаниям (contra legem), вводить новые правила, если закон
сформулирован исчерпывающе и четко (praeter legem). В то же
время углубление, развитие уголовно-правовых представлений об
учрежденные законом правилах допустимо и в других правовых
формах (intra legem).
В литературе предлагалось разграничивать источники
уголовного права и источники толкования уголовного закона497. Этот
подход можно признать продуктивным с той оговоркой, что
источники толкования не должны противопоставляться источникам
уголовного права. Источником познания смысла нормы является акт, в
котором закреплен ее смысл, а следовательно, источником
толкования нормы является источник данной нормы. Поэтому, строго
говоря, источники толкования уголовного закона не могут не быть
источниками уголовного права. Другое дело, что охранительная
специфика уголовного права обусловливает некоторые
особенности, касающиеся круга актов, в той или иной форме участвующих в
определении преступности и наказуемости деяний. Если одни акты
устанавливают границы между правомерным и неправомерным
поведением в общем плане, универсальные требования правовой
регламентации, то другие — признаки именно уголовной
противоправности, специфические начала уголовно-правового
регулирования.
К источникам толкования уголовного закона можно отнести те
нормативные правовые акты, которые не содержат собственно уго-
т Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 24.

278 Глава 3
ловно-правовых норм, т. е. норм, прямо направленных на
определение преступности и наказуемости деяний. С учетом места
уголовного закона в иерархии нормативных правовых актов и охранительной
специфики уголовного права к таковым принадлежат: 1)
Конституция РФ и источники международного права в случаях, когда они
являются правовой основой для разработки уголовно-правовых
норм (в иных случаях они являются непосредственными
учредительными источниками уголовного права), 2) законы и подзаконные
правовые акты, регулирующие нормальное осуществление
общественных отношений и в силу этого необходимые для уяснения
уголовного закона.
Что же касается актов, содержащих непосредственно уголовно-
правовые нормы вышестоящего или нижестоящего по отношению
к уголовному закону уровня, их нельзя не признать собственно
источниками уголовного права. Эту группу образуют: а)
Конституция РФ и международные договоры, общепризнанные принципы и
нормы международного права (в части положений, прямо регла-
ментирующих вопросы преступности и наказуемости деянии) ,
б) правовые формы развития уголовного закона, преодоления его
регулятивной недостаточности. Подгруппа «а», в свою очередь,
является совокупностью межотраслевых, универсальных
источников права, присущих всем отраслям отечественного права и в этом
смысле также не являющихся специальными отраслевыми
уголовно-правовыми источниками. Подгруппа «б», напротив,
представляет собой источники уголовного права как таковые, столь же
специфически отраслевые, как и уголовный закон. Их отличие от
уголовного закона заключается в производном и вторичном по
отношению к нему характере.
Уголовный закон как первичный и учредительный документ
можно назвать источником уголовного права в узком смысле слова.
Акты, развивающие уголовный закон в ходе его истолкования и
содержащие нормативную новизну, можно отнести к дополнительным
498 В зарубежном правоведении конституционное законодательство, международное
право, прямо содержащие уголовно-правовые нормы принципиального характера
признаются источниками уголовного права (см.: Крылова Н. Е, Серебренникова А. В.
Уголовное право зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии). М., 1998.
С. 36, 50).

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 279
(вторичным) источникам, квазиисточникам права. При таком
подходе можно выделить узкое и широкое понятие источников
уголовного права.
Современное законодательство, правовая наука и практика дают
благодатную почву для подобных представлений. Федеральный
конституционный закон «О Конституционном Суде Российской
Федерации» установил, что Конституционный Суд РФ «принимает
решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого
акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным
толкованием или сложившейся правоприменительной практикой» (ст. 74).
Реализуя это положение на практике, Конституционный Суд РФ
изобрел формулу, согласно которой неконституционными
признаются не сам акт толкования или правоприменительная практика
(поскольку такого полномочия у суда нет), не норма закона в
целом, а нор?1а именно в том смысле, который придается ей
толкованием или судебной практикой (причем толкование, даваемое в
разъяснениях Верховного Суда РФ, Конституционный Суд РФ
учитывает в первую очередь)499. Следовательно, правоположения,
выработанные в ходе толкования или применения закона,
рассматриваются не как вполне самостоятельные нормы, а как формально
обособленные, но содержательно ассимилированные с
законодательными предписаниями. А значит, положения, содержащиеся в
постановлениях Пленума Верховного Суда по вопросам
уголовного права, могут рассматриваться как интегративная часть
уголовного законодательства.
С учетом изложенного система источников права,
участвующих в определении преступности и наказуемости деяний, может
быть представлена в следующем виде, включающем
дифференцированные блоки (см. схему)
В свете изложенного нуждается в осмыслении второй тезис
легально закрепленного принципа законности — запрет аналогии
уголовного закона.
См., напр., постановления Конституционного Суда РФ от 12 окт. 1998 г. № 24-П, от
25апр. 1995 г. № 3-П.

280 Глава 3
Часть 2 ст. 3 УК РФ гласит: «Применение уголовного закона по
аналогии не допускается». Это требование, как кажется,
сформулировано широко и воспрещает не только распространять уголовный
закон на деяния, не признанные им преступными (криминализация
по аналогии), но и преодолевать иные пробелы закона (в том числе в
вопросах Общей части, включая вопросы наказуемости), причем как
полные, так и частичные500. Возникает вопрос, не подразумевает ли
ч. 2 ст. 3 УК РФ общий запрет на судебное нормотворчество? При
500 Вместе с тем фраза «применение уголовного закона по аналогии» достаточно
двусмысленна, поскольку дает основания думать, что речь идет только об аналогии
закона, а аналогия права, следовательно, допустима. Такой вывод, хотя и имеет
некоторые основания в «букве» закона, является парадоксальным по сути и не может
серьезно рассматриваться: аналогия права представляет собой еще более свободное
развитие правовых норм, чем аналогия закона, и применяется лишь постольку,
поскольку для преодоления пробела недостаточно аналогии закона.

Проблема допустимости толкования уголовного закона...
281
таком подходе ч. 1 ст. 3 УК РФ может быть понята как содержащая
общее правило о решении всех вопросов уголовного права только в
уголовном законе, а ч. z этой статьи — как предусматривающая
специальное правило, подчеркивающее, что преодоление недостатка
нормативного ресурса закона недопустимо на правоприменительном
уровне.
Однако для подобного вывода едва ли существуют достаточные
основания. Во-первых, регулятивная недостаточность уголовного
закона не ограничивается пробелами, как они традиционно понима
ются. От пробельности уголовного закона принято отличать случаи
неконкретизированности, недостаточной ясности, двусмысленности
законодательных предписании. В связи с таким пониманием пробе
лов, во-вторых, аналогия закона (права) не является единственным
средством преодоления недостатка нормативного ресурса закона и
наряду с ней выделяется конкретизация. Таким образом, аналогия
закона, с одной стороны, понимается достаточно узко и не
охватывает всех случаев преодоления регулятивной недостаточности
закона, с другой —> недостаточно единообразно и последовательно.
этих условиях было бы большой натяжкой утверждать, что законо
датель подразумевал под пробелами все случаи регулятивной недос
таточности (как они понимаются в настоящей работе) и под анало
гией — все способы ее преодоления, включая «конкретизацию».
Более того, традиционно запрет аналогии в уголовном праве
трактуется еще более узко -— как недопустимость применять закон к
деяниям, сходным с преступлениями, в нем предусмотренными
(криминализация деяний по сходству с уже признанными
преступными)501, т. е. предполагается запрет на преодоление только полных
пробелов и только в определении преступности деяния. Причем
обычно имеются в виду признаки преступности деяний в пределах
Особенной части уголовного закона5 2, лишь иногда запрет аналогии
901 Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргородского.
С. 96; Курс уголовного права / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, М. И. Тяжковой. Т. 1. С. 69;
Словарь по уголовному праву. С. 2; УК РФ: Постатейный комментарий. С. 11; Усма-
нов У А. Указ. соч. С. 8. В ходе опроса 37 % респондентов ответили, что одно лишь
отсутствие новых составов в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ
свидетельствует об их совместимости с принципом законности.
Иногда прямо указывается, что запрет аналогии распространяется на нормы
Особенной, но не Общей части уголовного закона (см.: Уголовное право Украинской ССР

282 Глава 3
трактуется как распространяющийся также на нормы Общей части в
той мере, в какой они определяют признаки состава преступления503.
Таким образом, сколь бы широко ни понимался запрет аналогии,
под ним подразумевается лишь запрещение применять нормы,
определяющие преступность деяния, по аналогии к отношениям, не
криминализованным уголовным законом, а это не исключает
возможности применять по аналогии иные уголовно-правовые нормы. При
этом одни ученые придерживаются такой позиции, по-видимому, в
связи с упоминавшимся узким пониманием пробелов как отсутствия
преступности и наказуемости какого-либо общественно опасного
деяния, другие же действительно считают, что пробелы в иных
положениях закона могут преодолеваться путем аналогии.
Текст закона не может толковаться в отрыве от постулатов
уголовно-правовой науки, которые он отражает на каждом этапе своего
существования. Поэтому в современных условиях нет достаточных
предпосылок рассматривать недопустимость применять уголовный
закон по аналогии как всеобщий запрет на преодоление
регулятивной недостаточности закона (подобный вывод следует признать, как
минимум, крайне спорным и неубедительным).
Итак, поскольку в современных условиях запрет применять
уголовный закон по аналогии охватывает не все случаи преодоления
регулятивной недостаточности, то из него не вытекает полное
исключение судебного нормотворчества. В этой связи запрет аналогии
логично рассматривать как ограничение пределов судебного
толкования уголовно-правовых норм.
С учетом изложенной трактовки ч. 1 ст. 3 УК РФ, как
подразумевающей «учредительную монополию» уголовного закона во всех
вопросах преступности и наказуемости деяний, из сферы судебного
нормотворчества должно быть изъято право напрямую дополнять
закон. Это означает, что недопустимо такое толкование уголовного
закона, которое связано с экстраполяцией его на отношения,
выходящие за рамки предмета его регулирования, хотя и сходные с ним.
на современном этапе. Часть Общая / Под ред. Ф. Г. Бурчака. Киев, 1985. С. 374; Г<У
релик А Указ. соч. С. 5).
Щепвльков В. Ф. Формально-логические проблемы толкования и конструирования
задач и принципов УК // Законотворческая техника современной России: состояние,
проблемы, совершенствование. С. 277-278.

Проблема допустимости толкования уголовного закона...
283
Исходя из этого, на уровне правоприменения недопустимо при
дание юридического значения любым новым видам обстоятельств
по сходству с имеющими такое значение, вне
зависимости от того
у
идет ли речь о признаках преступности или наказуемости деянии, о
вопросах Общей или Особенной части. На уровне судебного
толкования, наряду с криминализацией конкретных форм поведения, не
могут устанавливаться новые виды наказаний или иные меры
уголовно-правового характера, новые виды обстоятельств,
исключающих преступность деяния (например, идеи о признании эвтаназии
504
таким обстоятельством нельзя реализовать путем аналогии)
J
но
вые формы участия в преступной деятельности (например, недопус
тимо возрождение путем аналогии ответственности за прикосновен
ность к преступлению) и т. п. Изложенное означает недопустимость
восполнения так называемых «полных пробелов».
дореволюционном уголовном праве запрет аналогии пони
мался схоже — как недопустимость распространения уголовного
закона на деяния, им не охватываемые (аналогия преступлений).
Аналогия наказаний не исключалась, она расценивалась как
отрицательное, но в целом допустимое явление. Это было связано с нали
чием в уголовном законодательстве того времени абсолютно неоп
ределенных санкции, в которых отсутствовало указание даже на вид
наказания. Считалось, что в этом случае наказуемость предусмотре
частичный
на, но не конкретизирована
505
иными словами, существует
пробел . Что же касается «неясности, неполноты,
противоречивости закона», то возможность применения аналогии для их преодоле
ния
рассматривалась в зависимости от того, признавалась ли во всех
или в некоторых из таких случаев пробельность или нет, но
преодоление этих дефектов закона считалось в целом допустимым —г
соответственно, путем аналогии или логического толкования. «Все су
дебные
установления
в
случае неполноты, неясности или
противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается
под
804
9 ё 9
JK
шн А. Н. Уголовная ответственность за убийство из сострадания // Рос. юрид.
к 2000. №4. С. 79.
Об аналогии наказаний в дореволюционном праве см., напр.: Бернер А. Ф. Учебник
Уголовного права. Вып. 1. Часть Общая. СПб., 1865. С. 823-829; Кистяковский А Ф.
Элементарный учебник общего уголовного права. С подробным изложением начал русского
Уголовного законодательства. Часть Общая. Киев, 1882. С. 236-237, 255; Сергиевский
И. Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. СПб., 1890. С. 357-363;
Кознышвв С. 8. Указ. соч. С. 93-94; Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 96-98.

284 Глава 3
страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле
законов», — гласила ст. 12 Устава уголовного судопроизводства
1864 г.
Итак, запрет аналогии как запрет на введение «абсолютно
-нового» в уголовный закон на правоприменительном уровне, если его
конкретизировать, может быть определен в следующих тезисах:
1) недопустима аналогия преступлений, т. е.:
а) если деяние не подпадает под признаки конкретного состава
Особенной части УК РФ, оно не может быть признано преступным
на основании сходства по характеру и степени общественной
опасности, признакам объекта, субъекта, объективной или субъективной
стороны;
б) если в содеянном отсутствуют признаки, необходимые для
признания деяния преступным или непреступным в соответствии с
нормами Общей части УК РФ, оно не может быть признано
преступным на основании сходства с ними фактических обстоятельств;
2) недопустима аналогия наказаний и иных мер уголовно-
правового характера, т. е.:
а) если какое-либо средство воздействия прямо не закреплено
уголовным законом как наказание, оно не может быть назначено в
качестве наказания, иной меры уголовно-правового характера на
основании фактического сходства с предусмотренными уголовным
законом;
б) если какой-либо случай не предусмотрен в качестве
основания применения того или иного правила назначения наказания, иной
меры уголовно-правового характера, правило не может быть
применено к нему на основании фактического сходства;
в) если правило предписывает определенные действия, решения
при назначении наказания, иной меры уголовно-правового
характера, никакое иное действие не может быть предпринято на основании
сходства с установленными (по существу и основаниям
применения).
Таким образом, норму статьи 3 УК РФ молено рассматривать
как заключающую в себе два основополагающих тезиса:
— часть I ограничивает круг нормативных правовых актов,
являющихся источниками уголовного права, только единым
кодифицированным уголовным законом;

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 285
— часть 2 ограничивает пределы судебного толкования
уголовного закона в случаях, когда имеется регулятивная
недостаточность.
Для уяснения содержания смысла, который, вероятно,
законодатель стремился вложить в принцип законности в уголовном праве,
весьма полезно вспомнить исторические предпосылки создания
данной нормы. Во-первых, это происходило в условиях смены
конституционного строя, усилившейся критики фактов криминализации
деяний по аналогии и привлечения к ответственности не только лиц,
совершивших преступление, но и членов их семей (до 1958 г. это
осуществлялось на законной основе). Именно закреплением
окончательного и бесповоротного отказа от этих явлений, имевших место в
не столь далеком прошлом, и было обусловлено легальное
провозглашение принципа законности, включая запрет аналогии506
(которые, кстати, во многих государствах не имеют законодательного
воплощения). Далее, официальное декларирование указанных
требований при формировании нового российского
законодательства отражает ориентацию Российской Федерации на общемировую
систему ценностей, среди которых в уголовном праве
основополагающее значение занимал принцип «nullum crimen, nulla poena sine
lege (criminale)».
При этом анализ мировой традиции в трактовке данного
принципа свидетельствует о широком распространении его
«ограничительного» толкования. В странах романо-германской правовой
семьи, к которой тяготеет Россия, действие данного принципа не
исключает судебного толкования уголовного закона, связанного в
том числе с выработкой нормативных положений (Франция, ФРГ и
др.). «Установление преступности и наказуемости законом», по су*
ществу, здесь означает лишь объявление преступным, определение
наказания, решение иных принципиальных вопросов (а в Германии,
например, все большее распространение получает мнение, что даже
законодательное определение санкции за конкретное преступление
не является обязательным, достаточно акта криминализации).
Наполнение законных «форм» конкретным смысловым содержанием
осуществляет судебная практика.
Комментарий к УК РФ / Под ред. А. В. Наумова. С. 44-45.

286 Глава 3
В некоторых странах, кроме того, допускается установление
уголовной ответственности не только законом как таковым, но и
подзаконными нормативными правовыми актами (Франция, США,
Англия), вплоть до актов местных органов власти (Франция,
Япония). «Закон» (lege) понимается в широком смысле — как все
писаное право. Причем в Англии, например, имеет место фактическое и
юридическое приравнивание парламентских и правительственных
актов, считается, что разница между ними для юриспруденции
несущественна, поскольку и тот и другой устанавливают общие
одинаково обязательные правила (например, в случае противоречия
между нормами закона и подзаконного акта, изданного на основе
делегированных полномочий, предписывается действовать так, как
будто речь идет о двух положениях закона). Во Франции
подзаконные акты делятся на имеющие силу закона (ордонансы) и не
имеющие таковой (декреты и др.). С помощью актов первой категории
может осуществляться прямая криминализация и пенализация
деяний (правда, система и размеры наказаний в отличие от видов
преступлений могут определяться только уголовным законом), а в актах
второй группы возможна только конкретизация уже установленных
признаков преступности деяний (прежде всего при бланкетном
изложении в уголовном законе).
В странах семьи общего права в понятие «закон» вообще
включается все позитивное право, в том числе и судебные прецеденты.
Тенденция к переносу «центра тяжести» на закон как акт парламента
(статут) в указанных системах существует, однако говорить о
монополии статута даже в «учредительном» плане в настоящее время еще
не приходится. В разных штатах США по-разному решается вопрос
о действии общего права в части преступлений, не включенных в
статуты: в одних штатах объявляется об «отмене преступлений по
общему праву» (например, в Пенсильвании, Огайо, Кентукки), в
других — действие общего права в части криминализации деяний
объявляется сохраняющим свою силу, даже в случае, если деяния не
признаны преступными более поздними статутами (например, в
Нью-Мексико, Вашингтоне, Вирджинии, Флориде). Более того, в
изъятие из общего правила о запрете на установление новых
преступлений в судебной практике законодательство большинства штатов
и федеральное право (Примерный УК для штатов) допускает
криминализацию новых деяний в нормах общего права с соблюдением оп-

блема допустимости толкования уголовного закона...
287
ределенных условий, как-то: нет иных относящихся к этой форме
поведения норм об ответственности, деяние противоречит правилам
общественной нравственности, не может устанавливаться строгая
мера наказания и др. В Англии также до сих пор существуют
преступления, определенные исключительно прецедентным путем, хотя
и здесь к настоящему времени сформировался общий запрет на ус
тановление этим способом новых составов преступлений. И, разуме
ется, нормотворчество судей в порядке толкования закона в странах
общего права также является весьма значительным. Странами этой
семьи выработана максима: закон не гласит, пока он не истолкован
судьями
5
дореволюционной России понимание принципа «nullum
crimen, nulla poena sine lege» также не исключало множественности
источников уголовного права, вторичных по отношению к закону, в
том числе в форме судебной практики . Не вызывала сомнений не
обходимость и неизбежность судебного толкования уголовного за
кона, преодоления этим путем «неясности, противоречивости и не
полноты закона»509
Следует признать, что такой «либерализм» в трактовке принци
па законности стал возможным в результате его эволюции у& в
странах общего права это обусловлено историческими традициями).
Весьма характерно, что Франция, стоявшая у истоков борьбы за
«чистоту» принципа законности, первая официально отказавшаяся
от судебной практики как источника уголовного права, в настоящее
время находится в авангарде возвратного движения и наиболее
последовательно и прямо среди стран романо-германской семьи при
знает нормообразующую роль судебной практики. Тогда как в
Германии, например, официального перехода к этой позиции пока не
807
О принципе законности и источниках уголовного права за рубежом см.:
Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993. С. 650, 652 и др.;
Максимов А. Н. Прецедент как один из источников английского права // Государство и
. Указ. соч. С. 35-61,
право. 1995. № 2. С. 101; Крылова Н. В.,
67-68, 70-71; Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США,
Франции, Германии, Японии): Сб. законодат. материалов. М., 1998. С. 3-14, 52-63, 187
192, 237-247.
Бврнер А. Ф. Указ. соч. С. 775; Кистяковский А. Ф. Указ. соч. С. 30, 192-193;
Сергиевский Н. Д. Указ. соч. С. 42; Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 71-72.
Кистяковский А. Ф. Указ. соч. С. 255; Демченко Г. В. Неясность, неполнота и
недостаток уголовного закона // Журн. Министерства юстиции. 1904. № 2. С. 345; По-
ьнышев С. 8. Указ. соч. С. 83, 93-94; Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 96-97.

288 Глава 3
произошло, отношение к ней весьма осторожное, хотя реальное
значение судебной практики велико и неуклонно возрастает.
Как известно, происхождение данного требования было
обусловлено борьбой с феодальным произволом и его содержание
сводилось к тезису: круг преступных деяний и наказания за них должны
определяться известными населению законами, а не усмотрением
должностных лиц °. Исторически принцип «nullum crimen, nulla
poena sine lege (criminale)» зарождался как: 1) гарантия от
судейского произвола при привлечении к ответственности, средство
обеспечения репрезентативности при принятии уголовно-правовых норм, а
также их непреодолимости на уровне правоприменения и 2)
гарантия осведомленности граждан о юридических «правилах игры», о
том, какие формы поведения признаются правонарушающими. С
этих позиций судейское «усмотрение в нормах» следовало бы
признавать недопустимым.
Однако столь жесткий подход со временем был смягчен.
Причиной тому послужил ряд факторов. Во-первых, со временем
пришло осознание объективных закономерностей
правотворчества и потребностей практики, прежде всего^ признание того факта,
что обеспечить идеальное (даже в чисто технико-юридическом
плане) состояние законодательного регулирования невозможно.
Как абсолютистская интерпретация принципа разделения властей
Ш.-Л. Монтескье основывалась на презумпции беспробельности
законодательства, так и категорический подход Ч. Беккариа
(виднейшего просветителя-криминалиста), выразившийся в максиме
«судьям не может принадлежать право толковать уголовные законы
исключительно в силу того, что они не являются законодателями»,
был продуктом того же идеалистического по современным понятиям
мировоззрения. Ограничивая «роль судьи рассмотрением деяний,
совершенных гражданином, и оценкой их соответствия или
несоответствия писаному закону», сводя обязанность судьи к тому, «чтобы
выяснять, противоречат ли поступки, совершаемые тем или иным
810 «Наказания за преступления могут быть установлены только законом», т. е.
«назначать их правомочен лишь законодатель, который олицетворяет собой все
общество, объединенное общественным договором», «ни один судья (являясь членом
данного общества) не может ... самолично выносить решения о наказании другого члена
того же общества ... судья не может, даже под предлогом ревностного служения
общественному благу, увеличивать меру установленного в законе наказания
гражданину, нарушившему этот закон» (Беккариа Ч. Указ. соч. С. 72-73).

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 289
человекам, закону или нет», философ исходил из того, что «норма,
определяющая правомерность или неправомерность каких-либо
действий ... не является предметом спорного толкования, а четко
установлена»511. Однако такая исходная посылка далеко не всегда
соответствует реальности.
Указанные изменения были тесно связаны с пересмотром
принципа разделения властей. Бели изначально законотворчество
отождествлялось с нормотворчеством, то впоследствии
законотворчество (функция законодательной власти) стало пониматься как
высшая, но не единственная форма нормотворчества.
Соответственно появились основания рассматривать «закон» (lege) как любой
легитимный источник права.
Во-вторых, сыграло свою роль утверждение концепции
разграничения «права» и «закона», фундаментальным постулатом которой
является признание приоритета «права» как природной
справедливости и целесообразности над «законом», как санкционированием
этой справедливости. Сформировалось убеждение, что даже
технически совершенный закон может быть содержательно упречным,
неправовым. Это снизило общий авторитет закона как позитивного
права и поставило над законом уровень общечеловеческих правовых
ценностей и стандартов, которым должен соответствовать закон
(lege) при определении преступности и наказуемости деяний.
В-третьих, произошли изменения в восприятии суда, уже
анализировавшиеся ранее при изложении принципа разделения властей.
Суд стал пониматься больше в качестве органа, представляющего
интересы общества и обеспечивающего защиту граждан от
произвола законодателя и правоисполнителя, нежели в качестве органа
государственного принуждения, проведения государственной воли.
Под влиянием эволюции в указанных основных направлениях
понятие «lege» (закон) в формуле «nullum crimen, nulla poena sine
lege (criminale)» фактически оказалось замененным на более общее
«jus/juris (naturale)» (право, справедливость, естественное право).
811 Бвккариа Ч. Указ. соч. С. 78. Причину того, что «одни и те же преступления в тех же
самых судах по-разному наказываются в разное время», Ч. Беккариа видел
единственно в том, что «судьи не прислушиваются к постоянному и отчетливому гласу
закона, а идут на поводу у толкования, ошибающегося и непостоянного», «строгое
следование "букве" закона не допускает судебного произвола, чреватого возникновением
необоснованных и своекорыстных споров» (Беккариа Ч Указ. соч. С. 77-78). Это,
конечно, верно только для случаев, когда «буква» закона вполне точна и определенна.
10 Зк 3352

290 Глава 3
Иначе это можно условно охарактеризовать как появление
дополнительного тезиса «nullum lege (criminale) sine jus/juris (naturale)».
Причем «lege» стал пониматься как все позитивное право, включая
судебную практику, на которую было возложено обеспечение
контроля за соответствием «закона» «праву» и в необходимых
случаях — прямого применения последнего. Произошло достаточно
широкое освобождение судей из-под диктата закона, выведение их,
образно говоря, из «биосферы» закона на уровень «ноосферы»
права. Поскольку позитивное право не может быть самоценным и
самодостаточным, то в случае, когда его норм не хватает для защиты
естественных прав человека и основополагающих интересов общества,
правоприменителю необходимо искать средства за пределами
законодательных предписаний — суды должны восполнять
законодательство во имя торжества права.
Тот факт, что данный подход основывается на принципе
приоритета и прямого действия прав человека и гражданина, не
означает его неприменимости к уголовному праву на том, например,
основании, что уголовное право не защищает права и свободы человека и
гражданина, а, напротив, ограничивает их. Во-первых, наказание
преступника — это не цель уголовного права, а средство, основное
же его назначение — охрана интересов человека и общества (ст. 2
УК РФ). Во-вторых, установление запретов —г способ определения
сферы дозволенного, объема и содержания прав человека и
гражданина, поэтому ограничения, налагаемые уголовным законом, имеют
прямое отношение к проблеме обеспечения общечеловеческих и
гражданских прав и свобод.
Весьма характерно, что в зарубежной правовой науке прямо
обсуждался вопрос о некотором пересмотре принципа «nullum crimen,
nulla poena sine lege (criminate)» и о признании допустимым и даже
целесообразным снижения степени конкретизированное™
уголовного закона, придания уголовно-правовым нормам большей
эластичности и пластичности512.
В результате сегодня принцип «nullum crimen, nulla poena sine
lege (criminale)» воспринимается как максима для законодателя и как
ориентир для правоприменителя. Последний, как предполагается,
при реализации своего усмотрения должен учитывать, что данное
612 БрайнинЯ. М. Уголовный закон и его применение. С. 76-78.

Проблема допустимости толкования уголовного закона,.. 291^
требование вытекает из более общего принципа правового
государства: «индивиду разрешено все, что прямо не запрещено».
Считается, что соблюдение гарантий, связанных с ограничением судейского
произвола при толковании закона, с недопустимостью придания
«обратной силы» уголовно-правовым нормам, ухудшающим
положение лица по сравнению с моментом совершения преступления,
может быть обеспечено посредством выработки правил и критериев,
которыми следует руководствоваться интерпретатору, и не требует
наложения «табу» на судейское компенсационное нормотворчество
вообще. Вспомним, что борьба с судебным нормотворчеством,
увенчавшаяся его запретом, была изначально обусловлена не тем,
что оно воспринималось в качестве некоего абстрактного,
абсолютного зла (так сказать, «зла в себе»), а тем, что оно было чревато
произвольным использованием закона во вред гражданам, их правам и
свободам.
Изложенное понимание принципа законности как
подразумевающего исключительность уголовного закона в качестве
первичного источника права и единственного среди нормативно-правовых
актов, с одной стороны, не позволяет свести уголовно-правовой
принцип законности к простому общеправовому верховенству
закона, с другой — позволяет учесть необходимость и неизбежность
судебного толкования и развития уголовного закона.
Весьма любопытны данные проведенного нами опроса: мнения
научных и практических работников по вопросу о противоречии
постановлений Пленума Верховного Суда принципу законности
разделились примерно поровну, но 53 % все же отрицают коллизию
между ними, причем большинство связывает такой вывод с
вторичностью разъяснений по отношению к уголовному закону.
Около 7з опрошенных полагают, что противоречие существует
иногда, лишь десятая часть склонна видеть его в каждом случае издания
разъяснений.
Конечно, нельзя отрицать, что смыслу принципа «nullum crimen,
nulla poena sine lege (criminale)» больше соответствует его
«абсолютистская» интерпретация, требующая определения всех параметров
преступности и наказуемости деяния в уголовном законе. Именно
поэтому, кстати, изложенная трактовка принципа законности в
уголовном праве прямо именуется ограничительной (а не узкой).
Только в условиях «регулятивной достаточности» уголовного закона

292
Глава 3
можно в полной мере говорить о том, что преступность и
наказуемость деяния определяются исключительно УК РФ. Также только в
этих условиях может быть в полной мере обеспечено требование
привлечения граждан к уголовной ответственности лишь за те дея
ния и на тех условиях, которые заранее определены законом513
Поэтому мы не можем согласиться с утверждениями, что судеб
ное нормотворчество нисколько не умаляет принципа законности514
Соглашаясь с тезисом о том, что выработка «правовых правил, дета
лизирующих общую норму закона, уточняющих порядок его
применения», «создание таких, подчиненных закону, норм права служит
одним из необходимых условий обеспечения правильного примене
ния
закона, а следовательно
j
и обеспечения законности», мы не мо
жем согласиться с общим категоричным выводом о том, что в такой
правотворческой деятельности суда нет «ничего несовместимого с
осуществлением принципа законности»515.
Допущение судебного нормотворчества в уголовном праве
это не закономерное следствие принципа законности, а печальная
необходимость, связанная с объективной невозможностью в полном
объеме реализовать указанный принцип на практике. В условиях,
когда исчерпывающей глубины и полноты законодательной регла
ментации не может быть достигнуто, запрет на преодоление регуля
тивной недостаточности закона при его неукоснительном выполне
НИИ
способен повести
к
неисполнению самого закона
либо
к
подзаконной регламентации в обход этого требования (что
фактически и существует).
Важно отметить, что вывод о допустимости
правоприменительного уточнения и развития закона тесно связан с отмечавшейся ра
нее спецификой такового: судебное нормотворчество носит к аз у ал ь
ный, а не абстрактный характер; связано с решением исключительно
тех правовых вопросов, которые возникают в конкретном деле; име-
51J
Бернер А. Ф. Указ.
ft
С. 775; Познышев С.
Указ.
ft
С. 83-84: Ники
ФФ 0
Б. С. Вступительная статья к кн.: Кенни К, Основы уголовного права. М., 1949.
С. XXV; Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 50; Карпушин М. П.,
Курляндский В. И. Указ. соч. С. 163, 164,169-170; Куриное Б. А. Указ. соч. С. 45;
Лазарев В.
С. 125.
514
• til
лы в праве и пути их устранения. С. 24, 25;
#;*
пачее Н М. Указ.
■ ■
Наум
#:.
А в. Российское уголовное право. С. 111; Ткешелиадзе
Указ.
■ ■
С. 34-35; Кропачее Н М. Указ. соч. С. 86-87, 206-212.
111 Каминская В. И. Указ соч. С. 37-38.

Проблема допустимости толкования уголовного закона... 293
ет не просто по форме (иерархии) вторичный, но и по существу
«субсидиарный», вспомогательный и временный характер, являясь
«чрезвычайной» мерой, направленной на преодоление
обнаружившейся регулятивной недостаточности закона, без чего закон не
может быть реализован.
Специфику этой деятельности наиболее ярко подчеркивает ро-
мано-германская модель судебного нормотворчества, отличающаяся
от «классической» англо-американской концепции прецедента, во-
первых, механизмом формирования судебной нормы: в
англоамериканской системе правило, вырабатываемое конкретным
высшим судом, обязательно («принцип прецедента»), в романо-
германской — рекомендательно (судебная практика, судебный
обычай), и, во-вторых, объемом полномочий судов: в
англоамериканской системе он весьма широкий (допускает создание
совершенно «новых, оригинальных норм права, в том числе
нормотворчество «contra legem»), в континентальной системе
нормотворчество судов более ограничено, носит дополнительный к законам
характер и применяется там, где закон недостаточно ясен, конкретен
(в основном нормотворчество «intra legem»),
С точки зрения принципа законности континентальная модель
более предпочтительна. Механизм формирования судебно-обычной
нормы таков, что исключает превращение конкретного судебного
решения как правового акта в источник права: нормой становится
положение, выработанное в ходе и в результате многократного
единообразного толкования и применения закона и подкрепленное
авторитетом вышестоящих судов. Такая «норма», собственно, не
является нормой в полном смысле слова, так как весьма условно можно
говорить о ее формальной обязательности. Механизм действия
судебно-обычной нормы скорее «доправовой», связанный с
убедительностью и авторитетом, а не с государственной
принудительностью, императивностью. Ее обязательность появляется и
проявляется на статистическом уровне: постоянное единообразное
Применение демонстрирует, что она воспринимается как безусловно
обязательное, непререкаемое правило. Именно поэтому результат
такого судебного нормотворчества иногда называют судебно-
обычным правом. Собственно, судебная практика даже не может
рассматриваться в качестве полноценного источника права. Исходя
Из предложенной ранее классификации судебная практика должна
быть отнесена к квазиисточникам, или вторичным источникам уго-

294
Глава 3
ловного права, с помощью которых осуществляется толкование
уголовного закона.
Иначе обстоит дело с разъяснениями Верховного Суда РФ.
Разъяснения являются нормоустанавливающими правовыми актами,
которые если и не могут быть признаны нормативными правовыми
актами в собственном смысле слова, то, бесспорно, выполняют
функцию таковых, обладая общим и абстрактным характером.
Соответственно, создание новых норм уголовного права в форме
разъяснений Верховного Суда РФ вступает в противоречие с требованием
о недопустимости уголовно-правового регулирования путем издания
подзаконных нормативных правовых актов. Исключение последних
из числа источников уголовного права
орган, кроме
законодательного, не
подразумевает, что ни один
может быть наделен правом на
прямое уголовное правотворчество, на формулирование общих пра
вил, определяющих преступность и наказуемость деяния,
дания специальных нормоустанавливающих правовых актов
52е
м из
510
ТВ
По этой же причине, кстати, только романо-германская модель судебного нормо-
чества, с нашей точки зрения, логично вписывается в изложенное понимание
принципа законности (как и в понимание принципов разделения властей и
независимости судей), так как исключает придание какому-либо правовому акту, помимо
уголовного кодекса, значения источника уголовного права, и хотя при прецеденте речь
не идет об осуществлении прямого нормотворчества, издании специального нормо-
устанавливающего акта, все же наделение какого-либо одного суда страны на
формулирование общеобязательных подзаконных уголовно-правовых норм уподобляет
его законодательному органу. Модель судебной практики в отличие от прецедента
позволяет каждому конкретному судебному органу участвовать в правотворении, воз-
ме того.
действовать на формирование и изменение судебно-правовых норм,
только романо-германская модель судебного нормотворчества позволяет
мере реализовать тот положительный потенциал, который присущ судебному н
ТВ
полной
• •
МО-
• 1*
честву и который предопределяет его целесообразность и эффективность
еслечение оперативности в решении правовых проблем (в том числе в
изменившихся условиях) и обеспечение гибкости правового развития. Прецедентная система
(т. е. связанная с наделением решений высших судов формально обязательной
силой) больше тормозит эволюцию права, чем способствует ей, причем отличается
даже большей косностью, чем законодательство. Дело в том, что преодоление
однажды установленных прецедентов (даже на уровне суда, создавшего прецедент)
представляет собой крайне сложную задачу, сопряжено с множеством условий и
препятствий, устанавливаемых в целях обеспечения стабильности права. Определение
американского судьи как «раба прошлого и деспота будущего» (А. Гудхарт) отражает
недостатки англо-американской концепции судебного нормотворчества: раб прошло-
в силу связанности прежними решениями, даже «морально» устаревшими, дес-
го
пот будущего
силу отмечавшейся широты нормотворческих полномочий,
снабженных все той же
ti • •
мальнои
язательностью прецедентных н
• •
Поэтому
трудно согласиться с предложениями придать решениям Верховного Суда РФ по
конкретным делам обязательную для судов силу при разрешении аналогичных дел (см.,
напр.: Гун П. А. Судебный прецедент
2001. №4. С. 59-60).
те
• #
ия и практика // Правоведение.
Характерно, что в императорской России по вопросу о юридическом значении
решений Кассационного департамента Правительствующего Сената абсолютное
большинство правоведов придерживал
#!•*
позиции о их необязательной силе (см.,

Проблема допустимости толкования уголовного закона...
295
Таким образом, при одновременном наличии свойства
нормативной новизны и обязательной юридической силы существование
разъяснений Верховного Суда РФ нельзя признать совместимым с
уголовно-правовым требованием законности, как бы он ни
понимался. Коллизия с принципом законности заключается в том, что разъ
яснения одновременно: а) воплощают нормативно новые положения
(содержательный аспект)517, б) обладают обязательностью и в)
являются правовыми актами общего и абстрактного характера
(формальные аспекты).
Даже «ограничительная трактовка принципа законности в
уголовном праве способна обосновать лишь потребность в
нормотворчестве, компенсирующим регулятивную недостаточность уголовного
закона. Не исключая необходимости в дополнительном регулирова
нии, принцип законности при этом накладывает ограничения на
формальную сторону объективации нормативной новизны. Из описанных
условий следует исходить при моделировании праворазъяснительнои
деятельности Верховного Суда Российской Федерации.
напр.: Фоиницкии И Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1884. Т. 1. С. 179-
181,196; ТальбергД. Г. Русское уголовное судопроизводство. Киев, 1889. Т. 1. С. 120;
Таганцвв И. С. Указ. соч. С. 95; шершвневич Г. Ф. Применение права // Журн.
Министерства юстиции. 1903. № 1. С. 63; Случевский В. Учебник русского уголовного п
цесса. СПб., 1910. С. 23; Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 41-42; Розин И. И. Уголовное
судопроизводство. СПб., 1916. С. 84; Трубецкой Е. И. Указ. соч. С. 142). «Признание
таковой было бы равносильно признанию за Сенатом законодательной власти»,
писал С. В. Познышев {Познышев С. В. Указ. соч. С. 91-92).
Данные нашего опроса показали, что те ученые и практики, которые видят проти
воречие между принципом законности и разъяснениями, в большинстве своем (/з)
связывают это с навязыванием определенного понимания закона Верховным Судом;
треть из них в качестве причины коллизии называет сам характер праворазъясне-
ния — конкретизацию закона.

В тех случаях, когда при применении
законов возникает сомнение, нужно,
чтобы обычай или авторитет
постоянных единообразных решений имел
силу закона,
Каллистрат
Судья ... не странствующий рыцарь,
скитающийся по доброй воле в поисках
своего идеала красоты или добра Он
должен черпать свое вдохновение из
освященных принципов,
Б. Кардозо
Глава 4
ДАЧА ВЕРХОВНЫМ СУДОМ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РАЗЪЯСНЕНИЙ ПО ВОПРОСАМ ПРИМЕНЕНИЯ
УГОЛОВНОГО ЗАКОНА:
ОПЫТ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО МОДЕЛИРОВАНИЯ
§ 1. Общие правила праворазъяснительной
деятельности Верховного Суда
Российской Федерации
Подытоживая анализ праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда РФ с конституционно-правовой, общетеоретической,
уголовно-правовой точек зрения, отметим следующее. Дача
разъяснений по вопросам судебной практики — отдельное полномочие
Верховного Суда РФ, закрепленное в Основном законе страны.
Такая регламентация подчеркивает важность и самостоятельную
значимость данной функции. Праворазъяснительная деятельность по
своему назначению, содержанию, порядку, форме должна отвечать
подобному положению, т. е. быть функционально, формально,
организационно и процессуально обособленной в рамках компетенции
Верховного Суда РФ и, несомненно, научно разработанной,
обоснованной и в достаточной мере регламентированной.
Законодательство о праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда РФ, частично доставшееся по правопреемству от
советской эпохи, не позволяет ответить на многие актуальные вопро-

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 297
сы, включая вопрос о соответствии ряда его положений
Конституции РФ и современным идеологическим и правовым ориентирам. Не
способна ответить на многие вопросы и правовая наука. Более того,
наука так же, как и законодательство, претерпевает изменения,
многие тезисы, на которых строились представления о разъяснениях
Верховного Суда, ныне ревизуются. В связи с этим праворазъясни-
тельная деятельность Верховного Суда РФ требует не просто
научно-практического анализа, а перспективного моделирования.
Деятельность Верховного Суда по разъяснению вопросов
применения уголовного закона носит сложный характер и включает
решение различных — как правовых, так и неправовых (уголовно-
политических, организационно-методических) — вопросов. И все же
не подлежит сомнению, что решение материально-правовых
проблем (о содержании и смысле предписаний уголовного закона)
представляет собой Главный аспект этой деятельности. Можно
сказать, что именно этим определяется ценность и значимость
разъяснений как особого правового феномена, именно это делает
возможной и необходимой постановку самостоятельного вопроса о их месте
в механизме уголовно-правового регулирования.
Разъяснение предписаний уголовного закона направлено, во-
первых, на обеспечение знания и соблюдения норм уголовного
права (напоминания о тех или иных нормах) и, во-вторых, выработку
определенного понимания норм уголовного права (толкование
правовых норм). Толкование уголовного закона, вне всякого сомнения,
составляет основное содержание праворазъяснительной
деятельности Верховного Суда: вопросы понимания правовых норм —
наиболее сложные вопросы применения закона. Именно разноречивое
понимание уголовного закона в первую очередь порождает разнобой в
его применении, и разъяснения как фактор обеспечения
единообразия судебной практики направлены на их устранение.
Цель Верховного Суда при толковании заключается в придании
максимальной ясности и конкретности законодательным
предписаниям, что позволило бы упростить процесс применения уголовного
закона и устранить его ошибочное понимание. Однако уголовный
закон не всегда содержит однозначный ответ на любой правовой
вопрос, и толкование не всегда в состоянии привести к
однозначному выводу о содержании нормы. Решение обнаружившейся
правовой проблемы связано с волевым выбором из возможных вариантов

298 Глава 4
истолкования нормы, что требует их оценки с позиций уголовно-
политической целесообразности и существенно влияет на признаки
преступности и наказуемости деяний. Следовательно, в таких
случаях толкование нормы, связанное с нахождением единственного
ответа на искомый вопрос, сопряжено с возникновением нормативной
новизны в уголовном праве.
Регулятивная недостаточность уголовного закона, будучи
проблемой применения последнего, обнаруживается и требует
преодоления непосредственно в судебной практике. Судьи при
рассмотрении конкретного дела встают перед необходимостью определенным
образом истолковать закон для того, чтобы реализовать его
предписания. Тем самым именно судьи становятся основным звеном
судебного нормотворчества. При этом регулятивная недостаточность
является имманентным свойством права, и какие-либо иные
реальные механизмы ее преодоления отсутствуют. Поэтому
компенсационное нормотворчество на правоприменительном уровне следует
признать необходимым и неизбежным. Тем более что это допустимо
с точки зрения современного понимания общеправовых принципов
разделения властей и законности, а также поддается примирению с
уголовно-правовым принципом законности (и даже некоторому
обоснованию с его позиций).
С одной стороны, принципы единства законности, равенства
граждан перед законом и судом требуют обеспечения единообразия
правоприменительной практики в первую очередь в сфере судебного
нормотворчества. Выполнению этой функции как нельзя лучше
соответствует праворазъяснительная деятельность Верховного Суда
РФ.
С другой стороны, разъяснения Верховного Суда РФ,
издаваемые в форме постановлений Пленума, являются самостоятельными
правовыми актами и не отвечают признакам судебного
нормотворчества. Данная деятельность осуществляется не в порядке
отправления правосудия, а в порядке общего руководства судами со стороны
Верховного Суда РФ. Наличие в этих актах нормативно
(содержательно) новых правил и наделение их обязательной юридической
силой сближает их с подзаконными нормативными правовыми
актами, а праворазъяснительная функция Верховного Суда РФ как
способ руководства судами и обеспечения единообразия судебной
практики превращается в полномочие по подзаконному нормативно-

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 299
правовому регулированию. В уголовном праве эта ситуация
усугубляется тем, что уголовный закон реализуется исключительно в
рамках уголовного процесса, поэтому обязательность нормативно
новых положений Верховного Суда РФ о понимании уголовного
закона для правоприменителей фактически оборачивается
общеобязательностью, т. е. обязательностью для всех лиц, включая
адресатов уголовно-правового запрета — физических лиц. Таким образом,
Верховный Суд непосредственно создает уголовно-правовые нормы,
и его постановления выполняют функцию источника уголовного
права как подзаконные нормоустанавливающие правовые акты.
Такое положение дел вызывает сомнения с точки зрения принципов
разделения властей, независимости судей и прямо противоречит
принципу законности в уголовном праве.
Этот конфликт приобретает особую остроту именно в уголовно-
правовой &фере, так как, с одной стороны, применение уголовного
закона, как никакого иного, требует единообразия судебной
практики, с другой — обязательность разъяснений, если и может быть
обоснована с общетеоретических позиций и с позиций иных
отраслей права, опираясь на множественность их источников, на
принципиальную допустимость подзаконного нормативного правового
регулирования и т. п., совершенно неприемлема с точки зрения
уголовно-правового понимания законности. Столь резкая
поляризация этих наиважнейших и равноценных интересов, характерная для
уголовного права, требует поиска особых подходов в целях их
сбалансирования. Недопустимо «жертвовать» ни единством законности
и равенством граждан перед законом и судом, ни требованием
«nullum crimen, nulla poena sine lege (criminale)».
Таким образом, при определении сущего и должного в правовой
природе разъяснений существует определенный конфликт правовых
интересов примерно равной важности, требующих максимально
корректного учета. С одной стороны стоят такие интересы, как
практическая потребность в решении сложных правовых проблем,
необходимость обеспечить единообразие судебного истолкования
законодательства, равенство граждан перед законом и судом, с
другой — принципы независимости судей, разделения властей,
законности, особенно в уголовно-правовом понимании последней. При
этом ясно, по крайней мере, одно: невозможно совместить
неизбежное при решении правовых проблем создание содержательно новых

300
Глава 4
правил путем издания разъяснений и обязательную юридическую
силу последних.
ситуации, когда дача разъяснений закреплена за Верховным
Судом РФ в качестве самостоятельной функции в Основном законе
страны, такие идеи, как полный отказ от абстрактного праворазъяс
нения518, неприемлемы. Поэтому в рамках действующего законода
тельства существует два основных способа разрешения этой колли
зии: 1) запрет на выработку Верховным Судом РФ нормативно
(содержательно) новых правил и 2) лишение разъяснений обязатель
ной юридической силы.
Запрет на создание нормативной новизны означает изъятие у
Верховного Суда РФ права вырабатывать позиции по сложным
правовым проблемам. Это связано с кардинальным изменением содер
жания разъяснений: постановления Пленума должны превратиться в
акты судебно-политического, организационно-методического
руководства судами, а в правовой сфере — в лучшем случае в «чисто»
интерпретационные акты. Однако, во-первых, из изложенного ранее
видно, что провести четкую грань между толкованием в узком и
широком смыслах невозможно, поэтому необходимо либо предос
тавлять право толкования законодательства в полном объеме, вклю
чая преодоление регулятивной недостаточности закона, либо полно
стью исключать интерпретационную компетенцию. Во-вторых,
указанный путь означает, что Верховный Суд РФ лишается возмож
ностей по разъяснению тех вопросов, которые составляют основную
часть проблем применения законодательства и представляют собой
наиболее сложные из их числа. Это ведет к утрате Верховным Су
дом РФ влияния на судебную практику именно в той сфере, где она
более всего нуждается в направлении и гармонизации, к
превращению постановлении в средство решения второстепенных вопросов
правоприменения. Такое состояние дел не позволяет рассматривать
дачу разъяснении в качестве действительно самостоятельного на
правления деятельности Верховного Суда РФ, как то предполагает
ее конституционное закрепление. Поэтому данный подход едва ли
можно считать адекватным решением проблемы.
Второй путь — лишение разъяснений обязательной юрнди
ческой силы. Содержательно новые положения без качества импе-
615
Дроздов Г. В. Указ. соч. С. 76-77.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 301
ративности не являются правовыми нормами. Интерпретационно-
нормотворческая по содержанию деятельность Верховного Суда РФ
в этом случае не образует официального нормативного толкования,
не связана с изданием нормоустанавливающих подзаконных
правовых актов.
Существует мнение, что такое решение вопроса ведет к
девальвации разъяснений Верховного Суда РФ как средства обеспечения
единообразия правоприменительной практики, поскольку судьи в
своем понимании закона перестают быть связанными праворазъяс-
нительной позицией Верховного Суда РФ и вправе истолковать
закон иначе. Согласно этой точке зрения лишенные формальной
обязательности разъяснения не в состоянии обеспечивать единообразие
судебной практики519.
С такой пессимистической оценкой согласиться трудно.
Полагаем, что айсаз от обязательной силы постановлений Пленума
Верховного Суда РФ не приведет ни к хаосу в судебной практике, ни к
утрате разъяснениями реальной практической значимости.
Потребность в обеспечении единства правоприменительной практики
может быть удовлетворена и в условиях рекомендательного характера
разъяснений, а влияние разъяснений Верховного Суда РФ на
формирование и развитие практики не связано столь жестко с их
юридической силой.
Причиной тому, прежде всего, — эффективные силы
самоконтроля, действующие внутри судебной системы и связанные с ее
замкнутостью и инстанционным устройством. Авторитет мнения
Верховного Суда РФ обеспечивается в организационном плане через
механизм кассационного и надзорного пересмотра решений
нижестоящих судов вышестоящими, среди которых высшим, имеющим
право «последнего слова» в споре является именно Верховный Суд
РФ. Это порождает «психологическую» зависимость судей от
мнения Верховного Суда РФ, причем возможность отмены решения в
связи с иной правовой позицией Верховного Суда РФ служит для
судьи даже более важным фактором, нежели абстрактная
юридическая сила разъяснений. Так, 42 % респондентов включили боязнь
отмены (изменения) решения в первую тройку факторов, в силу ко-
819 Черданцев А. Ф. Толкование советского права. С. 156; Демидов В. В. Указ. соч.
С. 23; Ржевский В. А, Чепурнова К М. Указ. соч. С. 64.

302
Глава 4
торых они следуют позиции Верховного Суда; 26 % сместили эту
причину на 4-5 место, при этом в 36 % случаев боязнь отмены ре
шения указывается в качестве более важного фактора, чем обяза
тельность разъяснений. Треть опрошенных не упоминают этот
фактор, что, как правило, связано с приданием важного значения
обязательности разъяснений (этим «поглощается» и боязнь отмены
решения) и лишь в немногих случаях свидетельствует о
сознательном отказе от этого мотива при принятии решения. В этой связи
сохраняется потребность в официальном выражении и доведении до
сведения судов позиции Верховного Суда РФ, чему как нельзя луч
ше могут служить разъяснения.
Кроме того, авторитет Верховного Суда РФ имеет и собственно
убедительную основу, связанную с наибольшей квалификацией и
опытом судей данной инстанции, а также с «репрезентативной»
процедурой выработки праворазъяснительных позиций (на основе
анализа судебной практики, по результатам обсуждения с участием
представителей судов, ученых, Минюста России и Генеральной
прокуратуры РФ, в результате голосования на пленарных заседаниях
Верховного Суда РФ и т. п.). Так, по данным нашего опроса, 76 %
научных и практических работников отмечают внутреннюю убеди
тельность разъяснений как важный фактор, заставляющий их
ориентироваться на позиции Верховного Суда. При этом более 50 %
называют убедительность в числе первых двух причин, по которым они
следуют указаниям Пленума.
Таким образом, «сила авторитета» разъяснений по своей дейст
венности практически уравнивается с «авторитетом силы».
Добавим, что в противном случае мы выступали бы за сохранение их
обязательной силы: анархия опаснее самовластия, и «мелочный
деспотизм большинства» «более губителен, чем тирания одного
человека»
520
Можно отчасти согласиться с утверждением, что даже при
отсутствии юридической обязательности разъяснения остаются «фак
тически обязательными», так как по общему правилу исполняются
судьями521. Но это, конечно, не должно служить аргументом в
пользу закрепления формальной обязательности постановлений Пленума
520
521
Беккариа Ч. Указ. соч. С. 78.
Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 207.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 303
Верховного Суда РФ. «Фактическая обязательность» являет собой
указанные ранее силы самоконтроля судебной системы в действии.
Однако самоконтроль судебной системы не способен совершенно
нивелировать различие между обязательностью и рекомендательно-
стью не только в теоретическом, но и в практическом отношении.
Разница между принудительностью и убедительностью как
способами правового воздействия заключается вовсе не в том, что
обязательные акты исполняются, а рекомендательные игнорируются —
«исполняемость» актов может быть равной, а подчас
принудительность даже уступает убедительности (сравним, например, в
историческом плане обычай и законодательное предписание). Разница
кроется прежде всего в причинах исполнения — навязывании извне
(внешнее принуждение) или добровольном согласии и принятии как
верного и разумного (внутреннее убеждение), а также в связанной с
этим возможности отступить от официальной позиции.
Во-первых, обязательность совершенно исключает возможность
судов отклониться от мнения высшего суда по иным мотивам, кроме
противоречия вышестоящим правовым нормам, тогда как рекомен-
дательность оставляет нижестоящим судам законную возможность
принимать самостоятельное правовое решение, если суд уверен в
своих выводах и готов отстаивать их перед более высокой
инстанцией. Во-вторых, отступление от позиции высшего суда при
обязательности рассматривается как неправомерное действие, при реко-
мендательности же — как вполне допустимое проявление
самостоятельности суда (если, конечно, соблюдены требования
обоснованности, ответственности, объективности принимаемого
решения). Эти факторы немаловажны.
Иногда в защиту обязательности указывается, что она не
отменяет права судов игнорировать те разъяснения, которые не
соответствуют закону, зато наличие обязательности позволит обеспечить
исполнение «правильных» позиций Верховного Суда РФ. Однако
юридическая сила разъяснений не имеет в последнем случае особого
значения. Суды обязаны следовать правильному толкованию в силу
того, что оно единственно верно отражает смысл нормы, даже если
выражено в необязательном по форме акте (в этом случае
обязательность толкования определяется обязательностью нормы, ибо ее
понимание вопреки точному смыслу представляет собой нарушение
самой нормы). И при любой юридической силе разъяснений судьи,

304 Глава 4
опираясь на ч. 2 ст\ 120 Конституции РФ, могут проигнорировать
даже правильное толкование, если усомнятся (пусть и ошибочно) в
его правильности. Сама по себе обязательность разъяснений не в
состоянии обеспечить абсолютной «исполняемое™» даже
«правильных» позиций Верховного Суда РФ.
В действительности проблема обязательности разъяснений
возникает не в связи с потребностью обеспечить правильное
толкование и воспрепятствовать неправильному пониманию закона, а в
связи с конкуренцией нескольких формально правильных вариантов
интерпретации и с необходимостью выбора из них. Обязательность
разъяснений означает, что именно Верховный Суд РФ наделяется
монопольными полномочиями по конструированию окончательного
способа толкования неоднозначной нормы, и позиция Верховного
Суда РФ в таких случаях приравнивается к закону522.
Обязательность разъяснений приобретает самостоятельное значение
исключительно как средство связывания свободы судей при решении
сложных правовых проблем. Такое ограничение, как отмечалось,
представляется и не вполне правомерным, и излишним. Кроме того,
теоретически правовая позиция Верховного Суда РФ в случае
обязательности также может быть преодолена судьями: если они
посчитают, что предложенное толкование не соответствует закону, они
вправе не принимать его во внимание в силу ч. 2 ст. 120
Конституции РФ.
Далее, при отказе от обязательной силы разъяснений
происходит избавление от таких ее негативных последствий, как: утрата
ответственности и самостоятельности судей при принятии решений по
822 Не случайно во многих разъяснениях говорится о необходимости неукоснительно
выполнять требования, закона, а также руководящих разъяснений — например, в
постановлениях Пленума Верховного Суда СССР от 6 сент. 1979 г. № 6 «О ходе
выполнения Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 19 окт. 1971 г. №8
(о назначении видов исправительно-трудовых учреждений ), от 9 июля 1962 г. №5
«О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума
Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних», от
16 янв 1966 г № 2 «О выполнении судами постановления Верховного Совета СССР
от 3 июля 1965 г. «О соблюдении требований законодательства об охране природы и
рациональном использовании природных ресурсов»; в постановлении Пленума
Верховного Суда РСФСР от 23 дек. 1975 г. № 7 «О выполнении судами РФ
Постановления Пленума Верховного Суда РФ по делам о хищениях государственного и
общественного имущества и задачах судов по дальнейшему повышению их роли в деле
усиления охраны государственной и общественной собственности» (Сб.
постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 187, 214, 303, 431).

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 305
конкретным делам, и «злоупотребление» Верховным Судом своими
праворазъяснительными полномочиями.
Безответственность судей связана именно с навязываемой им
пассивной ролью в толковании уголовного закона. Задача судьи
ограничивается ознакомлением с позицией Верховного Суда РФ и
безоговорочным ее принятием. Если отступление от позиции Пленума
при рекомендательное™ оценивается как рабочий процесс
формирования правоположений практики по спорному вопросу, то при
обязательности — априори рассматривается как неправильное
понимание закона. Между тем, с «материальной» точки зрения, в
случае, если в уголовном законе не содержится единственно
правильного решения, такой разницы не существует. Отсутствие навыков
самостоятельного толкования уголовного закона в конечном счете
отрицательно сказывается на правоприменении, так как при
обнаружении неразъясненных правовых проблем их решение либо
становится непосильной задачей, либо осуществляется весьма
произвольно, «вслепую», пристрастно (например, с опорой на личные,
политические и прочие мотивы и предпочтения неправового
характера). Показательны следующие данные нашего опроса: лишь 38 %
опрошенных отступали (готовы отступить) в своей практике от
позиции высшей инстанции страны, причем почти треть из них (26 %
от общего числа) — по причине незнания точки зрения Пленума,
остальные — в силу несогласия с ней. Таким образом, сознательно
от позиции Пленума готова отступить примерно пятая часть
респондентов. И это при том, что 86 % опрошенных, как мы указывали
ранее, более или менее часто не согласны с праворазъяснительными
положениями Верховного Суда.
Вообще отсутствие самостоятельности у судей при толковании
закона не вписывается в современную концепцию судоустройства,
если учитывать, что суды всех уровней наделяются полномочиями
по контролю за правовым качеством законов и иных нормативных
правовых актов. В этой связи любопытны рассуждения
Конституционного Суда РФ, имеющие определенное отношение к вопросу о
силе правовой позиции вышестоящей судебной инстанции для
нижестоящих. В п. 4 мотивировочной части постановления от 16 июня
1998 г. № 19-П суд указывает, что решения каких-либо судов общей
юрисдикции не обладают обязательной юридической силой для
разрешения судами аналогичных дел, так как в силу Конституции РФ, в

306 Глава 4
том числе принципа независимости судей, суды самостоятельно
толкуют подлежащие применению нормативные предписания. В
деле по жалобе на нарушение прав гражданина применением
совместного постановления Пленумов Верховного и Высшего
Арбитражного Судов РФ Конституционный Суд РФ отказал в принятии
вопроса к рассмотрению и указал, что «выбор закона, подлежащего
применению, и его истолкование в правоприменительной практике
осуществляется разрешающим конкретное дело судом» (п. 2
определения от 13 июля 2000 г. № 197-0). Конституционный Суд РФ не
стал делать общих выводов о юридической природе постановлений
Пленумов высших судебных инстанций, однако в целом дал понять,
что суды не обязаны беспрекословно следовать этим актам, что
принятие предложенного толкования или отклонение от него относится
к компетенции судов общей юрисдикции.
«Злоупотребление» Верховным Судом своими праворазъясни-
тельными полномочиями связано с дачей такого толкования
правовых норм, которое не безупречно с точки зрения уголовного закона,
а порой вступает в прямые противоречия с его предписаниями.
Согласно ироническому афоризму, «не так страшен закон, как его
толкуют». В литературе неоднократно отмечалось, что разъяснения
Верховного Суда оказывают не только положительное, но нередко и
отрицательное воздействие на судебную практику . По данным
нашего опроса, в той или иной степени отрицательное влияние
разъяснений на практику отмечают 54 % научных и практических
работников (из них большинство оценивают воздействие постановлений
Пленума Верховного Суда как «больше положительное, чем
отрицательное», а 3 % как «больше отрицательное, чем положительное»). В
этих условиях освобождение судей от обязанности следовать
«сомнительным» разъяснениям способно оказать позитивное влияние
на соблюдение законности в применении уголовного права.
Думается, только высокий уровень индивидуального
правосознания, квалификации и ответственности отдельных судей в сумме
523 Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 249-250, 259-261; Ткешелиадзе Г. Т.
Указ. соч. С. 169-174; Ткаченко В. И. 1) Толкование уголовного закона в практике
Пленума Верховного Суда СССР. С 77-61; 2) Толкование закона по делам об
убийствах. С. 44-45; Стецовскии /О. И. Указ соч. С. 73-79; Бражник Ф. Ошибки
Верховного Суда РФ порождают несправедливые, противоречащие закону приговоры //
Уголовное право. 2001. № 2. С. 9-11.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 307
способно создать органически единое профессиональное
правосознание судейского корпуса, которое становится базой и гарантией
надлежащего качества, единообразия и стабильности юридической
практики. Причем единообразие, построенное на этой основе,
неизмеримо устойчивее, чем основанное на беспрекословном
«послушании» нижестоящих судов вышестоящим, готовности безоговорочно
исполнять указания «сверху», не вдаваясь в существо вопроса.
Самостоятельность, уровень правосознания, кстати, являются важными
показателями квалификации и профессионализма судей.
Наконец, наделение разъяснений обязательной юридической
силой, не будучи снабжено надлежащими правовыми гарантиями,
влечет нарушения конституционных прав граждан. Имеются в виду
такие гарантии, как официальное опубликование разъяснений и
возможность юридического оспаривания постановлений Пленума
ВерховноГЬ Суда РФ.
Официальное опубликование является элементом порядка
вступления акта в силу. Согласно ч. 3 ст. 15 Конституции РФ
нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности
человека и гражданина, не могут применяться, если они не
опубликованы официально для всеобщего сведения. Разъяснения,
закрепляющие новые правовые положения общего характера и наделенные
обязательной силой, являются нормативными по содержанию и
фактически общеобязательными по форме актами, ?. е. нормативными
правовыми актами если не по природе, то по выполняемой функции
в механизме правового регулирования. Разъяснения Верховного
Суда РФ в части толкования уголовного закона неизбежно затрагивают
общечеловеческие и гражданские права, свободы и обязанности, так
как влияют на определение содержания и объема (круга
охватываемых случаев) уголовно-правовых норм — норм, содержащих
уголовно-правовой запрет и последствия его нарушения для каждого
человека, подпадающего под юрисдикцию УК РФ. Соответственно,
разъяснения Верховного Суда РФ, содержащие нормативное (нор-
мотворческое) толкование уголовного закона, должны быть
опубликованы официально для всеобщего сведения. Сложившаяся
традиция публикации разъяснений в Бюллетене Верховного Суда РФ не
удовлетворяет данной потребности, так как не обеспечивает, в силу

308
Глава 4
«ведомственного» характера этого источника, реальной общедос
тупности разъяснении
524
Необходимость в установлении процедуры оспаривания поста
иовлеиий Пленума вытекает из ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, ст
Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений,
нарушающих права и свободы граждан», ст. 13 Гражданского кодекса РФ.
Согласно указанным нормам решения, затрагивающие права и
свободы граждан, могут быть обжалованы в суд. Существующая про
цедура пересмотра разъяснений самим Пленумом Верховного Суда
РФ, причем исключительно по представлению председателя этого
суда (п. 6 ст. 58, п. 8 ст. 65 Закона РСФСР «О судоустройстве
РСФСР») , не отвечает данному требованию. Таковая не обеспечи
вает, во-первых, внешнего контроля за законностью актов
Верховного Суда РФ и, во-вторых, возможность их оспаривания широким
кругом лиц, прежде всего гражданами. Любопытен тот факт, что
граждане предпринимают попытки обжаловать постановления
Пленума в Верховный Суд РФ, но последний отказывает в принятии
жалоб по причине неподведомственности ему таких дел. При этом
указывается, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не
относятся к нормативным правовым актам федеральных мини
стерств и ведомств, являющимся предметом нормоконтроля Вер
ховного Суда РФ в соответствии со ст. 116 Гражданского процессу
ального кодекса РСФСР, а «Конституция РФ не наделяет суды
общей юрисдикции полномочиями по проверке законности поста
новлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по
вопросам разъяснения судебной практики», «в настоящее время не
принят и Федеральный конституционный закон, в котором была бы
524
Критику на этой основе существующего положения вещей см. также: Дроздов Г. В.
Указ. соч. С. 73.
525
На случай отклонения Пленумом представления Председателя Верховного Суда
Законом РСФСР «О судоустройстве РСФСР» предусмотрена также возможность
внесения этим лицом представления в Президиум Верховного Совета РСФСР (п.
ст. 65). Однако иэ этого едва ли можно заключить, что в настоящее время
представление может вноситься в Государственную Думу РФ: законодательство не
предусматривает ни функции по рассмотрению ею подобных представлений, ни конкретных
полномочий (способов реагирования) в отношении актов Верховного Суда РФ. При
этом, исходя иэ принципа разделения властей, прямой контроль законодательной
власти за судебными актами следует признать недопустимым.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 309
предусмотрена возможность и определен порядок обжалования
разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации»526.
В связи с этим в порядке информации к размышлению можно
отметить следующее. Возможность судебного оспаривания
постановлений Пленума Верховного Суда РФ, вообще говоря, вытекает из
ст. 1-3 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений,
нарушающих права и свободы граждан»: эти акты являются
разновидностью решений государственных органов, как правило (а в сфере
уголовного права — всегда), затрагивают права и свободы граждан
и для них не предусмотрен специальный порядок обжалования.
Отсутствие конкретных норм о подсудности дел по оспариванию
нормативных актов, по мнению самого Верховного Суда РФ, не
является препятствием для их судебного рассмотрения. Так, порядок
оспаривания нормативных актов Правительства РФ не установлен
действующим законодательством, хотя сама возможность
предусмотрена Федеральным конституционным законом «О
Правительстве Российской Федерации» (ст. 23). Ссылаясь на ч. 3 ст. 10
Гражданского процессуального кодекса РСФСР, позволяющую прибегать в
случае пробела к аналогии закона и права, Верховный Суд РФ
пришел к выводу, что нормативные акты Правительства РФ следует
считать подсудными Верховному Суду РФ, так как ему подсудны
ненормативные акты Правительства РФ (ст. 116 Гражданского
процессуального кодекса РСФСР) и нормативные акты Правительства
РФ, затрагивающие права, свободы и законные интересы
военнослужащих и граждан, проходящих военные сборы (ч. 3 ст. 9
Федерального конституционного закона «О военных судах Российской
Федерации»)
Недостаточен также действующий ныне порядок «косвенной»
оценки разъяснений Конституционным Судом РФ при проверке
конституционности закона в смысле, придаваемом ему
правоприменительной практикой и официальным толкованием. Эта процедура в
строгом смысле обеспечивает проверку, во-первых, не разъяснений,
а разъясняемых законов в том смысле, как он истолкован (в то время
526 Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 25 мая 2000 г. // Кон-
сультантПлюс: Судебная практика.
Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 февр. 2001 г. по делу об
оспаривании постановления Правительства РФ от 17 июля 1998 г. Ш 791 «О
введении дополнительной импортной пошлины» // КонсультантПлюс: Судебная практика.

310
Глава 4
как противоречие может существовать именно между законом и
толкующим его актом), и, во-вторых, на предмет соответствия лишь
Конституции РФ, но не законам. Акт, имеющий нормативное
содержание и затрагивающий права и свободы граждан, должен
являться самостоятельным предметом нормоконтроля во всех сущест
вующих формах . Весьма характерно, что попытки оспорить в
Конституционном Суде РФ разъяснения как таковые
предпринимались гражданами, но, естественно, безуспешно, так как
постановления Пленумов высших судебных инстанций не являются законами
или иными нормативными правовыми актами Президента РФ,
Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, органов
власти субъектов РФ, которые составляют предмет проверки
Конституционного Суда РФ (ч. 2 ст. 125 Конституции РФ)5 9
связи с вышеизложенным возникает вопрос, не ведет ли отме
на обязательной силы праворазъяснительных постановлений
Пленума в сочетании с увеличением роли судебной практики к
умалению потребности в даче Верховным Судом РФ общих и
абстрактных разъяснений по вопросам применения уголовного
закона вообще? Способно создаться впечатление, что лишенные
обязательности разъяснения утрачивают самостоятельный смысл, так
как единообразие практики может быть обеспечено с
использованием иных форм судебного надзора Верховного Суда РФ —
обобщений практики, анализа судебной статистики, решений по
конкретным делам. С таким выводом нельзя согласиться. Разъяснениям
присущи особые свойства, обусловливающие их преимущества по
сравнению с прочими формами судебного надзора.
настоящее время звучат предложения предусмотреть в законодательстве
возможность проверки на конституционность непосредственно постановлений
Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ (см., напр.: Ми тюков М, А. Акты
Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов
Российской Федерации и некоторые вопросы их исполнения // Всероссийское
совещание. С. 43-44; Выступление председателя редакционной комиссии Всероссийского
совещания, судьи Конституционного Суда Российской Федерации Б. С. Эбзеева
Всероссийское совещание. С. 288). Но данная идея имеет и противников (см, напр.:
Лебедев В. М. Практика применения решений Конституционного Суда Российской
Федерации судами общей юрисдикции при осуществлении правосудия. С. 49;
Бойков О. В. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации в
деятельности арбитражных судов // Всероссийское совещание. С. 54).
529 Определение Конституционного Суда РФ от 13 июля 2000 г. № 197-0.

Дача Верховным Судом РФ разъяснении по вопросам применения... 311
Во-первых, в силу особенностей порядка обсуждения и
принятия разъяснения обладают несравнимо большей
«репрезентативностью», чем отдельные решения судебных коллегий, Президиума
Верховного Суда РФ, чем подготавливаемые ими обзоры практики и
анализ судебной статистики, а праворазъяснительные положения
являются наиболее взвешенными и выверенными правовыми
позициями. Во-вторых, разъяснения носят максимально общий,
абстрактный характер, содержат готовые к применению и собранные
воедино нормативные правила. Это избавляет от необходимости
знать и изучать множество отдельных решений и регулярно
проводимых обобщений практики, вычленять общие правила из
контекста, проверять их на применимость к данному случаю (по
существенному сходству фактических обстоятельств). Необходимость
каждый раз проделывать подобные операции над судебными
решениями, ксАти, чревата именно нарушением единообразия в
практике, так как разделение существенных и несущественных
обстоятельств, по которым имеется сходство между решением-образцом и
новым рассматриваемым делом, представляет собой крайне
сложную задачу, и к тому же не в каждом случае оценка такого сходства
может быть однозначной530.
Наконец, разъяснения издаются Пленумом Верховного Суда
РФ, в состав которого входят все судьи Верховного Суда РФ, и
представляют собой результат их совместного творчества,
воплощают согласованные, компромиссные правовые позиции. Судебный
надзор в иных формах осуществляется Президиумом и коллегиями
Верховного Суда РФ, обладающими более узким составом; эти
формы воплощают результаты собственной практики каждого из
указанных органов, в результате чего внутри самого Верховного
Суда РФ подчас существуют разноречивые подходы. При отсутствии
практики совместного обсуждения и выработки единых
официальных позиций в порядке праворазъяснения, думается, как
обнаружение, так и преодоление таких разногласий может существенно
затрудниться.
Показательны следующие данные нашего анкетирования. На
вопрос «что должно иметь большее влияние на правоприменитель-
530 Это, кстати, еще один большой недостаток прецедентной системы, который в
совокупности с отмечавшимися ранее (косность, произвол) должен избавить от ее
идеализации, распространенной в современной отечественной правовой науке.

312
Глава 4
ную практику» 54 % респондентов ответили, что решения Верхов
ного Суда РФ по конкретным делам и разъяснения должны иметь
примерно одинаковый вес, 33 % отдают предпочтение
разъяснениям, десятая часть опрошенных настаивает на приоритете решений по
конкретным делам и лишь 3 % вообще отрицают необходимость в
даче разъяснений. Далее, среди возможных путей решения проблем,
не имеющих однозначного ответа в уголовном законе, почти 3/4
(72 %) опрошенных избирают постановления Пленума Верховного
Суда РФ (причем 14 % вообще считают, что формулирование пра
воразъяснительных позиции может иметь место до или даже вместо
внесения изменений в закон). Примерно та же картина наблюдается,
если поставить вопрос более жестко — «в какой форме
предпочтительно нормотворчество судей, если бы оно возобладало»: 67 % вы
бирают постановления Пленума Верховного Суда РФ, только 12 %
уравнивают разъяснения с решениями по конкретным делам, 17 %
отдают предпочтение решениям по конкретным делам. Таким обра
зом, в целом разъяснения пользуются существенно большим
авторитетом, причем настолько большим, насколько более сложные
вопросы предполагается решать с их помощью.
Итак, считаем сильно преувеличенными опасения, будто прида
ние разъяснениям лишь рекомендательного значения подорвет еди
нообразие практики и сделает сами разъяснения неким
излишеством5 \ Столь узкий взгляд на роль постановлений Пленума
Верховного Суда связан, думается, с усвоенными стереотипами их
восприятия. На наш взгляд, неправильно сводить значение этих
документов к одной лишь способности императивно управлять судеб
ной практикой.
настоящее время сложились благоприятные условия для пере
растания разъяснении из нормоустанавливающего правового акта в
форму выражения официальной судебной доктрины, в том числе в
сфере уголовного права. Мы говорим «перерастания», поскольку
полагаем, что это должно не снизить, а, напротив, повысить их ста'
в»
• ]*
Аналогичного мнения придерживается большинство научных и практических
ратников (63 %), полагающих, что отмена обязательной юридической силы
разъяснений не уменьшит их влияния нв правоприменительную практику. Чуть более трети
опрошенных (36 %), напротив, убеждены, что в этом случае постановления Пленума
утратят свою реальную значимость. Соответственно, за придвние разъяснениям
рекомендательной силы высказалось 66 % опрошенных, за сохранение
обязательности — 34 %.

дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 3^3
туе, обогатить содержание. В указанном качестве разъяснения
способны не только восполнять дефицит науки в судебной практике,
отражая анализ тенденций развития юридической науки и
правоприменения, протекающие дискуссии, но и ориентировать суды в
отношении официально признаваемых Верховным Судом РФ
подходов, выражая позицию высшей судебной инстанции.
Разъяснения могут и должны служить средством усиления
взаимосвязи науки уголовного права и практики применения
уголовного закона, Речь идет не об академической задаче «сближения
теории и практики». Имеется в виду прямая практическая
потребность в обеспечении надлежащей квалификации
правоприменителей, а значит, должного качества применения уголовного закона. Не
секрет, что в среде практических работников существует достаточно
нигилистическое отношение к науке как к некоему
рафинированному, едва jta не сублимированному, эфемерному праву. Так, в ходе
проведенного нами опроса выяснилось, что 40 % работников
юстиции вообще не склонны ориентироваться на мнение ученых при
применении уголовного закона, а 47 % ставят этот фактор на
последнее или предпоследнее место; лишь около 10 % придают
мнению ученых сколько-нибудь существенное значение. Не менее
характерно, что такое пренебрежительное отношение к науке весьма
развито именно у судей (в этом их «опережают» только
следователи). Между тем большинство теоретических проблем имеет выход
на практику, а сложности в применении уголовного закона
зеркально отражают научные споры. «Вы думаете, что в теории,
занимающейся основополагающими концепциями, нет ничего
практического, — пишет зарубежный судья. — Это может быть верно, пока вы в
своей профессии выполняете работу ремесленника. В конце концов,
когда вы переходите к более высоким проблемам, вы можете
обнаружить, что ошибались, считая бесполезным изучение основ;
напротив, мало есть такого, что оказывается столь же полезным»532*
Необходимость решить ту или иную правовую проблему
непосредственно выводит правоприменителя на уровень правовой науки,
поскольку законодательных ресурсов оказывается недостаточно.
Способность обнаружить регулятивную недостаточность,
отграничить ее от «промежуточной» неясности закона, устраняемой путем
432 Барак А. Указ. соч. С. 163.

314 Глава 4
толкования, а равно найти решение обнаружившейся правовой
проблемы определяется наличием достаточно развитых системных
правовых знаний, осведомленностью о существующих вариантах
понимания закона и их правовых основаниях, о предлагаемых путях
решения проблемы и их обоснованиях. Все это требует
углубленного анализа и изучения специальной литературы, при этом
необходимо не эпизодическое обращение к изучению отдельных вопросов, а
достаточно стабильное «пребывание в науке», в курсе
происходящих дискуссий, исследований, разработок. Реально ли это в
условиях обычного уголовного процесса для обычного правоприменителя?
Безусловно — нет. Но именно это является гарантией объективного,
разумного и ответственного решения правовых проблем. В
противном случае господство тех или иных тенденций в применении
уголовного закона неминуемо обернется простым статистическим
преобладанием достаточно спонтанных (непродуманных,
поверхностных, произвольных) решений. Именно разъяснения Верховного
Суда РФ могут как нельзя более эффективно послужить внедрению
данных правовой науки в судебную практику в той мере, в какой это
необходимо для нужд правоприменения.
Далее, значение разъяснений как официальной судебной
доктрины не исчерпывается их ориентирующим влиянием на процесс
применения уголовного закона. Формулирование
праворазъяснительных положений по правовым проблемам, требующим
законодательной регламентации, одновременно способно выступать в
качестве способа моделирования уголовно-правовых норм.
Лишенные императивности, содержательно новые правила общего и
абстрактного характера могут служить прообразами правовых норм,
которые способны превратиться в полноценные нормы путем
нормотворчества — судебного либо законодательного.
На уровне судебной практики новые положения станут
приобретать качество норм права путем восприятия их судами и
подтверждения многократными единообразными судебными решениями. В
результате такой ассимиляции правила будут становиться судебно-
обычными нормами уголовного права, источником которых служит
только судебная практика в целом, тем более что восприятие
практикой праворазъяснительных положений будет происходить вовсе
не автоматически.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 315
Как способ нормативного моделирования разъяснения могут
быть использованы не только в судебном, но и непосредственно в
законодательном нормотворчестве. Этот потенциал приобретает
поистине уникальный характер, если учесть, что Верховный Суд РФ
наделен правом законодательной инициативы в Государственной
Думе Федерального Собрания РФ (ст. 104 Конституции РФ).
Однако не означает ли наделение Верховного Суда РФ
полномочием законодательной инициативы, что суд обязан немедленно по
обнаружении регулятивной недостаточности уголовного закона
инициировать поправки в УК РФ, а не заниматься промежуточным
нормативным моделированием в постановлениях Пленума? Вопрос
вполне закономерный.
С одной стороны полномочие государственного органа
представляет собой единство его прав и обязанностей. Закрепление за
Верховным Судом РФ законодательной инициативы
свидетельствует также об отсутствии у данного органа собственных
законотворческих функций. И хотя при необязательном характере разъяснений их
издание не является законотворчеством (не создает напрямую
нормы права), формулирование модельных норм в правовом акте,
вместо внесения соответствующей законодательной инициативы,
выглядит как обход закона и неисполнение предоставленного
полномочия. Несомненно также, что Верховный Суд РФ со своей
стороны должен предпринимать все меры для максимально полной
реализации принципа законности в уголовном праве, а этот принцип
ориентирует на решение как можно большего числа вопросов
непосредственно в уголовном законе, на восполнение регулятивной не-^
достаточности прежде всего путем совершенствования УК РФ (и
лишь в качестве временной, «чрезвычайной» меры допускает
компенсационное нормотворчество на правоприменительном уровне).
Соответственно, если Верховный Суд РФ обнаружил недостаток
нормативного ресурса закона для решения актуальной правовой
проблемы, он должен ходатайствовать об адекватном
законодательном решении, а не создавать условия для развития судебного
нормотворчества по этой проблеме.
С другой стороны, и по содержанию, и по форме
законодательная инициатива — это не сообщение законодателю о наличии
нерешенного вопроса, а предложение определенным образом решить
проблему: законодательная инициатива реализуется путем внесения

316
Глава 4
проекта закона, содержащего предлагаемую инициатором поправку.
При этом законотворчество подчиняется технико-юридическим
принципам социальной обусловленности, научной обоснованности и
продуманности нормотворческих инициатив533. Это означает, что
для принятия нормативного правового акта, а значит, и для
выступления с такой инициативой мало одного лишь зарождения и
словесного оформления новых идей. Необходимо, чтобы они прошли бо
лее или менее длительную процедуру разработки и
предварительную проверку с точки зрения актуальности,
эффективности, жизнеспособности. «Уголовное правотворчество ...
реализуется в законе лишь в конечном счете», основываясь на
предварительных «теоретических выводах, корректировании судебной
практики, предложениях и проектах», его предваряет «постепенное
накопление научных данных», «длительное обсуждение возможных
w 534 гт
изменении» . Прежде чем внести конкретное законотворческое
предложение в парламент, Верховный Суд РФ должен быть уверен,
что, во-первых, предлагаемый путь является оптимальным с уголов
но-политических позиции и что, во-вторых, смоделированная им
норма не создает противоречий и разнотолков в правоприменении и
является технически выверенной. Такой проверке именно и
способствует дача разъяснений Верховным Судом РФ.
Кроме того, Верховный Суд РФ, согласно Концепции судебной
реформы, служит для парламента блоком обратной связи, через
который обществу (а не самому Верховному Суду!) «порой удается
докричаться до государства», и в отношениях с последним он
выступает от имени всей судебной системы. Верховный Суд РФ,
являясь высшим, но не единственным судебным органом страны, с
учетом принципа независимости судей, не может претендовать на
обладание «материальной» истиной в последней инстанции. В своих
законодательных инициативах Верховный Суд РФ должен отражать
не столько собственные правовые позиции, сколько плоды развития
судебной практики в целом. Для этого необходим некоторый опыт
633
Брайнин Я. М. Проблема соотношения содержания и формы диспозиции
уголовного закона в связи с его применением // Социалистическая законность, толкование и
применение советских законов. С. 85-86; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их
устранения. С. 123-129; Алиев Н. Б. Теоретические основы советского уголовного
авотворчества. Ростов, 1986. С. 7, 95.
Алиев Н. Б. Указ. соч. С. 7, 95.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 317
апробации новых правил в недрах правоприменения. Праворазъяс
нительная деятельность как раз и создает благоприятные условия
для того, чтобы Верховный Суд РФ мог «по наиболее важным
вопросам, проверив правильность и действенность своих указании на
практике, в дальнейшем проявить законодательную инициативу и
добиться издания соответствующих нормативных актов»535
Таким образом, можно сказать, что обязанность выступать с за
конодательнои инициативой по вопросам уголовного права
возникает у Верховного Суда РФ не с момента обнаружения потребности в
дополнительном нормативном регулировании, а после создания эф
фективной модели нормативного решения. Поэтому полагаем, что
право законодательной инициативы не исключает возможностей
предзаконодательного моделирования новых правил посредством
издания разъяснений536. Другое дело, что законодательную инициа
тиву по вопросам уголовного права Верховному Суду РФ, возмож
но, следует проявлять чаще. Примеров, когда Верховный Суд вы
ступал о предложениями по вопросам материального, уголовного
права, весьма немного, в основном исходившие от него инициативы
касаются вопросов судоустройства и судопроизводства. Показатель
но, что среди довольно многочисленных изменений в УК РФ нет ни
одного, которое инициировалось бы Верховным Судом РФ.
Итак, согласно предлагаемой концепции, участие разъяснений в
уголовно-правом регулировании отношении должно носить не пря
мо нормообразующий, а вспомогательный (обслуживание судебного
и законодательного нормотворчества) характер. Разъяснения
должны представлять собой, во-первых, средство обеспечения единооб
разия судебной практики (судебного нормотворчества), воздействуя
убедительным, а не принудительным путем и выступая в качестве
ориентира для судов, и, во-вторых, базу для дальнейшего преобра
зования правоположений судебной практики в законодательные
нормы, формулируя и апробируя новые общие положения —- прооб
разы, модели будущих законодательных норм.
536
Братусь С. Н. Указ. соч. С. 11.
Кроме того, рассмотрение законопроектов, как известно, - сложная и длительная
процедура, растягивающаяся нередко на годы. Поэтому даже выступление с
законодательной инициативой по тому или иному вопросу не исключает потребности в его
разъяснении Верховным Судом РФ до соответствующего законодательного решения.

318 Глава 4
Полноценная реализация данной концепции предполагает
комплексное организационно-методическое, идеологическое и в первую
очередь правовое обеспечение. Ныне даже такие принципиальные
аспекты праворазъяснения, как компетенция Верховного Суда РФ,
правовая форма и юридическая сила разъяснений, не имеют четкого
нормативного воплощения, а анализ новых законопроектов
показывает, что существует серьезная опасность не только сохранения, но и
усугубления такого положения дел.
Исходя из изложенной концепции праворазъяснительной
деятельности считаем необходимым отразить в законодательстве
следующие моменты.
1. Вопросы судебной практики —L любые вопросы применения,
в том числе понимания законов, иных нормативных правовых актов,
возникающие при рассмотрении судами уголовных, гражданских,
административных дел и получающие ошибочные или разноречивые
решения.
Приведенное определение подчеркивает ряд моментов: во-
первых, что разъяснению подлежат любые вопросы, с которыми
сталкиваются суды, без какого-либо искусственного их деления на
«судебные» и «комплексные»; во-вторых, что вопросы применения
законодательства подразумевают и вопросы его понимания (т. е.
требующие толкования закона); в-третьих, что праворазъяснитель-
ная деятельность производна от судебной практики по применению
законов.
В проектах законов «О Верховном Суде Российской
Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»
понятие «вопросы судебной практики» не расшифровывается. Лишь в
законопроекте «О нормативных правовых актах в Российской
Федерации» говорится о даче разъяснений «по применению нормативных
правовых актов в Российской Федерации» (ст. 81), из чего не ясно,
относятся ли вопросы понимания законов к компетенции Пленума
(подробнее об этом в ракурсе системного толкования положений
законопроекта далее).
2. В порядке разъяснения вопросов судебной практики
Верховный Суд РФ:
— напоминает о существовании и необходимости соблюдения
конкретных правовых норм;

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 319
— дает рекомендации по вопросам судебной политики,
оптимизации деятельности по рассмотрению судами уголовных,
гражданских, административных дел;
— осуществляет толкование законов, иных нормативных
правовых актов, в том числе формулирует положения, направленные на
преодоление их неясности, неполноты, противоречивости.
Полномочия Верховного Суда РФ предлагается определить,
исходя из видов решаемых им задач и соответствующих видов право-
разъяснительных положений. В последнем абзаце во избежание
упоминавшихся ранее споров прямо заявляется, что в праворазъяс-
нительную компетенцию Верховного Суда РФ входит толкование
законов, причем в широком смысле, т. е. включая решение правовых
проблем — вопросов, не получивших однозначной законодательной
регламентации. В настоящее время ни в одном из профильных
законопроектов подобных положений нет. В проектах законов «О
Верховном Суде Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции
в Российской Федерации» содержание праворазъяснительной
деятельности не раскрывается.
В проекте закона «О нормативных правовых актах в Российской
Федерации» право толкования законодательства признается
исключительно за правотворческими органами в отношении изданных ими
нормативных правовых актов (ст. 78, 79). Единственное исключение
составляет Конституционный Суд РФ, который в силу Конституции
РФ (ст. 125) обладает правом толкования Основного закона страны
(ст. 79 законопроекта). От толкования нормативных правовых актов
отличается дача разъяснений по их применению. Глава 7
законопроекта называется «Толкование и разъяснение нормативных правовых
актов в Российской Федерации». Верховный Суд РФ, как и Высший
Арбитражный Суд РФ, наделен правом давать разъяснения по
применению нормативных правовых актов в Российской Федерации
(ст. 81 законопроекта). Однако суть этой деятельности и отличия ее
от толкования не раскрываются. При этом распространенная
позиция, согласно которой толкование и разъяснение различаются по
признаку юридической силы (первое обязательно, а второе нет), не
подтверждается, так как разъяснения признаются обязательными
для судов (ст. 81 проекта). Следовательно, предполагается
разграничение этих видов деятельности по содержанию, а это, видимо,
означает, что выработка общих правил понимания закона (составляющая

320 Глава 4
суть официального толкования) согласно законопроекту «О
нормативных правовых актах в Российской Федерации» не относится к
компетенции Верховного Суда РФ.
3. Разъяснения даются по вопросам, выявившимся при
рассмотрении судами конкретных дел, на основе обобщения судебной
практики и анализа судебной статистики либо по запросам судов.
В действительности нередки случаи, когда разъяснения даются
даже до возникновения какой-либо судебной практики вообще, как
это имело место после принятия УК РФ537. Такое положение дел не
отвечает природе и назначению праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда РФ, так как отрыв от судебной практики
превращает ее в самодостаточную и несудебную по природе деятельность.
Основанием дачи разъяснений служит возникновение вопроса,
вызывающего противоречия в судебной практике. В качестве общего
повода дачи разъяснений целесообразно указать обобщение
судебной практики и анализ судебной статистики. Это также позволит
обеспечить учет реальных тенденций практики, авторитет
разъяснений среди судей.
Вместе с тем вопросы, связанные с применением закона, могут
возникнуть у судей и до накопления определенного опыта судебной
практики. Из конституционной формулировки «вопросы судебной
практики» можно заключить, что главное для дачи разъяснения —
существо вопроса, а не объективация его в некой массе
правоприменительных решений. Поэтому дача разъяснений представляется
возможной при обнаружении проблем в понимании закона и наличии у
судей желания прибегнуть к помощи Верховного Суда Российской
Федерации для их решения. В связи с этим в качестве
дополнительного повода для дачи разъяснений целесообразно предусмотреть
запрос суда. Требование о выявлении проблемы в конкретных делах
(а не при умозрительном анализе закона) основано на представлении
о том, что любой вопрос может быть эффективно решен лишь с
учетом конкретных условий применения нормы, позволяющих более
четко определить суть вопроса и последствия того или иного его
решения.
И7 Первое разъяснение по вопросам нового уголовного закона было дано через 17
дней после введения его в действие — постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 17 янв. 1997 г. № 1 (о бандитизме).

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 321
В законопроекте «О Верховном Суде Российской Федерации»
закрепляется: суд «рассматривает материалы обобщения судебной
практики и анализа судебной статистики и дает судам разъяснения
по вопросам судебной практики» (пп. 1 п. 1 ст. 17). Такая
формулировка, как указывалось ранее, допускает двойственное толкование.
В проекте закона «О судах общей юрисдикции в Российской
Федерации» упоминание об обобщениях судебной практики и анализе
судебной статистики рядом с дачей разъяснений вообще отсутствует
(пп. 1 п. 2 ст. 13).
4. Разъяснения Верховного Суда РФ имеют рекомендательный
характер и принимаются во внимание судами при рассмотрении
конкретных дел.
В связи с изложенным не можем одобрить положение
законопроекта «О нормативных правовых актах в Российской Федерации»,
закрепляющее обязательность разъяснений для судов в Российской
Федерации (ст. 81). Согласно п. 2 ст. 17 законопроекта «О
Верховном Суде Российской Федерации» постановления Пленума
обязательны для судов общей юрисдикции, следовательно, в том числе
праворазъяснительные постановления: в п. 1 ст. 17 перечисляются
полномочия Пленума Верховного Суда РФ (среди которых дача
разъяснений), а в п. 2 указывается, что они реализуются путем
издания постановлений, которые обязательны для судов общей
юрисдикции. Причем это правило не просто распространяется на
разъяснения, но можно сказать, что именно для них оно и
сформулировано, так как иные полномочия Пленума Верховного
Суда РФ связаны с решением вопросов организации и деятельности
самого Верховного Суда и, соответственно, постановления по этим
вопросам не могут быть обязательны для иных судов (об
утверждении составов судебных коллегий, о направлении запроса в
Конституционный Суд РФ о соответствии Конституции РФ законов,
международных договоров, о выступлении с законодательной
Инициативой, об утверждении положения о
Научно-Консультативном Совете при Верховном Суде РФ и составе этого Совета, об
утверждении Регламента Верховного Суда РФ).
5. Дача разъяснений по вопросам судебной практики
осуществляется исключительно в форме Постановлений Пленума Верховного
Суда РФ.
И Зак 3352

322 Глава 4
В существующей редакции законопроекта «О Верховном Суде
Российской Федерации» это можно считать реализованным, так как
в ч. 2 ст. 17 сказано, что по вопросам своего ведения (среди которых
и дача разъяснений) Пленум Верховного Суда РФ принимает
постановления. Вместе с тем в проекте сохраняется некоторая
возможность иного истолкования: дача разъяснений по вопросам судебной
практики упомянута среди полномочий Верховного Суда РФ
вообще (ст. 6); далее эта функция прямо указана в перечне предметов
ведения Пленума, по которым он издает постановления (ст. 17); это
направление деятельности не упомянуто в перечнях полномочий
иных органов Верховного Суда РФ, однако в отличие от
компетенции Пленума они являются открытыми (ст. 21, 23, 24). В этой
ситуации не исключен вывод, что дача разъяснений, будучи общей
функцией Верховного Суда РФ, может быть реализована и другими его
органами — Президиумом Верховного Суда РФ, судебными
коллегиями. Тем более что в числе полномочий Президиума значится
«рассмотрение отдельных вопросов судебной практики» (ст. 21
законопроекта), а распределение полномочий между различными
структурными подразделениями Верховного Суда РФ не
осуществляется по принципу «исключительной компетенции», поэтому не
исключается выполнение одной и той же функции различными
органами одновременно.
6. Праворазъяснительные постановления Пленума Верховного
Суда РФ содержат вводную, описательную, мотивировочную,
резолютивную части.
Судья Верховного Суда РФ, не согласный с постановлением
Пленума Верховного Суда РФ полностью или частично, вправе
письменно изложить свое особое мнение. Особое мнение судьи
приобщается к материалам обсуждения и подлежит опубликованию
вместе с решением Верховного Суда РФ.
В целом содержание указанных частей должно быть аналогично
решениям судов по конкретным делам, с учетом специфики
разъяснений, не являющихся актами правосудия.
Вводная часть должна содержать выходные данные решения,
включающие: а) дату вынесения решения, б) описание состава суда
(число присутствовавших в отношении к общему числу членов
Пленума, фамилия, имя, отчество председательствующего), перечисле*
ние лиц, выступавших с докладами, иных приглашенных лиц, и,

дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 323
возможно, в) результаты голосования (количество проголосовавших
«за» и «против» принятия разъяснения в предложенной редакции).
В описательной части подлежат изложению основания и
поводы издания разъяснений в соответствии с законодательством,
включая или подробное изложение результатов обобщения практики и
анализа судебной статистики, с указанием конкретных
встречающихся ошибок и разнотолков, конкретных статистических данных
или указание суда, обратившегося с запросом, краткое изложение
дела, в котором возник спорный вопрос, и позиции заявителя по
сложному вопросу, а если дело было рассмотрено — изложение
существа принятого решения. Описательная часть прежде de facto
была нормальным реквизитом разъяснений, хотя в несколько сжатом
виде: предписывающая (резолютивная) часть предварялась
характеристикой судебной практики, анализом судебных ошибок,
обоснованием необходимости дачи разъяснения. Однако в постановлениях
по разъяснению УК РФ данная часть сводится к формуле «в целях
обеспечения правильного и единообразного применения
законодательства и в связи с вопросами, возникшими в судебной практике».
Мотивировочная часть должна включать обоснование выводов
(правовых позиций) Верховного Суда РФ, сопровождающееся
ссылками на конкретные правовые нормы и анализом иных
существующих в науке и практике позиций, а равно причин, по которым
Верховный Суд Российской Федерации отвергает их. Эта составляющая
традиционно отсутствует в разъяснениях, нельзя считать таковой
указания вроде: «в соответствии с законом», «согласно закону», «по
смыслу закона». Однако ее наличие способно повысить качество и
убедительность самих разъяснений, обеспечивая логическую
выдержанность рассуждений и обоснованность вывода.
Резолютивная часть предполагает закрепление конкретных
рекомендуемых высшим судом подходов к пониманию и применению
закона. Этот элемент всегда присутствовал в постановлениях
Пленума Верховного Суда, более того, фактически к предписывающей
части разъяснения и сводились. Здесь требуется лишь некоторое, в
большей мере «стилистическое» реформирование, связанное с
лишением разъяснений обязательной юридической силы, прежде
всего, избавление от принятых императивных формулировок: «Пленум
постановляет разъяснить», «судам надлежит», «следует понимать»
и т. п.

324 Глава 4
Особые мнения судей традиционно отсутствовали в праворазъ-
яснении. Однако их ценность, особенно при выполнении
разъяснениями роли научно-правового документа, бесспорна. Такие
материалы для правоприменителя — дополнительный ориентир наряду с
самими разъяснениями, источник расширения профессионального
кругозора и, соответственно, повышения квалификации, развития
самостоятельности и ответственности при принятии
правоприменительных решений; для законодательства и науки — основа
дальнейшего совершенствования праворазъяснительных позиций, норм
уголовного закона и материал для научных обсуждений.
В законопроектах «О Верховном Суде Российской Федерации»,
«О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» нет
положений, подобных предложенным. Показательно, что практические и
научные работники достаточно единодушно отмечают важность
появления вводной, мотивировочной частей и особых мнений судей в
постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
67 % опрошенных говорят об обязательности, а не просто
желательности появления данных реквизитов, и лишь S % считают их
ненужными.
7. Наконец, превращение разъяснений в документы научно-
практического характера предъявляет достаточно высокие
требования к процедуре их разработки и принятия. В настоящее время
соответствующий порядок более или менее подробно описан в Законе
РСФСР «О судоустройстве РСФСР». В целом имеющиеся правила
позволяют обеспечить достаточно высокую степень
репрезентативности и взвешенности разъяснений.
Однако в проекте закона «О Верховном Суде Российской
Федерации» предполагается сократить объем законодательной
регламентации, в частности, в нем не содержится норм о создании
редакционной комиссии, об участии представителей министерств,
государственных комитетов, ведомств, научных учреждений и
других государственных и общественных организаций. Последние в
принципе подпадают под категорию «других лиц», которые могут
быть приглашены Председателем Верховного Суда РФ (п. 2 ч. 2
ст. 16 проекта). Между тем для принятия разъяснений, думается,
необходимы более существенные гарантии всесторонней
проработки и широкого обсуждения праворазъяснительных позиций. В этой
связи можно предложить следующие новеллы (выделены курсивом):

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 325
— обязательное участие, не зависящее от приглашения
Председателя Верховного Суда РФ, представителей хотя бы основных
структур: помимо представителей Генеральной прокуратуры РФ,
Минюста России (п. 2 ч. 1 ст. 16 проекта) также судей
Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ;
— обеспечение более широкого представительства на
пленарных заседаниях по обсуждению разъяснений (по сравнению с иными
заседаниями Пленума), в частности, обязательное приглашение
представителей федеральных органов, обладающих правоисполни-
тельной, в том числе контрольной, и правоприменительной
компетенцией в сфере, к которой относится разъясняемая проблема
(например, Центризбиркома России по вопросам, связанным с
реализацией и нарушением избирательных прав граждан, Минтруда
России по вопросам, связанным с реализацией и нарушением
трудовых прав граждан, МНС России по вопросам, связанным с
налоговыми отношениям);
— привлечение также научной общественности
(представителей основных юридических, экономических и иных вузов, научно-
исследовательских организаций в соответствии с сущностью
разъясняемой проблемы) к обсуждению спорных вопросов (проведение
своего рода «общественных слушаний» либо запрашивание
заключений по проблеме и т. п.);
— обязательное участие в обсуждении проекта праворазъясни-
тельного постановления на Пленуме Генерального прокурора РФ,
Министра юстиции РФ (их представителей) (в проекте «О
Верховном Суде Российской Федерации» предусматривается лишь их
право высказывать свое мнение по обсуждаемым вопросам);
— обязательная проработка проекта праворазъяснительного
постановления специально созданной редакционной комиссией,
избираемой Пленумом из числа судей Верховного Суда РФ;
— обязательная экспертиза проекта постановления Научно-
консультативным Советом при Верховном Суде РФ и выступление
его представителя с докладом на Пленуме при обсуоюдении проекта
постановления;
— принятие праворазъяснительного постановления
квалифицированным большинством голосов в 2/з от числа присутствующих
судей Верховного Суда РФ (в Законе РСФСР «О судоустройстве

326
Глава 4
РСФСР», а также в проекте Закона «О Верховном Суде Российской
Федерации» предусмотрено простое большинство голосов);
обязательное опубликование разъяснений в Бюллетене
Верховного Суда РФ (Ведомостях Верховного Суда РФ согласно ст. 15
проекта закона «О Верховном Суде Российской Федерации»).
Думается, при рекомендательное™ разъяснений их
опубликование только в официальном издании Верховного Суда РФ вполне
достаточно, в отличие от случаев обязательности разъяснений. Хотя
нельзя отрицать практическую потребность в более широком
обнародовании официальных правовых позиций Верховного Суда РФ и в
этом случае. Поэтому следует только приветствовать тот факт, что в
последнее время многие постановления публикуются также в
«Российской газете» —^ официальном публикаторе правовых актов
федеральных органов власт ^38
Приведенные модельные нормы о праворазъяснительной дея
тельности Верховного Суда РФ целесообразно сгруппировать в од
ной или нескольких специальных статьях закона «О Верховном
Суде Российской Федерации». Напомним, что в свое время слабая
законодательная регламентация праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда СССР создала немало проблем и подверглась
критике, в результате чего был взят курс на максимально подробное
регулирование539. Поэтому вызывает тревогу тенденция на
сокращение объема законодательной регламентации в новых
законопроектах.
целом, исходя из изложенного, место и роль разъяснении
Верховного Суда РФ р механизме уголовно-правового
регулирования характеризуются тем, что они служат ориентиром в процессе
судебного нормотворчества и способом предзаконодательного
моделирования уголовно-правовых норм.
538
Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и
вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской
дерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной вла
сти (в ред. Указов Президента РФ от 16 мая 1997 г. № 490 и от 13 авг. 1998 г № 963)
// Собрание законодательства РФ. 1996. № 22. Ст. 2663; 1997. № 20. Ст. 2242; 1998.
№ 33. Ст. 3967.
ив Банников С. Г. Указ. соч. С. 159-160,167.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 327
§ 2. Основные правила толкования
уголовного закона в случаях
регулятивной недостаточности
Признание судебного нормотворчества (в том числе в форме
праворазъяснительного модельного нормотворчества) ставит
проблему содержания этой деятельности, требует формулирования
правил, которым должен подчиняться процесс толкования. Следует
признать, что «хорошо это или плохо, но судьи творят право, и
энергично заняться вопросом о том, как они подходят к своей задаче и
как им следует походить к ней»540. Одна из причин, порождающих
критику в адрес Верховного Суда, заключается в произвольности и
непоследовательности толкования, а это связано с отсутствием
четкой методологической базы интерпретационной деятельности.
Причем необходимость «стандартизации» деятельности по толкованию
законодательства не зависит от юридической силы разъяснений, так
как Верховный Суд РФ в любом случае должен предлагать лишь
законные и научно обоснованные варианты решения правовых
проблем.
Возможность выбора из нескольких способов понимания закона
требует определения принципов и критериев такого выбора, а также,
по возможности, их сравнительного «веса» и порядка использования
в рассуждении, т. е. формулирования неких «канонов» толкования.
В российской юриспруденции дореволюционного периода
определенные принципы интерпретационной деятельности
разрабатывались и использовались достаточно активно. За рубежом, особенно в
странах семьи общего права и особенно в части толкования
Конституции, также сформирована весьма развитая методологическая база
толкования. В советской правовой науке эта проблема не получила
самостоятельной глубокой проработки, поскольку необходимость и
возможность интерпретационного развития закона, по общему
правилу, не признавались.
Очевидно, что правила толкования должны носить частично
универсальный, общеправовой и межотраслевой, характер, а
частично — специальный, отраслевой. Не ставя перед собой задачу
всесторонне рассмотреть вопрос, сосредоточимся на некоторых прин-
140 Барак А. Указ. соч. С. 149.

328
Глава 4
ципиальных моментах, которые важны с точки зрения именно
уголовного права.
Специфика уголовного права связана с отмечавшимися
особенностями предмета и метода уголовно-правового регулирования:
строгостью наказания, охранительным предназначением уголовного
права, запретительным характером воздействия, сопряженностью с
ограничением основных прав и свобод граждан. Эти особенности
должны найти отражение в философии понимания и использования
нормотворческих полномочий суда в уголовно-правовой сфере.
целом праворазвивающая компетенция судей определяется по
что
«остаточному» принципу: правоприменитель доопределяет то,
не Полностью регламентировал законодатель. Вместе с тем в уго
ловном праве такая дискреция есть не проявление свободы действо
вать сверх обеспеченного минимума нормативной регламентации5
следствие необходимости (вынужденности) преодолевать недоста
ток таковой542. Соответственно, в уголовном праве объем нормо
»
творческой компетенции должен определяться по принципу
необходимой достаточности (для реализации имеющихся норм уголовного
закона),
, и каждый судья должен стремиться к минимизации своего
воздействия на позитивное право.
Можно выделить два типа судебной деятельности
ский активизм» и «судейское самоограничение», различающиеся в
«судей
541
Ср.: «
закон как бы говорит: "Я определил содержание правовой
• 1*
точки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержание правовой н
мы до этой
мы,
и
+ !•
вы
»]*
я, правовая система, не в состоянии сказать тебе, какое решение нужно
ать"» (Барак А Указ. соч. С. 14); «необходимым элементом законодательной
техники
становится сознательное оставление за рамками прямого правового регу
лирования отдельных вопросов, которые отдаются тем самым на откуп судов для
значенных в законе интере-
разрешения возникающих ел
• •!•
в путем взвешивания
#;«!•
сов сторон» (Калинина И. Магическая подкова
t иг
и иск о го прецедента
Бизнес-
адвокат. 1999. №22). В правоприменении такой подход означает: каждый судья
может исходить из презумпции, что законодатель делегировал ему некоторые н
мо-
тв
542
• •
ческие полномочия.
Используя иллюстративную в данном отношении терминологию гражданского
• it
я-
эательственного права, нормотворческую компетенцию нормодателя и судьи

цивильных
возможно, и некоторых иных) отраслях можно охарактеризовать как «
»#
лидарную»: регулирование в равной мере может осуществляться как судьей, так и
н
• •
модателем, хотя прямым «должником» (субъектом, обязанным заниматься н
• 1*
мо-
тв
чеством) остается нормодатель. В уголовном праве нормотворчество судей
может носить исключительно «субсидиарный» характер: судья включается в
нормотворчество постольку, поскольку ресурсы законодательства исчерпаны, а применение
закона требует его развития.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения. . 329
зависимости от принципиальной установки на внесение максималь
но полезных (активизм) или минимально необходимых (самоогра
ничение) изменений в нормативную систему. Речь идет именно о
том, сколько творчества судья может «позволить себе» при выборе
из нескольких законных возможностей, нацелен ли он при анализе
примерно равных вариантов избрать «наилучший» (по его мнению)
с точки зрения правовой политики либо склонен предпочесть тот,
который несет в себе наименьший правопреобразовательный потен
циал. По определению А. Барака, судья-активист — это судья,
«который выбирает из имеющегося ряда возможностей ту, которая из
меняет действующее право в большей степени, нежели любая другая
возможность», а самоограничивающиися судья — такой судья, «ко
торый выбирает из всех возможностей ту, которая в большей степе
ни, нежели любая другая возможность, сохраняет существующее
положение»543. Критерий разграничения этих типов судейского нор
мотворчества, таким образом, «формальный», он характеризует от
сутствие или наличие принципа «наименьших изменений» как важ
ного (и порой даже решающего) критерия выбора между законными
вариантами решения проблемы. Это нельзя смешивать с
формализмом, с отсутствием у «пассивного судьи» возможностей оценивать
варианты исходя из их сути, в сопоставлении со степенью соответ
ствия их «духу» закона. Верно отмечает А. Барак, что «не следует
приравнивать ни активизм и поиск справедливости, ни самоограни
чение и безразличие к соображениям справедливости»544. Подразу
мевается, что при «судейском активизме» осуществляется свободная
оценка вариантов «по содержанию», тогда как при «судейском
самоограничении» дополнительному самостоятельному учету
подлежит степень новизны создаваемой нормы по отношению к
сложившейся системе регулирования тех или иных отношении.
Можно согласиться с тем, что способность найти объективно
наилучший вариант напрямую не зависит от избранной платфор
мы54 . Однако представления о «наилучшем» субъективны и измен
чивы. Вообще политический выбор — это не функция судьи. «Цена»
судейской свободы в уголовном праве велика в любом случае, когда
необходим выбор между способами истолкования закона, так как
543
544
545
Барак А. Указ. соч. С. 193-194.
Там же. С. 195.
Там же. С. 197-199

330
Глава 4
при этом затрагиваются права и свободы человека и гражданина,
интересы общества. Поэтому для уголовного права предпочтительна
концепция «судейского самоограничения». Подчеркнем, что речь
идет не о том, нужны ли элементы самоограничения — они нужны в
любой судебной деятельности, как следствие принципа разделения
„546
властей , а о концептуальном методологическом подходе к осуще
ствлению праворазвивающей функции в уголовном праве.
Выработка фундаментальных подходов к определению степени
свободы «судебного правотворения» имеет важнейшее идеологиче
547
ское, социально- и индивидуально-психологическое значение , а
также представляет собой элемент режима правового
регулирования. Это неизбежно влияет на определение предмета и методов per
ламентации на правоприменительном уровне.
Объем (предмет и границы) судебного нормотворчества
в уголовном праве
Принципиальные ограничения содержатся в уголовном законе.
Имеется в виду положение ч. 2 ст. 3 УК РФ, запрещающее
аналогию уголовного закона. При освещении принципа законности в
уголовном праве обосновывалось понимание данного требования
как направленного на ограничение судебного нормотворчества,
этом плане запрещение применять закон к случаям, прямо им не
предусмотренным, но сходным с предусмотренными было
истолковано как недопустимость распространять закон на те фактические
обстоятельства, которым в нем не придано уголовно-правового
значения — запрет на преодоление полных пробелов права.
Такая трактовка вовсе не означает запрета на преодоление
любых пробелов уголовного закона в правоприменительной и
интерпретационной практике. Существуют случаи, когда уголовный закон
нечетко описывает один или несколько аспектов урегулированных в
нем отношений, обстоятельств, явлений, т. е. имеется частичный
пробел. Частичные пробелы являются одним из проявлений
регулятивной недостаточности закона, и потребность в их устранении на
правоприменительном уровне вызвана необходимостью реализации
546
547
Хабриееа Т. Я. Указ. соч. С. 214-216.
Покровский И. А. Указ. соч. С. 95,101 и др. (гл. 5 «Проблема определенности права
• t •
и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении»).

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 331
уголовного закона, поэтому их преодоление путем аналогии закона
и права следует признать допустимым.
Меэвду тем существует точка зрения, согласно которой аналогия
закона и аналогия права вообще не должны использоваться в
уголовном праве, должно быть исключено и применение положений
уголовного закона по сходству для решения каких бы то ни было
сложных вопросов548. Это значит, что частичные пробелы не могут
преодолеваться на правоприменительном уровне. Такие праворазъ-
яснительные положения, как приравнивание задержания
преступника к необходимой обороне, подвергаются критике по причине
«творческого развития закона»549. Однако авторы не высказываются
по поводу того, как следует решать подобные проблемы на
практике. В примере с задержанием преступника суд не мог не учитывать
того факта, что данное обстоятельство признано исключающим
уголовную ответственность при условии вынужденного причинения
вреда, а для того, чтобы правильно оценить содеянное, необходимо
определить условия такой «вынужденности», У суда объективно не
оставалось иного выхода, кроме как прибегнуть к поиску
аналогичных положений уголовного закона, проанализировать его общий
смысл и на этой основе; сформулировать критерии правомерности
задержания преступника (мы здесь не касаемся вопроса о том,
оптимальный ли вариант решения проблемы избрал Верховный Суд по
существу: задержание преступника близко к крайней
необходимости, а возможно, могло быть рассмотрено даже как ее частный
случай).
Вообще постановка самостоятельного вопроса о допустимости
аналогии представляется слишком «техничной». Нельзя
воспринимать запрет аналогии как ограничение судебного нормотворчества
54а Климцева О. Ю. Пробелы в уголовном праве (к проблеме их восполнения и
преодоления) // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном
законодательстве. Ярославль, 1997. С. 78-79; Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 212.
549 Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия.
М., 1956. С. 54-55; Шавгулидзе Т. Право гражданина на задержание преступника
следует регламентировать законом // Сов. юстиция. 1966. № 2. С. 10; Курс советского
уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргородского. С. 502-506;
Дурманов И. Д. Вопросы уголовного права в судебной практике Верховного Суда СССР //
Верховный Суд СССР. С. 254; Болдырев Е. В., Иванов В. И. Указ. соч. С. 260; Калина
С. Г., Кудрявцев В. И. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 76; Ткачен-
ко В. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР.
С. 80-81.

332 Глава 4
по набору средств, которые могут использоваться для преодоления
регулятивной недостаточности, и утверждать, например, что
недостаток нормативного ресурса подлежит компенсации на
правоприменительном уровне, но только не с помощью аналогии закона (права).
Аналогия закона (права) является лишь методом преодоления
пробелов, поэтому вопрос заключается в допустимости именно
преодоления тех или иных пробелов права.
Более того, вызывает большие сомнения тезис о том, что
аналогия может применяться исключительно в случаях пробельности
закона, при том, что пробелы понимаются более или менее узко, не
охватывают всех проявлений регулятивной недостаточности.
Алгоритм моделирования правового решения во всех случаях недостатка
нормативного ресурса уголовного закона принципиально схож, и
разница заключается, пожалуй, лишь в количестве «строительного»
нормативного материала, которым интерпретатор располагает, и
налагаемых этим ограничений в плане возможных законных вариантов
решения проблемы. Собственно, об этом свидетельствует
аморфность понимания пробелов и отграничения от них иных случаев
регулятивной недостаточности (например, от часто выделяемой не-
конкретизированности), более того, такая расплывчатость в
трактовке пробелов порождена тем, что принципиальной разницы
между этими явлениями нет — с точки зрения как их природы, так и
способов их устранения.
В современном правопонимании термин «аналогия закона
(права)» утратил тот смысл, который вкладывается в понятие аналогии
как особой операции в формальной логике. В юридическом словаре
не существует ни четкой границы между аналогией закона и
аналогией права, ни четкого понятия аналогии права, которое позволило
бы выделить иные, отличные от них способы преодоления
регулятивной недостаточности. Аналогия закона, в сущности, отличается
от аналогии права лишь количеством норм, которыми приходится
оперировать. К тому же термин «аналогия права» весьма условен,
поскольку «аналогичными могут быть два близких и равноценных
по значимости и положению объекта, которые можно сравнивать»,
чего «в данном случае нет»550. Не вполне ясно, например, чем суще-
550 Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права. С. 56. См. также:
Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых норм // Учен. зап.
Харьковского юрид. ин-та. Вып. 1. Харьков, 1948. С. 106.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 333
ственно отличается ход рассуждения по аналогии права при
преодолении частичного пробела от выведения более конкретного
нормативного правила при конкретизации. В обоих случаях вывод должен
делаться на основе общего смысла закона (аналогия права, как
известно, и есть решение на этой основе). В итоге аналогия права
рассматривается и как собирательное понятие, охватывающее «собой
целую совокупность индуктивных и дедуктивных выводов» (в
результате чего другие виды заключений могут рассматриваться «в
качестве специальных приемов использования аналогии права»), и
как одно из средств преодоления пробелов551.
Последовательное понимание аналогии закона (права) как
одного из способов преодоления пробелов (и только пробелов) было
предложено дореволюционным правоведом Е. В. Васьковским в
известной работе «Руководство к толкованию и применению законов
для начийающих юристов». Во-первых, автор относил к пробелам
большинство случаев неясности закона (за исключением
двусмысленности, когда можно обозначить несколько конкретных смыслов).
Во-вторых, наряду с аналогией закона (права) ученый выделял иные
способы преодоления пробелов (приемы логического развития
норм): заключения по противоположности, от целого к части, от
частей к целому, от цели к средству и наоборот, заключение
степени, — и все они понимались в строгом соответствии с формальной
логикой. В частности, аналогия права не отождествлялась с
решением на основании общего смысла законодательства, а понималась как
сравнение случая не с одной, а с группой норм, либо как выведение
из группы норм конкретного правила и применение его по сходству
к рассматриваемому случаю . Из этого видно, что речь идет о
заключении на основании сходства явлений. В настоящее же время
при широком, если не сказать, расширительном, понимании
аналогии права под это понятие подпадает любая операция по
конструированию правового решения в случае недостатка нормативного
ресурса закона.
Итак, полагаем, что применение аналогии закона и права для
преодоления регулятивной недостаточности уголовного закона
Лазарев 6. в. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179,180.
Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 120-122.

334
Глава 4
(кроме полных пробелов, которые не подлежат преодолению на
правоприменительном уровне) неизбежно и допустимо.
Вывод о том, что потенциальную сферу судебного
нормотворчества образуют все случаи регулятивной недостаточности, за
исключением только полных пробелов, ставит в качестве фундамен
тальной проблемы, связанной с определением предмета
нормотворческои деятельности судов, следующий вопрос: во всех
ли случаях, когда обнаружена неурегулированность в законе
какого-либо юридически значимого вопроса, необходима иемед
ленная его регламентация на правоприменительном уровне?
Традиционно критерий пробельности характеризуется как
необходимость в нормативных установлениях, обусловленная развитием
общественных отношений и потребностями практического решения
дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием
553
действующего законодательства . Применительно к иным случаям
недостатка нормативного ресурса закона это означает отнесение к
пробелам *любых вопросов, касающихся юридического значения ка
кого-либо явления (обстоятельства), которые исходя из смысла за
кона и опыта практики следует решить в законе.
одной стороны, традиционно подчеркивается, что
потребность в нормативном регулировании носит объективный характер, с
другой — объективность сводится к принципиальному
соответствию определенных фактических обстоятельств предмету правового
регулирования. Иными словами, для констатации пробела (а равно
иных проявлении регулятивной недостаточности) и преодоления его
на практике достаточно единственного критерия —
«материального» сходства отношений554. Необходимость в дополнительной per
ламентации понимается не в формально-юридическом, а в уголовно-
политическом смысле, поскольку критериями ее наличия служат
развитие общественных отношений, общий смысл законодательства
и прочие факторы, требующие оценки с точки зрения «желательно-
5&Э
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 37.
Праада, от пробелов отграничиваются «квалифицированное молчание закона» и
«предоставленная законом свобода усмотрения» (см., напр.: Лазарев В. В. Пробелы в
праве и пути их устранения. С. 25-27). Однако для первого не существует (и,
пожалуй, не может существовать) достаточно четкого критерия оценки, а во втором
случае, как мы выяснили, нередко существует резерв для дополнительной нормативной
конкретизации. Нас же интересуют все случаи, связанные с недостатком
нормативного ресурса закона.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 335
го» закона, подразумевающие фактически постановку
интерпретатора на место первичного законодателя. Таким образом, проблема
преодоления пробелов в традиционном понимании — это в большей
мере вопрос о целесообразности и возможности (наличии резерва)
дополнительной подзаконной регламентации, нежели о ее реальной
необходимости с точки зрения потребностей правоприменения.
Однако специфика уголовного права, на наш взгляд, требует
иной постановки вопроса — о вынужденности праворазвивающей
деятельности. Поскольку компенсационное нормотворчество в
уголовном праве может быть обосновано с точки зрения принципа
законности только как средство реализации имеющихся, но
недостаточно ясных и полных предписаний закона, а общая концепция
судебного правотворения по вопросам уголовного права
определяется как «судейское самоограничение», подразумевающее установку
на «минимизацию изменений в нормативной системе», то критерий
такой необходимости (вынужденности) должен быть связан с
возможностью или невозможностью реализовать уголовный закон без
дополнительной регламентации. Исходя из этого, действительно
необходимым преодоление регулятивной недостаточности можно
считать лишь постольку (в тех случаях и в той мере), поскольку без
дополнительного уточнения и развития одна или несколько
существующих норм уголовного закона вообще не могут быть применены
(их реализация блокируется).
Это позволяет отсечь такие достаточно самостоятельные
вопросы, решение которых привносит изменения в уголовный закон, при
том что в принципе они могут быть обойдены, оставлены без
конкретного, активного решения. В этом случае можно также говорить
о выборе судьи между действием и бездействием, между поиском
конкретного решения и «молчанием» по спорному вопросу.
Например, в УК РСФСР до 1965 г. не определялся порядок
течения срока судимости при совершении лицом в этот период нового
преступления555. Судебная практика по-разному решала этот
вопрос— в пользу то его приостановления, то прерывания (по
аналогии с законодательными предписаниями о течении срока давно-
ш Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 июля 1965 г. было узаконено
прерывание срока судимости (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1965. № 27.
Ст. 670).

336 Глава 4
сти)556. Но существовала ли настоятельная необходимость в
специальном решении данного вопроса до законодательных изменений?
Мы полагаем, нет. Отсутствие правила о том, прерывается или
приостанавливается течение судимости при совершении нового
преступления, не создавало препятствий или противоречий в реализации
ни одной из существующих норм закона: это должно было означать,
что закон не придает этому обстоятельству юридического значения
и не ставит течение судимости в зависимость от совершения нового
преступления. С одной стороны, с уголовно-правовой точки зрения
пробел действительно был (бесспорна значимость порядка течения
срока для определения рецидива, повторности и пр.), с другой —
отсутствовала именно неотложная необходимость в его оперативном
правопреобразовательном преодолении.
Другой случай пробела — отсутствие в УК РСФСР правил об
ответственности тех лиц, фактически участвовавших в
преступлении, которые не обладают признаками специального субъекта,
необходимыми по конструкции соответствующих составов. Верховный
Суд, как мы упоминали, предлагал в разъяснениях признавать их
пособниками, подстрекателями, организаторами или
исполнителями. Уголовно-политическая логика суда понятна, тем более в
настоящее время, когда УК РФ предусмотрел привлечение их к
ответственности как пособников, организаторов или подстрекателей
(лишь исключив возможность признавать их исполнителями).
Однако мы полагаем, что данный недостаток также не нуждался в
экстренном преодолении. Учитывая, что закон в тот период не давал
четкого ответа на данный вопрос (ни прямо, ни косвенно), следовало
игнорировать эту проблему и применять закон к тем лицам, которые
согласно его точному смыслу подлежали уголовной
ответственности, т. е. только к специальным субъектам. Будучи некоторым
правовым решением вопроса, такой подход представлял бы собой отказ
от преодоления регулятивной недостаточности, уклонение от
дополнения, преобразования имеющихся предписаний.
Иное дело, например, с проблемой времени совершения
преступления в УК РФ. Этот вопрос имеет прямое значение для
определения момента начала течения срока давности привлечения к
уголовной ответственности, поэтому данный пробел невозможно
556 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1965. № 11. С. 12-13.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 337
игнорировать при применении уголовного закона. Исходя из
законодательного определения места совершения преступления
указанный Момент можно связывать с совершением действия независимо
от времени наступления последствий, а исходя из легального
закрепления момента окончания преступления время совершения
преступлений должно быть увязано с полным выполнением объективной
стороны преступления, в том числе и с наступлением последствий (в
материальных составах).
Таким образом, разделяя общий подход, согласно которому
пробел есть нерешенность вопроса, требующего решения с заранее
определенных позиций, мы несколько сужаем понятие этих «заранее
определенных позиций». В уголовном праве данное основание
должно быть связано не просто с однородностью фактических
обстоятельств и улучшением реализации (с позиций «общего смысла»)
законодательных норм, но непосредственно с обеспечением
реализуемости уголовного закона. Можно сказать, что к «материальному»
критерию, очерчивающему границы судебного нормотворчества, мы
прибавляем «формальный».
При анализе закона подчас возникают ситуации, когда, с одной
стороны, возникают существенные сомнения относительно
соответствия «буквы» закона его смыслу, с другой — эти сомнения
невозможно преодолеть толкованием закона (имеется лишь
вероятностный вывод о несоответствии текста нормы ее смыслу). В подобном
случае речь не идет об ограничительном или расширительном
толковании, так как смысл, отличный от буквального, не поддается
однозначному логическому выведению из закона и его нельзя считать
достоверно установленным, поэтому нельзя утверждать, что «буква»
закона приводится в соответствие с его смыслом. При отсутствии
явно выраженного расхождения между текстом и смыслом, выбор
небуквального толкования представляет собой отход от «буквы»
закона. Возникает вопрос о правомерности толковать закон
согласно недостоверному, но «более разумному» смыслу вместо
формально ясной, но «менее разумной» «буквы», т. е. осуществлять отход
от буквального смысла нормы.
Еще в римском праве существовало два противоположных
подхода. Согласно первому «в случае сомнения следует принять то
толкование закона, которое указывают его слова», «от слов закона не

338
Глава 4
557
должно отступать» , согласно второму —- «в сомнительных делах
следует давать более справедливое и безопасное толкование», «во
всех юридических делах юстиция и справедливость имеют преиму
щество перед строгим пониманием права», «законы следует
толковать более свободно, чтобы сохранялась воля (цель)
законодателя»
558
Возможно, последний подход приемлем в цивильных отраслях
права, но в силу отмеченных ранее особенностей в уголовном праве
он вызывает закономерные возражения. «Нет ничего опаснее
банальной истины, предписывающей руководствоваться духом закона,
что является иллюзорной преградой на пути потока мнении, — от
мечал Ч. Беккариа. — Недостатки, связанные с точным следованием
букве уголовного закона, ничтожны по сравнению с недостатками,
вызываемыми толкованием» . В уголовном праве такие недостатки
связаны прежде всего с нарушением требования «nullum crimen,
nulla poena sine lege», равенства граждан перед законом, правил дей
ствия закона во времени (преступность и наказуемость деяния опре
деляются законом, действовавшим во время его совершения; закон,
отягчающий ответственность, обратной силы не имеет).
Существование нескольких законных вариантов обусловливает относитель
ность и субъективизм их оценки, все зависит от избираемых крите
риев сопоставления. В уголовном праве должен действовать общий
принцип: «дух» закона возвышается над «буквой» только тогда, ко
гда устанавливаемый с его помощью смысл является единственно
возможным. При толковании целесообразно исходить из
презумпции, что законодатель сказал именно то, что хотел сказать,
поскольку не обнаружена очевидная ошибка его волеизъявления: если бы
560
норме предполагалось придать иной смысл, она была бы сформули
рована яснее
Поэтому полагаем, что природа уголовного права предопре
деляет избрание более жесткого подхода, чем возможен в иных, в
первую очередь цивильных, отраслях права: в сомнительных слу
957 Мудрость юриспруденции (Краткая латинская фразеология). Екатеринбург, 1996.
С. 13.
и* Там же. С. 14,15; Картаиюв В. И. Указ. соч. С. 75.
559 Беккариа Ч. Указ. соч. С. 76, 78.
860 Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 76-77.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 339
чаях предпочтение должно отдаваться буквальному смыслу
нормы \
Вместе с тем любое общее правило может иметь исключения.
Вполне реальны сложные случаи, в которых, с одной стороны,
понимание нормы, отличающееся от ее буквального смысла,
невозможно вывести с логической необходимостью из анализа закона, с
другой — выявленные сомнения относительно соответствия между
«буквой» и «духом» закона столь велики, что в их свете
правильность буквального толкования крайне маловероятна, оно
приближается к бессмысленному.
Такова, на наш взгляд, ситуация с определением субъекта
вовлечения несовершеннолетних в преступную и иную
антиобщественную деятельность (ст. 210 УК РСФСР, ст. 151 УК РФ). Из
«буквы» закона следует, что субъектом этого преступления может быть
любое лицЬ, достигшее возраста 16 лет. В принципе привлечение
несовершеннолетних к ответственности за вовлечение также
несовершеннолетних в асоциальное поведение может быть обосновано,
например, интересами противостояния их преступной
«кооперации», воздействию антиобщественно ориентированных
несовершеннолетних на неустойчивых подростков, особенно более
младшего возраста, малолетних. Иными словами, буквальное толкование не
является абсурдным, противоречащим здравому смыслу. Между
тем, с точки зрения общего уголовно-правового статуса
несовершеннолетних, конкретных охранительных задач, вызвавших к жизни
указанные составы преступлений, привлечение в данном случае к
ответственности несовершеннолетних представляется
неоправданным. В контексте действующего уголовного закона буквальное
толкование тем более парадоксально, что за вовлечение
несовершеннолетних в преступление подлежит ответственности лишь лицо,
достигшее 18-летнего возраста (согласно «букве» ст. 150 УК РФ), а
за вовлечение в совершение непреступных антиобщественных дея-
801 До революции отход от буквального смысла негласно допускался в уголовном
праве. Это было связано с тем, что к расширительному и ограничительному видам
толкования относились также преодоление «неполноты закона» на основе «общего смысла
законодательства» (в отличие от «точного разума закона», под которым понимался
смысл, найденный в результате анализа закона, т. е. «буквальный» + «логический»
смысл), устранение сомнений в ходе толкования путем выбора между несколькими
вариантами понимания нормы на основе определенных критериев (см.: Позны-
швв С. В. Указ. соч. С. 92-93; Тазанцвв К С. Указ соч. С. 92).

340
Глава 4
ний — при буквальном толковании также и лицо, не достигшее
этого возраста. В этих условиях отсутствие оговорки о возрасте лица во
втором случае выглядит скорее как технико-юридическая ошибка,
близкая к расхождению между «буквой» и «духом» закона.
Учитывая относительное единодушие ученых и практиков в данном
вопросе, не будем вдаваться в аргументацию и констатируем, что проти
воположная позиция, которую поддержал Верховный Суд СССР562
безусловно, более убедительна.
этом и подобных случаях нет конкретных оснований для ог
раничительного или расширительного толкования, обоснование от
хода от «буквы» закона может быть произведено только с достаточ
но отвлеченных правовых позиции, в результате одни авторы
доказывают, что в данном случае имеет место обычное ограничи
тельное толкование закона563, другие — что налицо сужение сферы
действия нормы564. Представляется, что в вопросе о нормотворче-
ской природе такой деятельности правы последние, но считаем, что
в подобных случаях нет иного выхода, кроме как осуществить
выбор между весьма парадоксальным буквальным и недостоверным
(по логической выводимости) действительным смыслом нормы.
Подобные сомнительные случаи по своей внутренней сущности
сближаются с внутренне неясными нормами. По методологии
толкования они также должны быть приравнены к таковым.
Проблема заключается в том, как выделить категорию сложных
з
случаев, не сделав ее «лазейкой» для обхода общего правила. Дума
ется, необходимо учитывать два аспекта:
1) источники получения альтернативного смысла нормы
2) основания предпочтения небуквального смысла буквальному
Прежде всего, в обоих случаях ключевую роль должен играть
позитивно-правовой, систематический элемент — оценка с позиций
законодательных предписаний. О случаях, сомнительных с точки
зрения общего смысла закона, можно говорить лишь в той мере, в
какой этот смысл действительно воплощен в законе. Смысл,
противопоставляемый буквальному пониманию нормы, должен логически
562
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 дек. 1976 г. № 16 (о
несовершеннолетних). С. 149.
563
Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. С. 311; Куриное Б. А. Указ. соч. С. 100-
101.
564
Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 113; Кропачвв Н. М. Указ. соч. С. 207.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 341
выводиться из предписаний закона. Это означает, что те тезисы,
которые включаются в общий смысл закона по тому или иному
вопросу, должны отвечать требованиям внутренней достоверности (как
большие посылки последующих умозаключений). В частности, для
установления общего смысла закона могут использоваться лишь
такие правовые и политико-правовые идеи, в том числе научные
представления и доктринальные концепции, которые нашли ясное
законодательное отражение или не вызывают споров в науке. В
противном случае любая норма закона может быть признана
сомнительной. Иллюстрацией может служить упоминавшийся ранее
пример из праворазъяснительной практики Верховного Суда СССР'
взрослое лицо, склонившее несовершеннолетнего к исполнению
преступления, за которое подросток не подлежит уголовной ответ-1
ственности в силу возраста, рассматривается как исполнитель
преступления. Согласно смыслу законодательных предписаний (как
«буквальному», так и «внутреннему») такая деятельность
представляет собой подстрекательство к совершению преступления. В
основу своей позиции Верховный Суд СССР положил зарождавшуюся в
науке концепцию «посредственного причинения», установив
исключение из общих правил ответственности соучастников (это
продукт акцессорной теории, которая в советском уголовном праве
отрицалась и внедрение отдельных элементов которой происходило
постепенно)565. В тот период такое решение проблемы никоим
образом не вытекало из «общего смысла закона» и при этом
противоречило его конкретным предписаниям.
Далее, характеризуя основания к отходу от буквального смысла
нормы, можно указать, что это допустимо лишь в том случае, если
буквальное толкование явно противоречит интересам уголовно-
правовой охраны общественных отношений от общественно
опасных посягательств, влечет отрицательный уголовно-политический
эффект.
В странах общего права выработано так называемое «правило
простого значения»: если язык закона ясен и смысл его понятен, то
он должен применяться безотносительно к тому, насколько, по
мнению суда, является «мудрым» и правильным (эквивалент принципа
соч. С. 473-480.

342
Глава 4
5
буквального понимания нормы) , Однако для этого общего
правила предусматривается изъятие следующего рода: отступление от
«буквы» закона допускается, если буквальная интерпретация
привела бы к абсурдным или нежелательным последствиям или угрожала
бы заявленным целям567. В европейских странах известен принцип
«полезного эффекта», согласно которому двусмысленная норма
должна толковаться в том смысле, в каком от нее можно ожидать
положительного эффекта в плане упорядочения общественных от-
~568
ношении
Оценка последствий того или иного толкования с точки зрения
уголовно-правового регулирования (как отрицательных, нейтраль
ных, положительных) должна производиться исходя из целей, задач
принципов уголовного права, требований единства и непротиворе
5
чивости нормативной системы. В первом приближении можно обо
значить следующие ориентировочные признаки отрицательных по
следствий буквального толкования и условия отхода от него:
буквальное толкование значительно умаляет, искажает иско
мый положительный эффект действия нормы и (или)
радикально снижает эффективность действия иных норм и
достижения иных ясно выраженных в законе целей, интересов, либо
вообще создает угрозу причинения вреда охраняемым уголовным
законом отношениям и
существует толкование, устраняющее эти противоречия, хотя
и не совпадающее с буквальным смыслом нормы.
Кроме того, возможно, в уголовном праве целесообразно уста
новить дополнительное ограничение: такое толкование по вопросам
преступности деяний может быть только ограничительным, т. е. су
О правиле простого значения см.: Козочкин И. Д. Роль судебной практики в ре гул и-
*!•
вании уголовно-правовых отношений в США // Справедливость и право.
Свердловск, 1989. С. 87; Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные
А
вкты. С. 18;
техники. С. 98.
567 Козочкин И. Д Указ.
Каноны толкования в праве // Проблемы юридической
С. 87. Однако в приведенной
Ml*]*
мулировке произошла
подмена понятий. Противоречие между «буквой» и «духом» закона, как мы его
рассматриваем в данном случае, не есть вопрос об абстрактной, идеальной
«правильности» и «мудрости» законодательного решения. Это есть «ощутимое», в известном
смысле конкретное противоречие между «буквой» отдельной нормы и тем общим
смыслом закона, который содержится в других его «буквах». Элемент позитивный,
систематический, подчеркнем, играет ключевую
ль.
Мб
*;#;#
тов С В. Правосудие во Франции. М., 1994. С. 74-75.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 343
жающим круг случаев, подпадающих под действие нормы,«— круг
деяний и лиц, наказуемых по толкуемой норме. Поскольку речь идет
об отходе от «буквы» закона, то распространительное толкование
будет смыкаться с аналогией закона или аналогией права.
Итак, очертив, хотя бы в общем виде, основания судебного
нормотворчества в уголовном праве, важно обозначить критерии
выбора между возможными вариантами решения проблемы, т. е.
обрисовать методологию преодоления регулятивной недостаточности
уголовного закона.
ПРАВИЛА ТОЛКОВАНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
ПРИ РЕШЕНИИ СЛОЖНЫХ ПРАВОВЫХ ПРОБЛЕМ
Исходное правило заключается в том, что решение сложных
правовых проблем должно осуществляться на основе общего смысла
уголовного «закона Общий смысл, или «дух» закона представляет
собой совокупность требований и идей, на которых строится закон.
Так, наиболее универсальные идеи, лежащие в основе норм
уголовного права, заключаются в том, что оно посвящено: 1) борьбе с
определенным социальным злом (криминализация и пенализация
деяний) и (или) 2) достижению определенного социального блага
(дифференциация мер воздействия в целях наиболее эффективного
исправления и пр.). Поэтому для уяснения любой нормы
необходимо понять, какую цель она преследует.
При нахождении общего смысла закона исключительно важное
значение придается позитивно-правовому аспекту. По выражению
Б. С. Никифорова, «дух закона выражается в его букве и ни в чем
другом выражаться не может!».
Поскольку «текст закона выступает в качестве проекции
правовой идеи, заложенной в законе»5 9, и поскольку эта идея находит
преломление в различных нормах закона (закон представляет собой
не механическую совокупность, а целостную систему правовых
норм), постольку смысл одних норм находится во взаимосвязи со
мыслом других предписаний закона. В условиях, когда никакие
конкретные предписания уголовного закона не способны привести к
однозначному интерпретационному выводу, это означает
ориентацию, во-первых, на общие принципы (основополагающие начала)
Герменевтика права // Правоведение. 2001. № 5. С. 8.

344
Глава 4
отраслевого регулирования и, во-вторых на смысл иных
предписаний закона, имеющих какое-либо отношение к рассматриваемой
проблеме. Это перекликается с утверждением, что, «если норма не
ясна, то ей нужно придать такой смысл, какой более соответствует
смыслу всех прочих норм»570
Итак, в первом приближении общий смысл закона есть обоб
щенныи смысл законодательных предписании, квинтэссенция,
«смысловой экстракт» закона, получаемый на более высоком уровне
абстрагирования, путем индуктивного восхождения от частного к
общему. Но думать, что этот процесс представляет собой простую
логическую операцию над нормами, конечно, неверно. Закон
является инструментом политического воздействия на общество, соци
ально обусловлен и отражает уровень, состояние и особенности пра
вопонимания и правовой идеологии своей эпохи. Образно говоря
>
закон есть «творение, которое живет в своей окружающей среде»
>
включающей, прежде всего, «непосредственно законодательный
контекст», «политический или социальный контекст», а также «бо
лее- широкие круги принятых принципов», «целую традиционную
571
систему права и правоприменения» >
Добавим, что право, как известно, -*•*■ системное образование, в
силу чего никакой закон или даже отрасль законодательства не
являются изолированными и самодостаточными. Охранительная
специфика уголовного права придает этой системности особое качество
«природной бланкетности уголовного закона». Особенно важным
становится учет внутренней органической связи права, если смысл
уголовно-правового запрета невозможно четко установить из
анализа самого закона.
связи с масштабностью материала, к которому приходится
обращаться в порядке изучения общего смысла закона, необходимо
выделить некоторые требования, которым должна подчиняться дан
ная деятельность.
Прежде всего, множественность источников общего смысла за
кона не означает их равноценности. Основную аксиому можно вы
разить утверждением: правовая ценность и убедительность
аргументов обратно пропорциональна уровню их абстрагирования. Чем
Васькоеский Е. В. Указ. соч. С. 86
Барак А. Указ. соч. С. 87

дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 345
более общие реальности привлекаются для уяснения смысла закона,
feM более Эластична и неопределенна их связь с позитивным
содержанием закона, тем более творческим и «вероятностным»
становится получение из них каких-либо выводов. Это не означает, что
можно составить исчерпывающий перечень факторов, относящихся к
каждому «уровню» общего смысла закона, тем самым задав четкий
алгоритм их учета. Имеется в виду лишь общий критерий их
различия: объективация в тексте уголовного закона и степень
конкретности таковой.
Несомненно, что самые достоверные знания мы можем
получить из анализа тех конкретных предписаний закона, которые
непосредственно связаны с исследуемым вопросом. Наибольшую
информационную ценность имеет анализ таких смысловых элементов
неясной нормы, которые не вызывают сомнений, затем —
обращение к корреспондирующим с нею положениям закона (ближайшая
связь). Далее, в силу содержательной целостности системы права,
полезна^ информация может быть извлечена и из анализа иных
предписаний закона, не имеющих прямого смыслового родства с
исследуемой нормой, из их изучения могут быть выведены некие
универсальные подходы, пронизывающие закон (например, тезисы:
наказуемость неосторожных преступлений ниже, чем умышленных;
в отличие от умышленных неосторожные деяния влекут
ответственность только при причинении ими вредных последствий; и т. п.).
Наиболее фундаментальные положения общеотраслевового
характера воплощены в законе в виде легальных принципов
(опосредованная связь). Наконец, существует сфера правовых идей разной
степени признанное™, общности и связи с нормами закона, которые
составляют науку уголовного права, тенденции уголовно-правовой
политики (отдаленная связь).
Первые два уровня лежат в плоскости «позитивного права»
(уголовное законодательство), последний представляет собой «право
как принцип» (уголовное право) и «включает в себя основные
начала, которые выходят за рамки юридических формулировок,
используемых в уголовных кодексах»57. В сущности, это различие
является частным случаем современного общетеоретического
противопоставления «права» и «закона». Уголовное tipaeo содержит идеи,
ФлетчерДж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 502.

346
Глава 4
относящиеся не только к современному состоянию законодательст
ва, но и к тенденциям и перспективам его развития, и это необходи
мо учитывать при их использовании в ходе преодоления регулятив
ной недостаточности, дабы не подменить действующий закон
желаемым (а возможно, и нежелательным).
Анализ с использованием исторического и сравнительно
правового методов показывает, что одни и те же вопросы, даже са
мые принципиальные, могут иметь различное решение. Так,
отечественному праву присущ принцип виновной ответственности, а
уголовное право США, Англии считает абсолютно правовым решением
наличие преступлений «строгой ответственности». Субъектом пре
ступления и уголовной ответственности по российскому праву явля
ется только физическое лицо, а зарубежному праву известен также
институт ответственности юридических лиц, «корпораций». Соглас
но отечественной модели обвиняемый «имеет право» в порядке
самозащиты даже давать ложные показания, а законодательство США
573
допускает лишь отказ от дачи показании, за дачу ложных показании
обвиняемый несет уголовную ответственность. Ранее мы отмечали
весьма различное понимание принципа «nullum crimen, nulla poena
sine lege» в различных правовых системах. Примерами весьма
существенной разницы в решении множества юридических вопросов
изобилует и история развития отечественного уголовного права.
Даже законодательство часто обнаруживает противоречивые
тенденции
Поэтому в уголовном праве, как нигде, особую ценность имеет
закон. Дабы «избежать бесконечных споров о ценностях морали и
права, мы ищем спасения в законодательных актах», поэтому «нас
так притягивает авторитарная ценность уголовных кодексов» 74.
Соответственно, при анализе общего смысла закона основной упор
должен делаться на те идеи, которые прямо отражены в позитивном
праве, и в той мере, в какой они отражены в нем.
Таким образом, путем анализа «общего смысла» закона произ
водится, во-первых, отбор и отсев вариантов, сужение их круга, а во-
575
Можно привести пример с регламентацией института соучастия: при официальном
теоретическом отрицании акцессорной теории отечественное законодательство
всегда содержал правовые положения, вытекавшие именно из данной концепции (см.
подробнее: ФлвтчврДж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 462-467).
874
Там же. С. 505.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 347
вторых, поиск аргументов в обоснование и опровержение различных
версий и примерное распределение вариантов исходя из их
уголовно-политической предпочтительности, органичности интеграции в
имеющуюся систему норм. Это позволяет смоделировать
возможные варианты решения стоящей перед интерпретатором правовой
проблемы, снабдить их правовыми аргументами различной силы
убедительности и в соответствии с этим выстроить их по степени
«вероятности». После того, как извлечен максимальный объем
информации о каждом из вариантов, необходимо произвести их
окончательную оценку — волевой выбор из имеющихся вариантов.
Такую оценку интерпретатор вынужден производить также с
некоторых общих позиций, причем исходя из того, что основные
мерила «вероятности» обнаруженных вариантов следует искать в
законе. В данном случае как раз и приобретают самостоятельное
регулятивное значение легально закрепленные основные начала
уголовно-правового регулирования, в качестве которых выступают.
1) принципы уголовного права (уголовной ответственности):
— законность (ст. 3 УК РФ);
•*— равенство граждан перед законом (ст. 4 УК РФ);
— вина (ст. 5 УК РФ);
г— справедливость (ст. 6 УК РФ);
— гуманизм (ст. 7 УК РФ).
2) задачи уголовного закона (ст. 2 УК РФ):
—> охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности,
общественного порядка и общественной безопасности, окружающей
среды, конституционного строя Российской Федерации от
преступных посягательств (охранительная функция);
— обеспечение мира и безопасности человечества (гарантийная
функция);
—*• предупреждение преступлений (превентивная функция).
Изложенные в гл. 1 УК РФ, эти ориентиры обладают более или
менее высокой степенью определенности и стабильности.
Достаточно очевидно, что интерпретатор должен ставить в качестве задачи-
максимум для себя выбор такого варианта, который полностью
удовлетворяет требованиям, вытекающим из всех основных начал
(примирение интересов).
Между тем оценка имеющихся версий с точки зрения каждого
из этих начал в отдельности способна привести к различным резуль-

348
Глава 4
татам, к несовпадающим выводам о сравнительной предпочтитель
ности обнаруженных вариантов решения вопроса. Поскольку все
исходные начала одинаково важны и обязательны, при
невозможности их полного примирения интерпретатор должен стремиться к их
«разумному уравновешиванию», поиску некоего «среднего арифме
тического»: норма понимается в том смысле, в каком она наиболее
соответствует всем принципам уголовного права (уголовной ответ
ственности) и задачам уголовного закона (компромисс интересов)
Такое соотношение при решении каждой конкретной проблемы бу
дет различным, индивидуальным, и оценка коллидирующих интере
сов должна производиться «согласно их весу и их силе в точке кон
фронтации» .
Однако и компромисс между конкурирующими ценностями
может быть найден далеко не всегда — подчас необходим прямой
выбор в пользу одного из них. В этой связи необходимо обозначить
более конкретные критерии выбора, направленные на разрешение
576
таких коллизии
уголовном праве наиболее универсальный характер носит
коллизия между интересами охраны общественных благ и
отношений от общественно опасных посягательств, обеспечения
безопасности человека (ст. 2, ч. 1 ст. 7 УК РФ) и интересами
привлечения к уголовной ответственности лишь за те деяния, кото
рые признаны преступлениями уголовным законом (ст. 3, 8 УК
РФ). Последнее требование можно условно охарактеризовать как
интерес охраны от произвольного привлечения к ответственности.
Применительно к вопросам преступности деяний эта
двойственность нашла отражение в понятии преступления, образуемого в
равной мере двумя факторами — общественная опасность и уголовная
противоправность, ни один из которых не может считаться
абсолютно приоритетным. Они находятся в диалектической взаимосвязи
и взаимозависимости: для признания деяния преступным недоста
точно как одной лишь его общественной опасности, так и исключи
579 Там же. С. 96.
576 Определенные «формулы равновесия», «тесты вероятности» выработаны,
например, Верховным Судом Израиля: «интерес существования государства и интерес
права голосовать не являются равноценными интересами. Первые явно преобладают
над вторыми, так как являются условием существования вторых»; «принцип
равенства более важен, чем потребность в защите публичного служащего от ответственности
за ущерб, причиненный им по службе» {Барак А. Указ. соч. С. 204).

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 349
тельно формальной противоправности (с этим связано понятие
малозначительности деяний, а отчасти и обстоятельств, исключающих
преступность деяния). Упомянутый конфликт имеет более глубокую
философскую подоплеку, связанную со столкновением
«позитивного» («идея о конституционной обязанности государства
наказывать») и «негативного» (недопустимость преследования за те деяния,
которые прямо не запрещены) принципов правового государства577.
Применительно к проблеме толкования внутренне неясных
норм данная конкуренция означает следующее. Если во главу угла
поставить интересы охраны общественных отношений, оценка
вариантов правового решения должна производиться объективно, исходя
из уголовно-релевантных факторов, связанных с преступностью и
наказуемостью деяния (прежде всего с учетом общественной
опасности поведения). Если же ориентироваться главным образом на
интересы Охраны граждан от произвольного привлечения к
уголовной ответственности, то толкование закона должно осуществляться
исходя из интересов наименьшего ограничения их свободы.
Первый подход может быть обоснован тем, что если даже
общественная опасность не может считаться вполне очевидной для
каждого человека как подразумевающая особенно высокую степень ан^
тисоциальности деяния, то вредоносность, асоциальность и
противоправность в общем смысле слова, как правило, достаточно
явственно обнаруживаются из внутренних характеристик той или
иной форм поведения. Иными словами, такое поведение, исходя из
его материального содержания, в принципе должно быть
наказуемым. Такое толкование можно назвать толкованием «de lege
ferenda» (с точки зрения желательного закона).
В основе второго подхода лежит убеждение, что асоциальное
поведение может быть крайне разнообразным по содержанию и по
юридическим последствиям, оценка степени его вредоносности
изменчива (как по времени, так и по кругу лиц). При наличии
множества правовых норм даже характер деяния как правонарушающего в
общем смысле может быть неизвестен обычному человеку. Поэтому
каждая форма поведения, признаваемая преступной, т. е.
оцениваемая государством как максимально опасная, должна быть четко опи-
«В немецком понимании правовое государство — это карающий меч, для
американского гра>кданина ... преэде всего щит против произвола государственной
власти» (ФлетчерДж, Наумов А. В. Указ. соч. С. 499).

350
Глава 4
сана в законе — страх наказания способен стимулировать
правомерное поведение. То, что прямо не запрещено, считается
разрешенным, и то, что не признано влекущим более тяжкие последствия,
считается влекущим менее тяжкие, что прямо вытекает из закона.
Такое толкование можно назвать толкованием «de lege lata» (с точки
зрения действующего закона).
Итак, в плане решения сложных правовых проблем
фундаментальный вопрос заключается в следующем: какому толкованию в
сложных случаях должно отдаваться предпочтение — такому,
которое в наибольшей мере отражает объективные характеристики
деяния, либо такому, которое накладывает минимальные ограничения
на свободу граждан?
В уголовном праве следует исходить из того, что требование
ответственности только за деяния, предусмотренные законом, имеет
не формально-юридический, а принципиальнейший уголовно-
политический характер и является следствием и преломлением
фундаментальных идеи правового государства, предполагающих
высокую степень свободы личности и ее защиты от диктата государства.
дореволюционной России право на определенность правовых
норм рассматривалось как «одно из самых неотъемлемых прав
человеческой личности», и указывалось, что любая «неясность в этом
отношении противоречит самому понятию правопорядка»,
поскольку «неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться»578. В
соответствии с этим одним из «основных начал карательной
политики» признавалось требование, чтобы «эта деятельность как можно
менее стесняла свободу граждан и вносила в общество как можно
менее страданий»579. Поэтому в случаях неясности закона
предписывалось осуществлять выбор в пользу гражданской свободы.
странах общего права действует принцип, согласно которому
во всех случаях, когда публично-правовые ограничения выражены
недостаточно ясно, «проигрывает государство» — на том основании,
что законы создаются им, и исходя из этого принято толкование в
пользу свободы индивида
современном отечественном праве фундаментальное значение
и первичность свободы граждан по отношению к ограничениям со
578
Покровский И. А. Указ. соч. С. 89.
679 Познышвв С. 8. Указ. соч. С. 92.
680 Соболева А. К. Указ. соч. С. 94.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения...
351
стороны государства подчеркивается в ряде норм Конституции РФ,
провозглашающих права и свободы граждан высшей ценностью
(ст. 2
*
18)
9
допускающих их ограничение в публичных интересах
только законом (ч. 3 ст. 55). Конституция РФ закрепляет правило о
никто не может нести ответственность за деяние, которое
том, что
не
признавалось преступлением
во
время
его
совершения
(ч.
ст. 54). Наконец, статья 49 Конституции РФ устанавливает: никто не
может считаться виновным в совершении преступлении, пока его
виновность не доказана в установленном порядке; неустранимые
сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Последние два тезиса традиционно воспринимаются как выражение
ка
уголовно-процессуальной презумпции невиновности, а значит,
саются лишь установления вопросов факта, но не права. Однако
конституционная формулировка позволяет рассматривать это
правило в болбе широком ракурсе, подразумевающем также
установление материально-правовых аспектов «виновности» лица: любая
неясность нормы уголовного закона подлежит толкованию в пользу
лица, обвиняемого в совершении преступления . Но даже если
анализируемый конституционный постулат не распространять пря
мо на вопросы толкования уголовного закона, исходя из приведен
как
ных соображений для этих случаев можно сформулировать
аналогичное правило: в сомнительных случаях уголовный закон
толкуется наименее репрессивно.
Данное требование, рассматриваемое
принцип толкования уголовного закона, свойственно многим право
вым системам мира. В римском праве существовала максима «в уго
ловных делах предпочтительнее более доброжелательное толкова
основополагающий
ние» . В странах общего права действует доктрина «строгого
толкования» (strict construction), подразумевающая ограничительное
применение уголовно-правовых норм и толкование по возможности
в интересах обвиняемого583.
российском дореволюционном праве
провозглашалось требование: «при сомнении и колебании между
581
Такое «широкое» понимание ст. 49 Конституции РФ см.: Чувилев А. Деятельное
раскаяние // Рос. юстиция. 1998. № 6. С. 11; Тенчов Э. С. Указ. соч. С. 574-575; Бело-
#;*•:.
о.,
м
Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном п
• 9
цессе
Государство и право. 2001. № 7. С. 67.
582
583
Мудрость юриспруденции, (краткая латинская фразеология). С. 14.
Козочкин И. Д. Указ. соч. С. 87; Соболева А. К. Указ.
»*
.С. 94.

352
Глава 4
двумя пониманиями закона предпочтение должно быть отдано тому,
которое мягче для подсудимого», или «всякое сомнение должно
быть обращено в пользу обвиняемого», или «в случае сомнения
мнение, благоприятное для подсудимого, должно иметь перевес» и
584
in dubio mitius, in dubio pro reo . Этот принцип упоминался
Всеобщего его признания в
пр.
и некоторыми советскими учеными
постреволюционной отечественной уголовно-правовой науке
не
произошло. В условиях разрешения аналогии закона, а затем отри
цания правосозидающей роли толкования это было бы даже пара
доксальным. Трудно совместить данный тезис с основополагающим
убеждением советской теории права о том, что смысл закона нужно
, а ни в коем случае не выбрать,
лишь
правильно найти, понять
сформулировать.
Подчеркнем, что сфера применения изложенного принципа ог
раничивается случаями регулятивной недостаточности закона, он не
может служить ориентиром в ходе толкования, если из закона выте
кает однозначный ответ на сложный вопрос.
Из указанного общего правила можно вывести ряд конкретных
следствии, в свою очередь составляющих самостоятельные
уголовно-правовые требования. Они касаются толкования норм, связанных
с установлением и усилением либо смягчением уголовной
ответственности, а именно:
положения уголовного закона, устанавливающие смягчение
ответственности (например, обстоятельства, смягчающие наказание
привилегированные составы), толкуются широко;
положения уголовного закона, определяющие признаки пре
ступного деяния, толкуются узко;
j
584
Бернвр А. Ф. Указ. соч. С. 822; Кистяковский А. Ф. Указ. соч. С. 236; Позны-
швв С. S. Указ. соч. С. 92; Таганцвв Н. С. Указ.
»*
.С. 94.
585
Следует отметить, что формулировки анализируемого положения не совсем к
• •
ректны с точки зрения уголовного права: в уголовно-правовых отношениях не сущест
вует обвиняемого или подсудимого и речь идет не о том, чтобы толковать закон в
пользу какого-то конкретного лица (особенно в случае абстрактного разъяснения, в не
казуального толкования), а о том, чтобы избирать наименее репрессивный вариант
толкования.
586
Шара
§!ш:ф ш
ский М. Д. Толкование уголовного закона. С. 317; Шляпочников А. С.
Толкование советского уголовного закона. С. 118; Курс советского уголовного права / Под
ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргородского. С. 93; Шишкин Б. Толкование сомнений
пользу подсудимого // Сов. юстиция. 1970. № 5. С.
#.*■;
нтьев В. Об
•!•:•
ованно-
сти обвинения и толковании сомнений в пользу подсудимого // Сов. юстиция. 1970.
№ 19. С. 14-15; Мелкое В. Л. Указ.
.С. 186.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения
353
положения уголовного закона, устанавливающие усиление
ответственности (например, привилегированные составы преступле-
ний, обстоятельства, отягчающие наказания), толкуются узко
Изложенные частные
правила
не
охватывают всех аспектов
«наиболее мягкого толкования». Так, не во всех случаях
преодоления регулятивной недостаточности конкурирующие варианты
истолкования закона можно соотнести как отражающие «более узкий»
и «более широкий» смысл. Говоря языком логики понятий,
альтернативные способы понимания закона, кроме указанного отношения
субординации, могут иметь отношения «частичного совпадения»
(взаимного пересечения), координации
9
К
онтрар!
ности (противопо
ложности), контрадикторности (противоречия) . Если мы имеем
дело с пробелом, то задача толкования состоит не в определении
объема
нормы, а
в поиске дополнительного к закону оптимального
правового решения. Наконец, существуют случаи, в которых резуль
таты толкования самой нормы нельзя оценить как более или менее
репрессивные, таковыми являются лишь последствия того или иного
толкования с учетом иных норм закона (особенно это касается пра
вил назначения наказания). Поэтому еще точнее будет говорить об
избрании толкования, влекущего наиболее благоприятные послед
ствия для лица, совершившего преступление.
связи с утверждением правила «наиболее мягкого толкова
ния» необходимо учесть следующее. Во-первых, степень выражен
ности описанной коллизии в конкретных случаях может
существенно разниться. Во-вторых, говоря о наименее репрессивном варианте
понимания закона, мы ориентируемся на выбор из тех формально
«правильных» вариантов, которые уже прошли «отсев» путем
оценки их соответствия общему смыслу закона. Иными словами, речь
идет о выборе из версий, равно вероятных с точки зрения общего
587
Заметим, что в контексте приведенных правил неверно говорить о толковании
«расширительно» и «офаничительно» (Люблинский П. И. Указ. соч. С. 120-121; По-
знышвв С. В. Указ. соч. С. 92-93; Шаргородский М. Д. Толкование уголовного закона.
С. 317; Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 118-120).
случаях преодоления регулятивной недостаточности речь идет не о расширении или
сужении содержания нормы, а об установлении буквального смысла закона, который
может быть широким или узким (см. также: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 78; Пионт-
ковский А.
А.
Воп
сы
Общей части уголовного
права
практике судеб но-
&
• !■
кур
■ • •
ских органов. С. 14-15).
Асмус В. Ф. Указ. соч. С. 38-49.
1
12 Зак 3352

354 Глава 4
смысла закона. Однако следует учесть, что сравнение по «степени
вероятности» достаточно субъективно в своей основе, и разные
интерпретаторы могут прийти к разным выводам, а значит, к разным
наборам (и иерархии) вариантов, из которых необходимо избрать
окончательный. Поэтому потенциально (в расчете на всех
субъектов, воспринимающих и толкующих закон) как равно вероятные
можно рассматривать все формально законные варианты. Поэтому
возникает вопрос: имеет ли правило «наиболее мягкого толкования»
абсолютное (обязательное) или в большей мере относительное
(ориентирующее) значение? Иными словами, как интерпретатор должен
применять этот принцип: учитывать его наряду с некими другими
факторами или обязан, не вдаваясь в рассуждения, из всех вариантов
толкования избирать самый «милостивый»?
В одних исследованиях этому критерию придается значение
«плавающего» фактора, который применяется «в диалектическом
взаимодействии с другими принципами и методами толкования»,
т. е. фактически правоприменитель руководствуется им по своему
усмотрению, исходя из сравнительной оценки имеющихся
вариантов толкования с точки зрения общего смысла закона589*
Определяется общий набор принципов, могущих послужить разрешению
коллизий, однако какой-либо иерархии между ними не устанавливается.
Соответственно, принцип «наиболее мягкого толкования» при
подобном подходе приобретает диспозитивное значение: он
применяется, если иное не представляется более правильным с точки зрения
общего смысла закона. Он способен разрешить некотс?рые, скорее
«промежуточные» коллизии, но не является безусловно решающим.
В соответствии с иным подходом принципу «наиболее мягкого
толкования» отводится вполне определенное место в системе
руководящих начал при выборе из ряда интепретационных версий.
Так, Е. В. Васьковский предлагал из имеющихся вариантов
толкования избирать последовательно:
1) «наиболее справедливое» (уравновешивающее
конкурирующие интересы);
2) «наиболее целесообразное» (соответствующее «существу
определяемых ею (нормой. — А, М.) отношений», т. е. учитывающее
569 Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргородского.
С. 93.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 355
«ее практическую полезность, пригодность для удовлетворения
потребностей жизни»);
«наиболее милостивое» (придающее закону наиболее мягкий
смысл)590.
А. С. Шляпочников иным образом определял иерархию
ценностей при толковании:
обеспечение интересов государства и созданного им
правопорядка — отсюда требование о недопустимости толкования закона во
вред им;
обеспечение прав и интересов личности — отсюда требова
ние «всякое сомнение толкуется в пользу подсудимого»;
3) установление объективной истины — отсюда требование рас
крытия истинного смысла закона
59
Разрешение конфликта между интересами охраны общества от
вредоносных действий и интересами обеспечения прав граждан в
пользу последних означает также направленность на минимизацию
свободы усмотрения при квалификации и определении меры
уголовной ответственности в типичных случаях. Из этих соображений
следует, что правило «наиболее мягкого толкования», по меньшей
мере, нельзя ставить в общий ряд факторов, которые оцениваются
при выборе варианта толкования, и тем более после некоторых из
них.
Вместе с тем при отсутствии строгой иерархии общих начал
уголовного права, субординации между легальными принципами, с
учетом примерно равной ценности конкурирующих правовых
интересов едва ли правильно абсолютизировать какое-то одно из
указанных требований, в том числе требование «наиболее мягкого
толкования». Охрана социальных благ от общественно опасных
посягательств — природообразующая функция уголовного закона,
отражающая его назначение (ч. 1 ст. 2 УК РФ). Требование осущест
влять права и свободы таким образом, чтобы это не нарушало прав и
свобод других лиц, закреплено на конституционном уровне (ч.
ст. 17 Конституции РФ). Толкование не должно порождать «нера
зумную и вредную снисходительность»: «так как милосердие пред
ставляет собой результат снисходительности, то предполагать, что
890 Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 82-95.
М1
Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 120-133.

356 Глава 4
законодатель руководствовался им, можно лишь при том условии,
если этим не нарушаются справедливость или практическая
целесообразность»592. «Благодеяния, оказанные недостойному, я считаю
злодеяниями», — гласит латинское выражение.
Наконец, при абсолютистском понимании требование «наиболее
мягкого толкования» превращается в «очистительное правило
толкования» (А. Барак), т. е. фактически исключает всякий выбор:
единственное, что требуется от интерпретатора в этом случае, —
найти «самый мягкий вариант толкования» вне зависимости от того,
насколько он согласуется с общим смыслом уголовного закона, с его
принципами и смыслом конкретных норм.
Поэтому полагаем, что правилу «в сомнительных случаях
уголовный закон толкуется наименее репрессивно» не следует
придавать абсолютного значения. Доктрина «наиболее мягкого
толкования» должна играть роль общего руководящего принципа выбора,
но одновременно иметь оговорку, предусматривающую
возможность иного решения. Такой подход позволит превратить данный
принцип в своеобразный фильтр, через который необходимо всякий
раз производить «отсев» имеющихся вариантов и обосновывать
отказ от применения этого критерия в качестве решающего. По
данным нашего анкетирования, 50 % ученых и практиков склонны
применять принцип «наиболее мягкого толкования» всегда, и лишь
14 % полагают, что не во всех случаях он должен иметь решающее
значение.
Основания к отступлению от данного принципа в общем виде
можно определить как явное искажение смысла иных положений
уголовного закона, общего смысла закона и противоречие интересам
уголовно-правовой охраны общественных отношений от
общественно опасных посягательств. Примерные признаки такой коллизии
следует понимать так же, как при отходе от «буквы» уголовного
закона. Несомненно, эта общая формулировка нуждается в
дальнейшей научной проработке, в осмыслении и изучении. Приведем лишь
некоторые иллюстративные, на наш взгляд, примеры.
Исходя из изложенного, представляется верным решение
Верховным Судом вопроса о возможности покушения с косвенным
умыслом, поскольку здесь имеется примерно равномерный накал в
592 Васьковский £ е. Указ. соч. С. 88.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 357
противостоянии политико-правовых интересов (которые мы
анализировали ранее), и решение в пользу более репрессивного варианта
не было бы оправдано реальным и значительным перевесом одного
из них.
Необоснованным выбором менее репрессивного варианта
толкования можно считать позицию Верховного Суда СССР о том, что
изнасилование подразумевает применение насилия или его угрозы
только к самой потерпевшей или ее близким родственникам.
Исключение из этого перечня всех прочих лиц логически можно объ-^
яснить, однако при отсутствии специального состава о понуждении
женщины к вступлению в половую связь посредством подобных
действий такое узкое толкование причиняет ущерб уголовно-
политическим интересам охраны жизни, здоровья и половой
неприкосновенности.
К обоснованно более репрессивному толкованию закона мы бы
отнесли трактовку Верховным Судом «заранее обещанного
укрывательства», к которому было предложено относить случаи, когда
соответствующие действия хотя и не были прямо обещаны, но по
другим причинам (например, в силу систематичности) давали
основание исполнителю рассчитывать на подобное содействие, при
условии, что укрыватель осознавал факт такого «молчаливого
согласия». Обещание не обязательно подразумевает вербальную форму
выражения, но может быть воплощено и в «конклюдентных
действиях». Исключение же такого способа дачи обещания означало бы
искажение сущности соучастия как умышленного совместного
участия в совершении преступления, уголовно-политических оснований
и целей привлечения к ответственности за эти действия и создавало
бы благоприятные условия для подобной явно общественно опасной
деятельности, причиняя тем самым вред интересам защиты
охраняемых уголовным законом социальных благ.
В качестве неоправданного выбора более репрессивного
способа истолкования закона в сомнительном случае можно привести
требование квалифицировать по совокупности убийство,
сопряженное с разбоем, и разбойное нападение.
Примечательно, что принцип «наиболее мягкого толкования» в
общемировом масштабе также претерпел эволюцию в сторону
ослабления своего безусловного характера. Необходимость отхода от
данного требования обосновывается тем, что слишком строгое тол-

358
Глава 4
кование может нейтрализовать «очевидное намерение законодате
ля», а также вступить в противоречие со «здравым смыслом»593
Верховный Суд США указал: правило строгого толкования «не оз
начает, что в каждый уголовный закон должно вкладываться самое
узкое содержание из всех возможных и что при этом должны
полностью игнорироваться цели, которые преследовал законодатель»594
Причем если сначала эти отступления носили характер частных
случаев в практике применения закона, то со временем они стали
получать законодательное закрепление (вплоть до формулирования
«отменительных» по своей сути правил). Своды законов штатов
Калифорния и Нью-Йорк гласят: «Общее правило о том, что уголов
ныи закон подлежит строгому толкованию, не применяется в
отношении настоящей главы (представляющей собой Уголовный
кодекс. — А. М.), но положения ... должны толковаться в
соответствии с ясным смыслом их терминов, имея в виду упрочение
правосудия и достижение целей права»595.
Уголовный Кодекс Пенсильвании вовсе не упоминает о правиле
«строгого толкования» и в случаях неясности закона предписывает
толковать его «в интересах достижения общих целей,
установленных в данном титуле, и специальных целей, сформулированных в
отдельных нормах» (§ 105 «Принципы толкования»). К таковым в
равной мере относятся, с одной стороны, интересы «запрета или
предупреждения поведения, которое неоправданно причиняет или
угрожает причинить значительный вред интересам личности или
общества» (п. 1 § 104 «Цели»), с другой — интересы «предотвраще
ния объявления преступным безупречного поведения; защиты пра
вонарушителеи от сурового, не соответствующего поведению или
произвольного наказания; справедливого предупреждения о харак
тере поведения, объявленного преступным, и о наказании, которое
может быть назначено при осуждении за преступление» (п.
104)596. Такой же подход принят в федеральном Примерном уго
ловном кодексе для штатов, и в случаях неясности закона предписы
вается толкование «в соответствии с общими принципами кодекса»
9 "9
т Козочкин И. Д. Указ. соч. С. 87-88.
594 Там же.
596 Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии,
Японии). С. 62, 98-99.
506 Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. С. 650.

Дача Верховным Судом РФ разъяснении по вопросам применения... 359
в числе которых и требование «подвергнуть общественному
контролю лиц, чье поведение указывает на их склонность к совершению
преступлений»597.
целом на смену правилу «строгого толкования» пришла «док
трина правильного, беспристрастного или нормального толкова
ния», смысл которой — в уравновешивании публичных интересов
охраны общественного порядка от преступлений, с одной стороны, и
частных интересов ограничения уголовного преследования граж-
4TQQ
дан—- с другой . Эта тенденция тем более показательна, что в
странах общего права господствует принцип «негативной законно
сти», направленный в первую очередь на защиту свободы
гражданина от притязаний общества и государства.
Склонность придавать принципу «наиболее мягкого
толкования» абсолютное значение связана главным образом с убеждением,
что устранение изначальной неясности уголовного закона путем его
последующего толкования нарушает ту фундаментальную идею,
которая лежит в основе правила о запрете обратной силы уголовного
закона: лицо подлежит ответственности лищь за те деяния, о
неправомерности которых оно было осведомлено к моменту их
совершения. Именно с этим связано требование о применении лишь
опубликованных законов (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ) и, как частный
случаи такового, запрет возлагать ответственность за деяние,
которое в момент его совершения не признавалось правонарушением
(ч. 2 ст. 54 Конституции РФ). Поскольку нормотворческое
толкование представляет собой наделение закона определенным смыслом
после его официального опубликования, то при издании уголовного
закона гражданам не обеспечивается возможность ознакомления с
теми запретами, которые на них налагаются, и с теми последствия
ми, которые сопровождают нарушение этих запретов. Характеризуя
создание судьями права, Дж. Бентам писал: «Если ваша собака дела
ет то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это еде
лает, а затем бьете ее за это ... и так же судьи делают право для вас и
для меня ... они бездействуют в ожидании, пока он (человек.
5в7
ФлетчврДж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 501.
Козочкин И. Д. Указ. соч. С. 87-88; Соединенные Штаты Америки: Конституция и
законодательные акты. С. 650; Уголовное законодательство зарубежных стран
(Англии, США, Франции, Германии, Японии). С. 62; ФлетчврДж., Наумов А. В. Указ.
С. 501.

360 Глава 4
А. М) сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и
тогда они вешают его за это»5 .
Но обратим внимание на следующее: в действительности
отношения, связанные с осведомленностью граждан о запрете, носят
односторонний характер. В случае, если государство выполнило свою
обязанность об обнародовании факта криминализации и усиления
ответственности, то не имеет значения, знает ли конкретное лицо о
наличии запрета и понимает ли действительный смысл новых норм.
Между тем такое понимание, с учетом известных трудностей
истолкования закона даже профессиональными юристами и даже при
отсутствии регулятивной недостаточности, весьма немаловажно. С
момента опубликования акта действует презумпция
осведомленности, и «незнание закона не освобождает от ответственности». Таким
образом, для уголовного права важно не наличное знание, а наличие
возможности знать о характере совершаемого деяния.
Опасность судебного «создания права» заключается в том, что в
момент совершения деяния человек не предполагает, не может и не
должен предполагать его преступного характера, условий и меры
наказуемости. Из этого следует, что в случае неясности закона
наказывать следует за то, что человек предполагал или должен был и
мог предполагать. Однако это вовсе не то же самое, что выбрать
самый «мягкий» вариант толкования.
Реальная возможность предполагать преступный характер
действий определяется факторами не столько формального, сколько
«материального» свойства: таковая зависит от объективных
характеристик этого деяния и субъективных характеристик лица и
обстоятельств совершения деяния. Возможность понимать
противоправность деяния вовсе не так непосредственно от предоставления
гражданам возможности ознакомиться с уголовно-правовыми
новеллами. Во-первых, уголовная противоправность в значительной
степени производна от иных видов противоправности; уголовный
закон объявляет преступным деяние, которое в общем виде уже
признано неправомерным в иных отраслях права. Причем согласно
принятой юридической технике нормативные правовые акты, как
правило, содержат нормы об ответственности, в которых за нарушение
установленных правил предусматривается угроза привлечения к от-
599 Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 224.

Дача Верховным Судом РФ разъяснении по вопросам применения... 361
ветственности, в том числе уголовной. Во-вторых, многие
преступления являются нарушением общепринятых социальных норм,
значительная часть которых получает и нормативное признание,
например, в виде прав и свобод человека и гражданина (гл. 2
Конституции РФ). В-третьих, уголовный закон устанавливает
ответственность за объективно общественно опасные деяния, т. е. за
деяния, в силу своей природы причиняющие или создающие угрозу
причинения вреда личности, обществу, государству, причем вреда
значительного. Следовательно, человек, действующий в
соответствующей сфере отношений и совершающий определенные деяния,
вполне может, а подчас и должен быть осведомлен об опасном,
вредоносном и (или) неправомерном характере своих действий, а
значит, имеет возможность предполагать их потенциальную уголовную
противоправность.
Вообще, если привлечение лица к ответственности не зависит от
того, знает ли оно реально о наличии запрета, понимает ли его суть
и правовые последствия (без чего фактически для данного лица
нормы как бы не существует или она неопределенна), то на каком
основании имманентная неясность нормы должна безусловно влечь
освобождение от ответственности, не взирая на то, что под действие
нормы в принципе подпадает содеянное лицом, и без учета того,
насколько закономерно это вытекает из самой нормы? Думается,
преступник, не знавший или ошибавшийся в ясном запрете, находится
даже в более извинительной ситуации, чем лицо, совершавшее
деяние, которое им самим оценивалось как преступное с точки зрения
формально неясной нормы.
Представляется, что определенное равновесие между
охранительными и гарантийными функциями уголовного права
достигается, если установить: в сложных случаях уголовный закон толкуется
так, как его понимало или должно было и могло понимать лицо,
совершившее преступление. «В уголовном праве, — писал
выдающийся русский юрист, — следует утверждать, что не судья толкует
закон, а сам гражданин, потому что с текстом закона он должен
сообразовывать свои действия»600.
В праворазъяснительной деятельности Верховного Суда РФ,
носящей общий и абстрактный характер, это означает: уголовный закон
600 Кистяковский А Ф. Указ. соч. С. 232.
13 3ак 3352

362
Глава 4
толкуется с позиций лица, которому адресован запрет. «Адресат
запрета» — понятие собирательное, включающее всех лиц,
подпадающих под юрисдикцию УК РФ, вне зависимости от их личност
ных свойств. Уголовный закон не дифференцирует предъявляемые*
требования в зависимости от индивидуальных признаков +— он ори-*
ентируется на некоего усредненного человека. Именно таковой яв
ляется адресатом запрета в абстрактном плане, поэтому неясные
нормы должны толковаться с позиций некоего «среднего, обычного
601
человека» .
Категория «обычного человека» для отечественного права
непривычна . В этой связи интересен опыт зарубежных стран,
прежде всего общего права, выработавших устойчивый и
многофункциональный критерий «среднего разумного человека»603. В частности,
он используется и при толковании неясных законов. «Средний
разумный человек» понимается как человек со средним интеллектом,
средними познаниями в той или иной области, в том числе в области
права604. Использование критерия «среднего разумного человека», в
частности, предполагает, что при выборе между возможными
вариантами толкования, различающимися по степени мягкости, не еле
дует придавать особого значения сугубо юридическим аргументам
Причем независимо от того, в пользу или против «мягкости» гово
рят эти аргументы
Неясность при определении преступности деяния представляет
собой неопределенность в том, какие обстоятельства подпадают под
действие той или иной нормы. Соответственно, вопрос должен
решаться исходя из того, охватываются ли те или иные обстоятельства
601
Здесь могут быть свои нюансы: так, толкование норм об ответственности
несовершеннолетних должно учитывать возрастные особенности сознания несовершенно
летних, и в качестве «среднего человека» в этом случае должен выступать подросток
как определенный психофизический тип.
602
Между тем отчасти постановка судьей себя на место «нормального», «среднего»
человека имеет место при определении, например, содержания оценочных понятий,
так как в этих случаях используются общесоциальные стандарты, сложившиеся
определенный период, в том числе аргументы морали и правосознания, если нормы
права содержат термины и выражения, основанные на этих социальных
представлениях — добросовестный и пр. (Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского
права. С. 172,173,178,179).
к
Судья, пишет А. Барак, «привык искать объективное в «разумном лице» и «должен
осуществлять справедливость такой, какой она представляется разумному человеку
хорошему гражданину» (Барак А. Указ. соч. С. 164,170 и др.).
604 Козочкин И. Д. Указ. соч. С. 90.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 363
толкуемой нормой с позиций среднего человека. Ибо именно в этом
кроется ответ на вопрос: могло ли знание о характере таких
обстоятельств повлиять на избрание лицом формы поведения? Причем
данный фактор должен учитываться во всех случаях выбора
варианта толкования в отношении преступности деяния: как в вопросах о
преступном характере деяния вообще, так и в вопросах
дифференциации ответственности (разграничение составов преступлений —
общего и специального, основного и квалифицированного и т. п., а
равно различие между формами и видами соучастия, стадиями
преступления и т. д.)605. В праворазъяснительной деятельности
Верховного Суда РФ анализируемое требование означает необходимость
отвлекаться от сугубо юридических конструкций, уголовно-
политических позиций, оценивать закон с точки зрения не столько
профессионального, сколько обыденного правосознания.
Прош^люстрируем изложенное. С позиций «среднего человека»
представляется спорной и даже неудачной (по крайней мере, в
момент возникновения) позиция о том, что в неосторожных
преступлениях невозможно соучастие. Мы имеем в виду прежде всего
случай совместного совершения неосторожного преступления, когда
последствие реально наступило от действия лишь одного лица. Спор
носил скорее формально-юридический характер, в то время как с
точки зрения «обычного человека» едва ли есть существенная
разница между действиями двух лиц, стрелявших в стену, из которых
лишь один по случайному (в буквальном смысле) стечению
обстоятельств причинил смерть человеку, проходившему с другой стороны
(«дело Чиликова и Маслова»), Равным образом для «обычного
человека» вряд ли понятно, почему нельзя привлечь к уголовной
ответственности за неосторожное убийство одновременно двух лиц, если
невозможно четко установить, чье конкретно действие причинило
смерть потерпевшему, и если по обстоятельствам их деятельности
причините л ем вреда объективно мог быть любой из них и их
субъективное отношение было одинаковым («дело Караулова и
Ширшова»). В обоих случаях каждый из участвовавших в содеянном не
предвидел общественно опасных последствий, хотя должен был и
мог предвидеть. Оба участника были одинаково способны стать
605 Учитывая сущность проблемы, полагаем, что для вопросов определения
наказания, иных мер уголовно-правового характера критерий «среднего человека»
практически не применим и, в общем, не нужен.

364
Глава 4
причинителями вреда> актуализация этой возможности не зависела
от их поведения, и, более того, решающее значение в этом отноше
нии имело случайное стечение обстоятельств (казус).
Оправданный перевес в сторону более репрессивного варианта.
на наш взгляд, имеется в позиции Верховного Суда о вменении лицу
группового характера преступления, если иные участники не могут
быть привлечены к уголовной ответственности. Для «среднего
человека» (в том числе реального или потенциального преступника) раз
ница в существе и степени опасности между групповым и
негрупповым преступлением определяется количеством фактических
участников, их физическими свойствами, а не юридической воз
можностью привлечения их к уголовной ответственности. Противо
положная точка зрения подкрепляется аргументами в большей мере
юридико-догматического, научного плана.
качестве обоснованного наиболее мягкого толкования с
позиций «обычного человека» можно привести следующее праворазъяс
нительное положение: состояние необходимой обороны нельзя
отрицать на том основании, что оборонявшийся причинил вред
больший, нежели было достаточно для предотвращения нападения.
Надо сказать, что излишняя «юридизация» права, отрыв от той
реальной действительности, которую оно призвано обслуживать, в
целом не способствуют эффективности его воздействия на
общественные отношения и тем более опасны, когда право, как это
свойственно праву уголовному, вторгается в регламентацию наиболее
важных сторон общественных отношений и угрожает за нарушение
своих правил лишением или ограничением основных прав и свобод
граждан. Это приводит к тому, что, «будучи не в состоянии судить о
степени своей свободы или свободы своих сограждан, гражданин
попадает в зависимость от кучки посвященных», а кодекс превраща
ется «из книги всеми почитаемой и всем доступной в книгу квазича
стную и доступную лишь для узкого круга лиц»606
Требование толковать закон с позиций «среднего, обычного
человека» прежде всего призвано ограничить возможность отхода при
толковании закона от принципа максимально снисходительного ре
Бвккариа Ч. Указ. соч. С. 80. «Когда юристы ограничивают себя собственными
«священными» законами, они становятся неспосооными воспринимать
универсальные импульсы, стоящие за всеми без исключения правовыми системами», — пишет
Дж. Флетчер {ФлетчерДж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 506).

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 365
шения, который все же должен быть поставлен во главу угла при
толковании. В этом качестве данный критерий можно
сформулировать следующим образом: какими бы соображениями общего
порядка ни руководствовался интерпретатор, он не может отказаться от
«наиболее мягкого толкования», если именно такое толкование
является самым очевидным для «среднего, обычного человека».
Вместе с тем критерий среднего человека может служить и
дополнительным основанием отхода от принципа «наиболее мягкого
толкования»: уголовный закон может быть истолкован не в самом
благоприятном для лица смысле также в случае, если такое
толкование явно противоречит смыслу, наиболее очевидному для среднего
человека.
Итак, мы попытались обозначить некоторые правила выбора из
нескольких вариантов толкования закона, которые можно
охарактеризовать Лак «материальные», ориентирующие на то или иное
решение спорного вопроса по существу. Однако выработка таких
критериев будет бессмысленной, если определенным канонам не будет
подчиняться сам процесс рассуждения.
В силу того, что толкование протекает в сознании и под
контролем воли интерпретатора, оно неизбежно несет в себе элементы
субъективизма —<- индивидуального (если интерпретатором является
отдельное лицо) либо коллективного (если закон толкуется
коллегиальным органом, к каковым относится и Пленум Верховного Суда
РФ). Крайнюю степень такого субъективизма описал Ч. Беккариа,
возражая против толкования законов судьями по «духу» закона: •
«Все наши познания и представления взаимосвязаны. ...Каждый
человек имеет свою личную точку зрения, которая меняется со
временем. Так что дух закона был бы подвержен, следовательно, влиянию
хорошей или дурной логики судьи, нормальной или плохой работе
его желудка, зависел бы от силы обуревающих его страстей, от его
слабостей и от его отношения к потерпевшему. .„И жизнь
несчастного приносится в жертву из-за ошибочных выводов или
мимолетных капризов судьи, который уверен в правомерности
принимаемого им решения на основе хаотичных представлений, витающих в его
мозгу»607.
Беккариа Ч. Указ. соч. С. 77.

366
Глава 4
Субъективизм нельзя исключить, но его можно минимизиро
вать. Этому, безусловно, служат и «материальные» правила толко
вания. Однако, во-первых, они носят во многом оценочный характер
и не устраняют полностью усмотрения интерпретатора, во-вторых!,
они являются умозрительными и также нуждаются в опосредовании
сознанием и волей толкующего субъекта. Поэтому необходима оп
ределенная «технология», «технические» правила толкования
обеспечивающие его формальную безупречность.
В этой связи нельзя не согласиться с А. Бараком в том, что важ
ные требования, предъявляемые к осуществлению «судейского ус
мотрения в правовой норме», — осознание усмотрения, объектив
»
ность и рациональность его осуществления, о совокупности они
обеспечивают разумность выбора из ряда вариантов.
Осознание усмотрения предполагает, во-первых, осознание са
мого акта выбора: невозможно осуществить выбор разумно, не по
нимая, что существуют иные альтернативы и из них необходимо
выбрать. Во-вторых, необходимо осознание последствий выбора,
т. е. его правообразующего характера, и осознание реальной потреб
ности в таком правообразовании, ибо «не каждое полномочие долж
но использоваться» и подчас «предпочтительно оставить задачу
законодательной власти». В-третьих, необходимо осознание
политического характера такого выбора, ибо в каждой правовой
проблеме имеется «конфликт двух социальных желаний», а их раз
решение — это дело политики, хотя и правовой политики. Так, при
решении уголовно-правовых проблем интерпретатор должен пони
мать, что его решение влияет на определение преступности и нака
зуемости деянии и оценивать уголовно-политические последствия
своего выбора. «Бессознательная субъективность ограничивает объ
ективное выполнение функции», снижает степень ответственности
за результаты толкования и препятствует разумному выбору из ряда
формально равных возможностей608.
Объективность определяется умением дистанцироваться от
собственных взглядов, идей, ценностей, предпочтений и решать
проблему «посредством поиска общего и разделяемого всеми»,
действовать согласно «господствующему стандарту», не навязывать
обществу «собственной фундаментальной концепции». Для этого
Барак А. Указ. соч. С. 176-193.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 367
требуются привычка «к самодисциплине и самокритике», готов
ность усомниться в бесспорности собственных взглядов и «готов
ность проявить терпимость ко взглядам, которые не разделяют» са
ми интерпретаторы609. Следовательно, при решении уголовно
правовых проблем интерпретатор должен учитывать степень при
знанности той или иной научной конструкции, общественные ожи
дания и отношения, уровень развития общества, государства,
экономики, тенденции уголовной политики и т. д.
Рациональность выбора требует использования «относящихся к
делу соображений», их всестороннего анализа и надлежащего пра
вового обоснования, а не произвольного выбора на основе немота
вированных предпочтений. Интуиция «может быть вспышкой, кото
~ ею
рая освещает правильный путь, но она не есть сам путь»
Рациональность толкования подразумевает его осуществление на
научной основе, т. е. с опорой на данные тех отраслей научного зна
ния, которые связаны с правовой действительностью и ее Познани
ем. Прежде всего, речь идет об использовании языковых наук для
дешифровки нормативного текста, формальной логики — для со
блюдения правильности рассуждения и т. д.
Мы остановились лишь на главных отправных точках толкова
ния уголовного закона, наиболее явно отражающих его специфику
При этом нельзя не затронуть вопрос о значении выработки, нзу
чения и осмысления правил толкования611.
Достаточно распространен скептический взгляд на изучение ин
терпретационных правил, основанный на убеждении, что бессмыс*
ленно вырабатывать требования, которые заведомо не могут иметь
абсолютного и исчерпывающего значения. По утверждению Г. Пух
ты, юристом должны руководить «здравый юридический такт и ра
зум», «внешние правила полезны только слабым головам, избавляя
их от самостоятельного мышления, но таким лицам лучше вовсе не
£ 612
ораться за толкование»
i ■
ею
Там же. С. 163-172.
Там же. С. 154-157,174-176.
критике и апологетике толкования, значении интерпретационных правил см.,
напр.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 9-12; Шляпочников А. С. Толкование советского
уголовного закона. С. 89; Соболева А К. Указ. соч. С. 96; Барак А Указ. соч. С. 77-78.
Цит. по: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 10.

368
Глава 4
Однако едва ли отсутствие вообще каких-либо ориентиров в де
ле толкования способно принести больше пользы. Относительность
общих правил и множество исключений не аннулируют значение
самих правил. «Такт приобретается путем упражнения в толковании
законов, — писал Е. В. Васьковский, — так что если толкование
производится неправильно, то и такт вырабатывается ложный и
вредный». По образному выражению ученого, теория толкования
имеет такое же значение, как логика и грамматика, способность лю
дей без знания о них правильно мыслить и владеть языком не отри
цает их ценности: «едва ли не бесполезно доказывать, что человек
скорее соблюдет эти правила, зная иху чем не будучи с ними зна
ком»
613
Во-первых, общие интерпретационные критерии важны как
средство обеспечения единообразного понимания закона: 1) приме
нение одинаковых ориентиров при толковании с большей вероятно
стью приведет к одинаковым результатам в понимании закона, чем
интуитивный поиск ответа (организационное воздействие); 2) дли
тельное использование одних и тех же правил ведет к выработке
«навыка правильного толкования», единых подходов к разрешению
сложных ситуаций (психолого-педагогическое воздействие). Во
вторых, правила толкования невольно оказывают дисциплинирую
щее воздействие, являясь средством ограничения свободы
толкования.
Необходимость в формировании некоторого арсенала
интерпретационных канонов наглядно показывает наша история. Правила,
ранее казавшиеся самоочевидными и имевшие определенные тради
ции понимания и применения, со временем, именно по причине сво
ей самоочевидности, выбыли из активного научного и практическо
го оборота. В результате «глобализацию) учение о толковании
оказалось выхолощенным, свелось к общим сведениям о понятии и
способах толкования, а конкретные правила забылись, перестали
пониматься и соблюдаться. Так, критерий «наиболее мягкого
толкования» вовсе не кажется ученым и практикам столь аксиоматичным
и вызывает неоднозначное отношение. Упоминание о данном прин
ципе в научной литературе встречается крайне редко614, а в учеб
813 Там же.
614
Ствцовский Ю. И. Указ. соч. С. 73; Чувилвв А. Указ. соч. С. 11; Твнчов Э. С. Указ.
соч. С. 582-583; Белоносов В. О., Громов Н. А. Указ. соч. С. 67.

Дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения... 369
ной -^ не фигурирует вовсе. В ходе проведенного нами опроса вы
ленилось, что это правило признают 64 % научных и практических
работников, у 1 % респондентов вопрос о его применимости к
уголовному праву вызывает затруднения, а 35 % убеждены, что это
требование носит лишь уголовно-процессуальный характер (пре
зумпция невиновности).
Требование «недопустимости произвола при толковании закона
правоприменителем» -— важная социальная ценность и общепри
знанный правовой принцип615. Поэтому разработка учения о толко
вании, несомненно, имеет большой потенциал. «Уровень толкования
законов, процедуры и оценочные критерии пока развиты в нашей
стране слабо, хотя потребность в этом очевидна», —-> пишет
Ю. А. Тихомиров616. При этом необходимо возрождение отраслевого
подхода к построению алгоритма толкования закона617. Автор на
стоящей работы также попытался обосновать и развить данный под
ход.
Как видно из изложенного, толкование уголовного закона пред
ставляет (или по крайней мере должно представлять) собой слож
ныи и внутренне организованный процесс рассуждения. Это предъ
являет повышенные требования к тем, кто непосредственно
занимается интерпретацией. Нельзя не согласиться с мнением, что
судья должен быть юристом «особой, высшей квалификации: не
специалистом, более или менее глубоко осведомленным о содержа
нии нормативных требований, но человеком, приобщенным к тео
рии понимания права»618. Очевидно, что для достижения такого со
стояния необходимы весьма существенные преобразования. И
полагаем, что праворазъяснительная деятельность Верховного Суда
РФ в предлагаемой концепции может способствовать как повыше
нию уровня общей квалификации судей, так и ответственности са
мого Верховного Суда РФ за предлагаемые трактовки положений
уголовного закона и решения сложных правовых проблем. Не хоте
615 Митюков М. А. Указ. соч. С. 27.
eie
617
Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. С. 68.
Кистякоеский А. Ф. Указ. соч. С. 249-251; Шаргородский М. Д. Толкование
уголовного закона. С. 302-303; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 167
(автор указывает на необходимость изучения возможностей и особенностей
применения аналогии в уголовном праве).
*" Крусс В. И. Юридическая техника — юридическая герменевтика —
конституционный порядок // Проблемы юридической техники. С. 88.

370
Глава 4
лось бы, чтобы сохранял актуальность афоризм: «Верховный Суд
это группа юристов, которые исправляют ошибки других судов и
увековечивают свои собственные».
Некоторые положения о разъяснениях Верховного Суда РФ и
правилах толкования закона, на наш взгляд, целесообразно закре
пить в уголовном законе619. На основе анализа проблем, затронутых
рамках настоящей работы, можно сформулировать некоторые идеи
для законодательной регламентации. Такие законопроектные пред
ложения оформлены условно в виде гл. 2.1 «Толкование уголовного
закона» разд. I «Уголовный закон» Общей части УК РФ (см.
Приложение № 1). Впрочем, предлагаемый вниманию читателя проект
представляет собой опыт в большей мере теоретического
(научного), чем собственного законотворческого моделирования и, бесспор
но, в случае принципиальной поддержки высказываемых идеи нуж
дается в доработке, адаптации к юридической технике, в том числе
стилистике, нормативных актов.
018 Идея закрепления в УК РФ положений о толковании уголовного закона иногда
звучит в литературе, см., напр.: Ткачвнко В. И. К проекту Уголовного кодекса РФ //
Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства.
С. 51; Панчанко П. Н. Указ. соч. С. 560. Сходный характер носят предложения
закрепить в уголовном законе некоторые коллизионные нормы, см., напр.: Зввча
скийИ. Э. Новый УК: проблемы применения. С. 9; Яцвлвнко Б. В. Правоположения
уголовном праве // Государство и право. 2000. № 6. С. 39-40.

Приложение № 1
УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ:
МОДЕЛЬНЫЕ НОРМЫ
РАЗДЕЛ I. УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН
ГЛА^А 2.1. ТОЛКОВАНИЕ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
Статья 13.1. Буквальное толкование уголовного закона
1. Положения настоящего Кодекса понимаются согласно своему
буквальному смыслу.
Положения настоящего Кодекса толкуются распространительно
или ограничительно в случае явного расхождения между их текстом
и смыслом, который с достоверностью устанавливается путем
систематического толкования настоящего Кодекса.
2. Если толкование приводит к неразрешимым сомнениям
относительно соответствия истинного смысла положений настоящего
Кодекса их буквальному смыслу, предпочтение отдается
буквальному смыслу.
При возникновении сомнений отход от буквального смысла
положений настоящего Кодекса возможен лишь в случае, если такое
понимание явно противоречит смыслу иных предписаний Кодекса,
принципам уголовной ответственности, интересам уголовно-
правовой охраны общественных отношений от общественно
опасных посягательств, с учетом правил, предусмотренных ст. 13.3, 13.4
настоящего Кодекса.
Статья 13.2. Толкование уголовного закона в случае
неоднозначности его предписаний
1. Положения настоящего Кодекса, смысл которых невозможно
выяснить с достоверностью в связи с неясностью, противоречиво-

372
стью, неполнотой уголовного закона, толкуются исходя из общего
смысла настоящего Кодекса.
В случае неоднозначности положений настоящего Кодекса
избирается такой вариант толкования, который в большей мере
отвечает целям закрепления данного положения в уголовном законе
исходя из интересов охраны общественных отношений от
общественно опасных посягательств и соответствует иным принципам
уголовной ответственности, задачам настоящего Кодекса, с учетом правил,
предусмотренных ст. 13.3, 13.4 настоящего Кодекса.
Статья 13.3. Толкование сомнений в пользу лица,
совершившего преступление
1. В случаях сомнений относительно понимания положений
Кодекса, указанных в ч. 2 ст. 13.1, ст. 13.2 настоящего Кодекса,
соответствующие положения толкуются в смысле, влекущем наиболее
благоприятные последствия для лица, совершившего преступление.
2. Положения Кодекса могут быть истолкованы не в самом
благоприятном для лица смысле в случае, если такое толкование явно
противоречит смыслу иных предписаний закона, принципам
уголовной ответственности, интересам уголовно-правовой охраны
общественных отношений от общественно опасных посягательств при
условии, предусмотренном частью 3 статьи 13.4 настоящего Кодекса.
3. Положения Кодекса могут быть истолкованы не в самом
благоприятном для лица смысле также в случае, если такое толкование
явно противоречит смыслу, наиболее очевидному для обычного
человека.
Статья 13.4. Толкование уголовного закона с позиций лица,
совершившего преступление
1. В случаях сомнений относительно понимания положений
настоящего Кодекса, указанных в ч. 2 ст, 13.1, ст. 13.2 настоящего
Кодекса, преступность деяния и условия его наказуемости
определяются исходя из того, преступность каких деяний и какие условия их
наказуемости должен был и мог предполагать средний человек при
анализе соответствующих положений.
2. Положения настоящего Кодекса не могут быть истолкованы
не в самом благоприятном для лица смысле, если такое толкование
является наиболее очевидным для среднего человека.

Приложения
373
Статья 13.5. Применение аналогии закона и аналогии права
1. Применение положений уголовного закона по аналогии к
случаям, прямо в них не предусмотренным, запрещается.
2. Если случай предусмотрен уголовным законом, но отсутству
ет положение относительно какого-либо юридически значимого его
признака (обстоятельства), к нему применяются положения Кодекса,
регулирующие сходные случаи (аналогия закона), а при их отсутст-
вии необходимо руководствоваться общим смыслом Кодекса,
включая принципы уголовной ответственности и задачи настоящего
Кодекса (аналогия права).
Статья 13.6. Толкование уголовного закона в разъяснениях
Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной
практики
. Вопросы применения, в том числе толкования настоящего
Кодекса, разъясняются Верховным Судом Российской Федерации в
постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации в
соответствии с федеральными законами.
. Толкование положений настоящего Кодекса, данное в поста
новлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, не яв
ляется обязательным для судов, иных органов и должностных лиц
применяющих Кодекс, и учитывается при уяснении его положений
исходя из внутреннего убеждения лица, применяющего закон.
9
Включение подобной самостоятельной статьи должно сопровождаться исключением
ч. 2 из ст. 3 УК РФ.

374
Приложение № 2
Анкета
Уважаемый коллега!
Вашему вниманию предлагается анкета, направленная на
выяснение отношения практических и научных работников к
разъяснениям Верховного Суда РФ (ранее — руководящим разъяснениям
Верховных судов СССР, РСФСР), издаваемым в форме постановлений
Пленума по вопросам судебной практики и не в результате
рассмотрения конкретных дел (далее — разъяснения Верховного Суда). При
этом основное внимание уделяется вопросам применения уголовного
закона.
Под буквами «а», «б», «в» и т. д. предлагаются варианты
ответов на вопросы, дефисами обозначены разновидности, особенности
ответов. Для выбора того или иного варианта Вы можете любым
способом (галочка, кружок, подчеркивание и т. п.) выделить
нужную букву и дефис. При этом, выбирая «иное», Вам необходимо
указать, что именно Вы имеете в виду. В графе «Примечание» Вы
можете дополнить свой ответ деталями, которые поясняют Вашу
позицию. Мотивы Ваших ответов также имеют важное значение для
исследования. Поэтому просим Вас, по возможности, уделить
внимание обоснованию и дополнению ответа. Специальные инструкции
для ответа на отдельные вопросы даны в тексте анкеты.
1. Место работы и занимаемая должность:
общая характеристика — судья, прокурор, следователь, адвокат и т. п.
2. Стаж работы:
по юридической специальности
в занимаемой должности
3. Образование, ученая степень, звание:
4. Что из перечисленного ниже Вы обычно учитываете при
применении уголовного закона на практике? (В пустых скобках
проставьте цифры от 1 (наиболее важный фактор) до 7 (наименее
важный фактор). Если тот или иной фактор Вы никогда не
учитываете, оставьте скобки пустыми).
( ) разъяснения Верховного Суда;

Приложения
375
) решения Верховного Суда по конкретным делам;
) решения
судов по конкретным делам:
уровень суда
опубликованные;
неопубликованные;
обобщения судебной практики (обзоры по судебным колле
гиям и т. п.):
) мнения ученых-юристов;
) собственное мнение;
)иное
. Как бы Вы оценили влияние разъяснений Верховного Су
да на правоприменительную практику?
(а) только положительное;
(б) больше положительное, чем отрицательное;
(в) больше отрицательное, чем положительное;
(г) иное
.1. Что Вы считаете достоинствами разъяснений
Верховного Суда? (Можно указать несколько вариантов.)
(а) обеспечение единообразного понимания и применения закона;
(б) решение сложных правовых проблем;
(в) квалифицированные и авторитетные правовые позиции;
(г) иное
.2. Что Вы считаете недостатками разъяснений Верховного
Суда? (Можно указать несколько вариантов.)
(а) подавление самостоятельности судей, сдерживание само
стайного развития судебной практики;
(б) формулирование спорных или неправильных позиций;
(в) подмена закона его разъяснениями;
(г) иное
• Существует мнение, что решениям Верховного Суда РФ
по конкретным делам следует придать общеобязательную юри
дическую силу, т. е. установить, что все нижестоящие суды при
рассмотрении конкретных дел должны беспрекословно
следовать решению Верховного Суда по аналогичному делу. Соглас
ны ли Вы с этим?
(а) да;
(б) нет;

376
(в) считаю, что обязательными должны стать решения не только
судов;
Верховного Суда РФ, но и
указать уровень суда
(г) иное
Примечание:
7. Что должно оказывать большее влияние иа формирование
судебной практики: решения по конкретным делам или разъяс
нения Верховного Суда?
(а) решения по конкретным делам;
(б) разъяснения Верховного Суда;
(в) и те, и другие одинаково;
(г) разъяснения должны вообще прекратить свое существование;
(д) иное
8. Как Вы считаете, должны ли суды создавать нормы права
(при пробелах в законе и т. п.)? (Речь идет о нормотворчестве во
обще, а не в сфере уголовного права — ср. вопрос 21.1.)
(а) да;
(б) нет;
(в) эта идея имеет как плюсы, так и минусы;
(г) иное
(д) затрудняюсь ответить.
Примечание:
«плюсы» и » минусы» судебного нормотворчества, иные дополнения
8.1. Противоречит ли «судебное нормотворчество» принципу
разделения властей и назначению судов?
(а) да;
(б) нет;
(в) иное
(г) затрудняюсь ответить
Примечание:
8.2, Если бы указанная идея возобладала, в какой форме, иа
Ваш взгляд, лучше создавать нормы права? (Можно указать не
сколько вариантов.)
(а) в форме разъяснений Верховного Суда РФ;
(б) в форме решений Верховного Суда по конкретным делам;
(в) в форме решений судов по конкретным делам;
(г) иное
указать уровень суда

Приложения 377
9. В Конституции РФ 1993 г. говорится о праве Верховного
Суда РФ давать «разъяснения», тогда как ранее говорилось о
даче «руководящих разъяснений». Принятый после
Конституции РФ Федеральный конституционный закон «О судебной
системе РФ» не содержит норм о том, являются ли разъяснения
обязательными или рекомендательными. В то же время в
Законе «О судоустройстве в РСФСР», который действует в той мере,
в какой не противоречит указанным актам, закреплено правило
об обязательности разъяснений Верховного Суда. Причем в
части их юридической силы в этот закон изменений не вносилось,
тогда как по некоторым другим вопросам он корректировался с
учетом изменений, произошедших в законодательстве. Как в
этой ситуации Вы расцениваете юридическую силу
разъяснений Верховного Суда РФ?
(а) они щ>-прежнему обязательны, им необходимо строго
следовать;
(б) они только рекомендательны, их нужно учитывать, но не
обязательно им следовать;
(в) они не обязательны и их можно вообще не принимать во
внимание;
(г) однозначного ответа, исходя из действующего
законодательства, нет.
Примечание:
10. По какой причине Вы обычно следуете разъяснениям
Верховного Суда? (В пустых скобках проставьте номер от 1
(наиболее часто) до 5 (наименее часто).
( ) в силу обязательности разъяснений Верховного Суда;
( ) в силу авторитета Верховного Суда;
( ) из-за боязни отмены (изменения) решения;
( ) в силу убедительности самих разъяснений;
( ) в силу иных причин:
11. Правильно ли, по Вашему мнению, утверждение, что
если разъяснения Верховного Суда РФ признать
необязательными, то оии утрачивают практическое значение?
(а) да;
(б) нет, их практическое значение существенно не уменьшится;
(в) иное
ИЗак 3352

378
ILL Согласны ли Вы с мнением, что суды, как правило,
ориентируются иа позицию высшей судебной инстанции, поэто
му обязательность разъяснений Верховного Суда РФ не нужна?
(а) да;
(б) нет;
(в) иное
12. Противоречит ли, по Вашему мнению, обязательность
разъяснений Верховного Суда РФ принципу независимости су
дей?
(а) да, потому что (можно указать несколько причин):
судья подчиняется не только закону, но и пониманию закона
вышестоящим судом;
иное
(б) нет, потому что (можно указать несколько причин)
независимость судей распространяется только на недопусти
мость политического, экономического и иного давления на судью
при решении конкретного дела, а не его свободы в понимании зако
на (закон должен пониматься одинаково);
иное
э
(в) затрудняюсь ответить.
13, Какой должна быть юридическая сила разъяснений
Верховного Суда РФ?
(а) обязательной;
(б) рекомендательной.
14* Хотели бы Вы, чтобы разъяснения Верховного Суда РФ
были сиабжеиы мотивировочной частью (объяснение того или
иного вывода о содержании и применении уголовного закона),
9
«особыми мнениями» судей Верховного Суда?
(а) да, это необходимо;
(б) нет, это не нужно;
(в) желательно, но не обязательно
(г) иное
Примечание:
15. По какой причине, на Ваш взгляд, обычно возникают
трудности в понимании уголовного закона? (В скобках проставь
те цифры от 1 (наиболее часто) до 8 (наименее часто). Если та или
иная причина вообще не встречается, оставьте скобки пустыми.)

( ) из-за общего, абстрактного характера предписаний
уголовного закона (нужен детальный анализ текста закона, знания теории
уголовного права и т. п.);
( ) из-за наличия бланкетных норм;
( ) из-за наличия норм, требующих правоприменительного ус-*
мотрения (оценочные понятия, наличие только верхних и нижних
пределов наказания в санкциях, назначение наказания на основе
«свободной оценки» и т. п.);
( ) из-за недостатка знаний, квалификации правоприменителя
(правоприменительные ошибки);
( ) из-за противоречий внутри уголовного закона;
( ) из-за неудачных, сомнительных решений в уголовном законе
некоторых важных вопросов;
( ) из-за неурегулированности в уголовном законе некоторых
важных вопросов, в том числе из-за схематичной обрисовки
некоторых составов и их признаков, необоснованного использования
оценочных понятий и т. п.;
( ) по иным причинам ;
— затрудняюсь ответить.
16. Встречаются ли случаи, когда уголовный закон
допускает более одного толкования?
(а) часто;
(б) нередко;
(в) изредка;
(г) никогда.
Примечание:
примерная частота, примеры, иные дополнения
17. Как следует решать проблемы, на которые уголовный
закон не дает четкого, однозначного ответа? (В скобках
проставьте цифры от 1 (наилучший способ) до 6 (наихудший способ). Если
тот или иной вариант совершенно неприемлем для Вас, оставьте
скобки пустыми.)
( ) путем внесения изменений в уголовный закон;
( ) в разъяснениях Верховного Суда РФ;
( ) в решениях Верховного Суда РФ по конкретным делам;
( ) в решениях судов по конкретным делам;
уровень суда
( ) в теории уголовного права;

380
( ) иным способом
Примечание:
18. Если уголовный закон допускает несколько толкований,
должен ли применяться принцип «в случае сомнения закон
толкуется в пользу обвиняемого»?
(а) всегда, он должен быть решающим;
(б) не всегда, он не должен быть абсолютным и решающим;
(в) «толкование сомнений в пользу обвиняемого» неприменимо
при толковании уголовного закона, этот принцип — «презумпция
невиновности», и должен действовать только при установлении
фактических обстоятельств дела (в уголовном процессе);
(г) затрудняюсь ответить.
19. Принимали ли Вы когда-нибудь решение, толкуя
уголовный закон не так, как его разъяснял Верховный Суд?
(а) да, довольно часто;
(б) да, несколько;
(б) нет, ни одного.
Примечание:
примеры
19.1. Если «да», то почему Вы так поступали?
(а) не знал о позиции Верховного Суда;
(б) был не согласен с позицией Верховного Суда;
(в) иное
20. Часто ли Вы не согласны с разъяснениями Верховного
Суда по вопросам понимания и применения уголовного закона?
(а) часто;
(б) нередко;
(в) изредка;
(г) никогда.
Примечание:
20.1. В каких случаях Вы не согласны с разъяснениями
Верховного Суда?
(а) если толкование Верховного Суда противоречит закону;
(б) если закон допускает несколько толкований (расплывчат,
неконкретен) и я склоняюсь к иному толкованию, чем Верховный Суд;
(в) иное

Приложения
381
21. Какие из указанных действий при толковании уголовно
го закона, по Вашему мнению, могут привести к созданию норм
уголовного права?
(а) формулирование новых составов преступлений;
(б) уточнение признаков имеющихся составов преступлений;
(в) перечисление случаев, подпадающих под действие той или
иной нормы;
(г) раскрытие смысла оценочных понятий;
(д) уточнение, дополнение критериев назначения наказания;
(е) иное
(ж) затрудняюсь ответить.
21.1. Допустимо ли «судебное нормотворчество» в уголовном
праве и в каких случаях (из числа отмеченных Вами при ответе
на предыдущий вопрос)?
(а) ни в коем случае;
(б) в некоторых случаях
выпишите соответствующие литеры из вопроса 21
(в) во всех отмеченных мною случаях.
22. Противоречат ли, по Вашему мнению, разъяснения Вер
ховного Суда по вопросам уголовного права принципу
«преступность и наказуемость деяния определяются только Уголов
ным кодексом»?
(а) да, всегда;
(б) да, иногда;
(в) нет, никогда.
22.1. Если «да», то почему Вы так считаете? (Можно указать
несколько вариантов.)
(а) в разъяснениях предписывается определенное понимание и
применение норм уголовного права;
(б) подчас, уточняя те или иные составы преступлений и иные
нормы УК, Верховный Суд создает нормы уголовного права;
(в) иное
22.2. Если «нет», то почему Вы так считаете? (Можно указать
несколько вариантов.)
(а) разъяснения не содержат новых составов преступлений;
(б) хотя разъяснения и уточняют составы преступлений, они
вторичны по отношению к уголовному закону;
(в) иное

382
23. Должна лн отличаться праворазъясиительная деятель
ность Верховного Суда РФ в сфере уголовного права от дея
тельности в сфере гражданского и других отраслей права, и ка
ким образом?
(а) должна быть более ограниченной;
(б) должна быть более широкой;
(в) не должна как-то особо отличаться;
(г) иное
в том числе иные критерии различия
Примечание:
24. Нуждается ли в реформировании практика праворазъяс
ннтельной деятельности Верховного Суда РФ по вопросам при
менеиия уголовного закона, и каким образом?
(а) да, нуждается — в сторону ограничения полномочий Вер
ховного Суда РФ;
(б) да, нуждается — в сторону расширения полномочий Верхов
ного Суда РФ;
(в) нет, не нуждается;
(г) иное
в том числе иные направления реформирования
Примечание:
Предлагаем Вам свободно высказаться по обозначенной про
блеме
Спасибо за участие в анкетировании!

Приложения
383
Приложение №
Результаты анкетирования научных и практических
работников в диаграммах (избранные вопросы)
Как бы Вы оценили влияние разъяснений Верховного Суда
на правоприменительную практику?
больше
отрицательное
3%
затрудняюсь
ответить
3%
льше
положительно е
51%
только
положительное
43%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
^
J>
<?
^
•
^
^
<Р
•
**
□ затрудняюсь
ответить
Dбольше
положительное
больше
отр ицате льное
только
положительное

384
7. Что должно оказывать большее влияние на формирование
судебной практики: решения по конкретным делам или разъяс
нения Верховного Суда?
разъяснения
должны
прекратить свое
существование
3%
решения по
конкретным
делам
10%
решения по
конкретным
делам и
разъяснения
одинаково
54%
разъяснения
Верховного Суда
РФ
33%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
#
^
Q разъяснения должны
прекратить свое
существование
решения по
конкретным делам и
разъяснения
о дина ко в о
разъяснения
Верховного Суда РФ
решения по
конкретным делам

Приложения
385
8.2. Если бы идея судебного нормотворчества возобладала
какой форме, на Ваш взгляд, лучше создавать нормы права?
9
В
■ ■ • 1#
ме судебной
практики люоого
уровня
как в разъяснениях,
так и в решениях
Верховного Суда
РФ
3%
11%
в
■ ■ •)•
е решений
Верховного Суда
РФ
по конкретным
делам
15%
недопустимо ни в
какой
■ ■ •)•
е
10%
В
■ I • •
е
разъяснений
Верховного Суда
РФ
61%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
s
/
в форме судебной
практики л
• .tie
го уровня
как в разъяснениях, так и в
решениях Верховного Суда
РФ по конкретным деламв
равной мере
в форме решений
Верховного Суда РФ по
конкретным делам
в форме разъяснений
Верховного Суда РФ

386
9. Какова, по Вашему мнению, юридическая сила
разъяснений Верховного Суда Российской Федерации согласно дейст
вующему законодательству?
однозначного
ответа нет
19%

рекомендательная
41%
обязательная
40%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
А*
^
^
*
/
&
«?

11. Правильно ли, по Вашему мнению, утверждение, что ее
ли разъяснения Верховного Суда Российской Федерации при
знать необязательными, то они утрачивают практическое зна
чение?
практическ
• I-
значение не
изменится
63%
затруд ня юсь
ответить
1%
практическое
значение
утрачивается
36%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
<*
^
*
&
^°
&
•
^

388
13.
Какой
должна
быть
юридическая сила разъяснений
Верховного Суда Российской Федерации?
обязательная
34%

рекомендательная
66%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
eV

Приложения
389
14. Хотели бы Вы, чтобы разъяснения Верховного Суда
Российской Федерации были снабжены мотивировочной частью
(объяснение того или иного вывода о содержании и применении
уголовного закона), «особыми мнениями» судей Верховного Су
да?
желательно, но
не обязательно
28%
нет

необходимости
5%
Да,
обязательно
67%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
J>
<f?
/
«=
<**•
f
$
*
«?
яР
•
желательно, но не
обязательно
нет необходимости
Ида. обязательно

390
16. Встречаются ли случаи, когда уголовный закон допуска
ет более одного толкования?
изредка
33%
никогда
1%
часто
19%
нередко
47%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

(>IX « виненвмеи
Ч1ИЭОНЯ W9K
' ээняишиь tfо и tf edu
эжвН) xbHH9H3B46ed a
e винэнэигси яоиэонв
оня иэ!И1ь outfed и
к±ох) хиинэнэияеес! а
stfedaho окмЦэиэои
я хминэнэвяеЕс! а
эеьХиэ неон а ин
веяиэн хиинановяеЕс! е
&
#
•
^
&
У
%0
%ог
%oc
%09
%09
%oz
%08
%06
%00l
wbiiii&Li и1чнч1Гвноиээзфос1и ой вмяиостгд
%8S
виненетей «ииооня
оня irejjtibout/ad u
вюх)
хвиненоBieedя
вине не ней
чхиэоня пек
' ее ня imiuhoutfed u
•ЖсО)
хвиненэвя
> -1*
а
%61
ееьАиэ
не ох а ин веч иен
хвиненэвчев<1 а
%6
sVedeho
oioiHtfei/эои а
XBHHeH9U4eed а
£ВХЭЯ10 OJOHHBHEOHtfO *0J0MX3b ХЭВИ ЭН НОМВС
тчняоичмЛ aradoxoM вн 'rawairgodu чхвтэс! хэ^Иэю mbjj *£1
16£
ипнежоипёц

392
18. Если уголовный закон допускает несколько толкований,
должен ли применяться принцип «в случае сомнения закон
толкуется в пользу обвиняемого»?
данный принцип
не относится к
уголовному
праву
35%
данный принцип
должен
применяться, но
не во всех
случаях
14%
затрудняюсь
ответить
1%
данный принцип
должен
применяться во
всех случаях
50%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
&
*
о*
•
^

Приложения
393
19. Принимали ли Вы когда-нибудь решение, толкуя уголовный
закон не так, как его разъяснял Верховный Суд?
Да
38%
нет
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
AM
*'VAVAWA*A
A-VAS4SSSV.
A^vл•л•^■л•л
VAWkV.VAVi'
к ж
AV---W
й * -Ч--1»
Ж-Ж-К
зш:
•* -¥»i- ■
ш
* 4
* * i *
* *
: :■ -v*:&.:
*" -4 * «
*_-• %
* * *
:-;-ж*>х-
VAV.-AV
VA%Wi",
Л%\
.WAV
VAVAV.V
,VAV
■ » 4 ■* #Л ■_.• *
г ч *■ » ¥■
■ it
\Vh
¥ i ¥■ _■_.*А ■ -
4.4 * -
* *
:%• • •.
А.
* ¥
¥ ¥
* * *
* *
Hi
•vw
УУКЫ'УУ
Ш№<£:
.W..
■.w,v.'.v.
■.-».Vi-.V-
¥ 4» ¥
.VAV
'.-.V-
У'* '■■
4 *
¥ ¥
¥ ¥
■
¥ ¥
.'*"
•ХХоу*:
ЗДШ%
fr * Я ■■ ¥ »
¥" ¥ *Г> ¥
Ж"»Й-
#№«№
■■■#■*■■■
a*a4£\v
V,'
."Л'.'А*.
,v,v,v,
A*ASV>A
• • •
■VAVAV
VAV»
Л»ЛУ
•ж.. .....
:-Ж\-ж-:
A.VWV
^х"
*■*
.,.-\v
' •;,
V '
\\
\\
■ Л ч
*АЛ*Л*
<4K-:w>
*■-,%•■■
л*--
*>>X"wX
^iA^*■^v■,
■ 4 «.Ч^.^.ч ■ *
■•WAV.1.1
¥ ¥
&
!0*
<Р
8^'
Л
^»
^
#
^
sP
•

394
20. Часто ли Вы не согласны с разъяснениями Верховного
Суда по вопросам понимания и применения уголовного закона?
никогда
14%
часто
2%
нередко
19%
изредка
65%
Разбивка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
с

Приложения
395
21-21.1. Допустимо ли «судебное нормотворчество» в уго
ловном праве?
затрудняюсь
ответить
13%
да, в
некоторых
елуча ях
38%
ни в коем
случае
«9%
Разбивка по профессиональным группам
1004
904
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20*
10%
0%
преподаватели следователи пом. прокурора
адвокаты
судьи
D затрудняюсь
ответить
ни в коем случае
Ода, в некоторых
случаях

396
22. Противоречат лн, по Вашему мнению, разъяснения
Верховного Суда по вопросам уголовного права принципу
«преступность и наказуемость деяния определяются только
Уголовным Кодексом»?
да, всегда
12%
нет, никогда
53%
да, иногда
35%
Разбирка по профессиональным группам:
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
о
5^
•
^
/
&

Приложения
397
23. Должна ли отличаться праворазъяснительная деятель
ность Верховного Суда Российской Федерации в сфере уголов
ного права от деятельности в сфере гражданского и других от
раслей права, каким образом?
должна быть
более
ограниченной
36%
не должна
отличаться от
других отраслей
50%
должна быть
лее ши
14%
• it
• it
кои
Разбивка по профессиональным группам;
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
<*
^
f
&
•
не должна отличаться от
других отраслей
должна быть более
широкой
В должна быть
ограниченной
•it
лее

398
24. Нуждается ли в реформировании практика праворазъяс
нительной деятельности Верховного Суда Российской Федера
ции по вопросам применения уголовного закона и каким обра
зом?
не нуждается
44%
нужда ется
вст
ну
ограничения
33%
нужда ется
в сторону
расширения
23%
Разбивка по профессиональным группам
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
•
*
&
•
**
не нуждается
нуждается -
сторону
расширения
нуждается - в
сторону
ограничения

Приложение № 4
Справка по вопросу о разъяснениях Верховных Судов в странах бывшего Советского Союза
Страна | Точное наименов а- | Юридическая сила
ние функции
Орган,
дающий

разъяснения
Прочие положения о прав оразъ- I Законодательный
яснительной деятельности
Узбеки-(«Разъяснения по
«Обязательны для
Пленум
Верховный Суд осуществляет
акт,
регламентирующий прав о
разъяснительную дея-
тельностъ
Закон Республики
стан
Казах
стан
вопросам примене- судов, других
Верховного контроль за исполнением своих Узбекистан «О су
ния законодательст
в а» (ст. 17 Закона)
II
ганов, предприятий, Суда (ст. 17 разъяснений (ст. 13 Закона)
ани
учреждений,
заций и должностных
Закона)
именяющих
законодательство, по
которому дано разъясне-
ние>> (ст. 22 Закона
1) «Разъяснения по I «Нормативные поста- I Пленум
дах»от 2 сент. 1993
года (изложен в но-
ой редакции
Законом от 14 дек. 2000
г. № 162-П)
«Действующим правом в респуб- 11) Конституция
it
судебной шовления» (ст. ст. 17, Верховного лике Казахстан являются нормы 12) Конституционный
практики» (ст. 81
Конституции)
22 Закона)
Суда (ст. 22 ...нормативных постановлений закон Республики
Закона)
Верховного Суда Республики» Казахстан «О судеб-
мативные
2)«Н
постановления,
1 ст. 4 Конституции)
• II
е разъяснения

применения в
ебной
ной системе и
статусе судей Республики
Казахстан» от 25
дек. 2000 года
№ 132-П
Сравнительная таблица составлена по тем странам, законодательство которых оказалось нам доступно. Во всех 10 государствах право
разъяснительная функция высших суд
. •
ых
« «
нов
9-*
хранена.

Бела
раина
Азер-
бай-
е законода-
> (ст. ст. 17,
22 Закона
«Разъяснения по
«Обязательны для
Плену*
просам примене- | судов, иных органов (Верховного
законодательст-
должностных лиц, 1С уда (ст. Суда Конституции, междуна-
ва, возникающим (применяющих закон» |ст. 47,49 родным договорам, законода
при рассмотрении |(ст. 47 Закона)
судебных дел»(ст
ст. 47.49 Закона,
«Разъяснения по I Не указана
в опросам
применения законодательст
ва, возникающим
и рассмотрении
судебных дел» (ст.
40 Закона
1) «Разъяснения по | Не указана
вопросам,
касающимся практики
судов» (ст.
157 Конституции)
2) «Разъяснения по
судебной
практики» (ст. 79
Закона)
Конституционный Суд проверяет I Закон Республики
етствие актов Верховного |Беларусь «О судо-
стройстве и статусе
судей в Республике
t:«Mis»
и:«
Закона)
у (ст. 116 Конституции) |Беларусь» от 13 янв.
1995г.№3514-ХП
Пленум
Верховного
Суда (ст. 45
Закона)
Закон Украинской
ССР «О
судоустройстве Украины»
1981 г. (в ред. Закона
от 21 июня 2001 г.
№2531-111(2531-
Пленум
1) Пленум рассматривает обра
1) Конституция
Закона)
Верховного щения граждан о несоответствии 2) Закон Азербай-
Суда (ст. 79 (его разъяснений законодательст- джанской республи
ву (ст. 79 Закона) ки «О судах и судь-
2) Конституционный Суд прове- ях» от 8 июня 1999
ряет акты Верховного Суда на |года № 679
соответствие Конституции и
законам «в предусмотренных
законом случаях» (ст. 153
Конституции)
3) Конституционный Суд
проверяет «директивные указания
Верховного Суда» (ст. 36 Закона
je «
блики «О
Конституционном Суде» от 21
окт. 1997 г. №384-1ГД)
жики
стан
«Руководящие разъ-|«Обязательны
для | Пленум
Конституционный
пров е-1К онституци онный
яснения
судам по I судов, других органов J Верховного ряет
tit
актов Верхов- закон Республики
вопросам примене-должностных
лиц, Суда (ст. 27 ного Суда Конституции
действующего применяющих закон, Закона)
законодательства,
которому
дано
озникающим при разъяснение»
рассмотрении
дебных дел»
Закона)
Закона)
Конституции).
Верховный
Таджикистан
судах Республики
осуществляет Таджикистан»
онтроль за выполнением судами|авг. 2001 года № 30
его разъяснений (ст. 23 Закона).
3) Разъяснения издаются в целях
«формирования единообразной
практики применения законов
судами» (ст. 27 Закона)
4) Разъяснения издаются «на
основе обобщения судебной
практики и судебной статистики»
(ст. 27 Закона)
5) Пленум рассматривает
представления Председателя Верхов
ного Суда, Генерального
прокурора «о несоответствии
руков одящих разъяснений ,..
законодательству Респуб
Таджикистан» (ст. 27 Закона)
6) Для подготовки проекта
постановления, содержащего руков о-
IHIIII
Пленум
числа
разъяснения,
необходимых случаях
его членов образует редакцион
комиссию бет. 27 Закона

Арме
ния
«Разъяснения
по I «Коне ультационный I Совет
применению законов характер»
(ст. 27 Закона)
кона)

председателей судов
(всех
инстанций)
Закон
Армения
Республики

судоустройстве» (вступил в
силу 12янв. 1999 г.)
Кирги
«Разъяснения
по|Не указана
зия


гызстан)
вопросам судебной
практики»
Закона)
кона
указан
Конституционный Суд проверяет! Конституционный
конституционность правоприме- закон Кыргызской
нительной
практики, затрата- республики
ста
вающей права и свободы граж- тусе судов Кыргыз
дан» (ст. 82 Конституции)
ской Республики»
окт.
1999
105 (вступ.
в окт. 1999 г.)
года
силу
Мол
дова
«Разъяснения по
Необязательны для
Пленум
(Действует
также
Закон
Кыргызской
республики
ховном
суде
Вер-
Кыр-
гызской Республики
судах
местных
•.»j i
юрисдикции»
апреля
1999
года № 36, в котором
разъяснения
минаются
упо-
1) Пленум дает разъяснения по I Закон Республики
вопросам судебной судей (ст. 2 Закона) Высшей собственной инициативе (ст. 2 Молдова «О Высшей
практики» (ст. 2
Закона
судебной
палаты (по
Закона)
Разъяснения не носят х
акте
судебной палате» от
1996 г. №789
Турк
ра толкования (ст. 2 Закона)
3) Разъяснения издаются в форме
статусу

тождественной [постановлений (ст. 16 Закона)
Верховно- 4) Коллегии вносят Пленуму
му Суду) предложения (ст. 13 Закона)
16 3а
кона)
«Руков одящие разъ- I Разъяснения «обяза- Пленум
5) Проект готовится управлением
обобщения судебной практики
анализа судебной статистики
ст. 22 Закона
1) Предложения о даче разъясне- I Закон Туркмениста
мени- |яснения судам по тельны для судов, дру- Верховного ний могут вносить: Министр юс- на «О судоустройст
вопросам примене- гих органов и должно- Суда (ст. 42 тиции Туркмении (ст. 19 Закона), ве и статусе судей в
стан
ния законодательст- стныхлиц,
Закона)
ва Туркменской
применяющих закон,
судьи всех судов (ст. 62 Закона), Туркменской ССР»
конференции судей (ст. 64 Зако- от 29 мая 1991 г.,
ССР, возникающим |по которому дано
при рассмотрении разъяснение» (ст. 40
№496-ХП
судебных дел» (ст
40 Закона)
Закона)
2) Пленум осуществляет
контроль за выполнением судами
республики его руководящих
разъяснений (ст. 40 Закона)
представлению Председателя
суда (ст. 42 Закона), который
затем может обратиться в
Верховный Совет (ст. 49 Закона)
3) «Для подготовки проекта
постановления, содержащего
руководящие разъяснения, Пленум в
холимых случаях образует
редакционную комиссию из
числа членов Пленума и
приглашенных лиц» (ст. 43 Закона

Мы ждем Ваши отзывы и предложения по адресу
Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 15
Издательство «Юридический центр Пресс»
Размещение рекламы в книгах (812) 275 88 48
Система «Книга-почтой»
(812)275 88 49
Телефон для оптовых закупок (812) 327 35 02
По вопросам сотрудничества
Факс
Электронная почта
(812)275 88 50
(812)327 35 01
izdat@hotmail.com
izdatspb@mail.ru
Серия
«Теория и практика уголовного права
и уголовного процесса»
Основана в 1999 году
Научно-практическое издание
Анна Владимировна Мадьярова
РАЗЪЯСНЕНИЯ ВЕРХОВНОГО ОДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В МЕХАНИЗМЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Издательство «Юридический центр Пресс»
Директор А. Ш. Кецба
Исполнительный директоре. В. Елагин
Главный редактор Г. Я, Панова
Редактор Е. О, Веревкина
Компьютерная верстка Л. А. Шитовой

Лицензия: ЛП № 00036J от 28.12.1999 г.
Подписано в печать 27.06.2002 г.
Формат 60x90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Тайме
Печать офсетная. П. л. 27,5. Уч.-изд. л. 29,3.
Тираж 1500 экз. Заказ 3352. Цена свободная.
Адрес
Издательство «Юридический центр Пресс»
Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, 15
ны: (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50, 275 88 60, 327 35 02
Факс: (812) 327 35 01 E-mail: izdat@hotmail.com, izdatspb@mail.ru
Теле
Отпечатано с готовых диапозитивов
в Академической типографии «Наука» РАН
034, Санкт-Петербург, 9 линия, д. 12.
ISBN 5-94201-091
785942"010911