МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЯМ. М. В. ЛОМОНОСОВА ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КУРС ЛЕКЦИЙ
Том 2
Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М, В, Марченко
Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения университетов Российский Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденции^
Я
ГРОСПЕКТ’
Мох*
2011
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЯМ. М. В. ЛОМОНОСОВА ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КУРС ЛЕКЦИЙ
Том 2
Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М, В, Марченко
Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения университетов Российский Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденции^
Я
ГРОСПЕКТ’
Мох*
2011
УДК 340:1/14(075.8)
ББК 67,0я73
Ф56
/iftOMyvKSf кодедмдо
А» В» Ам*ш» д-р юрид, наук, лроф. — лекция 31; И. А Гсбоэов, д-р филос. наук, проф — лекция 24; Д. Г. Гуж*» канд, юрнд, наук, проф — лекция 23: Т. П. Дввдюв» д-р филос, наук» проф — лекция 22 (в совет, с И. Н. Яблоковым); И. Ю. Ксзшкж, д-р юрид. наук, проф. — лекция 21; Д Н. Кртло*. канд, филос. наук, дои — лекция 30 (в соавт, с В. П. Реутовым); Д А* Ли-питий, д-р юрнд. наук, проф. — лекция 32 (в соавт, с Рг Ф, Хачатуровым); О. В. Маркиши, д-р юрид, наук, проф. — лекция 20; М- Н- Мартежо, д-р юрид. наук, проф. — лекции 25,26,33, 34; И» Ф. Мачмм, канд, юрнд. наук, дои. — лекции 27, 28; Г» И. Мурошев, д-р юрид наук, проф. — лекция |&; Т. Р. Орг ком, канд. юрид, наук, доцг — лекция 29; В. П. Рсупк, д-р юрнд. наук, проф. — лекция 30 (в соавт. с Д. Н. Кругловым); А» X, Сандов, д-р юрид наук, проф, — лекция |9; Р- Ф. Хачатуров, д-р юрнд. наук, проф. — лекция 32 (в соавт. с Л. А Липинским); И. И. Я&шиж, д-р филос, наук, проф. — лекция 22 (в соавт, с И, П, Давыдовым),
В. В. Момотов — д-р юрид, наук, проф,; В. Д. Перевалов — д-р юрид, наук, проф.; Т, М, Шамба — д-р юрид, наук, проф.
Ождехктндемяшг /мдвкжор — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М. Н, Марченко.
Философия права. Курс лекций: учебное пособие: в 2 т, Т. 2 / Ф56 А. В. Аверин, И. А. Гобозов, А. Г. Гузнов [и др.); отв. ред.
М. И. Марченко. — Москва: Проспект, 2011, — 512 с,
ISBN 978-5-392-01774-4
В данном курсе лекций, подготовленном на базе МГУ нм. М. В. Ломоносова коллективом авторов-юристов и философов, рассматривается широкий круг вопросов, касающихся понятия, предмета, методологии и других сторон философии права. Особое внимание уделяется ценностным аспектам государства и права, правовой культуре Росси в и других стран и народов, а также правовому идеалу, правосознанию н правовой идеологии. Рассматриваются, кроме того, вопросы философии правоприменения, юридической ответственности, сравнительного правоведения, перспектив развития государства и нрава.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов н философских факультетов.
УДК 340:1/14(075.8)
ББК 67.0я73
Учебное изАзнх/е
Мартеяко Михаил Николаевич и др-
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КУРС ЛЕКЦИЙ (Том 2}
Учебное пособие
Оригинал-макет подготовлен компанией ООО «Оригинал-макет» www.o-maket.nj; тел.: {495) 726-18-84
Санитарно-эпидемиологическое заключение jsfe 77.99 60.953Д.004173.04.09 от 17.04.2009 г
Подписано в печать |5.02.11 Формат 60x90 */•»•
Печать офсетная. Печ. л. 32,0. Тираж |000 экэ. Заказ №
ООО «Проспект»
111020, п Москва, ул. Боровая, д, 7, стр, 4,
© Коллектив авторов, 20 И ©ООО «Проспект», 2011
Раздел IV ПРАВОСОЗНАНИЕ, ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА И ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ
Лекция 18. ЕВРОПЕЙСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
•	О понятии европейской правовой культуры
•	Европейская правовая культура в ее историческом развитии
•	Российская правовая культура в европейском культурном пространстве
О понятии европейской правовой культуры
Рассмотрение вопроса о европейской правовой культуре следует начать с истолкования самого этого понятия, прежде всего потому, что оно «не стыкуется & со сложившимся в отечественной научной и учебной литературе понятием правовой культуры. По логике вещей, это последнее должно лежать в основе понятия европейской правовой культуры, которая есть лишь разновидность правовой культуры вообще. При всем многообразии определений понятия правовой культуры оно обычно понимается как правовая культура той или иной страны1. Поэтому сфера действия правовой культуры совпадает с границами государства, распространяющего свой суверенитет на данную территорию.
Теоретически можно представить также однородную правовую культуру в рамках нескольких государств. Подобные ситуации, в рамках сравнительного правоведения, обозначают посредством понятия «семья правовых культур»< Однако в курсе теории государства и права изучают правовую культуру индивида, группы и государственно организованного общества. 1 2
1 Обычно таксе понятие включает также групповую и (или) индивидуальную правовую культуру, но о них речь пока не идет.
2 С идеей о необходимости введения а научный оборот понятия семей правовых культур вместо понятия правовых семей, введенного в свое время Рене Давидом, выступили еще в конце 90-х годов прошлого века западноевропейские авторы М. Ван Хоек и М, Вэрринггон. К такому выводу они пришли в процессе сравнительно-правовых исследований на материале стран Западной и Центральной Европы. Обосновывая необходимость существенного изменения парадигмы сравнительных правовых исследований, они предложили понимать под правом не совокупность общеобязательных норм, а культуру. См.: Гил Hoeck М., Warrington М, Legal Cultures and Legal Paradigms: Towards a New Mode] for Comparative Law // International and Comparative Law Quarterly 1998. M>1.47. R 514.
4
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Но даже на основе понятия «семья правовых культур» мы не сможем дать определения понятия правовой культуры, которое распространялось бы на весь европейский континент В самом деле, в Европе обще признаны две правовые семьи и, следовательно, семьи правовых культур — роман о-германе кая и англосаксонская. Кроме того, в рамках первой из них есть известные, порой существенные различия в характере правовых культур в странах Западной и Центральной Европы, с одной стороны, и в странах Восточной Европы, прежде всего в России, — с другой. Следовательно, в основе понятия европейской правовой культуры должно лежать более широкое понятие, чем понятие «семья правовых культур*. Думается, им должно стать понятие европейской культуры, или цивилизации.
При всем том, что в научной литературе соотношение понятий «культура» и «цивилизация» весьма подвижно* 1, в данном случае мы рассматриваем их как синонимы.
Основополагающим здесь является общее понятие культуры, или культура в общесоциальном смысле. В данном контексте оно сравнимо со стволом дерева, от которого расходятся различные ветви как разновидности культуры, в том числе понятия правовой культуры и европейской правовой культуры. При таком подходе понятия «культура», «правовая культура» и «европейская правовая культура» соотносятся как общее, особенное и единичное. В данной триаде каждое из нисходящих понятий, обладая собственной спецификой, сохраняет вместе с тем элементы содержания и структуры понятия более широкого, на базе которого оно сформировалось. Поэтому есть прямой смысл рассматривать понятие европейской правовой культуры сквозь призму понятий «культура» и «правовая культура». К ним добавляется также понятие «право», поскольку понятие правовой культуры — это своего рода смежная категория, представляющая в культуре элемент права, а в праве — элемент культуры2.
Сквозь призму базовых понятий «культура», «право», «правовая культура» мы можем в известном смысле предопределить содержание и структуру понятия европейской правовой культуры. Однако проблема состоит в том, что эти категории не имеют сегодня общепринятых научных определений, что обусловливает подвижность содержания и структуры как самих этих категорий, так и понятия европейской правовой культуры.
1 Подробнее см.: Право и культура. М., 2002. С. 63—92.
1 См.: Право и культура. М.. 2002. С. 92.
Лекция 18. Европейская правовая культура
5
В отечественной и зарубежной литературе общепризнанным является тезис о нечеткости, размытости и неясности понятия культуры1.
В многочисленных подходах к определению данного понятия мы выделим лишь два наиболее значимых в нашем контексте: «широкий» и «узкий», между которыми возможны некоторые промежуточные варианты.
При «широкома- подходе понятие «культура» отождествляется с некой исторически изменчивой «конструкцией мира», в рамках которой живет и созидает человек, развивается общество. Речь идет о характеристике определенных исторических эпох общественноэкономических формаций, конкретных обществ, народностей и наций1 2. Столь же широкий смысл имеет понятие культуры, включающее все, что в окружающей действительности создано человеком, в отличие от создан но го природой3.
Важно отметить при этом, что культура выражает способы (или средства, механизмы) жизнедеятельности людей, результаты этой деятельности в материальной и духовной сферах, ио не собственно социальные отношения4.
При «узком» содержании понятия «культура» к ней относят лишь сферу духовной жизни людей, либо специфические сферы жизнедеятельности (культуру труда, художественную культуру, культуру быта и т. д )- Отличительной особенностью двух рассмотренных подходов является, по нашему мнению, понимание культуры как некоего единства человека и культурной среды, продуктом которой он является. При этом в одних случаях культурная среда рассматривается сквозь призму человека, в других, напротив, человек — сквозь призму культурной среды: иногда эта среда лишь подразумевается, и т. д. Однако практически всюду просматриваются два «пласта» культуры, которые условно можно обозначить как объективный и субъективный. Субъективно-объективная природа культуры позволяет различать культуру отдельных клас-
1 По мнению российского ученого А. Е. Чуни на-Русова, «сотни существующих определений культуры, к сожалению, не охватывают ее конструктивно и целиком*.
£, культурно-исторический процесс: форма и содержание// Вопросы философии. 1996. №4. С. 3.
2 См.: Право и культура. С. 76.
3 См.: История мировой культуры. Наследие Запада / отв. ред. С. Д, Серебряный. М., 1998. С.14.
4 «Круглый стол» о соотношении понятий «цивилизация* н «культура* в свете марксистско-ленинского учения об общественно-экономических формациях // Новая и новейшая история- 1983. № 4. С- 76.
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
в
сов (слоев) общества и даже отдельного человека как члена этого общества.
В реальной жизни происходит постоянное взаимодействие объ-е кти в н ы х и субъекта вн ых эд еме нтов (ил и «пл асто в*) кул ьтуры, При этом первый из них есть культурная среда, формирующая человека как носителя данной культуры и выступающая как «система координат», в рамках которой происходит его жизнедеятельность. Второй «пласт» в структуре понятия культуры, представляя микроуровень культуры, является лишь субъективным отражением культурной среды как среды обитания человека в его сознании. При таком взгляде общественное сознание предстает своего рода «зеркалом», отражающим культурную «конструкцию» общества. В этом смысле культура есть интеллектуальная сторона цивилизации1*
Содержание и структура понятая «право» по ряду параметров сходны с соответствующими аспектами понятия «культура», хотя бы потому, что первое понятие есть неотъемлемый элемент структуры второго. Однако это сходство является неполным уже в силу того, что часть и целое предполагают различия* Момент сходства состоит, в частности, в том, что понятию права, как и понятию культуры, также присущи широта, многоаспектностъ и подвижность содержания*
Многоуровневый системный характер понятия права, как и понятия культуры, обусловливает возможность множества его определений. Подобно культуре право так же включает в себя элементы как объективного, так и субъективного характера* Их соотношение — в видении того или иного исследователя — во многом предопределяет характер понимания права.
Так, оно может быть «узким», включающим в себя лишь совокупность (систему) общеобязательных норм, и «широким», когда, помимо этого, в его структуру включаются также правосознание, правоотношения и т. д* При этом в любом случае оно отражает специфику исторической эпохи и обусловленной ею культуры.
В свете сказанного вполне объяснима отсутствие в отечественной и зарубежной юридической литературе общепринятого понятия правовой культуры. Разнообразные подходы к его определению можно в общем и целом свести к двум разновидностям — «узкому» и «широкому», В основе того и другого лежат различия в понимании права и культуры. Так, «узкому», или нормативному, право пони манию соответствует «узкое» же понимание правовой культуры, которую сводят к определенному
Право и культура. С. 78.
Лекция ifl. Европейская Правовая культура
?
состоянию правосознания, пониманию и исполнению людьми юридических норм1. При таком понимании правовой культуры она становится внешним по отношению к праву явлением1 2 3.
Отдельные авторы — сторонники «узкого* подхода, пытаясь восполнить его односторонность, выделяют в качестве дополнения к нему некий культурный «срез» самих правовых норм, которые они обозначают с помощью понятия «культура права»\
«Широкий» подход характеризуется включением в понятие правовой культуры также нормативно-институционных и процедурных аспектов правовой действительности, В этом контексте одни авторы отождествляют правовую культуру с правовой системой общества4, другие включают в ее структуру широкий перечень компонентов, таких как: I) правосознание; 2) право; 3) правовые отношения; 4) законность и правопорядок; 5) правомерная деятельность субъектов; 6) государствен но-правовые институты; 7) юридическая наука; 8) юридические акты5.
Обращает на себя внимание, что при широком истолковании понятия правовой культуры оно в ряде аспектов может отождествляться с понятием культуры в общесоциальном смысле. Именно такое отождествление мы видим в подходе к вопросу о правовой культуре М- Ван Хоека и М* Баррингтона. Данное понятие включает у них, помимо концепции права, его соотношение с другими социальными нормами, теории действующих источников права, толкуемой в широком общесоциологическом смысле, — также и характер самого общества, продуктом которого является данная
1 Характерным примером такого подхода может быть определение правовой культуры как комплекса представлен и Я той или иной общности людей о праве, сто реализаПиИф о деятельности государственных органов, должностных лип (С мд Комаров С А, Обшая теория государства и права. М., 1998. С. 331).
2 Пожалуй, ти п и ч н ым отражением такого п одхода я вляются назван ия разделов в учебниках или монографиях советского времени «Право и правовая культура*, «Правосознание и правовая культура*. Союз «и* выполнял здесь роль своеобразного водораздела, призванного подчеркнуть, что право (= совокупность общеобязательных норм) есть нечто внешнее по отношению к правовой культуре.
3 Так, профессор С. С. Алексеев видит отличие культуры права от правовой культуры в том, «каково оно, само право; сводится ли оно к сумме официальных общеобязательных норм или же оно насыщено достижениями цивилизации, общемировыми ценностями, глубокими общечеловеческими началами* (Алексеев С. С. Уроки. Тяжкий путь России к праву. М., |997. С. |80).
4 йлрллчмд ft. В. Правовая культура / Юрид. энциклопедия / подред. Б. Н. То-порнина. М., 2001. С. 804.
5 Иванников И. А. Концепция правовой Культуры // Правоведение. 1998. Мг 3. С. 12—16.
Раздел IV. правосознание, правовая культура и правовая идеология
в
правовая культура, общие основы его идеологии, системы ценностей н миропонимания, общий взгляд на роль в обществе права и юристов, на место человека в обществе и т, д,* 1 Хотя данное определение не бесспорно, однако нельзя не согласиться с тезисом, что правовая культура как научная категория будет «работать», лишь будучи «вмонтированной» в категорию культуры в ее «широком», общесоциальном смысле. Вторая из них выступает в таком случае в качестве парадигмы первой.
Исходя изданных методологических посылок попытаемся дать определение понятия европейской правовой культуры. В порядке предварительных замечаний отметим неоднозначность входящего в данное словосочетание определения «европейская». В литературе ему придают двоякий смысл — географический и культурноисторический, причем роль и значимость каждого из них у разных авторов неодинаковы. Так, по мнению М. А. Барга — российского специалиста по европейской истории, понятие «Европа» (в нашем контексте это синоним определения «европейский». — Г. М.) при раскрытии его в смысле географическом предстанет как простая совокупность стран, процессы в которых обособлены и «замкнуты на себе». Однако есл и раскр ыть его истори ч ески, т. е, с истем но, то Европа предстанет «как динамическая взаимосвязанная целостность»2.
В отличие от этого, шведский исследователь истории европейского права Э. Аннерс считает, что и географический, и культурноидеологический смысл, вложенные в понятия Европы или европейского права (то и другое определяют в его исследовании рамки формирования и развития права в период европейского Средневековья), ведет в основном к одним и тем же результатам. Объяснение этому он видит в том, что хотя западноевропейская и восточноевропейская системы культур во многом различаются, однако при рассмотрении их с перспективно-исторической точки зрения обнаруживается, что они построены на фундаменте единой культурной модели3.0 ней речь пойдет ниже.
Есть здесь еще одна сторона проблемы — соотношение общеевропейских и национальных элементов в европейской правовой культуре. В самом деле, если в многонациональных государствах правовая культура общества сочетает общегосударственные и на-
1 йот Hoeck М., Warrington М. Op. cit. P. 514—515.
1 История Европы: в 8 т. Т. 3. Введение. М., 1993. С. II.
МдоерсЯ История европейского права. М., 1994. С 139-
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	6
циональные правовые культуры1, то, видимо, подобная же закономерность должна проявляться в масштабах Европы, которая представляет собой многонациональное правовое пространство. В этой связи показателен подход профессора Германского института международной политики и безопасности Э. Шнайдера к определению понятия европейской культуры. По его мнению, это понятие означает множественную культурную идентичность, стоящую выше национальной культуры и поэтому относящуюся к области транскультуры. Европейская культура возникла в результате тесного соединения и переплетения различных культур европейского континента, таких как греческая, римская, французская, английская, итальянская, испанская, немецкая, русская и др. В основе европейской культуры не заложена какая-либо определенная национальная культура, она охватывает множество национальных культур народов, являющихся географическими соседями, которые очень сблизились в результате многовековой истории на длительное время. Но вто же время формирование европейской культуры в течение столетий не означало конца национальных культура
Следовательно, европейская правовая культура проявляется как в рамках национальных правовых культур (независимо от характера правовой семьи правовых культур), так и на наднациональном — общеевропейском — и даже, в силу всемирной значимости европейской правовой культуры, — на мировом уровне. В первом случае речь идет о чертах цивилизационной общности тех европейских правовых культур, которые входят в разные семьи этих культур либо обладают в рамках общей семьи правовых культур значительными национальными различиями (как, например, Россия в семье романо-германского права). Во втором — о наднациональных правовых принципах, институтах, нормах, действующих в рамках таких общеевропейских структур, как Совет Европы и (или) Европейский Союз. В третьем — о европейской правовой культуре, перенесенной на другие континенты (в Америку, в Австралию) с преобладающим европейским населением. В четвертом — о бывших колониальных и полуколиниальных странах Азии и Африки, где европейская правовая культура сосуществует с элементами традиционных культур. Меньшая степень традиционного влияния на воспринятую европейскую правовую культуру наблюдается всгра-
1 Иванников ИА. Указ. сон. С. |4.
3 Шнайдер 3. Европейская культура //Диалог культур и партнерство цивилизаций. V1TI Международные Лихачевские научные чтения- СПб-, 2008. С 78—79.
10
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
нах Дальнего Востока (Японии, Южной Корее и т. д.). Наконец, в пятом — об актах глобального характера — таких, например, как акты ООН о правах человека, в основе которых лежит европейское видение данной проблемы, и т, д,
Итак, европейская правовая культура есть важнейшая часть европейской культуры, представляющая собой комплекс политикоправовых идей, системы ценностей, норм, институтов, процедур, стереотипов поведения, приемов юридической техники, исторически сложившийся в рамках европейской правовой культуры, распространившийся путем рецепции посредством силы в большинстве районов Земли и отражающий основные черты европейской цивилизации.
Европейская правовая культура в ее историческом развитии
Всякая культура, правовая в том числе, есть продукт истории. Поэтому исследование европейской правовой культуры предполагает хотя бы краткое рассмотрение наиболее важных исторических вех ее становления и развития.
Первый вопрос, который при этом возникает, это вопрос о том, где (точнее, на какой стадии истории) находится та историческая точка отсчета, с которой начинается процесс формирования правовой культуры. Этот вопрос актуален с двух точек зрения. Во-первых, в юридической литературе предметом исследования был вопрос о происхождении государства и права, но вопрос о том, когда, на какой стадии истории возникает правовая культура, — такой вопрос вообще не ставился. Во-вторых, при его постановке обнаруживается неодинаковое историческое соотношение понятий «право» и «культура» с явлениями, которые они отражают
Культура и право берут свое начало в глубокой древности. Однако человечеству потребовались многие столетия для осознания того факта, что страны и народы существуют в некой духовной «системе координат», являющейся результатом исторического развития общества. Именно этим объясняется парадоксальная ситуация, когда явление и термин, используемый для его обозначения, имеют столь разный исторический возраст. Так, если понятие права поначалу несет на себе отпечаток первобытного синкретизма и в силу этого отличается многозначностью, то понятию «культура» это не свойственно* Характерно, что использование латинского термина «cultura» для обозначения данного
Лекция 15. Европейская правовая культура
11
явления произошло в эпоху, когда латинский язык практически вышел из употребления* 1.
При ответе на вопрос о времени возникновения правовой культуры мы должны исходить из того, что в европейской истории она формировалась дважды: сначала в античную греко-римскую эпоху, а затем — через много столетий — в эпоху позднего средневековья. Что касается предшествующего времени, то там в силу «первобытного синкретизма* право еше не было извлечено из целостной общественной матрицы, составной частью которой оно было. «Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе, — пишет американский автор Г Дж. Берман, — в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой — с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные коралями, однако не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения»3.
Представляется, что правовая культура формируется на той стадии развития общества, когда его правовая сфера становится относительно самостоятельной, структурированной и устойчивой. Можно конечно говорить о синкретичной культуре обычного права, но это будет именно синкретичная культура, т. е. слитная с другими сферами общественной жизни.
Двухступенчатый характер развития европейской правовой культуры лишь подтверждает общую закономерность, что историческая эволюция любой культуры вообще, и правовой культуры в частности, — это не только ее саморазвитие, но также (а подчас прежде всего) взаимовлияние и взаимодействие с другими правовыми культурами.
В итоге развитие приобретает как бы «рваный» характер, когда периоды своеобразного исторического затишья, подчас весьма длительного, чередуются с периодами смены парадигмы, когда правовая культура приобретает новое качество и происходит своего рода скачок в ее развитии. Неслучайно в фундаментальном курсе истории европейского права шведского профессора Э, Аннерса красной нитью проходит мысль, что в основе европейской правовой культуры лежит античная эллинистическая культура, испытавшая
1 См.: Право и культура. С. 71.
1 Е Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. И, 1994. С. 26.
12
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
влияние культур средиземноморских народов. В ней, словно в плавильной печи, воедино слились иудейская религия (как историческая предшественница религии христианской, — Г, Л/,), греческая философия и римская государствен но-правовая система1. Поэтому историю европейского права он начинаете изложения вопроса об архаических правовых культурах древних Египта, Вавилона и, на-конец, Греции как предшественницы культуры Рима, хотя само понятие «Европа», по его мнению, впервые сформировалось лишь во времена Карла Великого, т. е. в VII[—[X вв. Только спустя некоторое время можно уже было говорить о Восточной Европе2.
Историческое развитие культуры вообще и правовой культуры в частности есть сложный многоступенчатый процесс. Ткк, изменение характера общества предполагает адекватное изменение его нормативной основы и общественного сознания. Вступление Западной Европы в эпоху Возрождения, которая сопровождалась ростом городов, экономическим подъемом, оживлением общественной мысли, имело своим следствием восприятие концепции естественного права, возникшей еще в античную греко-римскую эпоху, а также начало процесса рецепции римского права.
Казалось бы, по логике вещей правовая культура в странах Западной Европы сначала должна была формироваться в рамках тех или иных государств, а затем структурироваться в масштабах континента. В действительности дело обстояло не так: и римская правовая культура в период расцвета Рима распространялась на все античное Средиземноморье, и правовая культура позднего европейского Средневековья распространялась на всю Западную и Центральную Европу Повсеместно она имела античную эллинистическую основу.
В этой связи возникает закономерный вопрос: в силу каких причин уровень развития греко-римской культуры был столь значительным, что через многие столетия ее правовая составляющая была востребована странами, столкнувшимися со сходными проблемами социально-экономического и политического развития? Представляет ли культурная модель античных Греции и Рима универсальную историческую закономерность или некий зигзаг истории, отступление от общеисторических законов? Ответ на эти вопросы важен прежде всего для того, чтобы определить место правовой культуры Европы в общеисторическом процессе. Более
1 Ампере Э. Указ. соч. С. J 39. ^аыже.С. 140—14 L
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	13
конкретно речь идет о том, чтобы выяснить, является ли правовая культура Европы одной из некоего ряда однопорядковых, однотипных правовых культур, либо она занимает особое место в общеисторическом процессе. Характер ответов на эти вопросы предопределяет характер выводов из данного исследования.
В советское время указанная проблема рассматривалась сквозь призму теории общественно-экономических формаций. В рабовладельческой формации тогда видели универсальную ступень развития человечества на ранних стадиях истории классового общества, а Греция и Рим представляли классический пример этой формации. Необычайно высокий уровень развития культуры этих двух стран считался типичным для всей рабовладельческой эпохи.
Нынче европоцентризм подобного рода отвергнут. В исторической науке (точнее, среди российских историков-востоковедов) утвердился взгляд, что Восток, а не Европа, демонстрирует общеисторические закономерности, а рабовладельческое общество существовало лишь в античных Греции и Риме. Что касается остальных государств древности, то рабовладельческий уклад в них не был системообразующим. При таком видении проблемы античная правовая культура Греции и Рима становится результатом известного исторического зигзага, социальной мутации — единственной и неповторимой.
Суть ее в том, что отношения, основанные на частной собствен-ности (впервые в истории!), стали здесь господствующими и структурообразующими. И хотя данная концепция лишь констатирует факт «социальной мутации», не объясняя ее причины, однако здесь важно то, что такая культурная модель (которой больше не существовало нигде в мире!) оказалась достаточной для становления политических, правовых и идеологических форм, которые обеспечили в будущем дальнейшее развитие и процветание частнособственнических отношений и которые в их совокупности обычно именуют гражданским обществом. Речь идет о становлении таких понятий, как ло/шс, демократия, республика, закреплении частной собственности и прав гражданина, воспевании достоинства свободного человека ит. д.[ Именно эта частнособственническая модель общества, которая сложится через века на европейском континенте, обеспечит лидерство Европы в мировом развитии и превращение европейской правовой культуры в ту «несущую конструкцию»,
1 См.: Ддеилйод Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983; Ояже. История религий Востока. М., 1999.
14
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
которая будет воспринята (а где-то насажена силой) в различных регионах мира. Понятие «европейская правовая культура» будет отождествляться с культурой, определяющей главные параметры правового развития мира.
Важное методологическое значение имеет тезис Э. Аннерса, согласно которому культурный мир эллинизма в своей основе был един. Поэтому, до тех пор пока какая-либо страна в основном отражала его характерные особенности, ее правовое развитие, с точки зрения историке-правовой науки, вполне обоснованно можно считать составной частью общего процесса развития всей европейской правовой культуры1*
То, что для этого достаточно отражения культурного мира эллинизма лишь в основном, предполагает возможность существенных различий между отдельными странами или регионами, входящими в пространство европейской правовой культуры. В этой связи Э. Аннерс говорит о культурно-исторических различиях в рамках единой европейской правовой культуры между западом и востоком Европы3* Объяснение этому он видит в том, что основной центр тяжести на Западе и на Востоке приходился на различные части общего источника европейского культурного наследия, т* е, христианства, греческой философии и римского права* Главное различие в культурно-идеологическом аспекте заключалось, по его мнению, в том, что на Западе источником дальнейшего развития цивилизации был Рим, в то время как на Востоке — Константинополь3*
Таким образом, единство европейской правовой культуры, обусловленное характером ее исторической основы, должно сочетаться с различиями, обусловленными характером последующего развития тех или иных европейских стран либо регионов* Так, видный французский компаративист Р. Давид писал, что, в отличие от английского общего права, сложившегося под сильным влиянием королевской власти, «зарождение романо-германской правовой системы в XII и XI [ [ веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью*.. Системаромано-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной». R Давид полагает, что «система Романо-германского
'Там же. С. 139—140*
2 Там же. С. 139.
1 Там же.
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	15
права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть»1,
Последняя мысль была объектом критики в предисловиях к советским изданиям труда В Давида. Но чтобы убедиться в ее справедливости, следует обратиться к некоторым культурно-историческим особенностям античной и средневековой Европы* Так, при всей уникальности европейской правовой культуры история ее становления демонстрирует вместе с тем известное сходство этого процесса с процессом становления правовых культур Востока. Речь идет о роли религии в развитии права на ранних стадиях его истории, а также обусловленном этой ролью характере правопонимания. Представляется, что в этих вопросах нет достаточной ясности. Так, право Древнего Рима принято рассматривать как право светское. Между тем факты свидетельствуют, что, как и в остальном мире, в Европе оно также поначалу возникает в религиозной форме* При этом, в отличие от традиционно-религиозных правовых систем (иудейской, индусской, исламской и др.), обычное право, не будучи религиозным по форме, остается слитным с религиозно воспринимаемым (сквозь призму политеистических религий) миром* На этой стадии истории традиционное сознание неспособно воспринимать мир вне религиозной оболочки, что обусловливает неизбежность интеграции религиозных институтов в государственно-правовые структуры. Эта закономерность обычно игнорируется в историко-правовых и теоретических исследованиях. Пример тому — распространенное в учебной и научной литературе определение понятия частного и публичного права. Обычно при их характеристике приводят содержащиеся в Ди тестах слова Ульпиана о том, что первое из них относится к положению римского государства, а второе — к пользе отдельных лиц. Далее, как правило, ставится точка, хотя ниже в тексте Дигест следует весьма важная мысль, что публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов2. Обращает на себя внимание, что на первом месте в этом перечне идут религиозные составляющие публичного права. В этом видится общеисторическая закономерность, состоящая в том, что религия рассматривалась как основа права* С другой стороны, таксе правопонимание обусловливает дуализм структуры права,
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., ]988. С. 54.
! Дигесгы Юстиниана / Избр. фрагменты в пер. и с примем. И. С. Перетерс-хого; ота* ред. Е. А. Скрипилев. М., 1984. С 23.
1ft
Раздел iv Правосознание, правовая культура и правовая идеология
включающей несотворимую (и потому неизменную, застывшую) часть норм и сотворимую, т. е. созданную человеком, подвижную и изменчивую ее часть. При этом первая из них является основой и одновременно вершиной всей правовой системы (если понятие «правовая система* вообще применимо к той эпохе). Такая структура отражает слитность права с религией, а также с другими социальными нормами, и одновременно его действие в рамках религиозного восприятия мира в качестве самостоятельного нормативного регулятора. Она характерна для всех традиционно-религиозных правовых систем Востока. Это — шруги и смрити в индусском праве, шариат и фикх в мусульманском праве, наконец, fas и jus в римском праве. Видный немецкий юрист XIX в. Р Иеринг выделял в нем, с одной стороны, религию (fas), «насколько она принимает правовую форму*, с другой — частное и публичное право (jus). Fas опирается на волю богов, следовательно, оно неизменно, если только сами боги не захотят нововведения. Нарушение его — есть преступление против богов. Напротив, jus — установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию. Обязательная сила его покоится на всеобщем соглашении народа1.
Структурный дуализм, сложившийся в архаический период римского права, сохраняется в иных формах на протяжении почти всей последующей истории европейского права. Видимо, здесь проявляется потребность человеческого сознания рассматривать право как некую высшую, надгосударственную силу Поэтому почти повсеместно в истории европейского права над позитивным, или «государственным*, правом возвышается некий «второй этаж* в форме сначала божественного права, затем естественного права и, наконец, прав человека2.
Если такой дуализм структуры права является универсальным правилом раннеклассовой эпохи, то исторически первой формой правопо ни мания должно было быть восприятие права как явления несотворимого и неизменного. Отсюда следует, что, во-первых, такое право не знает правотворчества в его современном понимании; во-вторых, способом поддержания его в рабочем состоянии становится толкование, и, в-третьих, в силу слитности права и религии его повсюду поначалу осуществляют служители культа (жрецы в Древнем Египте, брахманы в Древней Индии, понтифики в Древнем Риме и т. д»).
1 Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 229.
1 См.:	ГДж. Указ. соч. С. 26,
Лекция 1в. Европейская Правовая культура
В этой связи не вполне последовательной представляется позиция В. А, Томсинова, считающего, что хотя в Древнем Риме юриспруденция первоначально выступала в тесной связи с религией, мифологией и этикой, однако связь эта не была столь взаимопроникающей и неразрывной, как у юриспруденции на Древнем Востоке. Религиозность ранней римской юриспруденции была, по его мнению, более религиозностью формы, нежели содержания. В сущности, связь ее с религией проходила лишь на уровне социальных носителей юридического знания. Ими выступали религиозные служители — понтифики1.
Непоследовательность В. А. Томсинова видится в том. что он описывает римскую юриспруденцию как бы вне исторического контекста. В самом деле, он фиксирует отличия римской юриспруденции с точки зрения ее связи с религией, мифологией и т- Д-, отражающие более высокий уровень развития римского общества в сравнении с обществом восточным. Однако уже сам факт, что эту функцию осуществляли понтифики как служители культа, говорит о том, что в ее основе лежит слияние права и религии, характерная для раннеклассовой, или архаической, стадии истории. Не случайно R Иеринг, выделяя в структуре римского права ту ее часть, которая называлась fas, определял ее как опирающуюся на волю богов религию, «насколько она принимает правовую формуй.
Думается, в этом же контексте следует рассматривать деятельность римских юристов по толкованию права. Хотя эту функцию уже не осуществляют понтифики, однако в римском обществе еше сохраняется взгляд на право как на несотворимое явление. Отсюда — объективная потребность в авторитетных истолкователях права. В том факте, что толкование осуществлялось уже вне религиозной формы, видится уникальность античной римской культуры, значительно опережавшей в своем развитии современную ей культуру Востока. Такая практика нашла отражение в структуре юстин иановс кого Свода — Corpus juris civil is, где наиболее важная и объемная его часть — Дигесты — есть, по сути, истолкование права (отдельных его положений) выдающимися римскими юристами. Вместе с тем следует иметь в виду все возрастающую неадекватность такой формы развития права потребностям общества. Отсюда — призванный реанимировать ее закон о цитировании 426 п, 1 * 3
1 Тонсшюв Л Л. Юриспруденция в духовной культуре древнего и средневеково-
го общества. Автореф. докт. дисс. М.» 1993.
3 Иеринг Я Указ. соч. С. 229 >
ia
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
сложность и запутанность которого стали через много лет объектом убийственной критики Гегеля* 1. Неудивительно поэтому, что с изданием юстиниановского Свода правом толкования права обладал уже только император, а практика цитирования выдающихся римских юристов была прекращена.
С другой стороны, взгляд на право как на неизменяемую данность сохранился и в Средневековой Европе, что во многом предопределило формы и характер восприятия римского права. Поэтому процесс рецепции проходил не столько «сверху», т. е. посредством законодательства, сколько «снизу*, т, е. помимо государства — через преподавание римского права в университетах, его глоссирование, т. е., по сути, истолкование применительно к потребностям средневекового европейского общества, и т. д. В ходе этой «доводки» шел процесс усвоения средневековыми юристами правовой культуры Древнего Рима. В результате юриспруденция из формы практической, прикладной деятельности, превратилась в науку, а римское право достигло системной завершенности и того технического совершенства, которое придало ему непререкаемый авторитет в мире.
Важным аспектом проблемы рецепции римского права я вл я елся вопрос о роли канонического права, а в конечном счете — христианской церкви в этом процессе. Механизм его влияния обусловлен особенностями христианства в сравнении с религиями Востока. Так, на Востоке зарождение раннеклассового общества, права, государства, с одной стороны, и монотеистических религий — с другой, обычно шло параллельно. В итоге право, формировавшееся в рамках религиозной системы, становилось основой национального права. Такую картину мы наблюдаем в рамках иудаизма, индуизма, ислама и т. д. В отличие от этого христианство формируется уже в условиях относительно развитой государственности и права. Если на Востоке государство вторично по отношению к религии, то в Риме христианство обретает статус государственной религии по воле государства. На Востоке светское по своей сути право действует в рамках полусинкретичной религиозной философской системы. В Риме каноническое право как право католической церкви, напротив, развивается под влиянием римского права. При этом по уровню своего системного развития каноническое право превзошло римское право2.
1 См.; /клм Г.В.Ф. Философия права. М., 1992.
1 Аннерс Я Указ. соч. С. 207.
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	16
Здесь надо иметь в виду и то обстоятельство, что католические священники были единственной образованной частью тогдашнего общества, что только они знали латынь, которая была языком римского права, К тому же большое число клириков заседало в судах — не только церковных, но и светских, где они использовали римское право как источник аргументов при решении гражданских дел. По-скольку при этом римские нормы и принципы подчас видоизменялись, то происходил процесс обратного влияния канонического права на римское. В итоге католические клирики способствовали существенной модернизации ряда институтов римского права1.
В то же время православная церковь в странах Восточной Европы, где она была интегрирована в структуру государства, практически не участвовала в формировании светских правовых систем.
В связи с проблемой рецепции римского права дискуссионным остается вопрос о степени его влияния на английское право. Здесь в общем и целом существуют два подхода, один из них исходит из того, что английское право практически не испытало влияния римского права, другой, противоположный, — из того, что эго влияние было знач ител ьн ым.
Так, сторонник первого подхода — видный французский компаративист В Давид — видит основные причины, помешавшие рецепции римского права, в необходимости укладываться в его традиционные, во многом архаичные, рамки. В этих условиях положения римского или канонического права, которые можно было бы использовать при рассмотрении дел в английских судах, следовало подогнать под английские процессуальные формы, как бы «натурализовать» их1 2 3.
В свою очередь, сторонник второго взгляда — российский профессор В. А. Томеи нов — видит следы значительного римского влияния на английское право в течение XII—XIII вв+, а в качестве его каналов рассматривает завоевателей-норманов, воспринявших элементы римского правду франков, а также католических клириков, бывших хранителями римских текстов и использовавших их как кладезь аргументов при рассмотрении дел в судах. Кроме того, он находит значительные следы римского влияния в первых английских юридических трактатах Глэнвиллаи Брэктона, Из своего анализа он делает вывод, что римское право оказало значительное
1 Подробнее см., нэлр.:	С А. Римское право в Западной Европе.
/ Юридический вестник. 1885. Март. С. 452—473.
3 Давид Р. Указ. соч. С. 258. 27b
20
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
влияние на характер юридического мышления англичан, а также на методы их работы с правовым материалом* 1.
Представляется, что при рассмотрении вопроса о месте английского права в рамках европейской правовой культуры следует иметь в виду, что хотя это право вошло в современность со значительными пережитками феодальной эпохи, однако оно регулировало отношения того же типа, что и романо-германское право. Отсюда при всех различиях между ними в доктрине, структуре и юридической технике оно включало некий костяк идей, процедур и институтов, которые имели общеевропейский характер. Более того, отдельные из них сыграли роль краеугольных камней в европейской правовой культуре.
Если учесть, что рецепция римского права в Западной Европе завершается в XVI в., а христианизация — тремя веками раньше, то напрашивается вывод, что позднее, в Средневековье, здесь складывается единое правовое пространство, где конкуренция светской и церковной юрисдикции о сражала факт одновремен кого действия римского и канонического права, во многом сходных по своей догматике, технике и аргументации и использующих один и тот же язык — латинский. Это дало основание отдельным исследователям сделать вывод, что римско-каноническое право стало основой правового единства средневековой Европы.
В этих условиях происходил процесс постепенной унификации общественного правового сознания стран Западной Европы, воспринимающего римское право как первооснову общества, «писаный разум* и воплощение справедливости. Этому способствовал тот факт, что лати нс кий язы к был я з ы ком пра ва в странах Зап одной Европы вплоть до XVIII в.
Унифицируется и юридическая наука. Она возникает в рамках университетов не как часть итальянской, французской или германской юриспруденции, но в качестве неотъемлемого элемента всей западноевропейской духовной культуры, в качестве феномена общеевропейского характера3.
Таким образом, из сказанного можно сделать вывод, что в результате культурно-исторических процессов, происходивших в XII—XVI вв., право, сформированное по романо-германскому образцу, стало фактором культурной унификации стран Западной и Центральной Европы.
1 Таксинов А >4. Римское право в средневековой Англии /Античная древность и Средние века. Проблемы социального развития. Свердловск, 19S5. С. 122—J 3-4.
1 Толидоов Л А. Указ. соч. С. 21.
Лекция 1 в. Европейская правовая культура	21
Более того, ведущая роль Западной Европы в мировом развитии обусловила (начиная с XV в,) европейскую экспансию — сначала торговую, а затем колониальную, В результате европейская правовая культура романо-германского или англосаксонского обрезца распространилась в разной мере на огромных территориях Земли,
Важным фектором развития европейской правовой культуры было отделение — в результате борьбы светской и церковной властей — власти католической церкви (организованной как государство в форме церкви) от светского государства. Не меньшее значение имела Реформация, которая была по своей сущности попыткой приспособления католицизма к условиям нарождавшегося буржуазного общества. Тем самым создавалась основа для будущего развития государства на светской основе. При этом идеи и лозунги такого резвития нередко воспринимались из глубокой древности1.
Европейская правовая культура, впитавшая в себя достижения античной эллинистической культуры, немецкой философии и юриспруденции Нового времени, отразила в своем развитии противоречия и достижения буржуазного общества. Так, когда на рубеже XIX—XX вв, в ходе государственного вмешательства в экономику стал пробуксовывать принцип неприкосновенности частной собственности и свободы договоров, концепции естественного права и юридического позитивизма были потеснены социологическими концепциями права, видевшими в основе последнего не нормы, а общественные отношения.
Парадоксы истории состоят в том, что именно в Европе были развязаны две самые кровопролитные в истории мировые войны. В наиболее развитых в правовом и социокультурном отношении странах континента не нашлось правовых рычагов их предотвращения.
После Второй мировой войны европейская правовая культура развивается как бы в трех ипостасях. Во-первых, в рамках национальных правопорядков. Страны Западной Европы — это один из наиболее развитых регионов мира. Здесь, как пишет Э. Аннерс, посредством высокоразвитой юридической техники «создан тот существующий сейчас небывало широкий, специализированный
1 Так, Э. Аннерс видит исторические корни лозунга «свобода, равенство и братство», выдвинутого против феодальной системы и сословных привилегии, в античном мышлении: требование свободы н идея равенства, по его мнению, восходят к афинской философской школе, а идеал братства — к стоикам (Людерс Э. Указ. соч. С. 216).
22
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
и точный превовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая технологическая цивилизация»1.
С другой стороны, технизация права ведет к кризису правовой культуры. Об этом писали многие авторы — как отечественные (Н. А. Бердяев, И. А. Ильин), так и иностранные (Э. Аннерс, Е Дж. Берман и др.).
Таким образом, высокий юридико-технический уровень права сочетается с недостатком духовности, высоких идей в его основе.
Другая ипостась — это развитие правовой культуры в рамках Ев-роп ейс кого союза. Ее отл и чает дуал изм структуры, когда национал ь-ное право интегрировано в наднациональные структуры ЕС. В этом отражается наиболее высокий уровень экономической, политической и правовой интеграции государств в современном мире.
Наконец, третий уровень — глобальный. Речь идете Международном Билле о правах человека, включающем Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., пакты об экономических, политических, социальных и культурных правах и о соответствующих протоколах к ним. В основе Билля лежит концепция прав человека, сложившаяся на почве европейской культуры. Права человека и представляются, по нашему мнению, стержневой идеей современной европейской правовой культуры. Все другие идеи — правового и социального государства, верховенства закона, разделения властей, возможности отстаивать нарушенное право в наднациональных структурах при исчерпании национальных средств его защиты и т. д. — все эти идеи (принципы, институты, процедуры) призваны лишь обеспечить и защитить эти права. Другое дело, что в современном мире с его разнообразием культур и огромным разрывом в уровне социально-экономического развития отдельных стран одинаково эффективное обеспечение этих прав еще долго будет проблемной задачей.
Российская правовая культура в европейском культурном пространстве
Российская правовая культура занимает особое место в европейском культурном пространстве. Объяснение этому следует искать в социально-экономической и культурной отсталости досоветской России, а также в специфике российской истории XX в. В совокупности эти факторы и обусловили существенные особен
1 Линере Я Указ. соч. С. 388.
Лекция 1 fl. Европейская правовая культура	23
ности современной российской правовой культуры. Становление права по европейскому, точнее, романо-германскому образу началось в России на несколько столетий позже, чем в странах Западной и Центральной Европы. При этом характер развития правовой культуры отражал существенные отличия России от этих стран в ряде важных культурных аспектов. При их рассмотрении важно отметить, что российская правовая культура не представляет однозначного явления на разных ступенях своей истории. Более того, ряд присущих ей ныне особенностей коренится в стадиях российской истории, отдаленных от нас столетиями.
С точки зрения ее исторической классификации мы выделяем досоветскую (от «Русской правды» XI в. — до Октябрьского переворота 1917 г.), советскую (1917—1991 гт.) и постсоветскую (с 1991 г.) правовые культуры. Конечно же, в каждой из них возможна более дробная классификация.
При характеристике досоветской российской правовой культуры отметим прежде всего существенные различия в причинах и характере рецепции римского права в странах Западной Европы, с одной стороны, и европейского права в России — с другой. В Западной Европе, как известно, потребность в новом праве в XII—XIV вв. вырастала из неспособности Старого феодального права быть регулятором новых экономических отношений, прежде всего в городах.
Отсюда — рост числа университетов, где преподавалось римское право, деятельность глоссаторов и пост глоссаторов, внедрение римского права в юридическую практику и т. д. В России дело обстояло совсем не так. Здесь не было экономического подъема и новых отношений собственности. Число городов было относительно небольшим, к тому же они не были столь же свободны и сильны, как крупные западноевропейские торговые города. Э* Аннерс объясняет это отсутствием в них зажиточного и политически независимого слоя горожан, который мог бы уравновесить господство царей и крупных феодалов. Такие условия, по его мнению, сохранялись в России вплоть до Петра I и даже во многом — до 1917 г?
В условиях произвола царя и феодалов в российском обществе господствовала психология всеобщей покорности и смирения перед самодержавной властью государства. Для сферы управления и правосудия характерны были неразвитость законодательства, общее состояние беззакония, взяточничество и непотизм.
1 Анкере Я Указ. соч. С, 252.
24
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
В таких условиях рецепция европейского права была нужна прежде всего государственной власти для упорядочения управления огромной державой, Эго предопределило публичный характер воспринимаемого права. Его рецепция осуществлялась при отсутствии в стране профессиональных юридических кадров и — до середины XVIII в. — университетов, где бы эти кадры готовились. Иными словами, рецепция проводилась в отсутствие достаточных социально-экономических и организационных предпосылок для ее осуществления. Это обусловило весьма примитивную технику заимствования, которая ограничивалась, как правило, переводом иностранного закона (шведского, датского, голландского и т. д.) на русский язык и объявлением его российским законом1. Так, петровский Воинский устав 1716 п, был, по сути, шведским Воинским уставом 1683 е, а его вводная часть с указанием на самодержавную власть царя — Декларацией суверенитета шведских сословий кораля Карла XI (1693 г). Петр ввел также шведскую Табель о рангах, шведский Морской артикул (с использованием голландских артикулов) и т. д.
Говоря о рецепции Россией иностранного права, нельзя не отметить беспрецедентно низкой ее эффективности, особенно в период от начала XVIII в. до принятия в 30-х годах XIX в. Свода законов, подготовленного комиссией под руководством М. М. Сперанского. Более того, как одну из форм проявления российской отсталости в этой сфере можно рассматривать поразительную, не имевшую аналогов в мире заволокиченность процесса кодификации1 2.
Наконец, российская отсталость проявлялась в использовании форм упорядочения права, нигде более в Европе не применявшихся. Речь идет прежде всего о Своде законов Российской империи, одобренном в 1832 г. и вступившем в силу с января 1835 г. В отечественной литературе, посвященной Своду — досоветской, советской и постсоветской, — единодушно признается его уникальность как формы систематизации законодательства.
1 Там же. С. 256.
2 Как известно, в 1700 г. Петр I издал указ о создании комиссии по подготовке Уложения, призванного заменить соборное Уложение 1649 г. Однако ее деятельность не дала результата. Четыре пухлых тома, подготовленных другой его комиссией, созданной в 1716 г., также не были приняты. Каждый последующий российский император (либо императрица} вплоть до 1832 г. безуспешно пытался воплотить идеи Петра о создании Уложения. См., напр.: Нахман С. 5. История кодификации российского гражданского права. Т 1. СПб.т 1876; Шершелевмч Г. Ф. История кодификации гражданского права в России. Казань, 1898; Сергеевич 5. И. Конспект по истории русского права. СПб., 1904 и т. д.
Лекция 1B. Европейская правовая культура
25
Вместе с тем качественные оценки Свода не только не однозначны, но порой и противоположны. Парадоксальность ситуации состоит в том, что в роли его апологетов выступают советские авторы (и известная часть постсоветских), тогда как в дореволюционной литературе он подвергался резкой критике1.
Характерно, что сам М. М. Сперанский рассматривал Свод как черновую, подготовительную работу к составлению Уложения, т. е. кодекса1 2.
Кодекс, как известно, не был принят. Не следует думать, что это объясняется лишь антифранцузским общественным мнением после войны 1812 г. и позицией царя. По нашему мнению, его принятие было весьма проблематично, поскольку предполагало необходимость предварительной и глубокой реформы российского общества. Дело в том, что гражданский кодекс, построенный по французской модели, предполагал господство буржуазной формы собственности и адекватную этому структуру общества, основанного на принципе юридического равенства граждан. Иными словами, он предполагал единство рыночного пространства.
Однако Россия того времени не соответствовала этим условиям3.
Даже в начале XX в, созданию в стране единого рыночного пространства препятствовало сохранение во многих ее районах общинных отношений и обычного права4. Неудивительно поэтому, что хотя с 1882 г. в России работала комиссия по составлению Гражданского уложения, однако вплоть до 1917 г. оно так и не было принято.
В свете сказанного напрашивается вывод, что уникальность Свода как формы законодательства была адекватна уникальности России, военная мощь которой в начале XIX в. скрывала ее разительную— на фоне Западной Европы—социально-экономическую и культурную отсталость. В условиях невозможности принятия гражданского кодекса, предполагавшего унифицированные экономические отношения, Свод становился вполне адекватной формой систематизации полуфеодального российского законодательства.
1 Коркунов Н. М. Значение Свода законов. СПб., 1S92. С. 3.
2	& О, Лекпии по русской истории. Сочинения: в 9 т. М.р 1989. Т. 5.
С. 243.
3 Так, во второй половине XVI11 в. почти половину российского населения составляли крепостные крестьяне (см.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 257).
4 См.: Синайский 5. И, Необходимо ли нам спешить с изданием Гражданского уложения и можем ли мы создать его в настоя шее время? Варшава, 1911. С. 7.
м
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Прежде всего потому, что, по сути, консервировал те самые отношения, которые и олицетворяли российскую отсталость.
Реформы 60-х годов XIX в,, расчищавшие почву капитализму (отмена крепостного права, судебная реформа ит( д,)( способствовали внедрению в российское законодательство и судебную практику буржуазных принципов, а также развитию в России теоретических правовых исследований. В конечном счете все сводилась к восприятию европейских доктрин, институтов, категорий, юридической техники и т. д.
К 1917 п Россия, в отличие от стран континентальной Европы, не имела кодифицированного частного права и, как следствие, завершенной системы права. Зародышевые парламентские институты, «дарованные* лишь в начале XX в., еще не оставили глубокого следа в общественном правовом и политическом сознании, веками формировавшемся на традициях абсолютизма. Европейские концепции либерализма, юридического позитивизма и т. д. сочетались с широко распространенным в российском обществе взглядом, что право служит защите интересов власть имущих, но отнюдь не простого человека.
Советская власть, с одной стороны, официально отвергала старое право и старую правовую доктрину как классово неприемлемые, с другой, как бы между прочим, — во многом восприняла старую технику, форму и структуру права, а также старый понятийный аппарат.
С приходом к власти большевиков социально-экономическая и культурная отсталость как фактор негативного воздействия на правовую культуру дополняется другим фактором такого же рода — антип разовым и антигосударственным характером марксистской доктрины. Марксизм, как известно, исходил из тезиса об отмирании права и государства в бесклассовом коммунистическом обществе. Если право исторически выросло из отношений частной собственности, то их ликвидация, в соответствии с марксистской доктриной, подрывала историческую почву для правового развития. И если отмирающее государство Ленин называл полу государством, то применительно к советскому праву подход режима был другим. Хотя (по окончании переходного периода) оно было усеченным, т, е. системно неполным, так как не включало частного права, оно не считалось полуправом. В этом, напротив, виделась специфика социалистического права.
При этом при попытке теоретического построения системы социалистического права явно нарушались законы логики. Так,
Лекция 1Й. Европейская правовая культура
2?
принципиальное отрицание частного прева как неприемлемого при социализме сочеталось с признанием метода гражданского (т, е, частного) права в качестве элемента системы,
О тупиковости такого подхода свидетельствуют три общесоюзные дискуссии по системе права, которые, по сути, не сдвинули проблему с места. Производились кодификации гражданского права, но в их основу впервые в мире (!) были положены принципы публичного права. В самом деле, Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. устанавливал, например, что сосновой имущественных отношений в советском обществе являются социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на орудия труда и срад-ства производства. Хозяйственная жизнь в РСФСР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом» (ч, 2 ст. 1), Такая кодификация под корень рубила экономическую категорию интереса. Это означало, что советская экономическая система утрачивала внутренние пружины и стимулы саморазвития, а развивалась лишь по команде «сверху».
Не меньше вопросов возникало и в конституционной сфере. Так, конституционное закрепление принципа руководящей роли единственной правящей партии по отношению не только к обществу, но и к государству порождало вопрос о том, было ли советское государство государством, если над его теоретически суверенной властью стояла более высокая партийная власть. Ее структура и функции регламентировались партийными нормами, при этом нередко с существенными пробелами в ряде важнейших вопросов, По сути, государство было административным аппаратом при партии для проведения в жизнь ее решений, В итоге советское общество практически не знало процедуры легитимной передачи власти от одного партийного (партийно-государственного) лидера к другому, если это не было связано со смертью того, кто стоял «у руля». Само понятие «легитимность власти» (в его применении к советскому государству) не выходило в научный аппарат теории советского государства и права. Другой вопрос, который при этом возникал, состоял в фиктивности советских конституций, В самом деле, создавая видимость верховенства закона и власти государства, конституция превращалась тем самым в некую ширму, скрывающую всевластие пре вящей партии. Такая структура отражала примат политики над правом, партии над государством, партийных установок над правовыми принципами.
В Советском Союзе было создано общество, которое в новых культурно-исторических условиях во многом воспроизводи
м
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
л о социально-политическую структуру дореформенной России, включая элементы восточной деспотии. Так, если древневосточный деспот был верховным собственником земли, то в Советском Союзе земля и основные средства производства находились в государственной либо кооперативно-колхозной собственности. В итоге, как на Востоке и в добуржуазной Европе, сливались сферы политического и гражданского общества*
Социально-политическая структура была здесь жестко иерархической, только вместо царя на ее вершине был лидер партии, монопольно осуществляющей власть, — Генеральный секретарь ЦК КПСС* Если власть российского самодержца была религиозно освяшена (царь — помазанник Божий), то советскому партийногосударственному лидеру по статусу приписывались харизматические качества.
Место православия здесь заняла идеология марксизма-ленинизма — своего рода «светская религия», отступления от которой сурово карались. Идеологическая функция, которую ранее выполняла Церковь, перешла к соответствующему аппарату правящей партии.
Советское сообщество, как и в средневековые времена, строилось по иерархическому принципу* Его верхний слой составляла партий но-государственная номенклатура — своего рода советское неподатное сословие, обладавшее огромными привилегиями. Далее следовали «обычные граждане», и, наконец, низший слой обшества, своего рода аналог крепостных крестьян, составляли узники ГУЛАГа. На такой социально-политической и правовой основе не могло быть цивилизованного развития права и правовой культуры. Скорее, наоборот: могла происходить лишь их дегр адапия.
Правовая культура современной России представляет собой уникальное в истории явление. Возникнув на неправовой почве советского тоталитаризма, она уже через два года после распада СССР получила в качестве основы своего развития Конституцию РФ, закрепившую политические и правовые принципы, воспринятые из развитых правовых систем Запада. Возникает вопрос: в какой мере эти принципы совместимы с российскими условиями? Их анализ позволяет сделать вывод о глубокой несовместимости того и другого, особенно на ранних стадиях процесса, в самом деле, переход от советского общественного строя к буржуазному, происходящий сейчас в России, по сути представляет собой возврат к общественному строю, который в момент прихода к власти большевиков уже
Лекция 18. Европейская правовая культура
20
имел в России достаточно глубокие корни. Естественно, такой возврат должен учитывать современный опыт развитых стран. Однако поскольку в условиях советской власти они (эти корни) были основательно выкорчеваны, то к моменту распада СССР сложилась парадоксальная ситуация, когда при очевидной необходимости замены существующего общества новым в стране отсутствовали предпосылки такого перехода. Не было ни новых отношений собственности, ни класса — носителя этих отношений, ни политической партии с идеологией нового общества и программой его построения и т, д. В этих условиях роль политического авангарда в борьбе за новое общество играют российские демократы (в кавычках и без), большинство из которых в советское время представляло партийных и советских функционеров. Не удивительно, что формирование нового законодательства начиналось в условиях, когда многие параметры нового общества оставались для законодателя неясными. Естественно поэтому, что Россия была обречена на рецепцию законодательства развитых стран. Это порождало глубокое противоречие между воспринимаемым законодательством, отражавшим развитую правовую культуру, и российским общественным правосознанием, а также стереотипами общественного поведения, сложившимися при тоталитарном режиме.
Проблема осложнялась тем, что демократы, многократно твердившие, что борются с тоталитаризмом, попутно, как бы между делом, разрушили территориальную целостность государства, уничтожив великую державу, создававшуюся веками. Кризис власти, обусловивший переход к новому общественному строю, дополнился кризисом, связанным с распадом страны. В истории России всякое ослабление власти вызывало центробежные тенденции и «смуту».
Неоднозначную роль сыграло принятие Конституции РФ в 1993 г. С одной стороны, она заложила основы политической и правовой системы и способствовала стабильности в обществе. Однако с другой, отражая иную правовую культуру, — Конституция была оторвана от российской действительности и в силу этого фиктивна в основных своих положениях (Россия — демократическое, превовое, социальное, федеративное государство, прева человека — высшая ценность ит, д.), Это не могло не способствовать расшатыванию и без того зыбкой законности, разрастанию коррупции, правового нигилизма. С принятием Конституции возник огромный разрыв между ее положениями и нисходящим законодательством, призванным конкретизировать ее содержание.
30
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Сложившиеся сегодня в России социально-политические структуры имеют немало общего с соответствующими структурами советского времени. Так, чтобы обеспечить преемственность курса, российские президенты, прежде чем уйти в отставку по истечении срока их полномочий, объявляют о своем преемнике, за которого, по их мнению, следует голосовать. Так же по-советски они разрабатывают свою политику с перспективой до 2020 и даже 2030 года (хотя срок их полномочий — лишь 4 года). Наша партийная система весьма сходна с партийными системами таких стран, входивших в «социалистическое содружество», как Польша, Чехословакия или ГДР, где в условиях многопартийности правящая партия осуществляла руководящую роль по отношению к государству и к другим политическим партиям. При этом, в отличие от указанных стран, политические партии в современной России представляют, как правило, не социальные классы общества, а в основном чиновничество и интеллектуальную элиту.
Возрождение в России частного права в его «классическом» виде началось с поэтапного принятия Гражданского кодекса и со становления полукриминального (или в основном криминального) бизнеса. Бизнес в его цивилизованном виде предполагает известный уровень правовой, прежде всего рыночной, культуры, тогда как в данном случае его субъектами стали носители культуры тоталитарной.
Ту же культуру представляет большинство российских чиновников. Отсюда — неэффективность и неповоротливость государственного аппарата и массовая коррупция в его структурах.
Сложность системного построения нынешнего российского права во многом обусловлена тем, что этот процесс идет в основном «сверху», через законодательство как идеальную модель социальной реальности, а не через уже сложившиеся общественные отношения, нуждающиеся в правовой форме. Технология, основанная на заимствованиях, в сочетании с недостаточным опытом законотворчества на закрепленных в Конституции принципах, порождают глубокую противоречивость законодательства.
Неудивительно, что сегодня основную часть законодательных актов в общем нормативном массиве России составляют акты о внесении изменений в уже действующие акты. Все сказанное свидетельствует, что процесс формирования новой российской правовой культуры находится лишь в начальной стадии. Между тем масштабность задач, решаемых современной Россией, предполагает сроки, адекватные жизни нескольких поколений.
Лекция 19. Мусульманская праесвая культура
31
Такой период, как представляется, необходим для формирования в России правовой культуры, которая будет соответствовать принципам, закрепленным в Конституции РФ 1993 г.
Лекция 19. МУСУЛЬМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
•	Мусульманская правовая культура — объект изучения современной философии права
•	Возникновение и особенности исламской правовой цивилизации
*	Исламская философско-правовая мысль и формирование мусульманской правовой культуры
•	Шариат — нормативная основа мусульманской правовой культуры
•	Ценности мусульманской правовой культуры
•	Современное исламское право и правовая культура
Мусульманская правовая культура — объект изучения современной философии права
В современных условиях перед наукой философии права стоит задача изучения целостности всемирной правовой истории, во-первых, через выявление сходных и совпадающих черт, присущих различным правовым цивилизациям (многообразие в единстве), во-вторых, через осознание того, что каждая из них явилась своеобразной формой развития определенных граней права как культурно-исторического явления (единство в многообразии). При таком методологическом подходе важное значение приобретает раскрытие особенностей мусульманской правовой культуры и постижение ее исторической роли, которая не просто выявляет, но и определяет социально-правовую сопряженность с другими правовыми цивилизациями как их общечеловеческое измерение.
Таким образом, теоретико-философская реконструкция и описание мусульманской правовой культуры предполагает знание того, что (в хай-деггеровском значении) определяло правовое видение исламского мира и человека. Постижение этого «бытийного что предполагает историко-правовое рассмотрение юридических феноменов и религиозноидеологических образов той или иной эпохи мусульманского мира. Следовательно, философия права и история права ислама должны рассматриваться как стороны единого процесса правового познания.
Мусульманская правовая культура, являющаяся составной частью мировой правовой культуры, сыграла значительную роль в истории правовой цивилизации и продолжает оказывать суще-
32
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ственное влияние на различные области правовой жизни разных стран мира. Отсюда проистекает естественное стремление к осмыслению правовых традиций народов мусульманских стран.
Изучение мусульманской правовой культуры имеет научно-теоретическое, практико-прикладное и учебно-педагогическое значение. Попыткой постановки важных вопросов и рассмотрения различных путей решения актуальной для науки философии права задачи — дать системное представление о мусульманской правовой культуре сквозь призму ее базовых ценностей — и является данная тема.
До настоящего времени исследования мусульманской правовой культуры проводились преимущественно с точки Зрения религиозно-правовой идеологии, в аспекте источниковедческого анализа, с позиций религиоведения и исторической арабистики, и в значительно меньшей степени — в рамках юриспруденции.
Под понятием «мусульманское» следует понимать не только чисто исламское религиозное право, но и все правовое, происходящее в стране, где государственной или господствующей религией является ислам, а также компоненты социально-духовной жизни выходцев из мусульманских стран, в огромном количестве проживающих в иноконфессиональной и и но цивилизационной среде.
География «мусульманского» также не совсем точно совпадает с понятием «восточное». Разумеется, это практически весь арабский и ближневосточный мир (за исключением ближневосточных христиан), значительная часть Африки и Азии, а также отдельные районы Европы (Босния, Албания, Косово, Татарстан, Башкортостан, Северный Кавказ и др.). Поэтому смысл «мусульманского» в контексте нашей темы носит не географический, не религиозный (конфессиональный), не национальный, а цивилизационный и культурологическо-правовой характер.
Изучение мусульманской правовой культуры показывает, что не только имеется недостаточно знаний, но и образ ее зачастую весьма искажен. Говоря о проблеме стереотипов, необходимо отметить, что вплоть до настоящего времени по отношению к мусульманской правовой цивилизации в различного рода исследованиях, как, впрочем, и в общественном сознании, господствуют ложные культурнофилософские и политике-идеологические стереотипы. Достаточно указать на широкое использование в средствах массовой информации такого термина, как исламский фундаментализм, содержание которого толкуется достаточно широко и произвольно, понимаемого, скорее, как религиозный экстремизм. Поэтому необходимо различать исламский фундаментализм и исламский экстремизм.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
33
В целом стереотипы являются результатом либо недостаточного знания, либо неадекватной методологии, либо формируются в соответствии с идеологическими и социокультурными установками познающего субъекта.
Рассматривая общекультурные и юридические стереотипы, можно выделить, например, попытки восприятия ислама и му-сульманской правовой культуры в понятиях и категориях западнохристианской традиции. В исламе, как правило, ищут по аналогии с христианством ортодоксию, теологию, церковную идеологию и т. п., между тем как этих феноменов мусульманской правовой культуры просто не существует Однако на основе этих стереотипов в научной традиции так называемого европоцентризма сформировалось устойчивое представление о том, что, например, калам является ортодоксией и господствующей теологией в мусульманской философии и культуре.
Неправомерным представляется и абстрактное рассуждение об исламе и мусульманской правовой культуре без учета того, что ислам и мусульманская правовая культура в разные исторические эпохи и в разных странах имеют свое собственное лицо. К этому следует добавить попытки отрицания гуманистического характера мусульманской правовой культуры, а также, например, рассматривать суфизм Ибн-Араби как единственно существующий вариант суфизма.
Суфизм не менее многолик в своих проявлениях, чем сам ислам. Различные методологические (цивилизационный, историософский и марксистский формационный) подходы к мусульманскому обществу и его культуре имеют много общего. Можно сказать, что им присущ так называемый миссионерский подход или попытка рассматривать миссию Запада на мусульманском Востоке как прогрессивную и освободительную.
Особенности мусульманской правовой культуры и исламской цивилизации следует рассматривать не в контексте противопоставления «Востока» и «Запада», старого и нового, прошлого и настоящего, самобытности и современности, традиционализма и рационализма, наследия и обновления, религиозного и национального, а на основе их взаимосвязи и взаимодействия. Исходя из этого положения представляется важным ответить на вопрос, как сопоставить или как соотнести в философе ко-цен постном измерении мусульманскую правовую культуру, которая была открыта к взаимодействию с другими правовыми культурами, и современную ис-ламе кую правовую культуру, которая отнюдь не противостоит современному межцивилизационному и правовому диалогу.
34
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Философия исламского права, раскрываемого со стороны правовой культуры, представляется более зримой и зачастую более понятной, ибо в мусульманской правовой культуре воплощаются и исламское правой он и мание, и правовая жизнь, и правосознание мусульман, Более того, следует учитывать и то, что исламское право консервативно, формализовано, изменения в нем происходят постепенно, в мусульманской правовой культуре изменения зримее, в ней могут проявляться как скрытые интенции, так и следы давно ушедшего.
Мусульманская правовая культура — наиболее наглядное проявление существа исламской правовой цивилизации и характеристика направленности ее развития.
Правовая культура как понятийная категория философии права фиксирует существенные свойства реального права — «право в действии» — во всем многообразии его форм и видов. Исследование мусульманской правовой культуры, ее составных компонентов, основных признаков и закономерностей формирования и развития позволяет раскрыть особенности как самого исламского права, так и государства. Мусульманская правовая культура отражает в определенной плоскости все стороны и элементы правовой жизни мусульманского общества.
Генезис мусульманской правовой культуры — это развивающийся во времени и пространстве исторический процесс, сопряженный с бытием однородных социальных феноменов, отражающих существо исламской цивилизации, национальных правовых систем мусульманских стран.
Мусульманская правовая культура характеризуется рядом системообразующих черт, которые передают ей специфические содержательные аспекты материального и духовного бытия исламской цивилизации.
Содержание мусульманской правовой культуры в конкретном историческом времени предзадано, оно может быть таким, и только таким не в силу телеологической обусловленности, а в силу существа общественной технологии, содержания и форм собственности, направленности характера деятельности исламской цивилизации, Все это определяет цивилизационный вектор — то, как и в каком направлении развивается мусульманская правовая культура, какие духовные, и прежде всего правовые, и политические феномены возникают в ходе развития исламского права.
Исламский мир, мусульманская цивилизация живет по-своему, реализует свои духовные ценности, причем не только религию, но
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
35
и право. Высокая динамичность мусульманской правовой культуры, возможность удовлетворить социальные запросы различных социальных групп и слоев в условиях неравномерного и непропорционального развития различных мусульманских стран и регионов, огромный духовно-религиозный потенциал ислама и определенный консерватизм исламской цивилизации позволяют утверждать, что этот феномен будет действовать еше продолжительное время.
Возникновение н особенности исламской правовой цивилизации
Ислам» несмотря на наличие разных направлений и течений» представляет собой в целом достаточно цельную религиозно-правовую систему. Ислам, так же как христианство и иудаизм, возник на Ближнем Востоке, своими корнями уходил в ту же почву, питался теми же идеями, основывался на тех же культурно-правовых традициях. Эта религиозно-правовая система с ее наиболее строгой и завершенной, доведенной до логическо-содержательного предела идеей одной религии сложилась на базе двух ее предшественников, так что заимствования в плане не только обще культурном, но и религиозно-культовом, весьма ощутимы. Ими наполнена священная книга мусульман — Коран, Они сказываются в символе веры и в принципах культа, в мифологии и заповедях морали нт. п.
Ислам является самобытной религией. В религиозно-философских и политике-правовых поисках и решениях ислам, возникший сравнительно поздно, по сравнению с другими мировыми религиями (иудаизмом и христианством) не ограничился заимствованием давно использованных идей. Более существенно для оценки роли и места исламской религии то, что в практике и в повседневном влиянии на жизнь людей, в огромном воздействии на культуру и быт ряда народов Азии и Африки ислам не только имеет свой неповторимый облик, но и весьма специфичен по содержанию и характеру. Специфика эта весьма велика и ощутима, и поэтому неслучайно говорят о «мире ислама*, об исламской (арабо-муеульманской) цивилизации.
Ислам сыграл значительную роль в правовой истории и культуре не только арабов, его первых и основных приверженцев, но и всех народов Ближневосточного региона, а также иранцев, тюрков, индийцев, индонезийцев, многих народов Центральной Азии, Кавказа, Поволжья, Балкан, значительной части населения Африки. В результате арабского завоевания и под прямым воздействием ислама складывались не только судьбы народов, но и их культурно-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
правовые традиции, идейный багаж, нормы быта и морали, мифопоэтические и эпические образы и предания, которые и сегодня во многом определяют их жизнь.
Разумеется, покоренные арабами страны и народы сохраняли и развивали собственные доисламские культурно-правовые традиции — и тем более это относится к странам, куда ислам проник мирным путем. Однако на протяжении многих веков господства ислама доисламские правовые традиции либо безвозвратно уходили в прошлое, либо настолько преобразовывались, исламизировались, что практически свелись лишь к национально-культурной специфике. Разумеется, эта специфика весьма дорога каждому из народов исламского мира, так как отражает его лицо и придает ему неповторимый собственный облик. И в этом смысле ее нельзя недооценивать, считать чем-то второстепенным. Однако важно подчеркнуть, что у любого из мусульманских народов она перекрывается комплексом норм и предписаний общего для всех них ислама.
Исламское право возникло в среде арабов, коренных жителей Аравии. Часть их жила оседло в оазисах и городах, занимаясь земледелием, ремеслами и торговлей, часть кочевала в степях и пустынях, разводя верблюдов, лошадей, овец и коз. Аравия была экономически и культурно связана с соседними странами — Месопотамией, Сирией, Палестиной, Египтом, Эфиопией. Торговые пути между этими странами шли через Аравию. Один из важнейших узлов пересечения торговых дорог находился в Мекканском оазисе, близ побережья Красного моря. Родоплеменная знать обитавшего здесь племени корейш (куренш) извлекала дяя себя много выгод из торговли. В Мекке образовался религиозный центр всех арабов: в особом святилище Кааба были собраны священные изображения и культовые предметы разных арабских племен.
Были в Аравии и поселения иноземцев, в частности иудейские и христианские общины. Люди разных языков и религий общались между собой, верования их влияли друг на друга.
В VI в. в Аравии начался упадок караванной торговли, так как торговые дороги переместились на восток, в Сасанидский Иран. Это нарушило экономическое равновесие, державшееся веками. Кочевники, потерявшие доход ст караванного движения, стали склоняться к оседлому образу жизни, переходить к земледелию. Возросла нужда в земле, усилились столкновения между племенами. Арабы неожиданно ощутили свою слабость, разобщенность, неспособность противостоять свалившимся на них ударам. История полна примерами упадка и даже гибели многих народов, ока-
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
3?
завшихся в аналогичном положении. Но арабы нашли в себе силы создать мощный импульс, который их объединил. И этим импульсом оказалась новая религия — ислам.
До сих пор значительный успех древних арабов-мусульман, который проявился в создании теократического государства — Арабского халифата — после нескольких военных походов против великих держав того времени, не перестает вызывать удивление как мусульманского мира, так и представителей западной науки. При сопоставлении истории Арабского халифата с историей других империй, которые контролировали Ближний Восток до или же после прихода ислама, именно устойчивость исламского государственноорганизованного сообщества и расширение исламской правовой цивилизации в условиях политического распада предстают как феномены, присущие исключительно исламской модели социального развития. Сохранение Арабского халифата и укрепление господства, установленного на огромной территории сравнительно малочисленными арабскими армиями, тесно связаны именно с тем обстоятельством, что эти армии несли с собой особую религиозноправовую идеологию. Правовая идеология создает ту прочную оболочку, без которой ни одно государственно организованное общество не может долго сохраняться. Чем сложнее государственный механизм и чем труднее политике-правовые проблемы, с которыми он сталкивается, тем очевиднее функция правовой идеологии как важнейшего средства объединения. Исламская правовая идеология, сформулированная как вера, закон и система правил социального поведения, оказалась способной пережить политическую организацию, которая ее утверждала и развивала.
Можно указать на следующие особенности возникновения и утверждения исламского права и исламской правовой цивилизации.
Первой особанностью исламского права было и есть слияние духовного и светского начал, религиозной и государственной власти мусульманского общества. Нив одном исламском государстве не существовало организованной церкви, которая противостояла бы государству. Это не значит, что интересы мусульманского духовенства никогда не входили в противоречие с политикой государственного руководства страны, — такое случалось и нередко случается в наши дни. Но церкви, подобной католической или православной, сплоченной и организованной, отстаивающей религиозно-церковные интересы и интересы обслуживающего ее сословия, резко отделенного от других, в мусульманском мире
3S
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
не существовало. В отличие от христианства, исламское право формировалось в условиях религиозно-государственного единства, а предводителями его были сами государственные и одновременно религиозные вожди — Пророк, халифы, эмиры и их помощники на местах.
Это слияние светского и духовного начал в единое целое способствовало абсолютизации религиозного авторитета, с одной стороны, и снижению значения государственно-бюрократической иерархии — с другой. Любой государственный чиновник всегда и во всем должен был согласовывать свои действия с нормами Корана, Сунны и шариата, консультироваться с муджтахидами и мутакал-л и мам и, учитывать мнение мулл, кади (судьи) и других духовных авторитетов, включая шейхов, суфиев, предводителей течений и основателей юридических мазхабов. Все это сильно сковывало государственную власть, ограничивало ее возможности и тем самым ставило в определенные рамки ее произвол. На разных уровнях эти ограничения проявлялись различно. Никто и никогда не мог помешать разгневанному турецкому султану или иранскому шаху казнить неугодного подданного без всяких причин и объяснений. Однако сатрапы на местах (эмиры, хакимы) обладали несколько меньшей властью, а чиновникам местного масштаба приходилось считаться с ролью мусульманского духовенства, с силой религии, исламского и обычного права, хотя автоматически все это отнюдь не гарантировало от злоупотреблений и от неоправданной жестокости по отношению к простому народу.
Слияние духовного и светского начал при формально высшей значимости религии оказало воздействие на многие стороны религиознокультурной и правовой традиции ислама.
Вторая особенность религиозно-культурной и правовой традиции ислама, сыгравшая немалую роль в формировании отношения мусульман к жизни, — это идея предопределения и связанная с ней пассивность. Конечно, это не означает, что мусульмане, уповая во всем на волю Аллаха, переставали к чему-то стремиться. Они делали свое дело, внимали обращенным к ним призывам, а порой даже поднимались на решительные действия, будь то священная война с неверными или крестьянское восстание под лозунгами той или иной из мятежных групп. Однако индивидуальная энергия, инициатива, предприимчивость, упорство в достижении цели, имевшие немалое Значение для быстрого социально-экономического развития, исламом никогда не поощрялись, ибо это не соответствовало размеренной и привычно текущей жизни с ее пятью ежедневными молитвами и другими обязанностями правоверного.
Лекция 1 9. Мусульманская правовая культура	39
Третья особенность религиозно-культурных и правовых традиций ислама — сильный акцент на обрядовую сторону жизни с ее ежедневными молитвами, обязательным месячным постом, паломничеством и т. п, Традиции такого рода воспитывали привычку к повиновению, послушанию, дисциплине, а главное — резко противостояли любой индивидуальности. Ни талант, ни вдохновение мастера, ни взлет мысли гения — ничто не может и не должно служить препятствием обязательной пятикратной молитве в положенный срок, соблюдению поста и других религиозных обрядов.
Четвертая особенность; гораздо более последовательно, чем христианство, ислам проповедует идею равенства, т, е, перед Аллахом все равны. Поэтому, хотя на мусульманском Востоке сословные привилегии и родство всегда высоко ценились, они все же не превратились там в систему замкнутых аристократических привилегий, как то случилось в Европе. Во многом этому способствовала слитность духовного и светского начал, и в частности то, что путь в ряды признанных муд-жтахидов и мугакаллимов зависел не от происхождения человека и его социальных связей, а от его успехов в постижении мудрости ислама.
Ислам, как и христианство, осуждает социальное неравенство. Однако если христианство ограничивается при этом лишь словесным осуждением и карами для богатых в будущем, то в исламе дело обстоит конкретнее: он предполагает некоторое, хотя и малоошути-мое, но все-таки реальное перераспределение имущества и доходов посредством закята. Христиане тоже занимаются благотворительностью, жертвуют на сирот, богоугодные заведения и т. п. Но для них — это дело сугубо личное; в исламе же это долг, освященный религиозно-правовым и нормами.
Исламская философско-правовая мысль и формирование мусульманской правовой культуры
К мусульманской правовой культуре традиционно относятся правовые учения и правовая жизнь как самих арабских мыслителей, так и философов и юристов Ближнего и Среднего Востока, ученых, воспринявших исламскую культуру. Началом ее принято считать VIII—IX вв,, когда арабские ученые и мыслители получили возможность ознакомиться с трудами античных авторов, и в первую очередь с Аристотелем. Также огромное влияние на мусульманскую правовую культуру оказали Платон, Плотин и позднеантичные гностические учения. В центре внимания исламских мыслителей были естественнонаучные проблемы, развитие и усовершенствование аристо
40
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
телевской логики, попытки обоснования и углубления коранической догматики с помощью идей греческой философии. Расцвет мусульманской правовой культуры приходится на X—XIII вв,, а с XV в, начинается определенный закат, связанный с усилением в ней догматических тенденций. К середине XIX в. она окончательно правращается в систему ид еологически-правового обоснования ислама.
У истоков исламской цивилизации стоял выходец из Мекки Мухаммад (570—632 гт) — последний Посланники Пророк Аллаха, который был отправлен ко всему человечеству (3:144’ 48—29). Пророк Мухаммад — создатель ислама и возникшей при его активной роли теократической государственности — Арабского халифата. Через Пророка Мухаммада Аллах ниспослал народам мира религию ислам в завершенном виде, а также Коран — последнее Божественное откровение. Данный факт уникален, он не имеет аналога в мировой истории. Ни Моисей, ни Иисус Христос, творцы монотеистических религий, явившихся истоками ислама, не были основателями государства. Более того, Иисус Христос утверждал: '«Царствие мое не от мира сего*.
Пророк Мухаммад же не только проповедовал свое учение — Ислам, учил вере в единого бога — Аллаха, но и в ходе вооруженной борьбы с противниками новой религии создал на Аравийском полуострове единое мусульманское теократическое государство. Ислам идеологически объединил племена арабов, в массе своей скотоводов-кочевии ков («араб* — кочевник). Проповедь умеренности, единства и взаимопомощи, поддержки нуждающихся, в первую очередь близких и бедняков, сплачивала арабов.
Идея насильственного переустройства существовавшего миропорядка принципиально отличала ислам от иудаизма и особенно христианства, предопределила темп, способ и ареал распространения новой религии. За сравнительно короткий по историческим меркам срок — в течение VII—VIII вв. — основанное Пророком Мухаммадом государство подчинило себе обширную территорию — Иран, Сирию, Палестину, Египет, Северную Африку, юг Испании, а затем многие владения Византийской империи, острова Средиземного моря, часть Кавказа, Центральной Азии, Индии, Составные части Арабского халифата различались не только в этническом отношении, но и уровнем экономического и культурного развития. Ислам не устранил отмеченные различия, однако, провозгласив общие лдя тех, кто стал мусульманином, духовные ценности и правила поведения, он связал их более крепкими узами, нежели государство.
Лекция 19. Мусульманская праесвая культура
41
С превращением ислама в мировую религию начали меняться общественно-политические и экономические условия в мусульманском теократическом государстве — Арабском халифате. Со временем появились новые проблемы, связанные с бурным прогрессом мусульманского общества, появилась необходимость рационального объяснения многих постулатов религии, прежде просто принимавшихся на веру Важной причиной развития мусульманской общественно-политической и философско-правовой мысли было и то, что ислам стал распространяться на территориях, которые с древнейших времен были центрами мировой цивилизации и имели свои религиозно-философе кие учения. Многие народы исповедовали христианство, зороастризм, буддизм. Выйдя на мировую арену, мусульмане были вынуждены классифицировать и систематизировать положения исламской религии, создавать вероучительные и правовые школы, отвечать рациональными доводами на вопросы оппонентов, заниматься апологетическими проблемами.
Богатейшее наследие, основанное на положениях Божественного Откровения и традициях ранних мусульман, содержало в себе большой потенциал, позволивший последующим поколениям мыслителей создать уникальную мусульманскую цивилизацию. Возникшие вероучительные и правовые школы вели между собой бурную полемику, в которой развивали и обосновывали свои доктрины. Необходимо отметить, что все эти процессы не противоречили положениям раннего ислама, где такие поиски являлись допустимыми и получили название иджтихад.
Иджтихяд ('«старание*, «усердие») — в шариате — труд, усердие в вынесении правовых предписаний и рашение различных религиозных проблем или вопросов на основании Корана, Сунны, иджмы и кияса. Ученый, который занимается иджтихадом, называется «муджтахид».
Арабский халифат представлял собой теократию, т. е. государственность, властные и административные (и даже политинеправовые) принципы которой определялись исламом и непререкаемым авторитетом духовного главы. В период образования халифата таким главой был сам Мухаммад. Он объявил себя Пророком — представителем и наместником Аллаха на Земле, Пророку Мухаммаду в равной мере принадлежала и светская, и духовнорелигиозная власть. Верховенство правителя основывалось в том числе и на собственности государства на землю, что было характерно для Востока.
42
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Пророк Мухаммад благодаря положению, занимаемому в обществе и государстве, оказал определяющее воздействие на становление и развитие политической культуры, философе ко-правовой мысли и судебной практики в Арабском халифате. Это воздействие Пророка проявлялось не только в активной форме, когда он формулировал и утверждал политико-правовые принципы и нормы, но и в пассивной, — предоставляя возможность своим преемникам, последователям и особенно судьям, опираясь на ислам, проявлять инициативу и творчество, мыслить и действовать по своему усмотрению.
Учение Пророка Мухаммада было зафиксировано в священной для мусульман книге — Коране, а также в Сунне — собрании имеющих юр иди ко-нормативное значение преданий о жизни Пророка и его ближайших сподвижников. Коран — последнее Священное Писание, ниспосланное Аллахом. Он был передан путем Откровения Пророку Мухаммаду Слово «Коран» происходит от арабского «кыраа» («чтение вслух, наизусть»), в этом смысле оно употреблено в аятах 75:16—18, Коран состоит из 114 сур (глав) и 6600 айатов (стихов). В Коране содержатся общие принципы всех аспектов индивидуального и общественного бытия мусульман; в нем повествуется о Божественных повелениях служения (нбадат), различных сделках (муамалят) и наказании за провинности (укубат). Сунна — собрание имеющих юр иди ко-нормативное значение преданий (хадисов) о жизнедеятельности (о поступках, высказываниях и даже молчании) Пророка Мухаммада и его ближайших сподвижников. Преобладающая часть нормативных предписаний Сунны имеет казуальное происхождение.
Политические и правовые идеи Пророка Мухаммада составляли важнейшую и неотъемлемую часть Ислама. Идея объединения нарядов на основе ислама для установления более справедливого миропорядка определила всю систему политических воззрений Пророка Мухаммада. Названная идея стала истоком двух направлений в развитии политической теории и практики в Арабском халифате, «ортодоксальной» и «либеральной», обеспечивающей автономию личности мусульманина. Оба эти направления были сформулированы Пророком Мухаммадом и отражали его представления о том, какую роль играет ислам в сфере политики, в частности как должны относиться приверженцы новой религии мусульмане к высшей духовной и светской власти в лице Пророка и его «заместителям-властителям» (халифам, имамам), а также друг к другу.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
43
Пророк допускал возможность диалога власти и мусульманской общины (уммы), но решать, полагается имаму награда или расплата, должна была все-таки не она. Умма — община верующих, которая приняла пророков, подчинилась им и уверовала в Аллаха, В Коране слово «умма* употреблено более 60 раз. Умма может состоять как из одного, так и из многих народов, племен и рас. Выдающийся центральноазиатский хадисовед и мухаддис, автор «Джами ас-Сахих* — одной из самых авторитетных книг суннитского ислама — имам Бухари (810—870) писал, что «...каждая умма подчиняется своему Пророку*. Этой точки зрения придерживаются большинство улемов.
Учение Пророка Мухаммада исключало взаимную ответственность государства и общества, контроль последнего за действиями власти. Когда веления государственной власти, по мнению мусульманина, не противоречили исламу, он был обязан проявлять послушание: «...тот, кто выходит из-под власти [правителя] хоть на малую толику, умрет смертью язычника*.
Идея переустройства мира на справедливых началах, выдвинутая творцом ислама, предусматривала не только ликвидацию смут и угнетения, но утверждение единой веры и правосудия. Правосудию Пророк Мухаммад в своем учении уделил значительное внимание. В Коране присутствует, хотя и косвенно выраженная, но однозначно негативная оценка суда, существовавшего у арабов до принятия ими ислама. «Неужели они хотят, — вопрошал Пророк, — суда времен джахилии?»
Джахилией (по-арабски «невежество») у мусульман принято называть период истории арабов до возникновения ислама, т. е. период доисламского невежества и неверия. Джахилями (невеждами) называют людей, лишенных знаний об истине ислама.
Посланник Аллаха сформулировал важнейшие принципы правосудия, а главное — определил место суда в жизни правоверных мусульман. Более того, он и его учение прививали всем народам, принявшим ислам, и в первую очередь арабам, уважение к праву и правосудию как суду Всевышнего. «А кто не будет судить согласно тому, что ниспослал Аллах, тот — грешник».
Несомненно, утверждение правосудия на принципах, завещанных Пророком, самым непосредственным образом способствовало формированию новой исламской цивилизации. Шариат стал неотъемлемым ее компонентом; одним из самых важных принципов, закрепленных в Сунне, был следующий: если судья выносил решение на основе иджтихада («иджгихад* — формулирование правовой
44
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
нормы или вынесение судебного решения путем обращения к рациональным источникам) и оказался прав, то ему полагается двойное вознаграждение, если же ошибся — в однократном размере.
Идеи Пророка Мухаммада, поставленные им проблемы стали предметом углубленного изучения мусульманскими мыслителями, философам и, правоведами, правителями Умар Ибн Хаттабом (585-644), Абу Наср Фараби (870—950), Тахир Ибн ал-Хусайном (IX в.), Аш-Шахрастани (1075—1155), Ибн Хальдуном (1352—1406) и др. Форма выражения философско-правовых идей, высказанных названными авторами, была разной; послания, письма, книги, трактаты. Различными были источники, на которые опиралась философско-правовая мысль выдающихся представителей мусульманского Востока, В качестве источников выступало не только религиозно-политическое наследие Пророка Мухаммада, но и труды античных философов: Платона, Аристотеля, а также история становления Арабского халифата, государственного управления, судоустройства и судопроизводства.
Территории Ближнего Востока, Средиземноморья и Центральной Азии были колыбелью научной и философско-правовой мысли, где еще до арабского завоевания развивались идеи зороастризма, аристотелизма, платонизма, пифагорейства, неоплатонизма, манихейства, несторианства и буддизма. В период господства Ви-зантии многие философские школы, чьи положения не совпадали с идеологией ортодоксального христианства, оказались закрытыми, а философы (прежде всего монофиэиты и несторианцы) подвергались гонениям и переселялись в Иран, где возникли академии, сохранявшие античную науку Через эти академии и школы мусульманские мыслители ознакомились с древним философским наследием и использовали его положения и методы как в религиозных, так и в светских целях,
В городах Арабского халифата переводились на арабский язык сохранившиеся сочинения античных мыслителей. Наибольшую известность получили «Дом мудрости» («Байт аль-Хикма») в Багдаде, учрежденный в IX в. халифом аль-Мамуном (814—834), «Академия Мамуна» («Дорул-хикма») в Хорезме (начало XI в.). В них работали философы, факихи, переводчики, комментаторы; учреждались школы и университеты, создавались кружки ученых. Процесс научного развития не противоречил положениям исламской религии и даже поощрялся ею. Мусульманские ученые значительно дополнили и развили античное научное наследие; их книги позже были переведены на европейские языки и дали толчок развитию науки,
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
45
философии и права в Европе. Ученые, творившие в этих академиях, глубоко изучив научные достижения древних греков и египтян, индийцев и китайцев, персов и арабов, обогатили сокровищницу человеческой мысли своими новыми оригинальными идеями и открытиями.
Правовые проблемы — одни из самых важных в исламе. Мусульманские факи хи разработали, систематизировали и классифицировали содержащиеся в айатах Корана и хадисах положения исламского права, используя альтернативные источники иджтиха-да, — кийас, истихсан, урф, масал их мурсала и т. д. Сформировались различные мусульманские правовые школы — мазхабы.
Наряду с вероучительными и юридическими мазхабами в исламе формировались различные философе ко-духовные учения, которые более всего представлены в суфийской традиции.
Суфизм (тасаввуф) — духовное учение н практика в Исламе, направленные на борьбу человека с сокрытыми душевными пороками и духовное воспитание личности. Суфизм возник в рамках суннизма в VIII—IX вв. и окончательно сформировался в X—XII в. в самостоятельное религиозно-философское учение.
В отличие от фикха (права), регулирующего внешние, видимые аспекты проблем, суфизм обладает способностью воздействовать на духовный мир человека и совершенствовать его посредством искреннего и преданного служения богу Считается одной из исламских наук, однако всегда подчеркивается, что положения суфизма должны быть приняты на веру, постигаться душой и сердцем, они восходят к практике Пророка Мухаммада и его первых сподвижников, имеют своими источниками Коран и Сунну. Путь суфизма совершается различными братствами (тарикатами).
Слово суфизм «тасаввуф» в Коране и Сунне не упоминается, но его основы были сформулированы Пророком Мухаммадом посредством Откровения — Корана — либо нашли отражение в хадисах. Некоторые сподвижники Пророка вели аскетический образ жизни и превосходили других в совершенствовании своих духовных качеств. Начиная со второго века хиджры таких людей стали называть суфиями. Точное происхождение слов «тасаввуф» и «суфий» неизвестно. Их возводят к греческому софия («мудрость»)1, к арабским суф («шерсть», так как суфии надевали накидки из грубой шерсти), суффа («скамья»), сафа («чистота»), сифат («свойство») и пр.
1 Впрочем, в своей методологии суфии, как правило, использовали приемы софизма, с которыми они ознакомились
44
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Суфизм является неотъемлемой частью ислама, и не существует иного суфизма, кроме исламского. Суфизм — это путь очищения души от скверных качеств и привития похвальных качеств духу. Суфизм является живой практикой ислама. Все противоречащее шариату не является суфизмом. Газали считал, что суфизм — это сама суть ислама. Ибн Хальдун писал, что -«суфизм — это одна из шариатских наук, возникших после Пророка. Его основной задачей является возрождение пути прежних (праведных) людей из нашей уммы, таких как сахабы1, табиуны1 2 и их последователи». Таким образом, суфизм не является нововведением, а берет свое начало из жизни Пророка и его сподвижников.
Цель суфизма — воспитание «совершенного человека» (ал-инсан ал-камил), свободного от мирской суеты, сумевшего возвыситься над негативными качествами своей природы. Суфизм сыграл большую роль в развитии мусульманской этики, эстетики, поэзии, литературы, архитектуры, изобразительного искусства, музыки. Философское мировоззрение суфизма выражено, в частности, в сочинениях Хариса ибн Асада Мухасиби, Хакима ат-Тирмизи, Абу Насра Сарраджа, Газали, Сухраварди, аль-Араби, Руми.
Приоритеты суфизма определяют его методологические особенности по отношению к исламским первоисточникам. В толковании Корана методы суфизма отличаются попытками дать объяснение тем айатам, которые относятся к не постижимым разумом (муташабих), акцентируют эзотерические смыслы Корана и применяют для их понимания аллегории и иносказания (тавилъ).
Духовная практика суфизма имеет особое отношение к праву. Суфизм развивается в лоне ортодоксальной религии и расценивает правовые аспекты как неотъемлемую часть ислама, однако подводит под них духовные основы. Благодаря суфизму закон приобретает возвышенные моральные качества: за каждым правовым предписанием скрываются духовные аспекты, которые и развивает суфизм. Суфиям принадлежит идея о том, что «интуиция» и «вкус» являются основой законодательства, т. е. человек, создавая закон, может сослаться на свою интуицию и вкус.
1 Сахабы — сподвижники; мусульмане, которые видели и слышали Пророка Мухаммада, общались с ним и умерли верующими.
2Табиуны («подчиняющиеся сподвижникам*) — праведные мусульмане, которые были знакомы со сподвижниками Пророка Мухаммада и получили от них религиозные знания.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
4?
Формирование различных школ и направлений суфизма уже в III—IV вв. привело к возникновению различных суфийских учений (мухасибиты, кассариты, тайфуриты, джунейдиты, хафифиты и др.), В V—VI вв, в условиях распада Аббас идского халифата образовались локальные школы суфизма, В этот же период идеи та-саввуфа стали выражаться в поэзии. Многие поэты были выходца’ ми из Ирана и Центральной Азии.
Авторитет суфийских учений и проповедников возрос в условиях экспансии крестоносцев и монголов, когда среди мусульман усилились тенденции возврата к духовным ценностям, нравственному очищению и преданному служению богу. Сельджукские султаны выделяли суфийским тарикатам территории, где те строили свои обители, становившиеся центрами культурно-духовной жизни. На протяжении этого времени сформировались суфийские центры в том виде, в каком они функционировали на протяжении последующих столетий. Большую роль играли суфии и в Османский империи, способствуя распространению и популяризации Ислама в Анатолии и на Балканах.
Около XVII в. начался постепенный унадок суфизма, многие представители которого замкнулись на схоластической полемике и многократных вариациях учений о единстве бытия (вахдат ал-вуджуд), опьянения и взаимной любви к Истинному (ал-Хакк), проявления Божественных атрибутов и все больше отходили от объективной реальности меняющегося мира. Обострились конфликты между различными суфийскими общинами (некоторые мусульманские историки указывают, что их было до 400). Кризис суфизма шел параллельно с общим политическим и экономическим кризисом Османской империи и других мусульманских государств. Многие деятели суфизма пытались реформировать, оживить суфийское учение. После падения Османской империи позиции суфизма сильно ослабли по причине углубления процессов секуляризации, развития националистических доктрин. Тем не менее представители суфизма продолжают играть весьма активную роль в общественной жизни некоторых регионов мусульманского мира.
Шариат — нормативная основа мусульманской правовой культуры
Всякая мировая религия имеет свой закон, который надлежит исполнять ее приверженцам. Если закон перестает исполняться, религия падает, размывается в безбрежном море своеволия. В ат
4S
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
мосфере вседозволенности религия существовать не может. Впрочем, сказанное справедливо и в отношении государства.
Известно, что любое исламское государство руководствуется шариатом — Божественным Законом, Основная задача шариата — оценка различных жизненных обстоятельств с точки зрения исламской религии. Законы шариата — это правовая система поведения правоверных, их обязательств перед людьми, обществом и Аллахом.
Исламское право подчинено, согласно мусульманским юристам (факихам), Божественному Откровению. Право — не творение человека или государства, а выражение воли Аллаха. Источником права может быть только слово Аллаха. Поэтому людям лишь дозволено искать правовые решения в общих рамках шариата. Таким образом, это не правотворчество, а регламентированные пonномочил. Суть шариата состоит не в мелочном регулировании каждого шага, но в том, чтобы научить мусульманина оценивать ситуацию и поступать в ней по-исламски, не забывая собственные интересы.
Прежде всего, представляется весьма важным несколько подробнее остановиться на вопросе: «Что такое шариат?»
Шариат — одна из важных сторон ислама, «Аш-Шари’а*, или шариат, что в переводе с арабского означает «прямой, правильный путь», является комплексом закрепленных прежде всего Кораном и Сунной предписаний, которые определяют убеждения, формируют нравственные ценности и религиозную совесть мусульман, а также выступают источниками конкретных норм, регулирующих их поведение.
Как справедливо отмечает ведущий российский специалист исламского права профессор Л. Р. Сюкияйнен, термин «исламское право» можно использовать в двух основных значениях1. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязан н ых и дополня ющих друг друга н орм, относящихся к разл и чн ым видам социальных регуляторов, среди которых могут быть обнаружены как юридические, так и религиозные, нравственные правила поведения и обычаи. Для обозначения же целостного исламского механизма социального регулирования допустимо применять термин «шариат», который в узком смысле не соответствует понятию
1 Gwctoiuwew Л. Р> Мусульманское право. Вопросы теории и практики /отв. ред, В. А. Туманов. М., 1986; Ом же. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. См. также: Goldziher /. Introduction to Islamic Theology and Law, Trans. A. and R. Hamori. Princeton, [98[; MacDonald D. B. The Development of Muslim Theology, Jurisprudence and Constitutional Theory Beirut, 1965.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура	49
исламского права. В последнем значении данное право представляет собой систему юридических норм, которые тесно связаны с религиозным сознанием и выступают прежде всего в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государством. В настоящей теме исламское право рассматривается преимущественно в широком смысле как синоним термина «шариат».
Исламское право продолжает оставаться одной из крупнейших правовых систем современного мира. Оно содержит нормы, регулирующие все основные стороны человеческих взаимоотношений: в сфере семьи, общества, государства. Шариат — это свод правил поведения для правоверного мусульманина от его рождения до смерти1. Он содержит религиозные, нравствен но-этические и правовые нормы, не разделяя их на религию, мораль и право. Шариат берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Шариат — философия права ислама, для которого характерна синкретичность, т. е. нерасчлененность многих сфер духовной, светской и практической деятельности мусульманина — слитность религиозной и светской власти. Он включает в себя как право — фикх, морально-поведен чес кие наставления, так и предписания мусульманского культа — регламентацию молитв, поста, праздни-ков, других обязанностей последователей ислама.
Шариат содержит множество предписаний, регулирующих почти все сферы жизнедеятельности правоверного мусульманина: жить честно, своим трудом, не убивать, помогать бедным, нищим, сиротам, не воровать, не обижать других, сдерживать данное слово, заботиться о родителях, кормить жену и детей, не изменять в браке, уметь прощать, быть терпеливым и праведным, не пьянствовать, не увлекаться азартными играми и т. д.
Слово «шариат» в определенной степени тождественно слову «поведение», отсюда обоснованно вынесенный приговор называют «праведным» — «шар'и», т. е. соответствующим шариату.
Шариат состоит из двух частей: акида — теологии, или принципов веры, и фикха — права. Фикх, или исламское право, в свою очередь делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подобным
1 В этом смысле Дж. Гамильтон писал, что «шариат — это основной закон мусульман, нечто вроде конституции для жителей CILLA и даже больше*. См/ /ачиль-тоцДж> Дирасэ Халарэтул — Исламийя. Бейрут. 1979. С. 264 (на араб. ях).
50
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
(«муамалат»); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху («ибадат»). Эти две части фикха составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мазхабами (по-арабски — «пути следования»), или мусульманскими правовыми шкалами.
В исламе все отрасли знаний делятся на три раздела, три отличающихся друг от друга области науки: «ал-арабият», «аш-шарнат», «ал-хикамнят». Если «ал-арабият» включал романтику, поэзию, лексикологию и другие дисциплины, то «ал-хикамият» — философию, математику, астрологию и др.
Шариат охватывает шесть научных дисциплин:
1)	илм ат-ТЬфсир ал-Куран — наука толкования Корана1;
2)	илм ал-хадис — наука, собирающая и изучающая высказывания Мухаммада (хадисоведение)1 2;
3)	илм ал-калам или Усуль ад-Дин — наука, изучающая теоретические основы религии;
4)	илм усул-фикх — наука, изучающая основы и источники фикха;
5)	илм фуру ал-фикх — наука о «ветвях» (отраслях) фикха, практический фикх;
6)	илм ал-фараиз — наука о разделе имущества покойного среди его наследников (наследственном праве).
Основная часть шариата, объединяющая в себе правовые нормы, называется фикхом, или «фуру ал-фикх» (ветви [отрасли] фикха), т. е. прикладным фикхом. «Фикх» (по-арабски — «ясное представление*, «знание») первоначально отождествлялся с шариатом и считался наукой об исламском праве, другими словами — «исламское правоведение».
1 Сочинения, связанные с илм ал-Куран ва-т-Тафснр — наукой о понимании и толковании Корана, сыграли значительную роль в становлении мусульманской религиозной доктрины. Основателем направления Тафсир ал-Куран считается двоюродный брат Мухаммада — Абдаллах б. Аббас (Тарджуман ал-Куран, умер в 686 г.). Ал-Матуриди (умер в 944 г.) считал, что Тафсир при надлежит с подвижникам Мухаммада, тавил-факихам. См.: ЯезлжЕ. Л. Тафсир ал-Куран// Ислам: энциклопедический словарь. М., 1990. С. 232-235; Петрушевский И, П, Ислам в Иране в VII—XV веках (курс лекций). Л., 1966. С. 118—122; Празорм С М. Арабская историческая литература в Ираке, Иране и Средней Азии в VII — середине X в.: Шиитская историография. М., 1980. С. 21—23; Rippin A. The present status of tafsir studies // The Muslim World. Hartfoixl, Conn., 1982.ХЫ. 72.М 3-4. P. 224-238.
2 Обучение хаднсам — важная составная часть мусульманского религиозного образования. Знание хадиоов, Сунны — один из главных критериев для признания авторитетности факиха и его права быть имамом. См.:	£U4. Ас-Сун на // Ис-
лам: Энциклопедический словарь. М., 1990. С. 214.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
51
Слово «факнх» первоначально идентифицировалось со словом «ученый», которое впоследствии стали использовать применительно к толкователям Корана, а «факих» — в значении «знаток исламского прана»,
Фикх занимается претворением правовых норм жизни мусульманского общества в практику. Именно в практике-приклад ном потенциале фикха его главная отличительная черта от средневекового схоластического европейского права. Основная функция фикха — сохранение неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками.
Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «нлм ал-фуру», или разбирательство дел («маса*ил»).
Как известно, в исламе существуют два главных направления — суннизм и шиизм, У истоков всех мусульманских мазхабов, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две школы — школа Медины и иранская школа, Эти старейшие школы использовали обычно право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям новой веры — ислама, В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитских (ханнфитская, маликитекяя, шяфиитская, ханбалигская)1, а также три шиитских (джафарттская, исмаилиг-ская, эайднтская)1 2 мазхаба исламского права. Каждый из них носит имена своих основателей, имеет свою юридическую методику и концепцию решения конкретных правовых споров. В частности, они имеют расхождения в методах толкования Корана, Сунны, а также в разной степени признания иджмы (единодушное мнение мусульманской общины) и кияса (умозаключение по аналогии). Отсюда каждая школа (мазхаб) претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой исламского права.
Шариат базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские факихи осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах.
1 См.: Мухаммад Али ал-Хутб. Основатели четырех мазхабов: пер. с араб. СПб., 2005; Хайдарова М, С Основные направления и школы мусульманского права // Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984.
2 СмХайдарова М, С Форм нрован не и разе итие пра вовых ш кол ш иитского направлен ия // Закономерности возникновения н развития политике-юридических идей и институтов. М., 1986.
S2
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Шариат основывается прежде всего на Коране и Сунне. Коран (точнее «Куръан») дословно означает «чтение вслух, наизусть*1. Это название происходит от арабского слова «читать* или «декламировать, произносить речитативом*.
Коран — первый по важности источник шариата, основные положения которого были собраны спустя более двух десятилетий после смерти Пророка Мухаммада при халифе Османе, объявлен Священной книгой, продиктованной Аллахом (в девятый месяц мусульманского лунного календаря — рамазан) самому Пророку через посредничество Джабраил я. «...Мы ниспослали его (Коран. — А. С.) как арабский судебник*, — сказано в этой Священной книге мусульман от имени Аллаха (сура 13, айат 37)1 2 3.
Коран — порождение человеческой мысли средневековой арабской эпохи» В нем получили отражение уровень знаний его составителей, их образ мыслей и отношение к реальному миру. Будучи преимущественно религиозным и правовым писанием мусульман, Коран является одним из крупнейших памятников мировой культуры и человеческой цивилизации. Неслучайно поэтому он издавна привлекает внимание людей во всех концах земного шара, неоднократно переводился с арабского на многие языки народов мира.
Структурно Коран состоит из 114 сур разной величины — от 3 до 286 айатов, а всего более шести тысяч айатов. Суры расположены в таком порядке, что, начиная со второй, идут от большей к меньшей, т. е. по принципу убывающей длины. После первой короткой суры «Фатиха* («Открывающая») следуют самые длинные (вторая сура, например, состоит из 286 айатов), далее прослеживается тенденция к уменьшению длины сур от начала Корана к его концу.
1 «Всего лишь несколько книг помимо Корана оказало столь же значительное и глубокое воздействие на духовную историю человечества», — писал патриарх английской коранистики Ричард Белл. См.: Белл Л, Уоот У М, Коранистнка: введение / пер. с англ. СПб., 2005. С. 6. Эта книга, впервые изданная в 1970 г. в серии ♦Исламовед чес кие исследования» (Islamic Surveys, Edinburgh University Press), стала классическим введением в изучение Корана в Европе. См.: Belt R., Ж М. Introduction to the Quran. Edinburgh, 1970. Об изучении Корана и коранистике подробнее см.: Ислам: религия, общество, государство. М., 1984;	M.fi.
Коранические сказания. М., 199 К Лезюзя Е Л. Коран и его мир. СПб., 2001; Рез-ван Е. Л. Коран и его толкования (тексты, переводы, комментарии). СПб., 2000;
Е А Коран и коранистика // Ислам: историографические очерки / под обш. ред. С. М. Прозорова. М., 1991; Belt R. An I ntroduction го the Quran. Edinburgh, 19^4; Burton F. The Collection of the Quran. Cambridge, 1977.
2 Тексты Корана приводятся no: Коран в переводе И. Ю. Крачковского. 8-е
издание. Ростов-на-Дону, 2006.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
33
Коран продолжает играть важную роль в жизни современных мусульманских стран, в первую очередь в религиозной жизни. Он является главным источником религиозных предписаний, этико-культурных норм и правил поведения мусульман. Наряду с религиозно-нравственными предписаниями Кораи содержит и правовые нормы, но его нельзя назвать юридическим кодексом в современном понимании. Более 300 айатов Корана и 500 хаднсов имеют значение правовых норм, которые носят преимущественно общий характер1. В источниках Коран выступает под названием Китаб, мубин, карим, калам, нур, худа и др., всего отмечено 55 наименований.
Правовые нормы содержатся главным образом во 2,4 и 5-й сурах. 40, 42, 104, 138, 145, 148, 149, 179, 180, 18|, 183, 191, 192, 193, 212-й айаты 2-й суры (сура «Корова») повествуют об обязанностях мукаллафа перед Аллахом, о совершении намаза, соблюдении поста, выплате заката, совершении хаджа, джихада, тахарата. 173 и 175-й аяты этой же суры устанавливают меру наказания за убийство, степень допустимой мести, отказ от мести и прощение.
176, 177, 241-й айаты 2-й суры посвящены необходимости составления завещания, а 216-238, 252-й устанавливают правила заключения брака и расторжения его; 276, 277, 280, 283-й айаты рассматривают условия предоставления в долг, запрет на взимание процентов с этих ссуд, действия, сопряженные с предоставлением в долг и погашением этого долга, и т. д.
Во 2, 3, 5, 7, 19, 20, 23, 32, 38, 39, 126-129-м айатах 4-й суры (сура «Женщина») устанавливаются нормы брачной и семейной жизни; в 8-15-м айатах определяются правила раздела имущества покойного среди его наследников, размеры пая каждого наследника; в 33, 34, 94,95-м айатах затрагиваются вопросы преступления и наказания.
При толковании тех или иных положений Корана или решении конкретных юридических споров мусульманское духовенство и судьи (казни) прибегали к помощи других источников шариата, т. е. Коран не был единственным источником шариата» В этой связи примечательна мысль известного переводчика Корана на русский язык академика М, Ю. Крачковского о том, что ислам нельзя понимать без Корана, но его далеко недостаточно для полного понимания ислама в его историческом развитии. Эта характеристика полностью применима и к шариату.
1 Сюкдяйяе* Л. Я Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997» С. |8.
м
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
Разумеется, в Коране нельзя было предусмотреть все пути решения юридических споров, которые возникали в различных сферах общественной жизни. Поэтому вскоре после смерти Пророка Мухаммада обнаружилось, что коранических предписаний далеко недостаточно для решения всех возникающих правовых казусов. Когда в Коране не могли найти ответа на какой-либо вопрос, за образец стали брать поступки и действия Пророка в сходных обстоятельствах, его отдельные высказывания в аналогичных случаях, Все эти «основополагающие установки», отраженные в многочисленных преданиях, были записаны в VIII—IX вв. Впрочем, то, что Коран не мог являться единственным источником шариата, имеет огромный историко-религиозный и философско-правовой смысл1.
Так возникла необходимость в принятии второго по важности и значимости источника шариата — Сунны1 2. Арабское слово «сунна» (ас-сунна) имеет множество значений, например «обычай», «пример для подражания», а в шариате — совокупность священных хадисов.
Сунна состоит из описания поступков Мухаммада (фи’л), его высказываний (каул) н невысказанного одобрения (такрир). Сунна состоит из нескольких тысяч рассказов (хадисов), г е. преданий о поступках и жизни Пророка Мухаммада, включая его решения по отправлению правосудия, сохранившиеся в памяти его сподвижников, учеников и последователей. Сунна явилась дополнением к Корану в области права и применялась тогда, когда в Коране не было специального указания на разрешение тех или иных конкретных случаев юридической жизни. Воплощением принципа «Сунна разъясняет Коран» явилось появление во второй половине VIЛ в. сборников хадисов.
Два источника ислама — Коран и хаднсы — проявляются самостоятельно, но неотделимы друг от друга. Хадисы соответствуют Корану, комментируют его, развивают и объясняют его положения, освещают подробно вопросы, ответы на которые лишь намечены в Книге Аллаха3. В этой связи представляется спорным утвержде
1 См.: Сюкыяыяел Л. Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1986; СомЬоя V J. History of Islamic Law. Edinburgh, 1964; Sc/rocAx F. An Introduction to Islamic Law. Oxford. 1964.
2 См.: Насир ад-Дин Албани. Место сунны в исламе / пер. с араб. М., |999.
* См.: Гайнутдин Р. Важнейший источник ислама //Сахих аль-Бухари. Перевод; Владимир Абдулла Ни pi и. Ьеиад. М., 2002. Т Ь С. 1
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
35
ние известного французского востоковеда Л. Массе о том, что если Сунна может обойтись без Корана, то Коран не может обойтись без Сунны1, Сунна основана на множестве хадисов — рассказов о жизни Пророка Мухаммада, его решениях и заявлениях, связанных с различными сторонами жизни и деятельности мусульманской обшины — уммы. Туда же вошли и сообщения о сподвижниках и последователях Пророка. Это — как бы свод идеальных примеров, образпов для подражания на все случаи жизни. Голландский исламовед Арен Венсинк отмечал, что соблюдать Сунну — значит подражать Мухаммаду2.
Согласно установившейся традиции хаднс состоит из двух частей. Первая: менад (с арабского буквально «опора») — это перечисление передатчиков данного хадиса, т. е, ссылка на источник рассказа, сообщения, в которой перечислены лица, передавшие его. Обычно это целая цепочка, начинающаяся с последнего по времени «передатчика» и доведенная до очевидца — современника Пророка. Далее следует вторая часть: матн (с арабского «текст») — это собственно содержание хадиса.
Примерная структура хадиса такова: в начале обязательно приводится иснад: «Говорит “А”, рассказал мне "Б” со слов а тому рассказал “Е”, что ты слышал, как посланник Аллаха (да благословит и да приветствует его Аллах) изрек то-то и то-то». Или же: «...Рассказал “Е”, что он видел, как Пророк (мир над ним и над родом его) при таком-то случае поступил так-то и так-то». Затем идет матн, г. е. рассказ о каком-нибудь изречении или поступке Пророка.
С серадины VIII в. составлялись тематические сборники хадисов («мусаннаф») и сборники, объединявшие вместе хадисы от одного передатчика («муснад»).
Наиболее авторитетными у суннитов считаются следующие шесть сборников хадисов:
I)	«Ал-Джами ас-сахих», или, сокращенно, «Ас-Сахих ал-Бухари» (ум. в 875 г.);
2)	«Ал-Джами ас-сахих Муслима» (ум. в875 г.);
3)	«Китаб ас-сунан Абу Дауда ас-Сиджистани» (ум. в 888 г.);
4)	«Ал-Джами ал-кабир Мухаммадааг-Тйрмизи» (ум. в 892 г);
5)	«Китабас-сунан ан-Насаи» (ум. в 886 г.);
1 Массе Л. Ислам. 3-е изд. М., 1982. С. 72.
! Ши. по: Еремеев Д. Шариат — исламский кодекс права и морали // Азия и Африка сегодня. J99L № 7. С. 32.
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
И
6)	«Китаб ас-су нан Ибн Маджи* (ум. в 886 г.)1*
Большой популярностью пользуется также «Мус над* основателя одного из суннитских мазхабов Ахмада Ибн Ханбала (ум. в 855 с),
В мусульманском мире непререкаемым авторитетом пользуется «Сахих ял-Бухари» — «Достоверный сборник* хадисов Пророка Мухаммада, составленный всемирно известным богословом Имамом ал-Бухари (полное имя Мухаммад ибн Исмаил ибн Ибрахим ибн ал-Мугира ибн Бардизбах Абу Абдаллах ал-Джуфи ал-Бухари). Одной из целого ряда причин высочайшего авторитета «Сахиха ал-Бухари» является то, что Имам ал-Бухари придерживался самых строгих критериев при отборе хадисов, вошедших в «Достоверный сборник*2.
Сборники хадисов наряду с правовыми нормами содержали также обрядовые предписания, правила ритуальной чистоты, постановления о пище, нормы морали, поведения в повседневной жизни.
Хадисы создавались в сфере сподвижников Пророка или слышавших о нем из первых уст Они составляли рассказы о жизни Мухаммада в разное время н в различных местностях Арабского халифата. Итоги работы по хадисотворчеству и хадисособиранию вызвали необходимость их записывания и изучения. Хадисы были обязательными для мусульман.
В хадмсях орипшальво продолжена традиция комментариев, прецедентного права, сложившаяся в системе общего права и племенных системах обычного права.
Подобно тому как изучение Корана породило науку тафсира, г е. текстуального истолкования Корана, собирание хадисов, их изучение вызвало к жизни науку о предании3. В результате на базе
1	Подробнее об этих сборниках см.: Ислам классический: энциклопедия. СПб., 2005.
2	См.: Сдхуа	Перевод: Владимир Абдулла Ннрнь Т 1, 2. 1-е изд.
М.,2002.
* Основы современною западного хадисоведения как исследования феномена хадисов в целом были заложены известным венгерским исламоведом И. Гол ьдц Пером в работе «Мухам медиа некие исследования» (1889—1890). См.: GoidziherL MuhammedanischeStudien. Halle, В. I, 1889; В. [[. 1890. См. также английский перевод этой книги: Goldziher /. Muslim Studies: 2 vols. Trans. C R, Barber and S. M. Stem. London, 197]. В середине XX в. крупный немецкий ученый И. Шахт написал книгу, специально посвященную исследованию природы и «истоков* хадисов. См.: Sc/rocAf Z The Origins of Muhammaden Jurisprudence. Oxford, 1950; Christopher К The Islamic Tradition. New York, 1972; JuynbollG- Я. Muslim Tradition. Cambridge, 1983.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
в?
этих двух отраслей религиозной литературы — теологии (богословия) и права возникли две отрасли шариата, не имевшие долгое время четкого различия. Поэтому в тот период профессиональные знатоки исламского права — факихи были одновременно и богословами, В VIII в. мусульманские Юристы постарались отделить юридические нормы от религиозных. Тогда представители различных мазхабов ислама создали свои правовые школы и сборники норм исламского права.
В значительной степени шариат развивался в грудах мусульманских богословов-факихов. Поэтому к ним предъявлялись высокие требования. Лица, получившие в определенном порядке право толкования норм исламского права, т. е. достигшие наивысшего юридического авторитета (в совершенстве владевшие арабским языком, изустно знавшие Коран и его толкования, не менее трех тысяч хадисов с полным комментарием и другие нормы шариата с их толкованиями в трудах предшественников), именовались муджтахидами.
Муджтахидами считаются все снодвнжннкн Пророка Мухаммада и их ближайшие последователи, через которых последующие поколения получали правовые знания, а также факихи первых веков ислама, сыгравшие важную роль в формировании наук шариата. Начиная со второй половины VIE [ в. муджтяхцдамн стали называть основателей богословско-правовых мазхабов (школ) и их последователен, разрабатывающих их методы. Претендовавший на степень муджтахида факих должен был в совершенстве владеть всем богословско-правовым комплексом с его вариантами по мазхабам и доказать свою авторитетность перед другими муджтахидами на диспутах и в публичных выступлениях. Последними суннитскими муджтахидами признаются основатели мазхабов1.
Шариат наряду с вынесением суждений о внешней деятельности дееспособного субъекта одновременно обусловливает вынесение суждений о нем в потустороннем мире за его внутреннее поведение и мысли, причем наказание следует за внешние проявления. Принимая во внимание невозможность выявления внутренней чистоты верующего, наказание за грехи ждет его согласно шариату в Судный день, либо же его судьба решается самим Аллахом.
1 БогадюбоеА. С, Муджтахид // Ислам: энциклопедический словарь. М., 1990. С. 168-169; ScWA/Z An I ntroduction to Islamic Law Oxford. 1964. R 71.
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
Шариат выделяет пять критериев оценки действий дееспособного мусульманина:
во-первых, действия или поступки особой важности («фарз») и по этой причине заслуживающие одобрения и поощрения, например совершение намаза, выплата заката;
во-вторых, рекомендуемые, положительно оцениваемые поступки («мустахаб»)* Хотя такие поступки совершать не обязательно, они одобряются и поошряются, например, совершение хаджа, выплата салака;
в-третьих, поступки, которые не подлежат поощрению, но и не наказываются («чубах»). Например заключение сделок, торговых соглашений;
в-четвертых, поступки, не подлежащие наказанию, но и не одобряемые. Например потребление в разговорной речи бранных слов, неуважение к пожилым людям и ъ д.;
в-пятых, совершение запрещенных поступков («харам» — «запретное»)* За такие проступки провинившийся подвергается суровому наказанию. К ним относятся употребление в пищу свинины, вина, блуд, убийство и ъ д.
Согласно шариату большая часть действий, подлежащих наказанию, — это предосудительные поступки, которые делятся на четыре вида:
перный ~ злословие, т. е. сплетни по адресу другого человека;
второй — воровство, т. е. присвоение чужого имущества;
третий — сквернословие, т е. унижение достоинства другого человека;
четвертый — причинение ближнему того, чего не желаешь себе.
Установки и правила шариата трактуются различными юридическими мазхабами по-разному. Если один мазхаб допускает совершение того или иного действия, то другой, напротив, запрещает*
Таким образом, правовые мазхабы по-разному классифицируют совершаемые действия. Кроме того, существует также разделение совершаемых действий на правильные и неправильные, допустимые и недопустимые, юридически обоснованные и необоснованные.
Шариат предусматривал жестокие наказания за преступления. Например, в Коране говорится: «Вору и воровке отсекайте их руки в воздаяние за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха» (сура 5, аят 42); «Прелюбодея и прелюбодейку — побивайте каждого из них сотней ударов**. И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (сура 24, айат 2). А за такие преступления, как
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
90
отступничество от ислама, разбой, преднамеренное убийство, шариат предусматривал смертную казнь. Многие виды казни пришли из средних веков — отсечение головы, четвертование, побивание камнями, погребение заживо,
В шариате решен и коренной вопрос любого общества — вопрос собственности. Он фиксирует, что «пастбища, источники воды, огня и соль принадлежат всем». Своеобразно отношение к земле и крестьянам, ведущим орошаемое земледелие. Искусственное орошение в крупных масштабах под силу только многочисленной общине, что порождает коллективное владение землей и водой, Эго отнюдь не означает, что шариат не допускает частную собственность на землю. Так, айат 125 суры 7 Корана гласит: «Ведь земля принадлежит Аллаху: Он дает ее в наследство, кому пожелает из Своих рабов,.,».
Шариат требует от каждого правоверного мусульманина, чтобы он собственным трудом обеспечил себя и свою семью. Если же у него образуются излишки, он обязан отдавать их в форме благотворительного налога — «заката» — в пользу неимущих, т. е* нетрудоспособных, престарелых, сирот, словом, всех, кто не в состоянии обеспечить себя сам.
Шариат выступает против того, что нагубно для людей: алкоголизма, наркомании, азартных игр, проституции и т. д.; запрещает производить нечестные операции, обманывать покупателей, продавать недоброкачественные товары, брать взятки и т. п.
В шариате наряду со средневековыми представлениями о правде, нравственности и морали нашли отражение и требования социальной справедливости («адалат*), общечеловеческие ценности и общие принципы права. Нормы шариата, основанные на Коране и Сунне, осуждают владение крупной земельной собственностью, содержат положения о необходимости равенства, призывают мусульман воздерживаться от всяческих излишеств и предостерегают от коррупции. Поэтому и в настоящее время знание шариата не потеряло своего значения не только в научно-познавательном, но и в практике-прикладном плане.
Предписания шариата многочисленны и строги. Они определяют нормы взаимоотношений человека в семье и обществе, регламентируют почти все детали его быта и вместе с обычным правом (адатом) создают систему юридических обязательных предписаний. Разумеется, не все и не всегда соблюдают нормы шариата. В мусульманском мире, как и повсюду, случаются нарушения и преступления. Однако строгость уголовного законодательства
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
и особенно наказаний шариата оказывает заметное дисциплинирующее воздействие. Так, например, суровые наказания в случае хищения чужой собственности, даже мелкого воровства, достаточно эффективно способствуют как снижению уровня преступности, так и неприкосновенности собственности. Менее жестоко преследуется убийство — здесь многое решалось по законам адата с его традиционными институтами кровной мести. Решительно осуждается самоубийство.
Нормы шариата подразделяется на три основные части:
во-первых, ибадат — обязанности, относящиеся к религиозному культу;
во-вторых, муамалат — чисто юридические нормы;
в-третьих, укубат — система наказаний.
Шариат регулирует гражданские взаимоотношения, порядок решения имущественных споров, взысканий и наказаний в случае нарушения религиозных предписаний, нормы поведения ит. п. Согласно шариату действия людей подразделяются на пять основных категории:
во-первых, обязательные, за невыполнение которых следует наказание;
во-вторых, рекомендуемые, т. е. желательные, но не обязательные;
в-третьих, дозволенные;
в-четвертых, предосудительные, т. е. осуждаемые, но не наказуемые; в-пятых, запрещенные, наказуемые.
Очень важно при оценке того или иного действия намерение: подчас совершенное действие оценивают не столько с точки зрения свершившегося факта, сколько с точки зрения цели, намерения человека.
Для мусульман шариат воплощает в себе все то, что в США воплощает в себе Конституция, — и даже более того. Шариат установил нормы для всех исламских институтов и обществ, которые остаются символом муеульманско-правовой культуры, позволившим ей перенести многие драматические превратности последующих веков. Шариат выражал собой и во многом способствовал созданию единой муеульманско-правовой общности, несмотря на политические конфаикты, До сих пор шариат остается единственным воплощением того, что иначе будет лишь формальным единством веры, общей для мусульман.
Сама огромность задачи создания и утверждения такого правового единства и общности правовой культуры потребовала затраты значительной части жизненной энергии всего мусульманского
Лекция 19. Мусульманская правовая культура	в 1
сообщества. Эта задача представляла, несомненно, величайший вызов для исламской правовой цивилизации — и шариат стал ее величайшим достижением, хотя и не получившим своего окончательного завершения.
Подобно тому как народы западно-христианской правовой цивилизации всегда признавали моральный закон, хотя и не всегда соблюдали его, так и все правоверные мусульмане видят в шариате совершенный образец для уммы — мусульманской общины, хотя их собственная практика с ним расходится.
Отвергать шариат в принципе — значит совершить святотатство, и этот факт объясняет, какой шок испытали мусульмане всего мира, когда правительство Турецкой Республики отменило шариат. Уважение по отношению к шариату остается ядром мусульманской правовой культуры, и с ним связано представление о выживании или же исчезновении ислама как организованной религиозногосударственной системы и правовой цивилизации.
Если для западного мира источником права является нормативный акт (закон, нормы, права), изданный соответствующим законодательным органом, устанавливающий систему норм, правовые отношения и основные права, то для исламского мира источником права являются Коран и Сунна (сборник хадисов — высказываний и дел Пророка Мухаммада). И мен но на основании Корана и Сунны разработаны нормы шариата, являющиеся, в свою очередь, нормативным основанием для мусульманской правовой культуры.
Шариат, пропитывая собой все сферы мусульманского общества, формирует юридическое мировоззрение человека, определяет каждый его шаг и поступок. В области религиозной свободы истинный мусульманин не станет довольствоваться предоставляемой демократическими странами свободой веровать и молиться. Для мусульманина религиозная и государственная деятельность неразделимы, и потому он стремится к шариату, ъ е. к установлению законов Аллаха. Религия ислам неразрывно связана с правовой системой. Принимаешь ислам — принимай его право. Таким образом, источником законодательства являются не орган и не конкретное лицо, а религиозно-правовая доктрина, основанная на Коране и Сунне,
Шариат вызывает уважение уже тем, что по нему живут миллионы людей и не одну сотню лет. Шариат невероятно мобилизовал и мобилизует мусульман.
Следует отметить ключевой момент для понимания ислама: мусульманин не мыслит себя вне шариата. Именно к нему устремлено
«2
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
растущее самосознание мусульман. Это поистине часть их программы в борьбе за осуществление своих прав как верующих. Они требуют права жить по законам шариата. В исламе право неотделимо от религии. Мусульмане стремятся облечь в правовую форму основополагающие ценности ислама, все делать и жить по шариату — оформлять брак, вести дела, строить свои взаимоотношения с неверующими и неверной властью. Поэтому исламское право выступает не только как собственно юридический институт, но еще и как мощное идеологическое оружие и социально-психологический фактор.
Необходимо отличать фикх (исламское право) от собственно шариата. Существуют четыре школы исламского права (мазхабы), они и составляют систему шариата — ханифизм, маликизм, шафиизм, ханбализм. В первые века ислама существовало множество юридических мазхабов, но они не удержались, Мазхабы отличаются различным подходом к разным религиозно-юридическим вопросам. Например, по ханифитскому мазхабу за убийство христианина выплачивался такой же штраф, как и за убийство мусульманина, а по маликитскому — убийство христианина оценивалось вдвое меньше, по шафиитскому — надлежало выплатить лишь одну треть.
Следует отметить, что шариат — это не прямо выписанные из Корана нормы. В Коране правовых норм не так уж много. Готовые нормы права, т. е. правила поведения, можно обнаружить не более чем в 300 айатах Корана и 500 хадисах Сунны, и касаются они в основном семейного права. Можно сказать, что источником исламского права являются Коран и Сунна, получившие юридическое осмысление, каждый айат и хадис, которые юридически истолкованы.
Фикх дает рациональные способы толкования неоднозначных правовых предписаний исходя из общей направленности ислама, особенно если Коран и Сунна молчат потому или иному конкретному вопросу. По сути, нормы шариата и составляют сборники фикха.
Таким образом, шариат составляют:
во-первых, ясный смысл и однозначные положения Корана и Сунны;
во-вторых, предписания Корана и Сунны, дающие общие правовые ориентиры. Поскольку некоторые правовые предписания имеют неоднозначное толкование, разные мазхабы толкуют их по-разному;
в-третьих, собственно доктрина исламского права (фикх) и нормы.
Мусульманская вера способствует лучшему постижению цели и назначения любой нормы шариата, а правовые принципы помогают сорнентиравяться в выборе правильного юридического решения.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
вз
Разумеется, можно обращаться ко всем предписаниям Корана и Сунны, но они становятся правом лишь тогда, когда получают юридическое истолкование. Однако не следует думать, что шариат и право можно отделить друг от друга, будто в шариате лишь просматриваются правовые нормы, а исламское право имеет только религиозную оболочку, необходимую для людей, сознание которых религиозно ориентировано*
В шариате невозможно отделить право от теологии, я практически юридические нормы — от религиозной догматики и исламской этики. Поэтому нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что шариат интересуется только внешним поведением, без мотивации и религиозной совести.
Шариат придерживается принципа постепенности, не стремится чрезмерно обременять человека, не сковывает его жесткими ограничениями. Исламское право не принимает крайностей* При столкновении двух правовых норм предпочтение отдается той, применение которой сопряжено с меньшими усилиями* Шариат отличается незыблемостью и одновременно гибкостью конкретных решений. Нормы шариата и его обшие начала могут быть рационально объяснены*
Нельзя не признать, что шариат добивается значительного успеха в деле повышения массового правосознания. По сути, шариат играет роль консолидирующей силы, объединяющей мусульман, это их общий ориентир, более того — гарант незыблемости ислама как самобытной правовой цивилизации.
Исламский суд руководствуется общими принципами фик-ха* Они служат для него исходными требованиями, ориентирами, критериями* Эти принципы помогают сделать правовую оценку, выбрать конкретное правовое решение из множества выводов. Шариат не приветствует затягивание судебного процесса* Отдает предпочтение добровольному примирению сторон. Исходным правилом является предположение об отсутствии имущественных обязательств. Бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву в своей невиновности.
В мусульманских странах перед законом теоретически все равны — и мусульманин, и эиммий (христианин или иудей), но на практике это, разумеется, всегда было трудно выдержать. Впрочем, практическое разрешение вопросов личного статуса, бракам семьи, наследования, опеки, попечительства слишком варьируется в современных мусульманских странах в зависимости от конфессиональной принадлежности лица, чтобы говорить о единой практике.
м
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Иноверцы могут решать судебные вопросы внутри своей общины, но, если они недовольны решением собственных судей, они вправе обратиться к исламскому судье, н в таком случае прежние решения теряют силу.
Ценности мусульманской правовой культуры
Говоря о ценностях мусульманской правовой культуры, представляется важным указать на предметное содержание обобщенного представления о конкретно-исторических типах мусульман относительно целей и норм их правомерного (неправомерного) поведения, воплощающих в концентрированном выражении историко-юридический опыт и смысл правовой культуры исламской цивилизации. Речь идет о духовно-правовых ориентирах, с которыми представители мусульманского мира, как мусульмане, так и умма — мусульманская ебщнна, соотносят свои практические действия и образ жизни.
Ценности мусульманской правовой культуры, как, впрочем, и правовой культуры любой другой цивилизации, во многом определяются так называемыми базовыми ценностями, составляющими основу ценностного правового сознания в их системности и целостности. Базовые ценности мусульманской правовой культуры во многом определялись особенностями становления и развития Арабского халифата и исламского права.
Особенности мусульманской правовой культуры как ценностной парадигмы исламской правовой цивилизации в целом в значительной мере определяются тем обстоятельством, что она сформировалась как составная часть единой средиземноморской правовой культуры и цивилизации, и тем, что она сохранила и преумножила культурные и научные, философские и правовые традиции Античности, а также развивала гуманистический характер средиземноморской правовой культуры (но в иных исторических условиях).
Под мусульманской правовой культурой понимается правовая культура, связанная с зарождением и укреплением Арабского халифата и исламского права, который под эгидой провозглашенной в УП в. Пророком Мухаммадом новой монотеистической религии — ислама — распространил свою власть н влияние на обширном пространстве от Гибралтара до Инда н стал новым центром взаимодействия и взаимо-обогащения различных религиозно-правовых традиций,
«Золотой век*, развившийся на почве исламской правовой цивилизации, пришелся на IX—XII столетия, когда именно мусуль-
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
«5
минская правовая культура стала определять уровень мировой материальной и духовно-правовой культуры.
Одной из важнейших характеристик мусульманской правовой культуры является то, что ее основными структурными элементами выступают не столько фикх (исламская юридическая наука), как в западно-европейской правовой мысли, сколько ценностноидеологические течения (юридические мазхабы), которые определяют характер познания, интерпретации и сфару допустимого понимания гносеологической картины мусульманского юридического мира.
Мазхабы исламского права имеют общую религиозно-духовную парадигму, в основе которой лежит определенная совокупность юридических оценок и представлений, относящихся к предельным основаниям правового бытия мусульманина в мире, его собственной природы и связи с космосом, отраженных исламским юридическим мировоззрением. Именно в проблемном поле знания (основанном на идеале знания в исламе) мусульманские юристы (факихи) и мыслители мусульманского Востока решали каждую проблему не в отдельности — будь то вопросы религии и политики, философии и права, культуры, этики и эстетики. Все основные религиозно-философские течения мусульманского Востока, не ограничивая себя только одним специфическим предметом познания, по отношению к политике-правовым проблемам выступали как правовые теории, к философским — как философские, к религиозным — как духовные, к нравственным — как этические и т. д.
Особенности идеала знания в мусульманской правовой культуре определяются шариатом, в соответствии с которым вера и разум не только не противостоят друг другу, но и взаимодополняют друг друга. Следовательно, мусульманская правовая культура исходит и ориентируется на такой идеал знания, который можно назвать единым и целостным, своего рода комплексным. Например, работу известного мусульманского мыслителя ал-Газали (1058—1111) «Возрождение религиозных наук* можно одновременно считать и философской, и юридической, и религиозной, и лингвистической, и культурологической, т. е. междисциплинарной, в современном понимании.
Известный философ Аверроэс говорил об ал-Газали, что с философами он философ, с суфиями — суфий, с мугакаллимами — мута-каллим. Многие представители калама писали труды не только по религиозно-правовым, но и философским и естественнонаучным проблемам. И дело здесь не в слабой дифференциации наук, но
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
в особой религиозно-духовной установке мусульманской правовой культуры, основанной на известном высказывании Пророка Мухаммада: * Ищите знания даже в далеком Китае»,
В мусульманской цивилизации, «знание» приобрело такую значимость, которой нет равных в других цивилизациях. «Знание» это — и светское, и религиозное, однако его важное место в системе правовых ценностей мусульманского общества указывает на то, что в этом обществе было достаточно много образованных людей. Об этом свидетельствует даже то, что малая часть сохранившихся рукописей, дошедшая до нас, исчисляется сотнями тысяч,
О характере же ценностной ориентации образованной части мусульманского общества можно судить по адабной литературе. Речь идет об адибах, воплощавших в себе образ культурного и образованного человека. Адаб — это совокупность норм образованности н воспитанности; предполагает знание как светских, так и религиозно-правовых наук, в частности шариата, калома, астрономии, математики, и определенную модель поведения.
Важное значение для понимания ценностей мусульманской правовой культуры имеют такие особенности ислама, как отсутствие института церкви и, соответственно, церковной идеологии, признание правотворческой роли только за Аллахом и, соответственно, отсутствие ортодоксии и ереси в том смысле, как они понимались в христианстве, а также религиозный и правовой плюрализм в рамках единого исламского юридического мировоззрения. При описании пенностей мусульманской правовой культуры и цивилизации представляется важным выделение как минимум двух доминирующих составных: ислама и эллинизма.
В своей исторической эволюции мусульманская правовая культура показывала и показывает как свое «западное лицо», поскольку содержит элементы иудаизма, христианства и эллинизма, так и «восточное» — когда отходит от сущности этих составляющих. Учет последнего обстоятельства позволяет понять ценностно-гуманистический характер мусульманской правовой культуры, связанный с попыткой сделать человека человечнее и способствовать раскрытию его величия.
Речь идет о трех аспектах гуманизма в мусульманской правовой культуре:
во-первых, религиозно-правовой гуманизм, провозглашающий человека высшим из божественных творений;
во-вторых, адабнын гуманизм, идеал которого — адаб, сформировавшийся в IX в., — соответствует характерному для Европы
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
«7
XVI в. идеалу humanitas, г e. идеалу развития физических, нравственных и умственных способностей человека во имя всеобщего блага;
в-третьих, философский гуманизм» более концептуализированный, суть которого Абу-Хяйян ат-ТЬухиди кратко выразил в словах: «Человек стал проблемой для человека».
Отдавая дань и признавая существование универсальных черт и принципов гуманизма, можно в то же время говорить о том, что каждая культура и цивилизация, переживающая эпоху расцвета, вырабатывает собственную модель правового гуманизма.
Следует отметить, что в рамках мусульманской правовой культуры гуманизм обнаруживается в следующих формах:
во-первых» это явление впервые дало о себе знать во времена правления Хосрова Анущирвана и было представлено Барзуе, Па-велом Персом и Салманом Паком;
во-вторых» гуманизм, развивавшийся под влиянием эллинистического гностицизма, герметизма и неоплатонизма. Это гуманистические искания, концентрировавшиеся вокруг темы «совершенный человек* и представленные именами Ибн-Араби, Абд ал-Карима ал-Джили, ал-Халладжа и Сухраварди;
в-третьих, гуманизм, акцентирующий внимание на величии человеческого разума (как в хадисах, где Пророку Мухаммаду при’ писываются слова: «Всякий познающий Бога, познает и себя*; «Первая вещь, сотворенная Богом, — разум»), обнаруживается в творчестве Мухаммеда Ибн-Закари я ар-Рази, отвергавшего Откровение и утверждавшего автономию человеческого разума в духе европейского Просвещения.
Амбивалентность мусульманской правовой культуры, основанная на принципах шариата и конкретно-исторического бытия различных мусульманских стран, предполагает ее рассмотрение как с точки зрения соотношения в ней мирского и сакрального, так и эзотерического и экзотерического характера ее «бытийственного что». Принимая во внимание весьма значительную роль шариата в миру и преобладание мирских (светских) установок в поведении и мысли человека, необходимо отметить, что мусульманская правовая культура сохранила и сохраняет устойчивую связь между представлениями о космосе и этикой. Именно это обстоятельство позволило рассматривать «чужеземную науку» — философию, ориентированную на античную традицию, как неотъемлемую часть мусульманской философской культуры, а также позволяет и сегод-
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
йа
ня оставить открытыми двери для современной европейской науки и культуры.
Говоря о соотношении эзотерического и экзотерического в контексте проблемы разума и веры, необходимо отметить характер их взаимодополняемости. Анализ религиозно-философского уровня решения проблемы соотношения разума и установлений веры по-казывает, что, несмотря на различия в позициях разных мусульманских мыслителей, их объединяет то, что в совокупности своей они шли в русле эзотерической традиции, связанной с приоритетом разума. Тем самым они подготовили почву дая суфийского эзотерического знания и его интеллектуальной попытки гармонизировать шариат и тарикат в качестве обоснования собственного подхода к данной проблеме.
Суфизм не рассматривал соотношение разума и веры как «саму по себе сущую проблему», а включил ее в общую систему соотношения установлений веры, пути и истины (шариат — тарикат — каки кат). При этом необходимо отметить, что система шариат — тарикат — хакикат организовала «логическую форму» действия познающего субъекта в поиске своего собственного абсолюта, способствуя тем самым появлению множества вариантов, одним из которых является учение ал-Газали. Отдавая себе отчет в том, что суфизм есть явление историческое и целостное, представляется весьма важным его исследование с учетом архетипов собственно суфийской правовой культуры.
Мусульманская правовая культура требует выявления в ее ценностных составляющих устойчивого и изменяющегося в ходе правового развития ислама. Это важно учитывать при анализе концепций по реформированию или модернизации ислама. Как правило, предпринимавшиеся до сих пор попытки внедрения западных правовых моделей в кодификации исламского права терпели неудачу именно из-за того, что традиционные основоположения, составляющие дух мусульманской правовой культуры, принимались за то, что исторически может быть преодолено.
Вместе с тем историко-, религиозно-духовные и политические реалии показывают, что понимание сути традиционного и современного тес но с вязано с основоположения ми религиозно-правовой культуры ислама и доминирующих идеологе-культурных движений в рамках развивающегося ислама. Анализ классических теорий государства в исламской политике*правовой мысли, представленных именами таких авторов, как ал-Маварди, ал-Джувенни, ал-Газали, наглядно показывает, что принципы шариата вовсе не мешали уче-
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
69
ту исторических условий Арабского халифата и в большей степени опирались на местные исторические препеденты. Неизменная составляющая этих концепций — учение о том, что государство есть лишь проводник принципов шариата. Но весь вопрос заключается в том, кто обладает реальной государственной властью, каким образом понимаются власть и религиозный авторитет и что является консолидирующей составляющей и нравственно-духовной основой уммы — мусульманской обшины.
Идея единства религии и государства основывается не только на чувстве религиозной солидарности, но и необходимости понимания того, что от ислама ждут установления равенства и справедливости в социально-политическом и экономическом, правовом и духовном отношениях. Признание того факта, что ислам есть образ жизни и определенный тип современного мировоззрения, позволяет понять идею мусульманского государства и исламского права по самой ее сути.
Современное исламское право и правовая культура
До начала XIX в. социально-экономические условия существования мусульманского мира менялись очень мед ленно, поэтому шариат, несмотря на застывшую архаичность его догматов, вполне соответствовал им. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западно-европейских государств. Лидеры мусульманского мира осознал и, что для того чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с запанными странами, необходима модернизация государственного управления и права.
С середины ХЕХ в. начался процесс законодательных реформ. В сфару отношений, ранее традиционно регламентировавшихся исламским правом, стали вторгаться нормативные источники европейского происхождения. Главным образом этот процесс затронул сферы, в которых конфаикт с традиционными исламскими нормами был не слишком острым, в частности торговое и морское право.
Власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята так называемая Маджалла (1869-1876) — закон, состоящий из 1850 статей о собственности и обязательственном праве. Открыто она не порывала с законами шариата, но они были облечены в форму параграфов в европейском стиле и введены в действие с санкциями государства. Длиный закон был необходим потому, что светские суды, получившие полномочия на рассмотрение споров о собственности и обязательствах, уже не могли опираться на средневековые мусульманские нормы.
70
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
В Британской Индии исламское право с течением времени так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об «англе-магометанском праве»,
В 1876 г, в Египте начал действовать гражданский кодекс, составленный в основном по французскому образцу Египет перешит также в общих чертах и французский торговый кодекс. Так появи~ лась отрасль торгового права, до того не известная в исламском праве. И в иных странах Ближнего Востока, за исключением Иордании, Кувейта и ряда других государств Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы западного образца. Однако они не затрагивали семейного права.
Семейное и наследственное право подверглось законодательным реформам в XX в. Законы о семейном праве были приняты в Египте и Судане. В Турции реформа семейного и наследственного права осуществлена в 1926 г. Порывая с традиционными мусульманскими законами, новые законы осудили многобрачие, право одностороннего расторжения брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. Иранский гражданский кодекс, промульгированный в 1927—1935 гг., также явился кодификацией модернизированного исламского права в сфере семьи и наследования. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и некоторых других мусульманских странах.
После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты почти во всех арабских государствах. Эти законы довольно смело вторгаются в традиционные нормы взаимоотношений мужа и жены в семье, В частности, они дают определенные права женам на развод, ограничивают возможности родителей и опекунов устраивать браки несовершеннолетних, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Судебная практика ныне допускает при заключении брака оговорку что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это право мужа) или она получает такое право, если муж не сохранит единобрачия.
Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма существенно, и этот процесс, связанный с международной интеграцией и экономическим сотрудничеством, необратим. Значение, сфера действия и удельный вес исламского права уменьшились, а само право, во всяком случае по всей внешней форме, многое восприняло от европейских кодификаций. Однако отмеченную тенденцию не следует преувеличивать, особенно в свете
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
?1
активизации ислама, и которая в последние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Подобная активизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм исламского права (например, в Ираке).
Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения, в частности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана.
Исламское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (причем весьма суровые) за такие преступления, как убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных налитков, вооруженное ограбление и бунт. Наказание за остальные преступления определяет сам судья по своему усмотрению.
Принятая в 1979 г. Конституция Исламской Республики Иран провозглашает, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. В 1981 г. вступил в силу так называемый закон о киншасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного исламского уголовного права (широкое применение смертной казни, наказание плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона). Процесс исламизма затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавритания).
Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов обычно не существует. Сегодня в некоторых странах (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея) мусульманские суды ликвидированы и заменены судами обычного судопроизводства. Однако во многих арабских государствах мусульманские суды продолжают играть немалую роль в механизме регулирования общественной жизни. Как привило, к судьям предъявляются высокие требования с точки зрения их религиозно-правовой подготовки.
Исламское право, несмотря на существенное влияние со стороны европейских правовых систем, все же остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей серьезное воздействие на миллионные массы людей во всех уголках земного шара.
В настоящее время мусульмане составляют шестую часть населения Земли. Их минимум миллиард. К 2030 г. на свете будет не менее двух миллиардов мусульман. В России их, по разным данным,
72
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
от 20 до 40 миллионов, самое малое — 13% населения. В XXI в. численность мусульман быстро увеличится из-за высокой рождаемости в азиатских и африканских странах и из-за исламской пропаганды, вовлекающей в ислам адептов со стороны.
Ислам — самая молодая из мировых религий. Это объясняется, в частности, тем, что как мировая религия и форма социальной организации он всегда играл на мусульманском Востоке несколько иную роль, нежели, скажем, христианство в Европе. Никогда, даже в пору своего полного господства над людьми, в период самых жестоких гонений и разгула инквизиции, христианство не вытесняло полностью светской власти. Ислам же заполнил собой все сферы мусульманского общества, определил характер экономических отношений и формы политической и правовой системы, социальную структуру, культуру и быт правоверных.
Духовно-правовая жизнь в мусульманских странах не только всегда была под контролем ислама — она просто протекала в рамках ислама, была исламской как по сути, так и по форме. Можно было спорить по поводу толкования неясных мест Корана, оспаривать те или иные суры или хадисы, принимать точку зрения того или иного мазхаба, но нельзя было выступить против ислама ни прямо, ни даже косвенно. Нельзя было не потому, что это кем-то категорически воспрещалось, невозможно было потому, что в условиях господства ислама, его всеобщности выступить против него означало бы выступить против всего того, что есть в жизни и обществе мусульман, ъ е. противопоставить себя мусульманской обшине, оказаться как бы вне его, вне закона.
Все это усиливало позиции ислама, придавало силу и прочность его религиозно-правовой традиции, его влиянию на население, причем даже тогда, когда обстановка в мире резко изменялась, жизныеряласвои привычные устои и новое решительно требовало считаться с собой. Это объясняет те формы, в которых протекала трансформация ислама в мусульманском мире. Только в Турции, где антиклерикальные силы возглавили кемалистскую революцию и привели страну к радикальным преобразованиям, оказалось возможным вырваться из объятий ислама, хотя и не полностью. Во всем остальном мусульманском мире, в том числе и в тех странах, где еще недавно охотно говорили об исламском социализме и где действительно осуществляются порой радикальные социальные преобразования, ислам, не будучи решительно отброшенным, сумел видоизмениться,трансформироваться,адаптироваться,даже укрепиться. Вписавшись в современную структуру, даже в меру
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
73
признав авторитет науки, ислам продолжает оказывать влияние на поступательное развитие общества своими тысячелетними правовыми традициями, подчас искусственно ныне реставрируемыми.
Конечно, современные мусульманские улемы — не чета мута-каллимам тысячелетней давности. Они хорошо образованы, идут в ногу с современностью, не говоря уже о том, что многие из них пользуются всеми благами современной цивилизации, вплоть до телевизоров и автомобилей. Но они по-прежнему влияют на духовную жизнь страны и играют активную роль в политике. Более того, за последние годы это влияние заметно усилилось, а роль авторитетов ислама в определении политического курса стала еще более активной, как это видно на примере Ирана и Алжира, Пакистана и Афганистана, Словом, из всех религиозных систем современного мира ислам остается одной из наиболее значительных политических сил.
Таким образом, можно сказать, что ислам сегодня — в условиях изменившейся политической картины мира с нередко ведущей ролью исламских стран — имеет объективные условия не только для сохранения своих позиций в качестве одной из ведущих религиозно-правовых систем мира, но и для некоторого усиления своего значения в качестве идейного знамени национальных движений в значительной части земного шара.
Традиционная структура ислама снова выходит на передний план и даже укрепляется в новых условиях. Заимствовав кое-что из западных стандартов и отвергнув эти стандарты в целом (за редким исключением), современный ислам вернулся на круги своя и именно с этих привычных традиционных позиций стремится к развитию, Пусть не к такому, как на Западе, Можно довольствоваться намного меньшим, лишь бы при этом не утерять своего, — таков, примерно, девиз многих исламских стран, И роль ре лиги и при этом первостепенна.
Дело в том, что мощные пласты тысячелетних религиозноправовых традиций продолжают действовать и, видимо, будут еще долго оказывать серьезное влияние на правосознание, образ жизни и политику большинства исламских стран. И хотя резкое убыстрение развития в условиях глобализации вынуждает мир ислама по-новому, ускоренными темпами реагировать на постоянно изменяющуюся ситуацию, что должно было бы привести к дальнейшей трансформации консервативных традиций, к перестройке, л ибера* лизации государственной структуры, к постепенному преобразованию самой исламской цивилизации, — все эти процессы не мо
74
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
гут быть слишком быстрыми. Религиозно-правовая традиция еще долгое время будет оказывать свое воздействие на мусульманские страны.
Характер исламской цивилизации обусловливает весь ход правового развития мусульманского общества и определяет также генезис исламского права как культурного феномена и проявление в правосознании менталитета мусульман. Сложившаяся мусульманская правовая культура является смысловым фоном действия исламского права в различных его формах.
Духовными ценностями мусульманской правовой культуры являются религиозность и рационализм, обретшие весьма специфические черты. Основными системообразующими идеями мусульманской правовой культуры являются идеи «киле», «иджтихат» и «таклид&, которые в разных мазхабах исламского права приобретают содержательные различия.
Характер исламского права и характер мусульманской правовой культуры обусловлен как материальными, так и религиознодуховными фекторами. С одной стороны, мусульманская правовая культура как феномен духовного является отражением общественного бытия, и в этом смысле вторична, С другой — и исламское право, и мусульманская правовая культура в целом, раз возникнув, развиваются на собственной основе, и в этом смысле подобная дихотомия «не работает».
Исламское право и мусульманская правовая культура представляются весьма однородными. А их особенность и отличие от других правовых культур обусловлены характером мусульманской цивилизации, общественно-производственной технологией, типом господствующей собственности, религией — исламом, характером общественных отношений, всем менталитетом мусульманского общества.
Природа мусульманской правовой культуры обусловлена субъективным определением правового идеала, аксиологической значимостью основных ценностных составляющих исламской цивилизации.
Лекция 20, ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ ИНДИИ
Индия представляет собой редчайший образец необычайно длительной сохранности существенных элементов древней цивилизации. Великие культуры Древнего Египта, Вавилона, Греции,
Лекция 20. Об особенности правовой культуры Индии
75
Рима давно перестали существовать Хотя некоторые их аспекты продолжают оказывать влияние на человечество, выйдя при этом далеко за географические пределы своего первоначального существования (достаточно вспомнить греческую философию и римское право), хотя они служат предметом изучения и восхищения, как живые цивилизации они исчезли с лица земли, превратились в исторический памятник, музейный экспонат В Индии этого не произошло. «Но нигде, кроме Индии и Китая, не было подлинной не преры вности ци вил и заци и, — п исал в 1931 г Джавахарлал Неру. — Несмотря на все изменения, битвы и вторжения, нити древних цивилизаций не прерывались в обеих этих странах. Это правда, что обе страны в значительной мере утратили свое прежнее положение и что их древние культуры покрылись толстым слоем пыли, а иногда и грязи, накопившимся за долгие века. Но они все же выстояли, и древняя индийская цивилизация еще и сегодня является основой индийской жизни»1. Ту же мысль первый премьер-министр Республики Индии и один из самых блистательных представителей национальной культуры повторил в 1963 г.: «В других странах... был определенный разрыв с древним периодом. Думаю, что в Индии этот разрыв еще не наступил окончательно»1 2 3. Прошедшие после смерти Дж. Неру полвека, несмотря на индустриализацию, технологическую революцию и глобализацию, все еще не лишили древнюю цивилизацию жизненной силы. И к началу XXI в. можно отнести слова, сказанные Неру применительно к поре его становления: «Среда, в которой я вырос, считает существование души (точнее — атма) и потусторонней жизни, теории кармы (о причине и следствии) и перевоплощения бесспорными»1.
В чем причины этой прочности дравних устоев? По мнению Неру, индийской цивилизации присущи чувство преемственности, ассимиляция и синтез, «Сила Индии, — говорил он, — и была двоякой: ее собственная врожденная культура, которая расцветала в течение веков, и ее способность черпать из других источников. Она была достаточно сильна, чтобы не быть затопленной внешними потоками, и достаточно мудра, чтобы не изолировать себя от них»4.
Трудно избавиться от впечатления, что в данном случае Неру допускает известную идеализацию прошлого своей страны, кото-
1 Неру Дж. Взгляд на всемирную историю. Т L М., [975. С. 52.
2 NeftmJ. Jawaharlal Nehru's Speeches. VjL 5. Delhi, 1%S. P. 153.
3 НеруДж. Открытие Индии. M., 1955. С. 22.
'’Jawaharlal Nehru's Speeches. XbL I. Delhi, 1967. P. 335.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
7в
рая в целом была ему несвойственна. В истории Индии он отмечал не только достойные, но и жалкие периоды* 1, чувство преемственности оборачивалось особой склонностью к консерватизму3. Но ассимиляция и синтез, в противоположность непримиримой борьбе и отрицанию, действительно стали отличительной чертой развития страны. Стремлению уничтожить противника она предпочитала его поглощение посредством включения в собственную культуру. Смирившись с вторжением ариев, Индия приняла и освоила их мировоззрение — брахманизм. Когда в VI [ в. до н. э. возникли еретические, антибрахманские учения (так называемые «шраманские доктрины»), а в VI в. сформировались буддизм и джайнизм — два мошных движения, имевших множество последователей и серьезно поколебавших монополию брахманизма, последний не объявил им войну, не пытался их искоренить, а пошел на сосуществование, на восприятие ряда их положений, что в конце концов привело к изживанию антагонизма. То же самое происходило и с автохтонными культами. Они не преследовались, а приобщались к господствующей системе. Так на рубеже старой и новой эры сложился индуизм, полностью сохранивший арийскую брахманистскую основу, но впитавший в себя местные религиозные системы и первоначально антибрахманистские течения, в первую очередь буддизм.
Традиционная культура нашла способ сосуществования и с мусульманскими завоевателями, несколько веков правившими в стране, и с британс кими колон изаторами. П оис ки си нте за я р ко проя ви -лись после завоевания независимости. В Индии не восторжествовало воинствующее утверждение исключительности национальной культуры. Наоборот, был взят курс на приобщение к современной индустриальной и постиндустриальной, «западной» по своему происхождению цивилизации, но без принесения в жертву национальных традиций. Наследие колониализма, воздействие британской культуры были не отброшены, а переработаны, введены в русло исторического развития страны, утвердившей свою независимость в политическом плане.
Непрерывность цивилизации и склонность к синтезу противоборствующих тенденций или к их поглощению составляют самобытные черты индийской культуры. Но наряду с ними она разделяет ряд основных свойств, характерных для всех древних, и в особенности восточных цивилизаций.
1 Неру Дж. Взгляд на всемирную историю. Т 1. С. 4.
1 Jawaharlal Nehru’s Speeches. M>L 2. R 364.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	7?
Индийская цивилизация строится на обычае, на древней традиции, которая сакрализуется. Усилия людей должны быть направлены на ее сохранение, предотвращение порчи и разложения. Освященный многовековой практикой обычай представляется справедливым, «Золотой век» ассоциируется с незыблемостью обычаев. Так проявляется консерватизм, свойственный всем древним цивилизациям.
Другое их принципиально важное свойство — представление об обществе как органическом единстве. Человек не существует сам по себе. Он всего лишь частица общественной системы, выполняющая строго определенные функции. Все свои потребности он осуществляет лишь в рамках этой системы. Его ценность и значение определяются принадлежностью к общественным союзам, без них человек беспомощен. Отсюда система явно над ним довлеет. На это свойство обращал внимание один из крупнейших индийских философов XX в., видный деятель национально-освободительного движения в 1905—19[0 гг. Ауробиндо Гхош. В работе «Дух и форма индийской государственности» он писал, что система строилась не на индивидуалистической, а на общинной основе, ее незыблемый принцип — самоопределение общин, каст, больших семей, религиозных групп, гильдий, деревень, городов. Во главу угла ставилась не индивидуальная, а общинная свобода1.
Наконец, в Индии получила чрезвычайно яркое выражение еще одна черта древних цивилизаций — их религиозная природа. Религиозная мифология служила универсальной основой мировоззрения и социальной организации древности. Но в соседнем Китае сравнительно рано обнаружились рационалистические тенденции в обосновании политического и правового устройства. Конфуций, проявляя должное почтение к божествам и духам предков, полагал, что в делах земных их надо держать на определенном расстоянии. Ему приписывают мысль, что в мире нет явлений, которым нельзя было бы найти естественного объяснения. Для него характерна психологическая и этическая интерпретация религии, стремление обосновать религиозные нормы рациональными соображениями. Влияние школы Конфуция привело к тому, что крупнейшие китайские философы древности не были поглощены теологическими дискуссиями.
В Индии, наоборот, все этические, правовые и политические правила непосредственно вытекали из религиозного мировоззрения, обретали высший авторитет в священных текстах брах
1 Aurobindo. The spirit and form of Indian polity Calcutta, 1947. R 32-33, 37.38,54.
7S
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
манизма, затем пришедшего ему на смену индуизма и ни в каких рациональных объяснениях и толкованиях не нуждались. Они воспринимались исключительно как часть Божественного Откровения и Божественного мироустройства.
Данные археологии свидетельствуют о том, что на территории Индии еще в третьем тысячелетии до н. э. существовала высокоразвитая хараппская цивилизация. Ее письменность не расшифрована, и это не позволяет судить о мировоззрении той поры. Хараппская цивилизация исчезла к середине второго тысячелетия до н. э. Ее гибель хронологически почти совпадлет с наступлением новой эпохи индийской истории, ознаменовавшейся вторжением в страну арийских племен.
От этой эпохи до нас дошли богатейшие литературные памятники религиозно-философского содержания — священные писания ариев — веды. Они и дали периоду от пришествия ариев в первой половине второго тысячелетия до н. э. до середины первого тысячелетия до и. э. название ведийской эпохи.
Для нее характерна родоплеменная организация. Арийцы пребывали в постоянных конфеикгах с местным населением и нередко враждовали между собой. Племя было основной ячейкой общества. Дифференциация в его среде носила зачаточный характер. Не было и четкого разделения между управленческими и культовыми функциями. Именно в эту эпоху, когда еще не было государства, закладывались основы национальной политической и правовой культуры.
Веды представляют собой сборники религиозных и ритуальных текстов. Их всего четыре: «Ригведа» (собрание гимнов), «Са-маведа» (собрание песнопений), «Яджурведа» (собрание формул, применяемых при жертвоприношениях) и «Атхарваведа» (собрание заговоров, заклинаний). Веды воспринимаются как божественное откровение («шрути», т. е. услышанное, не связанное с кем-либо из смертных). В противоположность шрути последующая литература, носящая более узкий и специальный характер (рассуждения по отдельным вопросам, в частности законоведческие трактаты), получала название «смрити», т. е. запомненное. Они приписываются конкретным лицам, В первом случае речь идет о «священном знании», во втором — о суждениях мудрых люден.
Основополагающее значение имеет «Риг веда» — первый дошедший до нас памятник индийской литературы и первое выражение мировоззрения ведийской эпохи. Наиболее распространенная
Лекция 20. Об особенности правовой культуры Индии
датировка «Ригведы» — конец второго тысячелетия до н. э? При этом речь идет о формировании состава сборника примерно в том виде, в каком он дошел до наших дней. Более давнее происхождение гимнов, отражающих раннюю эпоху жизни арийских племен в Индии, не вызывает сомнений.
Четыре сборника послужили основой для последующей ведийской литературы, представленной тремя жанрами: брахманы (комментарии к текстам вед), араньяки (беседы уединившихся в лесах мудрецов со своими учениками) и упанишады (религиозно-философские трактаты). Упанишады переносили акцент с внешней, формальной, ритуальной стороны религии на внутреннюю, духовную. Они осуждали обрядность, в особенности жертвоприношения, и призывали к размышлению и интеллектуальным поискам.
В ведах нашли первое выражение представления и понятия, положенные в основу правовой и политической культуры Индии, воспроизводившиеся и комментировавшиеся на протяжении веков и сохранившие силу до сегодняшнего дня. Примечательно, что эти понятия не совпадают с традиционными для современного европейского сознания категориями, которыми мы оперируем при анализе государствен но-правовых институтов, такими как государство, право, закон, суверенитет, права личности, законодательная, исполнительная и судебная власть и т. п. Они не поддаются переводу на европейские языки и могут быть лишь разъяснены.
Прежде всего это идея всемогущего космического закона, которому подвластны и боги, и природа, и люди. Естественно, в рамках религиозно-мифологического ведийского мировоззрения идея мирового порядка обожествляется. Она получила название «рига» и возникает впервые в «Ригведе». Понятие «рита» перекликается с представлениями о естественном, или Божественном, законе, но лишь в самом общем, философском, а не сугубо правовом смысле, Рита не знает различий между космическими процессами и правилами поведения разумных существ, между общими правилами и их соблюдением в конкретных случаях. Сами эти правила не сформулированы четко. Речь идет лишь об общем требовании должного поведения. Оно безусловно связано с представлениями о справедливом и несправеддвиом, а также с воздаянием по заслугам, В понятии «рита^ отразились в фетишизированной форме предопределен-
1 Риг веда: Избранные гимны. М., 1972. Вступительная статья Т. Я. Елизарен-ковой. С. 14-15; Бонгард-Лееин Г. М. И ндия в дре вности. // Питоном К. Л., Awapd-Левин Г. Л£ , Котовский Г Г История Индию М., 1979. С. 48.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ВО
ности или высшей воли идеи закономерности всего сущего, в том числе и общественных установлений. Отсюда исключительное уважение к старине и обычаю, сознание недопустимости их ломки, т. е, консерватизм, свойственный всем древним обществам.
Неотъемлемой чертой мирового порядка в представлении приев являлся сословный строй. Деление на четыре варны — основа социальной жизни древней Индии. Варна — главная социальная ячейка, отодвигавшая на задний план и личность, и племя. Человек прежде всего ощущал свою принадлежность не к обществу и народу, а к своей варне. Этим определялось его общественное положение, его назначение и обязанности.
Варны возникли в конце ведийского периода, так как первые упоминания о них встречаются в наиболее поздних частях «Риг-веды* и «Яджурведы** 1, Гимн Пуруше из «Ригведы* описывает, как они были созданы богом из частей своего тела: «Его (Пуруши) рот стал брахманом, его руки сделались раджанья, его бедра (стали) вайшья, из ног родился шудра*2. Это положение с незначительными отклонениями воспроизводится во многих брахман истеки х и индуистских источниках, в частности в «Законах Ману*, самом знаменитом источнике древнего индусского права (см, ниже).
За каждой Варной закрепляются строго определенные обязанности. Брахманистские и индуистские источники весьма единодушны в определении дхармы брахманов (обучение ведам — их монополия, учение, жертвоприношение для себя и для других — последнее, т. е. жертвоприношение для других опять-таки доступно только брахманам, получение и раздача даров), кшатриев, упомянутых в гимне Пуруше как раджанья (добывание средств к жизни военным делом и охрана всего живущего, учение, жертвоприношение, раздача даров), и вайшиев (скотоводство, торговля, ростовщичество и земледелие, а также раздача милостыни, жертвоприношение и изучение веды). Но они не столь единодушны в понимании долга шудр. «Бхагавадгита* (пожалуй, наиболее известная, особенно за пределами Индии, часть индийского эпоса «Махабхараты*, складывавшегося, по разным оценкам, в период от середины первого тысячелетия до н. э. до первых веков н. э.; поэма нравственно-философского содержания, сыгравшая важную роль в формировании индуизма) и «Законы Ману* придерживаются жесткой позиции: шудрам владыка указал только одно занятие — служить со смирением трем другим
1 Иэтпа ИР. Studies in Fblitical Trough and its Methaphisical Foundation. Delhi, 1974. R 44.
1 Ригееда: Избранные гимны. M., 1972. С. 260.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
01
варнам. Артхашастра Каутильи (посвященный искусству политики и управления трактат, прип исываем ый Чанакье, м и нистру основате -ля империи Маурьев Чандрагупты — IV в, до и, э., но составленный скорее всего в начале н, э.; Чанакья воспользовался псевдонимом Каугилья) более либеральна. Она дозволяет шудрам заниматься ремеслом и актерством1, включает их в число ариев и свидетельствует о том, что шудры стали основным податным сословием, занятым в земледелии, скотоводстве и торговле1 2 3.
Сословный строй зиждется на идее превосходства высших над низшими. Каждая варна обладает особым статусом. Первые три варны считаются дважды рожденными. Это связано с тем, что они наделены способностью постигать веды и призваны их изучать. Шудрам же мудрость вед не доступна из-за их темноты. Нередко ведораздел проводится между брахманами и кшатриями, с одной стороны, вайшьями и шудрами — с другой? Особо превозносились брахманы. «Атхарваведа» называет их богами. Им приписывалась божественная зашита и сверхестестве иная сила, превосходящая царскую («Законы Ману», XI, 32, 33). Однако идея верховенства брахманов не вела к теократии. Царь должен был быть кшатрием.
По вопросу о том, чем определялась принадлежность к варне, сталкивались два подхода: род занятий и происхождение. Первый вариант был более древним, влияние его сохранялось на протяжении веков, и от него не свободен полностью ни один литературный источник Древней Индии, Наиболее последовательное выражение этот подход получил в буддизме, в приписываемом Будде рассказе о происхождении варн. Комментатор и переводчик «Махабхараты» на русский язык Б, Л,Смирнов писал, что «родовые моменты в ранний период истории Индии еще не являлись непреложным критерием, и большое значение в определении касты сохраняла профессия, занятие человека, но во времена эпоса кастовый строй был уже настолько развит, что переход из одной касты в другую представлялся почти невозможным»4. Принцип наследственности, рождения в конце концов восторжествовал, хотя с ним и связывался определенный род занятий. Одновременно утверждался и еще
1 Артхашастра, или Наука политики, М., 1959. С, 18.
2 ВиеасинА. А., Самозванцев А. М. «Артхашастра». Проблемы социальной структуры и права. М., 1984. С. 134.
3 Ghosha/. A history of Indian political ideas. Oxford. 1959. P. 31.
4 Махабхарата II. Бхагавадгита. Введение Б. Л. Смирнова. Ашхабад, 1960. С. 39.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
В2
один принцип — с конца первого тысячелетия до н. э. смешение между варнами считалось недопустимым.
Наряду с варнами возникли и более мелкие социальные деления, получившие название джати, что означает на санскрите рождение, происхождение, из чего видно, что они строились по тому же принципу, что и варны. Они насчитываются сотнями, именно их следует называть кастами. Все они относятся к той или иной варне и представляют собой ее дробление, подразделение. И между ними осуждалось и ограничивалось общение. «Ригведа» не знает понятия джати (каста), в ней фигурируют лишь четыре варны. Религиозная мифология объявляет возникновение джати результатом смешения варн.
В упанишадах, а самые ранние из них относятся к середине первого тысячелетия до н, э., появляется еще одна категория, которой не Знали веды, — парии, неприкасаемые. Их называют иногда пятой Варной, хотя, строго говоря, они находятся вне системы варн. Согласно той же мифологии, неприкасаемые появились от браков мужчин шудр с женщинами из варны брахманов. Такой брак оскверняет брахманов, и любой контакт с неприкасаемыми оскорбителен для всех четырех варн.
Наряду с ритой в ведах употребляется термин «дхарма». Известный исследователь политической мысли Индии В. П. Варма пишет, что под дхармой понимались распоряжение, закон. В то же время, ассоциируясь с ритой, она означала и добродетель, нравственность. Однако рита и дхарма не были синонимами. Постепенно дхарма стала более употребляемым понятием, которое в какой-то степени вытеснило риту1. Но дхарма уже риты, поскольку она касается только людей.
Дхарма — одно из самых важных и многозначных понятий индийской мысли. Оно ближе всего к тому, что понимается под правом, но ни в коей мере не тождественно ему. Известный индолог Г. Ф. Ильин насчитал в старом переводе «Законов Ману» на русский язык, осуществленном С. Д. Эльмановичем, почти три десятка вариантов значения «дхармы», и среди них такие несхожие, как добродетель, заслуга, правда, обязанность, закон, право, достойное награды деяние, правосудие, обычай, нравственное убеждение, справедливость, образ действий, религиозный обряд и т. п,
В дхарме нашла наиболее полное выражение недифференци-рованность социальной жизни и сознания. Это типичный обра-
1 Итттпа К Я Op cit. Р- 116.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	03
зец так называемой «мононормы», объединяющей религиозные, этические и правовые правила. Это был древнейший термин для обозначения религии, но религией дхарма не исчерпывается, Неру пишет, что это «этическое понятие, включающее кодекс морали, праведности и весь круг обязанностей и ответственности человека»1. Дхарма, безусловно, включает то, что мы бы назвали правовой обязанностью и ответственностью. Но объединение их с ритуалом, знанием вед, правилами частоты и приема пищи ит. п. под эгидой религиозно окрашенной этики свидетельствует об отсутствии специальных категорий права и закона, которые еще не выделились из общей массы правил, регулирующих поведение людей.
С ведийских времен дхарма понималась как долг или путь, предназначенный каждому человеку. Он определялся сословнокастовой принадлежностью и этапами жизни. Отсюда «дхарма варн» — одна из ведущих идей «Бхагавадгиты», где Кришна успокаивает душевные муки доблестного воина Арджуны, которому суждена битва с родственниками, указанием на долг кшатрия. Имелись и более индивидуализированные представления о долге, например «раджадхарма», или дхарма царя («Законы Ману», VII, 1), Но сквозь пестроту личных дхарм проглядывает и представление об общей (во всяком случае, для всех «дважды рожденных») дхарме как о справедливом и нравственном поведении. В «Законах Ману» перечисляются десять заповедей этой дхармы — «постоянство, снисходительность, смирение, не похищение, чистота, обуздание чувств, благоразумие, знание веды, справедливость и не-гневливость» (VI, 91, 92).
Дхарма тесно связана с обычаем. Когда в «Законах Ману» говорится о дхармах каст (джаги), областей, объединений купцов и ремесленников, семейств (VIII, 41), речь идет именно об обычаях. Распоряжение правителя, носящее конкретный характер, также рассматривалось как дхарма. Охватывая все моменты, связанные с правовыми обязательствами, дхарма не предполагала различий между тем, что на более высоком уровне правового сознания рассматривается как естественное и позитивное право, общая норма или ее применение. Противопоставляется не естественное (божественное) право указному, а справедливое действие — несправедливому, дхарма — адхарме. Священные книги Индии проникнуты идеей о постоянной борьбе в земной жизни дхармы и адхармы. Кон-
КеруДж^ Открытие Индии. М., 1955. С 75.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
серватизму, столь характерному для брахман истс ко-индуистского мировоззрения, свойствен скептицизм относительно развития и будущего человечества, В «Законах Ману* (II, 5—8), а также в «Бхагавадгите* указывается, что дхарма полностью соблюдалась «в век Крита» (золотой), а в последующие века она утрачивала свою силу.
Дхарма — это свод обязанностей, определение долга, а отнюдь не права человека. Понятие прав человека было чуждо сознанию индийцев, как и других древних народов. «Бхагавадгита* призывала отбросить идею «самости», уводящую от постижения абсолюта. В этом сказывалось поглощение человека обществом. Личность не имела никаких гарантий от общества и власти, и больше того — не сознавала их необходимости. Индийский историк Р. Мажумдар писал: «В одном отношении понимание государства в Древней Индии разительно отличается от нашего понимания. Сфера его деятельности была всеобъемлющей, и никаких различий не делалось между личными и гражданскими правами и обязанностями, или между моральными принципами и позитивным правом. Все, что имеет какое-нибудь отношение к моральной или духовной природе или материальным условиям жизни человека, составляло предмет деятельности государства*1, В таких обстоятельствах права личности могли предстать лишь как награда за исполнение долга, т* е. они носили не юридический, а религиозно-этический характер.
С воздаянием связано одно нз важнейших понятий древнего и современного индуистского мировоззрения — карма.
Санскритское слово «карма* означает проявления человека в любой форме — мысль, физическое действие, слово. Удачно определение кармы как прежних поступков. Суть концепции заключается в том, что жизнь человека, причем не только его сегодняшнее состояние и завтрашний день, но и форма будущих посмертных воплощений его души, повторных рождений, в соответствии с убеждением, что душа человека обречена на длительный цикл рождений в новых обличиях и смертей (сансара), пока она не достигнет праведности и не сольется с абсолютом, определяется не слепой судьбой, а его собственным поведением в настоящем и прошлых рождениях.
Карма представляет собой божественную форму установления справедливости. Оправданность кармы не всегда доступна пониманию людей, которым дано знать только свои поступки. Но ответственность они несут и за поступки предков. Этот принцип так
Цит ЛО1 tiirwiG И A op. cit. R 76-77.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
05
изложен в «Законах Ману»: «Адхарма, совершенная в этом мире, не сразу дает плод, как земля, но, постепенно увеличиваясь, она подрезает корни совершающего ее. Если (наказание падает) не на самого (преступника, то) на сыновей, если не на сыновей, (то) на внуков; но совершенная адхарма не остается без последствий для совершающего (ее). Благодаря адхарме он некоторое время процветает, потом находит блага, потом побеждает врагов, но (в конце концов) погибаете корнем» («Законы Ману», IV, 172—174). Принцип распространения наград и наказаний на потомков известен и другим религиям. В «Ветхом Завете» говорится: «Я Господь Бог твой, Бог ревнитель, за вину отцов наказывающий детей до третьего и четвертого рода, ненавидящих Меня, и творящий милость до тысячи родов любящим Меня и соблюдающим заповеди Мои» (Второзаконие: 5,9-10).
Закон кармы предписывает смирение перед своей участью, признание ее заведомо справедливой. Карма воспитывает отрешенность по отношению к земным бедам, восприятие их как необходимой ступени к будущему божественному воздаянию по заслугам. В этой концепции ярко проявляется ориентация сознания на мир иной.
Но безраздельное господство религиозных представлений не исключало вполне реалистического отношения к делам земным, в том числе политическим, т. е. к сфере государственных и правовых, протогосударстве иных и протопра вовых отношений. Эта сфера, если провести аналогию с христианством, относится к граду земному а не к граду Божьему
Показательны в этом отношении распространенные в Древней Индии идеи о происхождении политической власти. Индийское религиозное мировоззрение — явление настолько древнее, что его творцы помнили первобытное, догосударственное состояние. Политическая власть не представлялась вечным институтом. До-государственная история распадалась на два этапа. Сначала люди жили счастливо, в довольстве и согласии, потому что все они добровольно, по убеждению соблюдали дхарму Но пробудившиеся в людях эгоистические наклонности постепенно разрушали идиллию. Вторая стадия догосударственно го общества — анархия, борьба эгоистических интересов, в которой сильные торжествуют над слабыми. Дхарма не соблюдается, господствует «закон рыб». Этот традиционный для индийской культуры термин соответствует тому, что мы называем «законом джунглей». Суть его состоит в том, что большие рыбы пожирают мелких. Именно «закон рыб», угрожав-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
шин существованию общества, сделал необходимым установление политической власти. Ее назначение было двояким: защита слабых и создание условий для соблюдения всеми людьми своей дхармы,
В дне вреицди Неких источниках при всем разнообразии деталей и оттенков даются в основном два варианта учреждения политической власти: создание правителя богами и избрание правителя народом, своего рода соглашение между правителем и подданными, т. е. индийский вариант договорной теории происхождения государства. Особенностью индийской традиции является то, что за редкими исключениями (ранняя буддистская литература, отвергающая божественное вмешательство), оба эти варианта сочетаются и выступают как два способа обоснования законности власти.
Договорные начала проводились наиболее последовательно в так называемом «палийском каноне», древнейшем из дошедших до нас собраний священных текстов буддизма (между 80-ми годами V в. и серединой 111 в. до н. э.). В «Книге генезиса» из сборника «Дигха Никая» изложена концепция, которая, каке гордостью подчеркивают индийские исследователи, предвосхищает «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми» Ж, Ж, Руссо, Общим соображениям об алчности, эгоизме и заблуждениях людей, о забвении дхармы здесь противопоставляется рассказе том, что общество раскололось и в нем возникли конфликты, когда люди поделили землю, установили частную собственность или владение на участки плодородной земли, на которых произрастал рис. «Дигха Никая» примечательна отсутствием каких бы то ни было упоминаний об участии высших сил в формировании власти.
В «Артхашастре», при всей ее ориентации на практические методы управления, наоборот, в полном соответствии с традицией договорная и божественная версии происхождения политической власти сосуществуют: «..люди, одолеваемые обычаем рыб (когда большие рыбы пожирают малых), сделали Ману, сына Вивасана, царем и определили шестую долю зерна и десятую долю товаров и золота как его (царя) долю. Этим поддерживаемые цари доставляют подданным безопасность обладания имуществом*. В то же время говорится: «Цари — это наместники Индры и Ямы, они олицетворение гнева и милости. Кто ими пренебрегает, того касается божеское наказание»1.
Обе версии происхождения царской власти содержит и «Шанти парва» («Книга утешения»), входящая в «Махабхарату». Мудрец
1 Артхашастра, первый отд., разд. 9. гл. 13. С. 32.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
67
Бхишма, излагая божественную версию, рассказывает, что, когда кончился золотой век, а веды и дхарма перестали быть законом, напуганные этим боги обратились за советом к богу-творцу Брахме и тот сочинил трактат, определявший цели и формы жизни людей, и назвал его «Наука о наказании* («Данданити»). Тогда боги обратились к Вишну, бого-хранителю, и просили его назвать среди смертных того, кто достоин властвовать над всеми другими, Вишну создал сына, правнук которого и стал царем. В этой истории, объясняющей происхождение власти волей богов, более всего примечательно наставление Брахмы об устройстве общества, забывшего дхарму — данданити. Брахма сказал богам, что «наказание (данда) правит миром». И в этом ключ к пониманию власти.
Данда — одно из важнейших понятий индийского правовой культуры. Если карма —религиозно-этический закон, осуществление которого завис иг от вол и богов, данда — закон зе мной, зри м ый, лишенный мистики, осуществляемый земными властителями. Как и большинство других категорий индийской мысли, данда — многозначное понятие. Этим словом обозначали и конкретные предметы, и абстрактные идеи. Данда — это и посох, жезл (символ царской власти), прут, розги, кол, на который сажают преступника. Это и армия, войско («Законы Ману», IX, 294) или царские чиновники. Данда выступает и как один из методов осуществления политики нараду с миром, обузданием и сеянием разногласий, т. е., очевидно, это война, насилие, принуждение. В наиболее широком значении данда — это наказание, причем как в прямом, физическом смысле, так и в смысле легальной санкции.
Исключительная роль данды определялась тем, что людям свойственны дурные наклонности и только угроза наказания побуждает их к хорошим поступкам. В «Законах Ману» говорится: «Трудно найти человека чистого: ведь только из страха наказания весь мир служит пользе* (VII, 22). «Бхагавадгита* более снисходительна к людам, они подразделяются на хороших и плохих, людей божественного рода и асурического (асуры -демоны) рода. По смыслу главы XVI «Бхагавадгиты», повествующей о распознавании божественной и асурической сущности, данда необходима лишь для обуздания людей асурического склада, тогда как люди божественного склада следуют дхарме, руководствуясь чистыми побуждениями.
Понятие «данда* примечательно как одно из древнейших свидетельств понимания насильственной, принудительной природы власти и управления.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ва
Обобщенного понятия государства Древняя Индия не знала. Его заменяли категории власти и безвластия, анархии. Не было и четкого представления о единой или высшей власти. Начиная с вед проводилась идея о двух властях, духовной и светской, *брах-ме» и «кшатре». Они олицетворялись двумя высшими варнами* Соперничество между ними отразилось в источниках. «Махабхарата», воспевая подвиги кшатриев, определенно занимает их сторону, а «Законы Ману» характеризуются последовательной зашитой интересов брахманов и говорят, что брахма выше кшатры, что кшатра произошла ст брахмы («Законы Ману», IX, 321). Там же высказывается мысль о необходимости единства брахмы и кшатры и пагубности соперничества между ними (IX, 322). Брахманизм, а впоследствии индуизм, предложил исторически первый вариант разделения властей — на религиозную и политическую. Напрашивается ассоциация с христианством, как и в отнесении государства к граду земному и в понимании его принудительного характера.
Таковы, в общих чертах, основы правовой культуры Индии, заложенные в ведийскую эпоху. Это была эпоха родоплеменного строя, и культура, в том числе правовая, носила ярко выраженный арийский характер.
Ведийская эпоха закончилась к середине первого тысячелетия до н. э. О наступлении нового этапа свидетельствовало появление крупных территориальных объединений — первых государств на территории Индии. Параллельно шел процесс постепенной ассимиляции арийских племен, контакты с автохтонным населением становились более тесными. Арийская культура уступала место индоарийской. На рубеже старой и новой эры это привело к формированию религии индуизма, обогащенной многими традициями коренных жителей Индии, но при этом полностью сохранившей верность священным книгам ариев.
Возникновение государственной системы не могло не повлиять на представления о дхарме. Хронологически оно примерно совпадало с выделением учения о дхарме из общего свода источников универсальной религиозной мудрости. С VII или VI в. до н. э. создавались так называемые «дхармасугры». Они представляли собой кодекс поведения для всего индийского общества — от высших до низших его слоев, причем как в частной, семейной, так и в социальной жизни. Индийский исследователь У. Н. Гхошал отмечал в качестве новшества этих сочинений то, что в них впервые речь идет об особой дхарме для каждой из четырех варн и дается разработанная и обогащенная в сравнении с ведийским периодом система нака-
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	&>
заний, обеспечивающих соблюдение дхармы1. На основе дхарма-сутр впоследствии появились родственные им дхармашастры, отличающиеся более четкой систематизацией материала. Слово это переводится иногда как учение о праведности, справедливости, а точнее — о дхарме в том широком смысле* о котором речь шла выше. Самый знаменитый источник этого рода — «Манусмрити», или «Манавадхармашастра», т. е. наставления Ману в дхарме, более известный в переводах как «Законы Ману». Сборник приписывается мифическому прародителю людей Ману, который передал мудрецам предписания самосущего. Индийская традиция, обычно преувеличивающая древность источников, относит его чуть ли не к началу II тысячелетия до н. э. Однако в науке утвердилось мнение, что в дошедшем до нас виде сборник сложился в период от И в, дон. э. до П н. э.2
Именно детализация учения о дхарме и разработка системы наказаний позволяют говорить о появлении литературных источников* которые с известной долей условности можно отнести к законоведческим. Дхармасугры и дхармашастры служили главным источником юриспруденции.
Дхармасугры и дхармашастры относятся к жанру «смрити». Литература «смрити» ставилась ниже «шруги». Но дхармасугры и дхармашастры полностью опирались на веды* развивали и конкретизировали изложенные в ведах идеи.
На рубеже старой и новой эры в Индии усиливались застойные явления. Индоарийская цивилизация утрачивала жизненные силы, замыкалась в себе, отгораживалась от внешнего мира. «Коренная слабость и основной порок кастовой системы и общественного строя Индии заключались в том* что они низвели на низшую ступень огромную массу людей и лишили их возможности выйти из этого состояния в области образования, а также в культурном и экономическом отношении, — писал Дж. Неру. — Эта деградация влекла за собой упадок для всех, в том числе и дая высших классов. Она привела к застою* ставшему главной чертой экономики и всей жизни Индии. Контраст между этим общественным строем и тем, который существовал в прошлом в других странах, не был велик, но по мере того как во всем мире на протяжении жизни ряда поколений происходили изменения, он становился все более
1 Ghosha/ U. N. A history of Indian Political ideas. Oxford Unix Press* 1959- P. 43.
3 Законы Ману Предисловие Г Ф. Ильина. М.* I960. С 10.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
йо
разительным*1. Подобные явления свойственны и другим восточным цивилизациям. Вероятно, они обусловлены азиатским способом производства, поглощением личности общественными структурами, сковывавшим инициативу, слабым развитием частной собственности. Именно эта незыблемость устоев и привела к тому, что «Законы Ману* просуществовали почти два тысячелетия как действующий свод правил поведения — явление немыслимое в динамично развивающемся обществе. Застойность обрекала Индию на поражения в столкновениях с внешними врагами. Но при этом следует помнить, что «цивилизация приходит в упадок в значительно большей мере от внутренней слабости, чем от нападения извне*1 2 *.
В начале VIII в. в Индию вторглись арабы, но их продвижение скоро приостановилось. По-настоящему ислам пришел в Индию в качестве завоевателя в XI в. Его принесли афганские племена, а затем и другие народы Центральной Азии, перешедшие недавно в мусульманство. Они находились на более низкой стадии развития, в сравнении с Индией, но в отличие от нее обладали большой энергией. Постепенно завоеватели ассимилировались, жестокость сменялась стремлением наладить сотрудничество с населением. Лучшие мусульманские правители вели себя, по словам Неру, «не как иноземные завоеватели, а как индийцы, родившиеся и выросшие в стране*5. Эти тенденции получили наибольшее развитие в XVI в. при третьем правителе династии Моголов Акбаре (умер в 1605 г.). В стране складывалась смешанная и идо мусульмане кая культура. Моголы объединили под своей властью почти всю Индию, чему способствовала политика терпимости по отношению к индусам. Последний правитель династии Аурангзеб (годы правления 1659—1707) возродил преследование индуизма, что вызвало сопротивление и привело в середине XVIII в. к распаду империи Моголов. Она уступила место раздробленности, появлению множества государственных образований на различной этнической и религиозной основе. Они враждовали между собой, и политическая карта Индии постоянно изменялась. Эти обстоятельства способствовали утверждению в стране британского колониализма.
Мусульманское правление не могло не повлиять на правовую систему Индии, но это влияние не было безраздельным. Несмотря на обращение многих жителей в ислам (иногда принудительное,
1 Неру Дж. Открытие Индии. М., 1955. С. 270.
2 Там же. С. 277.
*Таы же. С. 270.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	91
иногда добровольное ради получения определенных льгот — освобождения от подушной подати, расположения властей, участия в управлении и т, п,), полной исламизации страны не произошло. Индуизм продолжал существовать, причем не подпольно. Задача полного искоренения индуизма не ставилась* и это относится к его органической части — индусскому праву Оно было потеснено, ограничено в применении, но не упразднено.
Века мусульманской власти в Индии ознаменовались сосуществованием мусульманского и индусского права. И то и другое право носило религиозный характер и по природе своей могло распространяться только на приверженцев соответствующей религии1. Вместе с тем мусульманское право пользовалось неоспоримым преимуществом власти. «Сфера применения норм индусского права... была сужена как по кругу лиц, так и общественных отношений, которые приобрели персональный характер и стали применяться только к индусам, — пишет Н. Л Крашенинникова. — Область же публично-право вых отношений начала регулироваться нормами мусульманского права, которые в этой части приобрели территориальный характер»1 * 3.
Таким образом, еще при мусульманском правлении была опробована модель* сохранявшаяся и при британском колониализме: индусское право приобрело личный характер, сферой его применения стали частные отношения между индусами.
Британе кое господство в И ндии продолжалось с кон ца XVII ] в. до 1947 г. В одном из самых ранних его документов правового характера* так называемом «Бенгальском предписании» (1772 г), говорилось, что в спорах* касающихся наследства* брака* кастовых отношений и т. п. суды Ост-Индской компании должны руководствоваться дхар-машасграми3. Но богатейшая литература дхармашастр из-за языкового барьера была недоступна английским судьям. Приходилось прибегать к услугам пандитов, знатоков санскрита* шруги и смрити* для того чтобы выяснить, что говорят дхармашастры по тому или иному вопросу. В тех же случаях, когда дхармашастры не содержали ответа, судьям дозволялось обращаться к общему праву Англии. Оно особенно широко применялось, приспосабливаясь к местным условиям* в тяжбах, возникавших в окружных городах — Калькутте, Мадрасе, Бомбее, центрах британской экспансии, В спорах между деревенски -
1 См.: ЛЛэдшн А Л. Личность, право, экономика современной Индии. М.* 1979- С. 8.
1	Н.А. Индусское право: история н современность. М., 1982. С. 9.
3 Dwelt А Д Л/. Hindu Law past and present. Calcuita* 1957. P. 9.
и
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ми жителями судьи больше ориентировались на индусское и мусульманское право. Когда некоторые дхармашастры были переведены на английский язык, от консультаций пандитов стали отказываться. Это усилило влияние общего права Англии в толковании индийских источников. В 1858 г, после кровавого подавления национального восстания (восстание сипаев). Британская корона взяла на себя прямую ответственность за управление и судопроизводство в Индии. Новая система судов формировалась из лиц, обученных в духе общего права. Другой формой проникновения английских порядков и традиций служило законодательство, сначала британское, регулировавшее в основном конституционные вопросы, а с упражнением Законодательного собрания и провинциальных законодательных советов также и индийское, находившееся, безусловно, под прамым воздействием колониальной администрации.
Так в колониальной Индии формировалось новое явление — англ о-индусское право. При общем усилении английского компонента в нем сосуществовали две сферы отношений, регулируемые по-разному Не только организация колониального управления, но и уголовное право, процессуальное право, почти все сделки, обязательства, вытекающие из причинения вреда, регламентировались английскими нормами. К сфере действия дхармашастр относились брак, наследование, большая семья, усыновление, религиозные пожертвования и обычаи, кастовые обычаи, положение несовершеннолетних, г е. личное право индусов. Ио и эти отношения частично регулировались статутами, а на судебные решения влияли традиции общего права.
Серьезнейшая проблема состояла в том, что два способа регулирования сплошь и рядом противоречил и друг другу, а само индусское право в силу чрезвычайного многообразия источников и местных традиций отличалось большой неопределенностью. В целях преодоления разночтений, модернизации, а в конечном счете и укрепления основ английского права в Индии колониальные власти развернули большую работу по систематизации и кодификации, в ходе которой содержание традиционных норм изменялось.
С установлением британского господства отношение к нему превратилось в главный вопрос национального сознания. От него неотделима оценка британской, или европейской, западной культуры, в том числе политической и правовой.
Английское завоевание стало для Индии трагическим, насильственным и во многом разрушительным столкновением с капиталистической цивилизацией. Парадокс, свойственный в большей
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	М
или меньшей мере колониализму, заключался в том, что во имя укрепления своей власти и осуществления колониального грабежа капиталистическая Англия сознательно поддерживала и даже насаждала отсталые феодальные отношения, В то же время, руководствуясь теми же целями, англичане не могли не содействовать и некоторым переменам в прогрессивном направлении, в значительной мере определившим дальнейшее развитие страны. Знакомство с западной философской, научной, политической и правовой мыслью стало мощным стимулом для индийской интеллигенции. По словам Дж. Неру, «начал формироваться новый класс, класс людей с английским образованием, малочисленный и оторванный от масс, но тем не менее призванный возглавить новое националистическое движение»1.
В этой среде по отношению к британскому правлению, а вместе с ним и к европейской цивилизации, возникли две антагонистические тенденции — полного одобрения и столь же последовательного отрицания. Но в соответствии с древней индийской традицией обе они у наиболее сознательных и дальновидных представителей «нового класса» смягчились в той или иной степени идеей синтеза.
Форпост британского колониализма — Бенгалия стала и первым центром индийского национализма. Там возникло мощное интеллектуальное движение, получившее название «бенгальского ренессанса». У истоков его стоял выдающийся мыслитель и общественный деятель Рам Мохан Рой (1722—1833). Он основал «Брах-мо Самадж» (общество Брахмы).
Рой стремился переосмыслить и реформировать индуизм, очистить его от наслоений, возникших в периоды упадка, примирить с передовой западной мыслью. Он доказывал, что в индуизме заложены идеи свободы и прогресса. Рой хотел сочетать религию с рациональным анализом, придать религии универсальный характер, избавить ее от этнической и конфессиональной вражды. Он ополчался на предрассудки и, обращаясь к древним текстам, десакрализировал такие пагубные обычаи, как самосожжение вдов или запрещение для них повторного брака, идолопоклонство, недопустимость межкастовых браков. Он утверждал, что распространение разумных представлений служит прекрасным средством избавления от социального зла, первым в Индии высказал мысль о правах человека, при этом вовсе не абсолютизируя их, подчиняя общему благу. Рой выступал за свободу печати в Индии, полагая, что она
Неру Дж. Взгляд на всемирную историю. М.. 1975. Т 2. С. 230.
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
позволяет избежать революции, так как доводит до сознания власти недовольство народа и дает ему возможность своевременно принять необходимые меры. Он симпатизировал лозунгам свободы, равенства и братства, приветствовал борьбу Греции за свободу, парламентскую реформу ] 832 г, в Англии.
Рой хорошо знал недостатки колониального управления и раз-рабатывал проекты их устранения, в частности в судебной системе. Но его главная просветительская задача состояла в сочетании лучших свойств индийской и британской цивилизации, В британской власти он видел орудие провидения и молился, чтобы его благотворное воздействие на Индию продолжалось в грядущие века.
Противоположные позиции занимал Свами Даянанда Сарасва-ти (1824-1883), основатель «Арья Самадж» (Общества ариев). Не будучи европейски образованным человеком, а представляя, скорее, тип традиционного индийского святого, искателя истины, он отвергал синтез Запада и Востока и предложил платформу воинствующего индуистского ревивализма, не скрывающего своей анти мусульманской и антихристианской направленности. В соответствии с традицией он полагал, что веды, «Манусмрити» и другие древние источники дают вечное, исчерпывающее и совершенное описание должного индивидуального поведения и общественной системы. Впрочем, это не помешало ему осудить институт неприкасаемых и признать упадок индуизма. Но выход из положения виделся ему в возврате к истокам, а отнюдь не в приобщении к западным идеям и учреждениям. Он заявлял, что «иностранное правление, сколь бы оно ни было добрым, благодетельным и справедливым (очевидная дань цензурным ограничениям. — О. М.) никогда не сможет сделать народ полностью счастливым»1.
Так, в Индии наметились два направления национализма — просветительское, тяготеющее к синтезу с западной культурой, и почвенническое, настаивающее на уникальности и незыблемости индийской традиции. В какой-то мере их можно уподобить российским западникам и славянофилам. Как правило, стремление к синтезу было характерно для умеренного, правого крыла освободительного движения, а утверждение национальной самобытности — для радикального. Такие известные лидеры умеренного крыла индийского Национального Конгресса конца XIX — начала XX вв,, как Д. Наороджи, М. Г. Ранаде, Е К. Гокхале, были «западниками». Вождям демократического крыла того же времени — Б. Г Тилаку, А. Гхошу — более свой-
Игяпа КА Moderm Indian political Thought Agra, 196b В 64.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
05
сгвенны почвеннические настроения. Но это наблюдение не следует асболютизировать. Деление освободительного движения на правых и левых, с одной стороны, западников и почвенников — с другой, не полностью совпадает. Махатма Ганди не относился к радикалам, но был классическим почвенником, объявлял западную цивилизацию сатанинской. Индийские коммунисты, социалисты, вообще левые в Индийский Национальный Конгресс (ИНК) тридцатых годов (в их числе Дж. Неру) стояли, в основном, на западнических, просветительских, а не на ревивалистских позициях. Но не будем забывать, что, за исключением экстремистки настроенных сторонников индусского фундаментализма, вряд ли кто-нибудь из них способен был полностью отказаться от идеи синтеза.
Именно эта идея синтеза восторжествовала, когда Индия достигла независимости и приступила к созданию национальной государственной и правовой системы. Произошло это благодаря тому что большинство участников процесса в разной мере и форме разделяли эту идею. Характерна позиция вождя освободительной борьбы Махатмы Ганди. Типичный, но неагрессивный почвенник, человек глубочайшей религиозности, он видел независимую Индию только как светское государство, находя в нем путь к религиозной, и не только религиозной, терпимости. Какой контраст с основателем Пакистана М. А. Джинной, который, лично не будучи ре-лигиозным, выступал за мусульманское, исламское государство!
Когда закладывались основы независимой Индии, Махатмы уже не было в живых. Центральной фигурой в определении политического курса стал Джавахарлал Неру личность, как и Ганди, харизматическая, снискавшая любовь и доверие сотен миллионов многолетним бескорыстным служением национальному делу. Авторитет Неру сдерживал накал политических страстей и обеспечивал стабильность демократического режима, выглядевшего стол ь экзотически в огромной и сугубо азиатской стране. Конституция Индии 1950 с выражала стратегические установки Неру Она опиралась на опыт не только Великобритании, но и США, СССР, Канады, Австралии и других стран, пытаясь применить его к индийским условиям. Западник и сторонник социализма в годы борьбы за независимость, отвергавший абсолютизацию ненасилия, несогласный с Ганди также в оценке уникальности индийской истории, в отношении к религии, Неру, став премьер-министром, смягчил свою позицию так, чтобы иметь возможность представлять всю страну а не европейски образованную интеллигенцию. «Не знаю, очень ли сильно я отличаюсь теперь от того, чем я был в те дни (т. с. в период борьбы за независимость, осо-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
И
бенно в первую половину 30-х годов, на пике его левых увлечений. — О. М.), — говорил Дж. Неру. — Но, естественно, каждый человек становится умереннее, когда на него возложена ответственность** 1.
В момент провозглашения независимости правовая система Индии отличалась большой сложностью и запутанностью. Она состояла из английского права, распространяемого на Индию, за-конов, принятых Британским парламентом специально для Индии, законов, принятых индийскими законодательными органами и трех категорий личного, религиозного права — индусского, мусульманского и бирманского бу дай Некого2. О противоречивости сочетания британских и колониально-индийских законов и британских судебных решений с религиозным правом, основанном на вечных и не подлежащих рациональной оценке принципах, уже говорилось. К тому же, по словам Дж, Д. М. Деретта, «вряд ли кто-нибудь из живущих сознает всю глубину хаоса, в который повергли индусское право века пренебрежения, равнодушного отправления правосудия, исторические отклонения и случайные ошибки»5, а также местные различия в толковании. Приведение в единство этого конгломерата норм было сложнейшей задачей.
Склонность новой власти к синтезу, а не к отрицанию, сказалась прежде всего в отношении к английскому компоненту правовой системы. Согласно Конституции (ст. 372), законы, действовавшие на территории Индии на момент введения в действие Конституции, сохраняют силу до тех пор, пока они не будут отменены или изменены компетентными органами власти. Тот же принцип распространялся и на прецедентное право. Эти меры обеспечили преемственность. Связь Индии с системой общего права, установившаяся при английском правлении, была сохранена. Традиция принятия решений, подготовки судейских кадров, юридического образования не была нарушена. Индия полностью сохранила принадлежность к «семье общего права».
Светское государство, тщательно прописавшее в Конституции свою непричастность к отправлению религиозного культа в любой форме, вплоть до исключения религиозного обучения в образовательных учреждениях, полностью финансируемых государством, принципиально не могло ориентироваться на увековечение религиозного права. В разделе Конституции о руководящих принципах
1 Mende Т. Conversations with Nehru. Bombay, 1958. P. 33.
1	£>. Oxford companion to law Oxford, 1980. R 609.
1 flerre-ffZ. /Jwrcwr M. Hindu Law past and present. Calcuita, 1958. p. 4.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	0?
предусмотрено создание единого для всех граждан Индии гражданского кодекса (ст. 14). Но до осуществления этого замысла личное религиозное право разных конфессий, признававшееся во времена не только британского, но и мусульманского правления, сохраняет силу Сфера его действия принципиально остается прежней — частное право, но подвергается дальнейшему сужению. И здесь соблюдается преемственность, и здесь вместо грубой ломки избран путь постепенной, менее болезненной, можно сказать, мирной, ненасильственной эволюции. Допущение личного религиозного права вовсе не означает, что оно остается неизменным. Наоборот, идет процесс его реформирования, в ходе которого нормы, несовместимые с руководящими принципами Конституции, отменяются, Изменения в рамках системы индусского права осуществляются двумя путями: введением нового законодательства и кодификацией традиционных норм. По справедливому замечанию Деррет-та, сама по себе кодификация ведет к демистификации индусского права, к постепенному упразднению «той эзотерической и усложненной техники осуществления индусского правосудия, которую едва ли можно адекватно описать, если не прибегнуть к термину «таинство». В результате индусское право утрачивает загадочность и приобретает вид обычного закона, что не может не способствовать разработке в дальнейшем Индийского гражданского кодекса1.
Идея преобразования индусского права, отмечает Дерретт, расколола общество на «ортодоксов» и «реформаторов»2. «Ортодоксы» утверждали, что коренные условия жизни и поведения людей не изменились со времени последних великих составителей дхарма шастр. Поэтому необходимо вернуться к древним источникам, шрути и смрити, и дать им толкование, которое удовлетворило бы и нравственное чувство индусов, и практику правосудия. «Реформаторы» делились на две группы. Одна выступала за подготовку единого для всей страны (и следовательно, нерелигиозного) гражданского кодекса в соответствии со ст. 44 Конституции. Другие ограничивались более скромной целью кодификации индусского права, продолжая в новых условиях работу, начатую еще при колониальном режиме. Этот замысел осуществлялся по частям. Издавались законы, регулирующие отдельные сферы частных отношений (о браке, наследовании, несовершеннолетних детях и опеке и т, п,), В совокупности они получили название «индусского кодекса». Эти
1 DerrettJ., Duncan М. Op. с it. Р. 269.
1 Ibid. R 29—ЗГ
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
М законы вносили существенные изменения в нормы традиционного права индусов в соответствии с Конституцией. О принципиальных переменах свидетельствует упразднение Конституцией института неприкасаемых, прекращение его практики в любой форме, а также запрещение кастовой дискриминации. «Индусский кодекс» пытался сочетать старые обычаи с идеей прав человека, совершенно им чуждой. В ряде случаев гражданам предоставляется возможность выбирать форму правового регулирования. Так, наряду с Законом о браке индусов 1955 е (часть «индусского кодекса») существует «Специальный закон о браке» 1954 г. На лиц, зарегистрировавших брак в соответствии со Специальным законом, действие индусского права не распространяется, а наследственные отношения таких лиц регулируются Законом о наследовании 1925 г,1 Да и сам по себе «индусский кодекс», по оценке Дерретта, представляет собой «уникальную смесь традиционного и современного», плод «терпения, планирования и компромисса»2.
Правовая система независимой Индии явилась результатом синтеза и компромисса еще и в другом отношении — социальном. Независимость была завоевана в условиях, когда освободительное движение испытывало сильное воздействие социалистических идей. Неслучайно и Махатма Ганди, и Джавахарлал Неру были социалистами своего рода. Ганди мечтал о федерации крестьянских общин, «преимущественно ненасильственном государстве» и пре-вращении крупных собственников в опекунов зависимых от них крестьян и рабочих. Это был вариант утопического крестьянского социализма народнического типа, принципиальная особенность которого заключалась в отрицании насильственных методов. Неру, бывший в первой половине тридцатых годов одним из лидеров левого крыла ИНК и находившийся под сильным влиянием марксизма, после завоевания независимости и смерти Ганди занял более умеренные позиции, но от идеи социализма не отказался. По его инициативе ИНК на 60-й сессии в Авали в январе 1955 г. провозгласил своей целью «общество социалистического образца». «Конгресс всегда помышлял об обществе социалистического образца, — пояснял это решение Неру, — но в Авали он формально это признал и включил в свое кредо»3. Социализм Неру 50—60-х годов был далек от марксизма. Он отрицал теорию классовой борьбы, полное
1 Лйодшн £ Я. Личность, право, экономика современной Индии. М., 1979. С. 78.
1 DerretfJ., Duncan М. Op. cit. Р 268, 75.
^Jawaharlal Nehrus Speches. M)l. 4. Delhi, Р. 129.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	ОФ
обобществление средств производства, насильственные методы осуществления преобразований, диктатуру пролетариата. Это был реформистский социализм, принципиально близкий к западноевропейской социал-демократии, проникнутый идеями солндариз-ма, постепенности, законности, демократии, свободы личности. Но он исходил из признания несправедливости капиталистической и феодальной эксплуатации, стремился смягчить остроту социальных противоречий, используя с этой целью государственное регулирование социально-экономических отношений.
Конституция Индии, писавшаяся в период послевоенного подъема социалистического и коммунистического движения в мире, когда социалистические ндеи находили выражение и в конституциях стран Запада, в частности Италии и Франции, отмечена явной ориентацией на установление социальной справедливости, В разделе о руководящих принципах намечены меры, ассоциирующиеся с современным пониманием социального государства, — развитие образования, здравоохранения и культуры, пенсионное обеспечение и т. п* Статья 39 гласит, что функционирование экономической системы не должно вести к концентрации богатства и средств производства в руках немногих в ущерб общим интересам, что собственность и контроль над материальными ресурсами подлежат распределению таким образом, чтобы обеспечить общее благосостояние. Конституция предусматривает экономическую деятельность государства, создание государственных и смешанных компаний (ст 298). Гарантируя право частной собственности, Конституция допускает и его ^разумные ограничения* в общественных интересах при условии законности и справедливой компенсации (ст 19, 31). Поскольку собственники искали в судах зашиты своих прав от социальной деятельности государства, в Конституцию были внесены поправки, исключавшие признание неконституционными законов, направленных на осуществление руководящих принципов1.
Начиная с 70-х годов прошлого века тенденции государственного регулирования социально-экономических процессов в Индии ослабевали, частное предпринимательство приобретало все большую свободу Этому способствовал ряд факторов — смерть Неру и последовавшая активизация правых сил как в ИНК, так и в целом в политической жизни Индии, значительный рост индийского капитала (в первые годы независимости он был настолько слаб, что
Мозолин В. П, Цит. соч- С. 70-
100
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
для его развития был необходим государственный сектор, в чем его и убеждал Неру), волна неоконсерватизма конца 70-х годов, прокатившаяся по многим странам Запада и Востока, распад мировой системы социализма, реставрация капитализма в бывшем СССР, подорвавшие престиж социализма во всем мире»
Тем не менее раздела о руководящих принципах индийской Конституции никто не отменял, а это значит, что существует правовая база для превращения того, что выглядит ныне как благодушные декларации, в реальный политический курс.
В развитии правовой системы Республики Индии есть как положительные, так и отрицательные явления.
Верность древним традициям, преемственность, склонность к синтезу и компромиссу уберегли страну от резкой ломки национальных устоев» Постепенность перемен, видимо, соответствует темпераменту основной массы населения» Предоставить замену старых норм религиозного права добровольному решению граждан, неотвратимому ходу модернизации и глобализации представляется разумным. Но в результате значительная часть населения, особенно сельского, продолжает следовать старым нормам. Состояние огромного государства далеко от идиллии» Чрезвычайно остры социальные противоречия. Разителен контраст между бедностью и богатством. Этно-конфессиональные конфеикты носят постоянный и жестокий характер. Сохраняются кастовые предрассудки» В то же время независимая Индия явно не отгородилась от мира, многое заимствовала из западной цивилизации, успешно осваивает новейшие достижения постиндустриальной эры, обеспечила быстрый экономический рост и динамичное развитие» Уважение к прошлому не стало преградой на пути прогресса» Этот вывод следует распространить и на правовую систему, и на правовую культуру Индии. Сохраняющиеся в них элементы архаики не доминируют и не мешают движению вперед. Становление и сохранение демократического режима — уникальное достижение Индии, свидетельствующее о терпимости и стремлении к синтезу. Правовая культура Индии во многом парадоксальна, но за годы независимости она продемонстрировала свою жизнеспособность.
Лекция 21. ЕВРЕЙСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
История еврейского, как и любого иного, народа по-своему уникальна. Особенность еврейской истории состоит, во-первых, в том, что, по преданию, евреи являются тем народом, который за
Лекция 21, Еврейская правовая культура
101
ключил договор (завет) с Богом на горе Синай; во-вторых, в том, что этот народ имел свою древнюю письменную историю: евреи знают своего пращура — Авраама; и в-третьих, в том, что евреи, потеряв не только национальное государство, но и национальную территорию, проведя 2000 лет если не всегда во враждебном, то почти всегда в недоброжелательном окружении, не просто сохранили, но и развили свою культуру
В словаре Брокгауза и Эфрона отмечается, что евреи обладают высокими умственными способностями и внесли значительный вклад в развитие музыки, торговли, банковского дела, изящной словесности, литературы, филологии, естественных наук, медицины, философии, археологии, театра, скульптуры, путешествий, политики и т. д. Право в этом перечне не упоминаются, вероятно, потому что еврейское право носило сугубо национальный характер, было, так сказать, внутренним делом еврейских общин. Однако любопытен тот факт, что начиная с XIX в, когда в связи с эмансипацией евреев национальное еврейское право утратило свою практическую значимость, евреи показали себя весьма способными, а то и выдающимися юристами, как теоретиками, так и практиками, причем в странах, принадлежащих как к романо-герма некой правовой системе, так и англосаксонской. Думается, что это связано и с особенностями иудаизма вообще, и с правовой культурой еврейского народа в частности.
Основа еврейского права—Тора, так сказать, конституция еврейского народа, — непосредственно дана Богом. Тора в узком смысле включает в себя только Пятикнижие. В христианской традиции — это первые пять книг Ветхого Завета: Бытие (Беришит), Исход (Шмот), Левит (Виакра), Числа (Бэмидбар), Второзаконие (Дварим). В широком смысле термином «Тора» обозначается вся еврейская Библия, т. е. все книги Ветхого завета, Талмуд и постталмудическая литература.
Посредником между Богом и еврейским народом был Моисей, поэтому нормы поведения, сформулированные вТоре, называются законодательством Моисея, начала которого содержатся в кн. Исход, гл. XX—XXI. В остальных книгах они дополняются и конкретизируются. Все законы традиционно сводятся к 6 [3 заповедям, из которых 248 предписаний и 365 запретов.
Ядром законодательства являются Десять заповедей, изложенные в кн. Исхода, гл. 20, и повторенные в несколько иной редакции в кн. Второзакония, гл. 5. Эти заповеди просты и понятны: почитай Бога, не упогребали Его имени всуе, шесть дней работай — седьмой отдыхай, чти субботу—день отдыха (у христиан — воскресенье,
102
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
у мусульман — пятница), почитай отца своего и мать, не убивай, не прелюбодействуй, не кради, не лжесвидельствуй, не желай ничего чужого. Первые две заповеди провозглашают принцип монотеизма, третья и четвертая — впервые в истории человечества провозглашают обязательность регулярного дня отдыха, оставшиеся шесть—основные морально*юридические нормы — принципы человеческого существования. Все прочие запреты и предписания довольно сложно систематизировать, во-первых, потому, что они разбросаны по всем книгам Моисеевым, а во-вторых, они касаются всех сфар жизни: это гигиенические нормы, правила приготовления пищи, правила осуществления религиозного культа, морально-религиозные, морально-юридические, чисто юридические нормы, объединяет их то, что за всеми ними стоит воля единого Бога.
Текст Торы — священен, ни один человек вносить в него изменения не вправе, но он полон аллегорий, метафор, намеков, с одной стороны, и казуистики — с другой, и объективно требует толкования. Результатом этого толкования стал Талмуд.
Слово «Талмуд» происходит от глагола «учить», т. е. буквально означает «учение». Существуют два Талмуда — Иерусалимский и Вавилонский. Вавилонский является наиболее полным, и именно он является основным предметом изучения. Поэтому, говоря о Талмуде, мы будем всегда иметь в виду Вавилонский Талмуд. Текст Талмуда складывался в течение более 500 лет: приблизительно с 30 г. до н. э. по 500 г. н. э.1 Древнейшая часть Талмуда — Миш на (ивр. — «повторение») складывалась в период до начала [П в. н, э. благодаря деятельности та на им (учителей), знатоков и интерпретаторов Торы. Собственно, Талмуд основан на интерпретации Мишны в период амораим (толкователей) и завершается к концу V в. Принадлежащие им тексты получили название Гемара (арам. — «завершение»). Кроме того, в Талмуд входит То-сефта (халд. — «дополнение») — пояснение к Мишне самих тана-ев. Всего в Талмуде 60 основных трактатов на разнообразнейшие темы, которые объединены в 6 больших разделов и 14 малых. Талмуд содержит обсуждение разнообразных житейских ситуаций, имеющих или не имеющих юридического значения, нравственных и философских вопросов, и т, д. А, Штейнзальц пишет, что Тора (здесь слово Тора употребляется в широком значении) «указывает человеку путь, которым он должен идти, учит его жить...
1 См:	Л. Введение в Талмуд. Основные понятия и 'терминология.
Иерусалим - М. 5765-2006. С. 13).
Лекция 21, Еврейская правовая культура	10З
в пале зрения иудаизма, а следовательно, и Торы, находится буквально все — конкретные, практические ситуации и абстрактные проблемы духовной жизни, насущные потребности и отвлеченные, сугубо теоретические построения. Тора соотносится со всем сущим. Установление закона, определение оптимального способа соблюдения заповедей является только одной из ее задач. Тора стремится выявить суть вещей, всех без исключения, во всех сферах и областях. Она всеобъемлюща и включает в себя и весь наш мир, и то, что за его пределами*1.
В Талмуде содержится материал, созданный в двух жанрах: Ага-ды и Гал ахи. Галаха (евр. — «путь*, «ходить») — нормативная часть Талмуда; Агада (евр. — «сказание*} касается мировоззренческих вопросов. Знатоки Торы утверждают, что между ними нет никакой пропасти, более того, они часто переплетаются и дополняют друга, Агада имеет фундаментальное значение для Гал ахи, полагают они. М. Элон пишет: «Значительная часть Агады предстает перед нами в облике философии Гал ахи, в качестве материала, поясняющего и мотивирующего ее»1 * 3. X. Н. Бялик в статье «Галаха и Агада», протестуя против противопоставления Агады и Гал ахи, утверждает: «Сторонники этого взгляда смешивают предмет с его состоянием и форму с материей, напоминая собою тех, кому лед и вода представлялись двумя различными элементами. На самом деле Галаха и Агада также являются не чем иным, как двуединым элементом — двумя ликами одного и того же существа. Они относятся друг к другу, как слово — к мысли и чувству или как действие и конкретный образ относятся к слову Галаха есть кристаллизованная Агада, ее обязательный конечный вывод; Агада же, в свою очередь, есть растворение Галаки»3. Это поэтичная, но вместе с тем достаточно конкретная характеристика соотношения Шахи и Агады. При этом очевидна и разница между галахическими и агадическими аспектами: по поводу первых устанавливаются обязанности, по поводу вторых — нет. В самом широком смысле Галаха означает весь корпус правил жизни евреев, который складывался долгое время и изложен в Торе, Талмуде и постгалмудической литературе, наиболее значительными произведениями которой являются «Мишне Тора» («Повторение Закона) в 14томах, выдающегося еврейского мыслителя Моше бен Маймона (Рамбама), жившего в ХП в., и «Ш ул хан
1 Там же. С. 2.
1 Элон М. Еврейское право. СПб., 2002. С. 143.
3 http://www.judajcam.org/library/halana_agada_l.html С. 2.
IM
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
арух» (ивр. — «накрытый стол») — сборник, составленный И. Каро во второй половине XVI в. Огромный материал содержится в многочисленных сборниках «Вопросов и ответов» (сборники решений по конкретным случаям), «Галахот и Поским» (сборники галахиче-ских и судебных постановлений)* 1.
Потребность в толковании и породила изощренную иудейскую герменевтику (зкзекезу). Хотя основной герменевтический принцип звучит так: «нельзя исключить из рассмотрения прямой смысл текста Торы», во многих случаях талмудисты уходят весьма далеко от него. Метод талмудической герменевтики — лилъпуяь, «Сущность этого метода в том. что обсуждение основывается на практических, очевидных положениях рассматриваемой темы, их достоверности; оно стремится к наибольшей заостренности ар!ументации, к максимальной изощренности доказательства. Этот метод требует такой последовательности в логике, такого выверенного анализа, учета столь тонких различий. что его применение при решении практических вопросов и повседневных нужд едва ли возможно, да и вряд ли необходимо. Однако в свете сказанного выше о целях талмудического дискурса становится очевидным, что поиск истины нуждается именно в таком арсенале тонких и отточенных инструментов. Надлежит тщательно проанализировать, найти малейшие нюансы смысла, а затем проверить полученные результаты, с тем чтобы прийти кудо* влетворительному пониманию поставленного вопроса. Напрашивающееся, выглядевшее столь очевидным доказательство может быть отклонено из-за мельчайшего логического изъяна. Для того чтобы быть принятым Талмудом, аргумент должен быть безукоризненным в своей полноте»2. Далее автор сравнивает талмудическую методологию с математической, т. е. истинно научной. Если воспринимать этот текст буквально, то «мудрецов Торы» можно сравнить с худшим вариантом средневековой схоластики. Но это совершенно не так. А. Штейнзальзц и многие другие доказывают, что еврейская экзегеза требует равно утонченного подхода как к мировоззренческим вопросам, так и к практическим, но это не означает, что талмудисты не видят между ними разницы. Так повелось, что в русском языке слово «талмудист» применяется для характеристики человека нетворческого, мыслящего догматически. Это историке-логи чес кое заблуждение. Талмуд — плод творческого, и весьма практичного ума.
1 См.: Элон М. Указ соч. С. 79—SO, 135—141.
1 ///тс'йнлиьцЛ. Указ. сон. С. 3.
Лекция 21. Еврейская правовая культура
103
Право интерпретировать Тору и принимать решения по конкретным делам обосновывается двумя положениями.
I. Господь говорит народу Израиля: «Ибо заповедь сия, которую Я заповедую тебе сегодня, не недоступна для тебя и не далека. Она не на неба,.* И не за морем она.,. Но весьма близко к тебе слово сие: оно в устах твоих и в сердце твоем, чтобы исполнять его»1. Отталкиваясь от этих стихов, «мудрецы Галахи» обосновали право на самое широкое толкование Торы. «Тора с небес», но «Тора не на небесах». Это означает, что источник ее на небесах, но жизнь ее проходит среди людей и дяя людей. Более того. Моисею Господь дал лишь основные правила и принципы, от которых надо отталкиваться и которые надо развивать. Еврейский философ Альбо, живший в Испании в XIV-XV в., писал: «Невозможно, чтобы Тора Всевышнего, благословен Он, удовлетворяла наши потребности на все времена, так как условия жизни и отношения между людьми и их дела во все времена меняются и обновляются. Невозможно такое количество проблем включить в одну книгу. Поэтому Моисею на Синае были преподаны общие пути, и в Торе содержатся вкратце намеки, дабы с их помощью мудрецы могли бы в каждом новом поколении извлекать из Учения все новые и новые подробности»1 * 3, В этом смысле Тора имеет начало, но не имеет завершения. 2. Тора вполне конкретно определяет тех лиц, которые получили право на интерпретацию, т. е. ми-драш — толкование, изучение. Если у кого-то из евреев возникают вопросы или споры, то Тора призывает их: «И приди к священникам левитам и к судье, который будет в те дни, и спроси их, и они скажут тебе, как рассудить; И поступи по слову, какое они скажут тебе... и постарайся исполнять все, чему они научат тебя; По закону, которому научат они тебя, и по определению, какое они скажут тебе, и не уклоняйся ни направо, ни налево от того, что они скажут тебе»3. Судят судьи по своему разумению, но они, хоть и знатоки Торы, — все же люди и могут ошибаться. Но этот небольшой ущерб терпим, ибо польза от наличия суда несопоставима с этим ущербом. Тем более что каждое поколение привносит в право что-то свое. Так, несмотря на уважение по отношению к предкам, оно не связано их решениями. Это отнюдь не означает, что предшественники ошибались. Нет, они были правы в отношении тех дел вопросов, которые решали применительно к тем обстоятельствам, но обстоятельства
1 Втор. 30: 11-14.
1 Цит. по: Дяон М. Указ. соч. С. 233.
3 Втор. |7: 9—10.
1(М
Раздел iv Правосознание, правовая культура и правовая идеология
изменились, и теперь требуется иное решение с учетом новых обстоятельств и потребностей жизни. Этот принцип называется «Галаха — согласно решению последних». Иными словами, происходит постепенное эволюционное изменение правовой системы, постоянное приведение ее в соответствии с потребностями времени. Следует подчеркнуть, что мндраш является основным источником права. М. Элон пишет: «Хотя у мудрецов Галах и и были другие пути разрешения новых проблем, например принятие новых законов, т. е. законодательная деятельность, но эти пути были менее просты и удобны. Введение новых законов — это явная целенаправленная законодательная деятельность, которая меняет установившуюся и освященную Галаху, добавляя к ней новый закон или, наоборот, отменяя уже существующий. Иное дело мидраш — с его помощью новая Галаха выводится из уже существующей Гал ахи, не прибавляя к ней ничего нового, и заведомо ей не противоречит. Благодаря ми-драшу новая Галаха и текст Торы связаны прочной и естественной связью, в которой текст Торы является основой, а выведенная из него Галаха — прямым следствием из нее. Логика подсказывает, что, когда мудрецы Галахи искали решения вновь возникающих проблем, они прежде всего прибегали к мидрашу, и только убедившись в невозможности найти удовлетворительное решение на этом пути, они обращались к другим юридическим источникам Галахи, напри* мер постановлению»1. В данной цитате речь идет о так называемом порождающем мидраше, г. е. когда в процессе тол кован и я рождается норма, которая как бы выводится из содержания стиха. Гораздо более важное значение для развития права имеет мидраш подкрепляющий, т. е. поиск в Торе подтверждения уже существующей нормы. По сути дела, интерпретатор здесь связан только целью, которую он перед собой поставил, и собственной логикой. «Толкователь, разъясняющий Тору или выводящий из нее новую Галаху, должен подчиняться логическим правилам толкования и оставаться в той области , о которой говорит стих Торы, пос кол ьку стих Торы я вляется для него предметом объяснения или источником нового закона; тогда как толкователь, который лишь связывает существующую Галаху со стихом, имеет большую свободу, он может отойти от темы стиха — ему достаточно любой ассоциативной связи Галахи с текстом»1 2. Выделяются 13 приемов мндраша, а также типы мидраша: поясняющий мидраш — объясняющий смысл стихов Торы; мидраш по аналогии
1 Элаи М. Указ. соч. С. 259.
2 Там же. С. 27|.
Лекция 21, Еврейская правовая культура
107
(приравнивающий мидраш); логический мидраш; ограничивающий мидраш. Эти же виды и типы толкования применяются не только к Торе, но и ко всем остальным нормам, входящим в Галаху.
Сложность проблемы заключается не только, и даже не столько в изобилии галахических норм, сколько в их разнообразии. Гала-хоты действуют в трех системах отношений: в отношениях между людьми, в отношении человека к самому себе и в отношении человека к Богу. Следует ли исходя из этого подразделять сами правила, по крайней мере на светские и религиозные, а светские, в свою очередь, на юридические, моральные, ритуальные и т. д.? Ответ не так прост, как кажется. Во-первых, как понимать термин право? В случае максимально широкого его понимания еврейское право окажется чуть ли не тождественным понятию иудаизма. Так, проф. М, Зильберг в статье «Закон и этика» писал, что «сфера действия еврейского права не ограничивается только человеческими отношениями. В системе юридических отношений находят свое отражение также и отношения между евреем и Вездесущим, являющиеся ничем иным, как отношением евреем и его внутренним религиозным и этическим чувством в самом себе, которые входят составной частью в систему юридических категорий, созданных законодателем»1.
В соответствии с Краткой еврейской энциклопедией еврейским правом {мишпат иври) называется та часть Гал ахи, «которая касается отн ош ен ия ч ел овека к други м людя м и общест ву в целом, а также взаимоотношения государства и его граждан»1 2 3. М. Элон, полагает, что термин еврейское право охватывает только ту часть Гйлахи, которая сопоставима с тем и норма ми, которые считаются правовыми во всех современных правовых системах»5. Представляется, что проф. М. Элон мыслит «более юридически», чем его коллега М. Зильберг. Он подчеркивает различие между Галахой «религиозной» и «судебной», между «исурой» («запретом»), ъ е. нормами религиозными и ритуальными и «мамоной» («богатством»), т. е. нормами юридическими. «Исследуя этот вопрос, мы приходим к выводу, что, несмотря на единство источников Галахи и характер мышления ее носителей, они отлично различали одну часть от другой, дела имущественные (денежные, финансовые), объединяются терми-
1 http://www.chassidus.nl/nedeInaya_g]ava/vDschozhdeniye/katavDt/etira.htm (с. 3).
3 КЕЭ. Тб. С. 715.
3 Элан Указ. соч. С. 15L
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1М
ном мамона, от всех прочих, именуемых исура1. Дела, касающиеся мамоны и дела, касающиеся исуры, рассматривались по-разному. В имущественных отношениях их религиозная сторона далеко не всегда принималась во внимание. Например, совершающий сделки в субботу нарушает религиозный запрет и подлежит наказанию, но сами сделки считаются действительными. Более того, в сфере мамоны действует принцип «обычай аннулирует Галаху», т. е. местные обычаи имеют преимущество перед галахотами. И несмотря на то что элементы исуры часто присутствуют в делах мамоны, они не могут влиять на их юридическое значение. М. Элон приводит по этому поводу мнение одного из авторитетных знатоков Галахи Нового времени: «Все имущественные дела, конфликты и денежные споры между людьми не следует уподоблять делам, связанным с выполнением заповедей Торы. Все, что она нам повелевает или запрещает, должно безусловно выполняться. Иное дело имущественные конфликты. Прежде чем на нас распространится Божья заповедь, обязывающая к уплате и возврату имущества, необходимо, чтобы суд обязал нас к этому... Следует учесть еще один важный принцип: когда мы разбираем дела о правах людей на имущество, приобретенные вещи, деньги ит, п,,спор не о том, надо или не надо выполнять ту или иную заповедь, а о том, чье это имущество, кому принадлежит спорная вещь, кто вправе распоряжаться ею согласно юридическому праву»1 2. Мамона является наиболее чувствительной частью Галахи. Она постоянно испытывает на себе воздействие различных экономических и социальных факторов. Это сделало ее достаточно гибкой и «определило ее удивительную способность к интенсивному развитию и совершенствован и ю»\
Действительно, отталкиваясь лишь от нескольких положений, «мудрецы |Ълахи» в процессе судопроизводства создали вполне действенную правовую систему. Следует особо отметить тот факт, что нормы, касающиеся суда и судопроизводства, были сформулированы еше до получения десяти заповедей. Причем предложены они не непосредственно Богом, а тестем Моисея Иофором. Дело было так. Иофор увидел, как много времени и сил затрачивает Моисей, разбирая тяжбы своего народа, и сказал: «Нехорошо это ты делаешь: Ты измучаешь и себя и народ сей, который с тобою, ибо слишком тяжело для тебя это дело: ты один не сможешь исправлять
1 Там же. С. 159.
2 Там же. С. 167.
1 Таи же. С Л 70.
Лекция 21. Еврейская правовая культура
106
его; Научай их уставам и законам Божиим, указывай им путь Его, по которому они должны идти, и дела, которые они должны делать; Ты же усмотри из всего народа людей способный, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть, и поставь их над ним тысяче начальниками, столоначальниками, пятидесятиначальниками и десятиначальниками; Пусть они судат народ во всякое время и о вся ком важном дел е дон осят тебе, а все мал ые дела судят сам и: и будет тебе легче, и они понесут с тобою бремя; Если ты сделаешь это, и Бог повелит, то ты сможешь устоять, и весь народ сей будет отходить в свое место с миром»1. Моисей так и сделал. А во Второзаконии, вспоминая об этом, он говорит: «И дал я повеление судьям вашим в то время, говоря: выслушивайте братьев ваших и судите справедливо, как брата с братом, так и пришельца его; Не различайте лиц на суде, как малого, так и великого выслушивайте: не бойтесь лица человеческого, ибо суд — дело Божие; а дело, которое для вас трудно, доводите до меня, и я выслушаю его*1 2 3.
Итак, интерпретирует Тору и создает новые нормы суд* Отсюда то внимание, которое уделяется ему как институту, творящему право. Евреев часто называют народом Торы. Но кроме того, евреи — народ суда* Причем именно в юридическом смысле, а не только в широком религиозно-культурном. Созданный Моисеем суд просуществовал как суд еврейской общины вплоть до эмансипации в ХЕХ в.
К кандидатам на пост судьи предъявлялись чрезвычайно высокие требования. Эго должны быть люди мудрые, знатоки Торы, имеющие соответствующее подтверждение — «смиху», т. е. свидетельство о том, что его обладатель действительно сведущ во всех областях Галахи. «Смиха> передается как бы по цепочке от мудреца к мудрацу-* Кроме того, надо знать и светские науки, «например врачебное искусство, математику, астрономию, а также способы предсказания по звездам, ворожбы, колдовства, идолопоклонства и тому подобного, чтобы иметь возможность судить в каждом из этих случаев*, желательно знать много языков, чтобы не нуждаться в переводчиках4. Судьями, как правило, назначаются люди из колен коэнов и левитов. Не могут быть судьями глубокие старики, скопцы, мужчины, не имеющие детей, ибо они могут быть немилосердны, а также еврейский царь, ибо с ним нельзя спорить* Обя-
1 Исх.18: 17-23.
2 Втор. I: 16—17.
3 См.: Рамбам. Мишне Тора. Книга 14 или Книга Судей. Б.м. 2004. С. 13—14.
‘'Там же- С- 9—10.
110
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
зательно у каждого судьи должны быть высокие моральные качества. «Это мудрость, богобоязненность, скромность, бескорыстие, любовь к правде, приязнь к ним людей, доброе имя»1. Если судьи не отвечают этим качествам, то это не судьи, а бандиты1 2. Судья не должен получать никакой выгоды от своей работы, кроме судебных издержек. «Проклят тот, кто берет взятку»3. Если судья заплатил за свое назначение, то «пусть накидка, в которую он закутывается, будет как попона осла»4 5 6. Несмотря на то что суд — творение рук человеческих, в нем, если он соответствует изложенным требованиям, «удостаивается Божественного присутствия» и в этом смысле является священным местом, «поэтому судьи должны быть исполнены страха и трепета и вдумчиво, завернувшись в «галит», должны вникать в суть вопроса* Запрещено проявлять легкомыслие, или шутить, или разговаривать на посторонние темы на заседании суда, где должны звучать лишь слова Торы и мудрости»-. И вне суда судья должен быть образцом для всех остальных. Он не должен быть высокомерен по отношению к другим, но нельзя быть и легкомысленным и позориться в присутствии народа* Судье следует одинаково относиться ко всем — и к невеждам, и к простым людям — и нести бремя заботы обо всем обществе* И общество в ответ будет относиться к нему с почтением*.
Цель суда — справедливое решение, но, как известно, справед* л и вое решение достигается путем справедливой процедуры. Требования справедливой процедуры в Торе изложены коротко: «Не делай неправды на суде; не будь лицеприятен к нищему и не угождай лицу великому; по правде суди ближнего твоего»7. Из этого следуют весьма важные практические процессуальные выводы, главный из которых — необходимость обеспечения равенства сторон* Прежде всего это касается равной возможности для сторон в доказывании своей правоты* Рамбам пишет: «Судья должен сказать то, что ему кажется правильным, и замолчать. И нельзя никоим образом подсказывать одному из судящихся аргументы...». Но «если судья видит, что у одного из судяшихся есть факт в его пользу, и этот че-
1 Там же. С. 10.
* Там же. С. 12, 20.
3Там же. С. 55.
4 Там же, С. 13.
5 Там же. С. 12.
61Ьм же. С. 60.
’Левит; 19:15.
Лекция 21, Еврейская правовая культура
ill
ловек пытается высказаться, и не знает как подобрать слова, или ему что-то мешает спасти себя этим аргументом, или он от злости и возбуждения забыл об этом факте, или запутался по глупости — можно ему немного помочь, дав ему понять, как нужно начаты,. Однако делать это надо очень осторожно, чтобы не стать подобным адвокату*1. Для судьи нет ни бедного ни богатого, ни знатного ни простого человека, ни праведника ни грешника. В том случае если неравенство бросается в глаза, судья обязан это неравенство устранить. Например, если один из судящихся одет в дорогие одежды, а другой нет, то судья предлагает богатому либо самому одеться бедно, либо богато одеть бедного. Относиться к сторонам судья должен одинаково: он не может допустить, чтобы один сидел, другой стоял, с одним быть приветливее, чем с другим, и т, л* Если же судья испытывает сом нения в своей беспристрастности, то он должен отказаться от рассмотрения дела. Ибо «оба судящихся должны быть равны в глазах судьи и в его сердце*1 2. Для судьи нет дел более или менее важных: «В твоих глазах суд за тысячу бочек золота и суд за одну медную монету должны быть равны во всем»3. Если же судья выносит заведомо неправосудное решение, устраивает судебную волокиту, то он — злодей; если же он выносит решение необдуманно и поспешно — «это ненормальный, самонадеянный злодей»4. Он совершает преступление не только против человека, но и против Бога. «А судья, который судил праведно хотя бы один час, — как будто исправил весь мир. Такой судья приводит на Израиль Божественное присутствие...*5
Обычно суд состоит из трех судей. Это минимальное число судей, так как решения принимаются на основании мнения большинства. Но те дела, которые предполагают смертную казнь, рассматриваются двадцатью тремя судьями. Такой суд называется малый синедрион (большой, или великий, синедрион состоял из семидесяти одного члена и являлся высшей судебной инстанцией древнего Израиля — уточнить). Почему именно двадцать три? Талмуд объясняет это следующим образом: «Откуда видно, что малый синедрион должен состоять из двадцати трех? — Изслов(Числ. 35,24,25): общество должно судить... общество должно спасти, т. е. десять оправдывают, десять
1 Рамбам. Указ. соч. С. 53.
2 Там же. С. 56.
3 Там же. С. 51.
J Там же.
5Там же. С. 56.
112
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
обвиняют; а на каком основании остальные три? — На основании слов (Иск. 23, 2): не следуй за большинством на зло: из того, что ты не должен быть с ними на зло, следует, что ты должен быть с ними на добро- Может быть, ты вообще не должен быть с ними на зло? — Нет, сказано: склоняйся на сторону большинства, — даже на зло. Отсюда заключай: раз закон сказал: убивай на основании показания свидетелей, и: убивай на основании голосов склоняющих, то как свидетелей должно быть двое, так и склоняющих должно быть двое. Атак как суд не может состоять из четного числа, к ним прибавляют еще одного, так что всех двадцать три** 1.
В делах о смертной казни ярко проявляется гуманистическая составляющая еврейской правовой культуры. Человек, созданный по образу и подобию Божьему, может быть лишен жизни при наличии очень серьезных оснований и при соблюдении особой процедуры, отличной от процедуры, принятой при рассмотрении иных уголовных дел и гражданских споров. Рамбам писал: «Еше говорят им (свидетелям. — Я. ЛГ.}: знайте, что дело о смертной казни не похоже на имущественную тяжбу. В имущественных спорах человек платит деньги, и ему прощается; а в преступлениях, за которые положена смертная казнь, от решения зависит жизнь обвиняемого и жизнь всех его неродившихся потомков до конца времен, ведь сказано о Каине: Все крови брата твоего вопиют (Берешит 4:10) — его кровь и кровь его потомства. Поэтому и Адам, первый человек, был создан в мире единственным, чтобы мы поняли, что навлекший гибель на одну душу как будто навлек гибель на целый мир, а спасший одну душу — как будто спас целый мир. Ведь все приходящие в мир подобны Первому человеку, но ни один человек не похож на другого; поэтому каждый может сказать, что ради него создан мир»2.
Судьи еврейского суда не только выносили приговор, но и выполняли функции защиты и обвинения. Поэтому, выслушав показания свидетелей, делились на защити и ков и обвинителей. Причем в делах, касающихся смертной казни, обвинители могли изменить свое мнение и встать на сторону защиты, защитники же перейти на сторону обвинения не имели права. Если же ни один из судей не осуществлял защиту подсудимого, тот не мог быть признан виновным. Для признания виновным требовалось большинство в два голоса, для признания невиновным достаточно было большинства
1 ТЪлмуд: в 6 т. СПб., 1903. Т 4. С. 239.
1 Рамбам. Указ. соя. С. 30.
Лекция 21, Еврейская правовая культура
113
в один голос. При этом «суд должен обсуждать дело о смертной казни очень обстоятельно, нельзя спешить. Суд, который убил человека раз в семь лет, называли кровожадным. Но, несмотря на это, если они видят необходимость убивать каждый день, могут убивать; однако никогда не судят двоих в один день* одного судят в один день* а другого — на следующий*1.
Приговоры и решения по всем делам выносятся на основании показаний свидетелей. Свидетелям задаются вопросы* касающиеся существа дела, кроме того, задаются вопросы «для проверки свидетелей*. От ответов на эти вопросы зависит степень доверия к их показаниям. «Чем больше вопросов задано в качестве “проверки''* тем лучше»1 2.
Как уже указывалось* суд не связан своими предыдущими решениями. Действует принцип «Галаха — согласно решению последних** т е. последнее решение отменяет предыдущие* человек обязан слушаться того суда* который действует при его жизни. Но все же существуют некоторые ограничения* хотя они носят скорее формальный* чем содержательный характер. Во-первых* следует тщательно изучить и обсудить мнение предшественников и убедиться в том, что оно не соответствует потребностям времени. Во-вторых* суд* отменяющий решение* должен быть равен по мудрости и количеству предшествующему суду. По сути же, компе* тенция судей определяется самими судьями. Рамбам писал: «Если сочли необходимым в некий момент отменить повелевающую заповедь или нарушить запрещающую заповедь, чтобы вернуть народные массы к соблюдению закона или спасти многих из народа от нарушения других вещей — делают то* чего требует момент. Так же как врач отрезает ногу бального, чтобы тот выжил* так и Верховный суд имеет право указать в некий момент нарушить часть заповедей временно, чтобы впоследствии они соблюдались полностью. Об этом, например* говорили прежние мудрецы: «Нарушь ради него один шабат* чтобы он смог соблюдать много шабатов»3. Но при этом формулируется очень важное требование: «Суд, которому кажется необходимым ввести некое ограничение, или постановление, или закрепить обычай, должен тщательно обдумать это и выяснить заранее* может ли большинство людей выполнять это или не может. И никогда не накладывают на общество ограни
1 Там же. С. 34.
1 Там же. С. 65.
3Тэм же- С- 106-107.
114
Раздел iv Правосознание, правовая культура и правовая идеология
чение, которое большинство людей не могут исполнять. Если суд ввел ограничение, предполагая, что большинство людей могут его выполнять, а впоследствии оказалось, что люди затрудняются это выполнять, и новшество не получило распространения в обществе, то Ограничение отменяется, и Суд не имеет права принуждать народ выполнять это постановление»* 1.
Столь широкие полномочия суда обусловлены, кроме всего прочего, взаимовлиянием, даже взаимопроникновением светской и религиозной составляющих судебной деятельности. Соединение в одном лице священнослужителя и судьи придавало особую авторитетность его решениям. В еврейской культуре религия и право усиливают действие друг друга. Поэтому право и мораль не противостоят друг другу, как, например, в российской традиции, а дополняют друг друга. Справедливость судебного решения понимается не формально-юридически, а с учетом всех специфических обстоятельств. Еврейское судопроизводство следует принципу: «когда правое — это левое, а левое — это правое». Этот принцип родился из толкования следующего стиха: «По закону, которому научат они тебя, и по определению, какое они скажут тебе, поступи, и не уклоняйся ни направо, ни налево от того, что они скажут тебе»2, и он не имеет отношения к противопоставлению истины и заблуждения, правильного судебного решения и судебной ошибки. Речь идет о праве суда отклоняться ради справедливости от формальных требований. М* Элон по этому поводу пишет: «Так как суд во всех своих решениях стоит на страже справедливости, он обязан исключить саму возможность того, что применение закона может повлечь за собой несправедливость по отношению к частному лицу из-за каких-то привходящих обстоятельств. Вершить правосудие во всех случаях жизни — первейшая обязанность судебных инстанций. Этому важнейшему принципу, по мнению многих наших мудрецов, и должно служить парадоксальное, на первый взгляд, установление: если мудрецы говорят тебе на левое, что это правое, а на правое, что это левое, — слушайте их... Есть истина всеобщая, коренная и есть истина локальная, специфическая, и судья не выполняет свое го долга, если он, вынося решение, руководствуется лишь истиной всеобщей, корневой. Справедливым можно признать лишь такой суд, в котором учитывается также истина локальная, специфическая»7.
11ймже. С. 107.
1 Втор. 17:11.
1 Элон Л/. Указ. соч. С. 231, 23&
Лекция 21, Еврейская правовая культура	11S
Данный принцип тесно связан с принципом «не букве закона». В соответствии с этим принципом суд ищет правду содержательную, а не формальную, учитывает все обстоятельства места и времени. Только так он может принимать истинно справедливые решения. Следует отметить, что эти два принципа хорошо известны и другим правовым системам: следовать духу, а не букве закона; буквальное следование закону ведет к несправедливости и т. п. Но существуют принципы, которые известны только еврейскому судопроизводству. Например: «ненаказуем людьми, но наказуем Небесами», «выполнил свой долг перед Небесами», «это не удовлетворяет мудрецов», «Тот, Кто взыскал...*.
Принцип «ненаказуем людьми, но наказуем Небесами» сформулирован в части первой (Бава Кама) трактата Незикин, в разделе об ответственности причинителя вреда, в частности врача, по неосторожности причинившего вред1. М. Элон объясняет суть этого принципа следующим образом. Если врач, т. е. специалист, имеющий соответствующее образование и опыт, нанес вред по небрежности или легкомыслию, то он подлежит уголовной ответственности. Если же вред является результатом ошибки, то уголовная ответственность не наступает. Иначе никто бы не согласился заниматься врачебной деятельностью. Однако в этом случае суду следует заявить: «Мы не заставляем вас возмещать ущерб, но ненаказуемый судом, вы наказуемы Небесами». Это должно побудить ответчика добровольно возместить ущерб, дабы в будущем не навлечь на себя наказание Небес* 3.
Принцип «выполнил свой долг перед Небесами» означает, что правонарушитель сам возлагает на себя ответственность по возмещению ущерба даже тогда, когда сами потерпевшие не знают, что он нанесен.
Принцип «это не удовлетворяет мудрецов» предоставляет судьям свободу усмотрения. Благодаря ему может быть аннулировано любое юридически значимое и формально законное действие. М. Элон приводит, со ссылками на Рамбама, два примера действия этого принципа. Первый касается свободы завещания. По еврейскому праву каждый волен распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Поэтому еврейское право предусматривает свободу завещания. Но в Талмуде говорится: «Если кто отписал свое имущество другим, оставив (без наследства) своих сыновей, то сделан-
1 См.: Ткпмуд. Т 4. С. 36.
3 Af Указ. соч. С. 172—173.
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
lift
ное им сделано, но мудрецы его не одобряют»1. Сказанное касается даже тех случаев, когда имущество завещается на богоугодные цели1 2 3, Собственно, это легко объясняется отношением евреев к семье и продолжению рода: «Первая заповедь, данная человечеству, и первая заповедь, упоминаемая вТоре, это повеление Всевышнего: “плодитесь и размножайтесь”. Согласно этому повелению каждый мужчина обязан жениться, чтобы иметь детей»\
Принцип «Тот, Кто взыскал...» полностью звучит так: «Виновный должен выслушать в суде следующее проклятие: «Тот, Кто взыскал с людей поколения потопа, с людей поколения Вавилонской башни, с жителей Содома и Гоморры и с египтян, погибших в море за их преступления, — Он взыщет и с того, кто не держит своего слова»4. Поэтому каждый, кто не сдержал своего слова при заключении сделки, даже если формально сделка еще не была заключена, совершает поступок, недостойный еврея, он должен принять предупреждение «Тог, Кто взыскал...» и порицание со стороны мудрецов5.
Можно сказать, используя терминологию П. Рикера, что в процессе еврейского судопроизводства происходит взаимообразный процесс сакрализации юридического и юр иди за ци и сакрального. Поэтому суд легко может выходить за рамки собственно юридического и обращаться к морально-религиозной аргументации. Как писал М. П. Шафир, морадь и право «идут рука об руку»6. Уважение к праву и суду приходит вместе с верой и живет, пока жива вера. Знание Торы и Талмуда дает право судить, но судья, кроме всего прочего, еще и наставник. Причем обе роли переплетаются: судья незаметно превращается в священника-наставника, и наоборот.
Часто высказывается мнение о том, что в иудаизме этика доминирует над правом. Например, известный философ и юрист М. У. Шац-Анин писал: «Таким образом, мы видим, что во всех важнейших отраслях еврейского права «заповедь» берет верх над «законом», этическое веление над формальной нормой»7. Этот вывод был сделан в ходе контрастирующего сравнения римского
1 Талмуд. Т. 4. С. 202.
2 См.: Элон Mr Указ. соч. С, l+5.
3 Кицур Шулхан АруХг Иерусалим, 5766; Нью-Йорк, 2002. Т 2. С. 385.
4 Рамбам. МишнеТора. Кн. XII* Законы о собственности. Бт Б. м. С 23.
5 Там же. С. 23. 24-
6 Шафир М. П. Очерк Моисеево-талмудического права. СПб., 187l. С. 25.
7 Шац-Анин М. Темпорализм. Опыт философии еврейской культуры. Рига, 1919. С 26.
Лекция 21, Еврейская правовая культура	117
права с еврейским. Римское право, по его мнению, бездушно, формально, оно предназначено для защиты богатых и сильных. А еврейское право, напротив, защищает слабого, отвергает насилие. Его идеал — слияние права и справедаивости и т. д? Кажется, что автор несколько преувеличивает недостатки римского права и достоинства еврейского права. Влияние этики на римское право тоже весьма значительно. Здесь не требуются специальные доказательства этого факта. Более того, мы можем увидеть очень много общего между римским частным правом и еврейским частным правом1 2 3. Может быть, точнее говорить о том, что в еврейском праве этическое проявляет себя по-особенному Во-первых, юридическая обязанность в еврейском правовом сознании нередко отождествляется с моральным долгом. По этому поводу в литературе, посвященной еврейскому праву, часто приводится пример с обязанностью вернуть доле М. Зильберг пишет, что в еврейском праве этот вопрос решается совсем не так, как в римском. Погашение задолженности — это исполнение заповеди, а не выполнение юридической обязанности. «Стало быть, суд интересует не долг кредитора, а долг должника, его религиозно-нравственная обязанность, его исполнение заповеди, и только косвенно, как побочный результат, кредитор получает свои деньги*5. Во-вторых, римское право — это право вселенское, надэтническое. Еврейское право в течение всего периода существования — право этническое, действующее только между соплеменниками, сообщин никами, связанными обшей целью — выживания, что не могло не отразиться на принципах нормативной системы. Например, еврейское уголовное право не признает виру за убийство, как у других народов. Дело в том, что убийство рассматривалось как нарушение не частного интереса, а интереса общественного, так сказать, как преступление, совершенное *в кругу семьи*. Устанавливалось правило седьмого года, когда происходило перераспределение земли и прошение долгов. Самы й с приведя и вы й суд тот, которы й доби вается пол юбовно го со -глашения сторон, и т. п. Но все эти нормы действуют только между соплеменниками-единоверцами. Еврею, например, запрещено давать деньги в рост еврею, а нееврею давать можно и т. п. Иудейская мораль требует всячески поддерживать друг друга, причем подчас даже с помощью не совсем честных ухищрений. Так, Рамбам дает
1 Там же. С. 2.
1 См., напр/ Шафир М. 77. Указ. соч. С. 60 и след.
3 Зкльбер Л/. Указ. соч. С. 3.
Раздел iv. правосознание, правовая культура и правовая идеология
па
следующий совет: «Если в суд пришли нееврей и еврей, и у еврея есть возможность вы играть дело по местным нееврейским законам, судят их по этим законам и говорят нееврею: «Таков ваш собственный закон»; а если еврей оказывается прав по закону Торы, судит их по закону Торы и говорят: «Таковы наши законы#* 1.
А. П. Лопухин отмечал, что еврейское право (Моисеево зако* нодательство), с одной стороны, принадлежит к восточному типу культуры, а с другой — к европейскому2. По его мнению, именно религиозность характерна для восточного типа культуры, поэтому нравственные требования приобретаютобщеобязательную силу, как и правовые нормы, ибо они имеют един источник — Бога. Основное же отличие от восточных систем заключается в том, что «Моисеево законодательство по самой своей идее есть выражение свободного союза между Богом и народом»3. Защиту своих интересов человек находил в общине, здесь обеспечивались его права и свободы, отсутствовали сословные различия, поддерживалось экономическое равенство; суд, созданный Моисеем, — образец для всех времен. В общем, Лопухин во многом прав. Особенно применительно ко времени, когда писалась эта книга, — 1882 г и к месту — Россия. Однако думается, что до этих ценности европейская цивилизация выработала самостоятельно, хотя и не без влияния иудаизма. Собственно, благодаря Иисусу Христу основные достижения иудаизма стали всеобщим достоянием, и прежде всего — это идея самоценности каждой отдельной человеческой личности. Той личности, которая стала впоследствии восприниматься в качестве субъекта права.
Итак, еврейское право — продукт многовекового творчества еврейского народа в лице «мудрецов Торы*. Иногда сетуют (например, М. Элон) на то, что еврейское право пользуется недостаточным вниманием в современном Израиле. Если при этом имеется в виду возрождение еврейского права в духе Рамбама и других интерпретаторов Торы и Талмуда, то в современном интернационализирующемся мире это невозможно, да и не нужно. Если же речь идет о сохранении фундаментальных культурных принципов, то, конечно, современное право Израиля должно питаться от этого источника. Несомненно также и то, что еврейское право и еврейская правовая культура исподволь или непосредственно оказывало и продолжает оказывать влияние на общечеловеческие правовые ценности.
1 Рамбам. Книга судей. С. 172.
1 См.: Лопухин Л. П. Законодательство Моисея. М., 2005. С. 4—5.
аТам же. С. 4,50.
Лекция 22. Религия и право
11®
Лекция 22. РЕЛИГИЯ И ПРАВО
*	Мифология — исторически первый способ духовного освоения мира
*	Сущностные характеристики религии
•	Структура и функции религии
•	Исторические типы религий
’	Взаимоотношения религии с другими областями духовной культуры
•	Религиозные аспекты права
•	Древнеиудейское право (мишпат иври)
•	Истоки западно-европейской традиции права
•	Христианское каноническое и церковное право
•	Мусульманское право (ал-фикх)
Мифология — исторически первый способ духовного освоения мира
Образованию религии как относительно самостоятельной духовной сферы предшествовал длительный процесс формирования и развития верований в рамках первобытной мифологии. Исторически первым способом освоения мира было мифологическое сознание.
Мифологию образует совокупность мифов, а миф (греч. — речь, сяово, рассказ, повествование, сказание, предание) пред-станляет собой духовное воспроизведение действительности в виде сообщения, повествования, персонажи и события которого признаются объективно существовавшими или существующими. Мифология возникала стихийно в условиях общин но-родового строя как результат коллективного творчества и осваивала мир в форме наглядно-чувственных образов. Обобщение, общее принимает форму индивидуально-типического. В мифе слитно представлено интеллектуальное, эмоциональное и волевое отношение к миру — осмысление, вчувствование, воление* Мифы находили выражение в изобразительной форме, пении, танце, пантомиме, ритуале.
На ранних стадиях развития сознания мифология была единственно возможным универсальным способом духовного освоения мира и синкретически соединяла реалистические знания, художественные образы, религиозные верования, социальные нормы и образцы, В рамках первобытного мифологического комплекса возникали и развивались верования и связанные с ними ритуалы, образовывавшие своеобразную проторелигию. К числу этих веро’ ваний относят фатишизм, тотемизм, магию, ан и магизм, анимизм и др. Фетишизм (порт, feitico — «зачарованная вешь») представляет
120
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
собой веру в наличие у реальных предметов свойств, в действительности им не присущих, и соответствующее почитание этих предметов, Фетишами становились самые разнообразные природные вещи — камень, кусок дерева, клык зверя и т. д.(а впоследствии и искусственно изготовленные предметы; фетиши призваны исцелять, предохранять от врагов, болезней, порчи, помогать на охоте и т. п. Тотемизм (от слова «ототеман» — на языке североамериканских индейцев «род его») — это вера в существование родства между родом, фратрией, племенем и определенным видом животных или растений и вытекающие из этой веры поведение и ритуалы. С тотемизмом связано появление соответствующих этнонимов — «род льва*, «племя орла», «род медведя» и пр.; тем самым тотемизм задавал признак этнической принадлежности. Магия (греч* mageia — колдовство t чародейство) — вера в наличие каузативной (причиняющей) связи между определенными реальными действиями людей и некоторыми событиями, реальными или ирреальными, и вытекающие из этой веры ритуальные процедуры. Виды магии многообразны: производственная, метеорологическая, предохранительная, вредоносная, военная, лечебная, любовная и др. Аннматизм (лат, animates — «одушевленный») представляет собой веру в единую безличную силу, проявляющуюся в природе, управляющую событиями в ней и влияющую на жизнь человека. В разных регионах и у разных племен представления об этой силе варьируются и, естественно, получают неодинаковое наименование — мана, оренда, вакан и т. Д. Анимизм (лат. anima — «душав, animus — *дух«) есть вера в некие духовные феномены — души, духов, заключенные в материальных предметах или существующие отдельно от них.
В ходе социальной дифференциации, по мере разделения труда, становления и эволюции социальных групп, страт, классов в обществе, вместо первоначального — диффузного, синкретического, мифологического — комплекса появляются религия, философия, искусство, мораль, политика, право, научные знания.
Одни мифологические сюжеты дают начало народному эпосу и сказке, другие служат материалом, ассимилируемым религией, искусством и т. д. Однако сам по себе миф не исчезает. Механизмы мифологического сознания воспроизводятся и на последующих этапах истории, особенно на обыденном уровне.
В условиях позднеродового строя прежде безличные души на* деляются именами, за ними закрепляются функции определенных видов деятельности и управление ими. Складывается полндемонизм
Лекция 22. Религий и право
121
(греч. лоХп — много, Satpcov — божество, низшее божество, дух), внутри которого постепенно формируется иерархия духов, выделяется приоритетный дух, обычно покровитель инициации, приобретающий черты племенного бога. Племенные боги были ограниченными по радиусу действия и ограничивали друг друга. Образование племенных союзов вокруг наиболее сильного племени обусловли-вал о выдвижение на первый план фигуры бога данного племени. Он становился межплеменным, превращался в главу пантеона, в который на правах подчиненных входили боги других племен. Рождается политеизм (греч. яоХи — много, Оеод — бог; буквально — многобожие) — религиозное представление о существовании нескольких или многих богов. Ныне политеистическими религиями являются буддизм, индуизм, синтоизм, конфуцианство*
В ходе дальнейшего развития общества, по мере формирования народностей, монархических государств развиваются и политеистические системы. Складываются супремотензм (лат. supremos — сверх, над; греч*0ео^—бог) — почитание многих богов при главенстве одного; генотеизм (греч. ev — одно, (teoq — бог) — признание существования множества богов, но почитание одного. У некоторых народов супремотензм и генотеизм развились в монотеизм (греч, povo^—один, единственный, (teoq — бог, буквально — однобожие} — представление о существовании единого и единственного бога — Бога монотеиста-ческих религий. Монотеистическими религиями являются иудаизм, христианство, ислам, сикхизм*
Во всех областях духовной жизни систематизирующим выступает соответствующий вид сознания; именно определенный внд сознания прочерчивает относительную границу каждой из этих областей* Сказанное полностью относится и к религии. В соответствии с содержанием религиозного сознания развертывается определенная деятельность, складываются отношения, формируются институты и организации — в них сознание находит «инобытие», объекта вируется.
Науке известно около пяти тысяч религий (а по некоторым оценкам — еше больше)* Многообразие религиозных форм, языковые особенности для выражения их в разных культурах делают чрезвычайно трудной проблему поиска тех характеристик, которые позволили бы относить некоторые явления к религиозным* Насчитывает более 250 определений религии*
Общего индоевропейского слова для именования явления, которое обозначается латинским reiigio, не существует* На основе многочисленных сравнительно-языковедческих исследований
122
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
предложено несколько вариантов этимологии этого термина. Наиболее признаваемыми являются варианты Цицерона и Лакганция. Цицерон производил указанный термин от латинского retegere — идти назад, возвращаться, снова читать, обдумывать, собирать, созерцать, бояться, Лактанций полагал, что слово religio происходит от латинского religare — вязать, связывать, привязывать, сковывать — и означает связывание, узы, соединяющие нас с Богом в служении ему и повиновении через благочестие. Предложенная Лакганпием этимология закрепилась в христианской культуре.
В других культурах первоначальные значения терминов иные. Соответствующий термин в санскрите — dharma (от арийского dhar — утверждать, поддерживать, защищать) — означает учение, добродетель, моральное качество, долг, справедливость, закон, образец, идеал, норму, форму, истину, условия, причину, порядок мироздания и др. Чаще всего это слово употребляется применительно к народному образу жизни и имеет в виду сумму правил, определяющих его. По отношению к явлениям, распространенным в элитных кругах, используется санскритское токха, что означает реализирующееся в определенной практике стремление оставить повседневную жизнь, подняться над круговоротом наличного бытия, освободиться от цепи рождений и смертей.
В исламе используется название din, которое на языке преды-сламской Аравии первоначально означало власть — подчинение, обычаи, а впоследствии стало употребляться в смысле безусловности подчинения Аллаху и его безграничной власти, придания себя Богу, исполнения религиозных предписаний, совершенствования в искренности веры. Поэтому din стало обозначать: иман (вера, от «верить, уверовать»), ислам (придание себя Богу, покорность, исполнение религиозных предписаний), ихсан (истовость, совестливость, чистосердечие — совершенствование в искренности веры).
В китайском языке для обозначения того, что в европейской культуре называется словом «религия», используется имя chiao — «учение», в японском — сюке — «учение».
В старославянском употреблялись слова «вера^, «верство», «верованье», а в русском языке слово «религия» известно с начала XVIII в+
Таким образом, в разных культурах термины имеют совершенно различные значения и смыслы. Это свидетельствует о том, что явления, которые в европейской культуре обозначаются термином «религия», весьма различны в разных культурах. И, вообще говоря, требуется какой-то иной термин, семантика которого была бы
Лекция 22. Религия и право
123
более обшей, по сравнению с семантикой religio, dharma, din, chiao и пр. Но пока этот термин не найден, в европейской культуре принято пользоваться именованием «религия»,
В средствах массовой информации, в некоторых научных публикациях, в повседневном словоупотреблении в числе «религий» перечисляются:
1)	любая система взглядов, которой придерживается группа людей; 2} «оперативная религия»; 3) «религия коммерции»; 4} почитание кинозвезд, звезд эстрады, выдающихся спортсменов; 5) действия «фанатов» спортивных команд; 6) «кибер-религии», «интернет-религии*; 7} «игрорелигии» (на игровых автоматах, в казино и пр.). Имелись и имеются попытки рассматривать религию сточки зрения естественных наук, в частности биологии, психофизиологии, или представить религию в качестве психопатологического явления. К такого рода попыткам примыкают сравнения религии с наркоманией («наркотики — это религия»; «существует религия психод ел изма» и проч.), с алкоголизмом (его называет «химической религией»). Перечисленные попытки вряд л и плодотворны.
Сущностные характеристики религии
В самой общей форме, на философском уровне можно сфор-мулировать следующие сущностные характеристики религии. Религия представляет собой способ духовно-практического освоения мира, одну из областей духовной жизни общества, общностей, групп, индивидов и личностей; она есть: 1) необходимый аспект жизнедеятельности человека и общества; 2) способ выражения са-моотчуждения человека в различных областях жизнедеятельности и преодоления этого самоотчуждения; 3) отображение и воспроизведение поступающей «извне* информации; 4) феномен культуры; 5) общественная подсистема, включающая некоторые элементы и выполняющая определенные функции.
Раскроем названные характеристики.
1.	Религия необходимо возникает в ходе объективного процесса становления человека, общества, человечества и превращается в определенный аспект их сущности и существования. Она имеет онтологические основы, включена в контекст всемирной истории и подвержена изменениям в соответствии с общественными переменами. В религии обнаруживаются внутренние, глубинные, скрытые от непосредственного наблюдения уровни бытия человека и общества, в ней есть адекватное действительное содержание.
124
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
А потому религия многое о них рассказывает, важно только правильно понять содержащуюся в ней информацию,
В мировом рели гиове дени и наиболее широко представлена точка зрения, согласно которой появление и существование религии связывается, прежде всего, с отношениями несвободы (зависимостью, ограниченностью, господством — подчинением ит. д.),с об* ластью человеческого существования, недоступной управлению, распоряжению, целенаправленному регулированию. Заметим при этом, что имеются в виду отношения несвободы, обусловившие генезис религии, а также те, которые в дальнейшей истории служат основой ее существования и развития.
В уже ставшей религиозной системе, внутри ее, человек может переживать и переживает защищенность, освобождение от сковывающих обстоятельств, выход за пределы ограниченности. Религия может давать ощущение свободы и прилива сил. Имея своей основой объективные отношения зависимости, несвободы, ограниченности, она может претворять их внутри себя в переживание устойчивости, защищенности, свободы и мощи.
2.	Религия представляет собой способ выражения и преодоления человеческого самоосуждения. Отчуждение — это превращение человеческой деятельности и ее продуктов, отношений и институтов в силы, господствующие над людьми. Для действи* тельного отчуждения свойствен но отчуждение: а) продукта труда от производителя; б) труда; в) государства от отдельных и групповых интересов, бюрократизация; г) человека от природы, экокризис; д) опосредование отношений людей отношениями вещей, деперсонализация; е) от ценностей, норм, ролей, социальная дезорганизация; ж) человека от человека, изоляция и атомизация; з) внутреннее самоотчуждение личности — утрата «Я*, апатия, неосмыслен-ность существования и т. д. В религии находят выражение все эти моменты. Не она ответственна за отношения отчуждения в различных областях общественной жизни и межличностном общении, а, наоборот, эти отношения обусловливают различные виды духовного освоения мира в отчужденных формах. Саморазорванность, самоцротиворечивость мира соответствующим образом представлена в религии. В ней воспроизводится превращение собственных сил человека в чуждые ему силы, совершается перестановка, принятие одного за другое, происходит удвоение мира.
Но освоение мира в религии не сводится только к воспроиз* ведению отношений отчуждения — она в то же время выступает в качестве способа их преодоления. Потребность освобождения от
Лекция 22. Религий и право
125
власти чуждых сил ищет своего удовлетворения в идеях и ритуалах очищения, покаяния, оправдания, спасения, преодоления отпадения от Бога, обретения потерянного рая, утешения и пр. Религия смягчает последствия действительного отчуждения перераспределением общественного продукта в пользу наименее защищенных слоев общества, благотворительностью и милосердием, объединением разобщенных индивидов в общине, развитием межличностного общения в религиозной группе и т. д.
3.	Религия есть отображение и воспроизведение поступающей «извне* информации. Религия не есть нечто абсолютно замкнутое, она находится в сложных взаимоотношениях с внешней Средой, запечатлевает и воспроизводит в самой себе свойства природы, общества, человека* Получая данные извне, религия активно их перерабатывает и пользуется ими, а также продуктами переработки для самоорганизации и Ориентации, создает картину мира — образ человека, природы, общества. Полученная информация предполагает использование ее результатов в качестве инструмента обратного влияния, осуществляется избирательно, с учетом собственных принципов религии, которая предвосхищает, предваряет результаты взаимодействия с иными областями жизнедеятельности людей*
4.	Религия — это феномен культуры; она представляет собой одну из областей универсума культуры. Различные сферы духовной культуры — искусство, религия, философия, мораль, право и др. — образуют единство и целостность, взаимно влияют друг на друга*
Развивается и религиозная культура. Религиозная культура представляет собой сложное, комплексное образование — это совокупность способов и приемов обеспечения и осуществления бытия человека, которые (способы и приемы) реализуются в ходе религиозной деятельности и представлены в ее несущих религиозные значения и смыслы продуктах, передаваемых и осваиваемых новыми поколениями* Деятельностным центром является культ.
Содержание культурных ценностей задается религиозным сознанием* Они организуются вокруг религиозного мировоззрения, наполнены соответствующими образами, представлениями, понятиями, повествованиями, притчами. В качестве материальных носителей верований выступают: устная речь, в которой излагаются предания, священная литература, ритуальные тексты, средства культа, произведения искусства*
В религиозных системах шло накопление опыта развертывания отношений, отлаживания организации, структурирования взаимосвязей, управления поведением людей. Организационная
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
12в
сторона религиозной культуры осуществляется в различных звеньях управления культовой деятельностью, в обеспечении теологотеоретических исследований и образования, в проведении экономической, коммерческой, благотворительной деятельности.
Существенными компонентами религиозной культуры являются религиозные мораль, искусство, философия, право.
Религиозная культура неодинакова в различных религиях и конфессиях, соответственно она предстает как культура родоплеменных религий, индуистская, конфуцианская, синтоистская, буддийская, христианская, исламская и проч, (в их многочисленных конфессиональных разновидностях) культура.
5.	По отношению к обществу в целом религия предстает как общественная подсистема, В первобытном обществе она в качестве относительно самостоятельного образования еще не выделилась и не расчленилась. Верования (фетишизм, тотемизм, преанимизм, анимизм, магия и т д.) и связанные с ними ритуалы, вплетенные в первобытно-мифологический синкретический комплекс, образовывали своеобразную проторелигию. В дальнейшем, становясь относительно самостоятельной областью духовной жизни, религия все более дифференцировалась, в ней выделялись элементы, складывались связи этих элементов,
В развитых религиозных системах можно выделить: религиоз-ные сознание, деятельность, отношения, институты и организации. Во всех областях духовной жизни систематизирующим выступает соответствующий вид сознания; именно определенный вид сознания прочерчивает относительную границу каждой из этих областей. Сказанное полностью относится и к религии. В соответствии с содержанием религиозного сознания развертывается определенная деятельность, складываются отношения, формируются институты и организации — в них сознание находит «инобытие*, обьекгиви руется,
Религиозному сознанию присуши: вера, чувственная наглядность, созданные воображением образы, соединение адекватного действительности содержания с неадекватным, символичность, аллегоричность, диалогичность, сильная эмоциональная насыщенность, Интегрирующей чертой религиозного сознания является религиозная вера.
Нередко вера вообше отождествляется с религиозной верой. Однако не всякая вера есть вера религиозная, последняя живет благодаря наличию особого феномена в психике человека. Вера в кого — что или кому — чему есть особое состояние психики ин-
Лекция 22. Религий и право
12?
ди вида, группы, массы (верящих субъектов), выражающееся в твердой убежденности, несомненном доверии и надежде. Она возникает при услови и дефи цита точной и нформ ации о дости жи мости постав-ленной цели и смысла жизни, о конечном итоге развития событий, о реализации на практике предполагаемого поведения и отношений людей, о результатах проверки адекватности выдвигаемых гипотез и теорий ит. д, В вере содержится ожидание осуществления желаемого. Данное психологическое состояние возникает в вероятностной ситуации, при наличии альтернативы, возможностей направленности «движения» указанных (и других) предметов веры, когда имеется известная степень реальности достижения желаемого. Если поставленная цель достигнута, прогнозируемое событие свершилось, чаемое поведение реализовалось, истинность гипотезы доказана и т. д.. или стало ясно, что все это неосуществимо, или результат оказался отрицательным, то вера угасает. Могут использоваться различные способы обоснования веры, однако в полной мере она рационально не аргументирована и практически, экспериментально не проверена. А во многих случаях субъект веры считает, что она вообще не требует доказательства и проверки. Содержание веры различно в разных областях ее функционирования, связано с предметом конкретного действия. Она находит выражение по существу в любой сфере жизнедеятельности людей — экономической (вера в успех продажи произведенного продукта), политической (в хариз-магического политического лидера), государственной и правовой, моральной (в сиду нравственных идеалов, образцов, норм), художественной (в совершение в действительной жизни показываемых на экране событий), научной (в благотворные последствия клонирования человека), религиозной (в чудо), философской (в существование Мирового Разума) и, конечно, в обыденном существовании.
Религиозная вера — это особое состояние психики религиозных индивида, групп, общностей (верующих субъектов), выражающееся в феноменах уверенности, почитания, исповедания соответствующих взглядов. В рамках религиозных систем формируются и разрабатываются учения о религиозной вере и ее содержании (в кого—что или кому—чему верить); в разных религиях эти учения приобретают своеобразие. Религиозная вера имеет основы и предпосылки в отношениях несвободы и зависимости и в то же время включает Стремление превозмочь эти отношения. Она обеспечивает целе* и смыслополагание, имеет для верующих ценностное значение. Религиозная вера соединяет в себе когнитивный, эмоциональный и волевой элементы, но, как правило, превали-
i2a
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
рует чувство. Когнитивный компонент образуют представления, образы, понятия, вероучительные утверждения соответствующей религии — буддизма, христианства (православия, католицизма, протестантизма), ислама, иудаизма, иидуизма и т, д. При всем разнообразии содержания когнитивного элемента в разных религиях и конфессиях, в религиозной вере можно выделить нечто общее. Она есть вера: а) в объективное существование существ, свойств, связей, событий, являющихся предметным содержанием религиозных образов, а также в образуемый ими особый мир; 6} в возможность общения с этими существами, воздействия на них и получения от них помощи; в) в истинность соответствующих представлений, суждений, взглядов, текстов и т. д.; г) в действительное совершение каких-то событий, о которых рассказывают тексты, в их повторяемость, в наступление ожидаемого события, в причастность к ним; д) в религиозные авторитеты — отцов, учителей, святых, пророков, харизматиков, бодхисаттв, архатов, гуру, церковных иерархов, служителей культа. Религиозная вера оживотворяет весь религиозный комплекс.
Структура и функции религии
В религии как области духовной жизни развертывается соответствующая деятельность. Последняя представляет собой «движущий», «беспокойный» компонент. Следует различать нерелигиозную и религиозную деятельность религиозных индивидов, групп, институтов и организаций. Нерелигиозная деятельность осуществляется во внерелигиозных областях: экономическая, производственная, профессиональная (в различных сферах разделения труда), политическая, государственная, художественная, научная. Она может быть религиозно окрашена, в качестве одного из ее мотивов может выступать религиозный мотив. Но по объективному содержанию, предмету и результатам — это внерелигиозная деятельность.
Религиозная деятельность занимает своеобразное место в системе общественной деятельности. Существует два основных вида религиозной деятельности: внекулътовая и культовая. Внекулътовая осуществляется в духовной и практической сферах. Духовную вне-культовую деятельность образуют: разработка религиозных идей, систематизация и интерпретация догматов теологии, сочинение богословских произведений и т. д.
Разновидностями практической вне культовой деятельности являются: производство средств религиозного культа, миссионер
Лекция 22. Религий и право
126
ство, участие в работе «сборов», преподавание богословских дисциплин в учебных заведениях (школах, университетах, духовных учебных заведениях), управленческая деятельность в религиозных организациях и институтах, пропаганда религиозных взглядов через печать, рдяно, телевидение, религиозная пропаганда в семье и в других контактных группах и т. д. Следует подчеркнуть, что, как правило, во внекультовую деятельность в большей или меньшей мере «проникают» и элементы культа.
Важнейшим видом религиозной деятельности является культ (лат cultus — возделывание, уход, почитание). Его содержание определяется соответствующими религиозными представлениями, идеями, догматами. Религиозное сознание предстает в культе прежде всего в внде культового текста, к которому относятся тексты Священного Писания, Священного Предания, молитв, псалмов, песнопений и др. Воспроизведение этих текстов во время отправления культа актуализирует в сознании участников культового действия религиозные образы и сюжеты. Рассматриваемый с точки зрения содержания культ может быть охарактеризован как «драматизация религиозного текста». В искусстве (например, в театре) воспроизведение художественного текста, каким бы точным и мастерским оно ни было, не устраняет условность ситуации действия. А драматизация текста в религиозном культе связана с верой в действительное совершение описываемых событий, в повторяемость этих событий, в присутствие персонажей повествований, в получение ответа от признаваемых объективными существ и агентов, в парти-ципацию или идентификацию с ними.
Результатом отправления культа является прежде всего удовлетворение религиозных потребностей, оживление религиозного сознания. В сознании верующих с помощью культовых действий воспроизводятся религиозные образы, символы, повествования, возбуждаются соответствующие эмоции. Культ может стать фекто-ром динамики психологических состояний веруюших: совершается переход от состояния подавленности (беспокойства, неудовлетворенности, внутренней разобщенности, скорби, тоски) к состоянию облегчения (удовлетворенности, успокоенности, гармонии, радости, прилива сил). В ходе отправления культа происходит общение верующих друг с другом, оно является средством сплочения религиозной группы. Во то же время удовлетворяются и эстетические потребности: икона, обладающая художественными достоинствами, архитектура и убранство храма, музыка, чтение молитв и псалмов — все это может доставлять эстетическое наслаждение.
130
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
В качестве инстанций, упорядочивающих религиозную деятельность и отношения, выступают институты и организации. Для «ориентации» во в нерелигиозных областях создаются экономические институты (например, Банк Святого Духа в Ватикане), политические партии (христианские, исламские и проч.), профсоюзы, женские, молодежные и прочие формирования.
Складываются учреждения и в религии — внекультовые и культовые. К вне культовым отнесем звенья управления внекультовой деятельностью (церковный совет, ревизионная комиссия, отделы образования, департаменты прессы, ректораты духовных учебных заведений и проч.), а среди культовых упомянем причт, клир, дья-конат, епископат.
В первобытном обществе религиозных организаций не было. Религиозными церемониями первоначально руководили старейшины рода и племени. Постепенно появлялись совершители культа: шаманы, знахари и т. д. Складывались религиозные группы — «тайные союзы», не совпадающие с этническими общностями. По мере дифференциации общества, разделения труда постепенно образуется сословие жрецов, а вместе с ним и религиозные организации.
П осл едовател и опре д ел ен ного вероиспо ведан ия составл я ют религиозную общность. В рамках общности на основе различных видов деятельности — культовой и внекультовой — выделяется целая система религиозных субгрупп. Существование и функционирование общности как единого целого обеспечиваются организацией.
Строение религиозной организации предписывается традицией и обычаем, церковным правом или уставом, апостольскими правилами, конституциями и т. д. Организационные принципы определяют ее составные части, совокупность позиций и ролей, правила субординации и координации деятельности индивидов и отдельных звеньев, узлы деятельности и, соответственно, группы деятелей, призванные обеспечить единство объединения. В зависимости от условий возникновения и существования религиозные организации принимают «монархический» (в католицизме, православии), «парламенте ко-короле вс кий» (англиканство), «республиканско-демократический» (кальвинизм, баптизм) и иные виды. Общность со всеми своими организационными элементами представляет собой религиозное объединение. Первичной ячейкой объединения является религиозная община, над общинами надстраивается комплекс звеньев вплоть до высшего звена — центра объединения. В объединении существует и ряд других составных элементов, имеющих специфические организационные связи, но в то же
Лекция 22. Религия и право
131
время включенных в общую структуру (например, «духовенство», «монашество»). Отдельные составные части имеют собственную инфраструктуру Все звенья становятся взаимосвязанными орудиями, органами целого. Механизмами контроля за деятельностью индивидов и различных элементов организации являются нормы религиозного права и морали, санкции и образцы, авторитеты.
Набор организационных элементов, их взаимосвязи, распределение позиций и ролей, управленческие и исполнительные органы, механизмы контроля различны в разных религиях, конфессиях, в объединениях разных типов. На основе изучения христианства выделены типы религиозных объединений: церковь, секта, деноминация, установленная секта, мистерия и др. Наибольшее признание среди исследователей получили три первых типа. Религия выполняет ряд функций и играет определенную роль в обществе. Понятия «функция» и «роль* связаны, но не тождественны. Функции — это способы действия религии в обществе, роль — суммарный результат последствия выполнения ею функций.
Выделяется несколько функций религии: мировоззренческая, компенсаторная, коммуникативная, регулятивная, интегрирующе-дезинтегрирующая, культуротранслирующая, легитимирующе-раз-легитимируюшая.
Мировоззренческую функцию религия реализует благодаря пре* жде всего наличию в ней определенного типа взглядов на человека, общество, природу Религия включает миропонимание (объяснение мира в целом и отдельных явлений и процессов в нем), миросозерцание (отражение мира в ощущении и восприятии), мирочувствование (эмоциональное принятие или отвержение), мироотношение (оценку) и проч* Религия выполняет компенсаторную функцию, восполняет ограниченность, зависимость, бессилие людей в плане воображения, перестройки сознания, а также изменения объективных условий существования* Реальное угнетение преодолевается «свободой в духе», социальное неравенство превращается в «равенство* в греховности, в страдании; церковная благотворительность, милосердие, призрение, перераспределение доходов смягчают бедствия обездоленных; разобщенность и изоляция заменяются «братством во Христе*, в общине; безличные, вещные отношения безразличных друг другу индивидов возмещаются личностным богообщением и общением в религиозной группе и т. д. Большое значение имеет психологический аспект компенсации — снятие стресса, утешение, катарсис, медитация, духовное наслаждение.
132
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
Религия обеспечивает общение, осуществляет коммуникативную функцию. Общение складывается как в нерелигиозной, так и в религиозной деятельности и отношениях, включает процессы обмена информацией, взаимодействия, восприятия человека человеком. Религиозное сознание предписывает два плана общения: 1) верующих друг с другом; 2) верующих с объективированными существами (Богом, ангелами, святыми, душами умерших и т. д.), которые выступают в качестве идеальных медиаторов, посредников общения между людьми — в литургии, молитве, медитации, «тайнозрении».
Регулятивная функция состоит в том, что с помощью определенных идей, ценностей, установок, стереотипов, мнений, традиций, обычаев, институтов осуществляется управление деятельностью и отношениями, сознанием и поведением индивидов, групп, общин. Особенно большое значение имеет система норм (религиозного права, морали и проч.), образцов (многочисленных примеров для подражания), контроля (слежения за реализацией предписаний), поощрений и наказаний («воздаяний» действительных, реальных и обещаемых в посмертном существовании).
Интегрирующе-дезинтегрирующая функция в одном отношении объединяет, а в другом — разъединяет индивидов, группы, институты. Интеграция способствует сохранению, дезинтеграция — ослаблению стабильности, устойчивости личности, отдельных социальных групп, учреждений и общества в целом. Интегрирующая функция выполняется в тех пределах, в которых признается более или менее единое, общее вероисповедание. Если же в религиозном сознании и поведении личности обнаруживаются несогласуюшие-ся друг с другом тенденции, если в социальных группах и обществе имеются различные, противостоящие друг другу конфессии, религия выполняет дезинтегрирующую функцию.
Отметим и культуротранслирующую функцию. Религия, являясь составной частью культуры, способствовала развитию определенных ее слоев — письменности, книгопечатания, искусства, одни культурные феномены принимала, другие — отталкивала. Обеспечивалось сохранение и развитие ценностей религиозной культуры. Осуществляется передача накопленного наследия из поколения в поколение,
Легитимирующе-разлегитимирующая (лаъ legitlmas — законный* узаконенный) функция означает узаконение некоторых общественных порядков, институтов (государственных, политических, правовых и др.), отношений, норм, образцов как должных или, наоборот,
Лекция 22. Религий и право
133
утверждение неправомерности каких-то из них. Религия выдвигает Высшее требование — максиму (лат. maxima — высший принцип), в соответствии с которым дается оценка определенных явлений и формируется определенное отношение к ним, Максиме придается обязательный и непреложный характер.
Выполняя функции, религия задает «предельные» критерии, Абсолюты, с точки зрения которых понимаются человек, мир, общество, обеспечивается целеполагание и смыслополагание. Придание смысла наличному бытию предоставляет возможность тому, кто верует, вырваться за пределы ограниченности, поддерживает надежду на достижение светлого будущего, блаженства, на избавление от страданий, несчастий, одиночества, морального падения.
Исторические типы религий
Существовало и существует множество различных религий, соответственно предложены различные их классификации. В частности, религии разделяют народоплеменные, народ ностно-национальные и мировые. Родоплеменные складывались в условиях первобытнообщинного строя. Родоплеменные религии существуют и ныне, хотя в силу различных исторических влияний они отличаются от первобытности. В настоящее время они распространены у народов Южной, Восточной и Юго-Восточной Азии, Малайзии, Австралии и Океании, у индейцев Северной и Южной Америк и выражают архаические общественные структуры. Народностно-национальные религии складывались и эволюционировали в период становления и развития классового общества. Они отражали условия жизни народности, а затем и нации. Их носителями являются в основном представители данного этноса, хотя и лица другой этнической принадлежности могут при соблюдении определенных условий получать санкцию этих религий, становиться их последователями. Из ныне существующих к этому типу религий относятся индуизм, иудаизм, синтоизм, сикхизм и др.
Мировые религии — буддизм, христианство, ислам — появлялись в эпохи великих исторических поворотов, в условиях складывания «мировых империй». В мировых религиях нашел отражение образ жизни населения больших регионов, разных классов, сословий, каст, племен, народностей, и потому представители этих разнородных общностей стали носителями новых религий. Ми-ровым религиям свойствен сильно выраженный прозелитизм (от греч. proselytes — стремление к привлечению новообращенных),
134
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
пропагандистская активность. Эти религии проповедуют идею равенства людей. Их проповедь носит межэтнический, космополитический характер, обращена к представителям разных социальных групп, В конкретных исторических условиях различные направления мировых религий приобретают этническую окраску имеется тенденция идентификации этнической и религиозной принадлежности.
Взаимоотношения религии с другими областями духовной культуры
Как было сказано, религия образует одну из областей культуры наряду с философией, наукой, моралью, искусством, правом, политикой и др. В данном случае скажем кратко о взаимодействии религии с наукой, моралью, искусством.
Исторически взаимоотношения науки и религии складывались по-разному. История свидетельствует, что в древних цивилизациях Египта, Месопотамии, Индии, Китая в храмах и монастырях шло накопление математических, астрономических, медицинских и других знаний. В Средние века в рамках схоластики развивались логические знания. До определенного времени получаемые научные знания «вписывались» в систему религиозного мировоззрения. Но формировавшаяся наука создавала свои понятийные системы, свои методы познания и подвергала сомнению важные элементы религиозного миропонимания. Возникали конфликты религии и науки. Особую остроту взаимоотношения религии и науки приобрели в XVII—XVIII вв. Один из таких конфликтов возник вокруг созданной Н. Коперником (1473—1543) гелиоцентрической системы, хотя он предложил ее как наиболее простой способ исчисления пасхалий. Но за пропаганду гелиоцентрической системы и идеи о множестве обитаемых миров был сожжен в Риме в 1600 г. Д. Бруно (1548-1600). Г. Галилея (1564—1642) заточили в тюрьму и вынудили публично отречься от гелиоцентризма. Конфликты науки и религии возникали и позже в связи с крупнейшими научными открытиями. Так, в конце 50-х годов ХЕХ в. такой конфликт возникает в связи с появлением теории Ч. Дарвина (1809—1882) (отголоски этого конфликта слышны и поныне). Дальнейший ход развития науки, научно-техническая революция в XX—ХХЕ вв., разработка концепций эволюции Вселенной, микромира, неравновесной термодинамики, развитие микроэлектроники, информатики, робототехники, биотехнологии, космонавтики и пр. принципиально изменили отношение религии, богословов к науке: все бо
Лекция 22. Религия и право
135
лее утверждается идея диалога науки и религии (точнее было бы сказать — богословов и ученых).
Выясним соотношение религии и марали. Существуют светские и религиозные системы морали. Традиционная религиозная точка зрения состоит в том, что мораль дана человеку «свыше», что основой морали является религия. Светс кие системы морали исходят из того, что нравственность коренится в межчеловеческих связях, что мораль отражает реальную практику человеческих отношений. Религиозная мораль — это развиваемая и проповедуемая религиями система нравственных представлений, понятий, норм, чувств, заповедей, наполняемых конкретным вероучительным содержанием; ее основой является религиозная вера. В религиозных системах осмысливаются вечные вопросы человеческого существования — о добре и зле, смысле жизни и долге, об ответственности, о любви к ближнему о милосердии, о страдании и сострадании и проч. Предписываются разные векторы нравственных ориентаций. С одной стороны, устанавливаются обязанности по отношению к Богу, богам, ангелам, святым и т. д., а также к сакральным (от лат. sacer — «священный») предметам. Это «вертикальный вектор» религиозной морали. С другой — утверждаются правила отношений людей друг к другу и к обществу — «горизонтальный вектор». «Вертикальный вектор» считается главным: лишь при условии служения по направлению этого вектора могут приобрести нравственную цен’ ность межчеловеческие взаимоотношения. В религиозной морали отражены условия бытия людей в различных типах обществ, представлены нравственные установки разных социальных слоев и групп, а также простейшие нормы человеческого общежития («неубий», «не укради», «почитай родителей» и т. д.). Религии задают определенные нравственные Абсолюты. Но, как показывает история, практические следствия, вытекающие из их нравственных установок, неоднозначны. Эти следствия носят конкретно-исторический характер, зависят от того, кто (какие социальные группы, лица и проч.) и как их интерпретирует и применяет.
Искусство и религия обладают рядом общих черт. Художественное и религиозное сознание имеет ценностный характер, и в искусстве и в религии важную роль играют воображение, чувственнонаглядные образы, эмоции, переживания и др, В то же время между ними имеются и различия. Искусство может быть религиозным и нерелигиозным. Религиозное искусство «сплавлено» с религи’ озной верой (о религиозной вере см. выше). Религиозное искусство представляет собой вид художественного освоения мира, основное
13в
Раздел пл Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
содержание которого составляют религиозные образы, сюжеты, фабулы, символы, слитые с религиозной верой. Различают религиозное искусство: а) непосредственно включенное в культовое действие и б) непосредственно не связанное с культом — вне культовое религиозное искусство. Религиозное искусство предстает в разных видах и жанрах — литература («житийная»), орнамент, живо-пись (фресковая, и коно графи чес кая), скульптура, музыка (хорал, акафист, реквием), храмовая архитектура, танец (в ряде восточных религий) и др. Религиозное искусство выполняет двуединую функцию: с одной стороны, оно укрепляет религиозную веру, актуализирует религиозные представления, усиливает переживание религиозных чувств, т. е. удовлетворяет религиозные потребности, а с другой — возбуждает эстетические чувства и суждения, т. е. удовлетворяет эстетические потребности.
Религиозные аспекты права
Религия и право представляют собой самостоятельные сферы жизнедеятельности социума, имеющие ряд точек пересечения, а именно:
]) при наличии традиции религиозной легализации норм государственного законодательства посредством механизма сакрализации;
2) в ситуации сосуществования двух, религиозной и светской, правовых систем и доктрин в границах одного, чаще всего моно-религиозного, государства;
3) в вопросах государственно-правового регулирования свободы совести, свободы вероисповедания и деятельности религиозных организаций.
Наиболее близко религия соприкасается с правом в процессе реализации ею интегрирующей (интегрируюше-дезинтегрируюшей), регулирующей и легитимирующей (легитимирующе-разлегитими-рующей) функций.
Современный американский правовед Гарольд Дж. Берман полагает, что «...во всех культурах у права и религии есть четыре обших элемента, а именно: ритуал, традиция, авторитет и универсальность. < Причем > в каждом обществе четыре названных элемента,символизируют попытку человека достичь истины вне себя, связывая, таким образом, правопорядок,., с верой в,,, трансцендентальную реальность»1. Не Ограничивая предмет анализа
1 Берман Гарольд Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., [999. С. 16.
Лекция 22. Религия и право
13?
секулярно-рационалистической моделью права, можно обнаружить, что не только архаичное, но и современное право стремится охватить всю полноту человеческого бытия, в том числе его высшие интересы, В догосударственную эпоху эта всеохватность достигалась посредством применения недифференцированных мононорм, освященных мифо*религиозной традицией и содержащих любые предписания не о су тем, а о должном, как прото-юридические, так и моральные. Разница в том, что религия делает акцент на чувстве нуминозного, а право — на чувстве справедливого.
Как и в богослужении, например, в процессуальном праве существуют свои ритуалы (церемониальные процедуры) и ритуальные предметы (детали интерьеров и костюмов), призванные свидетельствовать об объективности права и правоприменительной практики. Выраженная в языке и обычаях традиция обеспечивает преемственность поколений профессионалов (как, например, жрецов, так и судей) и способствует укреплению авторитета религиозной и правовой доктрин, укореняя его в опыте предшественников с опорой на священные тексты и письменные источники права. Четвертый компонент, универсальность, мыслится Е Дж. Берманом как претензия на воплощение истинных понятий и смыслов, символизирующих связь права со всеобщей историей человечества.
В качестве регулятивных систем религия и право нередко оказываются тесно переплетенными. Это прослеживается: а) во взаимовлиянии религиозного мировоззрения и правосознания, взаимодействии церковных и светских судов, взаимопересечении содержания религиозных и правовых норм в силу религиозной природы некоторых источников права, например обычного; б) в суммарном эффекте согласованного воздействия религиозных и правовых идей на общественную жизнь; в) в регулировании различными отраслями светского права государствен но-церковных общественных отношений (имущественных и неимущественных); г) во включении в протоколы проведения государственных церемониальных актов (официальных юбилейных торжеств, коронаций монархов, инаугураций президентов, приведения к воинской присяге военнослужащих, свидетельских клятв на предметах религиозного культа в судебном процессе) религиозных обрядов (молебнов, благословений церковных иерархов).
Религиозные отношения субординационного характера (как культовые, так и внекульговые) могут копировать модели светских общественных отношений и выстраиваться по их подобию, абсолютизируя высшее властвующее звено. Это касается в пер-
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
13а
вую очередь моделей господства-подчинения («раб Господень»), государственно-правовых структур (Бог — «Царь царей»), судопроизводства («Страшный Суд»), Таким образом, может оказаться неосознанно дублированным теистической религией даже момент разделения властей на две или три ветви (Бог как законодатель, как судья высшей инстанции и как верховный повелитель).
Рассмотрим некоторые особенности трех религиозно-правовых систем — иудейской (мишпат иври), христианской (каноническое и церковное право) и исламской (ал-фикх и аш-шариа). Выбор именно этих примеров продиктован нескольки-миусловиями: 1) живой преемственностью у казанных традиций, представленных в современном обществе; 2) достаточной развитостью как религиозной, так и правовой доктрин, их наглядностью и репрезентативностью, закрепленностью в письменных источниках; 3) генетическим родством авраамических религий (иудаизма, христианства и ислама), что позволяет учитывать их общие черты; 4) масштабностью ареала распространения наиболее многочисленных по числу последователей (ок. миллиарда человек в каждой) конфессий двух мировых религий: католицизма (Западная Европа, Южная Америка, Африка) — в Христа нстве и суннизма (Ближний Восток, Азия, Африка) — в исламе. В свете продолжающейся исламизации Юго-Восточной Азии и популяризации ваххабитской идеологии изучение мусульманского права (ал-фикха) приобретает ярко выраженную актуальность.
Специфической чертой данных правовых систем является круг источников права, куда обязательно включаются Священное Писание и Священное Предание соответствующих религиозных традиций, поэтому им будет уделено особое внимание,
Древненудейское право (мишпат иври). Источники древнеиудейского право
Начало формирования системы древне иудейского права совпало по времени с периодом (постепенной) письменной фиксации наиболее авторитетного в иудаизме источника религиозных, юридических, этических и прочих норм — Пятикнижия Моисеева (Торы, т. е. первых пяти книг библейского Ветхого Завета). Примечательно, что для Древней Иудеи оказалось характерно раннее возникновение письменной правовой традиции.
Лекция 22. Религий и право
136
«Тора* в переводе с древнееврейского — «учение* или «закон*1. В корпусе Пятикнижия наряду с теологическими, историческими, м ифологичес ним и, наррати вно-л итерагур н ым и текстами содержатся и моравьные предписания, и установления правового характера, Интересующая нас часть Торы представляет собой эклектическую комбинацию нескольких изначально разрозненных сводов правовых предписаний, а именно: I) «Декалога* (Десяти заповедей), выгравированного, по преданию, на двух каменных плитах (скрижалях) и принесенных пророком Моисеем с горы Синай, повторяющегося в Торе дважды (Исх. 20:1—17; Втор. 5:6—21); 2) «Книги Договора* (Сефзр хабберит; Исх. 20:22—23:33); 3) «Кодекса Святости» (Лев. 17—26); 4) Второзакония (Дварим; Втор. 12—27). Повторы, разночтения и даже внутренние противоречия возможно объяснить архаичной практикой систематизации правовых норм позднейшими иудейскими редакторами, при которой новый свод законов не отменял предыдущий, а механистично его включал без соблюдения каких-либо принципов, кроме хронологического.
Наиболее ранним является Декалог Моисеев, инкорпорированный позднее в качестве вводной части во Второзаконие и в конъюнкцию «Книга Договора*1 2 3 * + «Кодекс Святости», Вероятно, изначально Десять заповедей проповедовались изустно как собрание божественных максим, облалдющих высшим религиозным авторитетом и одновременно высшей юридической силой. Однако специфическое бытование устных текстов привело к появлению трех различных редакций к моменту их письменной фиксации. «Инкорпорирование» Декалога во Второзаконие и в пару «Книга Договора*5 + «Кодекс Святости» происходит независимо одно от другого. Точная научная датировка возникновения Декалога до сих пор представляет большую трудность. Единственная согласованность позиций историков государства и права и библеистов в том, что Десять заповедей не могли сложиться в древне
1 Причем, что существенно для юриспруденции, именно jus scriptum (об этом см.: Втор. 17:18; 18:20; 27:2-8; 31:24—26; Ис, Нав. 8:30—35; 24:25-27), по традиции всего сиро-палестинского региона. Др.-евр, *hoq* — «закон» в точном смысле слова — восходит к корню «hqq* — «выгравировать на камне*, т. е, «записать». Достаточно вспомнить каменные скрижали, полученные от Яхве Моисеем на горе Синай,
2 Подругой, синонимичной, терминологии: «Книга Завета*. «Книга Договора» — это усвоенное библеистами название для свода законодательных постановлений, помещенных в конце библейской кн. Исход.
3 Ср.: 1) Исх. 20:8—И и Втор. 5:12—15; 2) Исх, 20: [2 и Втор. 5:16; 3) Исх. 20:17
и Втор. 5:2b
140
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
иудейском обществе ранее возникновения частнособственнических форм хозяйствования и рабовладельческих отношений (II тыс, до н, э).
Датировка Второзакония должна исходить не из свидетельства самого Этого источника (Втор, 31:9; 31:24—26) о себе, а из позднейшего описания Хронистом судебной реформы иудейско-го царя Иосафата (II Хрон. 19:4-11), проведенной с соблюдением требований Второзакония (Втор. 16:18—20; 17:8—12). Свидетельства Хрониста позволяют датировать Второзаконие IX в. до н. э., а точнее — 870 г. до н, х, поскольку именно в этом году, третьем с начала своего царствования, Иоасафат приказал проповедовать в Иудее «Книгу Учения Яхве* (II Хрон. 17:7—9), отождествляемую современными библеистами со Второзаконием. Царь Иоасафат при этом руководствовался заповедью Второзакония (Втор. 17:18—20) — ъмишне хаттора», обязывавшей принять эту книгу в качестве законодательного акта.
Конгломерат текстов, составивших «Книгу Договора» и «Кодекс Святости», образовался в результате слияния северной древ не-израильской правовой традиции с «восточной» кенаанистической, испытывавшей непосредственное влияние месопотамской и хетт-ской. Возникновение пары «Книга Договора» + «Кодекс Святости» возможно отнести к 40—30-м годам IX в. до н. э. — времени политического кризиса в Иудее. Точнее «Книгу Договора» можно было бы датировать 836 г. до н. э. - временем воцарения Иоаша после свержения царицы Аталйяху (Аталии или Гофолии — в европеизированном варианте прочтения имени), совпавшего с отречением от языческого культа Баала и с заключением между Яхве и избранным народом договора-завета (II Цар* 11:17-20; II Хрон. 23:16-21). « Кодекс Святости» мог возникнуть в середине X в. до н. э., в период постройки Храма Соломона, т. е. между 961 и 954 гг. до н. э. Это косвенно подтверждается сходством молитвы и торжественной речи царя Соломона при освящении Иерусалимского Храма с текстом «Кодекса Святости»1, т. е. частью кн. Левит (гл. 17—26).
В современной библенстике существует несколько версий генезиса текстов ТаНаХа. Сложность и обширность проблематики демонстрирует пример дискуссий вокруг генезиса Торы как некоего «краеугольного камня» всей Библии, Российский историк и переводчик Торы И.ILL Шифман верхним хронологическим пределом возникновения наиболее ранних фрагментов Пятикнижия считает
1 Ср.: Шар. 8:31-32; 56-61 с Леэ. 18:2-5; 19:2; 19:37; 20:7-8; 20:22.
Лекция 22. Религия и право
XIII в. до н. э., а его полную редакцию датирует первой половиной I тыс. до н. э., (но не ранее 621 г. до н. э.).
Вторым по значимости источником мишпат ивр w является Талмуд1 (ивр, — «завершенное учение*). Таким высоким авторитетом Талмуд пользуется до сих пор, и не случайно. После захвата Иерусалима и разрушения оплота иудаизма — Храма — римлянами в 70 г., после поражения антиримских восстаний (115—117 и 135 гг+) большинство иудеев Палестины было депортировано в другие страны Средиземноморской ойкумены. Синагогальное богослужение не могло (и до сих пор не может) заменить храмовое жертвоприношение, Стержнем национальной и религиозной самоидентификации иудеев рассеяния на долгие века стали Письменный Закон (Тора) и изначально устная (позднее зафиксированная на письме) равви-нистическая традиция его истолкования — Талмуд,
Талмуд формировался на протяжении семи Столетий (I в, до н. э. — VI в. н. э.) и ныне существует в двух редакциях: краткой иерусалимской (Иерушалми), завершенной учениками рабби Йоха-нана к 370 г. н. э.? и полной «вавилонской» (Бавли), разрабатывавшейся учениками рабби Ие’уда а-Наси вплоть до 2-й половины V в, и получившей широкое распространение в среде иудеев рассеяния — в еврейских общинах Европы, Азии, Северной Африки, а значительно позднее и Северной Америки. До III в. большая часть текстов, составивших Талмуд, передавалась в равви ни сти ческой среде изустно. Пророк Мухаммад в Йасрибе, вероятнее всего, мог ознакомиться именно с «вавилонской» версией (Бавли).
Талмуд состоит из двух частей: лаконичной Мишны (ивр. — «повторение») и пространного комментария к ней — Гемары (арам. — «учение, разбор»}. Обе части, в свою очередь, делятся на Галаху и Агаду (о них см. ниже). Это произошло по причине копирования более поздней Гемарой структуры Мишны, особенности Гемары также определяются единообразным подходом к толкованию Мишны.
Миш на — собрание Устного Закона, включающее Мидраш, Галаху и Аггаду; древнейшая часть Талмуда. Мидраш (букв, — изучение, толкование) — гомилетический жанр литературы, представленный как в Миш не, так и в более поздних Тосефте и Ге маре, Мидраши образуют последовательный комментарий ко всем книгам ТаНаХа, Ранние мидраши относятся к периоду амораев, поздние — к XI—XII вв.
1 Изложено по изд.:	Лдик, рае. Введение в Талмуд. / пер. с иврита
и ред. Зеева Мешкова — МНТП, ИИИвР, б/м, б/г С. 48 и след.
142
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Наиболее значимыми являются Галахические мидраши на четыре книги. Пятикнижия: Исход, Левиц Числа и Второзаконие и Мидраш на Десять Заповедей (Асерет ха-Диброт).
Ге мара (букв, — завершение, изучение, воспринятое от учителя) — свод дискуссий и анализов текста Мишны аморайского периода. Устное толкование канонов Торы началось вскоре после ее первичной письменной фиксации, т. е. в V—IV вв. до н. э.
Птаха (от арам, — «ходить*) — нормативная, в отличие от Аг-гады, часть Талмуда, опирающаяся на пять основных источников: I) Письменный Закон, т. е. 613 предписаний Мицвот, содержащихся в ТЬре; 2) установления, основанные на предании, — див-рей каббала («слова предания»); 3) Устный Закон, т. е. толкование Письменного Закона — халаха ле-Моше ми-Синай\ 4) постановления ми-диврей софрим («со слов писцов»); 5) обычаи. Ранний период формирования Галахи закончился ко времени Зугот (пяти пар законоучителей-«дуумвиров»). Важнейший вклад «дуумвиры» внесли в момент обострения полемики между саддукеями и фарисеями: их «третейские» решения в качестве нормативного источника вошли в Миш ну. В период тан наев ранняя Пыаха выкристаллизовалась в рад передаваемых устно постановлений, принявших форму миш на йот — кратких формулировок отдельных законов. Заслуга таннаев и состоит в упорядочении, классификации накопившегося галахического материала и развитии новых приемов толкования Торы. В случае расхождения во мнениях законоучителей различных школ только одна из полярных точек зрения признается галахической,
В пе р и о д гаон ов (650— 1040 гг.) Галаха была до пол не на рес п о н -сами, т. е. письмами ученых-талмудистов конкретным адресатам в связи с частными ритуально-правовыми проблемами, а также такканот — новыми постановлениями, дающими общие ответы на актуальные для того времени вопросы в области личного статуса, материального и процессуального права. Благодаря деятельности гаонов Галаха стала важнейшим стабилизирующим фактором во всех практических аспектах еврейской жизни. Авторитет законоучителей-талнудистов в вопросах законодательства был столь велик, что они пользовались исключительными полномочиями отменять в определенных случаях библейские предписания; временно запрещать исполнение библейских норм в целях обеспечения повиновения Закону; снимать ограничения, соблюдение которых оказывалось непосильным для большинства членов еврейской обшины по причине сопряжен-
Лекция 22. Религия и право
143
ноет и их с крупным финансовым ущербом или чрезмерными хлопотами1.
Итак, Галаха представляет собой свод еврейского законодательства и комментариев к нему, изменяемый и дополняемый всякий раз, когда возникает необходимость адаптировать древний Закон к реалиям современности. В свою очередь, Аггада (от евр. — «лове-ствование*) — это ненормативная часть Устного Закона, отличная От Галахи, так как не имеет характера религиозной или юридической регламентации. Включает афоризмы, притчи, легенды, сентенции, проповеди, поэтические гимны, философско-этические рассуждения, по смыслу связанные с галахическим материалом.
Древнеиудейское право доталмудического периода не знало такой изощренной герменевтики, которая появляется в период формирования Галахи, Знание содержания Талмуда, не подкрепленное навыками логического вывода, впоследствии стало считаться недостаточным. Логика Талмуда весьма специфична и напрямую связана с норме применительной практикой, в том числе и в сфере уголовного права (диней нефашот). Примером может служить выражение: «Виновен, подлежит смертной казни». «Это выражение Танаев не всегда следовало понимать буквально. Часто оно означает, что человек совершил очень тяжелое преступление, за которое полагается серьезное наказание*2, но отнюдь не смерть. Другой пример. Одна из заповедей Декалога гласит: *Не кради» (Исх. 20:15; Втор. 5:19). Обычно ее понимают буквально — как запрет воровства вообще. Талмудическая экзегеза требует трактовать ее исходя из контекста. Тогда получится, что поскольку речь в Декалоге идет о преступлениях, караемых смертной казнью, заповедь «Не кради* относится лишь к краже человека, т.е.к квалифицированному составу преступления. Эти примеры достаточно убедительны, чтобы не пренебрегать древнеиудейскими правилами толкования текстов*
Сейчас мишпат иври обозначает нормативную часть Птахи, регламентирующую взаимоотношения человека, общества и государства, сохраняя при этом религиозно-ритуальный смысл общественных отношений. Сама Галаха подтверждает невозможность четкого разграничения религиозных и светских установлений, ил
1 См. подр.: Галаха // Краткая еврейская энциклопедия. Т. 2. Иерусалим. М., 1996. С. 7-15.
! ШтейнзалъцАдик, рае. Введение в Талмуд / пер. с иврита и ред. Зеева Мешкова-ИИТП, ИИИвР.б/м, б/с С. 113.
144
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
люстрируя это на примере Десяти заповедей1 (асерет ха-дварим), в которых ритуальный, правовой и моральный аспекты слиты воедино, имеют одинаковое обоснование и силу закона. Уже в силу этого древнеиудейское право не подразделяется на каноническое и светское, поскольку все правовые нормы были освящены религиозным авторитетом Бога, Творца-Законодателя, а община носила ярко выраженный теократический характер1 2. К асерет ха-дварим применялся принцип иссур — императивный запрет нарушения любой из заповедей Торы под страхом сурового наказания. Принцип иссур особенно заметно проявляется в двух отраслях мишпат три: «уголовном правее (диней нефашот), куда включаются законы, нарушение которых карается смертной казнью; и «административном праве* бйотеи кнасот), куда включаются законы, нарушение которых влечет за собой штрафные санкции. Разделение их по отраслям права, в современном понимании смысла слова «отрасль права», условно, поскольку древнеиудейскому праву известно правило наложения уголовного штрафа (но это правило относилось к системе диней кнасот).
Анализируя текст II кн. Хроник (19:4—11), И. III. Шифман приходит к выводу, «.„что иудей с ко-израильская юридическая мысль эпохи становления Пятикнижия знала три группы правовых установлений и возможных споров: о крови (ben dam ledam), об Учении и Заповеди (ben tora lemiswa), о законах и приговорах (lehuqqim ulemispatim)* Можно предполагать, что первая группа включала узаконения по поводу пролития крови и убийства, вторая — по поводу сакральных преступлений и третья — по поводу статуса отдельных лиц, обязательств и претензий»3. Следует подчеркнуть, что среди выделяемых И. Ш. Шифманом групп правовых установлений две первые непосредственно относятся к диней нефашот.
ТЪким образом, еврейская национальная система права (мишпат иври) формируется на основе учения Торы и многоступенчатого талмудического истолкования ее в Мишне, Мидрашах, Тосефте,
1 Декалог относится к так называемым «предписаниям, извлеченным из Торы» — ми-де-Ораята, в отличие от	— постановлении, провозгла-
шенных мудрецами от своего имени.
2 Выделяются лишь специальные нормы поведения священнослужителей: левитов и коханимов (Лев. 8—9, 12, 15; 21:1—22, 24. 26; Втор. 23:10-14; 28—33) и воинское законодательство (Втор. 20:1-20).
* Шифман И. ill. Введен не // Учение. Пяти кннжне М оисее во / пер. И. Ш. Ш нф-мана. М., 1993. С 47.
Лекция 22. Религий и право
145
Галахе, Ге маре и находит свое отражение в последующей равви ни-стическои традиции (респонсы, такканот, Шулхан Арух и проч.)
Подводя итоги вышесказанному можно сделать первые выводы:
А. Древнеиудейская правовая система складывалась на протяжении двух тысячелетий: начиная со времени формирования Торы и заканчивая периодом Гаонов (до XI в. н. э.), поэтому термин «древнеиудейское право» — весьма условен* Своей целью он преследует разграничение традиционных норм права Древней Иудеи и Палестины, с одной стороны, и развитой правовой системы современного Израиля1 — с другой.
Б. Источником мишпат иври несправедливо считать лишь Та-НаХ, в ущерб Талмуду поскольку в эпоху рассеяния (с 70 г. н. э.) консолидирующую функцию в большей степени стал выполнять так называемый ««Устный Закон», нашедший свое материальное воплощение именно в талмудической литературе.
В. Специфика древнеиудейского деликтного права (диней нефа-шот и диней кнасот) определяется, не в последнюю очередь, именно религиозным характером названных источников мишпат иври.
Истоки западноевропейской традиции правд. Христианское каноническое и церковное право
Церковное право использует слово «канон» в смысле дисциплин парных постановлений: апостольских, соборных и святоотеческих правил. В этом случае разводят такие понятия, как: kovovqh; (церковное правило), брод (догматическое определение Вселенского или иного собора), vopo*; (гражданский закон)* Свод канонических правил, которыми до сих пор руководствуются православные поместные церкви, впервые был официально утвержден на Трулль-ском соборе 692 г* Понятие «церковного права» — шире, чем понятие «канонического»2, действующего на основании лишь тех источников, которые, собственно, и являются «канонами» в точном смысле слова. Назовем их.
Каноны со. апостолов — собрание 85 правил, регулирующих церковные отношения; созданы в промежутке между концом 111 — концом IV вв,, вероятно, в Сирии или Египте, на основании апо
1 Эуюя Л/енлхглл Еврейское право / под общ. ред. И. Ю. Коал икина; пер. с иврита. СПб., 2002. С. 104-130.
! Ccwotoff И. К. Из лекций по церковному праву. Вып- I. Введение в церковное право* М*, 1874; Выл. 2. Система канонического права. М., 1875.
140
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
стольских посланий и предания. В тесной связи с этими правилами находятся «Апостольские постановления» — памятник, возникший не ранее начала V в. и опирающийся на ряд различных источников, среди которых можно назвать греческий текст «Учения двенадцати апостолов» (Сирия, кон. I — нач. II в.) и сирийский текст «Учения кафолического двенадцати апостолов и святых учеников Спасителя нашего»(сер. Ill в.).
К канонам вселенских соборов относятся: 20 правил Никей-ского собора (325 к), 7 правил I Константинопольского собора (381 е), 8 правил Ефесского собора (431 г), 30 правил (в католической традиции — 27) Халкидонского собора (451 г*), 102 правила (в ранней католической традиции — 98) Трулльского (пято-шестого собора 691-692 гг.), 22 правила II Никейского собора (787 г.). На И и III Константинопольских соборах (соответственно пятом 553 г. и шестом 680 г., вселенских) не было издано никаких канонов, но своеобразной компенсацией этого стали правила Трулльского собора, состоявшегося в Константинополе именно в тех же самых царских палатах (svTpovAtain), что и шестой вселенский, откуда и произошло название «Трулльского» и «пято-шестого». Поздняя католическая традиция не признает, наряду с некоторыми другими, правила этого собора каноническими.
К канонам поместных соборов, общеобязательных для всех восточных церквей, относятся: 25 правил Анкирского собора (314 г.), 15 правил Неокесарийского собора (между 315—325 гг.), 20/21 правило Гангрского собора (ок. 340 г.) (поскольку в различных источниках порядковые номера правил не всегда совпадают — в зависимости от того, как группировали их составители, — через знак «/» даются наиболее часто встречающиеся варианты нумерации], 25 правил Антиохийского собора (341 г.), 58/60 правил Лаодикий-ского собора (ок. 343 г.), 20/21 правило Сардикийского (Сердик-ского) собора (343 г.), 1 правило Константинопольского собора (394 г.), 133 правила (в славянской «Кормчей» — 134 или 138 правил, а в «Афинской Синтагме» — 147) Карфагенского собора (419 г.), 17 правил Константинопольского (двукратного) собора в храме св. Апостолов (861 с), 3 правила Константинопольского собора в храме св, Софии (879 с)-
Каноны святых отцов — это послания тринадцати авторитетных епископов, написанные в виде ответов на частные вопросы других пастырей и богословов и утвержденные в качестве канонических Трулльским собором. К ним относятся: 4 правила Дионисия Анек-
Лекция 22. Религия и право
14?
сандримского (+ 265 г.), 11/13 правил Григория Неокесарийского (+ 270 или 272 г.), 13/14 правил Петра Александрийского (+ 311 с), 3 правила Афанасия Великого Александрийского (+ 373 г), 92 правила Василия Великого (+ 379 г*), 15/18 правил Тимофея Александрийского (+ 355 г.), 1 правило Григория Богослова (+ 389 г), 1 правило Амфилохия И кенийского (4- 395 г.), 8 правил Григория Нисского (+ 395 г.), 14 правил Феофила Александрийского (+ 412 г.), 5 правил Кирилла Александрийского (+ 444 г), 1 правило Геннадия Константинопольского (+ 479 r.)f 1 правило Ткрасия Константинопольского (+ 809 г.). Кроме названных, к святоотеческим канонам относят также ряд дополнительных: 65 правил Иоанна Постника, патриарха Константинопольского (+ 595 г.}, 49 правил Никифора Исповедника, патриарха Константинопольского {+ 826 или 828 г.), II правил Николая, патриарха Константинопольского (+ 925 г.) и некоторые другие.
Перечисленные каноны входят полностью или частично в целый ряд хронологических и систематических канонических сборников, древнейшими из которых являются: Понтийский сборник (IV—V вв.), «Синопсис» (VI в,), «Синагога» Иоанна Схоластика (VI в,), «Номоканон в 14 титулах» («Фотиев номоканон» VI в*, 2-я ред. — IX в.), «Каноническая Синтагма» (VI—VII вв*}, «Номоканон в 50 титулах» (VI—VII вв.). Позднейшие сборники включали в себя большие фрагменты предшествующих. На церковно-славянеком языке каноны помешены в «Книге правил святых апостол, святых соборов вселенских и поместных, и святых отец», в « Кормчей книге» Саввы Сербского, а также (в сокращенном виде) в «Номоканоне при Большом Требнике». Ознакомиться с содержанием указанных сборников и кругом вопросов, регулируемых в то время церковным законодательством, удобно на примере «Синтагмы».
«Каноническая Синтагма» (Euvrccypa kccvcovikcov), появившаяся в Константинополе не позднее 691 г., была разделена на две большие части. Первая из них в систематическом виде содержала ссылки на правила: о богословии, православной вере, канонах и хиротонии, о постройке и освяшении церквей, о храмах, не имеющих святых мощей, о священных сосудах, о молитвах, псалмопении, чтении, причастии, об одевде и обязанностях низших клириков, об Оглашенных и Святом крещении, о не посещающих церкви, о посте, о праздниках Пасхи и Пятидесятницы, о церковных областях, о преступлениях, церковном суде, отлучении, извержении из сана, покаянии, об управлении церковным имуществом, о монастырях
14S
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
и монахах, о еретиках и язычниках, о мирянах и проч. А вторая — излагала сами тексты канонов.
Некоторые законодательные акты византийских императоров относительно Церкви, составлявшие единое целое с сугубо церковным законодательством, вошли в «Номоканон». Первым из таких актов можно считать так называемый «Феодосиев кодекс» 438 г., который спустя столетие был кардинально переработан Юстинианом Великим (527—565 гг.)1. Новый Codex lustinianeus состоял из 12 книг1 2. В 535 г Codex Lustinianeus пополнился внушительным списком изменений и дополнений — новелл, касаюшихся жизни Церкви. Существо вал о также краткое изложение правовых актов императоров-иконоборцев Льва Исавра и Константина Копрони-ма, так называемая «Эклога законов» (ЕкХоуц tcov vojuov, 741 г.). В православной «Кормчей» она содержится в переработанном виде и с ошибочным налписанием ее авторства именами императоров Льва Мудрого и сына его Константина. Последующие редакции законодательства осуществили императоры Василий Македонянин (кон. IX в.), Лев Философ (X в.) и Константин Багрянородный (X в.). «Прохирон» (Hpofcaipov voptav — «Ручная книга законов в 40 титулах», 870—879 гс) Василия Македонянина был позднее переведен на славянский язык и составил 48-ю главу православной печатной «Кормчей». Василий и его сын Лев после публикации «Прохиро-на» составили еше один сборник государственно*церковных ус* тановлений. Новое издание получило наименование «Базилики» (та раайлка vogiaga), г е. «Царские книги» в 6 т., и пользовалось высоким авторитетом у церковных иерархов.
Византийские канонисты XII в. Алексий Аристин, Иоанн Зона-ра и Феодор Вальсамон стали наиболее авторитетными толкователями канонов, их труды в этой области до сих пор ценны не только как памятники канонических штудий. А в XI11 в. они были настолько популярны, что списки «Номоканонов» без их комментариев вышли из употребления. Алексий Аристин оставил толкования
1 Юстиниан осуществил фундаментальную кодификацию всего римского права, его свод получил название «Корпус светского права*, в который вошли четыре сборника: «Конституции» (529 г.), «Дигесты* (или «Пандекты») и «Институции» (533 г) и «Новеллы* (535 г.).
2 Первая книга, например, в свою очередь состояла из [3 титулов: о вероисповедании; о церквях, священных эешах и привилегиях; о епископах и клириках, их правах; о епископском суде; о еретиках; о неповторен ин крещения; об отступниках; о Крестном знамении; об иудеях; о недозволении иметь в рабстве христиан; о язычниках и их храмах; о прибегающих к церкви; о рабах, отпускаемых в церкви навалю.
Лекция 22. Религия и право
1«
лишь на «Синопсис» (ок. 1130 г.). Они кратки и неполны, поскольку Ар истин располагал списком «Синопсиса», содержащим не всю «Синтагму» «Фотиева номоканона», но именно этот текст оказался положенным в основу славянской «Кормчей», Иоанн Зонара был не только выдающимся канонистом, но и богословом-литургистом, и историкоМ’Хронистом. Свои толкования на «Синтагму» он соста* вил в период правления Мануила Комнина (1142—1181). Иоанн Зонара исходил из римско-правового принципа: «Последующий закон отменяет предыдущий», что позволяло применять щадящие, а иногда и отменять вообще санкции первоначально довольно суровых законов. Все каноны И. Зонара комментировал с трех позиций — исторической, догматической и практической — и ставил их выше законов. Патриарх Антиохийский Феодор Вальсамон, как и Иоанн Зонара, был знатоком и канонического, и публичного права. В отличие от своих предшественников, Он составил толкования не на одну «Синтагму», а на весь «Номоканон в 14 титулах». Вальсамон признавал юридическую силу только тех светских законов, которые вошли в кодекс «Базилик». В своих комментариях он иногда дословно цитирует И. Зонару, но без указания источника.
Церковное право Русской Православной Церкви берет свое начало в византийском церковном праве. Источниками канонического права Русской Православной Церкви стала «Кормчая книга» Саввы Сербского, оказавшаяся в распоряжении Киевского митрополита Кирилла во второй половине XIII в., и «Номоканон при Большом Требнике» (XIV—XV вв.). В синодальный период истории Русской Православной Церкви взамен «Кормчей», к тому времени отредактированной патриархом Никоном, было предпринято издание «Книги правил святых апостол, святых соборов вселенских и поместных, и святых отец» (1839 г., с параллельным текстом греч. оригинала и славянского перевода). И менно в синодальный период особенно остро встал вопрос о разграничении компетенции духовной и светской власти. Светская власть, ликвидировав институт патриаршества и создав коллегиальный орган управления, выше церковных канонов ставила в иерархии источников церковного права государственные законы. В 1841 г. был принят Священным Синодом и издан «Устав Духовных Консисторий», основу которого составил «Духовный регламент» Феофана Прокоповича (1719 г.). Церковное законодательство было коренным образом изменено лишь в 1917—1918 гг., с восстановлением патриаршества. «Определения» Поместного Собора 1917—1918 гг. были отменены в 1945 г. — с введением в действие Положения о Русской Православной Церкви. В период 1961—1971 гг.
150
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
церковное законодательство неоднократно пересматривалось и дополнялось, Поместный Собор 8 июня 1988 г. принял новый «Уставов управлении Русской Православной Церкви», который остается поныне действующим источником церковного права Русской Православной Церкви, регулирующим основные вопросы взаимоотношений Церкви и государства, устройства Церкви и проч.1
Мусульманское право (ал-фикх)
Мусульманское право (ал-фикх) — традиционная правовая система, сложившаяся во многом под влиянием права других народов, например обычаев кочевников-бедуйнов, библейских правовых предписаний иудеев, канонического права ромеев-византийцев* О влиянии древнеиудейского права (мишпат иври) на становление ая-фикха свидетельствуют многочисленные реминисценции Ветхого Завета (ТаНаХа) в Коране, Между тем в российской юридической науке до сих пор отсутствуют специальные разработки проблемы рецепции норм древнеиудейского права в ран не мусульманском ая-фикхе.
Источники ал-фнкха, До 1 - й половины VIИ в,, т е, в период становления халифата, ал-фикх не существовал, его заменяло доисламское обычное право аравийских племен. Параллельно с регламентацией обряда молитвы, требованиями ритуальной чистоты, ограничениями в пище и питии началась разработка основ права наследования, порядка дележа добычи и трофеев, семейного, уголовного права. В ходе завоевательной экспансии мусульмане познакомились с отдельными «(Отраслями» римского, византийского канонического, иудейского до-и талмудического, сасанидского права и реципиировали некоторые их нормы и институты. Исламизация коснулась только тех установлений, которые не противоречили новой религии пророка, VIII в, — l-я половина ГХ в.—это период генерации основных, в том числе юридических, понятий, профессионального языка, специфической методологии ал-фикха. В качестве самостоятельной дисциплины ал-фикх окончательно сложился к X в., разграничив предметы ведения со схоластической мусульманской теологией.
Здесь уместно подчеркнуть, что для описания мусульманского права авторы-правоведы обычно используют два термина: ал-фикх
1 См.: Устав об управлении Русской Православной Церкви. Принят Поместным Собором РПЦ 8 июня [988 г. // Русская Православная Церковь и право: комментарий/отв. ред. М. В. Ильичев. М., 1999. С 49-79.
Лекция 22. Религия и право
151
и аш-шариа (шариат), причем зачастую понимая их как синонимичные. Корректнее разводить эти понятия, т. к. аш-шари’а — стремящаяся к универсализму система как минимум четырех элементов: а) религиозной догматики (иман, ал- 'ока ид); б) этики (ал-ахлак); в) религиозных норм (ал-ибадат), регулирующих отношения правоверных с Аллахом; г) светских норм поведения мусульман в общине (умме), между собой и с немусульманами — ал-му'амалат. Поэтому утверждение известного компаративиста Рене Давида о том, что мусульманское право «...применимо... только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает. когда одна из сторон не является мусульманином»1, представляется оспоримым, особенно в сфере действия норм му амалата, так как эти нормы регулируют, среди прочего, отношения «верных» с покровительствуемыми (К. 9:8, 10]1 2 — зиммиями (ахл аз-згшма), обязанными платить джизию (подушную подать). Гарантии неприкосновенности личности, имущества, храмовых построек и т д. зиммиев наравне с мусульманами при условии соблюдения мирного договора декларировались в соответствующих разделах ал-фикх'а. К категории зиммиев были причисляемы в первую очередь «люди Писания» (ахл ал-китаб): иудеи, христиане и буддисты Махаяны, а также сабии Харрана [К* 2:62/59], гностики-мандеи и иранские парсы-зороастрийцы. Только ал-'ибадат и ал*му 'амалат признаются «практическими», т. е. юридической доктриной — ал-фикхом в широком смысле слова. Таким образом, понятие «аш-шари'а» шире понятия «ал-фикх» и включает содержание последнего в свое собственное в качестве одного из составных элементов (хотя в целом исламская традиция не знает единой позиции поданному вопросу).
Только те положения, которые находили социальную поддержку в среде мусульман и/или были санкционированы государством, включались в ал-фи кх-право. Разводились понятия фуру’ ал-фикх пусул ал-фикх. «Разветвления ал-фикха» — т. е. исламское позитивное право (фуру'ал-фикх), в отличие от «корней» (усул ал-фикх), — не имело строгих границ, но обычно нормы группировались по 9 основным взаимопересекающимся темам: 1) вера и ритуал; 2) налогообложение; 3) договорные обязательства (в том числе торговое, трудовое
1 Давид Рене, Жоффре-Снинози Камилла. Основные правовые системы современности: пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. С. 309.
2 В квадратных скобках в тексте даются ссылки на изречения аль-Корана (IG), цифра до двоеточия обозначает номер суры, а после — нумерацию стихов. Цитация айятов Корана без специальной оговорки производится по переводу И. Ю. Крачковского.
152
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
право); 4) семейное и право наследования; 5) деликтное и уголовное право; 6) государственное и административное право; 7) международное право (в том числе вопросы войны и мира); 8) дело- и судопроизводство; 9) нормы морали, рубрифицирующие (в том числе по аксиологическому критерию) все человеческие поступки на пять категорий: обязательные, желательные, нейтральные, нежелательные, запретные*.
Признание (традиционных) четырех источников (асл) ал-фикха: аль-Корана, ас-Сунны, ал-иджм'ы и ал-кийаса (о них см. ниже) инициировало обособление усул ал-фикха (в пер. с араб, «основы», «корни права») не ранее второй половины VIП в., занявшегося преимущественно источниковедением, методологией толкования и применением правила прецедента. Французский исламовед R Шарль, оставляя вопрос о разведении понятий «ал-фикх» и «аш-шари’а» вообще без внимания1 2, предлагает иную русификацию источников мусульманского права, а именно: «Коран, Сунна и тефсир (толкование Корана)»; «иджма, кине (умозаключение по аналогии), урф (обычай) и амал (исходя из контекста рас-суждений Р Шарля, — прецедентное право или юриспруденция. — Я. Д), не говоря уж о монархе...»; наконец, писаный экзогенный закон — «канун» («распорядок, предписываемый сувереном»), например «турецкий фирман, тунисский бейликалъный декрет, марокканский дахир»3. Это лишний раз свидетельствует о том, что до сих пор правоведам и-арабистами не выработана единая точка зрения по вопросу источников ал-фикха, не согласован круг этих источников, что, несомненно, вытекает из специфики самого ран не мусульманского права, из специфики времени его возникновения и становления в контексте нарождающейся религиозной и социально-политической идеологии шариата (аш-Шари'а).
Аш-Шари'а («прямой, правильный путь») происходит от корня ИГЕ (ша-ра-а), встречающегося в Коране в значении «узаконивать», «предписывать что-либо как обязательное» [К. 42:11/13, 20/21]. В мекканских сурах (их 28, а всего в Коране 114 глав-сур) шариат представлен как начертанный Аллахом прямой путь достижения нравственного совершенства, житейского благополучия и посмертного обретения рал [напр,, К. 45:18/17), В общеязыковом значении термин «аш-Шарил'а» и его синонимы: «аш-шар’, аш-
1 Фуру’ ял-фикх // Ислам; Энц. словарь. С. 259.
2 См.: Шарль Р. Мусульманское право. М ,р 1959. С. 16.
1 Там же. С. 17-26.
Лекция 22. Религия и право
153
шир'а и ат-ташри' — в сочетании с определениями ислами или ис-ламийа... употребляются... <также> в отношении... установленных Аллахом критериев оценкиповедения и образа мыслей»1 мусульманина.
В ходе рассмотрения шариата как нормативной системы были выработаны два основных подхода. Согласно первому из них, аш-шарила предусматривает готовые нормы на все случаи жизни без исключения, «...это всепроникающая и предельно детализированная система правил поведения, регламентирующая каждый шаг мусульманина, все предписывающая ему заранее и не оставляющая ему никакой свободы выбора»1 2; а согласно второму аш-шари 'а представляет собой религиозно-нравственные предписания ряда авторитетных источников — Корана и Сунны в первую очередь, — способные (гипотетически) трансформироваться с соблюдением особой процедуры в правовые конструкции3. В обыденном сознании превалирует первая точка зрения, в научном — вторая.
В соответствии со второй — «учительной» — точкой зрения в свою очередь намечаются два взаимопересекающихся подхода. По первому из них нормативная сторона аш-шари’а предстает состоящей из нескольких разновидностей предписаний, вычленяемых из текста Корана и хадисов:
1)	имеющих «божественную» (иерофанную) природу:
а)	ясных и однозначных изречений аль-Коран а и ас-Сунны (кат 'ийат ад-далала). К ним относят императивные нормы религиозной догматики (ал-'ака’ид), религиозной этики (ая-ахлак), религиозного культа и ритуала (ал-’ибадат), некоторые нормы семейного, наследственного, уголовного и проч, права (ал-му амалат);
б)	расплывчатых, многозначно понимаемых изречений Корана и Сунны (заннийат ад-далала), нуждающихся в толковании;
в)	устанавливающих лишь общие принципы и ориентиры поведения в светских общественных отношениях (ал-ка&а ’ид ал- амма; ал-кулийа)4:,
1 Аш-Шарита// Ислам: Энц. словарь. М.: Наука. 1991. С. 292.
2 Скмсияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 6—7.
3 См.: Там же. С. 7, 14.
4 Обычно в литературе не разводят заннийат ад-далала и ал-кава" ид ал-’амыа (ал-кулийа), однако такое разведение оправданно, поскольку даже по смыслу «расплывчатые* и «ориентирующие* — не одно и то же. Кроме того, как это будет видно из дальнейшего текста, мы разводим «имеющие только религиозную природу* и «имеющие наряду с религиозной иную природу* предписания.
154
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
2)	имеющих (наряду с религиозной) и иную — правотворческую природу. К ним относятся нормы, выведенные путем рациональной (например, аристотелевской) аргументации (ал-иджтихад), Такое деление, вероятно, позволит снять разногласия при классификации различных мусульманеких правотворческих школ, поскольку некоторые из них не признают в качестве «божественного» источника права те хадисы Сунны, которые транслируют не иерофании воли Аллаха, но лишь частные мнения самого пророка, его теоло-гумены.
Согласно второму подходу, положения Корана и Сунны лишь потенциально содержат ответы на все вопросы жизни, поскольку конкретные бытовые ситуации вариативны и не могут подвергнуться тотальному учету хотя бы в силу того, что принадлежат будущему Однако «предусмотренные,., нормы поведения являются вечными и соответствуют любым условиям, поскольку отражают постоянные, не подверженные изменениям интересы и потребности мусульман»1. Здесь очевидна параллель с иудаизмом.
Аш-шари'а задает главным образом неоднозначные предписания (заннийат ад-даяаяа) и общие ориентиры (ая-куллийа), на которые накладывается гибкая сетка интерпретаций. Обнаружение правил поведения методом рационального толкования общих постулатов (ал-иджтихад — те. «усердие», «прилежание», «настойчивость») и законотворческое восполнение лакун в источниках шариата — прерогатива муджтахида (облеченного правом на ал-иджтихад знатока шариата). Считается, что «муджтахид не создает новое правило, а л и шь и шет и извл е кает е го... Н е сл учай но муджтахид должен удовлетворять очень жестким критериям», к которым относятся: свободное владение арабским языком, доскональное знание Корана и Сунны, умение на практике применять различные методы ал-иджтихада (ал-истислах, ал-истихсан), осведомленность в вопросах обычного права, мудрость, честность и т. п.1 2 Ислам различает несколько категорий муджтахидов: высшая — имам (основатель правоведческого мазхаба — школы-толка); фиких — собственно юрист-правовед; муфтий — религиозный деятель и знаток шариата, выносящий фетву — решение по отдельным правовым вопросам. Универсализм аш-шари'а допускает возможность двух
1 Аш-Шари*а // Ислам: Энц. словарь. М., [991. С. 292.
2 См.: Сюдедешгея Л, Р, Шариат и мусульмански правовая культура. М, [997. С. 8—9, |2,16.
Лекция 22. Религия и право	155
подходов — муфтия и кади (судьи) — одновременно. Первый берет за основу интенцию, внутренние намерения человека (субъективную сторону): «...дел а оцениваются по преследуемым ими целям», а второй — явленное, внешнее поведение (объективную сторону): «Мы судим по видимой... стороне дела, а его сокровенный смысл ведает Аллах». Их выводы могут оказаться противоречащими друг другу, но будут признаны действительными, поскольку один апеллирует к сверхъестественным установлениям, запретам и санкциям, а другой имеет в виду земную, правовую ответственность и дели ктос пособи ость.
Коран, аль-Куран (от сир. кериана — «назидательное чтение священного текста*) — Священное Писание ислама — выступает в качестве наиважнейшего источника права для всех мусульман, вне зависимости от конфессиональной принадлежности (к суннизму, шиизму) и правоведческой школы (мазхаба ал-фикха), хотя содержит не более 500 «правотворческих» высказываний (узаконений). В период жизни Мухаммада писаного текста Корана не существовало. По наиболее авторитетной в коранистике версии1, современный канонический вариант «Книги» (ал-Китаб) появился между 650 и 656 гп в результате редакторской деятельности специально созванной в Хиджаз по приказу праведного халифа Усмана коллегии знатоков под руководством Зайида ибн Сабита. Текст Корана состоит из 114 сур («глав»; «сура» в точном пер. с араб. — «наиважнейшее»), традиционно относимых к одному из двух периодов: мекканскому (до переселения в Йасриб из Мекки общины Мухаммада — хариджитов, т, е, хиджры, 610—622 гг) и мединскому (после хиджры, 622—623 гг.). Поскольку арабскими систематизаторами при структурировании текста был применен весьма своеобразный формальный принцип комбинации текста по убыванию длины строк (более длинные суры, кроме Фатихи — «открывающей», помещены в начале книги, а более короткие — в конце), мекканские и мединские суры в Коране оказались причудливо перетасованы. Каждая сура делится на айяты (стихи; «айа» в пер. с араб. — «знамение», «чудо»), число которых варьируется от 3 до 286, общее же число айятов достигает 6219.
Коран, в отличие от Торы, не содержит ни одного явно и ясно выраженного свода правовых установлений. Уступая ей по объему, он также не предлагает развернутых гипотез/диспозиций право-
1 Имеются и многочисленные иные версии. О них см. подр.: Ислам: Историографические очерки /подобш. pcjlC. М. Прозорова. М., 1991. С. 29-42.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
13в
вых норм. Это обстоятельство явилось одной из причин формирования в ал-фикхе многоразличных законоведческих школ, как суннитских, так и шиитских, а также способствовало появлению изощренных методик толкования норм права, имплицитно содержащихся в Коране и Сунне.
Вторым по значению после Корана источником права для му-сульман была и остается Сунна, ас-Сунна (от араб. — «обычай», «пример»; суннат расул Аллах — «пример посланника Аллаха»). Это Священное Предание мусульман, состоящее из тысяч примеров из жизни Мухаммада; ас-Сунна — неоспоримый образец и руководство для решения индивидуальных и социальных проблем всей уммы. Состоит из свидетельств о поступках Мухаммада (фи л), его высказываниях (каул) и невысказанного одобрения (такрир); ас-Сун на передавалась изустно соратниками Мухаммада и была зафиксирована в виде хадисов суннитами и в виде хабаров шиитами. Противоположностью ас-Сунне считается недозволенное нововедение (бид'а), в котором до сих пор взаимно обвиняют друг друга сунниты и шииты. В IX—X вв. ас-Сунна благодаря деятельности ханбалигов стала почитаться наравне с Кораном, поглотив его текст таким образом, что возникло три понятия: Сунна Аллаха (Коран), Сунна Мухаммада (собственно ас-Сунна в узком смысле слова), Сунна праведных халифов (ас-Сунна в широком смысле слова). Следует подчеркнуть, что не существует полного текста Сунны как единого трактата — она бытует в мусульманской среде в виде отдельных сборников хадисов (у суннитов) и хабаров (у шиитов). И уже в первые века после хиджры мусульманские канонисты были вынуждены неоднократно решать вопрос о достоверности тех или иных преданий, пратендующих на включение их в сборники хадисов. «По мнению Е Иенболла, рагио-нальные центры обособились до 102 (по хиджре) /12^ г. (по Р X.) — 133/750 гг., когда между ними установился широкий обмен. Этот период локализуется по исналам... Взрыв хадисотворчества происходит в 50-е годы 11/VI 11 в. Со второй половины 11 (по хиджре)/VIII в. (по Р. X.) основными фабрикаторами хадисов становятся иракские мухаддисы и правоведы. В целом, по мнению Е Иенболла, именно иракская школа оказалась у истоков активного создания догматикоправовой системы ислама»1.
Сборники шиитских хабаров именуются «Ахбарами*. В силу религиозно-политического антагонистического противостояния
1 Ермаков Д, В. Хадисы и хадксная литература // Ислам: Историографические очерки. М.< I99L С. 96.
Лекция 22. Религия и право
15?
шииты не принимают в качестве хабаров те хадисы суннитов, которые не свидетельствуют о высокой роли в жизни ранней уммы четвертого праведного халифа — Али, Хабар (мн. ч. ахбар, араб, — «известие», «новость», «рассказ») в качестве единицы священного предания мусульман о словах и поступках Пророка начинает фигурировать с IX в. — со времен ал-Бухари.
Каждый из хадисов Сунны (мн. ч. — ахадис, араб. — «новость», «известие») состоит из двух частей: информационноповествовательной (мата) и сопроводительно-удостоверяющей (иснад), перечисляющей поколения трансляторов. Именно хадисы стали средством адаптации ислама к идейным и политическим реалиям времен военной экспансии новых земель, преимущественно Аравийского полуострова. С середины VII в, поя вились тематические сборники хадисов (мусаннаф) и сборники, объединяющие хадисы одного авторитетного транслятора (муснад). Суннитскими хадисоведами (мухаддисами) особенно ценились следующие сборники-муснад: 1) ал-Джами* ас-сахих (ас-Сахих ал-Бухари; до 870 г.); 2) ал-Джами* ас-сахих Муслима (до 875 г.); 3) Китаб ас-сунан Абу Да'уда ас-Сиджистани (до 888 г.); 4) ал-Джам и' ал-Кабир Мухаммада ат-Тйрмизи (до 892 г.); 5) Китаб ас-сунан ан-Наса'и (до 915 г.); 6) Китаб ас-сунан Ибн Маджи (до 886 г); Муснад Ибн Ханбала (до 855 г.). Мухаддисы стали последовательными и непримиримыми противниками рационалистического толкования слов Аллаха (Корана) и слов Мухаммада (Сунны).
В VIII в. был объявлен своеобразный «мораторий» на право-творчество в собственном смысле этого слова, источниками права стали считаться только аль-Коран и ас-Сунна, имплицитно содержащие, по мысли факихов, все ответы. Позднее самостоятельными источниками ал-фикха законоведы признали: 1) набор приемов «извлечения* «из основополагающих источников правовых решений по не предусмотренным ими прямо случаям» (ол-истинбат I ал-иджтихад); 2) иджму (ал-иджм^) (согласованное, единодушное мнение авторитетных правоведов уммы по конкретному вопросу вероучения или права) и 3) кийас (ал-кийас).
Ал-нджмэ' — единодушное мнение авторитетных правоведов — как источник мусульманского права сформировалась во 2-й половине VII в, и получила широкое распространение в VIII в,, причем различались три ее варианта: I) консенсуальное решение, принятое муджтахидами после гласного обсуждения, т. е. «высказанное вслух* (ал-иджма ал-каули); 2) не дискутируемое, хорошо зарекомендовавшее себя в практике решение, вытекающее из множества
13а	Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
идентичных случаев (ал-иджма' ал-амали); 3) «молчаливое», т. е. признаваемое по умолчанию известное решение одного муджтахи-да, с которым все остальные солидаризуются (ал-иджма ас-сукути). Важно подчеркнуть, что со временем индуктивные и дедуктивные методы толкования, обобщенные еще в начале VIII в, в понятие ар^ращ начали вытеснять раннемусульманский буквализм и «атомизм» (термин Р. Шарад). По мнению Л. Р. Сюкиякнена, «при наличии двух конкурирующих норм, одна из которых прямо предусмотрена Кораном или Сунной, а другая обоснована рациональным пониманием,следует применять именно вторую»1.
Ар-ра'й («взгляд», «мнение») изначально понимался как индивидуальное, оригинальное независимое суждение факиха. С конца VII в, ар-ра’й стал включать в себя ал-кииас и требование общественной пользы (ал-маслаха), а два-три десятилетия спустя начался процесс дальнейшей дифференциации, в ходе которого выделились (вслед за ал-кийасом): ал-истихсан («предпочтительное решение»), ал-истислах («независимое суждение ради пользы»), аз-зара'и («суждение о разрешении и запрещении»), ал-истидлал («дедуктивный вывод»), ал-истисхаб («презумпция неизменности состояния»). Выборочное применение названных приемов (и, разумеется, отвержение остальных) позволяют провести демаркацию различных школ-мазхабов.
Ал-кийис («аналогия») стал основной формой ал-иджтихада и представлял собой сопоставление схематической модели решаемого конфликта с моделью ранее решенного примера на основе аристотелевской логики1 2 3. Обязательными элементами формулы являлись: «основание» (ал-асл) — модель, с которой сопоставляется еще не решенная — «извсщ» (ал-фирХ «суждение» (ал-хукм) — собственно вывод, главная мысль всей формулы; и «условие» (ал- 'илла) — обоснование суждения. В частном случае применения правильного силлогизма ал-асл, видимо, окажется большей посылкой, содержащей ал- 'илла («= ratio legis» — сравнение предложено Л. В Сюкия-неном), ал-фар’ — меньшей посылкой, а ал-хукм — заключением. Возможно, этот прием был заимствован из византийского права, где он пользовался успехом в качестве способа формулирования новых
1 Сюкшшме* Л Л Указ. соч. С. 19.
2 Поскольку иногда использовались и правила дедуктивного вывода, в основ-
ном силлогистики, изложенной в «Аналитиках» Аристотеля, термин «аналогия» в данном контексте употребляется не строго — не з логическом, а в юридическом смысле.
Лекция 22. Религия и право
196
норм либо по аналогии закона, либо по аналогии права. Различали также «явный* (аз-захир) — очевидный и «скрытый* (яя-хлфц) — нуждающийся в логическом анализе ал-кийас. Подразделяли также ал-кийас на «отдаленный» — «приближенный» и «сужающий» — «расширяющий*.
От ал-кийаса следует отличать ал-истихсан («предпочтение») и его разновидность — ал-истислах («учет интересов», «стремление к пользе»), Ал-истихсан — один из приемов ал-иджтихада, категория ар-рагй,я1 корректирующая или отменяющая решение по аналогии (ал-кийас). Применяется только после того, как ал-кийас был осуществлен и только если окажется, что формализм решения ал-кийаса: либо наносит/может нанести вред; либо противоречит ал-иджм’е или обычаю (ал-урф). Решение по методу ал-истихсан является частным и однократным и не влечет за собой создание прецедента. Ал-истислах (другое название: ал-масалихал-мурсала — «независимые полезные действия») — «метод выведения правового решения на основе свободного суждения о полезности его для всего общества» (уммы). Ал-истислах (условно) независим от авторитета аль-Корана и ас-Сунны, применяется, если, и только если, соблюдены три требования: решение выносится не по вопросам веры; не противоречит букве и духу Священного Писания и Предания.
«Суждения о разрешении и запрещении» (аз-зара ’и) основываются на тезисе: «Все, что приведет к запретному — запретить; все, что ведет к дозволенному — разрешить», берущем свое начало в коранической бинарной оппозиции дозволенного — табуированного, конкретизованной в идее деления всех поступков человека на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешенные, порицаемые и запрещенные* 1. Такое деление созвучно четкому разграничению трех типов мирских потребностей: жизненно необходимых; облегчающих существование, но не обязательных; излишних и нежелательных. «Презумпция неизменности состояния» (ал-истисхаб) исходит из принципа: «...любые изменения не считаются наступившими, пока не обнаружатся ясные признаки этих изменений»2.
Мазхабы ал-фикха. По сохранившимся в арабской литературе преданиям, только в начале IX в. исчезло около 500 правовых школ3. Эта цифра дает однозначное представление о бурном росте
'См.: СюкьдеделЛ. Р. Указ. соч. С. 10—11.
1 Ал-Маликииа // Ислам: Энц. словарь. М., 1991. С. 156.
3 См.: Мусульманское право: Структура и основные институты. М., 1984. С. 39-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1W
законотворчества в первые века хиджры. К X в. были искоренены все мелкие толки, конкуренцию выдержали лишь угодные быстро сменявшимся правительствам, Мазхабы были строго конфессио-нализованы: отдельно суннитские и шиитские, «В исламских государствах сменялись мазхабы вместе со сменой правительства. Если политически побеждали шииты и бразды правления оказывались в руках персов, они заставляли население исповедовать шиизм. Если к власти приходили турки или курды, которые были суннитами, они требовали от людей следовать их мазхабу», — отмечает египетский ученый Ахмад Амин1. В этом проявилась характерная черта ал-фикха — его теснейшая связь с вероучением ислама. Мазхабы одной конфессии «отличались друг от друга в юридическом отношении тем, что при общих исходных позициях использовали различные рациональные способы формулирования позитивного права и на их основе применяли различные нормы по частным вопросам»2.
Уже в первые века хиджры наметилось два основных течения внутри становящейся ал-фикх-юриспруденции: иракское (асхаб ар-ра’й — «сторонники самостоятельного суждения») и мединское (асхаб ал-хадис — «сторонники предания»), С серередине IX в, в суннитских мазхабах постепенно утверждается идея догматиза-ции и консервации выводов муджтахидов VII—VIII вв., объявлен* ных родоначальниками четырех основных школ-толков. В середине X в. это привело к закрытию «врат исканий»: каждый факих стал обязан придерживаться учения одного из мазхабов (требование «подражания» — ат-таклид, который делился на: «уровень ученых» [ат-таклид ал-хасс[ и «уровень обычных знаний» [ат-таклид ал-’амм]; первый, в свою очередь, делился на три подуровня), имея право лишь на компиляцию, комментаторство и полемику с другими толками (*илм ал-хилаф). Компилятивные сборники фатв (фетв) с указанием источников казуальных норм сослужили исследователям добрую службу поскольку нормы в них были сгруппированы по предметам регулирования (например: омовение, ас-салат, ритуал погребения, аз-закат, ас-саум, ал-хаджж, торговые сделки и обязательства, порядок распоряжения собственностью, вакф [имущества, изъятого из оборота, в ос нов ном, ради благотворительных целей], наследование, брачно-семейные отношен и я, деликты, отношения мусульманских властей с немусульманами вне и вну-
1 Циг. по: Мусульманское право: Структура и основные институты. М., 1984. С. 39.
1 Там же.
Лекция 22. Религий и право
1в1
три страны, «международное» право, судоустройство и процесс, бытовые правила ношения одежды и приема пищи и проч.), что позволило в дальнейшем выявить основные «отрасли» мусульманского права. Например, легисты шиитских мазхабов обычно придерживались такой классификации, выделяя четыре группы норм, регулирующих: а) культовую практику (ал-’ибадат); б) двусторонние сделки, договоры (ал-*укуд), включая брак; в) односторонние сделки, совершаемые в строго определенной форме (ал-ика’ат); г) ответственность за преступления и гражданско-правовые обязательства, вытекающие из причинения вреда; а также односторонние действия (сделки), не требующие специального оформления (ал-ахкам)1.
Безусловно, мазхабы различаются между собой множеством правовых тонкостей, например по трактовке правового положения вакфов, но нас интересуют лишь два маркирующих критерия: конфессиональная принадлежность и объем используемых приемов ар-ра'йя.
Основателем первой суннитской иракской школы был признан ан-Ну'ман бен Сабит Абу Ханифа (699—767 г.), а второй — мединской — Малик бен Анас (713—795 г.), Абу Ханифа был сторонником терпимости, компромисса и умеренности, серединного пути, признавал в качестве главных источников Коран, Сунну, иджму и кийас. Абу Ханифа был учеником Хам мал а ибн Аби Сулаймана, (жившего в Ираке на рубеже VII и VIII вв.), инициатора разработки ал-кийаса и ал-истихсана. Признание введенного в практику Абу Ханифой ал-истихсана отличает ханифитский толк от всех остальных. Последователи хан и фите кой школы придерживались в судопроизводстве двух правил: а) главное — смысл, а не буква установлений; б) необходим учет местных условий. Аббасиды, придя к власти в 750 г. после падения династии Омейядов, восприняли в Багдаде именно ханифитский толк. Сейчас его придерживаются не менее трети всех суннитов (т. е. более 340 млн чел.) в Сирии, Египте, Иордане, Турции, Пакистане, Индии, Афганистане. В законодательстве этих стран распространено правило, по которому в случае молчания закона судья применяет выводы толка Абу Ханифы2,
Малик ибн Анас был знатоком хадисной литературы, не признавал ханифитский ал-истихсан и в качестве альтернативы
1 Ал-Фикх//Ислам: Энц. словарь. М, 1991. С. 256.
3 См.: Мусульманское право: Структура и основные институты. С. 40-41.
1в2
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
разработал ал-истислах (который считался разновидностью ал-истихсана) и аз-зара’и* * Ал-кийас маликиты использовали только в крайнем случае, а такие последователи Малика ибн Анаса, как Абдель Рахман ибн аль-Касем (ум* в 806 г*)5 Убейдаллах ибн Абу Зейд аль-Кайравайн (ум. в 996 г*), Халил ибн Исхак аль-Джунди и др., вскорости вообще перестали признавать ал-кийас, редко обращались к рациональной легитимации н предпочитали основываться на канонических айятах и достоверных хадисах, которые стали восприниматься как единый источник права — так называемый «насс&* Маликитский мазхаб получил распространение в Западной Африке и Испании, т. е* за пределами Аравии* В настоящее время число маликитов превышает 45 млн чел. (примерно 1/7 всех суннитов, по подсчету Р* Шарля)* Например, в Мавритании с 1980 г. действует отдельный уголовный суд мал и ките ко го толка1*
В IX—X вв. на основе первых двух сформировался третий суннитский мазхаб — шафи’итский. Мухаммад ибн Идрис аш-Шафи'и (767—820) считал себя учеником Абу Ханифы и Малика ибн Анаса* разработал ал-истидлал и в результате создал собственную школу, занимающую по методике срединное место между первыми двумя, так как, с одной стороны, он уделял большое внимание аль-Коран у и ас-Сунне, но не абсолютизировал их авторитет, а с другой — признавал ал-кийас, но не придавал ему решающего значения. В настоящее время насчитывается примерно 100 млн шафиитов в Египте, Палестине, Ливане, Ираке, Йемене, Малайзии, Индонезии* В Сомали семейное право до сих пор основывается на выводах шафиит-ской школы.
Последняя (четвертая) из ортодоксальных суннитских школ — ханбал иге кая — основана Ахмад ибн Ханбал аш-Шейбани (780— 855). К XII в. ханбалитский мазхаб получил распространение в Саудовской Аравии, Сирии и Ираке. Сейчас его сторонников в указанных странах, а также в Ливане насчитывается приблизительно 3 млн чел. В Саудовской Аравии ханбалитский толк в судопроизводстве осуществляется в своем традиционном виде на основе судебных сборников этой правовой школы1*
Все четыре толка применяли ал-истисхаб и более-менее терпимо относились к ал-кийасу, в отличие от неортодоксальных школ*
К XIV в. сохранились и действуют по сей день только три шиитских мазхаба: джа’фаритский (известен с VIII в., а как има-
1 См. там же. С. 42.
*См. там же. С 44.
Лекция 22. Религия и право	1вЗ
митский — с IX в*), зайдитский (с VI11 в*) и исма’илитский (исма’илитов-карматов [ал-карамита] — с VIII—IX вв., фатимид-ских исма’илитов — с X в,)+ Основателем джа*фаритского толка считается Джа*фар ас-Садик (ум, в 765 г,), эайдитского — Зайд ибн Али (убит в 740 г*), исма’илитского — ал-Кади ан-Ну’ман (ум. в 979 г.)1. Шииты признают те же четыре классических источника ал-фикха, что и сунниты, существенно разнятся лишь их редакции ас-Сунны, транслирующейся не в виде хадисов, а в виде хабаров.
Шииты отличаются от суннитов оригинальной концепцией ал-бада\ согласно которой Аллах может менять свое решение, если того потребуют обстоятельства, причем изменение касается и знания Аллаха, и Его желания, и Его повеления. Ал-бада' напрямую была увязана с идеологией имамата и правовой доктриной шиитов. Их представление о верховной светской и духовной власти — ал-имама — вытекало из веры в продолжение божественного руководства уммой через Алидов, к которым перешла «божественная субстанция» в ходе религиозно-политической борьбы за место халифа. Правовая доктрина была в результате подвержена волюнтаризму со стороны шиитских имамов, которые, пользуясь правами харизматических лидеров, объявляли по своему усмотрению об изменении воли Аллаха, в том числе и в вопросах законотворчества.
Итак, из всего вышесказанного можно сделать следующие выводы:
А.	Среди правоведов и исламоведов до сих пор не выработано единого решения проблемы источников ал-фикха, точки зрения весьма разнятся, но все же согласуются в признании Корана и Сунны важнейшими из источников мусульманского права, вслед за этими двумя обычно называются иджма и кийас.
Б. Такой круг источников ал-фикха сегодня следует признать зауженным: его необходимо значительно расширить, включив в качестве совершенно самостоятельных источников мусульманского традиционного права набор приемов «извлечения» «из основополагающих источников правовых решений по не предусмотренным ими прямо случаям» (ал-истинбат/ал-иджшихад), т. е.: ал-истихсан («предпочтительное решение*), ал-истислах («независимое суждение ради пользы»), аз-зара 'и («суждение о разрешении и запрещении»), ал-истидлал («дедуктивный вывод»), ал-истисхаб («презумпция неизменности состояния»), поскольку и сам ал-кийас уже с I в, хиджры стал пониматься факихами как один из частных случаев ар-ра й 'я.
1 Ал-Фикх // Ислам: Энн. словарь* С 255*
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1М
В.	Ал-фикху в целом присущи такие черты средневековых правовых систем, как партикуляризм, каэуистичность, противоречивость выводов, запуганность источников. Он соотносится с аш-шариа как часть и целое, поскольку шариат выступает дая мусульманского права своеобразной идеологической, а иногда и методологической базой.
При сравнении круга источников миш/inm иери и ал-фикха оче-видной становится их схожесть: и в первом, и во втором случае основными источниками являются Священное Писание (Библия, Коран), дополняемое Священным Преданием (Мишна, Гемара, Сунна), многочисленные комментарии и частные мнения наиболее авторитетных законоучителей и правоведов, опирающиеся на изощренные методы толкования сакральных текстов.
Лекция 23. ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ
*	Правовой нигилизм: понятие и признаки
*	Правовой нигилизм как культурно-историческое явление
*	Правовой нигилизм как пренебрежение к ценности права
4 Формы проявления правового нигилизма
4 Причины возникновения правового нигилизма
4 Может ли быть преодолен правовой нигилизм?
Правовой нигилизм: понятие н признаки
Термин «правовой нигилизм» — достаточно частый гость современных политико-правовых дискуссий. В правовом нигилизме подозреваются народы (общества в их историческом развитии1),
1 Например, в научных публикациях нередко проскальзывает суждение о связи «отсталости» российского общества от «передового* Запада с наличием традиционного для России правового нигилизма, пренебрежением к праву рядовых граждан и правя* шего сословия (см., напр.: Егоров В, £ К вопросу о задачах гражданско-правового образования в построении правового государства / Юридический мир. 2007. № 4. С. 55). Впрочем, и Президент РФ Л. А. Медведев достаточно категорически сформулировал, что « Россия — это страна правового нигилизма» (Труд. 200S. 2 [ янв.). Идея эта не нова, в литературе давно высказывалась мысль о неспособности российского общества к порядку. Так, «культовая фигура» в русской философии Н. Бердяев писал, что русский народ склонен «к разгулу и анархии при потере дисциплины* (БфсЬтевЯ А Русская идея. Основные проблемы русской мысли XIX и начала XX в. // О России и русской философской культуре. М., 1990. С. 47). Вместе с тем опенка эта не может восприниматься однозначно: в ней происходит своеобразная трансформация ситуационного, исторически обусловленного на исторически длящееся. Да и любые управленческие неудачи можно «оправдать» наличием правового нигилизма: мол, есть нечто типа «темном материн* — и с ней никак не справиться.
Лекция 23. Правовой нигилизм
1В5
общество в его актуальном состоянии, отдельные социальные группы (например, молодежь1 или, скажем, водители на дорогах), «власть предержащие*, суды1 2 3 4 и законодатель. Часто это словосочетание встречается в выступлениях руководителей государства3 и в прессе (в частности, российской11)*
Формируется (или даже уже сформировалась) специфическая мода на использование данного понятия.
Правовой нигилизм подчас воспринимается таким же признаком нецивилизованное™, как несвобода, недемократизм и т. д. Иными словами, содержание понятия подвержено не столько научным, сколько политическим влияниям, становится средством идеологического и политического воздействия5 * * * *.
Вместе с тем научное содержание понятия «правовой нигилизм* остается нечетким* В российской научной литературе правовой нигилизм определяется как:
—	активная противоправная тенденция личности (И. И. Карпе ц, Л* Р. Рантов, используя термин правовой негативизм)*
—	направление общественно-политической мысли, отрицающее социальную и личностную ценность права и считающее его наименее совершенным способом регулирования общественных отношений (Н* Л* Гранат);
—	свойство, состояние общественного сознания (Н. В* Варламова);
1 Как пишут исследователи: «Именно для молодежной среды характерны раз* личные проявления нигилизма* (Ахмадов Л Л., Шукшина Е Г Правовая культура и правовой нигилизм в наложенной среде // Правовая культура. 2006. № 1* С. 65. (По другим наблюдениям, позиция специфической молодежной субкультуры — панков — характеризуется противопоставлением себя системе и законам, поддержкой анархии.} Огулом С. В Можайске сложилась неформальная ситуация / Московский комсомолец, 1 апр. 2009.
2 Даже введен специальный термин «судейский нигилизм» — http://wstnikcivitas.ru/ docs/566
3 Если принимать во вин мание толь ко вы ступ лен ня, интервью и иные формы общения с публикой, которые обнародованы на официальном сайте Президента РФ http://www.kremiin.ru, то получается, что с 2000 г. Президент РФ более 40 раз употреблял термин «правовой нигилизм» в своих публичных обращениях.
4 Согласно статистическим исследованиям в период с I января 2007 г. по 23 апреля 2008 с было отмечено 1585 материалов, содержащих словосочетание «правовой нигилизм».
5 Так, в период выборов Президента РФ в 2008 г прозвучала идея, чтобы чле-
ны ассопиации юристов России, на съезде которой и был озвучен тезис о том, что
Россия — страна традиционного правового нигилизма, способствовали снижению
уровня нигилизма в обществе (Сероде Я. Праздник юридических лиц. Правоведы
присягнули Медведеву / Новая газета. 2008* 31 ян в.).
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
II»
—	скептическое и негативное отношение к праву вплоть до полного неверия в его потенциальные возможности решать социальные проблемы так, как того требует социальная справедливость (В* А. Туманов);
—	деформация (искажение) правового сознания, предполагающая первоначальный, небольшой запас правовых знаний, осознанное игнорирование требований закона, исключающее преступный умысел (П. П. Баранов);
—	формальное отношение к праву (А, И. Долгова);
—	теория и практика отрицания права как позитивноценностного явления (А. В, Поляков);
—	общее негативно-отрицательное, неуважительное отношение к праву, законам, нормативному порядку (Н. И, Матузов)1 и др.
Говоря о правовом нигилизме, мы имеем дело с явлением, обладающим рядом признаков:
1)	это специфическое отношение как отдельной личности, так и социальной группы или общества к праву как определенной ценности;
2)	это отношение имеет достаточно устойчивый характер, оно не связано с каким-то случайным фактом правонарушения и тем более с критикой системы позитивного права;
3)	это отношение может проявлять себя ка к на уровне правосозна-них, при этом быть и эмоционально-чувственным, и интеллектуально-рассудочным, т. е. носить характер теории (например, теории анархизма), так и на уровне правового поведения (и быть в таком качестве элементом практической политики определенных социальных групп — например, антиглобалистов);
4)	это отношение должно признаваться феноменом правовой культуры (в широком смысле данного понятия). Не верно, односторонне говорить о том, что правовая культура противостоит правовому нигилизму В этом воззрении скрывается наивное отношение к правовой проблематике. Правовая культура вбирает в себя все возможные оттенки отношения к праву, в том числе и негативное отношение, отрицание права. Правосознание как стержень правовой культуры может быть ущербным, бальным, искаженным, но от этого оно не становится неправосознанием или правонесознанием;
1 Обзор основных подходов см.: Федодоко К. Г Правовой нигилизм. Диес. канд. юр. наук. Н. Новгород, 2001. С. 17 и след.; Поляков А. В. Общая теория права: Проблема интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2001. С. 43 3; Теория государства и права. Курс лекцн й / под ре д. Н. И. Мату-зова, А. В. Малы». М., 1997. С 590.
Лекция 23. Правовой нигилизм
167
5)	в рамках этого отношения необходимо давать оценку как социальному субъекту (индивиду, социальной группе, обществу), так и самой правовой системе. Достоинства и недостатки могут быть присущи как обществу, так и рожденному этим обществом праву. Собственно, право и отражает, и выражает достоинства и недостатки общества, но в своеобразной, правовой форме. Правовой нигилизм есть и ментальная проблема общества, проецируемая на право, и отражение и выражение какого-то дефекта правовой системы, начиная от нормативного уровня и заканчивая спецификой функционирования институтов правовой инфраструктуры* прежде всего — правоохранительных органов.
Правовой нигилизм как культурно-историческое явление
Для того чтобы разобраться в таком общественном явлении, как правовой нигилизм, необходимо определить его интеллектуальное место в ряду иных общественных феноменов.
Правовой нигилизм есть одна из форм проявления такого социального феномена, как нигилизм. Нигилизм — это, прежде всего, социально-психологическое явление, связанное с негативным отношением социальных групп и отдельных личностей к ценностям, которые актуальны (в данный момент), существенны для общества в целом. Нигилизм имеет много разных форм проявления — моральный, политический, эстетический, идеологический и проч. Как социальная проблема нигилизм начал осмысляться в литературе, а затем и в философии в конце XIX в. И. С Тургенев в романе «Отцы и дети* показал тип нигилиста Базарова, сформулировавшего credo нигилизма: «Мы действуем в силу того, что мы признаем полезным, — промолвил Базаров. — В теперешнее время полезнее всего отрицание — мы отрицаем*. И чуть позднее он усилил звучание этого категоричного «отрицаем* — «полное и беспощадное отрицание*.
Гер цен, не стол ько отзы ваяс ь на роман, скол ько п ытаясь осм ыс -лить новое для его эмигрантского далека явление нигилизма, писал: «Нигилизм.., это логика без структуры, это наука без догматов, это безусловная покорность опыту и безропотное принятие всех последствий, какие бы они ни были, если они вытекают из наблюдения, требуются разумом. Нигилизм не превращает что-нибудь в ничего, а раскрывает, что ничего, принимаемое за что-нибудь, — оптический обман...*. Нигилистами были и революционеры-петра-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
НИ
шевцы, и анархист Бакунин, и Белинский, ибо они ниспровергали принципы. Но, как тонко заметил Герцен, «новых начал, принципов он (нигилизм, — А Г} не внес»,
Ф, Ницше на рубеже XIX—XX вв, распознал в нигилизме нечто большее, чем раакцию напитанной революционными идеями молодежи на консерватизм общественно-политических институтов. Комментируя Ницше, немецкий философ М. Хайдеггер отмечал: «Нигилизм употребляется Ницше как название им впервые опознанного, пронизывающего предыдущие века и определяющего собой ближайшие столетия исторического движения, истолкование самой сути которого он сводит к короткому тезису: “Бог умер” (...) Нигилизм есть тот исторический процесс, в ходе которого “сверхчувственное” в его господствующей высоте становится шатк и м и ни чтож н ы м, так что сама сущность теря ет с во ю це н ность и смысл»1. Суть нигилизма, по Ницше, в том, что обесцениваются все ценности — они становятся призрачными, бесценными: «мир кажется обесцененным...»1 2. Он же охарактеризовал признаки нигилизма, среди которых в области политики — «человек утратил веру в свое право, невинность; царит лганье, служение минуте»3.
Другой немецкий философ — Шпенглер — писал, что нигилизм «есть чисто практическое миронастроение усталых жителей большого города, у которых за спиной законченная культура и ничего впереди»4. Нигилизм, по Шпенглеру, есть результат подмены подлинных культурных ценностей суррогатами рассудочности, практицизма, вытеснением трагического мировосприятия механ ически-естественнонауч н ы м.
В это же время явление нигилизма как интеллектуально-психологического состояния русской интеллигенции стало предметом исследования С. Л. Франка исследования, впрочем, совершенного сразу же после опыта первой русской революции и потому вобравшего в себя весь груз разочарования от результатов социального развития России того времени. Нигилизм для него — «отрицание или непризнание абсолютных (объективных) ценностей»5. Такое отри на-
1 Хайдеггер М, Европейский нигилизм. Пять главных рубрик в мысли Ницше / Время и бытие; статьи и выступления: пер. с нем. М.: Республика, 1993. С. 64.
2 ЯшдоФ. Воля к власти: Опыт переоценки всех ценностей / пер. с нем. СПб.: 200S. С. 32.
3 Там же. С. 69.
4 Шпенглер О. Закат Европы. Т 1. М., 1923. С. ЗбО.
5Ф/wwk 07. Этика нигилизма// Вехи* Из Глубины. М., 1991. С. 173.
Лекция 23. Правовой нигилизм
ние ценностей характерно, с его точки зрения, для русской интеллигенции того времени, так что ценности теоретические, эстетические, религиозные подменяются морализмом (верой в абсолютность морали, как бы мы сказали сегодня — групповой морали, связанной с особенным пиететом к «народу* и презрением к культуре).
В том же знаменитом сборнике «Вехи» был дан анализ и право-во го нигилизма — правда, еше без употребления этого термина. Б. А. Кистяковскнй достаточно жестко указывал, что «русская интеллигенция никогда не уважала права, никогда не видела в нем ценности; из всех культурных ценностей право находится у нее в наибольшем загоне»1. Среди причин, которые способствовали выработке такого отношения к праву, Кистяковскнй выделил отсутствие какого бы то ни было правового порядка в повседневной жизни русского народа, которое затрагивает все слои общества и государство1 2 3. Отсутствие повседневного правового порядка связывалось им — в духе идей либерализма — с отсутствием идеи правовой личности, т. е. личности, дисциплинированной правом и устойчивым правопорядком, личности, наделенной всеми правами и свободно пользующейся ими2. Вместе с тем им было, пожалуй, верно подмечено парадоксально-странное, внешне почти противоестественное, и все же единство русской интеллигенции и русской бюрократии, которое проявляется в преклонении перед внешними формами права, перед формализмом и бюрократизмом4.
Несомненен вклад в исследование проблемы правового нигилизма русского философа и правоведа И. А. Ильина. Как полагал Ильин, основной силой, которая позволяет праву эффективно воздействовать на общественные отношения, является не сила авторитета или сила силы, а общественное правосознание, от которого зависит признание права как ценностного элемента общественной жизни. Ильин об этом говорит следующее: «Право нуждается в правосознании для того, чтобы стать творческой жизненной силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность»5.
1	Я. Л. В защиту права // Вехи. Из Глубины. М., 1991. С. 123.
JTaxi же. С. 126-127.
3Там же. С. 128.
4 Там же. С. 139 и след.
5 Ильин И. /4.0 сущности правосознания // Ильин И. Л. Собр. соч.: в Ют /сост. и коммент. ГО. Т Лисииы. М.: Русская книга. 1994, С. 180.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1?О
Признание права — исходя из разделения права на положительное и естественное — в свою очередь распадается на признание права положительного и признание права естественного. «Признание положительного права состоит в том, что человек, усмотрев с очевидностью его объективное содержание и его объективное значение, добровольно вменяет себе в обязанность соблюдение его пра-вил и воспитывает в этом направлении не только свои сознательные решения, но и свои непосредственные инстинктивные хотения и порывы»* 1.
Признанию положительного права мешает то, что люди не усматривают его духовной ценности и жизненной необходимости.
Ильин выделяет несколько социальных слоев, или разновидностей людей, для которых право не представляет духовной ценности.
Во-первых, это люди умственно ленивые и индифферентные, которые вообще ничего не усматривают и не утруждают себя воззрениями.
Во-вторых, это те люди, для которых право является не более чем удобным инструментом для реализации их интересов, но только до такой степени, в какой оно не мешает им. Представители этого социального слоя преувеличивают значение своих прав и полномочий и стараются уйти от разговора о своих обязанностях, о необходимости их исполнения.
Ильин отмечает, что от такого недуга правосознания редкий человек вполне свободен.
Наконец, это те люди, которые отрицают право принципиально, по сознательному или инстинктивному идеализму2.
Ильин также высказал вполне справедливые и актуальные для нстоящего дня суждения о причинах такого недуга правосознания, как правовой нигилизм.
В частности, он отметил, что духовным основанием этого недуга является восприятие права как чужеродного, как элемента внешней власти, как момента ограничения свободы. В таком восприятии права оно не является способом реализации идеи свободы, а напротив — инструментом закрепощения: «...правосознание, испытывающее право как чужеродное, идущее извне давление, как понуждение и, может быть, принуждение, как своего рода вечные кандалы, наложенные властною рукой на личную жизнь, остается
1 Ильин И. А. Указ. соч. С. 181-182.
1 Там же. С. 182-188.
Лекция 23. Правовой нигилизм
1?1
несвободным и униженным своей несвободою*1. С так воспринимаемым правом борются или, мо меньшей мере, стремятся выскользнуть из его объятий.
Правовой нигилизм как пренебрежение к ценности права
Проблема правового нигилизма теснейшим образом связана с пониманием права как ценности. Ценность есть результат взаимодействия субъекта и объекта, обретение предмета как имеющего значение для человека. Понятие ценность раскрывает смыслообразующие основания человеческой деятельности. Ценность в самом общем смысле означает положительную или отрицательную значимость объектов окружающего мира для человека, социальной группы, общества в целом, определяемую не их свойствами самими по себе, а их вовлеченностью в сферу человеческой жизнедеятельности, интересов и потребностей, социальных отношений; критерий и способы оценки этой значимости, выраженные в нравственных принципах и нормах, идеалах, установках, пелях.
Ценность права состоит, во-первых, в том, что оно является идеальным и, одновременно, рациональным выражением идеи социального порядка. Во-вторых, право позволяет социальным субъектам быть вовлеченными в круг социальных отношений, устанавливать связи между ними с помощью определения признанных обществом возможностей (или прав) и обязанностей. Общество может оценивать право как необходимый, универсальный социальный регулятор, в обществе могут быть развиты институты, позволяющие использовать (применять, соблюдать) нормы права, делающие обращение к праву малозатратным как материально, так и психологически. Общество может идеализировать право, считать его единственным социальным регулятором, наличие которого означает ненужность, вторичность^ акцидентность иных регулятивных систем, прежде всего основанных на вере, нравственных. Общество может воспринимать право как явление чуждое и враждебное, которое не способствует общему благу и справедливости, а наоборот, их отрицает, потворствуя интересам конкретных лиц и групп.
Право имеет в разных культурах различную ценность, В современной западной, индивидуалистической культуре право
1 Там же. С 184.
1?2
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
имеет ценность прежде всего как выражение личностного начала. Право признается в рамках западной культуры одной из высших ценностей. Совершенное общество, исходя из этого восприятия права, суть правовое общество. Напротив, в восточных культурах право длительное время занимало подчиненное место, основными социальными ценностями выступают религия, нравственность и ритуал. Известно конфуцианское высказывание: «Если руководить народом посредством законов и поддерживать порядок при помощи наказаний, народ будет стремиться от [наказания] и не будет испытывать стыда. Если же руководить народом посредством добродетели н поддерживать порядок при помощи ритуала, народ будет знать стыд и он исправится^1* Идея социального порядка не отрицается, она приобретает иной основной способ выражения, менее нормативный, более образный, по-иному — но нередко не менее эффективно — воздействующий на человека.
Правовой нигилизм и означает отрицание ценности права как универсального социального регулятора, пренебрежительное (с различными эмоциональными оттенками от скептического до негативного) отношение к праву.
Вместе с тем, когда мы говорим о пренебрежительном отношении к праву, мы имеем в виду разные образы, разные картины этого права. Право как система правил поведения — идеальная сущность, и в качестве таковой не предопределяет содержания конкретных правовых норм и тем более способы их воплощения. Правила поведения могут быть конструктивными и деструктивными, ориентированными на защиту интересов человека или государства или даже безразличными к этим субстанциям, они могут благословлять пытки или строго карать за их применение. Актуальное состояние права связано с правосознанием участвующих в разработке содержания правовых норм людей, их интересами, их восприятием жизни, а также современной правовой идеологией и правовой теорией.
Для большинства право — это результат деятельности власти, представленный либо в виде закона, либо в виде деятельности правоприменительных органов, В этом смысле правовой нигилизм идет рука об руку с нигилизмом институциональным — всеобщим
1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т, Т I, М,, 1999. С. 457. В другом трактате Конфуций указал, что только ритуал и долг являются путеводными нитями* CUm же. С* 491).
Лекция 23. Правовой нигилизм
173
недоверием к властной, управленческой деятельности и ее представителям — чиновникам. Символ правового нигилизма — известная русская поговорка: «Закон что дышло, куда повернешь, то и вышло*1 — характеристика того, что право используется в качестве инструмента социальной борьбы, а не социального мира, сильными мира сего для завоевания социальных благ. Негативное отношение к позитивному праву, которое можно встретить во многих культурах, большей частью — следствие слишком вольного, хищнического отношения к праву со стороны сильных мира сего. И сегодня, когда восклицают о том, что причины правового нигилизма — в юридическом невежестве, отсталости, правовой невоспитанности основной массы населения1 2 — повторяют логику поведения и ментальность древних фарисеев и законников, о которых еще Христос говорил: вам, законникам, горе, что налагаете на людей бремена неудобоносимые, а сами и одним перстом своим не дотрагиваетесь до них* (Лк. 11:46).
Нормы позитивного права нередко дают основания для своего отрицания. И. А. Ильин, автор весьма аккуратный и отстаивающий ценность положительного права, заметил поэтому поводу, что «всякий, кто знаком с содержанием положительного права и способами его осуществления, наверное, не раз испытал глубокое разочарование, преисполнялся чувством протеста и негодования. Можно даже уверенно сказать, что на этом негодовании воспитывается принципиальное отрицание права и государства*3. Можно и должно говорить о грехах и недостатках тоталитарной или авторитарной правовых систем, которые не обеспечивают соблюдения прав человека. Но не менее отталкивающей является правовая система, которая декларирует свою приверженность демократическим ценностям, но, скажем, правоприменительная практика в которой такова, что
1 Эта и другие поговорки — «Судья — что плотник, что захочет, то и вырубит*,
«Сила закон ломит* и т п, — достаточно яркое свидетельство того, что порок права не только и не столько в том, что «некультурная масса» его не воспринимает, а в том, что оно с легкостью обслуживает интересы сильных мира сего, что в нем не выработаны внутренние механизмы, сдерживающие такого рода использование. Даже в профессиональной юридической среде признается, что указанные поговорки, отражающие негативное отношение к актуальному состоянию правовой системы, не утратили своего значения в современности. См.: Левенский В. А., Соколов Я.Я. Юристы о пословицах, характеризующих правовую систему общества / Государство и право, 2009. № 7. С. 5-12.
3 Вороненков Д, И. Правовой нигилизм и правовой идеализм (теоретикоправовое исследование). Дисс. канд. юр. наук. Коломна, 1999. С. 8.
3 Ильин И> Л. О сущности правосознания. С.18ft.
1?4
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
добиться осуществления этих ценностей весьма затруднительно. Лицемерие права — одна из самих устойчивых причин формирования правового нигилизма.
Точно выразился о таком положительном праве, о такого рода законах Пушкин — «законов гибельный позор»1.
Нередки такие законы в сфере политических отношений, в сфере управления обществом, так как на их формирование более всего влияют социальные интересы. В отношении такого рода законов вполне справедливо выражение Маркса и Энгельса из «Манифеста коммунистической партии»: «Ваше право есть воля вашего класса, возведенная в закон* *. Стоит ли говорить, что такого рода «право», точнее—система законодательства, закрепляющая приоритет частного интереса, интереса определенной социальной группы, над общими интересами, может вызывать негативное «правовое чувство». А вот стоит ли характеризовать это «правовое чувство» как проявление «правового нигилизма» — большой вопрос. Мы имеем здесь дело со своеобразным «отрицанием отрицания», отрицанием закона, отрицающим право. Опасность этого правового чувства состоит в том, что оно может быть отрицанием не только актуальных позитивно-правовых установок, но и самой возможности правового регулирования. Опасность неправового закона, наверное, еще больше — он стимулирует социальную деятельность не только по отрицанию самого себя, но и права как такового.
Однако даже если в законе пытается выразить себя «общий интерес», частные интересы в нем сглажены, то и такой закон может стать поводом для укрепления правового нигилизма. Особое место в этой связи занимают законы, нормы которых сформулированы нечетко, неясно, двусмысленно. Такие нормы не имеют однознач-
1 Чтобы не оставалось недомолвок, отметим, что поэт не отрицал, а, напротив, подчеркивал значимость закона. Так, воде «Вольность» формулируется принцип
* правового государства*, так сказать, по Пушкину:
Склонитесь первые [речь идет о правителях, парях. — Л. Г] главой
Под сень надежную закона,
И станут вечной стражей трона
Народов вольность и покой.
И там же, почти эфористич но — «но вечный выше вас [ владыки. - If] закон».
С другой стороны, недостаточно только закона млн даже закрепления в законе принципа равенства. Закон может молчать, когда свершается неправедное {«Молчит закон — народ молчит*). Закон не может воспрепятствовать тому, что вместо царей править начинают убийцы и палачи («Мы свергнули царей. Убийцу с палачами избрали мы 9 цари*-). Поэтому закон может быть не целью, а лишь инструментом — но необходимым инструментом! — для достижения более высокой цели: «народов вольность н покой*.
Лекция 23. Правовой нигилизм	175
него толкования и будут применяться на практике исходя из разных ситуативных обстоятельств. Такие нормы являются нарушением конституционного принципа равенства всех перед законом (ст. 19 Конституции РФ), Указанная правовая позиция — неясная норма нарушает принцип равенства — неоднократно формулировалась Конституционным Судом РФ в его актах. Сам по себе факт выявления такого рода правовых ситуаций (неясных правовых норм) показателен, ибо свидетельствует о том, что работа законодателя организована недостаточно четко для того, чтобы в законе находило себя право. Появление такого рода норм не является чем-то необычным. Законодатель любого государства действует в сфере политики и руководствуется прежде всего идеей политической целесообразности. Вопросы права занимают его, как представляется, далеко не в первую очередь. Нередко законодательные акты готовятся и принимаются в относительной спешке, без должного обсуждения в профессиональной среде. Если дополнительно к этому не работают механизмы политического контроля, то появление законов, содержащих неясные правовые нормы, может стать правилом1.
Не менее опасное явление, подпитывающее правовой нигилизм, — расхождение закона и правоприменительной практики. Социологический анализ показывает, что если даже закон сформулирован, но не может быть реализован (не могут быть использованы права или, напротив, не соблюдаются запреты), то такое положение дел только укрепляет пренебрежительное отношение к праву. В настоящее время ситуация формулируется еще более жестко: отсутствие закона лучше, чем плохой закон — закон, который не соблюдается. Объясняя этот принцип (или парадокс), известный российский экономист С. Гуриев обращает внимание на исследования, которые были проведены в США: * Известный при нстонс ки й эконо м ист Ави наш Д иксит объя с ня ст этот п арадокс с помощью нескольких роликов с YouTube. Там выложены записи с видеокамер на перекрестках в развитых странах (где все ездят по правилам), Вьетнаме и Индии (где правил нет) и Санкт-Петербурге
1 Один из примеров такого рода законодательной деятельности — изменение фундаментального для рыночной экономики законодательства о залоге. В кон-пе 2008 г. был принят ряд поправок в эту сферу законодательства, завершивших переход регулирования от продолжи и коес кой к прокредиторской модели. Однако обсуждение законопроекта проходило в спешке, и как результат — наличие в тексте соответствующих положений противоречий и даже грамматических ошибок (на уровне запятой во фразе *казнитъ нельзя помиловать»). См.:	У. 3. Но-
вое в законодательстве о залоге / В ВАС РФ. 2009. № 3—4.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1?в
(где правила есть, но соблюдаются не всеми). Перематывая записи в ускоренном режиме, можно получить наглядное представление об эффективности и безопасности движения при разных «правовых» режимах. В Америке, где правила соблюдаются, движение организовано хорошо, средняя скорость движения выше и происшествий нет. Во Вьетнаме и Индии движение неорганизованно, скорость невысока, но и происшествий нет — зная об отсутствии правил, все аккуратно сбавляют скорость. В Санкт-Петербурге происшествия происходят с печальной регулярностью. Это совершенно предсказуемый исход, когда правила распространяются не на всех. Законопослушные водители проезжают перакрасток на зеленый, не сбавляя скорости, и периодически сталкиваются с теми, кто едет, не глядя на светофор»1.
Как самый тревожный — и в специально-правовом, и в общесоциальном смысле — фактор всегда оценивались несправедливость правосудия1 2 3, неисполнение судебных решений, слабая эффективность правосудия, С формально-правовой точки зрения неэффективность правосудия означает то, что не реализуется ключевой принцип современного правового государства, связанный с предоставлением каждому права на судебную защиту его прав и свобод (ч, I ст, 46 Конституции РФ; ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Правовая незащищенность граждан заставляет их либо обращаться в международные инстанции1, либо искать формы леев-
1 Гуриев С. Нигилизм на марше // «Forbes* (русское издание). 2009. № 8. Так как статья С. Гуриева посвящена проблемам государственного управления в сфере экономики, то целесообразно воспроизвести и вывод этой статьи: «Правительство, нарушающее законы, очень похоже на того питерского автомобилиста, который норовит проскочить перекресток, не обращая эн и мани я на сигнал светофора. Рано или поздно такое поведение приведет к аварии. Впрочем, вина в этом случае будет не только на лихаче, но и на регулировщике. Он-то куда смотрел?*
2 Уже в Ветхом Завете мы находим такие слова: «От этого закон потерял силу и суда правильного нет: так как нечестивый одолевает праведного, то и суд происходит превратно» (Два, 1:4).
1 Статистика Европейского Суда по правам человека наглядно демонстрирует, какое «доверие* граждане ряда государств, в том числе и России, испытывают к национальным правовым и, Уже, судебным системам. Так, на конец 2008 г. в ЕСПЧ были рассмотрены 97 307 жалоб, из них жалоб из России большинство — 27 246 жалоб. В 2008 г- Европейский Суд по правам человека вынес [543 постановления. Наибольшее число постановлений (62% от общего количества) вынесено по жалобам граждан Турпии (264), России (244), Румынии (199), Польши (141) и Украины (ЦО).Чаще всех нарушали Конвенцию власти Турции (257 постановлений, по которым выявлено хотя бы одно нарушение Конвенции), России (соответственно 233), Румынии (189), Полыни (129), Украины (110).
Лекция 23. Правовой нигилизм
177
до-, а в принципе — антиправовой зашиты1, либо, что называется «опускать руки», т. е. растворяться в формах социальной апатии.
Формы проявления правового нигилизма
Правовой нигилизм имеет свои формы проявления, которые можно дифференцировать в зависимости от различных оснований.
Пренебрежение к праву может иметь разные уровни интенсивности. Самый распространенный — тот уровень, при котором право, правовая система и обеспечивающая правопорядок институциональная система воспринимаются только как инструмент борьбы, использование которого зависит от утилитарных предпочтений социального субъекта (выгодно или невыгодно). Социальный субъект предпочитает не исполнять обязанностей, не соблюдать запреты, но при этом может отстаивать свое право на использование правовых возможностей против иных социальных субъектов. Так, во время кризиса 2008—2009 гг. достаточно широкое распространение в России (да и в ряде иных стран) получило такое явление, как отказ заемщиков от исполнения своих обязательств по кредитам, ранее взятым в банках2. При этом заемщики использовали правовые инструменты для защиты своего «права» на неисполнение обязательств, в частности, пытаясь признать кабальность ранее взятых кредитов, объявляя добровольное банкротство и т. д. Всем странам известна практика «ухода от налогов», т. е. использование различных финансовых схем, направленных на неисполнение обязательств по уплате налогов.
Второй уровень правового нигилизма — отрицание права как активной системы социального регулирования в угоду иным со-ционормативным системам. Право не признается здесь универсальной системой социального регулирования. Действительно, дая некоторых обществ более эффективным способом воздействия на социум считался ритуал (что было признано в конфуцианстве) или.
1 Своеобразной формой антиправовой псевдосудебной защиты является едоо-суд, явление которое нет-нет — да и встречается в различных концах страны.
! В принципе банки закладывают определенный процент так называемого «невозврата* в цену кредита, т. е. в размер процентов по нему Поэтому неисполнение обязательств отдельным должником не представляет угрозы для банковской системы, имеет частный характер н может рассматриваться в порядке гражданско-правовых споров. Однако если это явление приобретает широкий характер, охватывает как частных, так н корпоративных заемщиков, то с определенного времени проблема так называемых «плохих* кредитов может стать обшебанковской или даже общественной проблемой.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1?а скажем, миф. Длительное время, как известно, роль основной социо нормативной системы играли обычаи.
Право, по сравнению с иными системами социальнонормативного регулирования, обладает тем несомненным преимуществом, что его нормы получают позитивное, рациональное выражение в виде признанного баланса прав (т. е. признанных социальных возможностей) и обязанностей субъектов правоотношений. Право — плод сознательно-волевой, управленческой деятельности людей. Напротив, обычай, традиция — плод «естествеиного» исторического развития. Обычаи хороши для локальной группы (например, племени, даже — отдельной нации, т. е. государственноорганизованного населения); но когда локальная группа выходит на более широкий горизонт социального общения, то взаимодействие с иными социальными группами вызывает к жизни необходимость установления правил, понятных всем участником процесса социального взаимодействия, а не только хранителям традиции, жрецам, монополизировавшим знание о норме. Используя древнерусскую лексику, можно сказать что Закон (позитивно-правовой акт государства) сменяет покой (т. е. обычай), однако не отвергает его вовсе, а, так сказать, деактуализирует, преобразует в не-основной источник соционормативного регулирования, воздействующий либо на очень глубинные структуры общественного сознания, либо действующий на периферии регулирования L Однако при наличии развитой правовой системы (включающей в себя как минимум законодательство и институты правовой инфраструктуры — суды и иные правоприменительные органы) апелляция к иным системам социального регулирования как актуальным означает и дефект самой правовой системы, невосприятие ее социумом или его частью и дефект социального бытия социума (его части).
К примеру, широко используется выражение «вор в законе*, означающее устойчивое место субъекта в преступной иерархии.
1 О значении обычая в свое время очень хорошо сказал А. С. Хомяков: *,,.из мелочных подробностей быта слагается громада обычая, единственная и твердая опора народного и общественного устройства. Его важность еше не довольно оценена. Обычай есть закон; но он отд ичается от закона тем, что зако н является чем-то внешним, случайно примешивающимся к жизни, а обычай является силою внутреннею, проникающею во всю жизнь народа, в совесть и мысль всех его членов. (...) Наконец, можно сказать, что цель всякого закона, его окончательное стремление есть — обратиться в обычай, перейти в плоть и кровь народа и не нуждаться уже в письменных документах*. (Аокякм А, С По поводу Гумбольдта / нит. по: Хрестоматия по истории политических и правовых учений России (XIX — начало XX вв.)/ А. Г. Гузнов. А. А. Кененов, А. А. Козлачков и др. Уфа, 1993. С 23).
Лекция 23. Правовой нигилизм
173
Видимым образом оно представляет собой противоречие: «вор», преступник, липо, отрицающее закон, — и «закон»? Нов данном случае термин «закон», при его лексическом тождестве с термином «закон» как позитивно-правовым актом государства, означает прямо противоположное — обычай преступной Среды* конфликтующий с законом. Именно поэтому с «ворами в законе» борются (или должны бороться) правоохранительные органы, так как «воры в законе» представляют собой институты, вокруг которых происходит консолидация преступной среды — среды, враждебной государству и опасной для него в силу того, что эта среда организована в систему, многие свои «институции» уподобившую государственным, способную в силу этого заместить государство, как только последнее «слабеет», «уходит», т, е. перестает выполнять свои функции.
Таким же обычаем является обычай кровной мести, который во времена, когда основным элементом организации общества был род, играл, вероятно, позитивную роль, препятствуя стихии голого насилия. Однако наличие обычая кровной мести в государстве воспринимается как архаизм и означает неэффективность самого государства в деле наказания преступника.
Таким же обычаем является так называемое телефонное право, т. е. управле нчес кий обы чай, в с илу которого должностное л и цо п ри -нимает решение, ориентируясь не на закон, не на правовую норму, а на волю начальника или «рекомендации» коллеги по управленческому «цеху». Такого рода обычай преобразует структуру управления, делая ее непрозрачной для общественности, и в широком смысле неспособной быть инкорпорированной в демократические процессы и в процессы более широкого (в частности, международного) взаимодействия.
Впрочем, обычай обычаю рознь. «Обычай делового оборота» признается допустимым в качестве правового источника в гражданском праве. Много обычаев в системе регулирования международных, в частности морских, перевозок. Но эти обычаи «знают свое место»: не против права, не заменяя его, не враждуя с ним, а дополняя его, уточняя его, делая систему регулирования более гибкой, способной учесть нюансы устойчивых отношений в конкретном виде деятельности или местности.
Самым резким отрицанием права является отрицание его как выражения идеи социального порядка. При таком отрицании права отрицается не только право, а вообще возможность социального регулирования, основанного на норме, на Законе (как
IflO
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
символе любой соционормативной системы — правовой, этической, ритуальной, традиционной и проч.). Здесь право отрицается в угоду голой силы, чистого произвола, В угоду той общественной ситуации, которая в народе получила достаточно емкое название «беспредела*. «Беспредел*, отметим, — это «предел беса#1, иными словами, вотчина того самого «ничто», которая составляет метафизическую основу любого нигилизма, в том числе и правового,
«Беспределом» ныне принято именовать много различных общественных ситуаций: «беспредел» уличной преступности и «беспредел» милиции, «беспредел» на дорогах1 2 и «беспредел» в некоторых сферах бизнеса. «Беспредел* в этом смысле означает ничем не сдерживаемую стихию, направления движения которой, способы реагирования на изменения внешней среды непредсказуемы. Эго — почти первозданный
1 Предел — термин, обозначающий прежде всего некую границу, меру. «Таков вам положен предел», — нравоучает Мефистофель Фауста у Пушкина. Но предел — это не только внешность, граница, но н пространство внутри этой границы («вернуться в родные пределы»), и даже судьба — «такой уж, видно. предел ему был — на чужбине умереть».
2 Правовая ситуация на российских дорогах — пожалуй, самая красочная и нейтральная в политическом смысле иллюстрация к проблеме правового нигилизма. На дорогах встречаются автомобильные технологии будущего, инфраструктура, подходящая для конного транспорта, и правоотношения феодального общества (привилегии для проезда, нарушающие ключевой для современной правовой системы принцип равенства), правила, рожденные заботой о жизни и ограниченностью ресурсов пространства и времени, и обычаи тех регионов. где в чести иные ценности. Результат — в России один из самых высоких показателей ДТП на дорогах.
Органы ГИБДД однозначно связывают высокое количество ДТП на дорогах, смертность вследствие ДТП н проблему правового нигилизма на дорогах. Так, глава ГИБДД В. Кирьянов сообщил в своем докладе, что в связи с низкой дисциплиной водителей «За 10 лет с 1996 г. по 2005 г. в ДТП погибли 315 тысяч человек, а пострадали более 2 млн. Число пострадавших в ДТП в нашей стране — это треть от всех пострадавших в Европе. У нас на дорогах правовой нигилизм н ощущение вседозволенности...» (цит. по: ИТАР-ТАСС. Российские новости от 27.07.2009. «ЧП: Автоаварии — жертвы»). Своему руководителю вторят региональные подразделения. Так, Управление ГИБДД по Рязанской области пишет в областной газете: «Причина 80% всех дорожно-транспортных происшествий в Рязанской области — правовой нигилизм водителей автотранспортных средств. Страшно, что человек за рулем сознательно игнорирует требования законодательства» (Рязанские ведомости. 2009.31 июля).
Однако виной правового нигилизма на дорогах является не только чувство вседозволенности обычных водителей, их надежда на «авось* или сознательная борьба с любым проявлением порядка, но и часто встречающиеся на дорогах проявления беззакония со стороны самих сотрудников ГИБДД и иных представителей властных органов (см. напр.: Терентьев Д Венки на дорогах. Невское время. 2009. 27 июня). Высмеиваемые в пародиях и анекдотах сотрудники ГИБДД, специально устанавливающие знаки, ограничивающие, например, скорость, для последующего взыскания штрафов, увы. далеко не легенда.
Лекция 23. Прявоеои нигилизм
1Й1
Хаос, как его понимали б Древней Греции, и который был превзойден, облагорожен, упорядочен — но не уничтожен! — Космосом.
Также выделяются следующие формы правового нигилизма:
I)	в зависимости от характера внешнего проявления — пассивная (связанная с бездействием — неисполнением обязанностей, несоблюдением запретов) и активная (связанная с активными действиями по одностороннему решению социально-правовых конфликтов — само-захваты собственности, в частности рейдерство, самосуд и проч.);
2)	в зависимости от вида социального субъекта — личностная, групповая, общесоциальная;
3)	в зависимости от структурных элементов — эмоциональная и рациональная (включая идеологическую и теоретическую);
4)	в зависимости от уровня возможного осознания права — бытовая, (обыденная), специальная (включая управленческую) и профессиональная (включая судебную); и др.
Причины возникновения правового нигилизма
Чтобы разобраться в таком явлении, как правовой нигилизм, необходимо охарактеризовать причины его возникновения, среди которых можно выделить следующие:
1.	Общесоциальные причины. Идея права как рационально организованного порядка должна иметь своего социального носителя, своего субъекта, который рассматривает право как наилучший способ организации социального пространства. Носитель права, с одной стороны, не обладает конкретно-выраженными социальными чертами, это пресловутый «средний класс», социальная группа, которой, перефразируя основоположников марксизма, есть что терять, и одновременно ее представители не склонны к авантюризму накопления, к безудержной погоне за прибылью, С другой стороны, «средний класс» обладает необходимыми ресурсами для поддержания институциональной основы правовой системы. Общество, в кагором социально-экономические условия негативны, в частности преобладает бедность или чрезмерный разрыв между бедностью и богатством, как правило, не стремится к рациональной правовой организации своей жизни. Как это точно выражает пословица, «нужда закон не знает и через него шагаете В таких обществах преобладают обычаи, мифы, ритуалы или действует право силы, приоритет получает принуждение, к нему сводится право, которое неизбежно воспринимается как внешний ограничитель.
2,	Духовные причины. Правовая норма, как известно, не принадлежит к числу материальных объектов, она есть некий идеальный
iaa
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
объект, привходящий в реальность как некое должное к сущему Как писал известный русский юрист и философ Е. А. Спекторе кий, «мир права — это совсем особый мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией над эмпирической действительностью,,.*1. Между нормой (как идеальной реальностью) и реальностью существуют противоречие, которое имеет драматические последствия д ля личностного бытия. Человек как бы сопротивляется Закону норме, даже несмотря на благообразность закона и желание человека следовать установленной норме. Это противоречие характеризовал в своих посланиях еще апостол Павел. Внутреннее сопротивление закону апостол объясняет тем, что «в членах моих вижу иной закон, противоборствующий закону ума моего и делающий меня пленником закона греховного, находящегося в членах моих* (Рим. 7:23). Таким образом, идеальной норме закона добра противостоит материальная норма физической и психической реальности человека. Отсюда разрыв, внутренний раскол, двойничество, известное современной психологии: «...Тот же самый я умом моим служу закону Божию, а плотию закону греха» (Рим. 7:25).
Комментируя эти рассуждения, известный русский правовед и философ Б. П, Вышеславцев отмечал: «Между велением закона и решением человека лежит таинственная бессознательная сфера аффектов и не менее таинственная сознательная сфера свободы... Быть может; закон пригоден в практической жизни для наказания того, что признается «преступлением* («законом признается грех» — ratio cognoecendi1 2 * преступления), но он никогда не опускается до такой глубины, где лежит ratio essendP преступления. Эта глубина для него иррациональна, недоступна, непроницаема. Закон есть рациональное правило, обращающееся к уму и сознательной воле, но не иррациональным, бессознательным и подсознательным инстинктам и впечатлениям... Сознательный закон, выраженный в форме запрещения и обращенный к воле, вызывает обратное действие в силу противодействия подсознательного мира. И это противодействие тем сильнее, чем больше усилие воли, желающее исполнить императив. Таково изумительное действие сознательного волевого усилия по отношению к подсознательному миру..»4
1 Слекюо/юссш £. Л. Философия и юриспруденция // Юридический вестник. М., 1913. Кн. II. С. 76.
2 Основание познания (лат.)
я Основание бытия (лат.)
4	ZT. П. Этика сублимации как преодолен не морализма / Путь.
1930. № 23. С. 311.
Лекция 23. Прявоеои нигилизм
таз
3.	Управленческие причины. Правовой нигилизм, как ранее было сказано, достаточно устойчивое социальное явление, с которым трудно, но можно работать. Отсутствие ясно выраженной политики (т, е, практической деятельности) в этой области во многом может быть объяснено отсутствием того социального слоя, который эту политику мог бы рассматривать как выражение собственных предпочтений.
Управленческие причины тем более опасны, что государство должно провозглашать ценность права, ибо право является одним из способов реализации целей и задач, стоящих перед государством. Однако если государство не проводит последовательную политику по раализации права (особенно базовых, конституционных принципов), то это порождает недоверие к праву.
Среди управленческих причин можно, в свою очередь, выделить следующие:
а)	ориентация в принятии управленческого (в системе органов власти) решения не на норму права, а на политическую или экономическую целесообразность, которая отчасти связана с недостатками законов, в которых содержатся эти правовые нормы, отчасти с возможной коррупцией;
б)	слабая правовая подготовка кадров органов государственной власти и, как следствие, правовой непрофессионализм принимаемых решений, включая законы (недостатки которых приходиться преодолевать с помощью административных решений);
в)	нестабильность в системе властных органов, заставляющая чиновника жить по принципу «после нас хоть потоп», т. е. с ориентацией наличный, частный интерес;
4. Правовые причины. К правовым причинам могут был» отнесены как проблемы самого права как системы норм, так и проблемы обеспечивающей право инфраструктуры. Среди указанных причин можно выделить: а) дефекты правовых актов — запуганность, нечеткость выражения правовых норм, обилие и несистемность правовых актов, которая наиболее отчетливо видна в коллизии норм правовых актов, иногда приобретающей характер «войны законов», отсутствие связи требования, содержащегося в правовом акте, и «нормальной» жизни1;
б) недостатки функционирования судебной системы — недоступность услуг судебных органов в силу либо дороговизны (включая
1 Б<П. Вышеславиев в свое время говорил, что в русском правопорядке воплощены две крайности: «...с одной стороны — магия закон ничества, неудержимый поток декретов, вера в то, что все можно декретизировать, с другой стороны — полное неуважение ко всяким декларированным правам*	ZT./7. Два пути
социального движения / Путь. 1926. № 4. С. 103).
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1М
услуги адвокатов), либо сложности и длительности организации процесса; отсутствие независимости суда — как от иных властных органов, так и финансовых воздействий, которая ведет к несправедливости решений; противоречивость судебных решений;
в) недостатки функционирования правоприменительных и правоохранительных органов — неэффективность исполнения судебных решений; использование предоставленных законом полномочий для решения частных, а не общественных интересов, незнание правовых актов.
5. Общекультурные причины. Право является специфической системой социального управления, если хотите — особой технологией управления, использование и применение которой предполагает как знание самой технологии, так и понимание социальных условий ее применения. Отсутствие знаний о базовых принципах права, знаний о технологиях хотя бы обычных правовых решений не может не вызвать отторжения права.
В более сложных сферах правовые технологии усложни естся по мере усложнения отношений, которые они призваны регулировать, так что непрофессионалу весьма трудно разобраться в этих технологиях. Специалисты в сфере юридической деятельности должны обладать как знанием собственно системы нормативно-правового регулирования, так и пониманием предмета регулирования, т. е. тех отношений, которые регулируются указанными нормами. Недостатки специального юридического образования, связанные в том числе с низкой требовательностью к юридическим вузам, прямо влияют на качество правовых решений, их не проработанность, несметен ность, запутанность и т. д.
Может ли быть преодолен правовой нигилизм?
Как в отношении всякой социальной проблемы, которая осмысливается обществом как несущая угрозу его (обществу) существованию, в отношении проблемы правового нигилизма также должны быть найдены пути если не решения, то по меньшей мере преодоления и снижения ее влияния на жизнь общества. Эти пути должны быть основой государственной политики. Сложность реализации этой политики состоит в том, что правовой нигилизм — явление, порождаемое во многом самим государством, поэтому в этой сфере государству приходится бороться с са ми м собой. Кро ме того, эффективность этой политики во многом зависит от наличия социального субъекта, для которого бы право представляло действительную, а не
Лекция 23. Прявоеои нигилизм
105
декларируемую ценность, и способности этого субъекта к социально значимым, организованным действиям. Поэтому решение проблемы правового нигилизма во многом является следствием решения проблемы бедности и культурной отсталости населения,
К числу специальных мер прежде всего необходимо отнести политику по распространению юридических знаний и правовую пропаганду, и одновременно — повышение требований к профессиональному правовому образованию. Вместе с тем достаточно скептически нужно отнестись к тому, что исключительно только профессиональное сообщество юристов может решить проблему правового нигилизма: и сама проблема находится за пределами собственно права, да и юристы работают нередко не для точного исполнения законов, а для знания путей, как его обойти («закон что столб: перешагнуть нельзя, а обойти можно»)'.
Не в последнюю очередь необходимо повышать требования к качеству законов. Речь идет как о качестве изложения правовых норм, так и об определенности правовых механизмов, предполагающих определенную последовательность: субъективное право гражданина должно корреспондироваться с обязанностью публичного органа, наличием процедуры, позволяющей эту обязанность исполнить, наличием ответственности должностного лица за неисполнение указанной обязанности. При принятии правовых ре-шений, которые могут затронуть широкие круги населения, необходим социологический анализ и прогноз последствий, предварительная работа по пропаганде указанных решений.
Наконец, очевидно, что одним из стимулов к распространению правового нигилизма является низкая эффективность мер государственного принуждения к исполнению требований закона. Строгость закона, как было уже сказано, не гарантирует того, что его будут выполнять. Санкция правовой нормы, ее строгость должны осмысляться в системе возможностей государственных органов.
Конечно, могут и существуют иные способы по преодолению правового нигилизма. В любом случае работа с этим социальным явлением возможна. И здесь нельзя прятаться за фразу об «укоренении» или «о соответствующей традиции»: она только показывает леность ума и сама по себе является нигилистической.
1 Левинский В. А, Симм Н. Я. обращают внимание в своей работе на следующее: «Юристы, занятые в предпринимательской сфере, констатируют, что нередко предприниматели нанимают их на работу не для точного соблюдения законов, а для того, чтобы было легче обойти определенные требования* //Указ. соч. С. 6-7.
Раздел V
ГОСУДАРСТВО, ПРАВО И ОБЩЕСТВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ РЕГУЛЯТОРОВ
Лекция 24. ГОСУДАРСТВО И ОБЩЕСТВО
4 Общество — продукт эволюции природы
4 Уровни взаимодействия государства и общества
4 Формы взаимодействия государства и общества
4 Пределы взаимодействия государства и общества
4 Противоречия между государством и обществом
Общество — продукт эволюции природы
Общество возникло на определенном этапе эволюции природы. Для его возникновения на Земле должны были сложиться специфические природные условия, породившие социальную форму движения материи. Об уникальности социальной жизни на Земле В, П, Алексеев пишет: «Значительное своеобразие Земли как планеты объясняется наличием крупного спутника, вызывающего приливные волны, способствовавшие выходу жизни из воды на сушу, принадлежностью центральной звезды — Солнца — к плоской подсистеме звезд, не попадающих в области взрывных процессов в Галактике, что предохраняет жизнь на Земле от смертоносного воздействия термоядерных реакций, возраст которых заведомо больше времени существования жизни на Земле. Земля, как местообитание человечества, представляет собой, следовательно, нетривиальную точку Вселенной, она характеризуется известной уникальностью и под углом зрения астрофизических закономерностей*1.
Процесс антропогенеза (происхождения человека) и процесс социогенеза (происхождения общества) представляют собой единый процесс. Иначе говоря, человек и общество возникли одновременно и нельзя их противопоставлять друг другу. Формирование человека связано не только с его социализацией, в которой решающую роль сыграл труд (собственно говоря, без труда не было бы и человека), но и с изменением и совершенствованием его биологической организации.
Общество есть качественно новое образование, имеющее свои законы и имманентную логику. Поэтому при его исследовании но
1 Алексеев В. П. Становление человечества. М, 19S4- С. 17.
Лекция 24. Государство и общество
107
обходимо исходить именно из этого качественного отличия, чтобы не скатиться на позиции натурализма и социального дарвинизма, широко распространенного в XIX веке.
Но что такое общество? На этот вопрос даются самые разные ответы. Приведем некоторые из них. Н. Д. Кондратьев пишет, что «человеческое общество есть реальная совокупность людей*1. Но это не есть определение общества, ибо оно не несет никакой научной и теоретической нагрузки, не раскрывает сущности общества. Совокупностями людей могут быть любые группы людей: студенческие, рабочие, профессиональные, спортивные, политические и т* д * и т. п. Но соверш ен н о ясно, что их нел ьзя н азвать обществам и в научном смысле слова. Тривиальна истина о том, что нет людей без общества, но нет и общества без людей,
Н. Д. Кондратьев и многие другие исследователи понятие общества применяют к животному и растительному миру «Может показаться странным, — пишет Н. Д. Кондратьев, — что мы рассматриваем человеческое общество л ишь как вид общества в целом наряду с обществами животных в тесном смысле и даже с растительными сообществами. Однако в этом нет ничего ни странного, ни спорного. Если мы желаем понять ту или иную область действительности как она есть. Но это факт, что существуют растительные общества и общества животных в тесном смысле слова»1 * 3. На мой взгляд, это ошибочное утверждение. Распространение понятия общества на растительный и животный мир может привести (о чем пишет сам Н. Д. Кондратьев) к исчезновению качественной разницы между человеком и органическим миром. А это абсолютно недопустимо, если мы хотим адекватно отражать реальную действительность. Нет общества без сознательной деятельности людей. Ни в растительном, нив животном мире нет такой сознательной деятельности.
Ю. И. Семенов, правильно отмечая многозначность понятия общества, выделяет пять значений данного понятия. В первом значении понятие общества употребляется для обозначения отдельных, конкретных обществ (социально-исторических организмов), являющихся самостоятельными единицами исторического развития (например, французское общество, итальянское общество, китайское общество, российское общество и т д.). Во втором значении понятие общества используется для выделения системы
1 Кондратьев Н.Д. Основные проблемы экономической статики и динамики //
Сопиология. М., 199 L Вып. 1. Общество и сферы смысла. С. 73.
3 Там же.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
1ва социально-исторических организмов (западное общество, восточное общество, африканское общество и т. д.). Третье значение термина «общество» — все существовавшие и существующие социально-исторические организмы, вместе взятые. Для передачи данного смысла этого слова обычно употребляется словосочетание «человеческое общество в целом», а иногда и слово «человечество»1. Четвертое значение термина «общество» связано с понятием общества вообще, а пятое — общества вообще определенного типа (первобытное общество, феодальное общество, буржуазное общество и т. д,).
Приведенная Ю. И. Семеновым классификация общества играет важную методологическую роль для выяснения сущностных характеристик общества как целостно го социал ьного образован ия, Н о тем не менее это еще не определение общества как специфического социального фаномена.
Не претендуя на истину в последней инстанции, отметим, что общество представляет собой исторически сложившуюся совместную форму деятельности людей по производству материальных и духовных ценностей. Оно, как уже отмечалось, возникло на определенном этапе эволюции природы, В основе его возникновения лежит труд, который носит коллективный, т. е. общественный, характер. В процессе совместного производства ценностей люди не могут не взаимодействовать, не могут не вступать в определенные производственные отношения (первобытный человек не мог охотиться в одиночку, нельзя производить в одиночку и современную сложнейшую технику). Поэтому Маркс был абсолютно прав, когда писал, что общество есть продукт взаимодействия людей.
Люди производят материальные и духовные ценности для удовлетворения своих материальных и духовных потребностей. Понятие «потребности^ в социальной философии применяется для обозначения набора предметов, удовлетворение которых обеспечивает воспроизводство человека как биосоциального существа. Потребности носят объективный характер. Человек должен регулярно есть, пить, одеваться, иметь жилище, для того чтобы ежечасно воспроизводить себя, проще говоря, чтобы не умереть. В этом смысле человек мало отличается от животных, занятых только тем, чтобы удовлетворять свои потребности. Но удовлетворение потребностей человеком коренным образом отличается от удовлетворения потребностей животным. Человеческие потребности
1 Cbwe/w Ю. И. Философия истории- М-, 2003, С- 25-
Лекция 24. Государство и общество
та»
носят социально-естественный характер, а животные потребности — чисто естественный характер. Человек осознает свои потребности и сознательно стремится к их удовлетворению. Поэтому он при удовлетворении потребностей ведет себя как человек, а не как животное. Правда, когда человек попадает в экстремальную ситуацию, он начинает вести себя как животное.
Потребности делятся на материальные и духовные. Материальные потребности первичны, и они связаны с воспроизводством человека как биосоциального существа. Поэтому люди в первую очередь должны удовлетворять свои материальные потребности. А для этого, естественно, они должны заниматься материальным производством. Духовные потребности связаны с духовным, т е. внутренним (субъективным), миром человека. Человек — единственное существо, имеющее духовные потребности. Собственно говоря, человек становится подлинным человеком лишь тогда, когда он начинает удовлетворять свои духовные потребности. Чем духовно богаче человек, тем он больше социализирован и цивилизован. Вообще в богатом материально обществе человек не должен думать об удовлетворении своих материальных потребностей, так как это само собой разумеется. Поэтому он должен думать о с воем духовном обогащении, о проявлении своих духовных потенций и ъ Д.
У всех людей есть потребности, но не у всех людей есть возможность их удовлетворения. Богатые могут любую свою потребность удовлетвор ить, а бедн ые, т. е. бол ьш и нство л юдей, и ной раз не в со -стоянии удовлетворить свои элементарные потребности. Но если даже все члены общества будут удовлетворять свои потребности, то все равно встает вопрос о границах их удовлетворения. Дело в том, что многие не знают никаких границ. Они хотят иметь огромное количество квартир, дворцов, машин, вилл ит. д. и т. п. Они хотят жить в роскоши и нисколько не думают о других. Эта роскошь вызывает протест, который со временем может принять разные формы насильственных действий.
Для того чтобы каким-то образом определить границы потребностей, многие философы ввели понятие «разумные потребности». Под разумными потребностями они подразумевают удовлетворение таких потребностей, которые необходимы для элементарного выживания (некоторые их называют прожиточным минимумом).
Но на самом деле речь должна идти не о разум ных потребностях, а об общественно необходимых потребностях. Под этими потребностями я подразумеваю такие потребности, которые порождаются данным уровнем общественного производства. Скажем, в XIX в. не
1»
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
было никакой потребности в телевизорах, поскольку производство их не выпускало. В настоящее время телевизор не роскошь, а общественно необходимая потребность. То же самое можно сказать о других предметах потребления, появившихся совсем недавно.
Потребности непосредственно связаны с интересами, Если потребность объективна, то интерес субъективен. Чтобы удовлетворить свои потребности, человек должен осознать свой интерес и соответствующим образом действовать. У человека, скажем, есть потребность в пище, но он не проявляет интереса к работе.
Интересы бывают личными, групповыми, классовыми, сослов-ны ми, общественн ыми и т. д Они не всегда со вп адают между собой, и это несовпадение нередко приводит к конфликтным ситуациям.
Таким образом, общество коренным образом отличается от природы, и было бы неверно редуцировать его к природным процессам и феноменам. Но было бы неверно также игнорировать влияние природы на формирование общественных отношений. Природа и общество — две стороны одной медали, и потому изучение общества без анализа природных явлений, без выяснения их влияния на развитие и функционирование социума (общества) немыслимо, ибо хотя человечество в процессе своего развития как бы постоянно отдаляется от природы, тем не менее оно всегда должно помнить, что в основании его лежат природные флкторы и что природа для него всегда будет alma mater. На флрмирование общественных отношений огромное влияние оказывали (и оказывают) природные условия. Люди селились в местах, пригодных для жизни, их хозяйственная деятельность во многом определялась географической средой. Так, жители берегов рек и морей занимались рыболовством, тогда как в степных районах — скотоводством, земледелием и т. д. А в жизни горских народов центральное место отводилось охоте и скотоводству, так как горные районы почти не были пригодны для земледелия, но зато диких животных было в изобилии.
На Востоке (Китай, Индия), как известно, не было частной собственности на землю, что объяснялось в первую очередь климатическими условиями. Земледелие нуждалось в оросительных системах, а частные лица не имели ни средств, ни сил для строительства крупных каналов, Поэтому государство сосредоточивало в своих руках всю собственность на землю. Оно поддерживало в хорошем состоянии старые ирригационные системы и вместе с тем всячески стремилось к строительству новых. Поливное рисоводство средневекового Востока привело к экономическому превосходству над Западом.
Лекция 24. Государство и общество	1б1
Особенно важно учитывать значение природы для общества в современную эпоху, переживающую глубокий экологический кризис. Вообще человек всю свою жизнь безжалостно обращался с природой. На это обратил внимание еще Энгельс: «Людям, которые в Месопотамии, Греции, Малой Азии и других местах выкорчевывали леса, чтобы получить таким путем пахотную землю, и не снилось, что они этим положили начало нынешнему запустению этих стран, лишив их вместе с лесами центров скопления и сохранения влаги... Еще меньше они предвидели, что этим они на большую часть года оставят без воды свои горные источники, с тем чтобы в период дождей эти источники могли изливать на равнину тем более бешеные потоки»1.
Эти строки Энгельс написал в XIX в,, когда еще никакого экологического кризиса не было* Но они актуальны и сейчас» В связи с ростом эксплуатации природных ресурсов и дальнейшим загрязнением окружающей среды возникла угроза гибели земной цивилизации» Человек неразумно вмешивается во все сферы природы, что приводит к резкому ухудшению ландшафта земли, многие животные либо совсем исчезли, либо находятся на грани исчезновения, Появление озоновых дыр свидетельствует о том, что может измениться не только биосфлра» но и атмосфлра Земли,
Мы требуем от природы столько, сколько она, по существу, не может дать, не нарушая своей целостности. Современные машины позволяют нам проникнуть в самые далекие уголки природы, изъять любые полезные ископаемые. Мы даже готовы вообразить себе, что нам все дозволено в отношении природы, поскольку она не может оказать нам серьезного сопротивления» Поэтому мы, не задумываясь, вторгаемся в природные процессы, нарушаем их естественный ход и тем самым выводим их из состояния равновесия* Добиваясь своих эгоистических целей, мы мало заботимся о будущих генерациях, которым из-за нас придется столкнуться с огромными трудностями*
Итак, общество не есть механический агрегат, оно представляет собой целостное социальное образование, в котором все элементы связаны между собой и постоянно взаимодействуют. Оно есть самодостаточная система. Это значит, что для своего развития оно не нуждается ни в каких внешних толчках или силах* Источники изменения и функционирования находятся внутри самого общества.
Маркс Д’.»	Соч» Т* 20. С. 496.
1С2
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
В процессе совместной жизни людей складываются определенные отношения, которые принято называть общественными отношениями. Нет человека вне общества. Еще Аристотель писал, что человек есть общественное существо. Кстати сказать, человек может обособляться только в обществе. Человек всегда находится в определенных отношениях и связях с другими людьми. Даже если он живет совершенно изолированно от других людей, все равно он с ними связан так или иначе. Скажем, ему нужно одеваться. Но эту одежду выпускают другие люди. Компьютер, например, создает виртуальную реальность, и складывается впечатление, что можно жить от общества совершенно изолированно, как Робинзон Крузо. На самом деле это глубокое заблуждение. Компьютер создан не одним человеком, а многими людьми, находящимися, возможно, в разных концах земного шара. Но эти люди связаны, т, е» находятся в определенных отношениях между собой. И не имеет никакого значения то, что кто-то из них сидит дома и пишет какую-то более совершенную программу для компьютера» Ведь он ее пишет не для себя, а для потребителя»
Все общественные отношения можно разделить на материальные и духовные.
Материальные отношения — это те отношения, которые складываются независимо от воли (но не от сознания) людей в пропес-се производства материальных благ: пиши, одежды, жилья и т. д. Люди не могут не вступать в такие отношения, если хотят воспроизводить себя как биосоциальные существа. Эти отношения называются также производственными отношениями. Они составляют первичный уровень общественных отношений, реальный базис, или фундамент, общества»
Структура производственных отношений носит сложный и системный характер» Она состоит из производства как такового, распределения, обмена и потребления.
Производство. Маркс подчеркивал, что «производство есть всегда особая отрасль производства, например земледелие, животноводство, мануфактура и т. д*, или оно есть совокупность их»1» Люди нуждаются в многообразных материальных благах, и поэтому производство этих благ осуществляется в различных отраслях экономики, Естественно, существует определенное разделение труда. Чем выше уровень разделения труда, тем выше уровень производства и, следовательно, тем больше предметов потребления производится.
1 Afaprc	Ф. Соч. Т 12. С. 711.
Лекция 24. Государство и общество
193
Распределение, Производство создает предметы. Но прежде чем их потреблять, они должны распределяться и обмениваться. Поэтому «распределение устанавливает пропорцию, в которой каждый индивидуум принимает участие в произведенном; обмен доставляет ему те определенные продукты, на которые он хочет обменять доставшуюся ему при распределении долю; наконец, в потреблении продукты становятся предметами потребления, индивидуального присвоения».
Однако распределение касается не только предметов потребления. Более того, распределению предметов потребления предшествуют, во-первых, распределение орудий производства в зависимости от отрасли экономики; во-вторых, распределение людей по различным отраслям производства. Одни работают рабочими, другие — крестьянами, третьи — инженерами и т. д.
Обмен — важнейший компонент производственных отношений. Во-первых, в процессе производства совершается обмен деятельностью и способностями индивидов. Во-вторых, индивиды обмениваются готовыми продукта ми, предназначенными непосредственно для потребления. В-третьих, обмен осуществляется между предпринимателями или бизнесменами. Интенсивный обмен свидетельствует о высоком уровне разделения труда. В натуральном хозяйстве практически отсутствует обмен. В современном производстве обмен находится на исключительно высоком уровне.
Потребление. Нет производства без потребления и потребления без производства. Поэтому потребление, как и производство, есть непрерывный процесс. Потребление есть производство, а производство есть потребление.
Есть два вида потребления; производительное потребление и индивидуальное потребление. В процессе производства материальных благ потребляются, во-первых, жизненные силы человека, и, во-вторых, — орудия труда, сырой материал, из которого делают предмет потребления. Индивидуальное потребление предполагает потребление человеком материальных благ.
Итак, «производство создает предметы, соответствующие потребностям; распределение распределяет их согласно общественным законам; обмен снова распределяет уже распределенное согласно отдельным потребностям, наконец, в потреблении продукт выпадает из этого общественного движения, становится непосредственно предметом и слугой отдельной потребности и удовлетво-
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
1М
ряст ее в процессе потребления»1. Производство выступает как исходный пункт, потребление — как конечный пункт, а распределение и обмен — как середина.
Но нет производства без собственности. Она является условием производства. Она есть стержень производственных отношений. Поэтому излишне говорить стам, что нет собственности без отно-шеиий людей друг к другу «Собственность — такое отношение людей по поводу вешей, которое наделяет и людей, и вещи особыми социальными качествами: делает людей собственниками, а вещи — их собственностью»1. Человек получает собственность только в обществе. Вне общества бессмысленно говорить о собственности. Но собственность как стержень производственных отношений закрепляется правовыми законами и актами. Поэтому отношения собственности, как писал Маркс, являются юридическим выражением производственных отношений. Собственность есть присвоение индивидом предметов потребления в широком смысле слова-
Су шествуют разные формы собственности: личная, частная, государственная, общественная. Частная собственность может выступать в форме индивидуальной, групповой, акционерной и даже государственной. Сущность частной собственности выражается в присвоении, т. е. в эксплуатации чужого труда. Без такого присвоения частная собственность может превратиться в личную или индивидуальную собственность. Нельзя не заметить, что все кол-лизии в обществе так или иначе порождаются частной собственностью, поскольку владельцы этой собственности эксплуатируют, т. е. присваивают чужой труд и увеличивают свою собственность посредством эксплуатации чужого труда,
Следует разл ичать материал ьн ы е п роизводствен ные отнош е ния и организационно-технологические отношения. Последние непосредственно не определяются формой собственности. Они строятся в зависимости от характера управления и технологических процессов производства.
Духовные отношения представляют собой вторичный, производный уровень общественных отношений, поскольку они в конечном счете детерминируются материальными (производственными) отношениями, С изменением этих отношений постепенно изменяются и духовные отношения. Но вместе с тем надо сказать, что духовные отношения относительно автономны и имеют свою
1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 7] 5.
/0. И. Философия истории. М., 2003. С. 432.
Лекция 24. Государство и общество
105
внутреннюю логику развития и свою собственную историю. Хотя духовные отношения детерминируются материальными отношениями, тем не менее они оказывают соответствующее воздействие на материальные общественные отношения. Они автономны и имеют свою логику развития и изменения.
К духовным отношениям относятся политические, нравствен* ные, эстетические, религиозные, правовые и иные отношения, которые, в свою очередь, структурно дифференцированы. Политические отношения, например, делятся на внешние и внутренние политические отношения. Очень многообразны религиозные отношения.
Понятия общества и государства не совпадают ни по происхождению, ни по объему. Общество возникло на определенном этапе эволюции природы. Его формирование длилось сотни тысяч лет, а окончательно оно сформировалось примерно 35—40 тысяч лет назад. Как пишет Ю. И. Семенов, «кончилась праистория и началась история человеческого общества»1. В первобытном обществе не было никакого государства. Все отношения между людьми регулировались неписаным правом.
Государство возникает примерно шесть тысяч лет назад. Таким образом, общество существовало без государства больше тридцати тысяч лет. Государство возникло вместе с социальными классами, когда неписаное право уже не в состоянии было регулировать общественные отношения» Вместо неписаного права возникает писаное право.
По объему понятие общества шире понятия государства. Общество включает в себя четыре большие сферы: экономическую, духовную, социальную и политическую. Государство входит в политическую сферу и является ее ядром.
Уровни взаимодействия государства и общества
Возникновение государства есть закономерный процесс исторического развития» Современный французский политолог Д. Кола делает довольно интересный экскурс в историю происхождения термина «государство». Он пишет: «Слово «государство* (Etai) происходит от латинского stare (оставаться), которое несет в себе идею стабильности, постоянства. Французский термин имеет многочис-
1 Селенов Ю. И. Введение во всемирную историк}. Выпуск 2. История первобытного общества. М., 1999. С. 5.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
1вв
ленные и очень различные эквиваленты в других языках. С греческого языка термином «государство» переводится слово Pblis (которым называют также город) или koinoma poiitike (гражданское, или политическое, общество); с латинского — слова Imperium (империя 4 власть), dominium (подвластное хозяину), Civilas^ Urbs (город) и в особенности, может быть, respubiica (общественное дело)»1.
Государство возникло из общества и превратилось в самостоятельный орган, стоящий над обществом и вместе с тем взаимодействующий с ним. Поэтому нередко понятия государства и общества рассматривались как синонимы. Аристотель, например, анализируя генезис государства, отмечал, что «общество, состоящее из нескольких селений, есть вполне завершенное государство, достигшее, можно сказать, в полной мере самодовлеющего состояния и возникшее ради потребностей жизни, но существующее ради достижения благой жизни#2.
Государство, продолжает Аристотель, существует по природе, а человек по природе своей представляет существо политическое» Человек, живущий вне государства, по убеждению мыслителя, ненормален. Государство предшествует каждому человеку, находящему в нем свое завершение. Человек, живущий вне закона и права, — наихудший из всех, ибо такой человек не может считаться справедливым, поскольку право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения.
И после Аристотеля вплоть до настоящего времени часто отождествляют государство и общество, что вполне объяснимо: ведь государство как политическая сила вездесуще. Оно пронизывает все сферы и процессы общества. Между тем, как уже выше показано, понятия государства и общества вовсе не синонимы, поскольку они, как по объему, так и по содержанию не совпадают. Государство связано только с политической жизнью. А общество — это совместная жизнь людей по производству материальных и духовных благ.
Но раз возникло государство на определенном этапе развития общества, оно не может не взаимодействовать с ним» Как свидетельствует опыт истории, это взаимодействие носит очень сложный характер, отражающий сложные и противоречивые процессы развития самого общества. Дело в том, что в обществе живут и действуют индивиды, преследующие свои интересы, которые не всегда со-
1 КмаД. Политическая социология. М., 2001. С. 282.
1 Аристотеле Соч.: в 4 т. №., 1984. Т 4. С. 378.
Лекция 24. Государство и общество	107
впадают с общими интересами, Кроме того, б обществе существуют различные классы, имеющие собственные интересы. И чтобы сопи-ум, т. е, общество, не погиб, необходим политический орган, регулирующий все общественные отношения, В качестве такого регулятора выступает государство. Конечно, без взаимодействия с обществом регулирование общественных отношений немыслимо.
Уровень взаимодействия государства и общества — процесс сложный и многомерный. Он детерминируется типом способа производства материальной жизни. Каждый тип способа производства имеет свой уровень взаимодействия. Так, при рабовладельческом способе производства государство и общество отождествлялись, и поэтому практически не вставал вопрос об уровне взаимодействия, Но отсюда не следует, что в практической плоскости все проходило гладко и без трудностей, Если бы это было так, то Платон не создал бы теорию идеального государства. По мысли Платона, в таком государстве все слои общества чувствуют себя счастливыми, В нем царит справедливость, тогда как в плохом государстве доминирует несправедливость. Великий философ убежден в том, что богатство и бедность портят людей. «Одно ведет к роскоши, лени, новшествам, другая, кроме новшеств, — к низостям и злодеяниям^1, Платон выступал за единое государство, размеры которого базируются на этом единстве. Слишком большое государство, считает он, могло бы пострадать из-за нарушения его единства.
В идеальном государстве существенное значение имеет правильное воспитание людей. По мнению Платона, есть два вида воспитания: мусическое и гимнастическое. Мусическое воспитание — это воспитание для души, а гимнастическое — для тела, Мусическое воспитание включает поэзию, музыку, мифы, моральные нормы и принципы. Надо оберегать государство, не нарушать заведенные в нем порядки и законы, несоблюдение которых приводит к разрушению нравов, что в конечном итоге наносит огромный вред государству. Дети должны получать хорошее воспитание, уважать старших, уступать им место, вставать в их присутствии. Выражаясь современным языком, можно сказать, что Платон ратует за уважение традиций и обычаев, так как без этого никакое общество не может нормально функционировать,
Платон считает, что в идеальном государстве должно быть четыре добродетели: мудрость, мужество, рассудительность и справедливость. Мудрость — это принятие правителями здравых решений,
Платон. Соч. в 3 т М. 197 L Т. 3. ч. I. С. 209.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
1CS
мужество — это сохранение определенного мнения в любых ситуациях: то ли в условиях страданий, то ли страха, то ли блаженства. Мужество воспитывается с детства под воздействием законов, Рассудительность — «это власть над определенными удовольствиями и вожделениями...»'. Человек рассудительный преодолевает самого себя, т. е. подавляет свои худшие черты и старается проявлять лучшие, что в конечном итоге полезно всему государству. Справедливость — это целое. Это значит, что государство создается во имя целого, т. е. справедливости. «Каждый отдельный человек должен заниматься чем-нибудь одним из того, что нужно в государстве, и притом как раз тем, к чему он по своим природным задаткам больше всего способен* *2. Каждый делает свое дело и не вмешивается в чужие дела. Это тоже есть другая характеристика справедливости.
По мнению Платона, в идеальном государстве стражи имеют общих жен и детей. В качестве стражей выступают мужчины. Понимая трудности в этом деле, он в дальнейшем в идеальном государстве хочет учредить священные, т. е. законные браки, Платон даже заботится о том, чтобы знакомить молодых. Он пишет, что «надо будет установить законом какие-то празднества, на которых мы будем сводить вместе девушек и юношей, достигших брачного возраста, надо учредить жертвоприношения и заказать нашим поэтам песнопения, подходящие для заключения браков. А определить количество браков мы предоставим правителям, чтобы они по возможности сохраняли постоянное число мужчин, принимая в расчет войны, болезни и т- Д-, и чтобы государство у нас по возможности не увеличивалось и не уменьшалось*5. Исходи из спартанских обычаев, Платон ратует за то, чтобы детей, родившихся с физическими недостатками, умерщвляли. Он постоянно озабочен сохранением целостности государства и поэтому считает, что нельзя допустить его распада на отдельные части, Чтобы этого не случилось, надо думать об обших, а не личных интересах. Граждане должны вместе радоваться или печалиться по поводу тех или иных явлений, процессов и событий, происходи ших в государстве. Платон против принципа: «Это — мое». Но если «это — мое» имеет в виду государство, то это хорошо. Идеальное государство заботится о каждом человеке.
Нельзя не обратить внимание на взаимоотношения правителей и народа в государстве, В идеальном государстве все я вл я ют-
1 Там же. С 221.
2 Там же. С. 224.
*Таы же. С. 257.
Лекция 24. Государство и общество	10Ф
ся гражданами. Однако народ правителей называет «спасителями» и «помощниками», а правители народ называют «плательщиками* и «кормильцами», друг друга же правители называют сотоварищами по страже, В неидеальных государствах существуют иные формы обращения: «господа», «правители», «рабы».
В идеальном государстве у всех должны быть общие цели и общие интересы, а также общая собственность. Тог же Платон критикует, как он выражается, извращенные формы государства — тимократию, олигархию, демократию, тиранию, приводящие к гибели всего государства (общества).
В эпоху феодального способа производства тип взаимодействия государства и общества меняется. Общество уже не идентифицируется с государством. Но государственное правление трансформируется в диктатуру личности, монарха, Взаимодействие общества и государства приобретает односторонний характер. Монарх вмешивался во все сферы общества. Вообще при феодализме доминирующей формой правления является монархическая форма. Это было связано с тем, что раздробленные феодальные княжества надо было держать в едином кулаке. Монарх имел абсолютную власть. Он не подчинялся никаким законам. В XVII в, король Франции Людовик XIVлюбил повторять: «Государство — это я». Именно при нем абсолютизм достиг с вое го апогея. Кстати, он вел многочисленные войны, на что тратились огромные суммы денег, а на содержание его многочисленного двора уходили такие же суммы денег, Все это в конце концов привело к обнищанию народных масс.
Многие философы приветствовали монархическую власть, полагая, что она лучше отвечает интересам общества. Так, английский философ XVII в. Гоббс, ратуя за абсолютную монархию, отмечал, что монархическая форма правления является такой, в которой наблюдается совпадение общих и частных интересов. Это происходит потому, что богатство монарха зависит от богатства его подданных. Если они бедные, то и монарх беден. Более того, он не может чувствовать себя в безопасности. «При демократии же, — пишет английский философ, — или аристократии личное благополучие лиц продажных или честолюбивых обеспечивается не столько общественным процветанием, сколько чаше всего вероломным советом, предательством или гражданской войной»1. Монарх может выслушать любого подданного в нужное время, тогда как в случае с демократией на собрание допускаются только те лица, которые
Гоббс Г. Иэбр. произв.: в 2 т. М., 1964. Т 2. С. 212.
кю
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
имеют на это право с самого начала. Кроме того, монарх не может расходиться во мнении с самим собой, чего не скажешь о собрании, где присутствуют множество людей с различными интересами и пристрастиями.
Но монарх монарху рознь. При правлении одних монархов общество развивалось, умножалось общественное богатство, обращалось большое внимание на духовную жизнь. Поощрялись композиторы, художники, писатели и другие представители духовного производства. Были такие монархи, при которых общество достигало большого прогресса. Здесь нельзя не вспомнить Петра Великого. Его реформы полностью преобразовали российское общество, Возьмем только экономическую сторону Петровских реформ. По словам В. О, Ключевского, Петр «поставил себе задачей вооружать народный труд лучшими техническими приемами и орудиями производства и ввести в народнохозяйственный оборот новые промыслы, обратив народный труд на разработку не тронутых еще богатств страны, Задав себе это дело, он затронул все отрасли народного хозяйства; не осталось, кажется, ни одного производства, даже самого мелкого, на которое Петр не обратил бы зоркого внимания: земледелия во всех его отраслях, скотоводства, коневодства, овцеводства, шелководства, садоводства, хмелеводства, виноделия, рыболовства и т. д. — всего коснулась его рука»* 1. Рука Петра, действительно, всего коснулась. Он реформировал экономику государственное управление, армию, он способствовал развитию науки, искусства, просвещения и т д. Одним словом, он полностью преобразил российское общество, дал ему импульс для развития и стабильности.
В настоящее время в Западной Европе (Великобритания, Испания, Швеция, Бельгия, Нидерланды и др,) сохранились рудименты монархической власти. Но она приобрела чисто символический характер, потому что изменился способ производства материальной жизни.
Совершенно другой уровень взаимодействия наблюдается в эпоху капиталистического способа производства. Буржуазия требовала свободы экономической деятельности. Ей в этом очень помогали философы и экономисты. Философы главной темой своих рассуждений избрали проблему свободы. Гольбах, например, утверждал, что «свобода — это возможность делать ради своего счастья все, что не вредит счастью других членов общества»2, Коллинз
1 Алючеодшй А О. [V. Курс русской истории. Ч. [V. М., 1989. С. 99.
1 Лиъйах/Л А. Иэбр. лроиэв.: вЗт. М., 1963.Т ]. С. HR.
Лекция 24. Государство и общество
201
же понимал свободу как «способность человека поступать так, как он желает или предпочитает*1.
Буржуазные экономисты выдвинули принцип лессеферизма^ г е, принцип личной инициативы, принцип свободы от государства. По их мнению, всякое вмешательство государства в экономические дела человека нарушает его естественные права, т. е. его свободу и право на жизнь» И философы, и экономисты ратовали за то, чтобы государство не вмешивалось в экономическую сферу, в рыночные отношения. Иными словами, они выступали за либерализм, за свободу действий, но в рамках существующих юридических законов. Они считали, что взаимоотношения между государством и обществом должны регулироваться правовыми нормами и законами.
Буржуазные революции ликвидировали абсолютизм, уравняли всех граждан, независимо от их социального происхождения, перед законом. Так, французская буржуазная революция 1789—1794 гг. привела к власти буржуазию, которая сразу же приступила к ликвидации феодальных институтов и порядков. Она уничтожила сословность, привилегии, институт наследственного дворянства и г д. Наиболее рельефно буржуазные ценности изложены в Конституции Французской Республики 5 фрюктидора 111 г. (22 августа 1795 г.). В ней, в частности, о правах говорится: «Ст. 1. Правами человека в обществе являются свобода, равенство, безопасность, собственность» 2. Свобода состоит в возможности действовать не во вред правам другого. 3. Равенство состоит в том, что закон является равным для всех как в тех случаях, когда он охраняет, так и в тех случаях, когда он наказывает» Равенство не допускает никаких различий в завис и мости от рождения, никакой наследственной власти. 4. Безопасность основывается на содействии всех в обеспечении прав каждого, 5. Собственность является правом пользоваться и распоряжаться своим достоянием, своими доходами, плодами своего труда и своего мастерства** 3.
Но с развитием капитализма, с превращением его в государственно-монополистический капитализм, когда произошло слияние силы монополий с силой государства, когда многие капиталисты заняли высшне государственные должности, уровень взаимодействий государства и общества меняется. Теперь уже государство пытается влиять на все сферы обществен ной жизни, и прежде всего
1 Английские материалисты XVI [[ в, Собр. лроиза.: 8 3 т. М., [967. Т. 2. С. 7.
3 Документы истории Вел и кой французской революции: в 2 т. Т. h С 314-315.
202
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
на экономическую сферу. Оно выступает в роди своего рода регулятора общественных отношений, старается тушить классовые коллизии и находить пути решения выхода из кризисного состояния.
Однако либеральные концепции взаимодействия государства и общества не исчезли. В одежде неолибераяизма они возродились. Причем их возрождению сильно способствовала наступившая эпоха глобализации, охватившая все страны и континенты мира и совершающаяся по западным рецептам, прежде всего по рецептам США. Видные американские представители неолиберализма М. Фридмен и Ф. Хайек выступают за резкое сокращение функций государства. По их мнению, рынок автоматически решит все проблемы, стоящие перед обществом, и никакого государственного регулирования экономики не требуется» Государство также не должно вмешиваться в духовную и социальную сферы жизни людей. Все нужно приватизировать, все нужно передать в частные руки. Образование, медицина, наука, культура и другие области общественной жизни должны находиться в частных руках. Везде рынок решит все проблемы» Задача государства заключается лишь в том, чтобы контролировать соблюдение общих правил поведения людей и защищать права личности. При этом либеральное понимание свободы не означает произвола. Свободы заслуживает лишь тот, кто действует в рамках общепринятых законов и кто чувствует свою ответственность. Иначе говоря, за государством сохраняются одни лишь полицейские функции. «От регулярных вооруженных с ил и полиции любой страны требуется ограждать членов общества от принуждения и насилия, исходящего как извне, так и внутри общества»1,
Неолиберальные теории игнорируют национальные традиции разных народов и цивилизаций. Западные и восточные традиции отличаются друг от друга. На Востоке, например, государство всегда играло важную роль во всей жизни общества. В восточных странах, в том числе в России, больше верят не правовым законам и нормам, а правителям, выступающим от имени государства. Неолибералы также абстрагируются от современной западной реальной действительности. Во всех западных странах правительства не выступают в роли пассивных наблюдателей за всем тем, что происходит в обществе. Они, когда надо, вмешиваются не только в экономическую жизнь, нои в духовную, и в социальную. Это особенно наглядно проявляется в эпоху глобализации. Кроме того, мы живем
1 Фридмен М, Могучая сила рынка // Фр(/йч^« А/,, Дядек Ф. О свободе. М., 2003. С 58.
Лекция 24. Государство и общество
203
в условиях техногенной цивилизации, чреватой различного рода катастрофами. И в это время требуется мобилизация всех ресурсов и сил, что под силу только государству. Поэтому роль государства нужно усиливать, а не ослаблять.
Формы взаимодействия государства и общества
Взаимодействие между обществом и государством осуществляется в самых разных формах, хотя они в конечном счете определяются уровнем взаимодействия. Фактически государство как политическая сила навязывает формы взаимодействия обществу На протяжении всей истории человечества эти формы меняются, усложняются и трансформируются в другие формы.
Формы взаимодействия государства и общества можно анализировать с разных позиций, В данном случае, как мне представляется, такой анализ можно провести, избрав в качестве исходных принципов сферы общественной жизни — экономическую, духовную и социальную. О взаимодействии государства и общества в экономике говорилось в предыдущем параграфе. Здесь еще добавим, что в эпоху глобализации это взаимодействие приобретает более сложный и противоречивый характер. Это связано с тем, что глобализация фактически не признает никаких национальных границ. Всемирная торговая организация (ВТО) требует свободного движения товаров, и те государства, чья экономика не в состоянии конкурировать, превращаются в международный рынок сбыта иностранных товаров. Совершенно ясно, что они оказываются на периферии мирового экономического развития. Но им ВТО и МВФ (Международный валютный фонд) предписывают не вмешиваться в экономическую деятельность. Жонглируя термином «свободная торговля», ВТО и МВФ считают, что «свободный рынок* расставит все точки над «Ь. И, действительно, этот рынок все точки расставляет: богатые государства становятся более богатыми, а бедные более бедными. Здесь надо заметить, что развитые государства постоянно регулируют формы экономической деятельности, они ничего не пускают на самотек. Для преодоления современного глобального кризиса правительства развитых государств используют все рычаги власти. Особую заботу правительства проявляют о TH К (транснациональных корпорациях). Они, как пишет американский исследователь Н. Хомский, «в значительной степени опираются на государственные субсидии и внутренние рынки, а их международные сделки, включая торговые сделки под другими, производятся
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
КМ
преимущественно в пределах Европы, Японии и США, где действенны политические меры и нет страха перед военными путчами и тому подобным»1, В результате действий праяительств богатые становятся более богатыми, а бедные более бедными.
Что касается форм взаимодействия в сфере духовной, то здесь тоже наблюдается их трансформация. Так, в эпоху феодализма не было правовых форм регулирования отношений государства и духовного производства. Но была строгая цензура, следившая за тем, чтобы ничего предосудительного в адрес существовавших социально-политических порядков не проходило. Цензура особенно свирепствовала в России. Очень сильно страдал от цензурных притеснений великий русский поэт, по выражению А. Григорьева — «наше всё», А. С Пушкин, Царь Николай I сделал себя его цензором. Но от этого гениальному поэту легче не стало. Если не сам царь, то его клевреты не пропускали самые невинные вещи поэта. Так, царский министр народного просвещения С. С. Уваров не пропустил поэму «Медный всадник», Как пишет сам Пушкин в «Дневнике», цензура «не пропустила следующие стихи в сказке моей о Золотом петушке:
Царствуй, лежа на боку! и
Сказка ложь, да в ней намек
Добрым молодцам урок»1 2.
С установлением буржуазного строя формы взаимодействия общества и государства коренным образом меняются. В центре внимания оказываются права и свобода личности. Каждый гражданин в буржуазном обществе независимо от его социального происхождения и статуса формально имеет право заниматься любым видом духовной деятельности. Цензуры в точном смысле слова нет, но есть правовые нормы и законы, в рамках которых можно создавать духовные ценности. Государство не вмешивается непосредственно в духовное производство. Можно создавать художественные произведения, рисовать любые картины, можно писать философские трактаты, исторические труды и т. д. и т. п. Средства массовой информации (СМИ) могут свободно выражаться, деятели науки и культуры могут по телевидению высказывать те или иные идеи, связанные не только с их узкой специальностью, но и, скажем, с текущей политикой. Одним словом, в буржуазном обще-
1 А'о.мгкмй Я. Прибыль на людях. М., 2002. С. 59.
2 Русская классика. Александр Сергеевич Пушкин. Дневники. Воспоминания. Письма, М,Ф 2008, С, 52.
Лекция 24. Государство и общество
205
стве духовная жизнь как бы полностью отделена от государства» Это вроде бы парство свободы.
Нов реал ьно м социал ьном м ире нет ника кого царства свободы, Конечно, по сравнению с феодализмом капитализм открывает более широкие просторы для духовного творчества. Но тем не менее отсутствие царства свободы ощущается в повседневной жизни на каждом шагу, Почему вербальные декларации о свободе не совпадают с реальными процессами жизни? Потому что любое государство носит классовый характер и, следовательно, как писали Маркс и Энгельс, мысли господствующего класса являются господствующими мыслями. Это значит, что тот класс, который господствует экономически, т. е. владеет основными средствами производства, крупными финансам и, банками и т, д», господствует и политически» Но он господствует и духовно, так как свои мысли, свои представления о свободе, о правах человека, вообще о духовной деятельности он выдает за мысли и представления всего общества, т. е. всех людей» Но если в добуржуазных обществах это прямо не бросалось в глаза в силу их неразвитости и отсутствия мощных средств массовой информации, то в буржуазном обществе картина резко меняется, Буржуазия использует весь арсенал духовного воздействия на умы людей. Через СМИ она навязывает обществу свои ценности, свои представления о гуманизме, о правах человека, о свободе, о демократии и т. д. Первую скрипку в средствах массовой информации играет телевидение» Оно очень доступно народным массам» Телепередачи можно смотреть в любой обстановке, в любой социальной среде. Не надо думать, не надо напрягать свои интеллектуальные способности. Современные люди в массе своей предпочитают не читать, так как чтение — это труд, это размышления, сомнения и т. д. Телевидение людей отучило от чтения серьезной литературы, и люди к этому привыкли» Поэтому телевидение легко манипулирует сознанием людей, трансформировавшимся в клиповое сознание. Люди очень легко воспринимают буржуазные ценности, базирующиеся на индивидуализме, эгоизме, личном успехе и личном обогащении.
Но отсюда вовсе не следует, что в капиталистическом обществе небуржуазные мысли не имеют места. Очень многие люди придерживаются других, небуржуазных, мыслей. Но так как они не располагают достаточными средствами их распрос гранения, люди о них имеют весьма ограниченное представление.
В социальной сфере взаимодействие общества и государства прежде всего проявляется в том, что государство оказывает опреде-
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
206
ленную помощь нуждающимся членам общества. Эта помощь осуществляется в разных формах: пенсии, их регулярная индексапия, льготы пенсионерам и инвалидам, бесплатное образование и бесплатная медицина, бесплатное жилье или предоставление социального жилья и др. Обычно те государства, которые сильно проявляют себя в социальной сфере, принято называть социальными государствами» Но следует подчеркнуть, что во многом социальный пакет государства зависит от самого общества. Оно должно требовать от государства оказания помощи нуждающимся, инвалидам и другим слоям общества.
Пределы взаимодействия государства и общества
Взаимодействие общества и государства — явление закономерное и естественное, ибо без такого взаимодействия не было бы ни общества, ни государства.
Но процессы взаимодействия достаточно сложны и противоречивы. О противоречивости будет сказано в следующем параграфе, пока же заметим, что должны существовать определенные пределы взаимодействия. Абсолютизация общества, нежелание его членов подчиняться государству, соблюдать правовые нормы и законы приводит к анархии. Да, государство — это политическая сила, это принуждение граждан исполнять свои обязанности перед государством. Поэтому гражданам не нравится, когда их принуждают к исполнению определенных предписаний. Ведь не случайно возникла анархическая теория, видевшая в государстве только зло и насилие. Один из крупнейших теоретиков анархизма М. А. Бакунин писал: Государство t потому что Государство именно значит и насилие> господство посредством насилия, замаскированного, замаскированного, если можно, а в крайнем случае бесцеремонного и откровенного*1»
С одной стороны, государство, конечно, — насилие. Но если бы не было государства как органа насилия, то люди перебили бы друг друга и исчезло бы общество как совместная форма деятельности людей» Поэтому общество никак не может обойтись без государственной власти.
С другой стороны, абсолютизация государственной власти приводит к диктатуре, к подавлению прав человека, к репрессиям инакомыслящих, политических партий и вообще оппозиционеров. Поэтому и нужен определенный предел взаимодействия
Яску/шя Л/. Л Философи «.Социология. Политика- М-, 1989- С. 314-
Лекция 24. Государство и общество	20?
общества и государства. Этот предел устанавливается гражданским обществом.
Современный английский исследователь Дж, Кин пишет, что термин «гражданское общество* — «это идеально-типическая категория (ideallyp, в смысле Макса Вебера)* одновременно описывающая и предвосхищающая сложный и динамичный ансамбль охраняемых законом неправительственных институтов, которым присуща тенденция к ненасильственности, самоорганизации и саморефоек-с и внести и которые находятся в постоянных трениях друг с другом и с институтами государственной власти; последние же «оформляют** ограничивают и делают возможной их деятельность*1 * Автор подчеркивает, что уже в XVIII в. проводится демаркационная линия между гражданским обществом и государством.
Гражданское общество в подлинном смысле слова возникает в условиях формирования капиталистического способа производства. Оно не могло возникнуть не только в эпоху рабства, но и в эпоху феодализма, когда крестьяне, имевшие мел кую собственность, были все же полностью зависимы от своих помещиков и не имели возможности вести свободный образ жизни. Иначе говоря, не было свободной рабочей силы, которой свободно распоряжается ее владелец. В отличие от феодализма капиталистический способ производства базируется на частной собственности и свободном найме рабочей силы. Все граждане свободны в том смысле, что никто никого не принуждает работать, но экономическая необходимость заставляет людей, лишенных собственности, наниматься на работу к владельцам средств производства. Все стремятся к реализации своих интересов: наемные люди хотят, чтобы повышали уровень заработной платы* а владельцы собственности — больше прибыли. Принцип личной свободы дает им возможность проявлять себя как агентов производства. Это, в свою очередь, способствует формированию гражданских позиций. Суровая экономическая действительность заставляет людей быть активными членами гражданского общества. «Развитие гражданских обществ под влиянием рынков труда, отделенных от домашних хозяйств, не имело прецедента в истории: никогда прежде работа, понимаемая как оплачиваемая занятость, не разворачивалась с таким размахом и такой силой ни в одной социальной системе; никогда прежде и после работа и ее травмирующая оборотная сторона — безра-
Яж. Демократия и гражданское общество. М.к 2001. С. |8.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
2СЙ
ботица — не становились решающим фактором в жизни людей»1» Классовые противоречия неизбежно порождали коллизии между буржуазией и рабочими. Постепенно возникают различные формы протеста.
Именно при капитализме человек получает возможность действовать свободно в рамках существующих юридических законов и норм, выражать свою позицию по тем или иным вопросам, создавать политические партии, профессиональные союзы и организации, различного рода движения (молодежные, женские, спортивные и др.) и т, д. Иначе говоря, капитализм предполагает наличие не только официальных структур и институтов, но и неофициальных. Неофициальные структуры автономны, они функционируют в соответствии с принятыми в государстве законами» Они могут формировать общественное мнение, С ними считаются официальные органы власти. Такое общество потому и называется гражданским, что все граждане государства могут проявлять себя, могут открыто выражать свое отношение к тем или иным действиям официальных властей, могут протестовать против тех или иных решений государственных органов. И нередко под влиянием неофициальных структур официальные структуры вынуждены пересматривать свои решения.
Нельзя не отметить, что в классическом виде гражданское общество может существовать только в демократических государствах (таковыми, как известно, считаются западные государства)» Понятно, что в диктаторских капиталистических государствах не приходится говорить о гражданском обществе, хотя формально в таких государствах могут существовать и неофициальные структуры» Но они существуют в основном для внешнего потребления или подпольно. Само собой разумеется, формирование гражданского общества немыслимо в имперских государствах, т» е» в государствах, где доминирует политическое насилие.
Гражданское общество имеет некоторые общие признаки, без которых оно не может функционировать. Перечислим их: 1) универсальное правовое государство; 2) возможность легального существования неофициальных социальных институтов, политических движений и течений; 3) доминирование социальных связей над личностными; 4) личностное начало.
Гражданское общество в современном его понимании не может возникнуть в государстве, в котором право не носит универсаль-
ЛдоДж. Указ. соч. С. 137.
Лекция 24. Государство и общество

ного характера. Под универсальным характером права подразумевается такое состояние общества, когда все граждане независимо от их социального статуса подчиняются юридическим нормам и законам и несут равную ответственность за несоблюдение этих норм и законов (мы абстрагируемся от того, что нередко в реальной жизни граждане в зависимости от их социального статуса подвергаются разному наказанию в случае нарушения законов)»
Без возможности образования неофициальных и независимых социальных институтов, учреждений, политических партий, движений, профсоюзных организаций и т. д. нельзя говорить о гражданском обществе. Можно сказать, что наличие таких институтов, пожалуй, является главной отличительной чертой любого гражданского общества» Многие исследователи полагают, что такого рода институты су шествовали задолго до возникновения буржуазного общества, Конечно, история человечества свидетельствует, что во всех социумах были различные социальные институты, которые непосредственно не были связаны с государством. Но дело в том, что они не оказывали никакого влияния на те или иные решения государственных органов. Возьмем, например, политические партии. До капитализма существовали определенные группы, которые возникали при решении тех или иных срочных государственных задач. Но они не были политическими партиями в строгом смысле слова. Они прекращали свое существование после решения поставленных задач. Совсем иную природу имеют политические партии» Они отражают интересы тех или иных социальных классов, имеют свою программу, в которой декларируются цели и задачи партии, свой устав, которым предписываются права и обязанности членов партии, свои средства информации, используемые для пропаганды своих идей, целей и намерений» Их деятельность носит публичный характер, правда, в том случае, если они действуют в рамках существующих законов и норм»
Если взять профсоюзное движение, то оно — абсолютный продукт капитализма. Экономически появление профсоюзного движения связано с индустриализацией общества, с сосредоточением на заводах и фабриках огромного количества рабочих, подвергающихся эксплуатации со стороны предпринимателей. Для зашиты своих интересов рабочие создают профессиональные союзы, которые действуют независимо от официальных властей и следят затем, чтобы не ущемлялись экономические права трудящихся. Кстати сказать, в современном обществе, особенно на Западе, г е. в классическом гражданском обществе, роль профсоюзных организаций исключительна важна.
210
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
В современном гражданском обществе важную роль играют и экологические организации, которых вплоть до второй половины XX в, не было. Возникновение таких организаций связано с глубоким экологическим кризисом, охватившим все континенты и регионы нашей Земли- Беспощадная эксплуатация природных ресурсов привела к тому, что резко ухудшилось состояние экологи* ческой среды.
Официальные представители власти не отрицают экологического кризиса. Во многих государствах приняты законы о защите природной среды. Но в обществе, где главным показателем богатства выступает прибыль, фактически нельзя решить экологические проблемы. Вот почему очень важно, чтобы экологические организации и учреждения выступали активно, оказывали давление на официальные власти и вынуждали их принимать соответствующие меры по защите природы.
В гражданском обществе доминируют социальные связи над личными, Поясню свою мысль, В добуржуазных обществах социальные связи в собственном смысле слова не играли особой роли. Не случайно эти общества принято считать традиционными обществами. Возьмем, например, первобытное общество. Оно базировалось на кровнородственных, т, е. природных, связях, хотя, конечно, социальные связи полностью не отсутствовали. Жизнь первобытного человека регулировалась вековыми традициями и обычаями. По отношению к ним человек проявлял рабскую покорность и не представлял свою жизнь вне рамок существовавших норм жизни. Если взять фаодализм, то и там личные связи играли решающую роль, хотя значение социальных связей резко возросло. Король мог по своему усмотрению одних подданных наказывать, других поощрять и т. д.
В гражданском обществе индивиды связаны между собой прежде всего социальными, а не этническими или личными связями. Иными словами, коллектив в гражданском обществе носит социальный характер. Поэтому члены одного и того же коллектива проявляют социальную солидарность, когда, например, официальные органы власти пытаются ограничить их права или ущемить нх экономические интересы. Скажем, если на каком-нибудь предприятии снизили заработную плату, то профсоюз объявляет забастовку и весь коллектив прекращает работу до удовлетворения его экономических требований. Что касается коллектива в традиционном обществе, то в нем такая солидарность, в сущности, отсутствует.
Лекция 24. Государство и общество
211
Без личностного начала нет гражданского общества. Человек гражданского общества инициативен и целеустремлен. Он понимает, что от него самого во многом зависит его благополучие. Он цивилизован, старается знать законы своего государства, борется за их выполнение и одновременно выступает против них, если они не отвечают его интересам. Инициативный человек осознает, что его могут подстерегать опасности и трудности. Но кто не рискует, тот ничего не добивается в жизни.
Человек гражданского общества должен иметь гражданские позиции и не бояться их открыто выражать. Вообще настоящий человек должен вести не растительный образ жизни, а подлинно человеческий. Он должен понимать, что никто за него не решит его жизненных проблем.
Таким образом, гражданское общество — это такое общество, в котором существуют неофициальные структуры в виде различных политических партий, организаций, движений, комитетов, ассоциаций, обществ, собраний и т д., действующие в рамках юридических законов и норм и оказывающие заметное влияние на официальные органы власти.
В нашей литературе нередко можно встретить выражение «мы строим гражданское общество». Но гражданское общество не есть дом, который действительно строят. Оно — сложнейший организм, оно не строится, а формируется на протяжении многих веков. Оно формируется вместе с формированием буржуазных общественных отношений, с развитием производительных сил, с демократическими принципами правления. Безусловно, гражданское общество немыслимо без развитого самосознания личности, класса и народа. Под самосознанием в широком смысле слова подразумевается осознание субъектом своих интересов и идеалов, своего места и роли в истории, Обладающий высоким самосознанием человек понимает, что он человек, что у него есть гражданские позиции, и поэтому не может смириться с социальной несправедливостью. Он готов постоять за себя, защитить свое человеческое достоинство, занимать активную жизненную позицию, стремиться к изменению и улучшению окружающей социальной действительности. Он четко осознает, что нельзя не бороться с явлениями, которые тормозят развитие общества.
Под самосознанием народа понимается осознание народом своей роли и места в историческом процессе вообще, в данной стране в частности, В первом случае понятие народа берется в широком смысле, а во втором — в узком. А под самосознанием класса
212
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
подразумевается осознание классом своего места и своей роли как в историческом процессе, так и в обществе.
Самосознание личности, класса и народа взаимосвязаны. Чем выше самосознание народа, тем выше самосознание личности и класса. А уровень самосознания народа зависит от общего материального и духовного уровня данного общества, от его менталитета, способности сохранять и умножать традиции, обычаи, вообще все культурные ценности. Народ, перманентно ломающий, вернее, разрушающий свои веками сложившиеся традиции, отвергающий свою собственную историю и переписывающий ее заново после каждого политического переворота, не имеет высокого самосознания. Такой народ вряд ли нуждается в гражданском обществе. Ведь в гражданском обществе нужно показать себя, проявить характер, свою политическую культуру, готовность бороться за свои права, за улучшение своих жизненных условий.
Таким образом, пределы взаимодействия общества и государства регулируются гражданским обществом. С одной стороны, там, где оно имеет место, вмешательство государства в дела общества ограничено, но с другой стороны, выполняются юридические нормы и законы, принимаемые государственными органами и являющиеся основными регуляторами общественных отношений, что позволяет обществу более или менее стабильно развиваться и не превратиться в аморфное образование.
Противоречия между государством и обществом
Взаимоотношения между обществом и государством всегда носили противоречивый характер. Главная причина всех противоречий заключается в том, что общество как социальное образование апеллирует к морали, а государство как политическая система — к интересам. Отсюда коллизии между моралью и политикой. И неслучайно до сих пор идут острейшие дискуссии относительно совместимости политики и морали. Впервые этот вопрос открыто поставил Макиавелли. В знаменитом труде «Государь», а также во многих других произведениях итальянский ученый изложил виды государства, формы правления и вообще вопросы государственного строительства. В этой связи в центре внимания оказались политические действия государя. Проблемы он излагает оригинально, во многом расходится с другими мыслителями и понимает, что его взгляды вызовут критическое отношение. Тем не менее Макиавелли решил, как он выражается, следовать не воображаемой, а дей
Лекция 24. Государство и общество
213
ствительной правде, «ибо расстояние между тем, как люди живут и как должны бы жить, столь велико, что тот, кто отвергает действительное ради должного, действует скорее во вред себе, нежели во благо, так как, желая исповедовать добро во всех случаях жизни, он неминуемо погибнет, сталкиваясь со множеством людей, чуждых добру. Из чего следует, что государь, если хочет сохранить власть, должен приобрести умение отступать от добра и пользоваться этим умением смотря ло надобности»1.
Оставаясь на почве исторической действительности, Макиавелли пишет, что, как правило, люди замечают в государях разные качества: щедрость и скупость, жестокость и сострадание, честность и вероломство, снисходительность и надменность и др. Они хотят, чтобы государи имели только хорошие качества, но в жизни это невозможно, и поэтому Макиавелли считает, что для удержания власти государь не может не использовать и те качества, которые у людей вызывают презрение. «Поэтому государь, если он желает удержать в повиновении подданных, не должен считаться с обвинениями в жестокости♦„ ибо от беспорядка, который порождают грабежи и убийства, страдает все население, тогда как от кар, налагаемых государем, страдают лишь отдельные л ицаЛ Таким образом, итальянский мыслитель советует, что в интересах большинства и государства следует применять насилие, хотя с точки зрения морали оно может вызвать осуждение.
Макиавелли отмечает, что хорошо, когда государь верен своему слову и честен в делах. Но опыт истории говорит о том, что успехов добивались те правители, которые не сдерживали своего слова и в нужный момент меняли позицию. Государь должен походить одновременно на льва и лисицу Лев — это сила, а лиса — хитрость. Следовательно, государь должен быть и львом, и лисой. И ради сохранения государства и своей власти он всегда должен быть готов к том у, чтобы изменить свою политическую позицию, если этого требуют обстоятельства. Люди о нем судят не по словам его, а по делам, и если они идут хорошо, то никто не обратит внимания на слова-
Макиавелли подчеркивает, что государю необходимо избегать ненависти и презрения со стороны подданных, которые вызываются хищничеством, малодушием, легкомыслием и нерешительностью. Он дает советы государю, соблюдение которых должно принести ему славу и почести. Прежде всего государь должен про-
1 Макиавелли Н. Избр. соч. М.+ 1982. С. 345.
5 Там же.
214
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
водить твердую политику, базирующуюся на насилии, как внутри страны, так и за рубежом. Но Макиавелли не против того, чтобы государь использовал, кроме силы, и другие средства, помогающие ему завоевать уважение подданных, В частности, государь должен оказывать почет и уважение тем, кто отличился в каком-либо ремесле или искусстве, не мешать заниматься торговлей, земледелием, награждать достойных людей и т» д.
Довольно интересны советы Макиавелли о том, как государю избежать льстецов. Обычно государь пытается внушить подданным мысль о том, что надо говорить только правду, но это может вызвать и презрение, так как не всякая праада нужна правителю. Это во-первых. Во-вторых, какую бы правду они ни говорили, все равно найдутся люди, которые будут льстить, лицемерить и подхалимничать» Поэтому благоразумный государь поступает так: «Отличив нескольких мудрых людей, им одним предоставить право высказывать все, что они думают, но только о том, что ты сам спрашиваешь, и ни о чем больше; однако спрашивать надо обо всем и выслушивать ответы, решение же принимать самому и по своему усмотрению. На советах с каждым из советников надо вести себя так, чтобы все знали, что чем безбоязненнее они выскажутся, тем более угодят государю; но вне их никого не слушать, а прямо идти к намеченной цели и твердо держаться принятого решения. Кто действует иначе, тот либо поддается лести, либо, выслушивая разноречивые советы, часто меняет свое мнение, чем вызывает неуважение подданных»1.
Итак, Макиавелли считает, что политика и мораль несовместимы и для государя важна не мораль, а такая политика, которая бы укрепила его власть, вызывала уважение у подданных, ненависть у врагов и в целом служила бы укреплению государства,
К воззрениям итальянского мыслителя абсолютное большинство как современных, так и прошлых мыслителей отнеслось исключительно критически. Они обвинили его во всех мыслимых и немыслимых грехах. В частности, они утверждали и утверждают, что Макиавелли оправдывает любые средства, в том числе аморальные, для удержания власти. Иначе говоря, он проповедует тезис: «Цель оправдывает средства». До сих пор термин макиавеллизм используется для характеристики политики, пронизанной ненавистью к моральным нормам и принципам.
Но не все исследователи критически относились к итальянскому мыслителю. Гегель, Маркс и другие высоко оценивали его
Лбжидозд'Ш Я. Указ. соя. С. 345.
Лекция 24. Государство и общество
215
творческое наследие и политические позиции. Гегель пишет, что к творчеству Макиавелли надо подходить исторически, рассматривать его идеи и принципы в контексте истории, а не абстрактно. Отвратительные качества, «пользоваться которыми рекомендует Макиавелли... следует рассматривать и под другим углом зрения. Формально Италия была государством; в принципе это оставалось в силе и тогда, когда император еще считался верховным синьором, И из этого общего положения Макиавелли исходит, этого он требует, это и есть тот принцип, который он противопоставляет унижениям своей страны. Под таким углом зрения действия **государя” предстают совершенно в ином свете, То, что было бы отвратительным в качестве поступка одного частного лица по отношению к другому, одного государства по отношению к другому государству или другому частному лицу, становится в данном случае справедливой карой*. V. Те, кто наносит вред государству, должны быть наказаны. Само наказание уже есть определенное средство. Так, казнь или длительное тюремное заключение есть не что иное, как применение определенных средств против государственных преступников,
Гегель убежден в том, что «творение Макиавелли останется в истории важным показанием, которое он засвидетельствовал перед временем и своей собственной верой, что судьба народа, стремительно приближающегося к политическому упадку, может быть предотвращена только гением, Интересным является в своеобразной судьбе «Государя» также тот факт, что, при общем непонимании и ненависти к этому произведению, один будущий монарх (имеется в виду прусский канцлер Фридрих И* — Я, Г./.. взял в качестве темы для школьного сочинения Макиавелли, противопоставив ему моральные хрии, пустоту которых он сам впоследствии подтвердил как своим образом действий, так и своими произведениями.,,»* 3,
В отличие от Макиавелли, Кант хотел соединить мораль и политику. Мораль, пишет он, есть «совокупность... безусловно повелевающих законов, в соответствии с которыми мы должны вести себя»*. Мораль — это теоретическое правоведение, а политика — практическое правоведение. Моральный долг велит людям жить в мире и дружбе, и моральный политик должен совмещать политические принципы с моральными* Поэтому при решении госу-
1 /егельЛ В. Ф. Политические произведения. М., 1978. С. 152—153.
3 Там же. С. 154—155.
3 Кант Я. Соч.: в 6 т. М., 1966. Г 6. С. 289-290.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
216
дарственных задач он обязан стремиться к тому, чтобы привести государственное устройство или международные отношения в соответствие с естественным правом как идеей разума, Кант осуждает морализирующих политиков или политических моралистов, которые не считаются с моральным долгом. Истинная политика, по его мнени ю, должна уч итывать морал ьн ые п рин цыпы, ибо от этого она только выиграет.
Макс Вебер тоже не обошел вопросы соотношения политики и морали. Он исключительное значение придавал политическим качествам человека. Он считал, что для политика решающими являются три качества: страсть, чувство ответственности и глазомер» Под страстью Вебер подразумевает, как он выражается, существо дела. Политик должен все цело отдаваться тому делу, которое он избрал» Он не имеет права заниматься политикой спустя рукава» Но политикой страстно можно заниматься лишь в том случае, если политик чувствует свою ответственность, которую немецкий исследователь называет главной путеводной звездой деятельности политика. Политику требуется глазомер, т. е. «способность с внутренней собранностью и спокойствием поддаться воздействию реальностей, иными словами, требуется дистанция по отношению к вещам и людям#1. Настоящим политиком Вебер считает того, кто обладает этими качествами.
Вебер полемизирует с теми, кто хочет соединить политику и мораль» Политика, пишет он, связана с насилием, а с точки зрения этики насилие недопустимо. Поэтому нужно проводить политику ненасилия, С этим Вебер категорически не согласен. Политик, настаивает Вебер, должен насильствен ио противостоять злу, иначе за победу зла он будет нести ответственность. Поэтому вопрос не в том, что политик должен руководствоваться моральными принципами, а в том, обладает ли политик качествами, необходимыми для принятия важных политических решений. Этические позиции, твердо убежден Вебер, не должны мешать политику действовать в соответствии с политическими реалиями. Он высмеивает моралистов, которые часто поступаются своим моральным кодексом» «Что касается освяшения средств целью, то здесь этика убеждения вообще, кажется, терпит крушение. Конечно, логически у нее есть лишь возможность отвергать всякое поведение, использующее нравственно опасные средства. Правда, в реальном мире мы снова и снова сталкиваемся с примерами, когда исповедующий эти-
1 Вебер Л£ Иэбр. произв. М., 1990. С. 690.
Лекция 24. Государство и общество
21?
ку убеждения внезапно превращается в хилиастического пророка, как, например, те, кто, проповедуя в настоящий момент «любовь против насилия», в следующее мгновение призывает к насилию — к последнему насилию, которое привело бы к уничтожению всякого, точно так же, как наши военные при каждом наступлении говорили солдатам: это наступление — последнее, оно приведет к победе и, следовательно, к миру Исповедующий этику убеждения не выносит этической иррациональности мира»1.
Важное место вопросы соотношения морали и политики и их взаимодействия занимают в русской философской и общественно-политической мысли. Писатели, публицисты, философы, историки, ученые, журналисты всегда рассматривали политику под углом зрения моральных норм и принципов В. С, Соловьев в работе «Национальный вопрос в России» специально останавливается на проблеме соотношения нравственности и политики. Он пишет: «Полное разделение между нравственностью и политикой составляет одно из господствующих заблуждений и зол нашего века»* 3, По его мнению, в сфере политики господствует политический эгоизм, исходящий из того, что каждый народ имеет свой интерес и стремится к его удовлетворению. Русский философ полагает, что нравственным долгом народа является отказ от эгоизма, осознание того, что народ представляет собой часть всего мира и поэтому должен проявлять свою солидарность со всеми народами. Нельзя разделить политику и мораль, ибо они находятся в тесном взаимодействии, В. С. Соловьев призывает к соблюдению нормы жизни, предполагающей мир и покой между народами и государствами. Он даже утверждает, что лучше отказаться от патриотизма, чем от совести,
Чтобы выяснить диалектику морали и политики, необходимо прежде всего четко обозначить их функции, провести, так сказать, между ними демаркационную линию,
Мораль в широком смысле слова есть совокупность правил, норм и принципов, которыми руководствуются люди в процессе совместной деятельности и общения. Как и политика, мораль является своего рода регулятором взаимоотношений людей и поэтому имеет некоторые общие черты с ней. Но эта общность проявляется совершенно по-разному и в зависимости от конкретных условий, ибо у морали и политики разные функции. Иначе говоря, они выполняют в обществе разные регулятивные роли.
1 Вебер М. Указ. соч. С. 698.
3 Ccwofftee Д С Соч.: в 2 т. Философская публицистика. М., 1989. Т. 1. С. 264.
2ia
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Если политика и политическая сфера жизни возникают вместе с появлением государства и социальных классов, то мораль — вместе с возникновением самого общества. Именно моральные принципы и нормы были основными регуляторами отношений первобытных людей. Многие племенные вожди имели гораздо больше авторитета, чем некоторые официальные короли и цари. И этот авторитет они заслужили именно благодаря своим высоким моральным качествам. Но с возникновением классового общества моральные нормы уже не могли выступать в роли универсальных регуляторов общественной жизни. Появляются политические регуляторы, что в конце концов приводит к разграничению сфары политики и сферы морали.
Мораль оперирует понятиями «совесть*, «хорошо*, «плохо*, «добро*, «зло*, «справедливость*, «несправедливость*, «гуманизм* и т. д. Они отражают социальные реалии, отношения людей друг к другу и к обществу. На протяжении тысячелетий выработались такие нормы и принципы морали, без соблюдения которых общество не может нормально функционировать, оно просто-напросто погибнет. Возьмем понятие «совесть*. Оно очень объемно и включает, по существу, все моральные принципы. Совесть предполагает справедливость, добро, гуманность, любовь к людям, чувство сострадания и т. д. Совесть — это внутренний судья человека, к голосу которого человек должен прислушиваться постоянно. Человек без совести способен на любое преступление»
В отличие от морали, политика исходит не из добра или зла, справедливости или несправедливости, гуманности или негуманное™, а из интересов» Интересы могут быть личными и государственными* Настоящий политик стремится к тому, чтобы его личные интересы совпадали с государственными. Поэтому мы ведем речь о таких политиках, а не о тех, кто защищает лишь личные интересы. Такие люди, выражаясь словами Вебера, живут за счет политики, а не для политики. Собственно говоря, они и не являются политиками в подлинном смысле этого слова. Подчеркнем еще раз: политик руководствуется интересами, и если он уверен в том, что в данных обстоятельствах интересы его класса или государства требуют принятия решения, которое противоречит моральным принципам, то он как политик игнорирует эти принципы* Поэтому нельзя требовать от политика принимать политические решения в соответствии с моральным кодексом. Талейран как человек был аморален, но Наполеон его не отстранил от политической деятельности, потому что ценил его политические качества.
Лекция 24. Государство и общество
216
Политик заинтересован в сохранении целого и поэтому жертвует частью. Настоящий политик понимает, что если погибнет целое, то погибнет и часть. Если, скажем, погибнет народ, то погибнет и человек, являющийся частью этого народа. Поэтому политик жертвует человеком во имя сохранения народа. Политик не писатель и не обязан постоянно думать о той или иной личности. Он несет по-литическую ответственность и поэтому он должен заботиться прежде всего о целом (обществе), а затем о части (личности). Конечно, политическая ответственность предполагает и личную моральную ответственность политика за государственные дел а. Политик имеет дело с массами, а не с отдельным человеком. Поэтому несерьезными и наивными являются утверждения о том, что в центре политики должен находиться человек, Другое дело писатель. В центре его внимания находится (и не может не находиться) человек со своими заботами и проблемами. Писатель призван, руководствуясь моральными принципами и нормами, описывать в образной форме жизнь личности, отдельного человека, выражать ему свои симпатии или антипатии. Политик же, руководствуясь политическими интересами, политическими законами и принципами, защищает либо интересы государства, либо интересы господствующего класса. Поэтому он приносит в жертву интересы отдельной личности, если они противоречат общим интересам.
Но политика может способствовать моральному совершенствованию общества. Если государственные деятели проводят такую политику, которая направлена на благо большинства людей (абсолютно все члены общества никогда не будут довольны существующими социально-экономическими и политическими порядками), тон моральные принципы, правила и устои все больше и больше укрепляются. Веком Перикла называли V в. до н. э., когда правил Афинами Перикл, Как политик, он немало сделал для процветания афинских граждан. Если же политика осуществляется в интересах меньшинства, то она при водит к разложению общества, к росту преступности, к формированию мафиозных структур, к моральной деградации, что в конечном счете завершается гибелью социума.
Политик как человек. Политик как политик не может и не обязан руководствоваться моральными нормами и принципами. Но политик как человек должен быть высоконравственным, соблюдать и уважать моральные правила, быть примером для своих граждан. Он обязан каждый свой неполитический шаг обдумывать с точки зрения морального кодекса, быть морально чистоплотным челове
220
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ком и вести себя в соответствии с общепринятыми нормами, а также должен понимать, что от его морального поведения в частной жизни во многом зависит не только его политическая карьера, но и авторитет вверенного ему государства. Одним словом, безнравственному человеку нет места в политике.
Моральные преступления. Если политик как человек нарушает общепринятые моральные нормы и принципы, то он совершает лишь моральные преступления, и его за это следует осуждать лишь с позиции морали. К моральным преступлениям относятся подлость, продажность, предательство друзей и близких, алчность, использование своего высокого политического положения. К такого рода преступлениям относятся и оскорбительные выпады против своего политического оппонента, афиширование его физических недостатков, распространение о нем различных сплетен.
Политические преступления. Они имеют иной характер, поскольку связаны с политическими интересами. Глава государства может быть морально чистым человеком, но может допустить тяжкие политические преступления» Последние совершаются, по крайней мере, в следующих случаях:
1)	когда нарастает внутренняя нестабильность общества, вызванная либо спадом экономики, либо снижением жизненного уровня населения, либо межэтническими конфликтами, либо ины* ми причинами, а лидер государства ограничивается успокоительными речами, вместо того чтобы действовать смело и решительно;
2)	когда глава государства не выполняет конституцию, нарушает ее и тем самым способствует нарастанию конфликтов в обществе» А если его действия приводят к гибели людей или он предает своих соратников, политическую партию, лидером которой он был, то политические преступления переходят в уголовные и он несет не только политическую, но и уголовную ответственность» Но здесь надо иметь в виду, что, в Отличие От преступлений, совершаемых рядовыми гражданами, политике-уголовные преступления главы государства совершаются как бы не одним человеком (монархом, королем, президентом), а целым государственным аппаратом, политическими институтами, поскольку его действия получают одобрение со стороны аппарата и этих институтов. Поэтому очень трудно бывает привлечь к уголовной ответственности такого главу государства. Кроме того, привлечение его к уголовной ответственности во многом зависит от традиций, стабильности и эффектив* ности политических институтов, уровня политической культуры людей, отношения к нему мировых политиков и т. д.;
Лекция 25. ГЪсударство как система
221
3)	когда интересам государства угрожают внешние силы, но его глава не предпринимает никаких шагов по отражению агрессии, либо принимаемые меры имеют паллиативный характер;
4)	когда открыто предаются интересы государства, что в итоге приводит к его распаду* И в данном случае политические преступления переходят в уголовные;
5)	когда проводится политика, направленная на разжигание межнациональной розни, на физическое уничтожение других рас и народов.
Таким образом, противоречия между государством и обществом проявляются прежде всего как противорамия между моралью и политикой. Цель общества — ненасилие. Цель государства — защита классовых, групповых, национальных и иных интересов* Государство обладает мощным силовым аппаратом, и оно использует его для зашиты тех или иных интересов. Обществу это не всегда нравится, но государство не прислушивается к голосу общества. Это противоречие, видимо, будет существовать, пока есть государство как политическая форма управления обществом,
Лекция 25. ГОСУДАРСТВО КАК СИСТЕМА
•	Методология системного познания государства и ее особенности
•	Целостность государства и другие его системные признаки
Методология системного познания государства в ее особенности
1* На протяжении всей истории своего существования и функционирования государство, наряду с правом, политической системой и другими социальными по своей природе и характеру явлениями, институтами и учреждениями подвергалось исследованию с самых разных сторон и с применением самых различных методов и подходов.
Одним из наиболее распространенных и эффективных в XX в. был и остается, по свидетельству исследователей, системный метод, а шире — подход1.
В общемегодалогическом плане применительно к любому социальному или иному явлению системный подход (или анализ),
1 См.: Аверьянов Л. Н Система: философская категория и реальность. М, 1976; Аверьянов А. Н. Системное познание мира. Методологические проблемы. М., 1985; £. Af.p Горшков В. A,t Свечников В. П, Системный подход в научном познании. М,, 1999; Bertaianffy L. general Systems Theory. Foundations, Development, Applications. N.Y 1968, и др.
222
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
по замечанию известного отечественного ученого Б» М» Кедрова, представляет собой такой способ рассмотрения той или иной системы, «при котором состояние, свойства и особенности ее могут быть выведены из состояния свойств и особенностей ее элементов и закона связи между ними, причем элементы и закон связи считаются известными*1.
В отношении государства, рассматриваемого в системном плане, такого рода познание позволяет, в зависимости от исходного представления о его элементах, их свойствах и особенностях, формировать общее представление о государстве в целом или же о его отдельных сторонах. Рассматривая, например, в качестве элементов государственной организации субъекты федерации, по их свойствам и особенностям напрямую можно судить в целом о свойствах и особенностях всей федерации, иными словами — всей государственной организации. Взяв же за исходное в качестве элементов, скажем, государственные органы или учреждения, по их свойствам и особенностям напрямую, непосредственно можно судить только о соответствующих свойствах и особенностях лишь одной части государства — государственного аппарата, или государственного механизма, и опосредованно — всего государства в целом.
Уделяя особое внимание системному анализу государственноправовых и социально-политических структур, отечественные и зарубежные авторы не без оснований акцентируют внимание на том, что он позволяет, умозрительно охватив собой всю государственную и непосредственно связанную с ней материю, исследовать ее с самых разных сторон в виде целостного явления, состоящего из множества разнообразных, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом составных частей. Причем как в статике, так и в динамике, как в историческом плане, так и в современном разрезе.
Н аряду с эти м систем н ы й п од ход к познан и ю государства, также как и к исследованию других системных явлений и структур, таких, в частности, как политическая система, дает возможность, по справедливому замечанию авторов, «поставить ряд ключевых вопросов, ответы на которые помогли бы сделать более насыщенной конкретным содержанием*1 2 3 традиционную модель государства, зачастую
1	£ М. Принцип историзма в его приложении к системному анализу
развития науки // Системные исследования. Ежегодник. М., 1974. С. 5—6.
2 Истон Д. Категории системного анализа политики // История политических
и правовых учений. Хрестоматия. Ч. l./сост. В. В. Я невский. Изд-во Воронежского гос. ун-та. 2000. С. 968.
Лекция 25. ГЪсударство как система
223
представляемую в научной и учебной литературе в виде перечня и краткого анализа тех или иных свойственных ему признаков.
Среди этих вопросов главным всегда был и остается «вечный» и весьма насущный для каждой эпохи и для каждого поколения исследователей вопрос об «истинной» сути и назначении государства как организации и официального представителя всего общества, вопрос о том, является ли тот или иной тип или конкретное государство «благом» для «своего», соотносящегося с ним, общества, как об этом обычно утверждают его апологеты, или же в нем всегда содержится определенная доля «ала» по отношению к «своему» народу, как об этом заявляют его критики»
Так, например, первые, идеализируя капитализм и одновременно флиртуя с социализмом, утверждают, что «теоретически сформулированная и практически реализованная концепция «социального государства», «государства всеобщего благоденствия» — главный и наиболее позитивный из всех реализованных общественных проектов XX века». Ибо он «пропитан идеей социальной ответственности государства и социального прогресса, воплощает эволюцию капитализма, постепенное мирное проникновение в ткань капиталистической экономики социалистических принципов — равенства, справедливости, социального мира»1.
Вторые же, наоборот, усматривают в государстве не только и даже не столько добро по отношению к большей части общества, а в исключительных случаях, как это имеет место в теории «международного анархизма», ко всему обществу — сколько зло,
Поскольку «удовлетворяйие народной страсти и народных требований для классов имущих и управляющих решительно невозможно», писал в своей известной работе «Государственность и анархия» один из теоретиков анархизма М, А, Бакунин, то «поэтому остается одно средство — государственное насилие, одним словом, государство, потому что государство именно и значит насилие, господство посредством насилия, замаскированного, если можно, а в крайнем случае бесцеремонного и откровенного»1 2. Если существует государство, то там «непременно есть господство, — заключал автор, — следовательно, и рабство; государство без рабства,
1 Лужков КУ Развитие капитализма в России. 100 лет спустя. М., 2005. С. 70.
2	Л/. Л. Государственность н анархия //Антология политической мыс-
ли: в 5 т. Т IV. Политическая мысль в России. Вторая половина Х1Х-ХХ в. М., 1997. С. 29.
224
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
открытого или маскированного, немыслимо, — вот почему мы враги государства»1.
Очевидно, что ответить на главный вопрос, что есть государство, в чем его суть, каковы его содержание и назначение, чему, а точнее — кому оно служит, а кому — прислуживает, лгожяо лишь комплексно и системно, с учетом всех сторон процесса его образования, становления и функционирования»
Только с использованием системного метода можно с определенной долей условности определить также уровень полезности того или иного конкретного государства для большей части или для всего общества и его эффективности', установить степень и соотношение «заложенного» в нем относительно интересов и ценностей всего общества, а также стоящих у власти кланов, социальных слоев или классов, добра и зла; попытаться разработать и предложить современному обществу, в особенности такому, стоящему на перепутье от «развитого социалистического общества» к «благостно-демократическому* капиталистическому обществу, как нынешнее российское общество, наиболее адекватную его интересам и ценностям и наиболее приемлемую для него модель государства1 2.
Ибо современная модель правового государства в России, где, по наблюдению ученых*специалистов в области конституционно* го права, все рычаги политической и государственной власти на* ходится «в руках блока», состоящего из прежней номенклатуры; слоя чиновников, «получивших и захвативших дискреционные полномочия по принятию решений (прежде всего по переделу собственности)»; «новой буржуазии» — «новых русских», выросших в основном из среды мафиозных группировок и из среды «красных директоров»; а также из региональной номенклатуры, «сумевшей вырвать себе привилегии у центральной власти»\ — эта модель «правового», псевдо-демократического государства страдает с точки зрения интересов подавляющего большинства полунищих российских граждан, проживающих в одной из богатейшей по своим природным и иных условиям стран мира, страдает явной ущербностью и отчужиенностью.
1 бакртшн М, /4, Указ. соч. С. 31.
2 Cm.i	Л. К. Теоретико-методологические проблемы формирования
правовой системы общества. Новосибирск. 2004. С. 274-279.
J Чиркин В. Е. Конституционное право в Российской Федерации. М., 2002. С 61
Лекция 25. Государство как система
225
Эта модель поистине напоминает, по меткому выражению журналистов, «государство Черкизов» — московскую «культовую барахолку», закрытую по инициативе Правительства России, где царили торгашеская психология и мораль, где все покупалось и продавалось и где российские законы в отношении торговых «бизнесменов» фактически не действовали1.
Системный метод помогает четче и глубже осознать ту повседневную гнетущую реальность, которая царит в стране, где в соответствии с идеями либерализма, бездумно перенесенными в постсоветскую Россию из XVIII в XXI век, государство самоустраняется от своих традиционных экономических и других функций, отдавая все на откуп рынку и уповая на то, что «рынок решит все»1 2 3, и предложить обворованному и цинично обманутому в 90-е годы — в «ельнинскую эпоху» — обществу отвечающую его подлинным интересам, историческим традициям и национальным ценностям, глубоко чуждым торгашеской морали, модель и концепцию развития как самого общества, так и государства5.
Вопрос о разработке новой модели и конпепции государства, с опорой на системный метод и иные подходы, в настоящее время встает не только в отношении российского постсоветского государства, но и в отношении, хотя и по иным причинам, других государств.
Нарастающие в сфере экономики, финансов, в системе средств массовой информации и в других сферах жизни общества глобализация и регионализация с неизбежностью ставят вопрос о необходимости внесения соответствующих духу и вызовам времени «корректировок» в институциональную, функциональную и другие стороны жизнедеятельности современного государства.
В связи с этим отнюдь не случайно один из известных столпов «глобализированного капитализма» Ф, Фукуяма акцентирует внимание прежде всего на том, что «для будущего мирового порядка самое важное — это обучиться построению государства» и что «искусство построения государства будет ключевой составляющей национальной силы, столь же важной, как способность развертывать традиционную военную мощь для поддержания мирового порядка»4.
1 Санин Г, СеркоеД, Государство Черкизов // Итоги. 2009. 22 июня*
2 Черненко А. А' Указ. соч. С. 275.
3 Там же. С. 274-2S3.
4 Фукуяма Ф. Сильное государство. Управление и мировой порядок в XXI веке.
М.,2006. С 200.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
226
2. Что лежит в основе системного познания государственной материи? Чем обусловлены его особенности? Какие флкторы оказывают позитивное, а какие — негативное влияние на процесс системного исследования государства?
Эти и другие, им подобные, вопросы неизбежно встают перед исследователем, познающим государство, а вместе с ним и иные явле-ния, включая право, с помощью системного метода, воспринимаемого в самом общем значении как способ познания материи или средство д остижения цели, и системного подхода, выступающего в виде определенного, в данном случае — системного, направления исследования1.
Отвечая на них, следует прежде всего иметь в виду тот факт, что системное познание, хотя и осуществляется людьми — субъектами познания и в этом смысле является субъективным, но тем не менее по сути своей и характеру оно, будучи обусловленным реальной, независимо от человеческого сознания существующей действии-тельностью, объективно.
Системный характер исследования государства, равно как и права или любых иных явлений, институтов и учреждений, не является произвольным, а в решающей степени зависит от характера самого предмета системного познания — от характера внутригосударственных связей и взаимодействий различных государственных органов и организаций, от характера их взаимоотношений с властны* ми структурами и с обществом, от особенностей форм правления, форм государственного устройства и государственного, а шире — политического режима.
Иными словами, характер и особенности методологии системного познания государства в преобладающей степени обусловливаются характером и особенностями предмета этого познания — государства. Каково с точки зрения уровня системности, состояние государства, таковыми будут и особенности его системного познания, а вместе с тем — и результат этого познания.
Разумеется, речь в данном случае идет об адекватности отражения через механизм системного познания реально существующей государственной действительности, а не о виртуальной абстрактности, именуемой, в силу разных причин, государством или государственностью.
1 О соотношении метода и подхода см.: Тарасов Н. Н. Метод и методологический подход в правоведении (попытка проблемного анализа). Правоведение. 2001. № I. С. 31-50; Скакун О. Ф. Принцип единства логического и исторического методов в сравнительном правоведении. Киев-Симферополь, 2007. С. 8-12 и др.
Лекция 25. ГЪсударство как система
227
В процессе системного познания искомого предмета государство как реальная, повседневно функционирующая система с большей или меньшей степенью адекватности отражается в его формирующейся формально-понятийной, теоретически и практически значимой системе, состоящей из совокупности различных форм, понятий, категорий и т, п,, позволяющей со значительной долей достоверности определять все плюсы и минусы рассматриваемой государственной системы, уяидеть ее достоинства и недостатки.
При глубоком и разностороннем исследовании искомой материи формально-понятийная система вступает не только как адекватное отражение реальной государственной жизни, но и как ее своеобразный теоретический срез.
Говоря о факторах, оказывающих влияние на процесс системного познания государственной машины, о том, от чего зависит эффективность ее системного исследования и что при этом следует с методологической точки зрения в первую очередь учитывать, представляется важным обратить внимание прежде всего на то, какой смысл вкладывается авторами в понятие государства и как оно соотносится с понятием общества.
Ибо одно дело, когда в процессе системного познания государства оно рассматривается как особая организация общества со всеми его «властными» и иными признаками и атрибутами, такими как наличие публичной власти, суверенитета, территориальной организации населения, налогов, сборов и т. д. Или когда оно представляется в виде некой «корпорации населяющего определенную территорию народа», обладающей «первичной верховной властью»1, либо в форме «общественного союза, представляющего собой самостоятельное, признанное принудительное властвование над свободными людьми»1 2.
И совсем другое дело, когда государство представляется не в виде организации, охватывающей и «упорядочивающей» общество, а в виде неотъемлемой его составной части или же всего общества. Характерными в этом плане являются такие его определения, согласно которым «государство (civitas) — это объединение множества людей, подчиненных правовым законам»3; это — «замкнутая
1	Г Право современного государства. Том L Общее учение о государст-
ве. СПБ., 1908. С. 133.
2 Ксдоумм Н. М. Лекции по обшей теории права. Предисд. Коздихина И. Ю. СПб., 2003. С, 295.
J Кант И. Метафизика нравов: в двух частях. Ч. 2. Публичное право. § 45 // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Часть L С. 574.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
на
совокупность множества людей, подчиненных одним и тем же законам и одной и той же высшей принудительной власти»1; это, наконец, — ’«всякое человеческое общество, в котором существует политическая дифференциация между правящими и управляемыми, одним словом, политическая власть»1 2. Термин («слово») «государство», поясняется при этом, «специально служит для обозначения обществ, где политическая дифференциация достигла известной степени и где политическая власть представляет некоторые характерные черты»3*
Нетрудно видеть, что в зависимости от того, какое смысловое значение «государства» берется за исходное в процессе системного, равно как и любого иного его познания, иными словами, каким видится предмет, а шире и точнее — объект познания, таким в конечном счете будет и его результат*
Если системное исследование направлено, как это имеет место в первом случае, на познание собственно государственной материи, существующей в относительно самостоятельном виде по отношению к социальной и иной материи, то результат будет один* А именно: будет получено системное, цельное представление о сущностной, содержательной, институциональной и функциональной сторонах государственного, а не какого-либо иного, непосредственно связанного с государством и взаимодействующего с ним, механизма.
В тех же случаях, когда системное исследование направлено на познание государства как «множества людей», как «всякого человеческого сообщества», подчиняющегося одним и тем же законам и одной и той же «принудительной власти», т. е. — государства, которое полностью отождествляется или хотя бы частично смешивается с обществом, то результат такого его системного познания, несомненно, будет иной. Ибо при таком походе к изучению «государства — общества» невозможно рассчитывать на поп учение системного, целостного представления о сугубо государственной, впрочем, как и любой иной, материи, поскольку она перемешана в данном случае с «чисто» социальной материей*
Системный, так же как и любой иной, метод может быть полезен и эффективен только в том случае, если он используется по
1 Фихте И, Замкнутое торговое государство // История политических и правовых учений* Хрестоматия. Ч J. С 606.
2 Люги Л. Конституционное право. Общая теория государства. Введение // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Ч. I. С. 899.
*Таы же.
Лекция 25. ГЪсударство как система
226
назначению, т е, применительно к таким объектам, как государство, имеющим системный характер, и если нет смешения одних явлений и отражающих их понятий с другими.
Теоретически и практически важным представляется учитывать это в процессе системного познания не только государства, но и других системных объектов. Точно так же, как весьма важным при этом является иметь в виду то обстоятельство, что государство как система, подобно процессу его системного познания, содержит в себе наряду с элементами, указывающими на объективный характер его существования и функционирования, также и субъективные элементы, указывающие на то, что государство создается, познается и управляется не само по себе, а сознательным, волевым образом — людьми, В силу этого субъективному флктору в организации и жизнедеятельности государства, также как и его познанию, на всех этапах развития человеческой цивилизации, как известно, всегда уделялось и уделяется повышенное внимание.
Известно в связи с этим, например, что еще в древней иди иском политическом трактате под названием «Артхашастра, или Наука политики» (IV—II вв. до н. э.) авторы ставили довольно злободневные и поныне вопросы типа: что для государства хуже — «государь слепой (т. е, совершенно не знающий политической науки) или такой, который неправильно понимает ее?» И отвечали: государь, «лишенный совсем знаний в политике, что бы он не предпринимал, будет упорствовать (в своем неправильном образе действий) или зависеть от других», и его «неправильные поступки* приведут к гибели государстваh «Что же касается государя, не уверенного в методах политики, то, если он отступит от правильных методов, его можно наставить на правильный путь»1,
В этом же трактате содержались весьма поучительные для каждого государства рассуждения, подчеркивающие важность субъективного фактора в осуществлении государственной власти. «Когда государь деятельный, — подчеркивалось в одном из них, — то вслед за ним деятельны и его слуги. Если царь бездеятелен, то вслед за ним бездеятельны него слуги, которые и уничтожают его дела, ион одолевается ненавидящими его. Поэтому пусть царь проявляет свою деятельность»1 2 3,
1 Артхашастра, или Наука политики. Восьмой отдел. О бедствиях в государстве //
История политических и правовых учений. Хрестоматия. Ч. I. С. 47.
3 Там же. С. 43.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
2ЭО
Пожелания и требования к царям, государям и другим главам государств, олицетворяющим собой субъективную сторону государственного механизма, иногда сопровождались угрозами религиозного или светского наказания за злоупотребление властью или же за не надлежащее исполнение своих обязанностей. Ярким примером могут служить Законы Ману ([[ в. до н. э. — II в. н. э.), где говорилось: «Царь, наказывающий не заслуживающих этого, а заслуживающих этого не наказывающий, принимает на себя великое бесчестие и идет в ад* (гл. VIII, ст. 128), или — «царь, который по недоразумению беспечно мучает свою страну, немедленно лишается вместе с родственниками страны и жизни** 1.
По мере развития человеческой цивилизации такого рода требования наказания для власть имущих все дальше уходили в прошлое, радикально корректировались и видоизменялись, постепенно приобретая «цивилизованные* юридические, политические и моральные формы. Но тем не менее, хотя и в сугубо декларированном, выхолощенном виде, они всегда оставались, свидетельствуя, помимо всего прочего, о важности для нормального существования и функционирования государства не только его самодостаточной объективной, но и субъективной стороны, В силу этого, во избежание односторонности в процессе системного познания государственного механизма, необходимо уделять должное внимание исследованию государства как в объективном, так и в субъективном плане, — государства как объекта и государства как субъекта.
Помимо этого и наряду с этим в процессе системного анализа государства методологически важным представляется иметь в виду и учитывать также такие факторы, как характер связей государства-системы с другими, возникающими в рамках и на базе породившего его общества экономической, социальной, политической и иными системами. Памятуя при этом о том, что, как многократно отмечалось исследователями, в мире, где постоянно возникают новые государства и формируются новые политические системы, существует поистине множество примеров того, «когда меняющиеся экономика, культура или социальная структура могут оказывать влияние на политическую жизнь*3, а вместе с тем на политическую систему общества и на государство.
1 Законы Ману, Гл. VIII, ст. ] 28; гл. VII, ст. ] ] ] // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Часть I. С. 28, 3].
1 Истон Д. Категории системного анализа политики. С. 969.
Лекция 25. ГЪсударство как система
231
Одним из таких примеров может служить постсоветская Россия, где переходящая из одного — централизованного — состояния в другое — децентрализованное, «сосредоточенное» в руках узкой социальной прослойки экономика оказывает решающее влияние не только на государство, но и на состояние самого общества.
Прежний, существовавший в советский период баланс отношений между экономикой, государством и обществом как системами, основанный на приоритете государственной собственности перед всеми иными формами собственности, в 90-е годы разрушается и вместо него формируется новая модель складывающихся между ними отношений, основанная на фактическом преобладании частной, а точнее — монопольной, олигархической собственности перед другими, незначительными ло своему удельному весу в сфере экономики, формами собственности.
Разумеется, что при этом радикально меняется характер отношений между искомыми системами; разрушаются их прежние, ставшие традиционными внутрисистемные и межсистемные связи; возникают кризисные явления в экономике, влекущие за собой вместе с другими факторами деградацию общества и ослабление государства.
Аналогичные ситуации, связанные с радикальным изменением ха-рактера отношений государства как системы с другими внутренними, а вместе с тем и с внешними международно-правовыми системами, приводящими к кризису переходных экономики, общества и государства, имели место не только в России, но и в других странах.
В связи с этим резонным представляется замечание М. Ори у по поводу того, что изучать государство в целом и его режим «единственно в его состоянии здоровья и нормального развития значило бы отрешиться от реальности*. Следует рассмотреть также «беды и болезни», которые постигают государство и его режим, «кризисы, которые являются результатом этих болезней, и средства, которые пытаются применить для его исцеления*1.
Данная, в принципе верная, постановка вопроса относится не только к системному исследованию государства в кризисных условиях и характера его отношений с другими системными явлениями, но и к иным методам его познания, которые необходимо использовать «при разборе этой обширной проблемы патологии государства** 3.
1 Opwv М. Основы публичного права. М., 1929. С. 723.
3 Там же.
232
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Наряду с отмеченными факторами, на которые следует обращать внимание и учитывать в процессе системного познания государства, не менее важным представляется держать в поле зрения и учитывать также уровень относительной самостоятельности и возможной отчужденности государства по отношению к обществу.
Наличие относительной — институциональной, функциональной и иной самостоятельности государства к обществу — явление естественное и вполне объяснимое, имея в виду прежде всего тот факт, что государство как организация общества и его официальный представитель наделяется им определенными властными полномочиями и тем самым, наряду с другими особенностями, выделяется из него на ранних стадиях развития человеческой цивилизации и относительно обосабливается от него. Неестественным, однако, при этом является то, что, набирая силу по мере развития общества на более поздних этапах человеческой цивилизации, государство не только выделяется из него, но и с помощью принудительных и более гибких, «демократических» мер и средств, к числу каковых относятся выборы, становится над ним и фактически распоряжается им.
Отмечая это обстоятельство, Ф, Энгельс в своей известной работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» далеко не без оснований заключал, что, «обладая публичной властью и правом взыскания налогов, чиновники становятся, как органы общества, над обществом» Свободного, добровольного уважения, с которым относились к органам родового общества, им уже недостаточно, даже если бы они могли завоевать его; носители отчуждающейся от общества власти, они должны добывать уважение к себе путем исключительных законов, в силу которых они приобретают особую святость и неприкосновенность». И далее: даже «самый могущественный монарх и крупнейший государственный деятель или полководец эпохи цивилизации мог бы позавидовать тому не из-под палки приобретенному и бесспорному уважению, которое оказывают самому незначительному родовому старейшине» Последний стоит внутри общества t тогда как первые вынуждены пытаться представлять собой нечто вне его и над ним» (подчеркнуто мною, — Л/, Л/.)1.
Относительная самостоятельность государства, доведенная до своего предела и превратившаяся в полную или почти полную са-
1 Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. В связи с исследования мн Льюиса Г. Моргана, М, 19R3. СЛ 32.
Лекция 25. ГЪсударство как система	2ЭЗ
мостоятельность, является неестественной, по общему правилу несовпадающей, а нередко противоречащей интересам и ценностям общества, чуждой ему.
Обладая относительной или выходящей за пределы относительной самостоятельности властью, государство, как известно, может воздействовать на общество в нескольких направлениях и с разным результатом, А именно — государство может воздействовать на общество в направлена и его поступательного развития и совершенствования — так, как это делают государства, уделяя особое внимание открытию свободного, без каких бы то ни было финансовых затрат, доступа всего населения к образованию, развитию медицинского обслуживания общества, недопущению в обществе нищеты, безработицы, бездомности и т, д.
Кроме того, государство может своими действиями оказывать на общество негативное воздействие', привести к снижению уровня его жизни, морали, демографическому спаду и т. д. Ярким примером этому может служить постсоветское ^демократическое» государство 90-х годов, которое, как отмечают исследователи, под влиянием зарубежных сил, выстраивающих «новый мировой порядок, применяя свои собственные ценности на всем мировом пространстве*1, сделало очень многое в плане создания материальных и иных условий дяя «успешной» деградации российского общества.
Помимо названных направлений, государство может воздействовать на развитие общества исключительно в каком-либо одном направлении, например в направлении милитаризации, как это имело место в довоенный период в фашистской Германии, Италии или Японии,
Данные, равно как и любые иные, факторы, касающиеся относительной самостоятельности государства и его различных направлений воздействия на общество, необходимо не только иметь в виду, но и учитывать в процессе системного или иного познания государства, поскольку они оттеняют весьма важный аспект институционального и функционального состояния данного образования.
Разумеется, не менее важным в методологическом плане при этом является принимать во внимание и учитывать также и другие факторы, такие, в частности, как адаптивность государства-системы по отношению к окружающей ее среде, уровень открытости искомой системы по отношению к другим, тесно связанным
1	/Г. Погружение в бездну. М.» 200b С. 11.
234
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
с нею системами, способность государства-системы адекватно отвечать на вызовы времени и т. д.
Целостность государства и другие его системные признаки
1. В теоретико-методологическом и практическом плане целостность государства понимается как наиболее высокая форма его внутренней организованности, разносторонней связанности, упорядоченности и взаимной дополняемости составляющих его частей1.
Категория целостности, отмечается в философской литературе, выражает #качественную автономию, самодостаточность предмета, меру интегрированности в рамках сущности его внутренних и внешних условий, меру-способность предмета к самовыдвижению и к саморазвитию». Кроме того, целостность рассматривается также как «мера противостояния предмета силам энтропии, разложения, принципом которых выступает бесконечная раздробленность»2.
Целостность государства имеет различные уровни и проявляется в самых разных сферах и формах. Представляется вполне допустимым рассматривать целостность государства в институциональном, функциональном, информационном и в других планах. Причем уровни их целостности, особенно в процессе становления и первоначального развития государства, в силу как объективных, так и субъективных причин, могут не всегда совпадать. Это может проявляться, например, тогда, когда в процессе формирования государственного механизма, состоящего из различных институтов в виде разнообразных органов, учреждений и государственных организаций, имеют место функциональные сбои в их повседневной деятельности, допускаются подмены, дублирование и т. д.
Однако несовпадение разных уровней целостности отдельных составных частей государственного механизма или их отсутствие у некоторых из них вовсе не означает отсутствия данного свойства у государства как такового. Ибо целостность последнего не является простой суммой целостных свойств составляющих его структурных элементов и иных его составных частей. Это — интегративное, или, как его обычно называют исследователи, системное качество, возникающее у государства не в результате механического сложения соответствующих свойств его элементов или частей, а в результате
1 Еляинек Г. Общее учение о государстве. СПб., [908. С. 128—131.
1 Краткий философский словарь / пол ред. АП. Алексеева. М., 2000. Q 356-357.
Лекция 25. ГЪсударство как система	2Э5
их повседневной взаимосвязи и взаимодействия, направленных на достижение общих целей, стоящих перед государством, и на решение возникающих на каждом этапе развития общества общих для всех его составных элементов и частей задач,
2. Говоря о целостности государства как об одном из весьма важных его системных признаков, следует заметить, что проблема определения, а главное — формирования и сохранения данного свойства государственной организации, во все времена существования и функционирования государственного механизма стояла в центре внимания философов, историков, политических и государственных деятелей, а также юристов — теоретиков и практиков.
Еще в глубокой древности китайский философ и политический деятель Мо-Цзы (479-400 гг до ж э.), обращаясь к проблеме установления и поддержания в стране порядка и целостности государства, писал, что «ныне в Поднебесной служилые и благородные великие люди — ваны и гуны, если только они желают сделать богатой свою страну, умножить ее население, упорядочить управление и наказания, утвердить свой престол, должны почитать единство^ Связывая целостность государства и единство страны с благополучием общества и порядком как самоценностью, автор философски рассуждал: «Чтобы навести порядок в стране, нужно знать причину беспорядков. Если знаешь причину беспорядков, то, устранив эту причину, приведешь страну к процветанию и спокойствию; если не знаешь причины беспорядков, то невозможно навести порядок в стране»1 2 3.
Проблема целостности и органического единства государства рассматривалась философами и политически мн мыслителями разных стран и в более поздние периоды развития общества.
Известно, например, что Т Гоббс в начале XVI [ в. определял государство как «единое лицо, ответственным за действия которого сделало себя путем взаимного договора между собой огромное множество людей, с тем чтобы это лицо могло использовать силу и средства всех их так, как сочтет необходимым дая их мира и общей зашиты
1	Почитание единства. Ч. И. // История политических и правовых
учений. Хрестоматия. Ч. [. / Сост. В. В. ЯчевскиЙ. Изд-во Воронежского ун-та, 2000. С. 74.
1 Mo-Цзы. Указ. соч. С. 75.
3 Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. Ч. 11. О государстве // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Ч. |. С. 374.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
236
Ф, Гегел ь рассматри вал в кон це XVI11 — пер во й поло вине XIX вв, целостность и единство государства фактически в виде в власти государя, в которой различенные власти объединены в индивидуальное единство и которая, следовательно, есть вершина и начало целого — конституционной монархии*. Монарх — один^ — рассуждал философ, — в правительственной власти выступает несколько че-лове к, а в законодательной власти — вообще множество*. Но подобные «чисто количественные различия», заключал автор, «лишь поверхностны и не сообщают понятия предмета»1.
Немецкий юрист Г Еллинек, исследуя в начале XX в, различные формы проявления и уровни целостности государства, определял его как «обладающее первичной господствующей властью союзное единство оседлых людей»1 2 3,
Сходные по своей целевой установке и направленности определения целостности государства, исходящие в своей основе из того, что от уровня развития данного свойства государства и от степени единства его составных частей5 во многом зависит эффективность государства, содержались также в работах других многочисленных авторов-философов, политических и государственных деятелей, а также юристов.
Исключение из этого общего правила составляет, пожалуй, позиция Аристотеля, высказанная и обоснованная им в его известном сочинении под названием «Политика». Государство, писал мыслитель по поводу целостности и единства данного образования, «при постоянно усиливающемся единстве перестает быть государством». Ведь по своей природе, рассуждал автор, «государство представляется неким множеством. Если же оно стремится к единству, то в таком случае из государства образуется семья, а из семьи — отдельный человек: семья, как всякий согласится, отличается большим единством, нежели государство, а один человек — нежели семья», Таким образом, подытоживал философ, «если бы кто-нибудь и оказался в состоянии осуществить это, то все же этого не следовало бы делать, так как он тогда бы уничтожил государство»4. Ибо оно «не может быть по своей природе до такой степени единым, как того требуют некоторые; и то, что для государств выставляется как выс-
1 Г Я Ф. Философия права. М., 1990. С. 185.
2 £сл»мек’ Г Обшее учение о государстве. СПб., 1908. С 131.
J См. об этом: Еллинек Г. Указ. соч. С. 127- [3[.
4Лрдеупоме4ь. Политика. Кн. 2-я // История политических и правовых учений.
Хрестоматия. Ч. I. С. 151.
Лекция 25. ГЪсударство как система
237
шее благо, ведет к их уничтожению, хотя благо, присущее каждой вещи, служит к ее сохранению1.
Следует заметить, что к такого рода необычному выводу мыслитель пришел, рассматривая государство не как особую, обладающую властными полномочиями организацию всего общества, а как само общество. «Общество, состоящее из нескольких селений, — писал автор, — есть вполне завершенное государство, достигшее, можно сказать, в полной мере самодовлеющего состояния и возникшее ради потребностей жизни». Отсюда следует, делал вывод мыслитель, что «всякое государство — продукт естественного возникновения, как и первичные общения: оно является завершением их»2.
Выделяя целостность государства как один из его системных признаков, теоретически и практически важным представляется иметь в виду, что данный признак органически связан и взаимно дополняется другими его системными признаками, которые свойственны не только государству как системе, но и всем иным явлениям, институтам и учреждениям, рассматриваемым в системном плане.
Речь идет о таких традиционных для любой системы признаках, как наличие структурных элементов, существование системообразующих связей между ними, наличие разнообразной окружающей среды, формирование у явлений, институтов и учреждений проявляющихся в виде системы интегративных (системных) свойств и качеств, выделяющих их среди других, несистемных феноменов.
Вполне естественно и понятно, исхода из институциональных, функциональных и иных особенностей рассматриваемых в системном плане явлений, институтов и учреждений, что у каждого из них системные признаки с точки зрения их формы и содержания проявляются далеко не одинаково^ Однако несмотря на специфику их формирования и проявления, все они создают в каждом отдельном случае общее представление как о предмете, так и об объекте системного исследования.
Применительно к государству как к системе, так же как и в отношении к другим объектам и предметам системного познания, специфика системных признаков данного феномена обусловливается специфическим характером самой исследуемой материи в целом, равно как и ее отдельных составных частей. В силу этого, напри-
1 Дгп/г/лстель. Указ. соч. С. 152.
5 Там же. С. 146.
эд
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
мер, при системном исследовании институционального механизма государственной организации в качестве структурных элементов данной, частной по своему характеру системы, будут выступать ее отдельные институты. При рассмотрении государства в функциональном плане в качестве структурных элементов данной частной системы, выступающей по отношению к государству в целом в виде подсистемы, будут выделяться и рассматриваться его отдельные направления деятельности — функции.
В процессе системного познания государства в теоретикоидеологическом отношении в качестве структурных элементов данной подсистемы будут вступать формирующие ее теории и идеи.
Аналогично обстоит дело со спецификой форм выражения и содержания структурных элементов также и других сторон и аспектов государственного механизма, рассматриваемого в системном плане. Будучи органически связанными между собой и взаимодействующими друг с другом, данные и им подобные элементы оказывают прямое влияние не только друг на друга, но и на состояние государственного механизма в целом.
Это обусловлено прежде всего тем, что, как в теоретическом, так и в практическом плане, государство, будучи целостным, системным образованием, выступает по отношению к формирующим его институциональным, функциональным и иным частным системам в виде вбирающей их в себя общей системы, или, как такого рода системы именуются в научной литературе, — в виде мета- или метасистемы.
Структурными элементами государства, рассматриваемого в системном плане и представляемого в виде общей системы, теоретически и практически будут считаться частные системы. От уровня развития и состояния последних как частных систем в прямой зависимости находится уровень развития и состояние их общей системы-государства. Чем выше уровень их развития и чем устойчивее их состояние, тем стабильнее и самодостаточнее будет государство, И наоборот,
В тех случаях, когда, в силу различных объективных или субъективных причин, нарушается деятельность какой-либо частной системы, данное явление в зависимости от его силы и значимости может и меть как преимущественно локальный, ограничиваясь пределами этой частной системы, так и широкомасштабный, глобальный характер, распространяясь на другие частные системы и на весь государственный механизм в целом. Если такого рода негативные явления, возникшие в пределах одной или нескольких част
Лекция 25. ГЪсударство как система
23»
ных систем, существенно сказываются, а тем более — парализуют деятельность других частных систем и всего государства как общей системы в целом, то это рассматривается и именуется системным кризисом. Примером подобного явления может служить кризис российской государственности начала и конца 90-х годов XX в. В первом случае паралич власти и государства был связан с государ-ственным переворотом в стране, осуществленным определенными кругами во главе с бывшим Первым секретарем Свердловского обкома КПСС Б. Ельциным и с последующим за этим захватом («приватизацией») этим же кругом лиц основных отраслей бывшей государственной («общенародной»)собственности.
Во втором случае кризис и без того «парализованного государства», по выражению нынешних высокопоставленных лиц1, был связан с настигшим в 1998 г* нашу страну дефолтом, явившимся в конечном счете прямым следствием проводившихся в предшествующие годы и в данный период в стране «демократических» реформ.
4. Целостность государства как один из его системных признаков неразрывно связана и зависит не только от уровня взаимодействия его различных структурных элементов, но и от характера возникающих в его пределах разнообразных связей.
Применительно к системному анализу государства речь идет в первую очередь о таких жизненно важных для его нормального существования и функционирования в виде целостного образования связей, как системообразующие, стягивающие все его структурные элементы в единое целое, и системоразрушающие связи, подрывающие, а в некоторых случаях даже разрушающие целостность государства.
Рассматривая процесс образования и развития последних внутри государственного механизма и других политических организаций, вызванных «расхождениями» между формирующими их институтами, известный отечественный философ и экономист А. А. Богданов писал в своем основном сочинении под названием «Всеобщая организационная наука»: «Интересно наблюдать расколы политических организаций. Приходилось иногда видеть, что в момент самого разрыва различия едва уловимы, самими деятелями формулируются весьма неясно и сбивчиво, причем даже одна сторона приписывает другой те самые отрицательные черты, какие та приписывает ей. Но после раскола уже через короткое время
1 Аргументы и факты, 2009. Ns 38. С* 4.
240
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
обнаруживаются значительные расхождения — тактические, программные, теоретические; они явно возрастают; и все более возрастает необходимая величина тех воздействии, которые могли бы вновь спаять разорванное^.
Целостность государства как общей системы, равно как и любых иных метасистем, сохраняется во всех тех случаях, когда поддержи * вается определенный баланс сил и возможностей, формирующих ее частных систем, когда центростремительные силы и порождаемые ими системообразующие связи уравновешиваются или превышают центробежные силы и продуцируемые ими системоразрушающие связи. При этом уровень и характер целостности гоударства-системы находится в прямой зависимости от уровня и характера соотносящихся друг с другом частных систем и, соответственно, порождаемых в процессе их взаимосвязи и взаимодействия системообразующих и системоразрушающих связей.
Аналогично обстоит дело с целостностью государства как общей системы не только в плане соотношения его с частными системами и с возникающими внутри него системообразующими и смете моразрушаюшими связями, но и в плане соотношения данной целостности с окружающей средой.
В связи с этим нельзя не вспомнить заслуживающие внимания слова А. А Богданова, занимавшегося проблемами «сохранения» государственных и иных систем, о том, что «сохранение», означа* ющее нормальное существование и функционирование системы, которое «никогда не бывает абсолютным, а всегда лишь приблизительным», является результатом «подвижного равновесия систем с ее средою»1 2, Такое «сохранение», рассуждал автор, образуется и поддерживается «двумя потоками активностей — ассимиляцией, поглощением и усвоением активностей извне, и дезассимиляцией, разусвоением активностей, их потерей, переходом их во внешнюю среду»2.
Последняя как один из важнейших атрибутов любой системы, включая государство, представляет собой весьма сложное и многогранное явление, В структурном и функциональном плане внешняя среда логически подразделяется, в зависимости от природы и характера своих составных компонентов, на две основные части.
1 fiwdaftw Л, Л» Тектология. Всеобщая организационная наука. Кн. 2. М., 1989. С. Л.
2 Там же. С. 13.
1 Таи же.
Лекция 25. Государство как система
241
А именно — на так называемую интрасоциетальную и экстрасоци-етальную среду1.
По отношению к государству первая выступает в виде тех негосударственных систем, а также—«множества типов поведения, отношений, идей», теорий, межличностных и иных связей, которые возникают вместе с государством на основе и в рамках одного и того же общества и которые являются вместе с ним фрагментами этого общества1 2 3,
Что же касается второй — экстрасоциетальной части окружающей государство как систему среды, то она включает в себя все внешние как по отношению к государству, так и по отношению к «его» обществу системные и иные явления, оказывающие на него непосредственное и опосредованное (через интрасоциетальную часть среды) влияние,
Естественно, что влияние может быть как позитивным, способствующим дальнейшему укреплению и развитию государства, так и негативным, сдерживающим его развитие.
В зависимости от характера воздействия на государство-систему со стороны окружающей его среды и способности государства создавать механизмы приспособления его к изменяющимся условиям в полной мере предопределяется такое его качество, как адоптив-ностъ* а вместе с тем его возможность и способность адекватно своим интересам отвечать на вызовы времени.
В тех же случаях, когда государства-системы не могут в одиночку справиться с нарастающими негативными, «возмущающими» их экономическими, социальными, политическими или иными воздействиями — вызовами среды, они объединяются для защиты и «продвижения» общих интересов в соответствующие союзы. Одним из наиболее ярких примеров такого объединения может служить объединение в 1992 г. европейских государств в Евросоюз с целью сохранения самих себя и всей Европы, культурный и цивилизационный закат которой был предсказан О. Шпенглером еще в начале XX в?
Создавая новые системные образования в виде союзов, равно как и укрепляя свою собственную целостность, государства тем са
1 См. об этом: Истон Д. Категории системного анализа политики // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Ч, I. / сост. В. В. Ячезский. Изд-во Воронежского ун-та, 2000. С. 969-97 L
2 Истон Д. Указ, сон. С. 969.
3 Шпенглер О. Закат Европы. Том 2. Всемирно-исторические перспективы. М., 1999.
242
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
мым порождают новые и усиливают уже существующие у них ия-тегративные качества, проявляющиеся в виде значительного повышения их роли всовременноммире, их социально-политической и иной значимости и эффективности.
Известный философ явно ошибался, характеризуя государство как «застывшую историю*, а историю как «текучее государство* и заявляя при этом, что «только выдуманное теоретиками государство представляет собой систему** 1.
Государство, как свидетельствует тысячелетний опыт его существования и функционирования, это не «застывшая история*, а весьма динамичное, постоянно развивающееся и совершенствующееся системное явление, которое играет трудно переоценимую и все более возрастающую в жизни общества роль по мере усиления его целостности и других с истом но-интегративных качеств»
Лекция 26. ПРАВО КАК СИСТЕМА
4 Методологическая и практическая значимость системного анализа права
4 Универсальные признаки и характеристики системности права
Методологическая и практическая значимость системного анализа права
1.	Рассматривая право на различных этапах его развития, в том числе на современном этапе, в «эпоху* глобализации и регионализации, изначально следует заметить, что оно, равно как и процесс его познания, неизменно носило и носит не фрагментарный, разрозненный, а системный характер. Это обусловлено, с одной стороны, «системной» природой самой правовой материи, а с другой — аналогичным (системным) характером воздействия на право окружающей среды и, как следствие, — системным характером его познания»
Широко известно, что системность права, равно как и других явлений, институтов и учреждений, а вместе с ними — и системность методологии их познания традиционно занимали у отечественных и зарубежных авторов, как об этом свидетельствуют многочисленные публикации, довольно много внимания2.
1 Шпенглер О. Указ. соч. С. 470.
1 См»:	О» Survey of General Systems Theory General Systems» 1964» \bl. DC;
Бертаяанфи JL Общая теория систем. Исследования ло общем теории систем: Критический обзор. М.. 1969; CackwcKww В. Н, Основания общей теории систем. М., 1974; Афанасьев В Г. Системность и общество. М., [9В0; Адерышов Л. Н. Системное познание мира. Методологические проблемы. М.. 1985. и др.
Лекция 26. Право как система
243
В настоя шее время интерес к данной теме и к методологии системного познания не только не угас, а, наоборот, еще более усилился. Последние годы в развитии отечественной и мировой науки, констатирует в связи с этим Д. А, Керимов, ознаменовались «взрывом» интереса к проблеме системного подхода, системного метода, системных исследований»1.
Объясняется этот «взрыв» интереса и актуализация системной проблематики, а вместе с тем и методологии системного познания несколькими причинами.
Главные из них заключаются, во-первых, в огромном, до конца не раскрытом, а тем более — полностью не использованном потенциале системного подхода, в том числе к анализу правовой материи и собственно — методологии системного познания, А во-вторых, в значительном расширении объема и изменении самого правового массива, существующего как в рамках национальных правовых систем, так и за их пределами, вызванного, в том числе, процессами глобализации и регионализации и требующего для своего адекватного познания применения, наряду с другими методами, системного подхода.
Разумеется, значимость системного подхода, равно как и всей методологии системного познания правовой действительности, не следует преувеличивать, а тем более абсолютизировать. В этом отношении, несомненно, правы те авторы, которые считают, что нет никаких оснований утверждать, что «развитие современных системных исследований радикально меняет ориентацию гносеологических исследований». Однако, подчеркивают они, «несомненным фактом является возникновение в гносеологии новых проблем или, точнее, некоторых новых аспекговстарых проблем в связи со специфической для современной науки практики анализа сложно организованных объектов»2.
Теоретическая, а вместе с тем методологическая и практическая значимость системного подхода к анализу права заключается прежде всего в том, как неоднократно отмечалось в научной литературе, что он: а) позволяет выявить «более широкую и в этом смысле более многофакторную правовую реальность» по сравнению с той, которая традиционно фиксируется в понятиях «система права», «система за
1 Керимов Д. Л. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000, С. 239,
! .Лекпифюшй Д. >4., Швырее В. С. Актуальные философско-методологические проблемы системного подхода// Вопросы философии. 1971. № 1.С. 152.
244
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
конодательства» и «правовая система государства». Речь, в частности, идет о такой «многофакторной правовой реальности», как «правовая система общества»а в современных условиях, кроме того, — о правовой системе отдельных регионов, о правовых семьях, а также (пока в виртуальном варианте) — о глобальной правовой системе; б) содержит в себе «новую, по сравнению с формально-структурным методом», дополнительную возможность и «схему объяснения сущностных и содержательных характеристик» правовой материи. Имеется в виду поиск «конкретных, в том числе конкретно-исторических, механизмов правовой целостности, обеспечивающих ее функционирование и развитие#1 2; в) дает широкую возможность исследования правовой материи как целостного, относительно самостоятельного явления не только самого по себе, но и в комплексе с другими аналогичными ему по своему характеру — целостными, относительно самостоятельными экономическими, социально-политическим и иными явлениями; г) позволяет находить наиболее оптимальные решения возникающих в различных сферах жизни, не исключая правовую, теоретически и практически значимых проблем. В связи с этим вполне резонными представляются замечания о том, что «ныне отчетливо выявляется потребность внедрения системного подхода и метода не только в науку, но и в организацию и управление производством, социальной и духовной жизнедеятельностью общества, в том числе в сферу практической политики и правового регулирования общественных отношений»3; и д) помогает более точно и целенаправленно определять основные пути формирования вновь образуемых и дальнейшего совершенствования существующих правовых систем, обозначать круг задач, решение которых необходимо для такого формирования и совершенствования, «ориентировать законодателя на всесторонний учет связей, отношений и вэаимообусловленностей компонентов правового объекта, его соотношения с внешней средой»4.
Кроме того, системный подход к исследованию правовой материи позволяет удовлетворить все более возрастающую по мере развития общества потребность в интеграционном познании права и окружающей его экономической, социально-политической и иной среды как единого целого (системной целостности), взгля
1 Черненко А. К. Теоретико-методологические проблемы формирован и я правовой системы общества. Новосибирск, 2004. С. 94.
2 Там же.
1 Керимов Д. А. Указ. соч. С. 242.
4 Черненко Д К Указ. соч. С. 95-96.
Лекция 26. Право как система
245
нуть на правовую действительность не только как на статичное, но и как на динамичное явление, попытаться оценить его не только с точки зрения его внутренней организации, но и под углом зрения его развития и саморазвития1,
2.	Теоретико-методологическая и практическая значимость системного подхода к познанию права проявляется и в других отношениях. Однако основная проблема сейчас заключается не только и даже не столько в том, чтобы продолжать открывать и исследовать все более новые потенциальные возможности и формы проявления методологии системного анализа права, сколько в том, чтобы более широко применять и более эффективно использовать уже имеющиеся «наработки^
Ведь не секрет, что, несмотря на «взрыв» интереса в последние декады к системному анализу, этот интерес в гораздо большей степени был реализован в биологических, технических и других науках, нежели в юридической науке1 2 3.
Впрочем, это касается не только системного подхода к исследованию права, но и методологии юридической науки в целом. Нельзя не согласиться с мнением В. М. Сырых о том, что «логике-методологический раздел общей теории права, как и правоведения в целом, значительно отстает от уровня теоретического освоения» права, его закономерностей и не в полной мере учитывает современную философскую трактовку логи ко-гносеологических проблем научного познания
О недостаточно активном и неполном использовании системного метода в процессе познания права, равно как и о весьма слабом внимании за последние годы ученых-юристов к проблемам методологического порядка многократно говорилось и другими авторами4. Однако от этого проблем, связанных с разработкой
1 См.: ффявцев А Н., Керимов Д. А. Право и государство {опыт философско-правового анализа). М., 1993. С. 47-56.
2 См.: /0cta«3. Г Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997; Шапиро Е. /4. Системный анализ методологических проблем теории государства и права как науки. Автореф. лис.... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000.
3 Cwjiwx В. М, Логические основания общей теории права: в 2 т. Том 1. Элементны й состав. М.! 2000. С. 1L
4 См.: Тарасов? Я. Я Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 7—11; Наприенко А. Л. Методология и технология познания государства и права. Государством право: вопросы методологии,теории и практики функционирования. Самара, 2001. С. 7—14; Сырых В. М. Методология юридической науки: состояние, проблемы, основные направления дальнейшего развития // Методология юридической науки: состояние, проблемы, перспективы. Выл. 1. / подред. М. Н. Марченко, М., 2005. С. 15-43.
24в
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
и использованием в процессе познания правовой материи всего методологического потенциала юридической науки вообще и его «системного сектора* в частности, нисколько не убавилось. Данный теоретике- методологический, в том числе системный аспект Юридической науки и практики требует к себе в настоящее время особого, весьма повышенного внимания.
В противном случае будем и впредь иметь в своем государстве, в отечественном правоведении, правотворчестве, правоприменении и правоохранен и и все то, что ныне имеем. А именно: преимущественно только благие пожелания и намерения построить во всех сферах нашей государственно-правовой и общественной жизни справедливое, гуманное, достойное высокого статуса гражданина России «светлое будущее*, в то время как в стране по-прежнему будет процветать чиновничье-олигархический произвол, своеволие властей, беспорядок, а для значительной части обнищавшего населения — материальная незащищенность и фактическое бесправие.
3.	Какие препятствия стоят на пути более широкого и более активного использования в юридической науке и практике «наличного методологического арсенала* вообще, и «методологии системного анализа и конструирования правовой реальности** 1 в частности? Какие факторы способствуют, а какие препятствуют «внедрению* «системной» методологии в процесс познания и реализации права?
Отвечая на эти и другие им подобные вопросы, связанные с применением системного подхода, следует обратить внимание на две группы факторов, имеющих прямое или косвенное отношение к рассматриваемой теме. А именно — на факторы объективного и субъективного характера.
Среди объективных и субъективных факторов, способствующих «внедрению* системной методологии в процесс познания и реализации права, следует назвать прежде всего такой фактор, как глубокое понимание авторами, профессионально занимающимися данной проблематикой, не только теоретической, но и практической значимости применения системного подхода. Весьма важным при этом представляется также осознание того непреложного факта, что системность (системный анализ, системный подход и т. д.), будучи неотъемлемой составной частью теории познания как методологии2, дает максимальный эффект не только и даже не столько сама по себе, сколько во взаимосвязи и взаимодействии с другими
1 Черненко А. К. Указ. соч. С. 81.
1 См. подробнее об этом:	Д Л. Указ. соч. С. 245.
Лекция 26. Право как система
247
составными частями всеобщей методологии и с учетом новых направлений научных исследований, не исключая при этом такого междисциплинарного направления научных исследований, именуемого синергетикой, которое занимается изучением сложных, самоорганизующихся, открытых нелинейных систем1.
Огромные преимущества и возможности системного анализа, которые в значительной мере проявились за последние годы в технических, биологических и других науках, в перспективе не могут быть не использованы, согласно здравому смыслу, и в юридической науке.
В числе объективных и субъективных факторов, препятствующих «внедрению» системной методологии в процесс познания и реализации прана следует, как представляется, указать прежде всего на такие факторы, которые ассоциируются: а) с чрезмерным прагматизмом современного российского и зарубажного общества, в том числе правоведов — теоретиков и практиков, внимание которых больше занимают текущие, «рыночные» вопросы сегодняшнего дня, нежели фундаментальные проблемы («проблемы будущего» права), касающиеся системной, равно как и любой иной методологии; б) с «непомерной» увлеченностью в сфере права прикладными исследованиями в ущерб глубоким научным исследованиям. В этом плане нельзя не согласиться с мнением ученых-цивилистов М. И. Брагинского и В. В. Витрянскогоо том, что в последние годы «в науке гражданского права наблюдается некий качественный застой», суть которого заключается в публикации огромного количества книг, брошюр и статей, смысл и содержание которых, «за редким исключением, сводится к комментированию отдельных законоположений и судебной практики»2. В значительной мере это касается не только науки гражданского права, но и других отраслевых наук; в) с недооценкой познавательной роли и практической значимости системного подхода к изучению и реализации права. В этом плане весьма спорными и необоснованными представляются своеобразные нарекания некоторых авторов в адрес тех юристов, которые «по прежнему.. верят в мо
1 См.:	Н., Стенгере И. Порядок из хаоса. М,, 1986; Делокарое К. А. Ра-
ционализм и социосинергетика // Общественные науки и современность. М., 1997. № I; Данилов Ю, А., Хакен Г. О синергетике. Синергитаческая парадигма. Нелинейное мышление в науке и истическяя парадигма. Нелинейное мышление в науке и искусстве. М., 2002; и др.
!	А/. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М.,
1998. С 5.
24а
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
гущественную силу систем но-структурного подхода, а наиболее передовые умы — в синергетику»1; и г) с недостаточной разработанностью и внутренней противоречивостью ряда философских понятий и категорий, которые используются юристами, так же как и представителями других общественных наук, в процессе системного анализа исследуемой материи.
Речь идет, в частности, о разноречивости точек зрения, высказываемых философами, социологами, а отчасти и юристами, относительно таких формирующих «системный» аппарат категорий и понятий, как «окружающая среда», «системообразующая и системоразрушающая связь», «элемент», «компонент», «организация», «самоорганизация», «саморазвитие» и другие1 2.
Имеется в виду также само ключевое понятие в рассматриваемой методологии, каковым является «система»,
Может показаться маловероятным, но философы, непосредственно занимающиеся проблемами методологии системного познания, насчитывают десятки в той или иной мере отличающихся друг от друга определений понятия «система»3, Кроме того, существует множество различных смысловых значений и оттенков толкования термина и понятия «система»4.
Соответственно, если в одних случаях система рассматривается как «комплекс различных элементов, которые находятся между собой в определенной связи и взаимодействии»5, то в других случаях, как это представлялось, например, известному французскому просветителю Кондильяку, «всякая система» видится не иначе как «расположение различных частей какого-нибудь искусства или науки в известном порядке, в котором они взаимно поддерживают друг друга и в котором последние части объясняются первыми»6.
1 Сдок Я М. Указ. соч. С, 11.
2 См: Блауберг И. В., Юдин Э, Е Становление и сущность системного подхода. М., 1973; Уемов Л. И. Системный подход и общая теория систем. М., 1973; Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. М,, 1978; Лверымов Л. Н Системное познание мира. Методологические проблемы. М., 1985; Тиунма Л. Б. Системные связи правовой действительности. СПб., 1991; и др.
? Садовский В. Н. Основания общей теории систем. ЛогИко-методологический анализ. М., 1974. С. 77-106.
4 ^tester’s New Universal Unabridged Dictionary. N. Y 1993. R 853.
5 Bertalanjy L. General System Theory. Foundations. Development. Applications. N.Y., 1969. P. 33.
6 Локдцлмк Я Сочинения: в 3 т М., 1982. С. 6.
Лекция 26. Право как система
24»
В третьих же случаях система представляется как «множество связанных между собой, элементов, составляющих определенное целостное образование*1.
Кроме того, система рассматривается также в виде «формы существования материи*1 2; в виде внутренней структуры исследуемого объекта или в виде организации3; в виде идеи, которая, по Гегелю, как «конкретная в себе и развивающаяся* субстанция есть нечто иное, как «органическая система, целостность, содержащая в себе множество ступеней и моментов*4; и т. Д-
Наличие различных, нередко противоречащих друг другу определений понятия системы и множественность ее смысловых оттенков и значений, несомненно, затрудняют широкое и эффективное использование данной философской категории в процессе познания самых разнообразных, системных по своей природе объектов, включая право*
В сиду этого представляется вполне логичным и оправданным в процессе рассмотрения системного характера права акцентировать основное внимание не на категории системы как таковой, а на тех устоявшихся фундаментальных и вместе с тем универсальных признаках и характеристиках, которые свойственны любой системе, не исключая, естественно, и системности права.
Универсальные признаки и характеристики системности права
В числе универсальных признаков и характеристик системного характера права, не вызывающих серьезных возражений и нареканий со стороны исследователей, следует выделить следующие:
1	. Объективный характер существования и функционирования самых различных по своей природеf характеру и предназначению систем, включая правовую систему
В научной литературе считается обще признанным, что системность, «подобно движению, пространству времени и отражению*, представляет собой обусловленное самой природой «всеобщее, неотъемлемое свойство материи, ее атрибут» и что, «будучи характерной чертой материальной действительности», она «фик
1 Философский словарь. М., 1988. С. 320.
1 Прохоренко В. Е Методологические принципы обшей динамики систем. Минск. 1969. С. 64.
3 Подробнее об этом см.:	Я. Системное познание мира. С. 63—72.
4 Геееяъ Е Сочинения. М-, 1932. Т. 9. С. 32.
230
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
сирует преобладание в мире организованности над хаотичными изменениями»1.
Объективный характер системности, как свидетельствуют многочисленные научные исследования и общественная практика (опыт), присущи не только миру, Вселенной, представляющим собой «единство систем, находящихся на разном уровне развития», «систему систем**, но и обществу, представляющему собой в этом отношении «развивающуюся систему проходящую в своем развитии отдельные стадии, ступени, характеризующиеся возрастанием взаимосвязи и взаимозависимости составляющих ее элементов и подсистем*1 * 3*
Соответственно вместе с обществом в целом системный характер распространяется и на его отдельные составные части, а также на возникающие в его недрах и на его основе различные правовые системы, отрасли права и институты4.
Исходя из этого, можно с полной уверенностью утверждать, что системность права исторически и генетически обусловливается системностью самого общества, в рамках которого оно возникает и развивается, а точнее — системным характером тех общественных отношений, которые опосредуются правом и которые, таким образом, составляют предмет правового регулирования*
Это — с одной стороны. А с другой — системность права обе* спечивается усилиями юридически грамотного, высокого профес* сионального законодателя, который в своей правотворческой деятельности в максимальной степени стремится отразить и «трансформировать» системность общества, в частности регулируемых с помощью правовых норм общественных отношений, в системность принимаемых им актов и в конечном счете — в системность всего права.
Формируя право на национальном, региональном или же наглобальном уровне, законодатель «по определению» не может не стремиться к его системности не только в формально-юридическом, но и в социальном плане — в плане адекватного отражения и нормативного закрепления системы возникающих в рамках того или иного общества социальных и иных требований, «вызовов време
1 Алексее» /7< [Танин А. В. Философия. Изд. 2-е. М., 1998* С. 380*
МвдоототЛ Я* Системное познание мира. С 73* 101*
яТам же. С. S6.
4 См.: Карташов В. Я. Теория правовой системы общества: учеб, пособие: в 2 т. Том I. Ярославль, 2005. С 44—63*
Лекция 26. Право как система
251
ни» и интересов. В противном случае неизбежно возникают риск и угроза снижения или полной утраты эффективности права, превращения его в неупорядоченное нагромождение оторванного от жизни и невостребованного обществом формально-юридического материала.
Не трудно видеть, говоря о системности права, что она как объ* ективное явление, для того чтобы быть реализованной и действенной, должна в обязательном порядке дополняться («сопровождаться») систематизацией права, которая, в силу его осуществления законодательными или другими органами государства, выступает как субъективное явление.
В свете сказанного следует согласиться с мнением Д. А. Керимова о том, что «если системность права носит объективный характер, не зависит от вопи законодателя (кодификатора) и определяется, в конечном счете, предметом правового регулирования, то кодификация законодательства иногда может нарушать эту объективность и проводиться на основании субъективно избранного законодателем (кодификатором) классификационного критерия»1»
Идеальной с точки зрения упорядоченности и, соответственно, эффективности права, следует признать такую ситуацию, когда систематизация права в максимальной степени соответствует («совпадает») системности права.
2.	Универсальный характер системности как свойства материи, охватывающей собой и «упорядочивающей» не только различные стороны ее внутренней жизни, но и ее внешней связи, т. е. связи одних системных объектов с другими.
Применительно к праву (правовой материи) это означает, с одной стороны, наличие системных связей и иных компонентов системы внутри него самого, которые необходимо выявлять и изучать, а с другой — наличие признаков системности в отношениях права как системного явления с другими аналогичными ему по своему характеру явлениями.
В первом случае имеется в виду тот факт, что системность в виде свойства присуща не только праву в целом как явлению, но и его отдельным составным частям, принципам1 2, на основе которых соз
1 Керимов Д.А. Указ. соч. С. 276.
2 См. об этом: Захаров А. Л. Межотраслевые принципы права/под ред. В.М. Ведяхина. Самара. 2005; Проценко В.Л, Принципы уголовного процесса и критерии их систематизации. Краснодар. 2005;	В.М., Суркова О.Е. Факторы форми-
рования и реализации принципов права. Самара. 2005; и др.
232
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
даются и функционируют те или иные упорядоченные правовые массивы, возникающим в обществе идеям и положениям, наполняющим содержание тех или иных правовых теорий, и т. д.
Вполне очевидным является то, что системность права реализуется и проявляется прежде всего в таких юридических феноменах, выступающих в виде его своеобразных форм, как система права, аккумулирующая в себе всю совокупность норм, издаваемых или санкционируемых тем или иным государством; система законодательства^ представляющая собой иерархическую совокупность, существующих в той или иной стране (система законодательства России, США и т. д.) законов и других нормативно-правовых актов; правовая система общества, выступающая в виде «единого комплекса органически взаимосвязанных между собой правовых явлений (права, правосознания, юридической практики и т, п+), с помощью которого осуществляется целенаправленное воздействие на поведение людей, их коллективов и организаций и юридическое обеспечение (обслуживание) разнообразных сфер общественной жизни»* 1.
Следует заметить, что раньше об этих очевидных системных образованиях в отечественной и зарубежной юридической литературе говорилось в основном применительно к их национальному (внутригосударственному) уровню. В настоящее время, в условиях глобализации и регионализации, системный характер права рассматривается также на региональном и глобальном уровнях2.
В менее очевидных, но от этого не менее реальных и действенных формах системность права проявляется не только на национальном, региональном и глобальном уровнях, но и на уровне отдельных отраслей права (например, общая и особенная часть уголовного или гражданского права), подотраслей, институтов, различных нормативно-правовых актов, а также на уровне отдельных правовых норм\
Кроме того, как верно подмечается учеными-специалистами в области уголовного права, системный характер присущ также таким «системным институтам», как «уголовный закон, принципы права, преступление, вина, множественность преступле
1 Карташов В. Я. Указ. соч. С. 49.
1 См/ Twitting Ж. Globalization and Legal Theory. L., 2000; Snyder Fr. fed.). Europeanization of Law: The Legal Effects of European integration. Oxford, 2000; JC and Desomer M. Towards a Hierarchy of Legal Acts in the European Union? Simplification of Legal instruments and Procedures. European Law Journal. 2005. № 6; etc.
1 См.: КеримовД. Л. Указ. соч. С. 253.
Лекция 26. Право как система	253
ний, соучастие, освобождение от уголовной ответственности и наказания Л
Принципу системности, продолжают авторы, «должно отвечать расположение в тексте Кодекса разделов, глав и норм. Макросистемой является УК в целом. Микросистемой — норма, диспозиция которой описывает состав преступления, а санкция — вид и размер наказания»1 2 3.
К сказанному следует добавить, что, кроме названных «системных институтов, в уголовном праве существует множество и других им подобных по своему характеру институтов, таких, в частности, как система ценностей (объектов), охраняемых уголовным законом; система наказаний по уголовному кодексу; система мер по защите прав личности и обеспечению национальной безопасности; и др? Это — первое.
Второе — что аналогичные по своей природе и характеру ^системные институты* существуют не только в уголовном, но и во всех других отраслях права,
И третье — что наряду с такого рода институтами, обладающими свойствами системности в пределах права, существует также целый ряд неправовых «системных институтов», тесно связанных с правом и оказывающих прямое воздействие на право. В зарубежной литературе их именуют «системами, родственны* ми праву», или «системами, связанными с правом» (law — related Systems)4. К такого рода «системным институтам» относятся правотворческие, правоприменительные, правоохранительные и иные институты.
Предполагается, что они, так же как и право, обладают свойствами системности и что существующие между ними, с одной стороны, и правовыми институтами как системными объектами — с другой, связи имеют также системный характер.
1 Курс уголовного права. Том I. Общая часть. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжкобой, М., 2002. С. 9.
! Там же.
3 См.: Лышкм Р. И. Система наказаний по УК РФ. Российская Академия юридических наук. Научные труды Выл. 5. Т 3. М., 2005. С. 40—43; Кардашова И. Б. С истем ный подход к расе мотрени ю национальной безопасности. Там же. С. 79—81;
Я. Я. Система объектов, охраняемы к уголовным законом, и направления ее совершенствования. Научные труды. Вып. 6. Т. 3. М., Российская Академия юридических наук: 2006. С. 502-505; и др.
4 См/ LaPuckit L. The Systems Approach to Law Cornell Law Review 1997. № 3. P. 488-497.
254	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
3.	Наличие у правовых, так же как и у любых иных, систем комплекса взаимосвязанных и взаимодействующих между собой элементов.
Последние, в представлении философов, суть «простейшие начала», «первичные частицы материи, из комбинаций которых складывается все многообразие предметов материального мира»1. Важнейшее («критериальное») свойство элемента — «его необходимое непосредственное участие в создании системы: без него, т. е. без какого-либо одного элемента, система не существует»1 2.
Элементы каждой системы однотипны и взаимообусловлены. Это означает, что элементами правовой системы (систем) могут быть только соответствующие правовые, но не экономические, политические, технологические или какие-либо иные неправовые феномены.
В свою очередь, в рамках правовой системы (систем), в зависимости от целевого назначения, структурных и иных особенностей системных институтов в качестве их элементов могут выступать: различные нормативно-правовые акты — в системе законодательства; отрасли, подотрасли, институты нормы права (первичные и вторичные элементы) — в системе права; разделы, главы, параграфы и статьи — в кодексах и других им подобных системных институтах; национальные правовые системы — в региональных правовых системах; региональные правовые системы, правовые семьи и система международного права — в глобальной правовой системе, и т д>
Каждый элемент находится в тесной связи и взаимодействии как со всеми другими элементами, так и с формируемой ими системой в целом3 4. В правовой, равно как и в любой иной, системе резонно отмечается в научной литературе, нет и не может быть не взаимосвязанных между собой и бездействующих элементов. «Мертвый» или «выпадающий» из системы элемент, «как правило, “останавливает*" всю систему; в результате она, сохраняя простую целостность, лишается качества системности»1 и снижает или полностью утрачивает свою эффективность.
1 Философский словарь. М., 1988. С. 410; Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 793.
2 Алексеев /7. Я., Панин А. В. Указ. соч. С. 385.
я См.: Л/есярол™ Л/. Основания общей теории систем //Общая теория систем. М., 1996;	В.Д. Методология систем. М.+ 1999: Пирумов А С Стратегия
выживания социума // Системный подход в исследовании проблем геополитики и безопасности- М., 2003.
4 Керимов Д Д. Указ. соч. С. 257.
Лекция 26. Право как система
255
Это становится более чем очевидным, если предположить, например, трудно предположимое, что из системы законодательства «выпадает» или перестает действовать конституционный закон, а из системы отраслей права «выпадает» или перестает функционировать гражданское, уголовное право или любая иная отрасль современного права. Это, несомненно, парализует действие не только других, в особенности близко «прилегающих* к ним отраслей права, но и правовой системы национального или любого иного уровня в целом.
К негативным последствиям может привести также смешение элементов одной системы с элементами другой, равно как и подмена одних элементов другими. Это, в частности, имеет место в тех случаях, когда уголовное или гражданское процессуальное право «вторгается* в соответствующую отрасль материального права1, т. е. когда элементы одного системного института смешиваются или подменяются элементами другого, аналогичного ему по своей системной природе, но не идентичного института1 2 3,
Эффективность и, соответственно, качество системы, таким образом, в значительной степени зависят от «чистоты* качества формирующих ее структурных элементов. Это — с одной стороны, А с другой — от «качества», в смысле уровня и характера связей, существующих между отдельными элементами, а также — между элементами системы в целом как таковой.
В научной литературе эти связи классифицируют по самым разным критериям (основаниям), выделяя, согласно им, например, связи внутри системы и внешние — связи одной системы с другой; системообразующие связи и системоразрущающие; закономерные — «существенные» и «малосущественные», и т. д?
Уровень и характер внутрисистемных и межсистемных связей обусловливает, помимо единства элементов системы и характера связей между системами, также степень взаимодействия элементов и системы. В том обстоятельстве, писал по этому поводу еще Энгельс, что элементы («тела») находятся во взаимной связи, уже
1 См. об этом: йзжъее Я /7. К вопросу о соотношении норм Уголовного
и Уголовно-процессуального кодексов Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 9; Наумов А. Некоторые аспекты соотношения УК и УПК РФ // Государство и право. 2002. № 10, и др.
3 См.: Ялубм А. £. Некоторые вопросы соотношения Уголовного и уголовно-процессуального кодексов РФ // Вестник МГУ Серия 11. Право. 2003. № 2. С. 38-43.
3 См.: Алексее? П. В., Панин А- В. Указ. соч. С. 385-386; Gwew/wwe Б.М., ТЬрш-хов & А., Свечадков В. /7. Системный подход в научном познании. И., 1999. С. 30-37*
236
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
заключено то, что они воздействуют друг на друга, и это взаимное воздействие друг на друга «есть ничто иное, как их “движение”, развитие*1»
На это же обстоятельство обращается внимание и в современной литературе, где указывается, что «взаимодействие выступает как пульсирующая, динамическая система изменяющихся отношений между взаимосвязанными системами» и что «любая система является по существу комплексом взаимодействий, т. е. она взаимодействует с другими системами множеством своих свойств, граней, сторон»1 2.
На уровне национальной правовой системы такие связи и взаимодействия легко прослеживаются, например между различными отраслями, институтами и нормами права3. На региональном уровне, в частности на уровне Евросоюза, — между различными национальными правовыми системами, На глобальном уровне — между различными правовыми семьями, международно-правовыми институтами и национальными правовыми системами4»
4.	Целостный характер правовой и других систем, проявляющийся в высоком» уровне организованности, связанности и упорядоченности их структурных элементов.
Характеризуя целостность («целое») как один из важнейших признаков системы, Аристотель считал целым то, «у чего не отсутствует ни одна из тех частей, состоя из которых оно именуется целым от природы, а также то, что так обьемлет обьемлемые им вещи, что последние образуют нечто одно»5»
К настоящему времени сложилось множество различных представлений и определений понятия целого и целостности. Однако основной смысл и содержание их сводится в конечном счете к «структурно-упорядоченному единству» элементов и системы, к их стабильности, взаимной интегрированности друг в друга и в систему, а также к их внутренней связанности и высокой организованности6»
1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 392.
2 Лдерьяж» Л. Я. Системное познание мира. С. 123.
* См.;	Н< /£ Экологическая правовая система. Общетеоретические
основы. Киев, 2005. С. |8-20.
4 Danner Я. f Bernal М. Introduction to Foreign Legal Systems. N. Y, 1994. P. 52—58; Berman P. The Globalization of Jurisdiction. University of Pennsylvania Law Review, 2002. № 2. R 544-547.
JАристотель. Сочинения: в4т» NL, 1975. Т l.C. 174—175.
6 См»; Афанасьев В. Г. Проблема целостности философии и биологии. М., |964; БлаубергИ. В. Целостность и с истем кость//Системные исследования. Ежегодник, 1977. М., 1977; Сил&ты<««» 5. Л/», Горшков Д. л», Свечников Л П. Указ, соч», и др»
Лекция 26. Право как система
М?
Наличие данных свойств у правовой или иной системной материи является свидетельством и одновременно признаком ее стабильности и жизнеспособности. Кроме того, как верно подмечают исследователи, каждая отдельная система «обладает комплексом свойств, регулирующих ее поведение таким образом, чтобы в условиях динамичных изменений внешней среды и собственной вну-гренней структуры была бы обеспечена ее устойчивость и безопасность. Если этого нет, то система утрачивает свои системообразующие свойства, ее целостность нарушается<
Однако, говоря о целостности правовой или иной системы, следует иметь в виду то обстоятельство, что данное свойство у разных систем имеет далеко не одинаковый уровень развития и характер. Будучи обусловленным уровнем взаимосвязи и взаимодействия элементов системы, ее целостность варьируется также в зависимости от различных ступеней и развития системы.
Например, вполне очевидным является то, что уровень целостности правовой системы переходного периода — периода ее становления и первоначального развития, каковой официально считается правовая система постсоветской России, a priori будет ниже уровня целостности этой системы на всех последующих этапах ее эволюции. Разумеется, при благоприятных экономических, политических и иных условиях, оказывающих непосредственное влияние на позитивное право.
Аналогичным образом обстоит дело и с другими «системными правовыми объектами», в частности с системой законодательства, уровень целостности которой на начальных этапах развития этой системы неизбежно будет гораздо ниже, чем уровень ее целостности на последующих этапах, а также уровень целостности каждого из формирующих ее элементов — норматив но-правовых актов.
Кроме того, говоря о целостности правовой или любой иной системы, не следует упускать из поля зрения тот факт, что целостность как свойство в значительной степени зависит не только от уровня развития системы, но и от ее типа, характера связей между элементами, а также от степени интегрированности элементов и системы.
Исследователи, занимающиеся изучением данной проблематики, констатируют, что максимальный уровень целостности имеет место на любом этапе развития у органических систем (например,
1 Кардашова И. Б. Системный подход к рассмотрению национальной безопасности* С. 80.
23fi	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
у биоорган измов), а также у сложившихся неорганических систем^ В основе их образования и функционирования лежат внутренние связи и взаимозависимости элементов, их не формальные, а содержательные характеристики,
В качестве примера последних можно сослаться на систематизацию законодательства (процесс-систему) в форме кодификации и на ее конечный результат — кодифицированный акт, кодекс (неорганическую систему).
Кодификация, как известно, заключается в сведении к единству соответствующего норматив но-правового материала путем качественной переработки его внутреннего содержания, с восполнением пробелов в праве, устранением противоречий, а также устаревших правовых норм. При проведении кодификации «основная ориентация исследователя, — не без оснований замечает А. К,Чер-ненко, — использующего системную методологию, заключается в выяснении не столько формальных, сколько содержательных характеристик права и правовой системы, изучении их объективной и необходимой связи*2.
Высокий уровень целостности неорганической системы в виде кодифицированного акта обусловливается, таким образом, не формальными, а содержательными характеристиками данного системного института и объясняется наличием глубоких внутренних связей и взаимо-зависимостей, возникающих между формирующими его элементами.
В отличие от кодификации, другая форма процесса систематизации законодательства — инкорпорация — не обладает таким высоким уровнем целостности, каким обладают кодификация и другие органические и неорганические системы. Не имеют соответственно высокого уровня целостности и результаты инкорпорации — всякого рода сборники нормативно-правовых актов, которые, как известно, представляют собой простейшую форму упорядочения нормативного материала по тематическому хронологическому или иному принципу
В процессе инкорпорации за основу берутся не содержательные характеристики нормативно-правовых актов — элементов данной системы, а их формально-юридические особенности. Кроме того, между такого рода нормативно-правовыми актами — элементами данной си
1 См.:	В. И. О диалектике элементов и структуры а объективном
мире и в познании. М., 1962. С. 8—14; Лейденов Л. АГ. Категория «система» в диалектическом материализме. М., 1974. С. |6-22; Алексее# П.В., Панин А. В. Указ. соч. С. 387-391.
1 Черненко Л. К. Указ. соч. С. 86.
Лекция 26. Право как система	256
стемы — нет глубоких внутренних («содержательных») связей и взаи-мозависимосгей, которые существуют между элементами системы процесса кодификации и системы кодифицированного акта.
Инкорпорация является одним из наиболее ярких примеров и иллюстраций так называемых сумм ат и вных систем.
В философской литературе их рассматривают в виде систем со слабо выраженной целостностью, значительной автономностью элементов «по отношению друг к другу и к самой системе», а также возникновением между ними внешних, «несущественных связей»* 1.
5.	Наличие иных свойств правовых и неправовых систем, обусловленных в значительной степени соответствующими признаками и свойствами образующих их структурных элементов.
Особенность и нтегративн ых свойств системы заключается в том, что они порождаются и развиваются лишь в процессе взаимосвязи и взаимодействия ее структурных элементов и что они характеризуют правовую систему в целом2. Это не означает, разумеется, того, что данные свойства чужды составляющим систему элементам или же в той или иной степени не присущи этим элементам.
Как показывают исследования, интегративные свойства, характеризуя правовую систему в целом и свидетельствуя о том, что «правовая система как целостность способна конструировать качественно новые свойства, не присущие ее отдельным элементам», не являются в то же время чуждыми соответствующим свойствам отдельных элементов.
В качестве одного из примеров интегративных свойств, присущих целостным системным институтам, можно сослаться на способность любой системы законодательства более эффективно и более масштабно воздействовать на те или иные общественные отношения, нежели это делается на уровне формирующих ее элементов — отдельных законодательных актов.
Более широкие регулятивные возможности системы законодательства в целом, по сравнению с относительно ограниченными средствами воздействия на общественные отношения и поведение людей, ее отдельных элементов в данном случае могут рассматриваться как интегративное свойство этой системы. Не трудно видеть, что оно не только не чуждо регулятивным свойствам отдельных элементов рассматриваемой системы, но даже формируются на их основе и функционирует, «Опираясь» на них.
1 Алексеев П. В.. Панин А. В. Указ, соч- С. 387.
1 См.: Керимов Д А. Указ. соч. С. 256—258; Черненко А К. Указ. соч. С. 92—95.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
260
Аналогично обстоит дело и с интегративными свойствами других системных объектов права, таких, в частности, как система права, система принципов права, системность кодифицированных актов и т, д.
На примере последних можно видеть, что:
а)	их интегративные свойства заключаются в фактически более вы* сокой юридической силе по сравнению с юридической силой «интегрированных» в кодекс и «не интегрированных» в него соответствующих законов. В Гражданском кодексе по этому поводу особо подчеркивается, что «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (ст, 3 ГК РФ)* Аналогичные положения содержатся и в других кодифицированных актах1;
б)	эти интегративные свойства не только не чужды и не «противостоят» соответствующим свойствам «интегрированных» в кодекс законов и других, нормативных правовых актов, а, наоборот, соотносятся с ними как с однопорядковыми, хотя и разными по своему «юридическому весу» явлениями,
6.	Существование, функционирование и развитие правовых и неправовых систем в условиях и под воздействием окружающей их экономической, социальной и иной среды.
Каждая из систем, констатируется в научной литературе, «существует и функционирует в определенной внешней среде, кото* рая определяет, оплодотворяет и развивает данные системы, детер* минирует направленность их функционирования»2*
Для каждой системы структура и содержание внешней среды могут быть далеко не одинаковыми, но всегда остается неизменным то, что:
а)	между системой и средой существуют двусторонние — прямые и обратные — связи;
б)	в функциональном плане внешняя среда, а вместе с ней и система, всегда изменчивы, активны и никогда — пассивны;
в)	в структурном отношении среда весьма разноречива, поскольку состоит применительно к той или иной системе из однородных с ней и разнородных составных частей, из системных и несистемных, иерархичныхи не иерархичных объектов; и
г)	существует диалектическое единство системы и среды, а вместе с тем возможность «взаимоперехода» системы в среду, и наобо-
1 В Уголовном кодексе РФ в связи с этим указывается, что «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» (ст. I п. I УК РФ}.
1 Керимов Д. А. Указ. соч. С. 257.
Лекция 27. Мораль, право, государство
2в1
рот1, То, что по отношению к одним системам является средой, по отношению к другим может оказаться системой или подсистемой, и наоборот. Например, национальная (внутригосударственная) правовая система, выступая по отношению к таким системным институтам, как отрасль, институт и норма права, не только как всеобщая система (на национальном уровне метасистем), но и как окружающая их однородная (правовая, а не политическая, социальная или иная) среда, проявляется в то же время по отношению к правовой семье как системному объекту в качестве подсистемы.
Аналогичным образом обстоит дело и с другими системными объектами в сфере права, образующими на региональном уровне (например, на уровне Европейского Союза) и национальном уровне своеобразную «иерархию* систем и подсистем, В национальном масштабе эта «иерархи я » складывается таким образом, что ее верхнюю ступеньку занимает правовая система той или иной страны (всеобщая система); затем идет система права и система законодательства (общие системы), После общей системы (систем) следуют «промежуточные* системы в виде отраслей права и правовых институтов. И, наконец, нижнюю ступеньку в данной «иерархии* занимает «микросистема* в виде норм права.
Разумеется, данная «иерархия* правовых систем является весьма условной и неполной. В ней недостает, например, таких системных объектов, какими являются публичное и частное право. Тем не менее она дает общее представление о системном характере права, А также о его «системной* теории и методологии исследования.
Лекция 27* МОРАЛЬ, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО
•	Понятие морали
*	Право и мораль
•	Государство и мораль
Понятие морали
Мораль — это сложное явление как общественной, так и индивидуальной жизни людей. Поэтому речь может идти как об общественной, так и об индивидуальной морали.
1 См.: САшгАмш С The Systems Approach. N. Y., 1979; Sai/ey K. Sociology and the New Systems Theory, L, 1994; LoPuckit L. The Systems Approach to Law // Cornell Law Review. 1997. № Letc.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
М2
Мораль в общественной жизни существует как элемент общественного сознания. Именно такого понимания морали придерживались совете кие философы В, М. Келле и М.Я, Ковальзон1.
В ходе своих исследований они выделили структуру общественного сознания, составными элементами которого были:
*	научное сознание;
•	идеологическое сознание;
•	искусство;
•	обыденное сознание;
’Общественная психология;
*	народное творчество.
Первые три названные элемента представляли собой систематизированные формы общественного сознания, а три остальные — нет.
Мораль предлагалось рассматривать как одну из разновидностей идеологического сознания наряду с религиозной идеологией, политической идеологией, правовой идеологией и др. Для понимания морали как особого вида идеологии были, как представляется, свои причины. Прежде всего это присущий историческому материализму классовый подход к пониманию социальных явлений. В силу такого подхода мораль могла быть только классовой. Она могла проявляться либо как мораль господ, т. е. мораль эксплуататоров, либо как мораль рабов, т. е. мораль эксплуатируемых. А отсюда естественным образом вытекало, что никакой общей дая антагонистических классов морали быть не может, Именно такие взгляды на мораль были свойственны К. Марксу и Ф. Энгельсу: «Законы, мораль, религия — все это для него (пролетариата. — И, М.) не более как буржуазные предрассудки, за которыми скрываются буржуазные интересы»1 2 3, Тем самым Маркс и Энгельс заявляли, что моральные ценности класса буржуазии являются ложными моральными ценностями для класса пролетариата,
Итак, исходя из постулатов исторического материализма:
мораль — это идеология господствующего класса, претендующая на то, чтобы стать общепринятой.
Морал ь я вл яется не тол ько элементе м обществен него сознан и я, но и элементом индивидуального сознания. Человеку присуще сознание, т. е. ощущение своего существования и своих поступков. Еще Гегель писал: «Вещи природы существуют лишь непосредственно
1 Хелле В. Л/., Аодыьзон М. Я. Формы общественного сознания. М., 1959.
2 Цит по.: Маркс X, Энгельс Ф. Манифест Коммунистической партии. М.,
1984. С. 36.
Лекция 27. Мораль, право, государство
М3
и единичным образом, тогда как человек, поскольку он дух, имеет двойное существование; с одной стороны, он существует так же, как вещи природы, но с другой — он существует еще и для себя, он себя созерцает, представляет себе самого себя, думает о себе и является духом лишь в силу этой деятельности, образующей бытие для себя»1.
Индивидуальное сознание включает в себя не только моральное сознание, но и прагматическое и экзистенциальное («этическое», по Ю. Хабермасу), Все эти виды сознания позволяют индивидам — существам со свободной разумной волей — отвечать на вопрос «Что я должен делать?» особым образом. Эти виды сознания предоставляют индивиду возможность обосновать выбор той или иной линии поведения, Об этом достаточно убедительно рассуждает современный немецкий философ Хабермас (Habermas, Jurgen). Он различает прагматическое, этическое и моральное «употребление* практического разума1 2.
Прагматическое сознание, считает Хабермас, снабжает индивида рекомендациями для осуществления конкретной программы действий: «Ценностно-ориентированное взвешивание целей и Пеле рациональное осмысление имеющихся средств служат принятию разумного решения относительно того, как нам следует воздействовать на объективный мир, чтобы вызвать к жизни то или иное желательное для нас его состояние»3 *.
Экзистенциальное сознание, напротив, делает возможным следовать, не отклоняясь, выбранному жизненному курсу: «Здесь идет речь о герменевтическом прояснении самопонимания индивида и об ответе на решающий вопрос моей жизни: будет ли она счастливой или неудавшейся?^
Наконец, моральное сознание предполагает выбор такого правила поведения, которое может в перспективе претендовать «на всеобщность*. Эго сознание, замечает Хабермас, «разъясняет легитимные правила поведения, которого следует ожидать от каждого индивида перед лицом межличностных конфликтов, где противоречивые интересы нарушают установленный порядок совместной жизни»5.
1 Цит. по: ЖюлиаД. Философский словарь. М., 2000. С. 298.
2 См.: Хабермас Ю, Демократия. Разум. Нравственность. М., 1992. С. 15.
3 Там же. С. 14.
J Там же. С. 15.
s Там же.
264	Раздели Государство» право и общество а системе социальных регуляторов
Что же это такое — «легитимные правила поведения», или собственно нормы морали?
Во-первых, моральные нормы принадлежат к правилам должного поведения, и потому значимость этих норм нельзя дискредитировать ссылками на то, что они не всегда становятся руководством к действию: «Моральные заповеди значимы вне зависимости от того, в силах или не в силах их адресат выполнить то, что считается правильным»1. Смысл моральных норм: должен, потому что должен.
Во-вторых, свидетельством значимости моральных норм являются угрызения совести и чувство вины, которые мучают человека, когда он поступает вопреки велению долга. Следовательно, чувство вины и угрызения совести подтверждают значимость норм морали и являются доказательством того, «что у нас нет достаточно веских оснований поступать инач&>.
В-третьих, нормы морали по своему содержанию — это нечто должное, которое «не зависит ни от субъективных целей и предпочтений, нн от абсолютной для меня цели — хорошей, удавшейся или неиспорченной жизни». Следовательно, моральные нормы — это всегда «категорические, или безусловные, императивы, прямо выражающие значимые нормы или имплицитно имеющие к ним отношение».
В-четвертых, моральные нормы несут в себе заряд справедливости: должно поступать так, ибо это «справедливо и потому есть наш долг»1 2.
Таким образом, все эти признаки норм морали придают этим нормам характер абстрактной всеобщности.
Однако этот же признак абстрактной всеобщности норм морали создает проблему их применимости в жизни. Сложность заключается в том, как применить нормы морали на практике, если они в конкретной ситуации противоречат друг другу. Хабермас предлагает решать такого рода проблему на основе принципа уместности, или соответствия: «Ибо здесь придется показать, какая из уже признанных значимыми норм более всего соответствует какому-либо данному случаю — в свете всех релевантных и по возможности наи-бол ее пол н о охваче иных кон кретн ых п ризнако в д анной ситуаци и»3, Пример такого рода можно встретить в литературе, Тйк, анализиру
1 Хабермас Ю. Указ. соч. С. 23.
2 Там же. С. 14.
*Таы же- С. 23-
Лекция 27. Мораль, право, государство	265
ется случай с солдатом, который получил возможность навестить умирающую мать. Этот солдат оказался в ситуации морального выбора: либо он должен остаться с умирающей матерью, либо он должен немедленно вернуться в часть, ведь в это время его товарищи по оружию погибают.
Еще одна проблема — это проблема устаревания норм морали и ложной претензии этих норм на всеобщность, Средством претив этого, считает Хабермас, остаются социальные движения и политическая борьба: «Необходимы они и по сей день: для того чтобы из горького опыта, из безысходных страданий и неутоленной боли униженных и оскорбленных, раненых и убитых мы учились понимать, что во имя морального универсализма нельзя исключать никого, будь то лишенные привилегий классы, угнетаемые нации, порабощенные домашним трудом женщины или маргинализированные меньшинства. (...) Только предоставив радикальную свободу развитию индивидуальных жизненных судеб и частных жизненных форм, можно отстоять универсализм равного уважения к каждому и солидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо»1, Интересно отметить, что Хабермас оперирует не социологическим понятием солидарности как факта взаимозависимости людей, а философским. Именно философия позволяет посмотреть на солидарность как на моральную ценность: «Солидарность может также представлять собой вид добродетели, чувство, побуждающее людей к взаимному сотрудничеству; именно при такой «активной» солидарности одни люди могут быть счастливы лишь при условии, что счастливы и другие, что один человек может чувствовать себя свободным лишь тогда, когда свободны другие»2.
Итак, подытожим:
Нормы морали—это значимые для всех и каждого правила поведения, независимые от того, воспринимаются они как требования общества или как требования, обоснованные свободной разумной волей индивида.
Нормы морали — это всегда императивные нормы, т. е. веление долга, несоблюдение которых вызывает чувство вины и угрызения совести.
Нормы морали — это правила поведения, обеспечивающие справедливость в обществе на основе принципов «равного уважения к каждому» и «солидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо».
1 Хабермас Ю. Указ. соч. С. 25.
3 ЖюдиаД. Философский словарь. М., 2000. С 415.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Мв
Право и мораль
Право и мораль — это явления, безусловно, взаимосвязанные, В огромном массиве норм права особую роль играют нормы, которые дублируют предписания норм морали. Известно, что правовые запреты, например на убийство или кражу, представляют собой и моральные запреты, Именно такого рода нормы имеют непреходящий научный интерес как для правоведов, так и для аксиологов1. Этот фа кт позволяет выделить правовую этику (юридическую аксиологию) как специфическую гибридную отрасль научных знаний, в рамках которой можно комплексно изучать такого рода правовые нормы.
1.	Рассмотрим проблему понимания связи права и морали в контексте истории правовой мысли.
На связь правовых норм с нормами морали указывали многие мыслители. Ограничимся примерами из истории правовой мысли XVIII-XX вв*
В XVIII в. И. Кант определил право как внешнее согласие действия моральному закону. В 70-е гг. XIX в. Е Еллинек развил учение Канта, признав, что право — это часть нравственности, «этический минимум»* Наглядное подтверждение этому Еллинек увидел в факте включения всех Десяти заповедей Ветхого Завета в корпус правовых норм.
На тесную связь между нормами права и нормами нравственности указывали и многие отечественные правоведы в конце XIX — начале XX в. Так, Ф. В. Тарановский полагал, что вопросы неприкосновенности чужой личности, семейные отношения, распределение имущественных благ, задачи власти и отношение к ней со стороны подвластных одинаково подлежат как юридической, так и моральной регламентации1 2 3, П, Г* Виноградов предложил посмотреть на проблему с исторической точки зрения. Он признал за древними греками и римлянами приоритет в области этико-правовых исследований: «вопрос о моральной основе меняющихся законов был поставлен в полном объеме» ри мски м и юристам и, которые, в свою очередь, опи -раяись на греческую теорию естественного права3. Сам же П. Г. Виноградов, разделяя мнение немецкого правоведа R Штаммлера, считал, что и «в просвещенную эпоху положительное право должно оцени-
1 Аксиология — философское учение о ценностях.
2 См.: ТЬряноджий Ф. В. Учебник энциклопедии права. М., 1917.
*См.: /faftwpeAw/7. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 146.
Лекция 27. Мораль, право, государство
267
ваться сточки зрения моральных идеалов*. Г Ф, Шершеневичу право и нравственность также представлялись двумя общественными силами, имеющими одну и ту же направленность. Свою позицию он вполне ясно определил следующим образом: «Нравственность сдерживает произвол законодательного творчества. Право находится под влиянием нравственности постоянно, но влияние это оказывается особенно сильным; I) на начальных ступенях развития, когда право выражается в форме обычаев, и 2) на высших ступенях, когда законодательная власть подчиняется общественному мнению*1. Проблему справедливо го права рассмотрели. Н. Алексеев в своей работе «Основы философии права» (1924 г): «Достижение такого справедливого правопорядка является ли бесконечной задачей, или же оно реально возможно на известных стадиях исторического процесса? Я думаю, что оно всегда возможно и в то же время целиком для нас никогда не достижимо, — и в этом проявляется его истинная бесконечность*1 2 3.
Современные западные ученые продолжили традицию этике-правовых исследований, Французский философ права Ж, Мари-тен — представитель неотомистской теории права — стремился выяснить значение морали (естественного права) для определения основных прав человека. В частности, он называл три права челове-ка4 которые абсолютно соответствуют требованиям естественного права:
*	право на жизнь;
*	свобода совести;
*	право на стремление к счастью.
В своей работе «Человек и государство* Маритен писал, что право на жизнь и право на стремление к счастью «имеют такую природу, что общее благо пострадало бы, если бы политическое общество могло в какой-либо степени ограничить естественно присущее людям обладание этими правами»3.
Американский правовед Г Дж. Берман связывал решение проблем улаживания социальных конфликтов с правом. Право же, по его мнению, не только «факт, но также и идея, понятие и, кроме того, определенный ценностный критерий. Оно неизбежно имеет интеллектуальный и моральный параметры»4.
1 Шершенееич Г Ф. Обшая теория права. Т I- Вып. 1. М.. 1995- С. 275-276.
2 Лтекссте 7/. 7/. Основы философии права. СПб., 1998. С. 205.
3 Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 97.
4 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С- 532.
МЛ	Раздел V. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
2.	В целях понимания смыслового родства права и морали проведем этимологический анализ слова «право».
Этимологический анализ слова «право» в русском и иностранных языках позволяет сделать вывод о едином первоначальном смысле* который разные народы вкладывали в слово «право»: правда, справедливость. Так, русское слово «право» происходит от слова «прав»; латинское слово jus (право) — от латинского justitia (справедливость). Этот первоначальный смысл был вытеснен из правовой науки представителями школы юридического позитивизма. Можно, в частности, указать на Дж. Остина — английского правоведа XIX в.* который различал:
• эпосу, в рамках которой изучаются моральные ценности;
-науку о законодательстве, в рамках которой рассматриваются проблемы создания законов;
‘ правоведение, которое призвано изучать законы сами по себе* не задаваясь вопросом о том, моральны эти законы или нет
Напротив* именно этимологическое родство слов «право» и «правда», при помощи которых осмысливается один и тот же срез человеческой жизни, может служить доказательством генетического родства понятий права и правды. Мораль, как мы уже выяснили* также ориентирована на достижение правды и справедливости в обществе.
Право и мораль подвержены изменениям в связи с изменениями представлений общества о правде и справедливости.
В отличие от морали, представление о праве как правде и справедливости заменяется в настоящее время на все более утилитарное» Эта тенденция отмечена, в частности* современным норвежским криминологом Н» Кристи: «Право становится инструментом утилитарным, его отдаляют от культурных институтов. Вследствие этого право теряет наиболее важные качества* прежде всего — глубинную связь с сущностными областями человеческого опыта»1.
3.	Проведем критический анализ действующего права (в форме законодательства) на предмет его соответствия нормам морали.
В рамках правовой этики может быть осуществлен критический анализ действующего законодательства с точки зрения его соответствия общезначимым нормам морали, т. е, общечеловеческим нормам и ценностям. В основе этих норм и ценностей, по выражению Н. Кристи* лежит человеческое «врожденное представ
1 Кристи Я. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к Гулагу западного образца. М., 2001. С 190-191.
Лекция 27. Мораль, право, государство
ление о добре и зле», В этой связи возникает проблема различения справедливого и несправедливого законодательства и, как следствие, проблема обоснования гражданского неповиновения и/или отказа по убеждению от следования предписаниям несправедливого законодательства.
Концепция гражданского неповиновения формируется на За* пале в XIX в, Во Франции Б, Констан в своей работе «Курс конституционной политики» (1816—1820 гс) призывал не подчиняться «несправедливым и преступным предписаниям, украшенным именем закона*. Развивая эту мысль, Констан заявлял: «Общая позитивная обязанность, без оговорок для всех случаев, когда закон кажется несправедливым, это — не становиться его исполнителем, Это сила инерции не приводит ни к потрясению, ни к революции, ни к беспорядкам; это был бы, несомненно, прекрасный спектакль: правит беззаконие, и власти, виновные в напрасном составлении кровавых законов, массовых проскрипций, постановлений по депортации, не находят у большого и молчаливого народа, который страдает под их властью, никакого исполнителя их несправедливости, никакого приспешника их злодеяниям*1. В США Г, Торо1 2 3, религиозный философ, стал рассуждать о гражданском неповиновении (работа с таким же названием появилась в 1848 г.). Сам термин «гражданское неповиновение* был введен в научный оборот именно Торо. В XX в. идея гражданского неповиновения уже становится ядром различных теорий гражданского неповиновения. В качестве примера приведем рассужиения современного английского философа права Дж. Ролза. Он солидарен с определением гражданского неповиновения «..,как публичного, ненасильственного, сознательного политического действия, однако противного закону, которое обычно совершается с целью изменений законодательства или политики правительства*1. Но, кроме того, Ролз различает гражданское неповиновение и отказ по убеждению («неподчинение более или менее прямому правовому предписанию или административному порядку»). Значимыми для этого философа являются два отличия:
•	отказ по убеждению не связан (не сопровождается) с апелляцией к чувству справедливости большинства;
1 Колупая 5. Курс конституционной политики //Антология мировой право вой мысли. В 5 т. Т. 3. С. 387.
1 Торо Г.Д. О гражданском неповиновении. СПб., «Алетеня», 1996.
3 Айз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 321.
270	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
•	отказ по убеждению не всегда основывается на политических принципах; «он может быть основан на религиозных или других принципах, расходящихся с конституционным порядком»* 1.
4,	Проясним значение общепризнанных норм морали для законотворчества.
Обесценивание законов в общественном мнении — индикатор социального разобщения» Поэтому фундаментальные правовые нормы будущего закона должны проходить этическую экспертизу на соответствие гипотезы, диспозиции и санкции шкале общепринятых этических ценностей. Похожую мысль высказывает Кристи, полагающий, что законодатель не сможет добиться установления «высочайших правовых норм», не принимая во внимание общечеловеческих норм и ценностей» Он справедливо утверждает: «Профессия права имеет дело с ценностями. Если нельзя доверять юристам, то кому же доверять?»2.
Законодательное творчество должно быть основано на признании всеобщих моральных ценностей. В разное время на это обращали внимание выдающиеся политические и правовые мыслители»
Так, например: Платон сформулировал и предложил свое решение проблемы законодательных приоритетов; Монтескье осмыслил этическую сторону проблемы связи различного рода налогов (подушного налога, налога на товары) с рабством и свободой граждан.
Следует также признать, что и в настоящее время существует множество вопросов, которые невозможно решить только при помощи закона, без обращения к морали. Это, например, проблема противодействия распространению наркомании. Можно ли, с моральной точки зрения, оправдать правовые действия, если наркоманию признавать болезнью? Сложными являются моральные проблемы трансплантации человеческих органов, клонирования человека, эфтаназии» Моральная точка зрения, например, на проблему трансплантации человеческих органов может не совпадать с утилитарной точкой зрения. Кристи ссылается на случай, когда 14 приговоренных к смертной казни тайваньских преступников согласились отдать свои сердца, почки и печень, чтобы «искупить свои грехи». Но для этого их следовало расстрелять в респираторах, чтобы циркуляция крови и дыхание не прекратились слишком быстро! Какой же позиции должен придерживаться законодатель, решая проблемы подобного рода? Решение возможно лишь ня осно
1 См.: ЛмзДж. Указ. соч. С. 324.
1 Кристи Я. Указ. соч. С J 90.
Лекция 27. Мораль, право, государство
271
ве морального выбора законодателей. Но чтобы этот выбор не был сделан наугад, или под воздействием лобби, преследующих какие-либо корыстные интересы, или под воздействием средств массовой информации, — необходима методика определения зла или добра как понятий морали.
5.	Рассмотрим проблему правового отчуждения личности.
Правовое отчуждение личности, в свою очередь, также можно осмыслить в рамках правовой этики. Под правовым отчуждением личности следует понимать:
^незнание своих прав или восприятие официального права и правовых институтов как чуждых и неэффективных средств обеспечения фундаментальных потребностей личности;
- поведенческий стереотип, в основе которого лежит неспособность личности (нежелание, неумение, невозможность) отстаивать свои права и влиять на законотворчество в стране.
Еще Гегель размышлял на тему общепризнанности права, считая, что «право должно быть знаемо и волимо всеми». Иначе право для членов гражданского общества оказывается «чуждой» действительностью, вместо того чтобы быть выражением разумной всеобщности, Эта мысль Гегеля о праве, которое может стать чуждой реальностью, должна служить предостережением для современного законодателя.
Примерами правового отчуждения личности в современной России являются различные виды теневого права (трудовое теневое право, налоговое теневое право, медицинское теневое право и т. п.).
Так, теневое грудовое право в настоящее время, прежде всего, представлено в негосударственном секторе экономики (введение предпринимателями произвольных штрафов за нарушение дисциплин ы, сверхурочные работы и т, п., что не предусмотрено действующим в России трудовым законодательством). В качестве одного из решений проблемы теневого трудового права некоторые исследователи предлагают следующее: обязанности работодателя должны быть разделены между ним и государством. Именно законодатель должен осознавать ответственность за моральную основу правового регулирования в этой сфере.
Широкое распространение в России получило теневое налоговое право, которое непосредственно вытекает из законодательных ошибок. Эти ошибки обусловлены незнанием основных положений правовой этики, Так, современный исследователь О. Н. Яницкий пишет о существовании объективно обусловленного права укло
272
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
нения от налогов у современных российских предпринимателей: «Если налоги,., к производителю благ завышены настолько, что со-бл юдать и х без разоре н ия не возможно, то отступ л ен ие от них в те нь становится вынужденной необходимостью»1, И в данном случае мы наблюдаем отсутствие у законодателей эти ко-правовой культур ы, обусловленное незнанием работ классиков правовой мысли. Так, Монтескье еще в XVIII в. писал: «Ни один государственный вопрос не требует такого мудрого и благоразумного рассмотрения, как вопрос о том, какую часть следует брать у подданных, и какую часть оставлять им»* 2,
6.	Значение аксиологии для решения сложных этико-правовых проблем.
Аксиология — это наука о ценностях, В рамках аксиологии различают ряды ценностей, в числе которых эстетические, научные, моральные, религиозные и др. Критерием такого различения является объект восприятия. Одиако одни аксиологи считают, что эти ценности можно соподчинить, для других — они равнозначны, а для третьих — соподчинение возможно, но только внутри одного ряда ценностей, для четвертых же — возможна иерархия рядов ценностей. Последней точки зрения придерживается отечественный философ С. Ф. Анисимов: «...все-таки возможна иерархия рядов ценностей с точки зрения их важности в структуре духовности. С этой точки зрения моральные ценности, несомненно, абсолютно необходимы для всей структуры духовности, образуя ее опору и средоточие, в то время как иные ценности (научные, эстетические, религиозные) не столь необходимы дая меры духовности личности и общества. Безнравственный человек — не человек, это манкурт, нелюдь* Невежественный человек, эстетически обделенный, неверующий — все-таки остается человеком, сохраняет человеческую родовую сущность»**
Некоторые аксиологи пытаются решить проблему определения критерия ранжирования ценностей внутри одного ряда ценностей. Они считают, что построение иерархии возможно, но ее критерии могут быть разными* Высказываются такие мнения: «...ценность тем выше, чем она предпочтительнее (чем большее удовлетворение дает); чем больше она «фундирована» другими ценностями того же
L О. Н. Теневые отношения в современной России // Социологические исследования. 2001. № • С. 149.
2	Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 337.
Д. Введение в аксиологию М*, 2001. С. 78.
Лекция 27. Мораль, право» государство	273
ряда; чем большим числом субъектов она предпочитается*1» Представляется, что проблема классификации ценностей, которую рассматривают аксишюги, имеет непосредственное значение для теоретиков права и для законодателей. Законодателю всегда можно задать вопрос: какой концепции ценностей он придерживается? Чем обусловлен его выбор концепции субординации или равноположен н ости ценностей?
Наряду с ценностным подходом, используемым в правовой этике, продуктивным может быть личностный подход. В основе личностного подхода лежит понимание человека не как совокупности всех общественных отношений, а представление о человеке как живом, мыслящем, страдающем существе, «нравственной единице» (Н. Кристи); не как жертве деятельности власти, а как о носителе неотчуждаемых прав»
Если говорить о значении этой науки для правоведов, то речь может идти о восполнении пробела в юридическом мышлении, связанном со все возрастающей специализацией юридического образования» На эту проблему обращает внимание Н* Кристи: «Профессиональное обучение подразумевает конкретную специализацию, Оттачиваются определенные навыки, но одновременно с этим некоторые из ценностей превращаются в абстракцию. Долгая и сужающаяся специализация ведет к удалению от общечеловеческих сущностей. Профессионализация чаще всего гарантирует хорошую работу в избранной области, но при этом снижается внимание к всеобщим ценностям, к распространенному здравому смыслу».
Государство и мораль
Итак, исходим из того, что нормы морали — это правила поведения, обеспечивающие справедливость в обществе на основе принципов «равного уважения к каждому» и ♦солидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо*- Кроме того, признаем, что эти лормы имеют всеобщий характер.
Остается выяснить: способно ли государство в целом либо его отдельные институты признавать и поддерживать в общественном сознании нормы морали?
Начнем с оценки государства в целом. Представляется, что уже древние философы обосновывали необходимость государства для
См.:	С. Ф. Указ. соч. С. 78.
274
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
таких целей, как достижение «равного уважения к каждому» и «солидарности со всеми». Так, в античной политической теории государство мыслилось «сообществом равных людей для достижения возможно лучшей жизни» (Аристотель), Однако на практике, принципы «равного уважения к каждому», «солидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо», распространялись только на свободных граждан и не распространялись на рабов. Таким образом, сама проблема справедливости решалась несправедливо. Кроме того, для обеспечения справедливости требовались правители, обладающие особыми качествами — мыслить и действовать в интересах общего блага» Современный французский исследователь Ф. Бенетон прямо указывает на это: «Как только Аристотель углубляет анализ, становится совершенно ясно, что для него гораздо важнее знать не то, сколько человек правят, но добропорядочные ли люди правители»? В Новое время мыслители также связывали свои надежды на осуществление принципов «равного уважения к каждому» и «солидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо», с государством» Так, Е Гропий в XVII в. писал: «Государство есть совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы», Одиако уже в XIX в, мыслители, представляющие целое направление политической мысли — анархизм, скептически оценивали возможность государства обеспечить общезначимые ценности. М. М. Бакунин, оценивая Российскую империю как государство особого рода, увидал в нем отрицание ценностей «равного уважения к каждому» и «солидарности со всеми». Достаточно привести его цитату: «Для небольшого количества, может быть, для нескольких тысяч людей, во главе которых стоит император со всем августейшим домом и со всею знатною челядью, она (империя) “ неистощимый источник всех благ, кроме умственных и человечески-нравственных; для,», высоких военных, гражданских и духовных чиновников, богатых землевладельцев, купцов, капиталистов и паразитов, она — благодушная, благодетельная и снисходительная покровительница законного и весьма прибыльного воровства; для обширнейшей массы мелких служащих ,,» — скупая кормилица ...для бесчисленных миллионов чернорабочего народа — злодейка-мачеха, безжалостная обирательница и в гроб загоняющая мучительница».
Перейдем к отдельным институтам государства, таким как: суд, омбудсмен, президент и др.
1 Ф. Введение в политическую науку. М,, 2002. С. 30.
Лекция 27. Мораль, право, государство
275
Под институтами будем понимать разного рода предприятия на службе той или иной идеи. Именно такого рода понимание института можно встретить у известного французского правоведа и политолога XX в, Ж. Бюрдо: «Институт есть предприятие на службе идеи* организованное таким образом* что идея* будучи инкорпорированной в предприятие, располагает высшей мощью и длительностью над мощью и длительностью индивидов* через которые она действует*.
Этический анализ функционирования судебных институтов представляется актуальным. Речь может идти, например, о теоретическом обосновании принципа несменяемости судей. В литературе можно встретить различные мнения относительно этого принципа.
Так* еще в XVIII в, американский мыслитель Т Джефферсон сомневался в значимости этого принципа: «Наши судьи настолько же честны, как и любые другие люди, и не больше*. Тем самым Джефферсон настаивал на том* что ни один человек* занимающий должность судьи в современном государстве, не может претендовать на исключительное положение. Исключительность одних означает неуважение к другим, что, в свою очередь, подрывает чувство солидарности.
Иной позиции, но уже в XIX в., придерживался французский теоретик либерализма Б. Констан. Он выступал за несменяемость судей: «Судья, которого можно заменить или отозвать, более опасен, чем судья, купивший свою должность*1. Однако следует вспомнить, что к такому убеждению Констан пришел, осознав все отрицательные последствия временных назначений судей в период французской революции*. «Почти на протяжении всего периода раволюции ни суды, ни судьи, ни судебные решения не были свободны. Различные партии поочередно завладевали инструментами и установленной формой закона. Нашим чиновникам с трудом хватало отваги неустрашимых воинов при вынесении приговоров в соответствии с их совестью#2. Констан надеялся, что принцип несменяемости судей, наряду с законами против недобросовестных судей и с высокой оплатой их труда, не нанесут ущерба общественной морали.
С позиций морали, имеющей всеобщий характер, невозможно обосновать существование каких-либо чрезвычайных судов или
1 Аонстяк Б. Принципы политики // В сб.: Классический французский либерализм. М., 2000. С. 184.
5 Там же. С. 184.
27в	Раздел V. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
внесудебных органов* Напротив, можно обосновать необходимость института присяжных заседателей. Суд присяжных предполагает признание равного уважения к каждому из присяжных как носителю «здравого смысла». Следует согласиться с Констаном, который полагал, что «просвещенности на уровне простого здравого смысла вполне достаточно, чтобы присяжный, выслушав свидетелей, прочитав все документы, сравнив признаки, сумел объявить, убежден он в виновности подсудимого или нет»* 1. Этот институт способен поддерживать общезначимую мораль, так как является препятствием для применения аморальных законов в суде. Институт присяжных заседателей своей деятельностью может доказать, что не нужны, например, «законы, требующие смертной казни за предоставления убежища своему брату*2. Речь идет о «варварских законах», которые стали привычными дая судей, но которые могут и — должны возмутить «человечность большинства людей» в лице присяжных.
Институт омбудсмена — уполномоченного по правам человека, наряду с судебными институтами, имеет большое значение для поддержания общественной морали. Известно, что этот институт впервые возник в Швеции в 1809 г. К настоящему времени он получил широкое распространение во всем мире, хотя и имеет в разных странах разные названия: посредник во Франции, уполномоченный по правам человека в России, активный человек в Испании др» Идея справедливости — главная направляющая идея этого института. Именно с позиции справедливости омбудсмен должен оценивать применение законов и подзаконных актов к конкретным случаям нарушения фундаментальных прав человека* Природа этого института, как представляется, удачно выражена в одной из статей французского Закона об учреждении поста посредника (1973 г»): «Ст* 9, (...) Если Посредник посчитает, что применение к рассматриваемой ситуации действующих законодательных и ре-гламентарных положений приведет к несправедливому результату, он может рекомендовать соответствующему органу любое справедливое решение (выделено мною* — Я* М.), предложить компетентному органу принять все меры, которые, по мнению Посредника, помогут исправить ситуацию, а также внести в законодательные и регламентарные акты изменения, представляющиеся Посреднику своевременными»* В некоторых странах (Великобритания
L A'owcwitjw £. Указ. соч. С. 187.
1 Там же.
Лекция 27. Мораль, право, государство	277
и др,) действует институт местного омбудсмена, который призван при решении вопросов выражать представления о справедливости местных жителей.
Большое значение в современных обществах имеет институт главы государства, который также важно оценить с позиций общезначимой морали. Институт главы государства в этом контексте рассматривается с позиций поддержания в обществе чувства солидарности. Речь идет либо о монархе, либо о президенте.
Существование института монарха основано на настроении доверия всех граждан к одному лицу, — «персоне* (И, А. Ильин), Это позволяет говорить об уважении гражданами своего монарха, Такого уважения монарх может добиться, если будет следовать определенным правилам. Как писал российский философ И. А. Ильин «особенное значение имеет живое и сильное чувство ответственности в душе монарха. И в этом отношении на первый план выдвигается идея служения — в самочувствии и в деятельности монарха#1. Ильин верил в возможности монарха поддерживать общественную мораль, но отвергал «монархию произвола, гнета, террора и военного приключения#1 2.
Далее обратимся к институту президента. Определимся с пониманием президента как главы государства. Ильин характеризовал президента следующим образом: «...рядовой политик из обывателей, избираемый на срок; ответственный перед парламентом и народом; по возможности удовлетворяющий элементарным требованиям гражданской чести, во всяком случае, публично не слишком опороченный#3. Основу института президента должен составлять не пафос доверия, а «пафос гарантии против главы государства#. Исходя из такого понимания института президента, можно решить вопрос о том, как этот институт должен служить поддержанию в обществе чувства солидарности и обеспечению действенности идеи равного уважения к каждому гражданину Срок замещения поста президента должен быть максимально разумным (во Франции недавно это нашло свое выражение в том, что президента стали избирать не на семь, а на пять лет). Кроме того, идея равного уважения к каждому гражданину может лечь в основу обоснования ценности и института вице-президента.
А теперь исследуем институт законодательной власти и рассмотрим его с тех же позиций поддержания в обществе чувства со
1 Ильин И. Л. О монархии и республике// Вопросы философии. 1991. № 5. С. 130.
3Там же. С. 131.
3 Там же. С. 14|.
эта
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
лидарности» Эта тема напрямую связана с вопросом доверия граждан к законодательной власти.
Так, еще в XVII в, английский философ Дж, Локк признал, что этот институт представляет собой только «доверенную власть*. Если же законодательная власть перестает уважать права своих граждан, выступая против общепринятой морали, то, по мнению Локка, народ имеет право на восстание: «.»»сообщество постоянно сохраняет верховную власть для спасения себя от покушений (...) кого угодно, даже своих законодателей, в тех случаях, когда они окажутся настолько глупыми или настолько злонамеренными, чтобы создавать и осуществлять заговоры против свободы и собственности подлянного*.
В начале XIX в, Б. Констан сформулировал моральную проблему оплаты труда депутатов законодательного корпуса. Констан с сожалением заметил, что если деятельность депутатского корпуса оплачивается, то размер оплаты труда становится основным объектом внимания законодательной власти» Этот факт подрывает чувство общественной солидарности, так как депутаты становятся судьями в своем собствен ном деле, никак не завися от общественного мнения. Если же труд законодателей оплачивается, то необходимо предусмотреть этическое решение этой проблемы. Удачным примером такого решения является XXVII поправка к Конституции США (ратифицирована 7 мая 1992 г.): «Ни один закон, изменяющий размеры вознаграждения сенаторов и членов Палаты представителей, не должен вступать в силу до проведения следующих выборов в Палату представителей*.
Этическое решение может иметь и проблема депутатского иммунитета: в силу того, что депутатский иммунитет подрывает чувство солидарности и принцип равного уважения, — он должен быть отменен» Кроме того, депутатский иммунитет противоречит правовому принципу: все равны перед законом (ст. 19 пД Конституции РФ).
Этический анализ деятельности институтов исполнительной власти, в свою очередь, предполагает рассмотрение рида проблем» Например, можно ли, с точки зрения общественной морали оправдать совмещение в одном лице государственного служащего, который призван мыслить категориями общественного интереса, и руководящего партийного работника, выражающего по определению прежде всего интересы партии, т. е. всего лишь части общества? В англосаксонских странах эта проблема получила следующее решение: «...служащие не имеют права занимать руководящие посты
Лекция 27. Мораль, право, государство	27®
в партиях»1, Следующая проблема — это переход высокопоставленных государственных служащих на должности руководителей коммерческих предприятий после их увольнения с государственной службы и др* Во многих государствах последняя проблема уже имеет законодательное решение, предусматривая определенные Сроки, в течение которых такой переход запрещен. В России же, если обратиться к недавнему прошлому в котором происходили частые смены министров экономики, финансов и проч?, — большинство из уволенных с государственной должности почти на следующий день после увольнения занимали руководящие посты в подконтрольных им ранее коммерческих банках и компаниях,
Еще одна проблема — уважение в государстве права каждого гражданина на жизнь, независимо от должностного положения (ст* 20 Конституции РФ)* Такое уважение права на жизнь каждого поддерживает в обществе чувство солидарности, ведь жизнь, например, ребенка и жизнь должностного лица имеют, с правовой точки зрения, одинаковую ценность* Какими же принципами руководствовался российский законодатель, устанавливая следующие нормы: за убийство гражданина — наказание в виде лишения свободы на срок от шести до пятнадцати лет, а за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительных органов — лишение свободы на срок от двенадцати до двадцати лет (ст. 105 и ст. 317 УК РФ)?
Свое прямое признание нормы морали получили в кодексах этики (деонтологии) государственных служащих* Так, в американском Кодексе этики правительственной службы (1958 г.) обязанностью служащегося является «преданность высшим моральным принципам и государству ставить выше преданности лицам, партии, или государственным органам»; в этом же Кодексе определена моральная природа государственной службы: «...государственная должность является выражением общественного доверия»1 2 3* В рамках этического анализа большой интерес представляет сопоставление кодексов деонтологии государственной службы, действующих в разных странах мира. Отметим лишь одну обшую тенденцию, характерную для этих кодексов: этические требования, предъявляемые к государственным служащим, касаются не только вы пол-
1 £рэбан Г. Французское административное право. М,* [988. С. 332.
2 Конференция «Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы». Москва, сентябрь 1999 г.
3 См.: Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993. С. 294-295.
200
PawnV. Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
няемых ими служебных обязанностей, эти требования распространяются и на частную жизнь. Нарушение этих требований в любом случае оценивается как дисциплинарный проступок. Так, в проекте итальянского закона об этике судьи один из составов дисциплинарного поступка судьи сформулирован следующим образом: «Любое поведение на публике, могущее серьезно подорвать доверие к судебным обязанностям». Современный французский правовед Г Брэбан считает, что государственный служащий должен соответствовать моральным критериям и за пределами службы, включая частную жизнь: «Но считается, что некоторые действия и высказывания могут нанести ущерб достоинству службы, что аморальное поведение, и в особенности вызывающее дерзкое поведение, может повлиять на престиж администрации и репутацию служащего»* 1.
Подводя итог, заметим, что и право, и государство в своих базовых основаниях должны опираться на нормы общезначимой морали, т. е. призваны обеспечить справедливость в обществе на основе принципов «равного уважения к каждому» и «солидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо». Отступления от норм морали государственными служащими и политиками дискредитирует институты государства, создавая в обществе атмосферу правового нигилизма и политического отчуждения.
Лекция 28. ОБЫЧАЙ, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО
* Понятие обычая
4 Право и обычай
* Государство и обычай
Понятие обычая
Обычай — понятие собирательное. Его можно понимать очень широко — как образ действий, принятый в обществе. Такой взгляд на обычай принадлежит современному французскому философу Дидье Жюлиа2. В исследовательских целях некоторые современные авторы различают: магию, ритуал, обряд и собственно обычай3. Однако все названные явления можно подвести под общее понятие образа действия, принятого в различных сферах человеческой жизнедеятельности.
1 Брэбан Г. С. 329-330.
1 См.: Жюлиа Д. Философский словарь. М.. 2000. С. 293.
*См. Коллер А. И. Антропология права. Мм 2002. С. 132-138.
Лекция 2d. Обычай, право, государство
М1
В античности берут свое начало разнообразные представления об обычае. Так, в архаической латыни для обозначения обычая использовалось слово ritus. Различались обычай отеческий, греческий и этрусский — все они обозначали традиции и правила общественного поведения. Позднее слово ritus стало применяться для обозначения обрядов, относящихся к определенному культу (порядок жертвоприношений, культовых шествий, поста, молитв), т> е* стало употребляться применительно к религиозной сфере1.
Современная социология рассматривает обычай в разных ракурсах, В частности, социология повседневной жизни изучает практики, взаимодействия и культурную организацию повседневной жизни. С позиций этой науки обычай видится как институт, который никогда нельзя охарактеризовать в категориях анонимности, отчужденности и отдаленности от индивидов — индивидов, которые постоянно контактируют друг с другом2. В этом ракурсе, обычай принципиальным образом отличается от таких институтов, как государство, законодательство или экономика»
Следуя подходу современного немецкого философа Ю. Хабермаса, который повседневность противопоставляет социальной жизни, заметим, что обычай укоренен в этой самой повседневной жизни, он противостоит рационализированным институтам, которые могут представляться индивидам искусственными, или даже фильшивыми. Итак, обычай может быть рассмотрен в рамках модели противопоставления другим социальным институтам, например законодательству.
Но и эта модель рассмотрения обычая — не единственная. Обычай, например, допустимо рассматривать как элемент обыденного мышления. Тогда он будет сопряжен с привычкой индивидов типизировать реальность — привычкой, которая позволяет сверять каждую новую реальность с типичной. Таким образом, обычай делает поведение индивидов предзаданным (предсказуемым). Природой элементов предзаданности в обыденном мышлении задавался немецкий социолог Альфред Шюц. Следовательно, речь может идти еще об одной модели рассмотрения обычая, — обычая как элемента обыденного мышления.
Обычай может быть рассмотрен и в свете теории функционализма. Эта теория позволяет проанализировать функции, которые обычай выполняет в жизни индивидов, а также дисфункции (латентные, побочные функции).
1 Словарь античности: пер. с нем. М., 1994. С. 389.
! См.: Аберкромби Н.г Хиля С., Тернер Б. С. Социологический словарь. М ,, 1999. С. 220.
М2
Раздел1!/. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Обычай можно причислить к разряду норм, т, е, правил поведения, в числе которых: способы действия, нравы, законы. Все эти нормы «принимают формы правил или моделей, воспринятых и разделяемых большинством, легитимированных ценностями, организованных в системы, которые (системы) функционируют как коды или как руководства, и несоблюдение или нарушение которых является синонимом девиации и может повлечь за собой санкции либо Спровоцировать проявления неодобрения и остракизма»1. Тем самым можно получить существенные признаки обычая, сравнив его с другими социальными нормами. Такой прием исследования можно встретить у отечественного правоведа П. Г. Виноградова. Ученый помещал обычай на одну из ступеней лестницы социальных норм, среди которых правила моды, правила морали, правила профессиональной этики и собственно нормы права. Сравнивая нормы обычаев с некоторыми из этих социальных норм, Виноградов пришел к выводу: «Обычаи идут дальше: это вопрос не внешности, а поведения, выражения предполагаемых чувств почтения, дружбы, привязанности, покровительства и т. п. В общественных обычаях есть цель: они направлены к тому, чтобы облегчить бег колес социального строя, смягчить отношения между знакомыми, друзьями, начальниками и подчиненными посредством благожелательности и взаимной оценки; их приходится приобретать воспитанием и привычкой, но, в конце концов, они становятся почти инстинктивными»2» Под обычаем Виноградов предлагал понимать обычное поведение человека при известных обстоятельствах.
Итак, мы видим, что обычай анализируется с различных научных позиций, что приводит к появлению специальных понятий обычая, используемых философами, социологами, правоведами и т» д.»Длительное время философы, например, стремились добиться строгости и четкости в определении философских понятий, что приводило к аналитической усложненности и оторванности этих понятий от запросов повседневности.
Однако в последние годы в современной философии наметилась иная тенденция: «...показать, что основные философские понятия смыкаются с теми конкретными проблемами, которые человек ставит перед собой в течение своей жизни»3. Тем самым осознана нсобходи-
1 См,? Феррель Ж. Социология. Терминологический словарь. СПб., 2003. С. 64.
1 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 13.
*ЖтмаД. Предисловие // Философский словарь- М-, 2000- С» 5-
Лекция 2d. Обычай, Право, государство	ЭДЭ
мость вырабатывать понятия четкие и ясные и при этом доступные для понимания и неспециалистами. «Философский дискурс имеет право на существование лишь будучи адресованным не философам»1, — считает французский философ Д, Жюлиа, Это положение в полной мере можно применить и при выработке понятия обычая.
Итак, сформулируем определение обычая.
Обычаи — это принятые в обществе правила поведения, основанные на стереотипах обыденного сознания индивидов.
Обычаи функционируют как коды или как руководства, которые содержат как диспозитивные, так и императивные нормы,
Несоблюдение или нарушение обычаев, которые содержат императивные нормы, является синонимом социального отклонения и может повлечь за собой санкции со стороны большинства общества.
Некоторые обычаи, например, тесно переплетаются или даже слиты с моралью (обычай кровной мести, обычай дуэли).
Право и обычаи
Между правом и обычаем существуют тесные связи. Прежде всего — это связь генетическая. История человеческих обществ показывает, что изначально право основывалось на обычае. Современный французский философ Д. Жюлиа пишет по этому по* воду следующее: «Право изначально основано именно на обычае («по праву обычая»), что вовсе не означает, что оно основано на «обиходе», но на некоторой определенной традиции, обычно устанавливающей мир и поддерживающей согласие между людьми»1.
Одним из подтверждений происхождения права из обычаев являются правовые системы человеческих обществ, продолжающих жить в социальном времени родового строя. Именно такие общества активно изучали юридические этнологи и антропологи в XX в. На основе этих исследований было признано существование обычного права как самостоятельной правовой системы. Обычное право следует рассматривать и как первый исторический тип права, наряду с такими типами, как сословное право, формальное право, социальное право. О выделении сословного, формального и социального права как отдельных исторических типов права писал российский правовед О. Э, Лейст1 * 3.
1 Там же. С. 6.
1 См.: Жюлиа Д. Философский словарь. М, 2000. С. 298.
3 См.: Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002. С. 106.
2S4
Раздел1!/. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Система обычного права демонстрирует способность к сохранению и адаптации в изменившихся условиях. В некоторых культурах в настоящее время эта система обычного права сосуществует наряду с системами государственного и религиозного права. Проблемы сосуществования различных правовых систем рассматриваются в рамках современных концепций правового плюрализма: «Там, где правовые системы сосуществуют, они должны воздействовать друг на друга с течением времени. Наши собственные исследования в Индонезии показали, что системы обычного права и религиозного права претерпели глубокую трансформацию под воздействием колониальных законов, а позднее и законов национального государства»* 1.
Итак, важно уяснить, что обычаи в архаических обществах уже проявляют себя как правовые обычаи, входящие в состав системы архаического права, наряду с другими компонентами этой системы, такими как особое архаическое правосознание и особый архаический процесс судопроизводства. Тем самым проблема соотношения права и обычая трансформируется в проблему понимания правового обычая в том виде, в каком он существует в обществах, находящихся на догосударственном этапе развития. Понять же правовой обычай можно только лишь в контексте самой системы архаического права на основе анализа материалов, собранных юридическими этнологами и антропологами.
Какие же характеристики архаического права выделяются в юридической этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустриальным обществам; с рядом оговорок указывают на его устную форму; связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж» Карбонье о том, что «свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей»2» Об анимистических представлениях древних людей, лежащих в основе первобытных право порядков, писал в своей работе «Чистое учение о праве»
1	К. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Вопросы изу-
чения и осуществления политики правового плюрализма // Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999- С. 11.
1 КарбаньеЖ> Юридическая социология» М», 1986. С 55»
Лекция 2d. Обычай, Право, государство	2115
Ганс Кельзень Приведем цитату из его работы: «В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо другого предмета, которым — как считалось, неумышленно — был убит человек, И даже в Средние века еще можно было подать в суд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей — точно так же, как человека*1. Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят В Давид и К. Жоффре-Спинози: «В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире*1 2»
Специфической характеристикой архаического права признают особые процессуальные формы рассмотрения споров (поединки) и особые формы судебных доказательств (ордалии), В этнологической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некоторых австралийских кочевых групп средством разрешения споров являлись поединки, проводившиеся под контролем старших. «Стороны сражались с большой яростью, но только до «первой крови», после чего ранее существовавший конфликт считался оконченным»3, — пишет Я. Курчевский, Разновидностью поединка выступает словесный поединок, который может напоминать судебные прения сторон в современном гражданском процессе. Нидерландский историк Й. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существовал у гренландских эскимосов, Суть его заключается в том, что две споряшие стороны, в присутствии празднично разодетой публики, используют форму песенного диалога для разрешения конфликта, возникшего между ними. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство. Судом является суд общественного
1 Чистое учение о праве Таиса Келыеиа- Вып- Г М., 1987. С. 43.
2 Даеид Р., Жэффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 378.
3 Цит. по:	Л. Очерк социологии права. М., 1974. С. 94.
2М
Раздел1!/. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
мнения. Выигрывает та сторона, которая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от их обоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу: «Оба противника поют друг другу поочередно бранные песни под аккомпанемент барабана* в которых упрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается различия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съели жена и теща его противника, так что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами»* 1.
Архаический судебный процесс невозможно представить и без особого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могут исполнить эту роль. Эту функцию выполняют ордалии или Божий суд. Суд Божий заключался в испытаниях огнем, каленым железом, водой, ядом и т. п. По этому поводу пишет шведский исследователь Э. Ан перс: «Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле* тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне Божественной силы, что его утверждения о фектах были верны»2. Институт ордалий не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия* позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает польский ученый Я. Курчевский: «Во-первых, магия применяется вообще в отношении л ишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности* чем другие липа, могли совершить данный поступок (например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему или жили с ним в плохих отношениях, находились вблизи места совершения преступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность магии, и эта вера может привести виновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своей вины»3»
Еше одним из доказательств, получившим распространение в архаическом судопроизводстве* стал институт присяги, или клятвы. Значение этого доказательства становится понятным, если учитывать специфику архаического правосознания* для которого лицо, давшее ложные показания, неизбежно должно оказаться во власти злых сил. Институт клятвы одним из современных авторов характеризуется следующим образом: «Такая клятва бралась со
1 Аензмнги Й. Homo Luciens - В тени завтрашнего дня. М., 1992. С. 102.
1 Линере?. История европейского права. С. 18—19-
1 Цит. по: Подеурецкий Л. Указ- соч. С. IОI -102-
Лекция 2d. Обычай, Право, государство	267
стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавших против него фектов), после чего проводилась оценка силы доказательств за счет использования наряду с клятвой ответчика клятвы, дававшейся другими лицамиД
М н о гие с пециал исты в области юридической этнологи и говорят о том, что основная цель архаического судопроизводства — обеспе* чение гармонии в обществе — через примирение сторон* Я* Кур-чевский пишет: «Отсюда проистекает и то обстоятельство, что, разбирая какой-либо спор, “суд” или “судья” не старается назначить максимально возможное возмещение ущерба или мучительное наказание для виновника, а стремится прежде всего к удовлетворению потерпевшего таким образом, чтобы он мог снова установить добрые отношения с виновным, Этому подходу содействуют и разные мелкие церемонии окончания спора, как, например, совместная еда, коллективная жертва для божества и т. д**3. О примирительном характере обычного права пишут и другие авторы: «Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав»3*
Обычай кровной мести зародился в традиционных обществах как способ разрешения конфликтов между родовыми группами сообщества, Однако последовательная реализация этого принципа могла привести к самоуничтожению родовых групп. На этот вызов, угрожающий внутренней целостности сообщества, был найден ответ благодаря использованию института примирения сторон — через проведение переговоров между враждующими сторонами на предмет уплаты компенсации за совершенное убийство или нанесение телесных повреждений* Примирение осуществлялось через посредника* В результате этого начали складываться конкретные правила примирения, которые становились все более дифференцированными (например, институт права истребования движимого имущества собственником из чужого незаконного владения — виндикация). На этот фект развития «примирительного права родового строя» обращает внимание Э* Аннерс: «.„право примирения между родовыми группами развивалось в направлении формирова-
1 Аннерс Э. Указ. соч. С. 19.
1 Цит, по: Подгурецкин А. Указ, соч. С. ЮЗ.
Давид Pt Жоффре-Спиноза К. Указ соч* С. 379.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ма
ния целого комплекса правил, которые потом, по нашему мнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно гражданско-правовой характер*1.
Конкретным примером использования института примирения сторон может служить его применение одним из африканских пилотских народов — нуэров, изученных британским социологом Э, Э, Эвансом-Причардом, В этом обществе, согласно описаниям автора, нет органов государственной власти в привычном для нас понимании. Э. Э. Эванс-Причард сообщает: «Нет людей или советов, выполняющих законодательную, исполнительную и судебную фун кци и*1 2. Прим ирен ие кон фл и ктующих сторо н у нуэро в осуществляет вождь, который является исключительно ритуальной фигурой и не имеет никакой власти по вынесению обязательных дяя сторон решений, не обладает монополией на легитимное применение физического насилия. За вождем можно признать единственную монополию — монополию на легитимное проклятие. Вождь в процессе примирения сторон может выступать лишь как посредник, арбитр, третейский судья. У нуэров вождь участвует в этом качестве в процессе урегулирования кровной вражды. Это осуществляется следующим образом. Лицо, совершившее убийство, получает право убежища в доме вождя. Затем вождь призывает стороны к дискуссии, в ходе которой стремится убедить родственников убитого со* гласиться принять компенсацию в виде какого-то количества скота. Мнение вождя становится обязательным для сторон решением, — при условии, что с этим решением соглашаются обе стороны. Психологическим фактором, обусловливающим согласие потерпевшей стороны, является сознание того, что согласие вызвано лишь уважением к вождю, а не прошением убийцы, и тем самым не наносит никакого ущерба престижу потерпевшей стороны.
Институт посредника можно было наблюдать и у ассамских гуралов из племени дафла. Но роль посредника в данном случае выполнял не вождь, а кто-либо из хороших соседей конфликтующих сторон. Институт посредника был достаточно эффективным: «И хотя такой посредник не располагал властью решать споры или исполнять решения, он мог многое сделать для урегулирования спора, если с его вмешательством были согласны обе сторон ыА
1 Линере Я Указ, соч, С. 15.
2 Эеанс-Прнчард Э.Э. Ну эры. Описание способов жизнеобеспечения и политических институтов одного из пилотских народов. М., 1978. С. 144.
1 Цит по: Подеурецкий Л. Указ, соч, С. 95.
Лекция 2d. Обычай, Право, государство	2Ш>
Архаическое право можно рассматривать как особого рода нормативную систему, которая отличается от современных правовых систем значительным консерватизмом. Большое значение среди древних норм обычного права имеют нор мы-запреты, или табу, укоренившиеся на уровне подсознания и действующие, скорее, по физиологическому механизму Как выброс адреналина в кровь приводит к повышению давления, так нарушение табу порой приводит архаического человека к психогенной смерти. В. В. Бочаров, ссылаясь на исследователей архаических обществ, говорит о том, что они «были свидетелями психогенной смерти туземцев, причиной которой являлись эмоциональные переживания, связанные с нарушениями ими норм поведения»1. Табу реализуются в этих обществах на бессознательном уровне* Об этом в свое время писал 3» Фрейд: «Итак, дело идет о целом ряде ограничений, которым подвергаются эти первобытные народы: то одно, то другое запрещено неизвестно почему а им и в голову не приходит задуматься над этим: они подчиняются этому как чему-то само собой понятному и убеждены, что нарушение само повлечет жесточайшее наказание»1 2 3. К числу наиболее значимых запретов для архаических людей относятся пищевые и сексуальные запреты* Причем эти запреты дифференцируются в зависимости от пола* возраста и социальной позиции индивида. Нарушение табу в архаических обществах сурово наказывается. Исследователь Полинезии М. Стигл приводит пример, который иллюстрирует это положение* Он пишет: «Нарушить табу (говорят также “сломать табу”) значило совершить преступление против богов, подобное каралось очень строго. Часто даже смертью* На Таити* например, табу запрещало рядовому члену общества наступать на тень, отбрасываемую верховным вождем» Если кто-нибудь из “смертных” по недосмотру прикасался к королевской тени, его туг же, на месте, казнили»1* Табу очень часто можно рассматривать как религиозные и как правовые запреты одновременно. На синкретичный характер табу обращает внимание тот же автор: «Система табу в первую очередь относится к области полинезийской религии* Одновременно эта система* действующая на том или ином архипелаге, была и собранием законов, юридическим кодексом соответствующей островной страны»4* В научной
1 В. В. Власть. Традиции* Управление. М., 1992. С. 40.
3 Цит. по: Stwj/we & В. Указ. соч. С. 40.
3 Стингл М. Таинствен нал Полинезия. М., 1991. С. 157*
‘'Там же. С. 157.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
ПО
литературе отмечается и тот факт, что архаические табу не всегда были связаны с действиями, которые могли принести реальный вред обществу Так, французский социолог Э. Дюркгейм писал: «В чем такие факты, как прикосновение к предмету табу, к нечистому или освященному животному или человеку, употребление некоторых видов пищи, неприношение на могиле родителей тра> ди иконной жертвы, неточное произнесение ритуальной формулы, игнорирование некоторых праздников и т. д., могли когда-нибудь составлять социальную опасность?*1.
Некоторые авторы пытаются классифицировать архаические табу Так, Я. Курчевский различает табу, имеющие значение только для самих индивидов и членов их семей, и — табу нарушение которых угрожает благополучию всего общества: «Публичное вмешательство наступает лишь в двух случаях: когда происходит нарушение относительно важных для самой культуры запрещений и когда происходят частые нарушения запрещений. В обоих этих случаях в основе реакции общества лежит определенное убеждение, что некоторые поступки индивида могут обрушить гнев оскорбленных сверхъестественных сил и на других членов местной группы»1 2.
Наряду с правовыми запретами, в архаических обществах существуют нормы, основанные на принципе эквивалента: «око за око, зуб за зуб». Наиболее характерный пример — обычай кровной мести, который содержит обязывающие нормы архаического права. Обычай кровной мести нами уже был рассмотрен в связи с возникновением института примирения сторон, находящихся в состоянии конфаикта. Теперь же обратим наше внимание на сущность этого обычая. Следует согласиться с мнением Э. Аннерса, который считает, что феномену кровной мести можно найти биологическое объяснение: желание выжить, которое предполагает готовность к возмездию, Шведский автор так формулирует свою мысль: «Именно исходя из готовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мести. Туг род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийства одного из своих членов представителями другого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар»3. Некоторыми исследователями устанавливается связь между обычаем кровной мести и представлением
1 Дюркгейм Я О разделении общественного труда. Метод социологии. М., 1991. С. 73.
2 Цит. по: ЛдеЬурецкий /4. Указ. соч. С. 97.
1 Анкерс Я Указ. соч. С. 13.
Лекция 2d. Обычай, право, государство	261
о душе убитого, которая требует своего отмщения. Тйкое понимание присуще южноамериканским индейцам из племени жибаро. На этот факт указал Я, Курчевский: «В отношениях между людьми, принадлежащими к разным семьям, действует принцип талиона, в соответствии с которым кровная месть за убийство кого-либо из семьи не только является моральной обязанностью, но ее косвенно санкционирует и испуг перед блуждающим и мстительным духом жертвы»1.
Архаической правовой системе присуши отдельные санкции за нарушение обычно-правовых норм, которые значительно отличаются от санкций, предусмотренных современными правопо-рядками. В качестве примера можно привести такую санкцию, как изгнание из общества, В случае совершения тяжкого преступления род отказывал индивиду в своей защите, что было почти равнозначно его смерти, так как его любой мог убить без всякой причины: «С момента изгнания он становился «отверженным» — диким лесным зверем вне человеческого сообщества, Этот институт изгнания со временем мог совершенствоваться и детализироваться в правовом устройстве родовой общины и еще долго выступал самым устрашающим оружием против самых тяжких преступлений»1 2. В применении такого рода санкций было заинтересовано все общество.
Кроме того, еще одной отличительной чертой архаического правопорядка является следующее: большинство санкций в случае совершения преступлений применялись непосредственно индивидами, чьи интересы были нарушены. Об этом писал еще Г. Кельзен: «В первобытных правопорядках реакция санкции на правонарушение совершенно децентрализована. Она доверана индивидам, чьи интересы пострадали вследствие правонарушения. Они уполномочены установить в конкретном случае наличие состава правонарушения, предусмотренного правопорядком в общем виде, и привести в исполнение предусмотренную санкцию»3. Таким образом, можно сделать вывод, что наиболее значимым и распространенным в обычном праве был институт самопомощи, что значительно отличает архаический правопорядок от современного (заметим, что институт самопомощи в настоящее время только отчасти может быть применен, — речь идет в этом случае либо о реализации индивидами права на необходимую оборону, либо о самозащите
1 См.: Подгурецкий А. Указ. соч. С. 93.
1АннерсЭ. Указ, соч. С. 16.
3 Чистое учение о праве Ганса Келъзена, Вып. 1. Мм 1987. С. 57—58.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ма
гражданских прав). К числу других значимых признаков архаического права можно отнести следующий: спонтанность его формирования, хотя это право может изменяться вполне целенаправленно, Об этом писал один из исследователей: «У папуасов Поспит ил подметил внесение одним вождем локальных изменений в брачное право. (...) Подобные случаи создания и модификации норм можно найти в истории всех традиционных обществ»* 1.
По своей природе архаическое право — продукт коллективного интуитивного приспособления; одной из важнейших функций этого права следует признать обеспечение внутренней социальной гармонии через примирение и через принуждение. Следует упомянуть и о том, что это право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мыв настоящее время регулируем современным правом, но тем не менее регулирует те общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт человеческих жертвоприношений)»
Некоторые исследователи, признавая архаическое право как самостоятельный феномен, пытаются рассмотреть в нем зачатки отраслей права в их современном понимании. Так, Э. Аннерс допускает, что из полномочий вождя отдавать приказы в ситуации военных действий с другими обществами (командное право) — могло сформироваться воен но-уголовное право. Этот исследователь, со ссылкой на римского историка Тацита, пишет: «Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право, распространявшееся, например, на такие проступки, как предательство, трусость в бою, дисциплинарные преступления (неповиновения) и т. д>? Э. Аннерсдопускает, что источником возникновения уголовного и гражданского права можно считать примирительное право, которое сложилось благодаря посреднической деятельности: либо совета старейшин, либо наиболее уважаемого представителя рода, либо народного собрания, — по заключению мировых соглашений.
Попытку рассмотреть в архаических правовых системах особое архаическое гражданское право предприняли французские авторы Ж, Дави (1883-1976) и М, Мосс (1872-1950). Их заинтересовали «архаические формы договора», посредством которых регулировались гражданско-правовые отношения. Ткк, М. Мосс указал на
1 Цит. по:	Указ. соч. С. 99.
1 Аннерс Я Указ. соч. С. 12»
Лекция 2d. Обычай, Право, государство	2WS
следующие особенности таких договоров: сторонами договоров выступают не индивида, а семьи, кланы, племена; объектами договоров становятся не только движимое или недвижимое имущество, а «знаки внимания, пиры, обряды, военные услуги, женщины, дети, танцы, праздники, ярмарки»; содержанием договоров является поставка и ответная поставка; поставки имеют обязательный характер — «они строго обязательны, уклонение от них грозит войной частного или общественного масштаба»1. Была описана оригинальная форма поставок, которую было предложено называть потлачем (индейское слово, означающее «давать подарок», «кормить», «расходовать»), Не принять подарок нельзя, приняв же подарок, сторона обязана отдарить дарителя. М. Мосс отметил такой не присущий современному обществу характер поставки-потлача, как расточительность: «Ей присущи черты ростовщичества и расточительства, в ней, прежде всего, отразилась борьба знати между собой за место в иерархии, которым впоследствии воспользуется клан»1 2.
Некоторые авторы признают факт многообразия систем архаического права и предлагают даже их классифицировать Я. Кур невский выделяет три основных типа систем архаического права.
Первый тип права характеризуется реализацией прав и обязанностей индивида и отдельных групп «в процессе их непосредственного спора», при этом может применяться институт посредничества. Второй тип системы архаического права предполагает появление локальной политической организации (есть институт совета старейшин или институт вождя), которая начинает выполнять и судебные функции «совместно со сверхъестественными силами». Третий тип правовой системы архаического общества присущ протогосударству Право начинает использоваться в качестве инструмента обогащения повелителя и его чиновников: «Для достижения этих целей хорошим средством явилась оплата в натуре деятельности суда, штрафы или соответствующие компенсации убытков, причиненных обвиняемым, возможность откупиться от смертной казни и физического наказания, а также продажа осужденных белым или арабским работорговцам. Право ашанти выступает ярким примером этого типа процесса, основанного на публичности и пенализации всей правовой системы»3.
Юридическая антропология, в свою очередь, вносит вклад в понимание архаического права. Речь идете рассмотрении человека как
1 Мосс М. Общества. Обмен. Личность. М., 1996. С. 88—89.
3 Там же. С. 91.
3 Цит* по:	Л. Указ. соч. С. 107.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
«4
единственного из всех живых существ, способного «создавать нормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки»1. Если юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ и сталкивается с разнообразием правовых культур этих обществ, то юриста-антрополога прежде всего занимает поиск той составляющей правовой культуры общества, которая повсюду одинакова, так как обусловлена естественной природой человека. При таком понимании проблемного поля юридической антропологии предпринимаются попытки объяснить универсальность запрета инцеста; проанализировать биологическую обусловленность целого ряда правовых норм, «фиксирующих возраст половой зрелости, длительность беременности, реакцию права на физические и душевные болезни, на смерть, отношение права к внебрачному сожительству и т п.»1 2 *; найти связь между жестами людей (мускульные движения, присущие воем людям как природным существам) и их одинаковым юридическим значением в разных правовых культурах. Ж» Карбонье справедливо признает, что биологическая обусловленность ряда правовых норм не может рассматриваться отдельно, без учета социальной обусловленности этих норм2. Однако при всех критических замечаниях, адресованных юридической антропологии, она остается незаменимой при изучении генезиса архаического права, так как рассматривает человека как homo juridicus. «Человек как единственное юридическое существо — вот несокрушимое основание всякой мысли о праве и государстве»4, — считает западноевропейский ученый Ж. М. Брекман.
Итак, какова же природа правового обычая в догосударствен-ных обществах, знания о которых получены благодаря многочисленным исследованиям юридических этнологов и антропологов? Какие сущностные черты правового обычая можно назвать применительно к этим обществам? Каким образом понятие обычая, сформулированное ранее: «обычаи — это принятые в обществе правила поведения, основанные на стереотипах обыденного сознания индивидов», может стать основой для определения понятия правового обычая?
Итак, уточним: речь идет об определении правовых обычаев применительно кдогосударственным обществам.
1 Карбомье Ж. Указ. соч. С. 6 L
2 Там же. С. 60.
*Там же. С. 61.
4 Brwkmpnjpn Л£ Droit et anthropologic. 1993. R 94.
Лекция 2d. Обычай, право, государство
Правовые обычаи — это правила поведения, принятые большинством общества, поддерживаемые архаическим правосознанием и архаическим судебным процессом.
Эти правила;
в являются составным компонентом архаической системы права;
•действуют в условиях отсутствия конкурирующих правовых систем, таких как система государственного и/или система религиозного права;
• обязательная сила этих правил основана:
—	либо на вере в сверхъестественные силы (например, обычай, запрещающий наступать на тень вождя);
—	на уважении к предкам, старейшинам, контрагентам;
-	функционируют как коды или как руководства, которые содержат или императивные нормы (обычай кровной мести), или диспозитивные нормы (обычай примирения);
•	призваны обеспечить мир и согласие в обществе.
Нарушение правовых обычаев, которые содержат императивные нормы, является синонимом социального отклонения и влечет за собой санкции со стороны большинства общества. Правовые обычаи могут одновременно быть и моральными, и религиозными, и санитарно-гигиеническими, и др*, т. е. имеет место явление ярко выраженного синкретизма социальных норм. Со временем некоторые сферы социальной жизни обособляются и уже по-разному, иногда — противоположным образом, могут регулироваться обычно-правовыми нормами и нормами морали. Об этом пишет отечественный правовед Г В* Мальцев* В частности, в подтверждение своего тезиса о расхождении положений норм права с положениями норм морали применительно к заемному правоотношению он приводит пример, взятый из книги Л. Пос пи шила «Ка пауки и их правое: «Заем в целях покупки жены, согласно праву, может быть потребован кредитором в любое время, мораль, напротив, поощряет неопределенно длительное долговое обязательство, и, во всяком случае, считается неприличным заявлять это требование раньше, чем жена родит первого ребенка^1*
С течением времени все более заметным становится отличие правовых обычаев от норм морали, — оно заключается, прежде всего, в том, что опенка поведения индивида с точки зрения правового
1 См.:	Е В, Происхождение и ранние формы права и государства //
Проблемы общей теории права и государства / под ред. В, С. Нерсесянца. М,, 1999. С. 109.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
2Рв
обычая в большей степени является однозначной, нежели с точки зрения норм морали.
Если, к примеру, мораль у нуэров требует безусловной выплаты компенсации родственникам убитого, то размер этой выплаты будет определяться правовым обычаем, с учетом различных конкретных обстоятельств дела, а не с позиции морали.
Государство и обычай
Итак, мы выяснили, что в большинстве случаев обычай в до-государстве иных обществах представляет собой правовой обычай, являясь конститутивным элементом отдельной системы обычного права, в состав которой входят также архаическое правосознание и архаический судебный процесс,
Наряду с правовыми обычаями, функцией которых является достижение общественного мира и согласия, в этих обществах действуют фактические обычаи, выполняющие совсем другую функцию, Архаические общества допускают существование охфеделешюй автономии в регулировании отношений внутри отдельных семей. Эта сфера внутрисемейного регулировании и становится сферой действия фактических обычаев. Еще раз вспомним исследования польского ученого Я. Курчевского, который различал табу, имеющие значение только для самих индивидов и членов их семей, и — табу, нарушение которых угрожает благополучию всего общества.
Автономия в регулировании различных отношений в современных обществах посредством фактических обычаев по сравнению с архаическими обществами значительно возросла, Важно отметить, что эта автономия признается государством. Сфера же действия правовых обычаев значительно уменьшилась, поскольку:
- либо правовые обычаи были вытеснены системой государственного права, которая признает значение лишь за отдельными правовыми обычаями (при этом они уже не образуют какой-либо отдельной системы права);
• либо, наряду с системой обычного права, трансформированной в этническую правовую систему, действуют конкурирующие системы права: государственная и/или религиозная.
Первый процесс трансформации системы обычного права, который привел к признанию значения в государстве лишь относительно небольшого количества правовых обычаев, получил яркое историческое подтверждение в странах Запада, Этот процесс вызвал и большой научный интерес среди западных теоретиков права,
Лекция 2d. Обычай, право, государство	ЭТУ
начиная с римских юристов. Именно римские юристы заложили основы рассмотрения правового обычая как источника позитивного права, в противовес естественному праву.
Правовой обычай н в современной юридической литературе рассматривается как одни из источников права.
Правовой обычай как источник права изучается современными теоретиками государства и права, историками государства и права, представителями отраслевых наук, а также специалистами, занимающимися сравнительным правоведением. Однако представители каждой из научных дисциплин доказывают значимость именно своего видения правового обычая.
Теория государства и права, например, решает целый ряд проблем, связанных с правовым обычаем,
I. Прежде всего, речь идет о выработке понятия правового обычая.
Отечественный правовед П. Е Виноградов проводил четкое различие между обычаем как обычным поведением людей при известных обстоятельствах и обычаем как источником права, В частности, он писал: «Обычай как источник права обнимает те юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями, ни формулированы получившими профессиональное образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительною практикой»1. Виноградов полагал, что в последнем случае речь идет именно о юридических обычаях, или обычном праве, По его мнению, термин «Юридические обычаи» должен употребляться «исключительно по отношению к таким регулирующим права нормам, которые установлены не законодателями и не профессиональными юристами, а всенародной практикой»2. Таким образом, Виноградов указывал на существенный признак юридического обычая — это всегда норма права, которая затрагивает права кого-либо. Подобная мысль высказывалась и другим отечественным правоведом Е. Н. Трубецким: «Никому не придет в голову утверждать, что такие обычаи, как, например, обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи ... суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будет несколько отличаться от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я
1 Дмммршкж Л. Е Очерки по теории права. М., 1915. С. 92.
3 Там же.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
2вЙ не знаю приличий* но никто не сочтет меня нарушителем чужого права»1.
Следующий подход* который можно встретить у правоведов, связан с сопоставлением представлений о правовом обычае и законе. Этот подход позволяет выявить общие для обоих понятий родовые признаки, а также специфические* отличные признаки каждого. Оте* чественный правовед А. Добров писал: «Рассматривая и сравнивая обычно-правовую норму и норму закона, мы видим, что и та и другая регулируют человеческое поведение, наделяют людей субъективными правами и налагают на них обязанности; и та и другая не имеют абсолютного значения и изменяются на протяжении истории в соответствии с экономическими отношениями и обшекультурны ми условиями жизни. Единственное же отличие между обычным правом и законом, которое замечает так называемый наивноэмпирический взгляд, содержится только в способе возникновения того и другого вида норм: норма закона возникает исключительно по воле лиц, которые составляют законодательные органы государства, и в соответствии с порядком и формальными условиями, как это предусматривает организация государственного строя; норма же обычного права не подчиняется в своем возникновении этому порядку Итак* специфический признак обычного права сходится с сущностными моментами, которые определяют создание этого права»1 2. Таким образом, по мнению Доброва, единственной чертой обыч* но го права* отличающей его от закона, является его появление без каких-либо предписаний законодательных органов государства.
Итак, вопрос о том, что такое обычное право превращается в вопрос о том, как оно образуется. И почему фактически применяемое правило поведения становится обычным правом?
А. Добров предложил использовать достижения социальной психологии и рефлексологии конца XIX — начала XX веков (Е Тара, И. П. Павлов, В. М. Бехтерев и др.) для объяснения обязательности норм обычного права как части норм права вообще. Известно* что Г. Тард сделал акцент в своих исследованиях на взаимное психическое влияние членов общества: индивидуальные сознания находятся в непрерывном «процессе взаимного выравнивания». Известно также, что под влиянием идей И. П, Павлова и В. М, Бехтерева, а также
1 Тдрбздкяй Е. Н. Энциклопедия права. СПб.. 1998. С. 80.
2 Добров А, Законодательство без законодателя (очерки по теории источников права). 4. I. Обыч ное право // И ва ново- Вознесе некий юридически й вести и к. 2001. №7/8. С 45.
Лекция 2d. Обычай, право, государство	2Ю
американской school of behaviour^ поведение человека стали рассматривать как совокупность сложных рефлексов, которые вызываются сложными же раздражителями, На основе этих данных Добров сделал вывод, что именно общесгвенноесознание побуждает индивидов придерживаться норм права. А это, в свою очередь, исключает необходимость физического принуждения со стороны государства. Однако, по мнению Доброва, общественное сознание, обеспечивающее действенность норм обычного права, основано на ошибочной посылке: «общественное сознание на основе длительного фактического соблюдения обычая или санкционирования его в судебной практике создает ошибочное представление о защищенности данного обычая государственной властью и так создает норму; которая получает название обыч но-правовой» L Добров разделяет позицию немецких правоведов Э. Цительманна и С Еллинека, которые обнаружили привычку людей возводить фактическое, т- е. то, что постоянно повторятся, на уровень нормативного. Тем самым обязательность норм обычного права может быть объяснена через психическое принуждение, возникающее под влиянием общественного сознания. Общественное же сознание моделирует представление (формально ошибочное) о том, что нарушение норм обязательна повлечет за собой физическое принуждение ео стороны государства.
Таким образом, понятие consensus (согласие), которое начали использовать еше римские юристы для объяснения силы правового обычая, в рассуждениях Доброва получило новое содержание. Если consensus предыдущие правоведы основывали на априорных соображениях (народное убеждение и т. д,), то Добров попытался дать более конкретное наполнение содержания этого понятия, В результате получилось определение обычного права как совокупности «норм человеческого поведения, которые возникли из обычая (фактического применения), которые государство формально не установило и не защищает, но которые имеют свое мотивационное влияние, благодаря тому представлению людей, будто бы государство защищает обычай»2.
2,	Следующая проблема теории государства и права — это проблема признания государством обычая в качестве правового. Для того чтобы обычай стал источником права, он должен быть признан государством. В частности, это может быть судебное признание, как это происходило, например, в Англии. Дораволюционный правовед
1 Доброе А. Указ. соч. С. 48.
5 Там же. С. 51.
300
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
П. Г Виноградов писал поэтому поводу следующее: «Прежде чем он (обычай. — И. М.) может стать частью права страны, он должен подвергнуться известным судебным испытаниям. Так. для того чтобы обычай мог иметь юридическое значение, следует доказать tro определенность и непрерывность. Кроме этих элементарных свойств он должен обладать еще одним: он должен существовать с незапамят* * ных времен. В английском праве период «юридической памяти» начинается от вступления на престол Ричарда I ([ 189 г.)»1. Английский судья Кокберн в деле Дальтона против Ангуса (1881 г.) объяснил, что означает на практике «обычай, действующий с незапамятных времен»; это обычаи, который «может запомнить память живущих»2, Еще одно требование, которому, по мнению Виноградова, должен соответствовать правовой обычай в Англии, — это его разумность.
3.	Теоретики государства и права анализируют правовой обычай в ряду с другими, действующими в настоящее время, источниками права, такими, как:
*	нормативный правовой акт,
*	нормативный договор,
*	судебный прецедент,
•	правовая доктрина, * общие принципы права. Теоретиков государства и права интересует вопрос о связи правового обычая с каждым из перечисленных источников права, Представляется, что наиболее актуальными могут быть названы следующие темы: 1) правовые обычаи, действующие в согласии с другими источниками права; 2) правовые обычаи, действующие помимо других источников права; 3) правовые обычаи, противоречащие другим источникам права.
Следует сказать, что истоки подобного рода рассмотрения вопроса можно обнаружить уже у средневековых правоведов* Известно, что глоссаторы и постглоссаторы «выделяли четыре случая, когда проявляется обязательная сила обычного права: нормирование не предусмотренных в законе отношений (consuetude praeter legem) обязательное толкование закона (secundum legem), приостановка или отмена действия закона (contra legem), укрепление закона (то же secundum legem, то же cottfirmare legem)»3.
1 Дикодоздда Д Г, Указ. соч. С. 96*
* Там же. С. 97.
* Добров А. Законодательство... // Иваново-Вознесенский юридический вестник. 2001* №5. С 25.
Лекция 2d. Обычай, право, государство	301
Средневековые правоведы признавали силу обычая в отношении приостановки или отмены законов, если речь шла об обычае, распространенном по всей стране {consuetude generalise Что касается местных обычаев {consuetude specialise то средневековые правоведы высказывали противоположные мнения.
Наибольший интерес в современной теории права вызвала проблема соотношения обычая с законом. В некоторых западных работах можно встретить решение этой проблемы в категориях силы. Рассматриваются несколько случаев.
В первом случае обычай приобретает свою силу, опираясь на силу закона. Законодатель прямо признает применение обычая в случае пробела в действующем законодательстве. Пример такого рода обычая можно найти у современного французского теоретика права Ж.-Ль Бержеля: «В современном французском праве законодатель в некоторых случаях ссылается на обычай, указывая на это прямо или умалчивая; например, так обстоит дело с “правилами приличия"»1. Таким образом, основное назначение правового обычая в данном случае — служить преодолению пробелов в законодательстве, тем самым укрепляя, как представляется, само законодательство. В случае с эти ически ми п равовы м и обы чая м и дело обсто ит таким же образом, Так, в Российской Федерации 7 мая 2001 с был принят Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации», допускающий регулирование отношений в области охраны и использования этих территорий обычаями малочисленных народов2, если такие обычаи не противоречат действующему законодательству (ст. 2). Таким образом, речь идет о субсидиарном применении правового обычая в дополнение к закону.
Во втором случае законодатель не видит необходимости применения обычая, но потребности гражданского оборота требуют его применения. Речь, например, может идти об обычаях-обыкновениях. К числу этих обыкновений относят: географические обыкновения (в различных местностях могут быть разные обыкновения); профессиональные обыкновения (у коммерсантов существует правило устанавливать торговую наценку на товары); договорные обыкновения (положения договоров, которые скрытно (неявно) в них присутствуют),
1	JK*.-.#. Общая теория права. М,р 2000. С. 109.
! Подробнее в кн.: АЬчдоыгоде Н. И. Этнический правовой обычай как источник права России. Ростов-на-Дону, 2007.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
зоа
В третьем случае обычай находится в коллизии с действующим законом. Решение коллизии может быть двояким, — все зависит от закона, который может содержать либо диспозитивные, либо императивные нормы. Французский специалист по гражданскому праву М. Души пишет следующее: «Если закон выполняет дополнительную функцию (suppletive), правило обычая может сохранить всю свою силу. Зато в случае если закон имеет императивный характер, обычай не должен применяться»1.
Заметим, однако, что более точную оценку обычаев, имеющих высшую силу в реальной практике, чем императивный закон, дал другой французский исследователь, Н» Рул ан. Он пишет: «Что касается законов, содержащих императивную норму, то туг все обстоит гораздо сложнее» В принципе закон, содержащий императивную норму, не может утратить силу в связи с неприменением. Но существуют и противоположные примеры: дарение с передачей имущественной ценности «из рук в руки», несмотря на то что статья 931 Гражданского кодекса запрещает подобную процедуру; в трудовом праве профессиональные обычаи одерживают верх нал законами, содержащими императивную норму, если обычаи более благоприятны для наемных работников»2.
Рассмотренные виды правовых обычаев, выделяемых по отношению к закону объединяет с законом родовая сущность — это всегда некие правила поведения.
4,»Цля теоретиков государства и права представляет интерес проблема инкорпорации правовых обычаев в законодательство, или в судебное право. Обратимся к знатоку английского права Виноградову: «В Англии поразительный пример того, как вырастает обычай и как инкорпорируется он в общее право, можно видеть в торговом праве (Law Merchant). Первоначально нормы, регулирующие торговые сношения, возникали из практики и признавались между купцами как обладающие обязывающей силой. Долгое время эти обычаи оставались в Англии совокупностью специальных правил, применяемых местными судами с помощью профессиональных экспертов. Но с течением времени и под влиянием таких великих юристов, как лорд Мансфилд, они срослись в одно целое с общим правом. Этот отдел специального обычного права, как говорится в одном известном деле, представляет собой «не более и не менее как обычную практику купцов и торговцев.., признанную решен и-
1 DouchyM. Droit civil. l-reannee. 2ed. P, 2003. P 65.
1 Рудан H. Историческое введение в право. М., 2005. С. 201.
Лекция 2d. Обычай, Право, государство
М3
ями судов, которые, после того как существование этой практики было доказано перед ними, приняли ее в качестве действующего права»1. В дальнейшем в Англии большинство этих норм общего права были инкорпорированы в законодательство — был принят Акт о продаже товаров (Sale of Goods Act, [893).
5. Следующая проблема — это проблема осмысления процесса возникновения правовых обычаев. Можно выделить несколько направлений, по которым шел этот процесс.
Во-первых, обычай может сформироваться из-за необходимости разрешения юридических споров.
Во-вторых, обычай возникает независимо от каких-либо тяжб. Во этом случае следует согласиться с Виноградовым, который писал: «Моногамия, полигамия, полиандрия, групповой брак возникли как факты повседневной практики задолго до того, как они приняли определенную форму юридических обычаев. Так же точно развивались и институты супружеской власти, отделения взрослых сыновей, наследования в движимом и недвижимом имуществе»2» Речь идет о том, что правовой обычай вырастал из практических решений, принятых заинтересованными липами и одобренными, например, мнениями соседей.
Укажем еще на один факт, характеризующий процесс возникновения правовых обычаев. Так, простые правовые обычаи возни* кали из простых, механических, часто повторяющихся и привычных действий» Например обычай, закрепляющий право на дорогу.
Сложные же правовые обычаи — это результат сознательной деятельности отдельных лиц — старейшин, жрецов и т. п., которые раскрывали и провозглашали правомерное и справедливое, т» е» формулировали правило должного поведения» Например обычаи в сфере наследственного права.
6. Следующая проблема, которая требует особого рассмотрения, — это письменная фиксация правовых обычаев в каких-либо сборниках.
Представляется, что потребность в записи правовых обычаев первоначально связана с процессом усиления королевской (княжеской) власти, а затем — с укреплением суверенитета государства. Во Франции, пишет Бержель, «Карл VI [ распорядился, чтобы обычаи были изложены в письменной форме, имеется в виду Монтиль-ле-Турский указ 1453 г. Существуют сборники местных обычаев, издававшиеся по приказу французского министерства
1 Дмммршкж Л. Г. Указ. соч. С. 94.
5 Там же. С. 101»
304	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
внутренних дел в течение второй половины XIX в*»1, Следует отметить, что письменное закрепление правовых обычаев в реальности не всегда сводилось к их дублированию. Сложность, которая возникала перед лицами, выполняющими эту задачу, заключалась в том, что содержание правовых обычаев приходилось выявлять «индуктивным путем, из конкретных фектов, но часто эти факты невидимы»1 2» Это, в частности, приводило к появлению разных редакций варварских правд.
Что происходите правовыми обычаями в процессе их закрепления в письменных источниках?
Правовые обычаи теряют свою гибкость — они перестают подстраиваться к изменяющимся социальным отношениям. Гибкость — это способность неявным (постепенным) образом менять свое содержание. Следует согласиться с Бержелем, который считает, что «получив формулировку, обычай застывает в развитии и все более напоминает, если не по происхождению, то, во всяком случае, по форме выражения, законодательство»3*
Итак, подытожим. Приобретая письменную форму, правовой обычай застывает в своем развитии, — он приобретает свойство ригидности (жесткости), присущее закону* И это хорошо далеко не всегда, В то же самое время упорядоченное воспроизведение правовых обычаев в письменной форме позволяет их обнародовать, что, в свою очередь, способствует однообразному их применению. И это уже является положительным моментом для правоприменения*
Представляется, что проблема правового обычая может быть осмыслена и с точки зрения философии права, начиная с того места, на котором «остановилась» теория государства и права. Философская трактовка правового обычая может иметь различие измерения*
1.	Правовой обычай может быть рассмотрен с точки зрения значимости для вынесения справедливого решения* Можно согласиться с мнением Р* Давида, полагавшего, что «естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым»4.
2.	Правовой обычай может быть рассмотрен с точки зрения разумности при вынесении справедливого решения. Еще раз обратимся к R Давиду, который считал, что «юрист не должен автоматически
1	Указ. соч. С. 106*
2 Там же. С. 10S.
1 Там же.
4 Дмид Р* Указ. соч. С. 130*
Лекция 2d. Обычай, право, государство
М5
применять обычаи; его обязанности — критически относиться к обычаям и, в частности, задавать себе вопрос: а разумны ли они?»1. Разумность правового обычая невозможно определить абстрактным образом, а лишь применительно к конкретным юридическим казусам. Например, правовой обычай, существующий в какой-либо местности, может быть признан разумным, хотя он и противоречит общепринятому в государстве праву Дореволюционный правовед Виноградов обратился к английской судебной практике и разобрал дело Виггльворта против Даллисона (1778 г,). В этом деле обсуждались две нормы права: норма общего права, согласно которой «арендатор не может требовать себе хлеба, который был посеян им до окончания арендного срока, и который, как он знал, созреет лишь по истечении этого срока*, и норма права, содержащаяся в местном обычае, согласно которой «оканчивающий аренду арендатор берет с собой ‘‘отходящий” (way-going) хлеб». Суд признал обычай хорошим и справедливым и решил дело на его основе, указав, что «обычай той или другой отдельной местности может оправдать то, что иначе было бы неосторожностью или безрассудством*1 * 3.
3.	Следующая проблема связана с применением юридического обычая, который не соответствует современным представлениям о разумности, но он может в некоторых случаях быть признан судом справедливым. Виноградов рассматривал английские феодальные обычаи [среди них, обычай «наследственной пошлины» (Леж>0], которые «могут быть признаны судом обязательными, несмотря на их полное несоответствие с современной цивилизацией»3. Смысл обычая в том, что лорд, снабжавший своих вассалов инвентарем, имел право после их смерти часть этого инвентаря получить в качестве гериота. В деле Вирти против Пембертона (1709 г) лорд-канцлер опенил этот обычай с точки зрения справедливости и заявил, что он «неразумен, ибо понесенная семьей утрата благодаря ему еше отягчается»4. Однако по некоторым другим делам обычай гериота сохранял свою силу. В деле Гаррисона против Пауля (1894 г.) суд п р изнал п раво ответч и ка согласно этому обы чаю « войти на зем -лю и взять животных* (в качестве наследственной пошлины)»
5.	Проблема разумности правового обычая сопряжена с проблемой его устаревания.
1 Там же. С. 130.
3 Виноградов П. Е Указ. соч. С. 98.
3 Лмммрдекж Л. Г. Указ. соч. С. 99.
'’См.: Виноградов Л. Г Указ. соч. С. 99.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
306
Устаревший правовой обычай — это всегда обычай, который не соответствует представлениям о разумности судей или представлениям большинства в каком-либо обществе. Следствием устаревания правового обычая должно стать неприменение его на практике. Но, как показывает историческая практика, такой безболезненный процесс отмирания правовых обычаев, не соответствующих разумности, — отнюдь не универсален, Еще в начале XIX в, немецкий правовед Г. Гуго признавал, что с изменением условий общественной жизни «право начинает попирать справедливость». Тем не менее ценность такого права Гуго признавал, поскольку оно продолжало оставаться опорой внешнего порядка, т. е. обеспечивало правовую стабильность. В связи с этим ГУго заявлял, что если рабство утверждено правом, то он о лучше, чем свобода.
6.	Правовой обычай может быть рассмотрен с точки зрения целей, которых в обществе можно достигнуть при его помощи. К таким целям следует отнести: социальную справедливость н внешний порядок. Возможны три комбинации этих целей:
•	социальная справедливость гармонично сочетается с внешним порядком (большинство правовых обычаев);
*	социальная справедливость торжествует ценой ослабления внешнего порядка (обычай дуэли или кровной мести);
*	социальная справедливость попирается ценой усиления внешнего порядка (обычай, признающий рабство, в примере ТУ го).
Представляется, что полезность и разумность правовых обычаев зависит от достижения этих целей.
7.	Актуальной представляется проблема обоснования легитимности правового обычая, то есть признания его ценности для общества, —легитимности, которая придает правовому обычаю признак обязательности. Проблема обязательности обычного права в истории правовой мысли решалась по-разному.
Римские юристы, склонные в своих учениях к фикциям, выдвинули фикцию молчаливо проявленной волн наряда (tacitus consensus populi), обратив внимание на внутренний элемент обычного права. Это было сделано для того, чтобы признать за обычаем силу закона. Однако, как и любая фикция, эта фикция «не отвечала фактам действительности: для многих обычаев не только не было вели всех граждан, но даже большинства их, но и это большинство совсем не знало о существовании того или иного обычая»1.
1 Добров А. Законодательство... // Иваново-Вознесенский юридический вестник 2001. №5. С 25-
Лекция 2d. Обычай, Право, государство	30?
Средневековые правоведы были вынуждены признать эту фикцию излишним анахронизмом, но, «верные букве источников, опасаясь от них отойти, сохранили эту фикцию, нагромождая на нее другую — фикцию молчаливой санкции или одобрения императора (patientiaprincipas)»1. Эта фикция господствовала среди европейских правоведов, пока не закончился период абсолютной монархии.
Историческая школа права (Пухта, Савиньи) отказалась от фикции молчаливого согласия законодателя как основания обязательной силы обычного права и вернулась к предыдущей фикции, выработанной римско-канонической теорией. Пухта предложил рассматривать обычное право как непосредственное проявление народного убеждения. Он, например, считал, что обычай приобретает обязательность не в силу длительного применения к однородным случаям жизни, а в силу того, что он непосредственно выражает народные воззрения. Таким образом, историческая школа права разрушила представления, согласно которым обязательность правовых норм, включая нормы, созданные путем обычая, всецело зависит от государства. До появления в XIX в, исторической школы права юристы использовали фикцию: обычай — молчаливо установленный закон (lextacita). Молчание законодателя в ситуации применения правового обычая означало согласие законодателя. Полагали, как писал Трубецкой, что «обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено в форме категорического заявления законодателя, или же в форме молчаливого признания с его стороны».
Легитимность правовых обычаев, в свете представлений М. Вебера — автора концепции легитимности государственной власти, может быть названа традиционной, Легитимность правовых обычаев, как представляется, имеет несколько измерений. Эти правовые обычаи, прежде всего, несут на себе печать времени, измеряемого жизнью многих поколений людей. Кроме того, некоторые правовые обычаи отмечены печатью святости, вызывающей у членов общества чувство священного трепета. Разумеется, они в меньшей степени присущи современным западным государствам, Л вот «народностям Африки, Океании и Азии еше и теперь известны только обычаи, а тот факт, что эти обычаи сохраняют священный характер, во многом способствует их авторитету»2. Еще одна печать может сопровождать те или иные правовые обычаи — это печать национальной гордости, напри-
1 Добров А. Там же. С. 25.
3 Бержеиъ Ж- -Л> Указ. соч. С. |09.
ЗОЙ	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
мер некоторые конституционные обычаи. Следовательно, одно из существенных отличий правового обычая от закона это тип его легитимности в обществе —традиционный, а не рациональный.
Подведя итоги нашего исследования, дадим определение правовым обычаям, которые действуют в современных государствах.
Итак, правовые обычаи — это принятые в обществе правила, которые затрагивают чьи-либо право, дополняя тем самым систему государственного права, либо конкурируя с ней.
Правовые обычаи могут конкурировать с системой государственного права:
•	либо в качестве правовых обычаев, не составляющих какой-либо системы права;
•	либо в качестве правовых обычаев, представляющих систему (например, система этнического права),
В заключение отметим, что обычай как источник права прошел длительный путь развития. И этот процесс развития нашел свое отражение в правоведении, Была исследована фундаментальная проблема права: как фактические правила поведения людей становятся обычно-правовыми нормами. Эта проблема вызвала множество научных дискуссий, в коде которых использовались как фикции, так и ссылки на социальные рефлексы. Иначе говоря, были предприняты попытки обосновать обязательность обычая как источника права — как на предельно абстрактном, так и на предельно эмпирическом уровнях. И в настоящее время проблема коллизии правового обычая и закона остается исключительно актуальной, оставаясь проблемой-перекрестком для философии права и практической юриспруденции.
Лекция 29. ПРАВО И ОБЩЕСТВЕННАЯ ПРАКТИКА
•	Категории «практика», «общественная практика», «юридическая практика»
*	Практика как критерий истины
•	Эффективность правовых норм
•	Взаимодействие права и общественной практики
Категории «практика», «общественная практика*, «юридическая практика*
Термин «практика* имеет множество различных значений. Его используют для характеристики какого-либо опыта; для того чтобы
Лекция 29. Право и общественная практика
ЗД9
противопоставить «духовное», «теоретическое» знание конкретной деятельности людей; для того чтобы указать на наличие приемов, навыков какой-либо работы.
Философская литература предлагает нам различные определения «общественной практики». Философия, будучи фундаментальной общественной наукой, которая оперирует и предлагает наиболее общие, универсальные категории, опирается в основном на понятие «практика». Содержание категории «практика» шире категории «общественная практика», включает в себя не только общественную, материальную деятельность общества в целом, но и деятельность конкретного человека, отличительными чертами практики являются целенаправленность, ее выраженный преобразовать ьн ы й характер, тесн ая свя зь с п роцессо м позн ан и я де йстви -тельности, Целенаправленные акты поведения отдельных людей сливаются в единый исторический пропесс, образуют закономерности общественного развития, которые познаются людьми, проверяется истинность теоретических знаний, эти знания, подтвержденные общественной практикой, предстают уже в виде объективной реальности.
Общественная практика — это объективно определенный исторический процесс познания и преобразования действительности, который предполагает деятельность множества субъектов в различных сферах жизни, имеет целенаправленный характер, опирается на приобретенный общественный опыт, В практике изменяется не только природа и общество, изменяется сам субъект, осуществляющий практическую деятельность. По своим результатам практика может быть как разрушительной (деструктивной), так и созидательной, конструктивной), В процессе практического взаимодействия субъект изучает свойства объектов, описывает, сравнивает их, классифицирует, формирует основы той или иной отрасли теоретического знания, при этом наиболее глубоким и мощным стимулом развития науки являются потребности практики. Практика выступает критерием истины. Если те или иные научные воззрения, теории не согласуются, опровергаются практикой, их правомерность ставится под сомнение. Развитие общественной практики может быть эволюционным и революционным, результаты познания реальности могут переоцениваться со временем, имеют относительно истинный характер, поскольку опираются на накопленный опыт на определенном этапе развития, и могут быть пересмотрены в связи с новыми достижениями.
310
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Не вызывает сомнения существование не только разнообразных форм общественной практики, но и наличие у всех этих форм различных уровней,
В юридической литературе внимание, как правило, уделяется юридической практике. Рассмотрев основные существующие в юридической науке точки зрения на понятие * юридической практики»1, В, Н, Карташов дает следующее определение: «. ,.юридическая практика — это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т. п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом»1 2 *, и справедливо указывает на ошибочность позиций, которые рассматривают юридическую практику в отрыве от социально-правового опыта, сформированного на основе правовой деятельности, С его точки зрения, взгляд на юридическую практику как на неразрывное единство правовой деятельности и накопленного правового опыта позволяет «точнее определить природу юридической практики и основные элементы ее структуры, правильнее отразить диалектику прошлой (ретроспективной), настоящей (актуальной) и предстоящей юридической деятельности, понять значение социально-правового опыта в механизме правового регулирования и правовой системе общества»7.
Очевидно, что наряду с общими чертами, присущими всем видам общественной практики, юридической практике присущи свои особые черты, связанные прежде всего со спецификой права как социального феномена. Именно юридическая практика имеет большое значение не только для оценки действующего законодательства, но и для разработки и совершенствования нового. «Право, обладая духовной сущностью, является несомненным следствием воздействия реальности. Право создает человек, однако делает это не просто так, а под воздействием реальности, в том числе той, которую он сам же создал,.. Реальность провоцирует человека на то, чтобы он ее изменял...»4 * Право является, с одной стороны, от
1 Например, С. С. Алексеев под юридической практикой понимает «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов (судов, других органов применения права), складывающийся в результате применения права при решении юридических дел» (Лдекседе С. С. Общая теория права. Учеб., — 2-е изд., перераб. идол. М.: Проспект, 2009. С. 254).
2 Общая теория государства и права: акад, курс: в 3 т. Изд-е 2-е, перераб. и доп. / отв. ред. проф. М. Н. Марченко.ТЗ —М.: ИКД «Зерцало-М», 2001.
?Тзм же. С. 139.
4 Тихонравов Ю. В. Основы философии права. Учебное пособие. М.: Вестник,
1997. С. 144.
Лекция 29. Право и общественная практика
311
ражением действительности, с другой — направлено наряду с закреплением существующих отношений и на их изменение в желаемом направлении. Однако в отличие от других форм общественной практики, где проверка полученных теоретическим путем знаний осуществляется добровольно и во многом определяется волей людей, юридическая практика, ее развитие предопределены общеобязательностью правовых норм, в большей степени это касается норм императивного характера и в меньшей степени относится к нормам диспозитивным. Поэтому востребованность практикой той или иной правовой нормы еще не означает ее социальную обусловленность и разумность.
Для осмысления проблем взаимодействия общественной практики и права необходимо учитывать, что право, с одной стороны, является частью и формальным итогом (в конкретный исторический момент и применительно к закрепляемым государственным и правовым институтам) социальной практики, с другой — основным на данном историческом этапе развития цивилизации инструментом преобразования действительности. Одновременно социальная практика является как итогом длительного воздействия права (правового регулирования и «неправового» воздействия государства), так и доминирующим фактором преобразования (эволюционного и революционного) правовой системы и государственных институтов. При этом когда мы рассматриваем воздействие права на социальную практику, то в большинстве случаев должны рассматривать конкретную правовую систему с конкретным государством и социальную практику сложившуюся на территории данного государства. В том же случае, когда мы изучаем воздействие социальной практики на право, мы не можем ограничиваться исключительно практикой, сложившейся в данном государстве.
Практика как критерий истины
Для соотношения результатов познания действительности и самой действительности используют категорию «истина». В современной философии выделяют так называемую прагматическую концепцию истины, начало которой положено греческими софистами и древней китайской философией, особый вклад в ее развитие сделали марксисты. Критерием истины в соответствии с этой концепцией выступает практика, поскольку под истиной понимается полезность идей, мыслей для достижения целей. По замечанию В. И. Ленина, «от субъективной идеи человек идет к объективной
312	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
истине через практикуД Если попытаться определить критерии истинности применительно к предмету нашего исследования, то важными ее составляющими будут следующие: подтверждаемость общественным развитием полученных знаний и эффективность (полезность) этих знаний для достижения поставленных целей. Однако прийти к объективной истине через индивидуальную или коллективную практику невозможно* критерием такой истины является многообразная общественная практика.
Будучи критерием истины, общественная практика может опровергать любые идеологические, политические* экономические и т. п. иллюзии, закрепленные законодательно* и тем самым диктует необходимость осуществлять правовое регулирование не только на научной основе* но и соотносить содержание нормативно-правовых актов с реальным уровнем развития общественных отношений.
Общественная практика* с одной стороны* служит основой научного познания, с другой — научное познание во многом предопределяется общественной практикой* ограничено ею. Можно констатировать и возможность неравномерного развития общественных наук и общественной практики, что должно быть также учтено в процессе правового регулирования. Юридические науки могут операжать развитие общественной практики* вырабатывать положения* которые могут служить весьма отдаленными ориентирами в развитии государства и общества: если эти положения включаются в нормативные акты, общество либо отторгает их* либо ориентируется как на идеал, недостижимый в ближайшем будущем, И даже разработанность теории не всегда означает возможность ее реализации на практике* если общество к ней не готово» Б качестве примера можно привести закрепление в конституции и других нормативно-правовых актах коммунистических идеалов или использование в тексте Конституции РФ 1993 с термина «правовое государством при характеристике российского государства. Многие исследователи отмечают не только преждевременность такой характеристики* но и ее некоторую неопределенность, связанную с тем* что сама теория правового государства находится в постоянном развитии, обогащается новыми положениями, приобретает особенности, характерные для отдельных государств. Хотя нельзя не отметить и тот факт, что само включение этого положения в Конституцию РФ побудило многих юр истов-исследователей обратиться к более глубокому изучению теории правового госу-
1 Ленин в. Я. ПСС. Т 29. С. 183.
Лекция 29. Право и общественная практика	313
дарства и «приспособлению» ее к российской действительности (вплоть до совмещения с теорией социализма).
Системный анализ тех или иных явлений общественной жизни, в центре которых находится человек с его различными интересами и потребностями, требует комплексного подхода. Исследователи обращают внимание на необходимость рассмотрения проблем правовой жизни во взаимосвязи с другими науками (психологией, социологией, философией, экономической теорией)1.
Специалисты в области теории права отмечают, что «„.развитие междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками на современном уровне науки — это... не простое заимствование у смежных наук готовых знаний и их непосредственное использование в юридических исследованиях, а творческий процесс совершенствования и углубления специфического юридического познания с учетом познавательного опыта и достижений других наук»1 2 3, п роцесс, суть которого о пре деля юг по- разному: одн и — как « модер -низацию юриспруденции»3, другие — как «гибридизацию науки»4. Не только юридическая наука, но и законодательство должно быть основано на достижениях как юридической науки, так и других гуманитарных (экономическая теория, психология, политология и др.) и естественных наук (информационных технологий, достижений медицины, физики, химии и т. д.)
Такие способы изучения общественной жизни, как эксперимент и моделирование, проводимые для проверки обоснованности тех или иных теоретических рекомендаций, соединяют науку и право в реальной действительности. Эксперименты могут проводиться как на микроуровне, в условиях отдельной организации или в пределах небольшой территории, так и на макроуровне, в пределах отрасли экономики, на базе конкретного региона и т д. Экономические эксперименты, облаченные в правовую форму, широко проводились в СССР с первых лет Советской власти (введение механизма хозрасчета на производственном и региональном уровне, введение бригадного подряда, создание
1 См., напрл Af Я. Марченкм. Теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ООО *ТК Вел би*, 2002. С. 27-34.
2 Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под обш. ред. В. С. Нерсесянца. М., Издательская группа Норма ИНФРА, 1999. С. 26.
3 Там же.
4 Теория государства и права. М., Изд-во «Зерцало», 1996. С 16.
314
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
фондов материального стимулирования и т» и.)» Именно через предварительное моделирование происходит правовое преобразование существующих и становление новых общественных отношений (социально-экономическое реформирование).
Законодатель, закрепляя те или иные положения на нормативном уровне, не только устанавливает желаемую модель развития общественных отношений, но вместе с тем и закрепляет некие идеологические установки, представления о справедливом, вплоть до закрепления понимания 4истины», которым придает общеобязательный характер. Интересен пример из истории философии мусульманского мира, Аверроэс, мусульманский философ из Испании (1126—1198) не придерживался строгих ортодоксальных воззрений, проповедуя философию Аристотеля, Халиф Аль-Мансур, испуганный тем, что Аверроэс проповедует философию в ущерб истинной вере, обнародовал указ, «возвещавший, что Бог предписал гореть в адском огне тем, кто полагал, будто истина может быть достигнута одним разумом. Все книги, в которых говорилось о логике и метафизике, подлежали преданию огню»1.
Эффективность правовых норм
В настоящее время для определения результативности того или иного нормативного акта, отдельной нормы права, отраслевого законодательства все чаще используется категория «эффективность».
Эффе ктивность (от л ати некого слова «effektus»—«ис пол нен и е», «действие») — означает результат, действие, следствие каких-либо причин, действий, г е. эффективный — это дающий эффект, приводящий к нужным результатам, отсюда эффективность — это результативность; и критерий эффективности — это мерило результативности целенаправленного действия.
Различают технический и экономический подходы в понимании эффективности. При техническом понимании эффективности главным является сам характер оцениваемой деятельности, при экономическом — важно, насколько производительно используются затрачиваемые ресурсы. Очевидно, что способы достижения определенных результатов имеют немалое значение, «Эффективность норм неизбежно связана с их реализацией; но определение
1 См. подробнее: Агссе? £. История западной философии и ее связи с политическими и социальными условиями от Античности до наших дней: В трех книгах. 6-е изд., стереотип. М.т 2008. С 516-518.
Лекция 29. Право и общественная практика
315
эффективности только как отношения между результатом и целью нормы будет несколько упрощенным. Процесс действия норм, его влияние на результат, средства достижения этого результата как бы остаются в стороне.,.»1 Невозможно оценивать деятельность только по достигнутым результатам и совершенно игнорировать средства, которые при этом использованы, неверно при оценке эффективности игнорировать качество продукта или услуги, особенно если речь идет о воздействии данного продукта или услуги на граждан и общество.
В советской юридической литературе под эффективностью права понималось соотношение между целями правовых норм и полученными в результате их действия результатами. В соответствии с этой теорией право понималось как «средство, инструмент для достижения экономических, политических, идеологических, иных целей»1 2 3. Иначе говоря, цели правовых норм — социальные, неправовые. Иные взгляды на понятие «эффективность» появляются в нынешнее время; «►„под эффективностью права следует понимать степень соответствия уровня конфоиктности регулируемых правовыми нормами отношений оптимальному уровню конфликтности в данной сфареА Понимаемая таким образом эффективность может быть измерена некой условной единицей измерения. Эффективные правовые нормы, таким образом, — те, которые снижают уровень конфоиктности; неэффективные — которые, напротив, порождают конфликты, поскольку правообразующие интересы разбалансированы. В связи с таким пониманием эффективности правовых норм делается вывод о необходимости в ходе нормотворчества поиска некоторой правовой компенсации для интерасов, которые могли бы быть ущемленными в результате принятия того или иного правового решения. При этом, социальная и правовая интерпретации могут различаться: например, экономическая теория требует экономического возмещения, Юридическая наука — правовой компенсации [как кажется, именно поэтому в качестве юридических санкций может использоваться как возмещение вреда (экономическая санкция), так и восстановление доброго имени, репутации (правовая компенсация)].
Отмечают, что «анализ социальной эффективности пра
1 Afffpak/Lizrt С Ю. Проблема эффективности норм международного права. Ир-
кутск, 1988. С. 20—21.
3 Эффективность правовых норм. М,, [980. С. 22.
3 Проблемы обшей теории права и государства. С. 507.

Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ва тесно связан с изучением его социальной обусловленности. Между этими двумя явлениями существует тесная двусторонняя связь. Если та или иная норма права не вызвана требованиями жизни, вряд ли можно рассчитывать на то, что применение даст желаемый результат» Вместе с тем только на основе изучения эффективности действующего законодательства можно внести полезные предложения о его дальнейшем совершенствовании»1. При небольшой социальной эффективности законодательства оно может быть эффективно в юридическом смысле: «Нельзя утверждать, что норма права, не имеющая социальной обусловленности, неэффективна; она может быть вполне удачно применяема. Однако эффективность правовой нормы не означает эффективности правового регулирования, поскольку эффективность нормы не влечет за собой социальности самого права; и только «социальное право* может быть эффективным»1 2 3.
Эффективность любых норм можно характеризовать как их свойство положительно влиять на развитие различных общественных отношений, при этом немаловажное значение приобретает процесс установления целей того или иного нормативного акта, соотнесения их с генеральной целью развития общества и государства» «Проверка правовых норм на эффективность — это социологический метод оценки воздействия права на регулируемые отношения... Формой выражения эффективности является достижение с помощью норм права тех целей, ради которых они установлены. В соответствии с этим эффективность норм права можно выразить как отношение результатов их действия к поставленным перед ними целям»\ Многие исследователи, несмотря на многообразие взглядов на цели правовых норм и средства их достижения, соглашаются, что, «будучи порождением конкретных условий общественного бытия и в конечном счете определяясь им, цель представляет собой идеальный образ тех результатов волевых действий индивида, ради которых эти действия
1	8. И, Право н социальная действительность // tydp**U** 8. И.
Проблемы социологии права /отв. ред, В. Н. Кудрявцев, А. Б. Чапас. Вып, I, Вильнюс, 1970. С. 9-12.
2	Г К. Социологическая теория права: монография. / М,: Академи-
ческий Проект, 2007. С. 67.
3 Зениа И, А, Теория эффективности гражданского законодательства // Ученые-юристы МГУ о современном праве / под ред. Af. Jt.	М.: ОАО Изда-
тельский дом -* Городе ц*, 2005- С 87-
Лекция 29. Право и общественная практика
31?
им совершаются» 1+ Как справедливо отмечает Керимов Д.А., общефилософские и психологические представления имеют прямое отношение и к познанию права и законодательства. «Определяясь условиями жизни общества, закономерностями его развития, право является объективным социальным образованием. Вместе с тем право, будучи выражено и закреплено в законодательстве, должно рассматриваться и как фактор субъективный, поскольку прежде, чем возникнуть, оно созревает в сознании людей, получает форму правосознания, затем закрепляется в правовых принципах, в нормативных и ненормативных предписаниях, реализуется в правоотношениях и иных видах воздействия на общественные отношения, наконец, воплощается в законности и правопорядке как итоге достижения правовой цели*1 2 3.
Рассуждая о цели как общефилософской категории, необходимо заметить, что «целенаправленность и целесообразность права и законодательства аккумулируют в себе и правовые возможности и конкретизируют их превращение в действительность». Реальность и эффективность действия права и законодательства обусловлены прежде всего тем, насколько они точно и полно отражают и правильно предусматривают реализацию объективных возможностей в соответствии с познанными закономерностями общественного развития. Если цель права и законодательства основана на научном познании закономерностей общественного развития, то она обе* спечивает наиболее целесообразные пути и средства использования этих закономерностей»-1, Выделяют цели ближайшие, перспективные и конечные, общие и специфические, функциональные и предметные, истинные и ложные4.
Среди целей правовых предписаний выделяют материальные и юридические цели, отмечается, что «правовых норм, которые имели бы только юридические цели, не бывает. «Юридические» цели — это только одно из самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы. Они всегда в конечном итоге переходит в другие, «материальные* цели»5. Эти
1 См/ КершкюД А, Методология права: предмет, функции, проблемы философии права: 5-е изд. М.: Изд-во С ГУ, 2009. С. 272.
1 Там же. С. 273.
3 Там же. С, 274.
4 См. подробнее: там же. С. 274-279.
5 Сонощеяхо И. С Некоторые проблемы методологии изучения эффективности правовых норм // йхмощемко Я. С, Яикитшккий В. //. // Проблемы социологии права /отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. Б. Чапас. Вып. I. Вильнюс, 1970. С. 37; Эффективность правовых норм. М., 1980. С. 22.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
31S
цели могут иметь политический, экономический, идеологический и иной характер.
Такой подход в исследовании целей законодательства был характерен для советского времени, когда пониманием права как инструмента руководства обществом, достижения поставленных сверху целей социалистического строительства определялись и цели законотворчества, и эффективность конкретных законодательных норм. Суть современного подхода, характерного для постсоветского общества, выражается «в ориентации на правовое законодательство и понимание законотворчества как согласования различных социальных интерасов, при котором свобода реализации одних интересов не ущемляет других»1.
Эффективность правовых норм зависит от того, насколько они гармо н и ру ют не тол ько с д ру ги м и со ци ал ьн ы м и норм ам и и и нтере-сами граждан, но и поддерживаются общественными силами в государстве. Хорошо известно высказывание Ф. Лассаля, который утверждал, что действительная конституция страны — это фактическое соотношение сил, существующих в стране. На это обстоятельство указывает и К. Маркс, обращаясь к буржуазии в «Манифесте Коммунистической партии»: «...ваше право естьлишь возведенная в закон воля вашего класса...»
Соотношение законодательства и общественной практики мо-жег быть весьма противоречивым, при этом если законодательство не соответствует потребностям общества, оно перестает соблюдаться и, как следствие, требует изменений. Запросы и потребности практики, которые и послужили причиной принятия нового законодательства, сами изменяются вслед за ним. Общественная практика может активно противодействовать внедрению новой идеологии. Приведем примеры взаимодействия законодательства и общественной практики»
Рецепция римского права в континентальной Европе, становление права справедливости в Англии было вызвано к жизни благодаря появлению ранне капиталистических отношений, нуждающихся не только в новом уровне правового регулирования, но и в новом идеологическом обосновании.
Поиск социальной справедливости в складывающихся капита-листических отношениях, в противовес отживающим феодальным, породил необходимость правового закрепления основных эле мен-
1 Лапаем В. В. Социология права / под ред. В. С. Нерсесянна. М.: Издательство НОРМА. 2000. С» 211 и далее.
Лекция 29. Право и общественная практике
316
тов новой экономической системы, таких как экономическая свобода, неприкосновенность собственности и равенство хозяйствующих субъектов, А для подкрепления вечности и незыблемости этих правовых установлений наилучшим образом подходили идеи естественноправового учения*
В период «великой депрессии» некоторые идеи институционалистов были взяты на вооружение государственными деятелями (общеизвестно, что «новый курс» Ф. Рузвельта — президента США — имел в своей основе учение институционалистов).
Интересный пример взаимодействия права и судебной практики приводит В* М. Лебедев: «Анализ и обобщение судебной практики широко используются в науке и практике для определения эффективности правовых норм, выявления потребностей и совершенствования отдельных положений, урегулирования новых возникающих в жизни отношений**. Еше в 1978 г* в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 1 была сформулирована конструкция презумпции невиновности, понятия которой не существовало нив Конституции СССР, нив УПК РСФСР, но суды приняли данный принцип к исполнению как правовую нор му. Позднее Конституция Российской Федерации 1993 с закрепила этот принцип практически в формулировке, записанной в постановлении Пленума Верховного Суда»1.
Оценка эффективности права объективно может быть дана только на основе анализа общественной практики в ее динамике. Как многогранны и зачастую противоположны оценки общественной практики, так и оценки эффективности права требуют неоднозначного подхода. Например, наличие в социальной жизни вне государстве иных и внеправовых способов урегулирования может означать как неэффективность правовых норм и государственных институтов (ситуация с разрешением экономических споров «судами» криминального мира в 90-е годы), так и высокий уровень правосознания участников общественных отношений, а следовательно, высокую эффективность воздействия правовых идей (безусловно, в совокупности с нравственными, религиозными, идеологическими и т. д* идеями) и государственных институтов.
Перманентное взаимодействие права и общества настоятельно требует адекватного правопонимания, без которого нормотворче-
1 Лебедев В. М, Судебная практика н развитие законодательства // Материалы научно-практической конференции «Законодательство России а XXI веке* (М., 17 октября 2000 г.). М., 2002. С 46.
320
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ство и юридическая практика становится либо крайне затруднительными, либо входят в объективное противоречие с общественными отношениями, А такого рода противоречия грозят не только экономическим отставанием, но и социальными конфликтами, деградацией духовно-культурной системы общества, разрушением государстве нности.
Взаимодействие права и общественной практики
Содержание правового регулирования выражается в нормативности и общеобязательности юридических норм, обеспечении устойчивого порядка в обществе, основанном на представлениях свободы и справедливости, господствующих в данном социуме» Не только регулируя, но и охраняя от антиправовых посягательств общественные отношения, используя соответствующие принудительные средства, право достигает такого состояния общества, когда регламентированный нормами правовой режим действует в равной степени во всех общественных сферах. Прежде всего, посредством правового регулирования можно достичь определенной запрограммированной результативности в общественных отношениях.
Справедливо мнение большинства исследователей, что правовое регулирование не охватывает все формы и средства воздействия права на общественную практику1.
Правовое воздействие — это процесс, включающий в себя имеющие отношение к праву функциональные системные образования. К этим системам относятся все правовые явления в целом (юридические нормы, правосознание, правореализующая практика, право-творчество, правопорядок, законность, правовая культура и др.).
Само правовое воздействие представляет собой системное явление» Генеральной целью правового воздействия является воплощение в общественную жизнь прежде всего правовых предписаний, Как и любая система, правовое воздействие характеризуется наличием саморегулирующего начала.
Саморегулирующее начало правового воздействия проявляется в воздействии права самого на себя посредством изменения обще-
1 См., иапр.:, Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М, 1966. С. 19; Лазарев Я А Сфера и пределы правового регулирования // Советское государство и право. 1970. № 1 J. С. 39; Мшяуэде Н. Я. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 63; Гойман В. И. Действие права: методологический анализ. М., 1992. С 55.
Лекция 29. Право и общественная практика
321
сгвенных отношений, на которые оказано воздействие и которые являются средой действия права, а также изменения тех общественных отношений, которые формируются в сфере действия государства по принятию норм права, их оценке и изменению. Наиболее ярким примером может служить воздействие норм избирательного права, которые формируют не только ожидания в обществе т но и воздействуй ют на формирование условий, в которых создаются другие правовые нормы, таким образом влияя на содержание норм, регулирующих экономические отношения (например, при принятии бюджета в год выборов), норм уголовного и административного права,
В результате воздействия права не обязательно возникает упорядоченность, могут происходить и такие изменения, которые могут привести и к разрушению объекта. Хотя законодательство должно быть направлено на достижение поставленных целей, определенного, заранее осмысленного результата, существующего в виде абстрактной модели, большое значение имеет не только применяемый инструментарий, но и сознательность, рациональность волевого фактора, логичность и целесообразная направленность его действия, его полезность для граждан, государства, общества в пе-лом, Поэтому можно утверждать, что не будут являться правовым регулированием волевые действия, хотя и облеченные в правовую форму, но направленные на резкое реформирование параметров экономической системы, не учитывающие ее внутреннее состояние и потребности. Такие волевые действия могут быть отнесены к правовому воздействию.
При исследовании проблем правового воздействия на общественные отношения, важно также отметить следующее: правовое регулирование общественных отношений не может не рассматривать объект своего действия в виде сложного комплекса элементов, отношений и связей, т, е, системно. Регулировать — значит знать внутреннее строение, устройство объекта регулирования, принципы его функционирования и трансформации.
Цели правового регулирования представляют собой структуру, состоящую из нескольких взаимосвязанных уровней: цели законодательных актов, пели подзаконных нормативных актов и цели актов индивидуально-правового регулирования, В этой системе возможны противоречия как целей актов, изданных на различных уровнях, так и актов, изданных на одном уровне, Эти противоречия могут влиять на эффективность правового воздействия. Вероятно, для того чтобы их разрешить, должна быть сформулирована главная, системообразующая цель правового регулирования, без кото
322	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
рой создать механизм правового регулирования невозможно. Однако цели, например правового регулирования экономики, находятся в области экономической политики, политические решения закрепляются в правовой форме, и таким образом право, политика и экономика тесно переплетаются-
Может быть очевидным конфликт между нормативно-правовой базой и поведением субъектов, при котором субъекты права могут с большой вероятностью игнорировать те или иные нормы, реализация которых противоречит их интересам. Абстрактный характер правовых норм, несоотнесенность их с реальными жизненными интересами приводит либо к уходу в «тень», либо к отказу от реализации этих норм.
Воздействие правовых норм на поведение субъектов права может опережать их непосредственную реализацию1» Законодатель может предполагать такое опережающее правовое воздействие, желать или допускать его1 2, а может ине учитывать и получать результат, прямо противоположный правовой норме» Например, целью введения нового налога является пополнение бюджета, в результате же его введения бюджет не пополняется, поскольку потенциальный налогоплательщик под воздействием правовой нормы заранее скорректировал статус имущества или свой собственный статус, чтобы, наоборот, избежать нежелательного для него вида или объема налогообложения. Целью введения более высоких ставок налогов может являться не только пополнение бюджета: поскольку каждый налог влияет на мотивы экономического поведения производителя, рост ставки налога на имущество, например, может привести к более эффективному использованию этого имущества или отчуждению неиспользуемого имущества» В качестве недавнего примера опережающего воздействия можно привести такой: семьи, желающие завести второго ребенка, принимали решение о прерывании беременности, если рождение ребенка предполагалось ранее срока вступления в силу норм о выплате так называемого «материнского капитала». Другой подобный пример касается
1 Непосредственная реализация правовых норм может выступать в определенных случаях и как собствен но правовое воздействие, и как правовое регулирование. И в таких случаях правовое воздействие может опережать правовое регулирование. Правда, не всегда непосредственная реализация правовых норм является правовым регулированием.
2 Примером такого воздействия служит введение в действие нормативного акта не с момента его принятия, а с момента, установленного законодателем, — в । [ел ях подготовки услови й для его реал иза| [и и -
Лекция 29. Право и общественная практика
323
изменений порядка приема в вузы: под воздействием обсуждаемых на государственном уровне предложений об обязательной сдаче единого государственного экзамена выпускниками школ многие из них меняли форму обучения на экстернат, чтобы не попасть под действие будущей нормы.
Вероятнот для того чтобы опережающее воздействие правовой идеи усилило результат действия самой нормы, она должна совпасть с тем, что в социологии называют ожиданиями. В процессе принятия решений индивиды выбирают не только такие комбинации благ, которые являются для них наилучшими, экономически выгодными прежде всего, но и формулируют некоторые ожидания насчет будущего (уровень доходов, уровень цен, спрос и т. д.). Эти ожидания формулируют не только индивиды, но и прежде всего государство. В процессе обсуждения экономических законопроектов достаточно часто используются аргументы типа: «доходный законопроект», «ожидаемый экономический эффект», «экономическая цена проекта» и т д* Но эти ожидания основываются на реально сложившейся ситуации, без учета возможной негативной реакции общества. Например, существование налоговых льгот должно стимулировать какую-либо деятельность, но при этом означает для налогоплательщиков постоянную угрозу их отмены. В результате порождается неуверенность, нежелание вкладывать средства в долгосрочные программы. И даже при относительной политической стабильности может отмечаться падение инвестиционной активности. Надо отметить, что одной из основных причин социально-экономических проблем современных государств является «постоянный рост ожиданий общества». Этот своеобразный закон возвышения потребностей, характерный для всех экономических систем, действует так, что всегда существует разрыв между ожиданиями общества и их реализацией, более того, рыночная экономика способствует углублению социальной дифференциации, что может привести к росту социального недовольства и конфликтам1.
1 В научной литературе утвердилась точка зрения, что разрыв в денежных доходах 20% самых богатых и самых бедных слоев населения не должен превышать 12 раз. Очевидно, что в этом плане Россия достигла критического предела дифференциации доходов. Соотношение между доходами 10% самых богатых и 10% самых бедных в марте 1993 с составило 12,3 раза, в июне 1994 возросло до 14 раз (по данным А. Я. Лившица. См. подробнее: Лившиц А. Я. Экономическая реформа в России нее цена. М., 1994. С. 101}, и, по наблюдениям специалистов, эта тенденция усилилась в последние годы.
324	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
На примере судебной практики можно отметить также наличие существенных различий между ожиданиями от процесса правосудия у профессионального сообщества и участников процесса. Первые считают, что задача разрешения дела достигнута, если судом правильно применены нормы права к сформулированным сторонами требованиям. Вторые полагают, что задача суда — разрешить дело таким образом, чтобы конфликт, лежащий в основе спора, был завершен1.
Право (т е. формальные правила поведения) может поддерживать общий комплекс этических норм какого-либо сообщества. Тогда в таком сообществе не требуется громоздкого договорного и нормативно-правового регулирования отношений, оно может быть минимальным1 2 3, Отсутствие же доверия или его дефицит ведет к тому, что люди вынуждены постоянно вырабатывать, согласовывать, отстаивать формальные правила и положения, в рамках которых они будут взаимодействовать.
Таким образом, проблема ожиданий, доверия выводит нас на проблематику правового «культурного поля», так называемой энергетической среды, т. е. на органичность правового воздействия (степень, в которой правовое воздействие поддерживается или отторгается неформальными институтами — обычаями» стереотипами поведения, традиционными формами организации бизнеса — и согласуется с особенностями национальной психологии и традициями).
Особенностью правового воздействия в понимаемом нами смысле является также то, что в процессе правового воздействия может отсутствовать правовая норма, она может существовать в своем прообразе — правовой идее, которая может и не трансформироваться в правовую норму, однако общество реагирует уже на эту правовую идею, особенно в случае, если это может повлечь за собой изменение правового положения кого-либо из субъектов
1 Эффективность гражданского судопроизводства в России: институциональный анализ и институциональное проектирование. — М.: ИИФ «СПРОС» Кон-фо п, 2005, с. 58.
2 Примером такого общества, где не законы, а традиции определяют поведение людей, служит китайский народ. Вот что пишет об особенностях китайской право-
вой системы R Давид: «Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно для варваров... Китайский народ же прекрасно обходится и без права. Он не интересуется тем, какие нормы содержат законы, не обращается в суд и регулирует межличностные отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии* (Давид Р,г Жоффре-Спинози К. Указ. соч, С 356—357->.
Лекция 29. Право и общественная практика
325
в сторону ухудшения. Например, мы можем наблюдать реакцию рынка ценных бумаг на идею об ограничении участия иностранных инвесторов увеличением спроса на соответствующие ценные бумаги и активизацию рынка недвижимости вследствие обсуждения предложений об усилении государственного контроля за крупными сделками и т. д.
Реакция законодателя на меняющуюся экономическую и политическую ситуацию не всегда появляется тогда, когда этого требуется, а с некоторым опозданием, поскольку необходимо время для принятия решения. За это время состояние экономики меняется и попытки стабилизации могут оказаться базуспешными. Кроме того, есть другие обстоятельства, в силу которых результат правового воздействия часто отдален во времени от самого решения (как бы ни был эффективен правовой акт, он не может тотчас ликвидировать безработицу, искоренить коррупцию, изменить уровень доходов, снизить инфляцию ит.п.).
Можно так же выделить форму деструктивного правового воздействия как крайнего варианта правового воздействия, при котором само действие нормативного акта может привести к правонарушениям, Например, с развитием товарного производства становится деструктивным закон XI1 таблиц, требовавший осуществления обмена в форме манципации (обряда, непременным условием которого было присутствие сторон, пяти свидетелей и весодержа-геля с весами и медью). С развитием ремесла и торговли правило манципации стало трудно выполнимым и тормозило развитие товарного производства. (Применительно к сегодняшней жизни примером деструктивного правового воздействия может служить непродуманное налоговое законодательство,)
Субъективный характер поведения людей, которое не поддается математическому расчету, «механическому урегулированию*, определяет положение, при котором поведение этих людей никогда не будет строго нормативным. Правовая деятельность всегда связана с согласованием воль, позиций, интересов людей различных слоев, профессий, возрастов, достатка и потому сам объект правового воздействия объективно противоречив, а значит, и само правовое воздействие внутренне противоречиво.
В завис и мости от социально-политических сцен ок воздействие права на общество может быть прогрессивным и регрессивным (реакционным). Эти оценки могут иметь весьма расплывчатый характер, поскольку отражают субъективное мнение исследователя, Так, меры, предпринятые правительством страны в экономической
326
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
сфере с января 1992 г., вызывают диаметрально противоположные оценки даже у ведущих специалистов* 1. Трудность оценки правового воздействия заключается также в том, что цели, которые перед ним ставятся, могут быть промежуточными и не ориентироваться на конечный результат Как правило, в современной публицистической литературе критерием определения прогрессивности или регрессивности служат часто идеологические догмы. Правовая теория также не может предложить качественных критериев, кроме учения о правах и свободах человека и гражданина, которые должны определять смысл, содержание и применение законов, деятельность государственных органов, однако прямое соотнесение прав и свобод с реалиями общественной жизни часто невозможно. Поэтому, например, государственные органы, ведающие проведением экономической политики, по сути, свободны в выборе любого рода воздействия на экономическую сферу, вплоть до ошибочного вторжения права в экономические отношения, ведущего к регрессу и затрудняющего достижение конституционных целей.
По своей направленности воздействие права на общественвую практику может быть стимулирующим или тормозящим. Хотя объектом воздействия права является поведение людей, однако можно рассматривать его лишь в качестве непосредственного объекта. В целом право регулирует социальные процессы, состоящие из совокупности большого числа актов поведения субъектов права, и эти процессы часто находятся не только под контролем волевого фактора, выраженного в правовой форме, — на их развитие влияют историко-политические, географические, климатические, социально-культурные факторы. Поэтому правовое воздействие может стимулировать, т е. развивать, те или иные процессы, а может и подавлять их, тормозить.
В теоретических работах советского периода чаще всего повторялся тезис К» Маркса о том, что человек, конечно, не в состоянии изменить объективные законы, по которым развиваются производственные отношения, однако он может либо ускорить развитие экономических отношений в соответствии с существующей объективной закономерностью, либо затормозить их2»
Само общество, социальные институты, индивиды стремятся к нормативности, определенности, поэтому оказывают и нормативно
1 См.» например: Абалкин Л. И. Роль государства а становлении и регулировании рыночной экономики; Ясин £. Г. Функции государства в рыночной экономике // Вопросы экономики. 1997. №6.С. 4—23.
1 См.: Маркс	Энгельс Ф. Соч. Т 37. Q 417.
Лекция 29. Право и общественная практике
327
го характера обратное воздействие на право. Например, исторически в различных социально-экономических системах, моделях наряду с хозяйственными отношениями, институтами, формами, идеями, всегда существует и действует и определенная группа собственно экономических норм, порожденных объективной практикой хозяйствования. Поэтому право как нормативное по своей сути явление воздействует на экономику (с ее объективными законами, стихийными и непрогнозируемыми процессами, вещественным миром, отношениями), которая является тоже сама по себе нормативным явлением. Отсюда соотношение права и общественной практики — это соотношение двух своеобразных и самобытных нормативных систем; правовое воздействие на общество, если предполагается, что оно должно быть эффективным и результативным, обязательно должно учитывать и нормативную природу общественных отношен и й,
Институционалист Т. Эггерссон рассуждал: «Почему некоторые страны способны организовать свою экономическую жизнь эффективно, в то время как другие страны не могут обеспечить свой экономический рост и даже страдают от нишеты среди изобилия?»1 И это уже проблема не формы, не силы государственного внедрения в экономические процессы, а проблема содержания норм, их эффективности, т е. качества правового воздействия, его своевременность, органичность, целесообразность, соответствие ожиданиям, конструктивность и т. д.
Важное значение при исследовании правового воздействия на общество имеет выделение макро- и микроуровней такого анализа. Макроуровень — это уровень поведения субъектов, которые заняты выбором вариантов производства, купли-продажи и т д., на микроуровне изучают психологические факторы, определяющие характер поведения субъектов. Макроуровень — это действительность в целом. Понятно, что правовые предписания оказывают в первую очередь свое влияние на поведение конкретных людей, т е. на микроуровне. Но также понятно, что установление подобных предписаний должно опираться на представления законодателя о макропроцессах и он должен ставить перед собой цель достижения одних результатов и подавления других тенденций.
Что касается правового воздействия на различные сферы жизни общества, человека и государства (семья, власть, политическая система, демократия и т, д,), то воздействию на эти предметы присущи свои специфика, особенности, своеобразие.
1 Цит. по: Экономика. Учебник / под редакцией А. И. Архипова, А. Н. Нестеренко, А. К. Большакова. М.: Проспект, 1998. С. 397.
32fi	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Лекция 30. ПРАВОПОРЯДОК: ФИЛОСОФСКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ РАЗБОР
Правопорядок есть категория, претендующая на описание конечной цели осуществления права. Наиболее распространенная в современной российской правовой теории трактовка данного понятия такова: это сфера общественного порядка, или фактический порядок общественных отношений, урегулированный действующим правом. Так, в монографии «Законность и правопорядок» Н. Н. Вопле нко, в частности, пишет: «Законность... * выливается” в правовой порядок» Он, таким образом, представляет собой результат осуществления законности, воплощается в объективно сложившейся в данном обществе системе правовых отношений»1»
Это толкование прямо проистекает из этатистско-пози-тивисткого варианта понимания права. Логику и онтологию правопорядка в этом случае можно описать следующим образом. Право, хотя и «завязано» на объективные законы общественного развития и откликается на общественные потребности, опосредованно отображающие эти законы, есть все же совокупность требований должного, которую предъявляет (устанавливает и санкционирует) верховная власть. Право, конечно, есть объективная реальность, но реальность должного. Законченный (системный) вид это должное обретает в понятии законности в широком смысле как требования должного поведения от всех субъектов права. Правопорядок как парная категория здесь должен относиться к сфере сущего и служить для описания состояния самого социального общения. Предполагается, что это состояние может быть оценено, замерено с помощью ряда параметров, которыми оперирует социология права1.
Выстраивается цепочка: право — законность — правопорядок— оценка правового поведения — само поведение» Между последним и предпоследним пунктами в этой цепочке очевиден онтологический разрыв: оценка поведения, естественно, не есть само поведение, а последнее не может быть оценено иначе как с точки зрения соответствия требованиям законности, которая задает критерии, а правопорядок — их шкалу и позволяет формулировать результат. 1 2
1 Доклеиде Н, Н. Законность и правовой порядок. Волгоград, 2006. С. 105.
2 В литературе советского периода предпринимались попытки исследования уровня законности как отношения правомерных действий ко всем юридически значимым. См.: Агёшдоич Л. М. Проблемы теории законности развитого социализма. Львов, 1979. С 7L
Лекция 30. Правопорядок; философское теоретический разбор
Э2Р
Этот разрыв вообще характерен для нормативизма, его логически совершенным вариантом является кельзеновский. Г. Кельэен, как известно, разделял кантовский постулат о необходимости разведения сущего и должного и считал его одним из «оселков*, позволяющих «очищать* теорию права от этики и социологии. Данный постулат онтологичен, т. е. в рамках позитивной, «нормальной*, науки он не может быть «снят*, как не может быть преодолено противостояние теоретического и практического разума. Он воспроизводится современной гуманитарной наукой, следующей неокантианской традиции, как дуализм флктов и норм.
Следует признать, что от этого дуализма не удалось избавиться и так называемому современному нормативизму, как бы он ни дистанцировался от нормативизма кельзеновского. Традиция научного исследования права, сформировавшая современную российскую постсоветскую теорию государства и права как «нормальную науку*, восходит к так называемому советскому легизму, синтезу юридического позитивизма и историкоматериалистической теории общества. Этатизм вытеснил в этой теории экономический детерминизм родоначальников марксизма во многом благодаря некоторым высказываниям основоположников марксизма о волевом характере права, которые наверняка восходят к гегелевскому понятию права как наличного бытия свободной воли.
Не преодоленный (или вообще не преодолимый) дуализм флкта и нормы не позволяет обосновать категорию правопорядка. Если право — это норма, должное, тогда и правопорядок — это идеальный образ того, что должно обнаруживаться в общественных процессах и состояниях. Соответствуют наши представления о правопорядке или не соответствуют тому, что мы наблюдаем, — должно позволить нам сделать вывод о характеристиках правопорядка, Но то же самое обычно проделывается и с законностью. Очевидно, осознавая этот факт, ряд исследователей предложили различать понятия законности и правопорядка по иному основанию. Нарушения установленных законом правил, как считает давний сторонник такого подхода Н. В. Витрук, «...совершенные гражданами и другими лицами, не выступают в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка*1. Эту мысль данный ав
1 Вмидик Н. В. Законность: понятие, зашита и обеспечение. Конституционная законность и конституционное правосудие // Общая теория государства и права. Академический курс: в 2 т. Т 2. Теория права. М., 1998. С. 509.
330
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
тор обосновал в одной из последних своих работ применительно к понятию конституционности и конституционного порядка. Он пишет о том, что требования реализации конституции, ее положений, обращенных к гражданам и их объединениям, действующим в частной сфере, есть требования соблюдения конституционного порядка, а «нарушения конституционности, совершаемые гражданам в частной сфере, не выступают в качестве нарушений конституционности, они суть нарушения конституционного порядка в обществе»
Чтобы оперирование понятиями не превратилось в пустую и гру слов, можно переосмыслить их объем и выделить структуру Так, законность логичнее всего трактовать как требования к нормотворческому и правоприменительному процессам (формальную оценку нормотворческих процедур, соблюдение принципов нормотворчества, состояние нормативной базы и ее соответствие социальным запросам, соблюдение нормативных актов лицами, обладающими властными полномочиями в государственных органах и других организациях), а правопорядок связать с оценкой процессов непосредственной правореализации (соблюдение и исполнение правовых норм и законных требований правоприменителей и управомоченных законом и договорами лиц, отсутствие злоупотреблений при использовании собственных правомочий).
Эта трактовка позволяет ставить правопорядок в один он* тологический ряд с законностью, что согласуется с практикой профессионально-технического словоупотребления («нарушение законности», «ужасающее состояние правопорядка», «реализация принципов законности», «укрепление правопорядка» иъ п>)>
Таким образом, норматив истекая теория ставит правопорядок, равно как и законность, в один и тот же идеальный ряд — ряд должного, поскольку правовая реальность существует для нее как идеальная реальность. Так, в упомянутой монографии Н. Н. Во-пленко пишет о том, что «законность и правопорядок в значительной мере тождественны, и различие между ними можно проводить только условно»2> Однако это утверждение, как представляется, не согласуется с другим выводом уважаемого автора: «...законность в значительной мере явление юридического долженствования. Она есть тот юридический идеал, на который должна ориентироваться практика реализации правовых норм. Правопорядок же явление
L Ztampy» Н. В. Верность конституции. М.+ 2008. С. 250.
1 Вояленко Я. Н. Указ соч. С. 49.
Лекция 30. Правопорядок; философское теоретический разбор
331
сущего, показывающее, в какой мере правореализационный идеал осуществлен в общественной жизни»1.
Возникает вопрос: следует ли считать элементами правопорядка отношения, сложившиеся на основе ошибок, заблуждений или неправомерных действий? Многие ангоры, считая правопорядок итогом, результатом действия законности, отношения, явившиеся следствием ошибок, заблуждений, непродуманных действий, считают необходимым вывести за рамки правопорядка. Однако тог же Н. Н. Вопленко утверждает, что концепция «безущербного» права далека от реального положения дел и ошибки, заблуждения и тому подобные явления, итоги «сомнительных* действий субъектов права исключать из структуры правопорядка было бы несправедливо1 2 3. Следует только иметь в виду, что если речь идет о правонарушениях, направленных на достижение целей, противоречащих основным принципам общественного порядка в целом, то они не могут считаться элементами правовой практики и правопорядка. Но если анализировать природу реально существующих юридических актов с теми или иными отклонениями (включая разнообразные сделки, совершаемые субъектами права, и правоприменительные акты), которые повлекли или должны повлечь в будущем корректировку и отмену то такого рода деятельность нельзя исключать из сферы юридической практики. Собственно, об этом пишет и В. Н. Карташов, когда предлагает ввести в теоретике* правовой дис* курс категорию «ошибочной юридической деятельности»5, необходимой для полноты описания правовой реальности»
Еще одна проблема структуры правопорядка связана с его отношением к так называемому «теневому праву». Автор концепции теневого права, В. М Баранов, определяет его как явление правового плюрализма, характерную для современных обществ негативную разновидность неофициального права, представляющего собою находящийся в состоянии борьбы с официальным правом свод обязательных, установленных самими участниками общественных отношений предписаний, регламентирующих противоправную деятельность. В итоге формируется теневой правопорядок4. Очевидно, он должен быть антиподом собственно правопорядку
1 Там же. С. 111.
1 См.: там же. С. И2— Н5.
3 См.: Карташов S. Я. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ярославль, 2001. (Об этом — раздел 4.7. Социально-правовые отклонения в правовой системе общества. С. 63—67.).
'’См.: Баранов 5. Af Теневое право* Н. Новгород, 2002. С. 20-2 L
33S
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Концепция теневого права определяет его как негативное неофициальное право. Но наряду с ним существует так называемое позитивное неофициальное право* 1. Последнее выступает глубинной основой права официального, оказывает влияние на его создание, толкование, применение, изменение и разрушение. Это неофициальное право не следует смешивать с нравственными и иными регуляторами, это, скорее всего, регулирование поведения субъектов права нормами, напрямую следующими из общих принципов, которые составляют содержание правосознания, в том числе «правовое чувство»2. Постольку, поскольку отношения, возникающие на базе неофициального позитивного права, не противоречат праву официальному, они, по-видимому, могут рассматриваться как существенный элемент правопорядка.
Стало быть, в структуре правопорядка присутствует все юридически значимое, в том числе незаконные действия и отношения. Признание юридического значения стихийно сложившихся или инициированных злой волей, а также обусловленных ошибочными действиями и установками незаконных правоотношений позволяют их выявить, чтобы оспорить или прекратить; в конечном счете это служит основанием для устранения деформаций правопорядка.
Строгий историке-материалистический взгляд на правопорядок должен определить его как надстройку над отношениями производства и обмена. Правопорядок — результат воздействия нормативной системы на общественные структуры, сфера взаимовлияния базиса и надстройки, проявление ее активности. Весьма важно, что правопорядок, с одной стороны, «высвечивает» производственные отношения, является внешней формой их выражения, он делает эти отношения очевидными, представляя человеческие взаимодействия как упорядоченные, с другой — определяет, какими эти отношения будут в действительности, т, е> какими они предстанут перед агентами социального взаимодействия. То, каким будет правопорядок, определяют не только производственные, меновые и распределительные отношения, но и вся в целом нормативная система, большинство социальных норм, которые являются культурным стрежнем общества.
1 Не совсем удачное определение. В. М. Баранов заимствует эту диаду у В. А. Ба-ч инина, который вопреки устоявшейся традиции использует слово «позитивность* в оценочном смысле. На самом деле, конечно, позитивность праву придает властная волеустановленность, внешний авторитет. С этим согласны как этатисты, так и все те, кто признает существование неофициального права.
1 См/там же- С 13-
Лекция 30. Правопорядок; философскотеоретический разбор
333
На наш взгляд, при таком подходе правопорядок (вместе с ним право) вырастает из сущего, объективной «подструктуры* социума, в противоположность субъективно утверждаемой «законности», за которой стоит власть, в силу своих скромных или значительных возможностей (смотря по тому, являются ли ее носители выразителями прогрессивных общественных тенденций или нет) санкционирующая эффективные или неэффективные юридические акты. При этом нужно иметь в виду, что и «...законность выходит за рамки только юриспруденции: она является обществоведческой категорией и означает объективную необходимость обязательного использования законов».» уходит в сферу формирования государственно организованного общества... увязывается с такими понятиями, как демократия, справедливость и равенство и т» д>‘.
Диалектика правопорядка может иметь следующие характерные черты. Субъекты социального общения имеют разнонаправленные и противоречащие друг другу желания» В ходе социализации они обучаются великому искусству выражать свою собственную волю и желание обладать определенными благами. Однако значимыми для окружающих, и в конце концов — для самих субъектов, оказываются блага, запасы и ресурсы для производства которых ограничены. Тогда субъекты научаются не просто желать определенных благ, но желать их таким образом, чтобы их желания были реально осуществимы. Беспрепятственное осуществление желаний возможно, если оценка объекта желания как блага зависит лишь от твоей собственной оценки и никого другого не интересует, и никто другой не может воспрепятствовать тебе им пользоваться (что само по себе трудно представить), либо же (согласно более реалистичному сценарию) если имеется всемогущий субъект, который будет содействовать тебе в исполнении твоего желания. В цивилизованных обществах роль такого всемогущего субъекта берут на себя государственно-властные структуры. «Моя воля — воля разумная, она имеет значимость, и эта значимость должна быть признана другим. Здесь моя субъективность и субъективность другого должны совпасть и воля должна достигнуть уверенности, твердости и объективности, которых она может досгиг-
1 Пономарев Д. Л. Теоретические проблемы развития понятия законности в отечественной юркай ческой науке. Автореф. лис. кака. юрид. наук. Уфа, 2001. С. И. Цит. not Бабаев В. К, Демидов Б В. Законность и ее принципы // Ленинградский юридический журнал. 2004. № |. С. 135.
334
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
путь только посредством формы»1» Под «формой» здесь подразумевается закон, согласно которому совершаются сделки, устанавливаются правомочия и обязанности, вершится правосудие. Желание должно обрести объективность, его должна с продуцировать воля не только и не столько отдельного субъекта, сколько сама логика развития общества. Г. В. Ф. Гегель и К. Маркс полагали, что эта логика в общем состоит в движении от несвободы к свободе» Первый при этом имел в виду культурные народы, достигающие вначале формальной свободы, а затем и мировой гегемонии-гармонии, второй — свободное развитие потенциала человеческой личности, которая постепенно освобождается от всевозможных форм природной и социальной зависимости, преобразуя производственные связи и развивая социальные структуры» Эта логика составляет объективную основу правопорядка» Право предоставляет человеку свободу, которая является реальной в данных исторических условиях. Подчеркнем, реальной в смысле ее материальной осуществимости1 2. От нее нужно отличать свободу иллюзорную, которая может быть как негативной (мнимой свободой в виде произвола, вступающей в противоречие с интересами других людей), так и исключительно духовной (творческий полет и религиозные искания, так сказать, сверх-реальная свобода). Реальность истинной свободе придает наличная конкретно-всеобщая воля, имеющая видимые, материально воспринимаемые формы существования: взаимосвязывающие соглашения, установления официальных властей, судебные решения, само собой разумеющиеся обычаи, которые являются основой для разрешения человеческих конфликтов. Диалектика этой воли состоит в том, что она как право есть общая всем людям сила разумного ведения: однако “общая” не в том смысле, что у каждого человека есть “своя воля”»., но в том смысле, что
1 Гегель Г. Ф. Я Философия права. М., [990. С. 256.
2 И. А. Ильин, несравненный знаток Гегеля и его тончайший интерпретатор, н элагает эту идею та к: * Каждый исти н н ый закон есть с вобода, г е, “ разум н ос оп ре  деление” духа; он есть высказанная сущность свободной воли, и она узнает в нем себя. Воля, зная закон, знает себя; н если только она его действительно знает, то она, повинуясь ему, повинуется только себе и остается свободною. При таком положении эешей повиновение законам не только не “порабощает совесть” человека, но не ставит его даже в положение зависимости. Истинные законы причастны "абсолютной истине'1 н вытекают из нее; сознание же абсолютной истины есть религия. Поэтому истинные законы суть нечто священное, и повиновение им только и может быть свободным откликом души на зов ее собственной, божественной глубины. Повинуясь истинным законам, воля обнаруживает “высшую энергию нравственной свободы”, она утверждает свое истинное самоопределение, она свидетельствует о том, что она есть "истинная воля"* (Ильин И, Л. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. СПб., 1997.0 311).
Лекция 31. Философия прэво^именений	335
воля реально едина, а индивидуальные воли суть ее специфические видоизменения *1.
С этой точки зрения правопорядок есть не просто строгое и неуклонное следование выраженной в нормативных актах воле властителей, а показатель «удовлетворенности» людей возможностями, которые предоставляет им право для исполнения их желаний. Уяз-вимость этого толкования может быть обнаружена лишь в том, что люди здесь предполагаются весьма рациональными, равно как и их желания презюмируются как разумные. Правопорядок есть всегда компромисс, соответствующий уровню развития общественных отношений» В отличие от законности, это не нормативный идеал, но режим функционирования правовых механизмов, который субъекты общественных отношений считают для себя приемлемым» Если полное торжество законности едва ли можно себе представить иначе как в государстве, воплощающем в себе социальный идеал1 2, то правопорядок есть реальность здесь а теперь.
Лекция 31. ФИЛОСОФИЯ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
•	Формально-догматическая сущность правоприменительной деятельности
•	Прагматическая сущность правоприменительной деятельности
•	Некоторые теоретико-практические аспекты современного отечественного правоприменения
Формально-догмятнческая сущность правоприменительной деятельности
Говоря о философии правоприменения, следует определить содержание понятия правоприменения как юридического явления, его признаки и сущность, после чего возможно перейти к уяснению сути и смысла жизненных реалий, связанных с данным социальноправовым феноменом, и выявлению его закономерностей.
Тезисно, предваряя раскрытие темы, обозначим отправные (установочные) посылки, ограничивающие известными рамками теоретический поиск истинных знаний по заявленной теме в безграничном и бесконечном процессе человеческого познания:
1 Ильин И. /4. Указ соч. С. 294.
2 Мы сильно подозреваем, что чем ближе мы к осуществлению этого идеала, тем меньше такое общество будет нуждаться в государствен но-властных регуляторах. Об одной из новейших версий правовых утопий см.: /Тсисм&деия Д. В. В царство свободы дорога // Очерки либеральной футурологии. М., 2001.
зз&
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
1)	мир един и представляет собой всеобщие связи явлений, подчиняющиеся Законам Мироздания;
2)	законы неживой, живой, социальной и человеческой природы существуют независимо от воли человека и от качества понимания их;
3)	человеческая жизнедеятельность детерминирована законами природы на любом уровне (от индивидуального до цивилизационного);
4)	право — феномен социальной природы, возникший на определенном этапе жизни человеческой популяции как закономерный результат развития регулятивного механизма, созданного Природой для любого вида общественной жизни и проявляющегося (в том числе) в отношениях доминирования и наличии иерархических связей;
5)	все современные регуляторы повеления людей в обществе представляют собой закономерный результат эволюционного развития общего природного социально-регулятивного механизма, по форме и содержанию отражают уровень социально-экономического развития общества, по сути являются лишь регуляторами связей и отношений людей, по способу регулирования осуществляются посредством норм (правил поведения);
6)	право, таким образом, есть явление объективное, представ* ляющее собой регулятор поведения людей, который действует по* средством норм (правил поведения)* От других видов регуляции поведения человека в обществе право отличается рядом индивидуальных признаков, важнейшие из которых следует указать:
-	государственный патронаж данного социального регулятора;
•	государственный властно-волевой характер оформления права;
•	обязательный и обший характер правовых норм, территориальные границы действия которых обозначены самим правом;
•	наличие специальных государственных институтов, призванных охранять право;
•	наличие четкой системы способов, видов и форм государственного воздействия и принуждения, направленных на обеспечение права;
7)	право — системное явление, которое не может проявляться иначе как система юридических норм;
8)	право зависит от уровня социально-экономического развития общества. Правоприменение как одни и способов жизни права предопределено правом, уровнем развития общества и степенью зрелости демократических институтов;
Лекция 31. Философия правоприменений	337
9)	правоприменение прагматично по определению, в связи с чем его суть может быть уяснена лишь на основе прагматичного подхода к пониманию права.
Правовая наука до настоящего времени не пришла к однозначному мнению о содержании понятия правоприменения и его признаках. Большинство авторов сходны лишь в одном — правоприменение есть одна из форм реализации права, нариду с его соблюдением, исполнением и использованием. Сразу отметим, что и термин «реализация права» у разных авторов несет различную смысловую нагрузку. Под реализацией права понимается, к примеру, деятельность, согласная с выраженной в законе волей, которая рассматривается двояко: как процесс (совершение определенными средствами, в известной последовательности, в некоторые сроки и в некотором месте предусмотренных нормами права правомерных действий, с объективной стороны, и отношение субъекта к реализуемым правовым требованиям, его установки и воля в момент совершения предписываемых действий — с субъективной); и как конечный результат (достижение полного соответствия между требованиями норм совершить или воздержаться от совершения определенных поступков и суммой фактически последовавших действий)1. Под реализацией права также понимают претворение, воплощение предписаний юридических норм в жизнь путем правомерного поведения субъектов общественных отношений (государственных органов, должностных лиц, общественных организаций и граждан)1 2 3. Иногда реализацию права сводят к осуществлению требований юридических норм в поведении людей1.
Для поставленной в настоящей главе цели не имеет значения уточнять, какое из приведенных определений более верно отражает суть реализации права, достаточно принять за данность лишь то, что реализация права есть осуществление права, т е, процесс, связанный с воплощением (тем или иным образом) норм права в жизнь.
Учитывая существование значительного разнообразия точек зрения по вопросу содержания правовой категории «реализация
1 Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристь, 2005. С. 448.
2 Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матуэова и А.В. Маль-ко. М: Юристъ, 2007. С. 453.
3 Теория государства и права: учебник / отв. ред. В. Д. Перевалов. М.: Норма, 2008. С 236.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
зза
права», логично предположить то же и в отношении теоретикоправовой категории «правоприменение», И такое предположение находит свое полное подтверждение. Отметим лишь некоторые ее научные характеристики: властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом1; решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации, «приложение» закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам1 2; одна из форм государственной деятельности, направленная на реализацию правовых предписаний в жизнь3; властная деятельность компетентных органов и должностных лиц по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу4; властная деятельность компетентных государственных органов по реализации предписаний правовых норм применительно к конкретным жизненным ситуациям и индивидуально определенным лицам5.
Следует отчасти согласиться с теми авторами, которые, не приводя собственного определения правоприменения, указывают на то, что «гораздо важнее определить общие черты и особенности правоприменительного процесса, которые в той или иной степени отражаются в различных его определениях и сложившихся о нем представлениях»*. Выявление признаков правоприменения, действительно, много важнее, тем не менее это не исключает необходимости определения содержания данного правового феномена (как раз на основе выявленных признаков в целях воссоздания целостной картины института правоприменения).
Существующие взгляды на правоприменение можно условно разделить на две большие группы.
1 Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристь, 3005. С, 451
2 Теория государства и права: учебник / под ред. В. Я. Кикотя, В. В. Лазарева. М.: ИД ФОРУМ: ИНФРА-М, 2008. С, 462.
5Теория государства и права: Курс лекний / под ред Н. И. Матуэова и А. В, Мал ь-ко. М: Юристь, 2007- С. 453.
4 Теория государства н права: учебник / отв. ред. В. Д, Перевалов. М„ Норма, 2008. С. 238.
1 Мухаеа Р. Т. Правоведение: учебник для студентов, обучающимся по неюридически и специальностям. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С. [41
4 Марченко М. И. Проблемы теории государства и права: учебник. М.: ТК Вел-би, Изд-во Проспект, 2005. С- 685.
Лекция 31. Философия правоприменений
К первой их них следует отнести те, которые в соответствии с правилами формальной логики ограничиваются выявлением сущностных признаков и путем их сложения определяют содержание правоприменения. Такой подход базируется на дедуктивном методе (от общего к частному).
Во второй группе, напротив, преобладает сугубо практическая «жизненная» позиция и предпринимаются попытки просто описать правоприменение как конкретное явление правовой действительности, т е. идти от частного к общему.
Видится, что оба подхода не лишены недостатков.
Приверженцы первого подхода, строго придерживаясь абстрактных логических построений, вынужденно приходят к созданию искусственных конструкций, которые не находят отражения в правовой действительности, или, напротив, выстраивают из набора признаков такую теоретическую модель, которую в жизни можно применить к большому количеству совершенно разных по своей правовой природе явлений. Например, понимание правоприменения как властной организующей деятельности компетентных органов и лиц, имеющей своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а равно и контроль данного процесса дают возможность применить его практически к любой государственной деятельности. Под это определение подпадает, например, деятельность по проведению призывной кампании для службы в рядах Вооруженных Сил. Такая деятельность, несомненно, носит властный и организующий характер, осуществляется компетентными органами государства и имеет целью содействие адресатам правовых норм (в данном случае — лицам, достигшим ] 8 лет и признанным годными к военной службе) в реализации их конституционной обязанности. Однако, как будет показано, такая деятельность (как и любая аналогичная деятельность) не может считаться правоприменением.
По верному утверждению Д. Ллойда, подобный образ мышления способен завести столь далеко, что абстрактное понятие будет восприниматься не только как нечто реальное, но и как «надличностное», более реальное и сублимированное, чем любой другой предмет материального мира или человек1. Во многом именно «тенденция персонифицировать или матери ал и зовы вать абстрактные понятия... привела к попыткам отвергать любое такое понятие — или, по крайней мере, те его элементы, которые не соответству
1 ЛлойдД Идея права. М., 2006. С. 325.
340
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ют реалиям материального мира, — как простые метафизические фикции, имеющие не большее отношение к действительности, чем единорог или мистер Пиквик*1, и вследствие этого — к появлению обратных, «сугубо практичных* определений.
Однако и «сугубо праЕсгичные* определения второй условной группы содержат некоторые доктринальные изъяны. Напри* мер, характеристика правоприменения как решения конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации, «приложение* закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам, хотя и дает в целом доходчивое представление о правоприменении сточки зрения обывателя, однако не отражает сущность этой правовой категории, а кроме того, делает весьма проблематичным дальнейшее теоретическое исследование этого института. Как правило, в подобных определениях в силу своего индукционного происхождения упускаются из виду и отдельные важные признаки правоприменения. В данном случае, например, указания на его государствен но-властный характер»
Представляется, что для более полного и глубокого понимания правоприменения необходимо (в известном соотношении) учитывать оба подхода, памятуя о верном утверждении мудрецов древности — «лучшая дорога — дорога посередине*. С одной стороны, рассуждая о правовом явлении в теоретической плоскости, недопустимо забывать о жизненных реалиях, в которых это явление существует. С другой — представления об условиях правовой действительности должны базироваться на теоретических постулатах, чтобы не сводить научную мысль к примитивной казуистике. Это позволит не нарушать логику правовой мысли (что необходимо для уяснения формальной стороны любого правового явления) и не «сбиваться* на абстрактное теоретизирование, теряя связь между правоприменением как категорией теории права и его воплощением в действительность, что особенно важно для понимания сущности, целей и других характеристик процесса правоприменения.
Какие же признаки присущи правоприменению?
По сложившейся в юридической науке традиции определение содержания любого понятия необходимо начинать с выявления его сущностных признаков, т, е, таких, каждый из которых необходим, а совокупность которых достаточна для уяснения содержания данного понятия.
1 ДкчлЭ4. Указ. соч. 2006. С 326.
Лекция 31. Философия правоприменений
341
Определим основные родовые признаки искомого понятия, которые позволяют выделить его в составе некой большой группы схожих понятий, объединенных такими родовыми признаками, из числа других групп понятий,
L Согласно словарю русского языка С, И. Ожегова применить означает осуществить на деле1, а осуществить, в свою очередь, — привести в исполнение, воплотить в действительность1 2.
В этом смысле применение права — есть процесс претворения норм права в действительность. При этом правоприменение не есть единственный процесс, в результате которого правовые нормы начинают фактическое действие. Но именно вышесказанное и есть искомый сущностный признак правоприменения, который, с одной стороны, объединяет его с другими формами реализации права, а с другой — выделяет правоприменение в качестве одного из составляющих элементов реализации права из числа других явлений правовой действительности.
2> Следующие из выделяемых признаков должны, исходя из сказанного, позволить нам отграничить правоприменение от других форм реализации права.
Первым в ряду таких признаков является характеристика субъекта правоприменения.
Большинство ученых едины во мнении, что субъектом правоприменительной деятельности может быть только государство. Действительно, если предположить, что применять право могут по своему усмотрению граждане, юридические лица, другие субъекты права, то, в таком случае, вряд ли удастся найти сущностные отличия правоприменения от других форм реализации права по субъекту
От имени государства применять право могут уполномоченные на то правом государственные органы и должностные лица. Правоприменение вообще возникает лишь тогда, когда для урегулирования общественных отношений требуется вмешательство государства.
Спорным здесь является вопрос о том, могут ли применять право иные субъекты, специально уполномоченные на это государством? В качестве примера некоторыми авторами приводятся профсоюзы, применяющие нормы трудового законодательства3.
1 Ожегов С И. Словарь русского языка. М.: ООО * Издательство Оникс», ООО Издательство «Мир и Образование», 2007. С, 582.
2 Ожегов С И. Указ. соч. С. 454.
3 Теория государства и права: учебник / под ред. В. Я. Кикотя, В. В. Лазарева. М.: ИД ФОРУМ: ИНФРА-М, 2008. С 463.
34S
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Думается, что не следует размывать излишними исключениями и расширять без того несформировавшееся понятие, В случае с профсоюзами и в иных случаях, относимых рядом ученых к применению права (например, использование руководителем предприятия права для установления или прекращения трудовых правоотношений с работником) имеет место использование права, а не его применение.
Предложим правило, согласно которому субъективное право какого-либо субъекта на реализацию объективного права от имени государства, возникшее не в силу правового предписания, а вследствие уполномочивания его на это другим субъектом, само по себе не образует правоприменения этим субъектом.
3.	Очевидно, что государство может реализовывать право не только в форме применения, но и, например, в форме соблюдения, поскольку в праве содержится немало норм запрета, направленных на воздержание государства от каких-либо действий.
Следовательно, в содержании понятия правоприменения необходимо установить признак (признаки), позволяющие отграничить государственную правоприменительную деятельность от иных правореализационных форм государственной деятельности.
Одним из таких признаков является принудительный характер правоприменительной деятельности. Правоприменение — всегда принуждение. Как справедливо отмечает В. В. Лазарев, «оказать содействие, принудить к реализации правовых норм, возложить ответственность в случае нарушения правовых норм и т. п. — такова задача субъектов правоприменения»1.
Говоря о правовой норме, отметим: абсолютным большинством ученых признается, что существенным ее признаком является возможность государственного принуждения к исполнению содержащегося в ней предписания. Такое принуждение и находит свое отражение в правоприменительной деятельности, которая является важнейшей составляющей правового регулирования общественных отношений.
4.	Тем обстоятельством, что стержневой характеристикой правоприменения является его принудительность, детерминировано наличие еще одного признака — ответственности государства в случае ненадлежащего правоприменения.
Здесь важно выделить два самостоятельных момента. Во-первых, это ответственность именно государства, а не какого-либо
1 Лазарев В. В. Применение советских правовых норм. Казань, 1972. С. 38.
Лекция 31. Философия правоприменений
343
иного субъекта права» При реализации права другими субъектами (в какой бы форме она ни проходила) государство не может, не должно и на практике не несет ответственности за изъяны право-реализации1.
Можно возразить, что при несоблюдении или неисполнении государством правовых норм оно также должно нести установленную правом ответственность Например, ст» 1069 ГК РФ предусмотрена ответственность государства, в том числе и за бездействие (суть — неисполнение предписаний). Очевидно, что правоприменительная деятельность бездействием быть не может. Кроме того, именно в применении права ответственность правореализующего субъекта в случае ненадлежащего применения права не просто возможна, а является атрибутивной характеристикой такой деятельности.
Если же гипотетически предположить, что в системе нормативно-правового регулирования общественных отношений дая государства не предусмотрена ответственность за ненадлежащее применение права, признать такую систему правовой во всех смыслах невозможно. Ответственность присуща правоприменению в его основе. Правоприменение без ответственности — не более чем фикция.
Во-вторых, ответственность государства наступает не только за виновное (при любой форме вины) действие, повлекшее ненадлежащее применение правовых норм, но и в случае ошибки в правоприменении. В отличие от ответственности иных лиц, реализующих право, которые, как правило, несут ответственность только при наличии вины (прямого или косвенного умысла, неосторожности, легкомыслия, небрежности), государство ответственно и за невиновное причинение вреда, возникшее вследствие правоприменительной деятельности, ъ е. независимо от вины конкретного субъекта, применявшего право.
5.	Принудительный характер правоприменения и ответственность государства, несомненно, отличают государственную правоприменительную деятельность от иных форм государственной правореализации, однако являются внешними признаками правоприменения, характеризующими общественное отношение между правоприменителем и субъектом, в отношении которого в каждом
1 Вполне очевидно, что государственные фонды и программы социальной защиты и экстренной помощи нельзя сводить к форме ответственности государства за изъяны правореализации иных субъектов права.
344
Раздели. Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
конкретном случае применяется право* Вместе с тем очевидно, что не принуждение и уж тем более не ответственность государства за ошибку в правоприменении есть существо правоприменения.
Выявление «внутреннего*, специфического, существенного признака, пожалуй, и есть главная задача научного осмысления поставленной проблемы — юридико-философского понимания правоприменения,
Для наглядности обратимся к одному из важнейших видов государственного правоприменения.
Судебное правоприменение любой правовой системы можно считать лакмусовой бумагой, на которой проявляются не только достоинства и недостатки правового регулирования собственно процесса правоприменения, но в большей мере — сильные и слабые стороны самого права, уровень достигнутых обществом свобод, качество гарантий прав человека.
В ходе судопроизводства посредством предусмотренных правом способов реализуется важнейшая составляющая всего судебного процесса — установление фактических обстоятельств дела, т- е. выяснение того, какие события и процессы, связанные со спорными правоотношениями, имели место* Установление обстоятельств дела производится путем отыскания, сбора, закрепления и оценки различного рода доказательств (объяснений сторон, свидетельских показаний, заключений экспертов, вещественных доказательств и др.).
При рассмотрении дела суд реализует множество правовых норм путем их соблюдения, исполнения, использования.
Так, рассматривая дело, судья обязан соблюдать правовые предписания, запрашающие определенные действия. Например, в соответствии с ч* 2 ст. 340 Уголовно-процессуального кодекса РФ при произнесении напутственного слова председательствующему запрещается в какой-либо форме выражать свое мнение по вопросам, поставленным перед коллегией присяжных заседателей*
В процессе подготовки дела к слушанию судья многократно исполняет право, т. е. совершает обязательные с точки зрения процессуального закона действия, Характер этих действий во многом зависит о формы процесса.
Исполнение процессуальных норм имеет место всегда, когда правовые установки содержат обязанность суда их исполнять. Например, согласно ч. 6 ст. 247 УПК РФ при отсутствии приглашенного подсудимым защитника суд принимает меры по назначению защитника. В соответствии с абз, 2 ч* 2 ст* 19 АПК РФ суд обязан при подготовке дела к судебному разбирательству разъяснить сто
Лекция 31 . Философия правоприменений
345
ронам их право заявлять ходатайства* Согласно ч* 3 ст* 37 ГПК РФ суд обязан привлекать к участию в делах о защите прав, свобод и законных интересов несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также граждан, ограниченных в дееспособности, самих несовершеннолетних и граждан, ограниченных в дееспособности, независимо от участия их законных представителей >
Именно благодаря наличию таких правовых норм, которые предполагают их реализацию в форме исполнения (не допуская, таким образом, усмотрения суда), значение судебного процесса как эталона правоприменительной деятельности возрастает
Использование правовых норм в процессе судебного разбирательства происходит в результате реализации таких норм, которые рассчитаны на «судейское усмотрение*, когда разрешение того или иного процессуального вопроса в определенной мере зависит от мнения судьи* Так, например, согласно ч. 3 ст* 167 ГПК РФ суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте судебного заседания, если ими не предоставлены сведения о причинах неявки или суд признает причины их неявки неуважительными; в соответствии с ч* 2 ст 119 АПК РФ арбитражный суд вправе наложить судебный штраф на лиц, участвующих в деле, и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к арбитражному суду; ч* 1 сть 429 УПК РФ установлено, что по ходатайству стороны, а также по собственной инициативе, суд вправе принять решение об удалении несовершеннолетнего подсудимого из зала судебного заседания иа время исследования обстоятельств, которые могут оказать на него отрицательное воздействие.
Существует небезосновательное мнение, что подобные дозволения (правомочия суда использовать или не использовать правовую норму) в определенной мере негативно сказываются как на качестве непосредственно судебного процесса, на качестве судебных актов, так и на принципах права*
Например, согласно ч* 4 ст. 254 ГПК РФ суд вправе приостановить действие оспариваемого решения до его вступления в законную силу* При этом названная правовая норма не содержит условий ее применения, оставляя решение вопроса о приостановлении действия оспариваемого решения на усмотрение суда. Это при водит к нару ш ению принципа раве н ства, л оскол ьку участи и к и разных процессов у разных судей находятся в неравном положе
346
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
нии. Очевидно, что требуется правовая регламентация условий, при которых суд обязан (именно обязан, но не вправе) приостановить действие оспариваемого решения, а в каких этого делать не следует.
В соответствии с ч. 2 ст 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора, т. е. суд по своему усмотрению может отложить судебное разбирательство или отказать в этом даже при наличии ходатайства обеих сторон в обусловленном нормой случае. При этом вполне понятно, что с правовых позиций было бы правильнее исключить такое усмотрение и установить правило, согласно которому, в случае обращения обеих сторон с подобным ходатайством суд не может, а обязан отложить судебное разбирательство. Одновременно в целях исключения возможности злоупотребления сторонами правом на обращение с подобным ходатайством с целью затягивания судебного процесса следовало бы четко обозначить случаи, при которых такое ходатайство удовлетворению не подлежит.
Итак, на стадии принятия документов, подготовки судьи к судебному разбирательству и судебного заседания суд многократно использует, соблюдает и исполняет правовые предписания. Меж-ду тем реализация правовых норм в этих формах происходит для достижения конечной цели — применить право, т е. реализовать сущность права как государственного регулятора общественных отношений. Соблюдение, исполнение и использование правовых норм на всех стадиях судебного процесса в итоге необходимо лишь для правильного уяснения судьей обстоятельств дела (характера и существа спорных общественных отношений, подлежащих урегулированию), определения подлежащих применению правовых норм и принятия соответствующего судебного акта, которым спорные обществен ные отношен ия должн ы быть у ре гул и рован ы, т е. он и должн ы получить правовую опенку и их дальнейшее развитие должно быть направлено в правовое русло.
Правоприменение и отличается от других форм реализации права наличием правоприменительного акта, т. е. такого юридического документа, носящего индивидуальный характер и составленного управомоченным на то субъектом, который обязателен для исполнения и в котором в императивной форме:
—	утверждается о существовании конкретных отношений, подлежащих правовой оценке;
Лекция 31 . Философия правоприменений
347
—	дается правовая оценка этим конкретным отношениям;
—	провозглашается (подтверждается, изменяется, устанавливается, прекращается) правовой статус конкретных субъектов права;
—	предписывается правовая направленность дальнейшего развития этих отношений, т. е. данные отношения императивно подвергаются правовому регулированию.
6» Из предыдущего положения следует, что для идентификации правореализующего процесса как правоприменительного важно не просто наличие юридического акта, постановленного управомоченным на то субъектом правоприменения, а такого акта, которым бы провозглашался (устанавливался, признавался, изменялся, подтверждался или прекращался) стагус субъекта права и данное провозглашение закреплялось юридической силой правоприменительного акта» Например, взыскание судом денежной суммы с одного липа в пользу другого означает, по сути, факт установления (признания) статуса одного лица как должника, а другого — как кредитора» Решение суда о признании права собственности на имущество влечет установление статуса конкретного лица (нескольких лиц) как собственника (собственников) этого имущества. Установление факта родственных отношений затрагивает целый комплекс правовых состояний конкретных субъектов права. Признание гражданина умершим является официальным провозглашением прекращения правового статуса конкретного гражданина.
Именно официально-властное, императивное провозглашение юридического статуса конкретного субъекта права или факта, влияющего на этот статус, и есть одна из основных целей правоприменительного процесса, направленного на урегулирование спорных общественных отношений.
7» Правоприменительная деятельность должна осуществляться в особых, строго установленных процессуальным законом формах и в определенной последовательности.
Обоснованные сомнения вызывает мнение тех авторов, которые утверждают, что правовые нормы могут применяться и вне специальных процессуальных форм, а равно не в строго установленной последовательности. В этих случаях о применении права как особой форме его реализации говорить невозможно, а речь может идти лишь об иных формах право реализации. Такое необоснованное расширение (размывание) понятия правоприменения негативно сказывается как на разработке общей теории правоприменения, уяснении данной правовой категории, изучении института право
34Й	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
применительной деятельности, так и непосредственно на правоприменительной практике.
Наличие особой процессуальной формы правоприменения означает, что сам процесс применения права урегулирован правовыми нормами, а, следовательно, правоприменение является особым видом отношений между государством и другими субъектами права, и в каждом конкретном случае проявляется не иначе как в виде конкретных правоотношений.
TdTA'iZAf образом, правоприменение представляет собой ответственную правореализационную деятельность государства, которая осуществляется в особых, строго установленных процессуально-правовыми нормами формах и в определенной последовательности управомоченными на то правом государственными органами и должностными лицами, в результате которой конкретные общественные отношения императивно регулируются посредством издания обязательного к исполнению правоприменительного акта, в котором официально-властно провозглашается статус или факт, влияющий на статус конкретного субъекта права.
Прагматическая сущность правоприменительной деятельности
Осознанно и грамотно человек может применять лишь то, что понимает и методикой применения чего владеет1. Что собой представляет применение права не в догматическом, а в прагматическом ракурсе, т. е. в практике человеческого общежития?
Для наглядности вполне применим прием аналогий.
Право — боевое оружие (например, обоюдоострый меч или огнестрельное оружие), применять которое необходимо умело, грамотно и правильно. Неправильное применение оружия может причинить вред и самому субъекту применяющему его* Повышенная опасность, связанная с такой деятельностью, каковой является применение оружия, вынужденно ограничивает круг субъектов, имеющих право на его применение. Теоретически владеть, пользоваться и распоряжаться боевым оружием может неограниченный круг лиц, но легально применять по назначению (для причинения вреда другому в предусмотренных правом случаях) могут лишь те лица, которые в силу своего статуса имеют такие полномочия.
1 О теоретических и практических проблемах правоприменения см.: Лде-рин Л. Л. Истина и судебная достоверность (Постановка проблемы). СПб.: Издательство Р. Асланова * Юридический центр Пресс», 2007.
Лекция 31. Философия правоприменений
34»
При этом условия, способ, и порядок применения боевого оружия четко регламентированы, а получение полномочий на такую деятельность предполагает соответствующую подготовку специалиста и всестороннюю проверку уровня его пригодности,
В гипотетическом плане принципиальных отличий между применением права и применением оружия нет.
Право, на самом деле, является исключительно мощным и опасным оружием, неправильное применение которого может повлечь (и факты свидетельствуют — нередко влечет) причинение вреда как окружающим, так и самому правоприменителю (государству). Отсюда следует безусловный вывод, что применять право необходимо умело, грамотно и правильно. Повышенная опасность, связанная с такой деятельностью, должна приводить к ограничению крута лиц, применяющих право- Этот круг лиц должен быть определен самим правом. Теоретически соблюдать, исполнять и использовать право может неограниченный круг субъектов права, но применять его по назначению (в том числе д ля причинения в предусмотренных правом случаях конкретного «вреда» другому) должны лишь те лица, которые в силу своего статуса наделены такими полномочиями. При этом условия, способ и порядок применения права должны быть четко регламентированы, а получение полномочий на такую деятельность должно быть связано с наличием специальной подготовки и всесторонней проверки уровня пригодности претендента на правоприменительную деятельность, в том числе проверки соответствия его данных установленным цензам (возрастному, образовательному медицинскому и т. д.).
Таким образом, понимание прагматической сути правоприменительной деятельности предполагает уяснение следующих прин-ци пиал ьн ы х положе н и й:
1.	Правоприменение — специфический вид юридической деятельности, осуществление которой позволительно лишь ограниченному кругу субъектов, прямо предусмотренных правом.
2.	Правоприменитель — субъект юридической деятельности (физическое лицо), отвечающий критериям (требованиям, цензам, параметрам и т п*), соответствие которым необходимо для замещения должности в правоприменительном органе, и наделенный властными полномочиями по применению права,
3,	Правоприменительный орган — субъект юридической деятельности (юридическое лицо, в том числе его подразделения), одной из главных функций которого является правоприменительная деятельность, осуществляемая непосредственно полномочными служащими данного органа.
330
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
4.	Правоприменение как процедура немыслима без других форм правореализации, на которых оно базируется.
5.	Применение права как результат невозможен без правоприменительного акта.
6.	Осознанно и грамотно применять право невозможно без понимания правоприменителем сути самого права.
Главным водоразделом существующих взглядов на проблемы правоприменения, безусловно, является вопрос о понимании права.
Вполне понятно, что * разнообразие суждений обусловлено разнообразием предмета, в то время как различные стороны объекта оказались снятыми рефлектирующим сознанием»** 1» Вместе с тем, в случае вступления в дискуссию по проблеме правопони -мания * критическое изложение должно было бы попытаться не подчеркивать противоположности, как это обычно делают, а свести эти различные стороны к единой картине, само собой разумеется, без компромиссов, благодаря которым могут возникнуть лишь пуганные, сбивчивые, а потому с самого начала ложные высказывай ия»2.
Раскрывая прагматическую сущность проблемы применения права следует исходить из следующей сущностной характеристики самого права: право — регулятор поведения людей в обществе, специфика которого заключается в том, что этот регулятор пред* ставляет собой находящиеся в системной связи юридические нормы, т. е+ такие правила поведения, которые внешне обозначены (изданы или санкционированы) в строго определенном порядке государством и охраняемые им.
Поскольку право — система юридических норм, постольку это явление должно рассматриваться именно как система, т> е. как явление, имеющее системные свойства. Вполне понятно, что и правоприменение, как одна из важнейших форм реализации права, несет на себе отпечаток характеристики самого права, и в нем также проявляются системные свойства права.
К наиболее важному системному свойству следует отнести функционирование системы как цельности, что позволяет системе иметь свойства, отличающиеся от свойств составляющих ее частей. Эти свойства «известны как эмерджентные\
1 Шредингер Эрвин. Мой взгляд на мир; пер. с нем> 2-е изд. Мл Книжный дом ЛИ БРОКОМ, 2009. С. 18.
1 Там же.
1 От английского слова — тоз/шадть, тмяадтьсл.
Лекция 31. Философия прэво^именений
351
или возникающие t свойства, Они “возни кают \ когда система работает*
Эта главная особенность всех систем заключается в том, что в процессе аналитического исследования конкретной системы ее существенные свойства исчезают и проявиться смогут лишь в результате синтеза и «запуска» действия данной системы. Узнать, что собой представляют существенные свойства конкретной системы, можно лишь одним способом — заставить систему работать и наблюдать ее в действии.
В свою очередь, работа системы определяется отношениями между ее элементами, а самосохранение системы обеспечивается благодаря взаимодействию частей.
Известно, что общий «вес» системы больше суммарного веса составляющих ее элементов, и эта разница в «весе» объясняется дополнительной энергией (энергией связи элементов), которая возникает во в рам я «жизни», или работы, системы.
Исключительно важным для понимания закономерностей существования систем является вопрос о стабильности и мобильности (нестабильности) систем. Без общей стабильности системы бесперспективно ее гармоничное существование и развитие. Однако очевидно и то, что там, где существует стабильность, там ярко выражено сопротивление переменам, поскольку это — две противоположные стороны одной медали.
Значительные разночтения в понимании проблем применения права вызваны, как указывалось, разнообразием подходов к право-пониманию, что обязывает при теоретическом освещении практики правоприменения тезисно обозначить исходные позиции прагматического (соврамеиного нормативного) подхода к правопони-манию* Это вовсе не умаляет теоретическую ценность и научное значение любых иных научных разработок проблем правопонима-ния, освещающих право с разных сторон.
При исследовании проблем применения права в практической плоскости следует исходить из того, что:
1)	право возникает на определенном этапе человеческой истории как социальный регулятор поведения людей, поскольку предыдущие регуляторы (инстинкты, табу, ритуалы, обычаи, традиции и т, д,) уже не в полной мере могли справляться с функцией регулирования усложняющихся отношений и связей в обществе;
1 О'Коюгор Искусство системного мышления: Необходимые знания о системах и творческом подходе к решению проблем / Джозеф О'Коннор и Иан Макдермотт: пер, с англ/ 2-е изд. М/ Альпина Бизнес Букс, 2008. С 31.
332	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
2)	право не является заменой или подменой иных регуляторов, а представляет собой качественно новый социальный регулятор, вызванный к жизни закономерностями эволюционного развития человеческого общества;
3)	поскольку социальная иерархия и существование доминантного иерархического соподчинения представляют собой проявление социальных закономерностей живой природы1 (не являясь исключительной особенностью человеческого сообщества), а право (как специфический регулятор поведения людей в обществе) возникло на определенном этапе развития общества вследствие социальной потребности в регулировании все усложняющихся социальных отношений и связей; его (право) нельзя рассматривать в отрыве от природного предназначения и социальной роли иерархических доминанте в конкретного общества, Иными словами, право возникает там и тогда, где и когда изменившиеся социальные реалии требуют появления нового, специфического социального регулятора. При этом право непосредственно связано с иерархическим доминантам конкретного общества, поскольку выполняет консолидирующую социальную регулятивную функцию;
4)	специально необходимо отметить, что социальные регуляторы выполняют заложенную природой существования данного социума функцию его сохранения (выживаемости). И доминанты (индивидуальные или коллективные) появляются не по прихоти своей или чужой, а в силу проявления этой самой закономерности социального существования. Социальные регуляторы и доминанты в социуме выполняют одну главную функцию — сохранности социума в окружающей действительности, которая (действительность) одновраменио является и дружественной (позволяющей выживать), и враждебной (приводящей к гибели). Таким образом, государственные структуры (как результат эволюции доминирующих субъектов живой социальной среды) и право (как новый социальный регулятор, предтечей которого являлись инстинкты, табу, ритуалы, традиции, обычаи и т. д.) появляются в силу объективных закономерностей (в связи с ростом человеческой популяции и усложнением общественных отношений). Они появляются (по историческим меркам) одномоментно, имеют такую же сущностную связь, которая наблюдается между ролью доминирующе
1 См., напр.: Лсетыш* Я Я Непослушное дитя биосферы. Беседы о поведении человека в компании птиц, зверей и детей: 3-е изд., доп. СПб.: ЧеРо-на-Неве, Паритет, 2003. С. 192-263.
Лекция 31 . Философия правоприменений
353
го субъекта в живой социальной среде (например, льва в прайде) и выработанными субъектами этой среды правилами поведения, основанными на врожденных и приобретенных инстинктах, Государство и право (как доминант социума и социальный регулятор), возникнув одновременно, существовать друг без друга не могут (по крайней мере, на сегодняшний момент в современной истории нет сколько-нибудь четких признаков, которые могли бы свидетельствовать обратное). Таким образом, право непосредственно опирается на принудительную силу государства, поскольку нет другого фактора, который мог бы гарантировать существование данного социального регулятора* Государству необходимо право, так как иные социальные регуляторы, не обеспеченные принудительной силой государства, не могут в полной мере справиться с функцией социальной регуляции в обществе, которое достигло определенного уровня социально-экономического развития, вызвавшего к жизни и государство, и право;
5)	право как социальный регулятор, содержащий великое множество норм — правил поведения, принципиально не может быть несистемным явлением, поскольку в противном случае теряется сущностное природное свойство социального регулятора — однообразно упорядочивать поведение субъектов социума* Таким образом, право следует воспринимать как систему правил поведения, систему юридических норм;
6)	являясь результатом эволюционного развития человеческого сообщества, право возникает вместе с государством и письменностью. Без внешнего оформления право существовать не может. Без принудительной силы государства право превращается в простодушные идеи» Без системы правил поведения, охватывающих круг отношений, принципиально важных дяя существования государства (но выходящих за рамки тех отношений, дяя урегулирования которых было достаточно инстинктов, табу, ритуалов, обычаев, традиций и других первородных и первобытных регуляторов социального поведения, часть которых присуща и животному миру), т» е* без права, государство существовать не может;
7)	правила поведения (юридические нормы), требующие правового оформления и получения статуса государственной защищенности, не могут являться произвольными, как по сфаре отношений, подлежащих правовому регулированию (по социальной значимости отношений), так и по своему содержанию. И то и другое зависит от уровня социально-экономического развития конкретного общества, внутренних и внешних условий его существования
354	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
(с точки зрения законов социальной природы, в том числе основных инстинктов, присущих представителям социальной природы), истории его возникновения и развития. Изложенное, являясь контурами прагматического представления о генезисе и некоторых основных чертах сущности права, позволяет исключить разночтение выводов, вытекающих из осмысления проблем правоприменения вообще, и проблемы единообразия правоприменения в частности.
Исключительно важным вопросом применения права является проблема пределов относительной самостоятельности (уровня допустимого произвола) правоприменителя1. Эта проблема в плоскости раскрываемой темы является наиболее важной. Смысл ее значимости сводится к тому, что отсутствие в правоприменении главного системного свойства (цельности), раскрываемого в том числе через признак единообразия правоприменительной практики, лишает общество социально ценного проявления правовой системы — обратной связи правоприменения и правотворчества.
Раскроем этот вопрос на примере судебного правоприменения. Современной судебной реформе известны различные попытки, предпринимаемые на самом высоком организационно-правовом государственном уровне, направленные на достижение такой качественной характеристики судебного правоприменения, как единообразие. Среди арсенала средств прошли и проходят апробацию и жесткая кадровая судебная политика (иногда вызывающая немалые сомнения в своей обоснованности1 2), и усиление дисциплинарной практики квалификационных коллегий судей в отношении судей, и попытки высших судебных инстанций, согласовывающих свои правовые позиции, обязать нижестоящие суды помнить о принципе единообразия судебной практики, и теоретические обоснования якобы существующего в России такого правового явления, как судебный прецедент, с отнесением его к источникам права3...
1 Следит обратить внимание на то, что термин «произвол правоприменителя» в теоретическом плане отличается от публицистического (журналистского) и означает отступление правоприменителя в процессе применения права от существующих формально определенных правил, регулирующих спорные отношения [или независимость (произвольность) правоприменительных актов от правовой регламентации]
2 В частности, речь идет об одном из проявлений синдрома «охоты на ведьм», выразившемся в табу для адвокатов становиться судьями 
* См., напр.: Гук П. А. Судебный прецедент: теория н практика. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2009.
Лекция 31 . Философия правоприменений
335
Однако одно из наиболее значимых звеньев цепи, позволяющих продвинуть проблему формирования единообразной правоприменительной практики суда, до настоящего времени не задействовано, Речь идет о той стадии процесса, которая менее всего регламентирована — стадии комплексной оценки имеющихся по делу доказательств. Сказать точнее, она вообще не регламентирована, поскольку ограничивается законодательным установлением—разрешать правовой конфликт на основе внутреннего убеждения судьи с соблюдением принципов законности, справедливости, обоснованности, всесторонности...
Отсутствие правовой регламентации той стадии процесса, когда должна формироваться общая правовая картина исследуемых отношений, не способствует достижению поставленной цели — формированию единообразной правоприменительной практики.
Но возможно ли вообще предпринять какие-либо действия, направленные на упорядочение этой стадии правоприменительного процесса, которая на первый взгляд не может быть регламентирована с точки зрения принципов свободного усмотрения, формируемого на основе внутреннего убеждения судьи. Думается, возможно. И для этого необходимо поставить задачу ограничения судебного произвола путем возложения на судей процессуальной обязанности внешнего оформления стартовой (для формирования общего внутреннего убеждения) $ площадки*, т. е. изложения совокупности тех доказательств, которые будут задействованы в синтезе об-щей правовой картины по конкретному судебному спору.
Суть процессуальной новеллы заключается в том, что судья, рассмотревший любое дело, мотивировочную часть правоприменительного акта должен начинать с изложения сущностных характеристик правоотношения, установленного в ходе судебного разбирательства, с указанием элементов спорного правоотношения и, самое важное, с перечнем относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в ходе судебного процесса, которые в своей совокупности достаточны, чтобы подтвердить факт наличия всех необходимых элементов правоотношения.
Например, при вынесении обвинительного приговора судья должен быть процессуально обязан в мотивировочной части приговора указать:
а)	какое уголовное правоотношение установлено совокупностью исследованных судом доказательств, имеющихся по делу;
б)	что собой представляет это уголовное правоотношение;
в)	каков состав преступле н и я, со верше н и е которого установлено судом, с перечнем всех элементов данного состава преступления;
336	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
г)	объект преступления. После указания объекта преступления перечислить все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу наличия объекта состава установленного преступления;
д)	объективную сторону состава преступления. После указания объективной стороны состава преступления перечислить все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу объективной сторон ы состава установленного преступления;
е)	субъект преступления. После указания субъекта преступления перечислить все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу наличия субъекта установленного состава преступления;
ж)	субъективную сторону состава преступления. После указания субъективной стороны состава преступления перечислить все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу субъективной стороны установленного состава преступления.
Схематичное изложение перечисленной информации, что должно быть вменено в обязанность судье, приводит к достижению главной цели — получению акта судебного правоприменения, в котором вместо «слепого текста» четко прописана правовая позиция суда.
Аналогичный подход должен быть и к актам судебного правоприменения по гражданским и административным спорам»
В частности, по гражданскому спору суд должен указать — какое правоотношение установлено совокупностью изученных доказательств (отвечающих с<хлъетствующим процессуальным критериям), указать субъектов, объект, юридическое содержание (права и обязанности субъектов установленного правоотношения). Эти указания суда должны быть схематичными, для того чтобы достигались следующие цели:
1)было понятно, что суд проник в существо правового конфликта;
2)	было понятно, какова логика правовой мысли суда, разрешившего правовой спор;
3)	было понятно, каковы доказательства, как они оценены и какое значение каждое из принятых судом доказательств и мест для познанного судом правоотношения в целом и его отдельных элементов;
Лекция 31 . Философия правоприменения
М?
4)	была возможность для любого заинтересованного лица оспорить конкретную (с его точки зрения) правовую ошибку допущенную судом, которая в этом случае перестает иметь «скрытый, завуалированный, размытый текстовым бульоном» характер1.
Данное предложение вовсе не является панацеей от сегодняшней беды, которую можно назвать хаосом отечественного судебного правоприменения1 2, однако оно имеет перед принимаемыми сегодня мерами несравненное преимущество: позволяет приступить к формированию одинаковых для всех заинтересованных лиц правил юридических действий в суде (иными словами — формирование ^правил игры», одинаковых для всех).
Претворение в жизнь этого предложения, очевидно, создаст значительные сложности для тех участников судебного процесса, которые в настоящее время, пренебрегая правом (вполне возможно, что и неосознанно), используют «административный ресурс», под которым следует понимать энергию существующей правоприменительной системной связи, формирующую, например, в уголовном правоприменении обвинительный уклон правоприменителя на двух уровнях: поведенческом паттерн3 (предрасположенности поведения) и на более глубоком уровне — подсознании правоприменителя.
Вполне понятно, что указанные требования должны распространяться на любую форму правоприменительной деятельности и относиться ко всем правоприменителям.
В чем состоит социальная потребность в единообразии правоприменения? В том, что одним из наиболее точных, действенных и значимых критериев оценки качества существующей правовой регуляции общественных отношений с точки зрения ее соот-
1 Особенно «наукообразно» в некоторых случаях выглядят судебные постановления, выполненные путем усердного перепечатывания всевозможных статей законов. Нагромождение а правоприменительном акте текстов статей нормативно-правовых актов (иногда вдело, но чаще — не в дело) представляет собой признак недопонимания судьей не только сущности спорных отношений, но и сущности самой судебной деятельности. Кроме того, за большим объемом текста правоприменительного акта от внимания судьи часто ускользает квинтэссенция спора.
! Нет необходимости доказывать очевидные факты, свидетельствующие о том, что современное отечественное судебное правоприменение несет на себе печать относительной, но четко выраженной непредсказуемости, проявляющейся, например, в том, что один и тот же спор может быть (и нередко бывает) разрешен диаметрально противоположно в разных составах судов первой, второй и третьей инстанций, в разных судах и даже в соседних кабинетах одного и того же суда.
3 Паттерн — это хорошо сформулированное и эффективное в определенном контекстетиповое решение программной проблемы. Показательный пример чего-либо (каких-либо качеств, поведения, отношения и т л j.
Раздел V. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
зза
ветствия современным потребностям как раз и выступает правоприменительная практика. При наличии обратной связи между правоприменением и правотворчеством оперативно, качественно, наглядно и эффективно выявляются те недостатки правового регулирования, которые могут оказаться незаметными при использовании других методов познания правовой действительности.
Но для наличия такой обратной связи должно выполняться немаловажное требование: правоприменение должно быть единообразным. Только при соблюдении общеправового принципа единообразия правоприменительной деятельности проявляется возможность реального использования этого важнейшего социального инструментария, выработанного человеческой цивилизацией, в целях своевременного выявления «болевых точек* права.
Очевидно, что существует немало факторов, негативно влияющих на проблему единообразия отечественного правоприменения. В целях освещения заявленной темы важно обозначить те из них, которые часто ускользают от внимания ученых, изучающих проблемы права и правоприменения.
Реалии отечественной правоприменительной деятельности довольно контрастно обозначают проблемы, разрешение которых должно способствовать продвижению правовой реформы и более гармоничному развитию общества. Среди них необходимо отметить следующие:
—	определение главных критериев менталитета и пути формирования профессионального сознания правоприменителя;
—	выявление факторов, влияющих на профессиональную деятельность правоприменителя;
—	изучение профессиональных целеустановок правоприменителя (личностные, микро- и макро коллективные, ведомственные, «палочная* система, учет качества работы...).
Кратко осветим обозначенные проблемы, затронув лишь фрагментарно проблему юридического познания в процессе уголовного правоприменения.
Некоторые теоретико-практические аспекты современного отечественного правоприменения
Юридическое познание в области правоприменения — это специ-фоческий вид мыслительной деятельности компетентного лица, отличающийся субъективной интерпретацией состоявшегося в прошлом жизненного события, связанного с человеческими отношения-
Лекция 31 . Философия правоприменений	335
ми, критическим анализом выдвинутых версий этого события, психологическим восприятием установленного знания о самом событии и его юридической оценки, знания, полученного в рамках юридико-познавательной деятельности, имеющей правовую регламентацию.
Юридическое познание в гносеологическом плане можно рассматривать и как процесс, и как результат. Результатом юридиче* с кого познания является правовая оценка изучаемых отношений» От точности этой юридической оценки зависит очень многое, в том числе свобода и жизнь человека. В свою очередь, юридическое познание как процесс требует освещения вопроса о том, что представляет собой «зерном поиска, осуществляемого в процессе юридического познания.
Начнем с того, что юридическое познание в рамках правоприменительной деятельности имеет своей целью восстановить в виде идеального (мыслительного) образа прошедшее событие. Следовательно, юридическое познание имеет в качестве объекта исследования не настоящее, а прошлое. В интересах научного исследования проанализируем юридическое познание через пр из му деятельности следователя, в производстве у которого находится материал, требующий предварительной проверки и решения вопроса (при достаточных основаниях) о возбуждении уголовного дела, а при отсутствии достаточных оснований — об отказе в возбуждении у го* ловногодела.
Юридическое познание — это прежде всего мыслительная деятельность, изучать которую (в виде абстрактных идеальных научных моделей) необходимо в максимальном приближении к реалиям, а не в отрыве от жизни. В большинстве случаев на сегодняшний момент функции следствия выполняют молодые юристы с небольшим жизненным опытом. Как правило, следователи чрезмерно загружены делами. В связи с этим первое, что обычно возникает в сознании следователя, получившего очередной материал для проведения проверки, — мысль о количестве дел, находящихся в его производстве, и о распределении дефицита времени с учетом поступившего материала. Правоприменительная практика прокуратуры свидетельствует о том, что в результате проверки так называемых отказных материалов немалая часть этих материалов вновь направляется для исследования.
На первоначальном этапе изучения поступившего материала (при прочих равных условиях) сознание следователя, как правило, инстинктивно ищет не пути и способы «оживления* материала, а поиски возможностей его прекращения. Это приводит к возник
МО
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
новению конфликта интересов, поскольку прямо противоположный интерес проявляет не только сторона, заинтересованная в исходе дела по существу (заявители, потерпевшие, представители но и (что, вероятно, для профессионального сознания следователя важнее) конкретные лица оперативно-розыскной системы. На этом этапе кардинальное исправление положения вещей возможно лишь в случае проведения комплекса мероприятий (увеличение штатной численности следователей, увеличение их заработной платы, определение нормативов нагрузки и т. п.). Понимание указан и ых обстоятел ьств (в том числ е с учетом п равового огра и иче и ия процесса юридического познания сроками следствия) имеет значение для анализа юридического познания, осуществляемого в процессе судебного правоприменения, поскольку отправной точкой для судебного разбирательства по уголовному делу являются материалы уголовного дела, собранные в ходе предварительного следствия. В свою очередь, от качества проведенного предварительного расследования зависит осуществление принципа справедливости в уголовном процессе.
Следующий процессуальный этап, в котором участвует следователь, начинается с возбуждения уголовного дела. Здесь возникают другие флкгоры, влияющие на сознание следователя. Кроме непосредственно познавательных проявлений, сознание следователя испытывает иную доминанту, а именно: понимание ответственности перед прокурором, который не отменил постановление следователя (ч. 4 ст- 146 УПК РФ); понимание ограниченности следствия процессуальными сроками, продление которых сопряжено с нежелательным визитом к руководству; и самое, пожалуй, важное — установку на непременное «раскрытие» преступления. Эта установка срабатывает почти на уровне подсознания и обусловлена многими факторами: необходимостью обосновать правомерность возбуждения уголовного дела; проявить свою профессиональную состоятельность; необходимостью, продиктованной профессиональным менталитетом, сформированным на основе требований борьбы с преступностью; карьеристскими (в хорошем смысле) устремлениями и т. д. Все это удачно вписывается в «палочную» систему учета и отчетности работы следователя, существующую в правоохранительных органах и, кстати, приносящую обществу больше вреда, чем пользы. В итоге сознание следователя испытывает другую установку, нежели при получении материала, а именно: сделать все, чтобы отчитаться о выполненных обязанностях по раскрытию преступления. На практике данная сознательная уста
Лекция 31. Философия правоприменений
М1
новка следователя при кажущейся безобидности (и даже, в некоторой степени, кажущейся социальной полезности) довольно часто приводит к негативным последствиям.
Примеры многочисленных случаев нарушения закона в ходе предварительного следствия, фактов незаконного привлечения к уголовной ответственности и как результат в некоторых случаях — незаконного осуждения (в том числе случаи осуждения невиновных за преступления, совершенные серийными убийцами) подтверждают, с одной стороны, утверждение о том, что в основе своей эти проявления имеют указанную выше причину, а не являются результатом «добросовестного» заблуждения следователей, вызванного слабым уровнем теоретической подготовки, а с другой — к великому сожалению, представляют лишь «надводную часть айсберга», называемого беззаконием следственного правоприменения.
Яркой иллюстрацией сказанного является пример уголовного правоприменения, имевший место в конце декабря 2002 г.
Следователем налоговой полиции одного из городов Владимирской области было возбуждено уголовное дело в отношении начальника муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства К поп. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ за то, что тот «осуществлял предпринимательскую деятельность по эксплуатации централизованных систем водоснабжения и систем водоотведения всего города без соответствующей лицензии, когда такая лицензия была обязательна, сопряженную с извлечением дохода в особо крупном размере».
Сама постановка вопроса даже на первый взгляд выглядела абсурдной, поскольку муниципальное предприятие являлось убыточным и в связи с этим —дотационным. Кроме того, обвиняемый в рамках своих полномочий занимался вопросами жизнеобеспечения всего города (не только водоснабжением и водоотведением), не успевая «латать дыры» давно изношенных городских сетей. По логике следствия этот руководитель должен был прекратить подачу воды в город с населением 35 000 человек и, соответственно, прекратить водоотведение. И все это нужно было для того, чтобы оформить лицензию (как выяснилось в результате изучения уголовного дела, К, пытался оформить лицензию, не прекращая жизнеобеспечения города, и преодолел при этом большое количество бюрократических преград).
Данное уголовное дело не только было возбуждено, не только закончено с утверждением обвинительного заключения прокуро
MS
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ром, но и дошло до суда» Несуразность обвинения была столь очевидна, что защитник* появившийся в уголовном процессе по инициативе суда, постарался на первом этапе разобраться в причинах возникновения дела, которое, как выяснилось, было необходимо налоговой полиции «для галочки», поскольку показатели работы (в плане «выхода* дел) были неудовлетворительными. Самое интересное, налоговой полиции для отчетности важен был только факт поступления дела в суд, а все остальное безразлично. Однако после поступления дела в суд отчетливо проявились ведомственные интересы других правоприменителей.
На первоначальном этапе участия в судебном процессе защитнику не удалось убедить прокурора отказаться от поддержания обвинения» Суд в рамках изучения дела вынужден был провести бухгалтерско-экономическую экспертизу для выяснения обстоятельств, касающихся объективной стороны состава преступления: действительно ли в результате деятельности данного предприятия в рамках водоснабжения и водоотведения был извлечен доход в особо крупном размере» Проведение этой объемной экспертизы обошлось налогоплательщику не в один десяток тысяч рублей. После того как дело после экспертизы возвратилось в суд, защитой была предпринята очередная попытка убедить прокурора отказаться от поддержания обвинения.
Доводы о том, что согласно заключению проведенной экспертизы никакого извлечения дохода от обозначенной деятельности не было, что прокурор лично не имел касательства ни к возбуждению дела, ни к утверждению обвинительного заключения, что в действиях К. нет ни субъективной, ни объективной стороны состава данного преступления, что начальник МП ЖКХ, получив предынфарктное состояние, уже удалился с работы по состоянию здоровья, — не могли повлиять на непреклонность прокурора, утверждавшего, что с формальной точки зрения преступление совершено. В дополнение к указанным доводам зашитой было заявлено, что К. не имел права прекращать водоснабжение и водоотведение, что даже при наличии формальных признаков предъявленного обвинения он действовал бы в состоянии крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК РФ), Приведенные обоснования поколебали позицию прокурора, а окончательным доводом, полностью убедившим прокурора отказаться от поддержания государственного обвинения, послужило заявление защитника (!), что по данному уголовному делу в качестве адвоката он участвует совершенно бесплатно, проявляя научно-практический интерес, в связи с чем будет бороться
Лекция 31. Философия правоприменений
М3
за единственно законный результат — вынесение оправдательного приговора — до конца, независимо от личных, временных и материальных затрат,
В ходе дискуссии (проходившей, естественно, за рамками судебного процесса), на вопрос прокурору: чем вызвано его упорство в нежелании отказаться от очевидного юридического абсурда, был получен ответ, согласно которому любой факт отказа прокурора от поддержания обвинения (за исключением случаев, связанных с декриминализацией деяния), расценивается на уровне Владимирской областной прокуратуры чуть ли не дисциплинарным проступком, свидетельствующим либо о плохой работе прокурора на стадии предварительного следствия, в том числе на стадии утверждения обвинительного заключения, либо в суде.
Примечательно, что практически в это же время прозвучали мысли Генерального прокурора страны о том, что судебная практика знает еще мало примеров вынесения оправдательных приговоров и что это явление, присущее всем демократическим странам, должно перейти в правоприменительную практику российских судов и восприниматься естественно1.
Таким образом, юридическое познание следователя в рамках конкретного уголовного дела осуществляется не в отрыве от существующих жизненных реалий, а в условиях жесткого прессинга «палочной* системы учета и отчетности, довлеющего принципа «результативности* следствия, жесточайшего цейтнота и т. д. Все эти условия оказывают реальное воздействие на процесс юридического познания, осуществляемый следователем в рамках конкретного уголовного дела. При этом принципиальных отличий в процедурно-организационном состоянии деятельности любого отечественного правоприменителя на современном этапе нет.
Исследование проблемы юридического познания в правоприменительной деятельности с учетом существующих факторов, оказывающих реальное влияние на правоприменителя, неизбежно приводит к поиску путей их нейтрализации и ответа на главный вопрос: в чем должно проявляться профессиональное сознание (менталитет) правоприменителя ?
Главнейшая составляющая юридического познания в области правоприменения — определение юридической значимости ис-
1 Никаких принципиальных изменений в правоприменительных установках прокуратуры з регионах (по крайней мере, во Владимирской области) за время написания настоящего текста (вторая половина 2009 г) не произошло-
М4	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
следуемого жизненного события, а юридические свойства правового события не есть результат механического «надевания* платья (правовой нормы) на тело (фактические отношения). Юридическая жизнь — это совсем другая сущность, в отличие от фактической жизни, У юридической жизни своя плоть, свои внутренние законы, свои критерии, свои проявления. Чтобы существовать в юридической жизни, необходимо соответствовать и подчиняться ее внутренним законам. Правонарушения или другие юридические события в юридической жизни появляются и существуют не тогда, когда произошло какое-то событие в реальной жизни, а лишь тогда, когда, во-первых, о них имеется юридическое знание* но не всякое знание, а знание, полученное в полном соответствии с юридическим нормами; во-вторых, если данные правонарушения или иные юридические события юридически обоснованы совокупностью доказательств (получивших, в свою очередь, право на юридическую жизнь, поскольку возникл и в соответствии с юридическим нормами); в-третьих, если данные правонарушения или другие юридические события, появившись на свет в форме юридической версии, докажут право на свое существование в юридической жизни в качестве этих самых правонарушений или иных юридических событий, выдержав юридическую критику с различных сторон1.
Например, обнаружение трупа человека — это еще не свидетельство того, что в юридической жизни произошло убийство. Убийство как уголовное правонарушение (преступление) появится в юридической жизни лишь тогда, когда версия об убийстве докажет право на свое существование. До этого момента в юридической жизни нет убийства, а есть лишь версия об убийстве. Это в обыденном сознании человек, лишивший жизни другого человека, совершил убийство, а в юридической жизни данное обстоятельство может быть и умышленным убийством, и убийством по неосторожности, и убийством при превышении пределов необходимой обороны, ине убийством. В последнем случае (который может выражаться также в разных видах — от лишения жизни в пределах необходимой обороны до лишения жизни человека лицом, не являющимся субъектом уголовно-правовой жизни) событие реальной жизни в юридической жизни в качестве преступления не проявляется.
Таким образом, любые выводы в пределах своей компетенции правоприменитель может делать лишь при наличии юридически значимых обстоятельств, закрепленных надлежащим образом.
1 См- об этом, налр-: Розин & Л/- Тенезис права- М-, 2001-
Лекция 31. Философия прэво^именений	3ft5
Существующий своеобразный краеугольный камень профессионального сознания правоприменителя позволяет определить, понимает ли он существо юридического познания или нет, Если понимает, то для него не возникнет дилеммы — было юридическое событие с вытекающими нз него правовыми последствиями или его не было, если по уголовному делу нет ни одного допустимого доказательства.
В этой связи имеет смысл развеять два широко распространенных предубеждения судей: будто юридическое событие существует объективно, вне, так сказать, построения (а также критики и обоснования) версий сторон, а юридическое познание напоминает собой исследование, сходное с естествен но-научным. Подобные представления свидетельствуют о том, что судья не понимает сути юридического познания: правонарушение ил и другие юридические события не существуют в юридическом смысле, если знания о них получены с нарушением закона, если они юридически не обоснованы, не выдерживают критики сторон1 >
Однако если судья невольно отождествляет юридически значимое событие с физическим, т. е. объективным, а юридическое познание путает с естественно-научным, то он будет делать вывод о виновности подсудимого, а также карать или миловать последнего, не замечая, что вместо судейской мантии на нем ряса2.
Это положение в качестве профессиональной платформы относится к любому виду правоприменительной деятельности, указывая на краеугольный камень профессионального сознания правоприменителя, заключающийся в том, что в процессе применения права любая жизненная ситуация, подлежащая правоприменительной оценке, должна быть сформирована в сознании правоприменителя не иначе как на основе правовых параметров в порядке и на условиях, установленных правом. В свою очередь достижение высокого профессионального уровня правоприменения обязывает любого человека, посвящающего свою жизнь этой деятельности, иметь хотя бы минимум науч но-право вых знаний о проблемах, составляющих стержень менталитета правоприменителя.
Вопросы о право пои и мани и, применении права, юридическом познании в процессе правоприменения, толковании закона, доказательствах и доказывании являются минимальным теоретико-
1 Там же. С. 145-146.
3 См.: Аверин А £ Указ. соч. С-152.
Мв	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
правовым багажом, без которого крайне опасно применять инструмент социальной регуляции — право.
Лекция 32, ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ (СОЦИАЛЬНО-ФНЛОСОФСКНЙ АСПЕКТ)
* Понятие и природа социальной ответственности
4 Генезис социальной ответственности
•	Понятие юридической ответственности
•	Юридическая ответственность в системе социальной ответственности
Понятие и природа социальной ответственности
Социальную ответственность ни в коей мере нельзя сводить к одной из ее разновидностей: нравственной, политической, юридической, профессиональной и т. д. При изучении данных видов ответственности необходимо иметь в виду, что соотношение между социальной ответственностью и ее видами можно представить как диалектическую связь общего и частного. Общее, как известно, существует в частном и через частное, и в то же время не исчерпывается последним. Социальная ответственность выступает родовым понятием по отношению к различным видам ответственности. Наиболее общие стороны, черты, признаки, присущие социальной ответственности, свойственны и отдельным ее видам.
Ответственность бывает за прошлое и за будущее поведение. Поступки, совершаемые человеком, можно под разделить на те, которые он уже совершил, и те, которые может совершить в будущем» В литературе по философским, этическим, моральным и юридическим проблемам категория «ответственность» рассматривается в двух аспектах: ответственность за прошлое поведение, противоречащее социальным нормам, — ретроспективная ответственность, и ответственность за будущее поведение — перспективная, позитивная ответственность.
Исполнение любой социальной нормы признается добром, позитивной ценностью, необходимым поведением каждого члена общества как субъекта социальной действительности. Действия, нарушающие социально значимые правила, расцениваются как недопустимые, как зло, направленное на разрыв социальных связей и отношений. Как ответственность личности, так и ответственность общества н государства имеют социальную природу. Она предопределена общественным характером отношений, особенностями лич
Лекция 32. Юридическая ответственность (социально-фипооофский аспект}
М7
ности, ее местом в системе общественных отношений, особенностями самого общества. Коренные преобразования, происходящие в нашем обществе, расширяющие объем свободы субъекта, предъявляют к нему и новые, более высокие требования. Это обусловлено историческим ходом развития, усложнением общественных отношений, прогрессом в научно-технической сфаре. Социальная ответственность и социальная активность на основе познанной необходимости образуют своеобразные оси координат, определяющие объем свободной деятельности субъекта.
Расширение границ свободы, которые обусловлены демократизацией нашего общества, одновраменно требует и повышения связанности как самого общества в целом, так и личности в отдельности, предъявляемыми к ним требованиями и ответственностью, Социальная ответстаеююстъ — мера свободы. С одной стороны, она предполагает свободу и основывается на ней, а с другой — ограничивает ее, побуждая или принуждая субъекта действовать в рамках предоставленной свободы. «Сознание — свобода — выбор, эта локковская триада является совокупным описанием ситуации разумного (ответственного) существования человека». Полной или абсолютной свободы не существует. Свобода без ответственности превращается в произвол и хаос. Свобода порождает ответственность, ответственность направляет свободу.
Грань между ответственным и безответственным поведением проходит не только по линии, противоположной нравственной и юридической оценкам, но и по линии, противоположной социальной значимости поведения. Всякая деятельность предполагает, что субъект этой деятельности считает ее наиболее целесообразной, но в то же время она должна согласовываться с интересами общества, отвечать объективным закономерностям его развития. Совершая какие-либо действия, лицо должно сознавать или иметь возможность сознавать последствия своей деятельности и быть в состоянии объяснить обществу, отдельным людям и самому себе смысл и значение своих поступков, в этом суть и позитивной, и негативной ответственности.
Социальная ответственность есть такое специфическое свойство общественных отпошетй, которое проявляется в деятельности человека и выражается в осознашн или в возможности осозншшя им социально значимых последствий совершения того или иного поступка. Социальная ответственность не имела бы смысла, если бы личность не обладала способностью управлять собой и иметь конкретную позицию в изменяющихся жизненных обстоятельствах.
ма
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
В сфере общественных отношений критериями определения соотношения между необходимостью и свободой воли личности являются, с одной стороны, предписания социальных норм, а с другой — поведение (действие или бездействие) конкретной личности. Так как поведение имеет две полярные разновидности, то в любом социальном общении это соотношение может иметь двоя-кий характер: позитивный — в случае, если поведение субъекта общественных отношений согласуется с требованиями соответствующих сопиальных норм; негативный — если субъект нарушает эти требования. Отсюда ответственность можно рассматривать в двух аспектах: позитивном и негативном.
Позитивная социальная ответственность проявляется как долг, обязанность субъекта действовать в соответствии с требованиями социальных норм. Негативная ответственность представляет собой обязанность субъекта претерпевать лишения за нарушение предписаний социальных норм. В механизме нормативного регулирования общественных отношений негативная и позитивная формы ответственности способствуют достижению единой цели — регулированию и поддержанию общественного порядка.
Позитивная ответственность имеет созидательный характер и играет главенствующую роль. Негативная ответственность представляет собой временное явление, поскольку возникает в связи с нарушениями требований социальных норм. Между позитивной и негативной ответственностью имеются неразрывные связи, хотя ответственность в позитивном смысле имеет активный аспект — строгое осуществление социальных обязанностей, и поэтому в своем юридическом значении относится к правосознанию, правопорядку законности; ее родните негативной ответственностью то, что оба указанных явления тесно связаны с нравственно-психической характеристикой поведения людей.
В процессе воспитания и образования, под воздействием общественного мнения личность усваивает существующие в обществе предписания социальных норм, а социальные нормы регулируют общественное поведение людей, в рамках которого люди вступают в отношения с коллективом, с другими людьми. Социальная ответственность должна закреплять в своих нормах, институтах и принципах наиболее прогрессивные модели человеческого поведения и запрещать (предупреждать) социально вредные и опасные социальные отклонения.
Природа социальной ответственности заложена в самой необходимости регулирования общественных отношений, создании состояния упорядоченности, организованности» «Межа»- позитивной и ретроспективной социальной ответственности нарушается кон
Лекция 32. Юридическая ответственность (социально-фипооофский аспект}
Ж
кретным антисоциальным поведением субъекта, которое вызывает конфликтную ситуацию, необходимость общественного вмешательства и применения общественного или иного принуждения для восстановления общественного порядка и ликвидации социального конфликта.
Именно в переходе ответственности от ретроспективного плана к перспективному проявляется прогрессивная тенденция ее эволюции. Однако невозможно развивать такую систему воспитания, когда заработная плата не отвечает самому скромному прожиточному минимуму и ми ни му му социо культурных потребностей человека. По этой причине «умение жить» становится принципом и критерием деятельности не только коммерческих структур. В такой социальной действительности спираль безнравственности и преступности вовлекает в правонарушения все новых и новых людей. В итоге образуется некий замкнутый круг и может возникнуть аномия — такое состояние общества, в котором заметная часть его членов, зная о существовании обязывающих их норм, относится к ним негативно или равнодушно. Теорию аномии ввел в социологию Э. Дюркгейм как часть своей историке-эволюционной концепции, опиравшейся на противопоставление «традиционного» и современного промышленного обществ. Проблема аномии порождена переходным характером современной эпохи, временным упадком моральной регуляции ее контрактно-экономических отношений. Аномия — продукт неполноты перехода от механической к органической солидарности, ибо объективная база последней — общественное разделение труда — прогрессирует быстрее, чем находит моральную опору в коллективном сознании. Постоянно воспроизводится необходимое условие аномии — расхождение между двумя рядами социально порождаемых явлений: потребностями, интересами — и возможностями их удовлетворения.
Ход общественной эволюции порождает двойственный процесс: увеличивает «индивидуализацию» и одновременно подрывает силу коллективного надзора, твердые моральные границы, характерные для старого времени. Степень свободы личности от традиций, коллективных нравов и предрассудков, возможности личного выбора занятий и способов действия резко расширяются. Но относительно свободная нормативная структура промышленного общества больше не определяет жизнедеятельность людей как их естественную необходимость и постоянно воспроизводит аномию в смысле отсутствия твердых жизненных целей, норм и образов поведения. Это ставит многих в неопределенное социальное положение, лишает коллек-
это
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
тинной солидарности, чувства связи с конкретной группой и со всем обществом, что ведет к росту в нем отклоняющегося и саморазруши-тел ьного поведен ия. Особой кон центраци и аномия дости гает в экономической жизни как сфере непрестанных перемен и личного расчета, где свободным рынком, конкуренцией и т. п. наиболее полно разбиты традиционные ограничения, но еще не окрепла новая мораль, адек* ватная современному обществу В этой сфере аномия из «патологического» стала почти что «нормальным» явлением. Одна из главных социально-исторических причин аномии — уничтожение или утрата прежних функций институтами и группами, промежуточными между индивидом и государством. Выявляется психологический парадокс: человек чувствует себя более защищенным и свободным в жесткой закрытой системе с малым выбором занятий и ограниченными возможностями социального продвижения, чем в условиях неопределенности, в подвижной системе с универсальными нормами, формально равными для всех. Здесь истоки будущего массового «бегства от свободы»» Тем не менее путь ослабления аномии — не в искусственной реставрации патриархально-репрессивной дисциплины традиционных институтов, а в дальнейшем развитии либерального «морального индивидуализма» (отличаемого Дюркгеймом от «эгоистического индивидуализма» английских экономистов и утилитаристов), новых профессиональных групп, свободных от средневековой замкнутости, но способных взять на себя функции нравственного контроля и защиты своих членов перед лицом государства.
С объективной стороны социальная ответственность отражает природу общества и человека. Ее возникновение возможно при условии предварительного предъявления к поведению людей определенных требований, закрепленных в социальных нормах. Ответственность обусловлена уровнем развития общественного сознания, уровнем социальных отношений, существующими социальными институтами. Когда субъект социальных отношений несет ответственность, в нем отражаются социальные связи и отношения. Социальная ответственность выражает определенное отношение между личностью и обществом интегрально. Социальная ответственность есть отражение всего многообразия социальных отношений и обобщенное выражение всех ферм ответственности. Специфика конкретных видов социальной ответственности обусловлена природой тех общественных отношений, внутри которых они возникли и существуют в своей качественной определенности.
Под социальной ответственностью необходимо понимать обязанность по соблюдению субъектами общественных отношений требова-
Лекция 32. Юридическая ответственность {сои^ьно-фмпооефскнйдспект}
371
нин социальных норм, реализующуюся в их правомерном поведении, а в случаях безответственного поведения, не соответствующего предписаниям этих норм, нарушающего общественный порядок, — претерпевание виновным лишений личного или имущественного характера. В этом определении аккумулируются обе стороны ответственности — позитивная и негативная. Кроме того, из этого следует, что реальным содержанием позитивной ответственности выступает соблюдение субъектом общественных отношений социальных норм, т. е. социально полезное, одобряемое поведение. Через деяние личности проявляется его отношение к установленным социальными нормами правилам.
В позитивной социальной ответственности отражаются как долг и обязанность, так и само социально значимое действие субъекта ответственности. Все они в конечном счете и образуют статические и динамические характеристики социальной ответственности. Социальная ответственность едина, но имеет две формы реализации: добровольную — выражающуюся в обязанности субъекта следовать предписаниям социальных норм, его правомерном поведении и реакции на него, и нринуднтель-ную — выражающуюся в обязанности нарушителя социальных норм подвергнуться разнообразным мерам общественного и (или) государственного принуждения, понести неблагоприятные последствия.
Схематично содержание позитивной социальной ответственности можно отобразить следующим образом: требования, изложенные в социальных нормах, — осознание субъектом предъявляемых требований — исполнение данной обязанности (совершение социально полезных, одобряемых поступков) — реакция со стороны общества (оценка — одобрение или поощрение). Определенные границы ответственности составляет объем исполнения обязанностей и объем применяемых обществом одобрений и поощрений. В свою очередь, этот объем устанавливается социальными нормами. Содержание ретроспективной социальной ответственности нам представляется так: обязанность претерпеть неблагоприятные последствия, вытекающая из фекга совершения проступка, — осуждение обществом нарушителя социальных норм (оценка), принуждение его к должному поведению — претерпевание нарушителем неблагоприятных последствий.
Общность позитивной и негативной ферм социальной ответственности состоит в их закреплении социальной нормой, в единых предпосылках и выражении вовне в поведении субъекта.
37S
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Это поведение неодинаково по своим характеристикам. Оно может быть конфликтным, а может быть и социально одобряемым. Внешние противоречивые характеристики этих разновидностей поведения обусловлены философским законом единства и борьбы противоположностей. Однако оба варианта поведения смоделированы в социальной норме, как смоделированы в ней позитивный и негативный аспекты реализации социальной ответственности»
С учетом изложенного полагаем, что социальная ответственность — это диалектическая взаимосвязь между личностью н обществом, характеризующаяся взаимными правами и обязанностями по соблюдению предписаний социальных норм, их выполнение, влекущее одобрение, поощрение, а в случаях безответственного поведения, не соответствующего предписаниям этих норм, — обязанность претерпеть неблагоприятные последствия и их претерпевание.
Генезис социальной ответственности
Когда возникла ответственность как социальное явление? Большинство ученых на этот вопрос давали следующий ответ: ответственность как социальное явление и средство общественного регулирования появилась вместе с зарождением человеческого общества. В доклассовом обществе постепенно складывались обычаи и нормы морали, регулирующие первобытнообщинные отношения» На этом рубеже истории человечество уже имело механизм регулирования общественных отношений, развивался институт ответственности нравственной. Для генезиса нравственности необходима известная зрелость общественных отношений. Исторически и логически этот процесс связан с возникновением не человека, а личности как относительно автономной системы.
Истоки нравственности связаны с формированием человека как разумного социального существа, поэтому для выяснения вопроса об условиях и обстоятельствах происхождения нравственности историки обратились к древнейшему прошлому человеческого рода. Человеческий род существует на нашей планете около двух миллионов лет. Этнография, археология, палеонтология по крупицам собрали и обобщили источники о том, как возникали нравственные отношения и ответственность как социальное явление. Эти отношения складывались очень медленно, являлись результатом длительного процесса. Историки приводят убедительные доказательства того, что труд особым образом организовывал психику древнейших гоминоидов, развивая в головном мозге те структурные
Лекция 32. Юридическая ответственность {социально-фипооофский аспект}
373
подразделения, которые контролируют внимание, сдержанность, самодисциплину — т. е. те качества, которые необходимы для выработки социального поведения индивида. Нам кажется, что эти же качества необходимы и для возникновения ответственности.
Уже на уровне первобытного человеческого стада внутри стада постепенно начали складываться такие динамические стереотипы поведения, которые можно рассматривать как эмбрионы последующих нравственных отношений, К числу первичных стереотипов поведения у неандертальцев относились: добросовестный труд, подчинение старшим, охрана детей, дружба и взаимная привязанность индивидов стада»
При материнском родовом строе сформировалась нравственная ответственность за соблюдение экзогамии, т. е, строгой обязанности не вступать в брак внутри рода. Виновных мужчин публично подвергали жестоким мучениям и вешали, а виновных женщин живыми сжигали на кострах. Если нарушенное родство было менее близким, то в большинстве случаев это заканчивалось тоже смертью.
В период матриархата индивид в процессе нравственного воспитания получал двойную нравственную Ориентацию, и, соответственно, у него формировалась такая же (двойная) позитивная ответственность. Послушание, скромность, ответственность были обязательными нормами поведения индивида только среди сородичей и соплеменников, за пределами же рода и племени, в отношениях с чужим и, действовал и совершенно иные принципы и нормы: подозрительность, злобность, мстительность.
Большой интерес для исследования истории становления социальной ответственности представляет древнейший обычай кровной мести, возникший при регулировании межродовых и межплеменных отношений. Кровная месть существовала у всех народов мира. Всечеловеческий характер кровной мести объясняется не только системой воспитания в родовом обществе, но и необходимостью — другого способа защитить жизнь и свободу не существовало. Обязанность мести — это высокий нравственный, ас появлением религии — и религиозный, долг, забвение которого порождает изгнание из рода и, наоборот, исполнение влечет за собой общий почет.
У ирокезов, если члена рода убивал кто-нибудь из чужого рода, весь род убитого был обязан ответить кровной местью, У арабов месть считалась доблестью, мстителей восхваляли в песнях, а отказ от мести считался позором.
У древних германцев месть была обязанностью наследников убитого: они не могли получить наследство, пока не отомстят за
374
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
убийство родственника» Обычай кровной мести имел широкое распространение у народов Кавказа и Закавказья. Обычай, а затем и право ограничивали не только круг мстителей, но и места, где разрешалось мстить. Так, по чешскому обычаю, если убийца был найден у жены и она прикрывала своей одеждой или обнимала его, то мститель не касался своей жертвы. У племен Центральной Австралии имелись священные пещеры, где преследуемому обеспечивалась безопасность.
С возникновения родового общества социальный механизм регулирования общественных отношений был чрезвычайно прост: действия отдельных людей и их общностей регулировались привычками. Механизм регулирования усложнился, когда вместе с развитием производства человек превратился в сознательного субъекта общественных отношений и приобрел способность оценивать свои поступки. Единственным регулятором общественных отношений был обычай, соблюдение которого обеспечивало внутри рода необходимый порядок, а в случае его нарушения применялись меры общественной ответственности.
Правовой обычай исторически был первым источником права. Первые законодательные акты, принятые государством на ранней стадии его развития, представляли собой свод обычного права. Международное право формировалось также на основе межплеменных обычаев, к числу таких обычаев относятся неприкосновенность представителей другой стороны, верность данному слову и ряд других правил поведения.
В родовом обществе у всех народов обычаи и нравственность находились в тесной связи, а с возникновением и развитием религии сложились воззрения, что обычаи являются заветами богов, поэтому нарушение обычая — проступок против бога. Соблюдение обычаев стало обеспечиваться не только общественной ответственностью, но и моралью, религиозным сознанием. В связи с возникновением религиозной ответственности представляет значительный интерес так называемая «Книга мертвых», которая представляет собой своего рода руководство для умершего, который после смерти предстает перед загробным судом. Загробный суд вершит коллегия из 42 богов, каждый из которых заведует определенным грехом. Умерший предстает перед ней с речью, которая содержит перечень воздержаний, свидетельствующих о его добродетельном и законопослушном поведении. Считалось, что на суде на одной чаше весов взвешивается сердце умершего (вместилище результатов земных деяний), а на другую чашу помещается легчайшее перо богини порядка и спра-
Лекция 32. Юридическая ответственность {сои^ьно-фмпооефскнйдспект}
375
вежливости Маат (перо Истины), Солгавшего ожидает немедленное наказание в присутствии 42 богов — его сердце съедает чудовище Амт (Пожирательница), тем самым лишая покойного возрождения на том свете, в стране блаженства, очень похожей на Египет.
В процессе разложения первобытного общества формировались предпосылки становления новой формы социальной ответственности — юридической ответственности h Институт юридической ответственности возник в период становления государства и права. Предпосылки юридической ответственности формировались в системе социального регулирования и социальной ответственности доклассового строя, а возникновение ее было подготовлено развитием социальной ответственности.
История государства и права всех народов свидетельствует о том, что важнейший источник (точнее — способ) формирования права — это санкционирование первобытных обычаев. Не случайно нормы обычного права обозначаются в римском праве термином mores maiorum — обычаи предков* Происхождение обычаев как самого первого вида социальных норм, содержание и механизм регулирования общественных отношений при помощи обычаев определяют их отличие от иных видов социальных норм. На заре человечества правила поведения, сложившиеся в результате многократно повторяющихся актов общественной жизни, вначале бессознательно усваивались, а затем осознавались людьми как необходимые условия их жизни и передавались из поколения в поколение.
Весьма рано приобретают значение обычая производственные навыки* Строгое исполнение установившихся приемов работы было обусловлено коллективным характером трудовых процессов, взаимной связанностью операций, обшей заинтересованностью в результатах труда, В наиболее важных случаях производственная деятельность приобретала ритуальный характер* Все значительные события в жизни человека также обставлялись торжественными обрядами и церемониями религиозного свойства. Низкий уровень развития производительных сил древнего общества делал человека зависимым от природы и порождал у него фетишизацию стихийных природных сил, фентастические религиозные взгляды на природу и человека* Но религия существовала не всегда. В начальный период истории человечества религиозное мировоззрение отсутствовало и сознание людей оставалось безрелигиозным.
Общество на всех этапах своего развития не может обходиться без социального механизма, функции которого состоят в регулировании
37в
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
общественных отношений. Вначале этот механизм был чрезвычайно прост. Действия отдельных людей и их общностей регулировались стихийными привычками, несформулированными в правилах. Длительный период привычки усваивались человеком непосредственно из жизни, путем простого подражания. Механизм социального регулирования усложнился, когда вместе с развитием производства, общественных связей и отношений человек из послушного раба привычек постепенно превращался в сознательного субъекта общественной деятельности и приобретал способность оценивать свои поступки. В процессе труда формировались и развивались правила, регулирующие отношения людей к общности и друг к другу. Возникнув, обычаи проходят длительный процесс развития. По мере прогресса человеческого общества усложняются общественные связи, отношения между индивидами, между человеком и обществом. Все это приводит к появлению новых обычаев, которые шире по объему и глубже по содержанию регулируют общественную жизнь.
По мере разложения первобытно-общинного строя стали формироваться специфические способы регулирования, которые явились промежуточными образованиями между нормами первобытно-общинного строя и правом. Одним из таких промежуточных образований явилась «система табу», а затем общинное право (соответствующее во многих случаях особой стадии в процессе возникновения государства — военной демократии).
С возникновением классов и государства часть обычаев была трансформирована в право. Обычное право, так же как и государство, в своем развитии постепенно обнаруживает классовый характер — оно выражает волю господствующего класса. Возникшее в классовом обществе обычное право стало глубоко отличным от обычаев первобытного строя. Вместе с тем в обычном праве долгое время сохраняются пережитки первобытно-общинного строя. Так, например, государство придает силу закона многим обычаям, существовавшим в родовом обществе, — кровной мести, талиону и т. д.
Процесс становления уголовной ответственности носил противоречивый характер. Так, в Древнем Египте существовала каста воров. Все горожане должны были регистрироваться в особых списках, где указывались источники их существования; это касалось и воров. Был и старшина касты, у которого каждый вор должен был встать на учет и сдавать ему все наворованное. В те древние времена уголовное право и уголовная ответственность в определенном смысле брали на себя роль права вообще, стимулировали процесс возникновения и укрепления государства.
Лекция 32. Юридическая ответственность {социально-фипооофский аспект}
377
В процесс формирования и развития права наблюдается вытеснение обычаев обычным правом, и вместе с тем появляются органы государства — суд н специальные должностные лица, которые привлекают к ответственности нарушителей правовых норм. Об этом свидетельствуют, например, Законы Хаммурапи — сборник законов шестого царя первой Вавилонской династии Хаммурапи (1792—1750 ге до н. э.). Законы Хаммурапи представляют собой запись обычного права, судебной практики, узаконений царя Хаммурапи.
С развитием государства государственная власть постепенно изменяла обычай кровной мести: вначале стало возможным ограничить круг мстителей, а затем откупаться от мести путем передачи родственникам убитого денежных сумм, причем возмещение зависело от статуса того, кто убит, — свободный или раб, бедный или богатый, должностное или частное лицо. Договор Руси с Византией 911г. предусматривал кровную месть, но составители договора сделали шаг в сторону смягчения кровной мести. Закон устанавливал для родственников убитого альтернативу — или отомстить убийце, или потребовать выкуп.
Следует заметить, что ни в исторической, ни в правовой литературе исследователи не обратили должного внимания на некоторые постановления «Русской Правды*, которые различали уголовные и гражданские правонарушения, уголовную и гражданско-правовую ответственность. Между тем такие различия имелись уже в Древнейшей Правде. В качестве примера сошлемся на ст. 18 (по Академическому списку), касающуюся истребления чужого имущества: «А иже изломить копье, любо шить, любо порть, а начнет хотети его держати оу себе, то пр идти скота оу него; а иже есть и зло миль, аще ли начнетъ приметати, то скотомъ емоу заплати-ти, колько даль боудеть на немъ*. В данной статье зафиксировано гражданско-правовое нарушение — посягательство на имущественные отношения. Характер противоправности заключается в запрете их государством с помощью имущественных санкций: изъятие имущества у незаконного владельца, выплата компенсаций за испорченную вещь, возмещение убытков. Очевидно и то, что в статье не предусмотрена уголовная ответственность, хотя отмеченные в статье казусы (проступки) и причиняли материальный вред.
Анализ «Русской Правды* свидетельствует о том, что во многих случаях правонарушений предусматривалась одновременно ответственность двух видов: гражданско-правовая и уголовно-правовая. Например, для государственной власти уголовные штрафы (виры
эта
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
и продажи) имели большое значение, так как из них извлекалась материальная выгода.
С образованием государства и права возник еще один вид юридической ответственности — гражданско-правовая ответственность. Наиболее разработанной частью римского права в классический период было гражданское право, особенно его важнейший институт — обязательное право. Было дано довольно четкое определение договора, который считался нерушимым и должен был строго соблюдаться. Невыполнение или нарушение договорного обязательства влекло за собою юридическую ответственность. Формы ответственности должников в различные исторические периоды были неодинаковы. В период возникновения юридической ответственности, на раннем этапе римского права, ответственность имела личный характер: в случае неисполнения должником облзанности его могли заключить в тюрьму, продать в рабство, лишить жизни.
В первые века государственности римская юстиция была основана на институтах, унаследованных от догосударственных судов. Судопроизводство находилось в руках жрецов-понтификов, и только в очень редких случаях заинтересованный римлянин мог обратиться к суду консулов. По делам, связанным с нарушениями городского порядка, и торговым суд осуществляли эдилы. Только понтифики проводили разбор споров по существу. Магистраты лишь придавали законную силу решениям подчиненных судей, которые проводили рассмотрение дел»
Если рассматривать историю уголовного процесса, то можно заметить, что одним из первых возник так называемый «состязательный» (обвинительный) процесс, в основе которого были методы разрешения конфликтов, существовавшие еще в эпоху родоплеменных отношений. Вместе с тем, заимствовав обычные процессуальные нормы, государственная власть изменили их, приспособив к условиям классового общества. В Московском государстве появилась новая форма судопроизводства — розыск. Дело возбуждалось судом по собственной инициативе, главным способом получения доказательств была пытка. Огромных размеров пытки достигли при Иване Грозном (XVI в.). В XVII в. инквизиционный процесс приобретает все большее значение. По религиозным и государственным преступлениям пытка применялась ко всем подозреваемым без исключения. Только судебная реформа 1864 г положила конец пыткам на предварительном следствии.
Практика применения пыток возобновилась сразу же после победы Октябрьской революции и создания ВЧК, Особенно массовый
Лекция 32. Юридическая ответственность {сои^ьно-фмпооефскнйдспект}
ЭТО
и изощренный характер применение пыток носило в период «красного террора» 1918—192] геи периода репрессий 1934— 1953 гг., когда они были санкционированы секретными партийными директивами, После разоблачения «культа личности» применение пыток органами предварительного следствия в СССР имело ограниченный, хотя и устойчивый, характер.
Для исследования генезиса социальной ответственности представляет интерес проблема такого вида наказания, как смертная казнь. До XX в. почти во всех странах смертная казнь осуществлялась в наиболее мучительных формах. Между тем история свидетельствует о том, что суровые казни не уменьшали числа преступлений. «Быть или не быть смертной казни в современном обществе»: несколько лет тому назад ООН провела обследование по этому вопросу в 48 странах, В 24 из них смертная казнь отменена, в 12 закон о ней сохраняется, но не используется. Идет процесс сокращения применения смертной казни в Западной Европе, где от нее отказались почти повсюду. Она сохраняется преимущественно в азиатских и африканских странах.
В СССР трижды отменялась смертная казнь, но это не вызвало роста преступности, В период с 1947 по 1954 г суды не выносили смертные приговоры за умышленное убийство, В принципе смертная казнь противна человеческой природе, потому что она в итоге ожесточает нравы человеческого общества, деформирует сознание его членов. История и современность убеждают: чем выше социальный и культурный уровень общества, тем милосерднее это общество к своим гражданам и тем меньше в уголовном праве статей, предусматривающих смертную казнь. Падение общественных нравов и забвение общечеловеческих ценностей, как правило, ведет к увеличению уголовных санкций, предусматривающих смертную казнь,
В настоящее время во многих странах обсуждается вопрос об упразднении смертной казни, В 1983 г. 21 страна — участница Европейского Сонета одобрила дополнение Европейской конвенции по защите прав и основных свобод человека Протоколом об отмене смертной казни в мирное время.
Можно выделить три группы стран, где смертная казнь не применяется: 1) страны, где она полностью отменена, — Австралия, Исландия, Португалия, Финляндия, Германия, Швеция; 2) страны, где применение смертной казни допускается лишь в военное время, — Дания, Голландия, Норвегия, Франция, Италия, Испания, Швейцария; 3) страны, где смертная казнь не отменена, однако
3S0
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
фактически не применяется, — Бельгия, Греция, Великобритания, Ирландия, Кипр.
В истории США впервые смертная казнь была отменена в штате Мичиган еще в 1846 г В настоящее время это наказание сохранилось в 32 штатах. Интересно отметить, что в Австралии смертная казнь была отменена еще в 1921 г, а в штате Западная Австралия этот вопрос обсуждался вплоть до 1990 г* В Италии смертную казнь дважды восстанавливали и отменяли. В Англии в 1965 с в порядке эксперимента смертная казнь за тяжкое убийство была отменена на 5 лет, а в 1970 г. — окончательно,
В странах, где смертная казнь отменена, наиболее тяжким видом наказания являются пожизненное заключение и заключение в тюрьму на длительные сроки»
Сточки зрения истории науки уголовного права значительный интерес представляет классическая школа уголовного права как ведущее направление в науке уголовного права XVIII—XIX вв. Ее представители выдвинули ряд принципов уголовного права, сохранивших свое значение до современной эпохи (нет преступления без указания о том в законе, соразмерность наказания, презумпция невиновности и др,),
Всемирную известность приобрел императив: «Лучше десять преступников оставить безнаказанными, чем наказать одного невиновного».
Идеи гуманистов синтезировал Ч» Беккариа в следующих правовых принципах: «лучше предупреждать преступления, чем наказывать»; «должна быть соразмерность между преступлениями и наказаниями»; «единственным и истинным мерилом преступлений является вред, который они причиняют нации»; «цель наказания заключается не в истязании и мучении человека... цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь принести вред обществу и удержать других от совершения того же»; «уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда больше впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность».
Огромный вклад в развитие идей классической школы права внес английский ученый Иеремия Бентам (1748—1832), который разработал свою теории наказания. Развивая идеи о необходимости соразмерности наказания, он попытался найти конкретный способ определения этой соразмерности, Бентам сконструировал идеальную модель преступника и процесса принятия им решения перед
Лекция 32. Юридическая ответственность (социально-фипооофский аспект}
М1
совершением преступного деяния, Тот оценивает положительные и отрицательные последствия нарушения закона и в зависимости оттого, чего преступление принесет больше — хорошего или плохого, решает, совершать его или не совершать.
Бентам вывел ряд принципов назначения наказания преступникам: «должно, чтобы зло наказания превосходило выгоду пре* ступления*; «чем менее неминуемость наказания, тем более должна быть строгость его»; «чем важнее преступление, тем более можно решиться на наказание жестокое для вящей надежды предупредить преступление*. Он выступал противником чрезмерного нерационального ужесточения наказаний. Работы Беккариа, Бентама, Фейербаха и их последователей сформировали классическое направление уголовного права. Основные идеи классической школы сводились к следующему: человек является носителем свободной воли, и преступление есть результат его произвольного выбора; в силу того что лицо, обладая нравственной свободой, избирает зло, оно должно нести наказание за свой выбор; процесс принятия решения о совершении преступления носит исключительно рациональный характер.
К началу 90-х годов в уголовном законодательстве России насчитывалась 31 статья, по которым допускалось применение смертной казни. Новый Уголовный кодекс РФ 1996 г. устранил противоречие с Конституцией РФ, с вязаное с тем, что Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. широко предусматривал смертную казнь, а Конституция РФ разрешала ее применение только за особо тяжкие преступления против жизни. Смертная казнь по новому законодлгельству предусмотрена только за пять наиболее тяжких преступлений. Все они являются особо тяжкими посягательствами на жизнь человека. Начавшийся в январе 1996 г. процесс вступления России в Совет Европы создал новую правовую ситуацию, поставившую нашу страну перед необходимостью не только постепенно сокращать, но и полностью отменить смертную казнь. 16 мая 1996 г. Президентом России Борисом Ельциным был издан Указ «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы». Данным Указом предписывалось подготовить для внесения в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект федерального закона о присоединении Российской Федерации к Протоколу у № 6 (относительно отмены смертной казни) от 28 апреля 1983 г. к Конвенции «О защите прав человека и основных свобод* от 4 ноября 1950 г Данный протокол был подписан распоряжением Президента РФ от 27 февраля 1997 г. 53-рп, но в данный
заа
Раздел1!/. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
момент не ратифицирован и юридической силы не имеет согласно законодательству Российской Федерации. В случае ратификации данного протокола «смертная казнь отменяется. Никто не может быть приговорен к смертной казни или казнен» (согласно cr I Протокола № 6), исключением является только положение о том, что «государство может предусмотреть в своем законодательстве смертную казнь за действия, со вер шейные во время войны или при неизбежной угрозе войны» (ст. 2 Протокола № 6).
Изначально в данном Указе предполагалось объявить мораторий на исполнение смертных приговоров, однако включения в него соответствующего пункта не последовало. Тем не менее с августа 1996 г. приговоры к смертной казни в исполнение не приводились, поскольку в соответствии с законом смертный приговор не может быть приведен в исполнение до рассмотрения президентом ходатайства о помиловании, а Президент РФ Б. Н. Ельцин попросту перестал рассматривать такие ходатайства. Таким образом, де-факто до фавраля 1999 г в России действовал мораторий на смертную казнь при отсутствии такого моратория де-юре.
2 февраял 1999 г. Конституционный Суд РФ вынес постановление № 3-П, в котором признал неконституционным возможность вынесения смертных приговоров в отсутствие судов присяжных во всех регионах страны. Данный запрет имеет времен* ный и исключительно технический характер, и вопрос о смертной казни нельзя назвать полностью решенным, поскольку она закреплена в Уголовном кодексе РФ, в ст. 44 и ст. 59, а порядок ее исполнения предусмотрен в гл. 23 раздела VII Уголовно-исполнительного кодекса РФ и решение о принятии Федерального закона о ратификации Протокола № 6 либо его отклонении органами законодательной власти рассматривается уже более 10 лет»
Относительно вопроса дальнейшего применения либо замены смертной казни пожизненным заключением среди российских законодателей и сотрудников системы исполнения наказаний однозначного мнения не существует, В поддержку пожизненного лишения свободы либо длительных, более 20 лет, сроков лишения свободы выступает экономическая сторона наказания: лицо, совершившее тяжкое преступление, может получить необходимую профессию и выполнять трудовые обязанности в течение длительного времени, принося определенную прибыль государству, что подтверждает практика. Таким образом, компенсируется материальный ущерб и частично моральный ущерб от содеянного. В пользу такой
Лекция 32. Юридическая ответственность (социально-фипооофский аспект}
М3
замены выступает также возможность исправления судебной ошибки, гуманность наказания в данной форме, противоречие смертной казни духовным и религиозно-нравственным принципам,
В то же время превентивная роль лишения свободы не достаточна для полноценной замены высшей меры наказания, поскольку смертная казнь обеспечивает гарантированное отсутствие каких-либо преступлений со стороны приговоренного, в то время как после отбытия срока лишения свободы ряд лиц совершают рецидивы. Юристы определяют даже категории лиц, по отношению к которым лишение свободы не несет превентивного характера. Иными словами, смертная казнь не может быть заменена лишением свободы, если речь идет не о пожизненном заключении, для данных категорий лиц
В настоя шее время суды применяют в качестве альтернативы смертной казни пожизненное лишение свободы или лишение свободы на срок 25 лет, основанием чему являются Указ Президента РФ 724 и постановление Конституционного Суда РФ№ 3-П, В то же время отмечается, что данные акты содержат целый ряд элементов государственного правового нигилизма, игнорируя федеральные законы, применяя предпочтительно нормативные акты меньшей юридической силы и опираясь на нератифицированные международные договоры. При этом Указ Президента РФ № 724 судами применяться юридически не может, поскольку имеет меньшую юридическую силу, нежели УП К РФ,
Статус смертной казни становится все более неопределенным, поскольку ссылаясь на требования граждан осуществлять применение смертной казни, 15 февраля 2002 г Государственная Дума РФ опубликовала обращение к Президенту РФ с заявлением о том, что Дума считает «преждевременной ратификацию Протокола № 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (относительно отмены смертной казни) от 28 апреля 1983 года». Ранее было опубликовано письмо ста ученых и общественных деятелей России с просьбой об отмене моратория на смертную казнь.
Ежегодно в Российской Федерации от насилия гибнут десятки тысяч людей. Ужасающие своей жестокостью убийства стали обыденными явлениями нашей жизни, У законопослушных граждан возникают страх и безысходность, потому что преступники, с легкостью отнимающие жизнь у наших сограждан, убивающие ни в чем не повинных детей, могут уйти от наказания, соответствующего тяжести их злодеяний, и через короткое время оказываются на свободе, продолжая угрожать жизни людей. В принципе смертная
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Зв4
казнь чужда человеческому обществу, но на данном историческом этапе она еше необходима.
Возникнув, юридическая ответственность заняла центральное место в системе социальной ответственности. Отменяло ли появление юридической ответственности другие виды социальной ответственности, сложившиеся в доклассовом обществе? Нет, так как юридическая ответственность действовала пока в узкой области отношений, а другие виды социальной ответственности постепенно приспосабливались к нуждам классового общества.
Возникновение юридической ответственности было обусловлено тем, что система социальной ответственности первобытного общества оказалась неприспособленной для классового общества. Формирующиеся государство и право нуждались в таком институте, который смог бы стать средством применения государственной силы принуждения к правонарушителям. Многогранность и масштабность проблем истории социальной ответственности не позволяют в рамках одной работы осветить все вопросы данной темы»
Понятие юридической ответственности
Социальная ответственность и юридическая ответственность соотносятся между собой как категории рода и вида. В таком понятийном ряду род представляет собой нечто общее в предметах, составляющих его виды» Понятие, относящееся к категории «вид*, обладает свойствами, признаками понятий, которые находятся на более высоком уровне, но вместе с тем имеют и свои отличительные черты.
Признаки, отмеченные у определенного рода явлений в общем понятии, обязательно имеются и у специфических явлений данного класса. Таким образом, если мы определяем позитивный и негативный аспекты реализации ответственности в общесоциальном понятии, то они обязательно, согласно правилам логики, должны быть и у видовых понятий ответственности.
Сторонники только негативной ответственности утверждают, что в едином понятии явлений невозможно объединить столь противоречивые стороны, аспекты формы, так как одна исключает другую. Юридическая ответственность — феномен социальной действительности, следовательно, к нему применим, как и к любым процессам действительности, основополагающий принцип диалектики — рассматривать все явления социальной жизни в их противоречивом единстве и борьбе» Следовательно, если подойти к этому явлению с позиции традиционной логики и диалектики, то такой анализ непременно приводит
Лекция 32. Юридическая ответственность (соидельнО'фмвоэдфскнй аспект}
заз
к выводу: юридическая ответственность едина, а ее различные формы реализации находятся в постоянной борьбе. Правонарушение существует постольку поскольку есть правомерное поведение, а негативный аспект реализации позитивной юридической ответственности существует л ишь постольку поскольку существует позитивный аспект реализации юридической ответственности.
Юридическая ответственность, как и любой другой вид социальной ответственности, едина и включает в себя как ответственность за будущее поведение (позитивную) ответственность, так и ответственность за прошлое противоправное поведение (негативную, государственно-принудительную ответственность). Утверждать об отсутствии у юридической ответственности добровольной формы реализации — равнозначно признанию юридической ответственности не разновидностью социальной ответственности, а неким особым «несоциальным видом» и исключению ее из системы регулирования общественных отношений.
Регулирование юридической ответственностью происходит путем установления управомоченного и обязанного поведения, запретов или велений совершать или не совершать определенные действия, а норма права выступает эталоном возможного, или должного, а также ответственного поведения. По этому эталону определяется правомерность или противоправность действий, а правовая ответственность формализуется правовыми нормами, устанавливается ими. Установление стагугной (единой) ответственности имеет место по факту правомерного или противоправного поведения. Статутная ответственность — это объективно обусловленная, установленная законом и охраняемая государством необходимость (обязанность) осознанного и добровольного выполнения правовых предписаний участниками правоотношений. Она выполняет конструктивнорегулятивную функцию, является образцом (конструкцией, моделью) действительно ответственного и должного поведения. Позитивный и негативный аспекты реализации юридической ответственности представляют собой отношение субъектов правоотношений к статутной ответственности и выражаются в их поведении. «Право не только мера юридической свободы, но и мера юридической ответственности. Это корреляционные категории.., ответственность — такая же объективная необходимость, как и свобода»1.
Правовая норма как разновидность социальной нормы выступает в качестве нормативной основы юридической ответственно-
Матуэов tf. ff. Актуальные проблемы теории праах Саратов: СГАП, 2003. С. 123
зав
Раздел1!/. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
сти. Глубинные основания юридической ответственности состоят во включенности субъекта в общественные отношения и в его связанности предъявляемыми к нему требованиями, В правовой норме эти требования только формализуются и приобретают общеобязательный властный, обеспечиваемый государственным принуждением или поощрением характер.
В общей теории юридической ответственности дают о себе знать терминологическая перенасыщенность и отсутствие терминологической четкости. Под юридической ответственностью понимают многое: возложение, наступление, реализацию, несение, существование, осуществление, претерпевание, состояние, привлечение к ответственности, обязанность отвечать. Существует обилие взглядов, подходов, аспектов, мнений и точек зрения, иногда взаимоисключающих. Позитивную юридическую ответственность называют: перспективной, интроспективной, правовой (противопоставляя тем самым юридической), умеренно позитивной, активно-позитивной, надлежащим исполнением обязанностей, поощрительной. В свою очередь, второй аспект ответственности называют: негативным, ретроспективным, пассивным и т. д.
Без сомнения, разнообразие взглядов и названий можно объяснить сложностью и многогранностью рассматриваемого нами явления. Оно усложняется еще и тем, что нередко вся проблема юридической ответственности ограничивается ее «традиционным» ретроспективным аспектом* Однако традиционность понятий не может быть весомым аргументом в их пользу и вовсе не означает их «вечности». Мы, наоборот, полагаем, что направление исследования, сводящее юридическую ответственность только к ее негативному аспекту, является тупиковым* Оно обедняет социальную ценность данной категории, оставляя без внимания ее истоки, усилия, направленные на активизацию человеческой деятельности, развитие самостоятельности и инициативы, повышение действительно ответственного отношения граждан к правовым предписаниям*
В основу исследования юридической ответственности должен быть положен сгруктурный метод научного познания» Наряду с ним необходимо, разумеется, использовать и иные научные методы —диалектический, системно-функциональный, формально-логический, правового моделирования и другие. Статутная (единая), добровольная и государственно-принудительная формы реализации — основные структурные элементы юридической ответственности* Системность, диалектическое взаимодействие между ними, вся их «правовая жизнь» наиболее ярко проявляются в правовых
Лекция 32. Юридическая ответственность (соидельнО'фмвоэдфскнй аспект}
М7
связях и соответствующих отношениях, которые следует рассматривать в единстве различных аспектов их бытия — институциональном (статическом) и фактически поведенческом (динамическом).
Статутная (единая) ответственность носит объективный характер, установлена законом, является предпосылкой внешнего проявления ответственного и безответственного поведения. Истоки ответствен' ности находятся в государственно-правовом регулировании общественных отношений, которое является непосредственной предпосылкой ее установления. Такого рода ответственность основана на нормах права, подвергается правовому оформлению, поэтому и называется юридической, г е. носит нормативно-правовой характер.
Установление единой ответственности (ответственности как целостного явления) имеет место до факта правомерного или противоправного поведения, до его оценки как ответственного или безответственного. Она представляет собой обшее требование для всех субъектов права, руководство к действию, к правильному выполнению правовых предписаний, является ориентиром должного поведения и критерием его оценки. Согласно логике, до реакции на юридически значимое поведение, его оценки как ответственного или безответственного государство первоначально должно установить, какие субъекты, при каких условиях, за что и в каком объеме несут ответственность, последствия на случай положитель* но го (позитивного) или отрицательного (негативного) отношения к правовым установкам государственной власти,
Статутная (единая) ответственность — это объективно обусловленная, установленная законом и охраняемая государством обязанность (необходимость) соблюдения правовых предписаний участниками правоотношений, а в случае ее нарушения — обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав и му шественного или личного неимущественного характера, В статутной ответственности нормативно закреплены как позитивный, так и негативный аспекты реализации юридической ответственности. Именно такая постановка вопроса отвечает современным потребностям правового регулирования общественных отношений, так как позитивный аспект реализации юридической ответственности без закрепления в нормах права негативного аспекта реализации ответственности беззащитен, а негативная ответственность без позитивной бессмысленна. В определение ответственности как целостного правового явления мы включили (потенциально) и негативный аспект реализации, но это не означает, что он всегда воплощается в действительность.
3S&	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Однако она необходима, так как указывает субъекту, какие неблагоприятные последствия наступят для него в случае нарушения нормы права. Наивно полагать, что все субъекты общественных отношений будут соблюдать предписания норм права только исходя из уважения к закону Ответственность действенна и эффективна только во взаимодействии различных ее аспектов, которые в своей совокупности и составляют понятие ответственности как целостного правового явления.
Юридическая ответственность как целостное правовое явление является гарантией и существенной стороной правового положения личности. Наряду с иными гарантиями она направлена на создание реальных возможностей пользоваться правами и свободами, надлежаще выполнять обязанности. Иными словами, ответственность ориентирует на то, что использование гражданами прав и свобод неотделимо от исполнения своих обязанностей, и не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан,
В действующем законодательстве формализованы правила ответственного поведения и последствия нарушения правил поведения, Иными словами, там предусмотрены как позитивный, так и негативный аспекты реализации юридической ответственности, а также составы правомерного (ответственного) поведения и составы правонарушений (безответственного поведения).
Изначально устанавливается статутная юридическая ответственность (юридическая ответственность как целостное правовое явление), а позитивный и негативный аспекты реализации непосредственно вытекают из нее. Из них первый более стабилен и фундаментален, По отношению к нему все субъекты права и участники правоотношений находится в одинаковом правовом положении (состоянии ответственности), обязаны сообразовывать свое поведение с предписаниями законодателя, за что и несут ответственность. Только при соблюдении этого принципиального положения поведение можно считать юридически ответственным.
Юридическая ответственность как целостное правовое явление — это объективно закрепленная в нормах права целевая установка, ориентир должного поведения субъектов права и критерий его оценки как ответственного или безответственного поведения, что позволяет субъекту еще не совершившему безответственного, юридически значимого деяния, заранее знать о своей ответственности, Это дисциплинирует и сосредоточивает его на выполнении об тих законодательных правил. Если он их соблюдает, то по
Лекция 32. Юридическая ответственность (соидельнО'фмвооефскнй аспект}

ступает юридически ответственно, в противном случае — безответственно. Сообразно поступкам наступают и последствия, что вполне соответствует общеправовому принципу справедливости.
Для осуществления юридической ответственности недостаточно лишь ее установления. Динамика, состояние движения структурных элементов правовой ответственности проявляются не толь* ко в ее взаимосвязях с нормами права, но и с правоотношениями. Юридическая ответственность вне правоотношений невозможна, так как не имеет реальной формы выражения. К сожалению, этот аспеест в юридической литературе часто рассматривается в усеченном варианте, в основном во взаимосвязи с охранительными правоотношениями. Полагаем, что связь юридической ответственности с правоотношениями гораздо шире и многограннее. Она имеет место не только в охранительных, но и в регулятивных правоотношениях.
Реализация юридической ответственности, ее преобразование из статики в динамическое состояние начинаются с момента возникновения правоотношения. С этого времени его субъекты объективно оказываются в состоянии ответственности за выполнение определенного правового предписания, установленного государством. Это состояние возникает независимо от желания личности, которая обязана соизмерять свое поведение с требованиями норм права. Таким образом, реализация юридической ответственности есть правовое состояние субъектов правоотношений как показатель к статутной (единой) ответственности.
Находясь в этом состоянии, субъекты права путем совершения деяний внешне проявляют свое отношение к статутной (единой) ответственности — положительное или отрицательное. За эти деяния, а не за состояния, они несут ответственность.
Юридическая ответственность связана с ее признанием как в «строго индивидуализированных#, так и в «общерегулятивных (общих)# правоотношениях. При этом об отношениях между явлениями можно говорить и тогда, когда в результате трансформирования одного из них другое не претерпевает никаких изменений, что наиболее ярко проявляется во взаимосвязях статутной и позитивной ответственности, в формах непосредственной реализации права. Развитие общества, государства приводит к возникновению новых видов общественных отношений, которые основаны на свободе, но в то же время требуют их регламентированности, четкости и упорядоченности, в которых праву и обязанности одного субъекта будет корреспондировать право и обязанность другого субъекта,
это
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
а это возможно только при придании этим общественным отношениям правовой формы.
Негативный аспект реализации юридической ответственности — антипод добровольной. Если за совершение ответственных и положительных действий следует либо молчаливое одобрение со стороны государства, либо применение мер поощрения, то за совершение правонарушения (акта безответственного поведения) следует применение мер ретроспективной (негативной) ответственности. Совершая правонарушение, личность проявляет негативное (отрицательное) индивидуально-воле вое отношение к правовым предписаниям и к необходимости их осознанного и добровольного выполнения.
Специфика негативного аспекта реализации ответственности проявляется в том, что он является следствием безответственного отношения субъектов к правовым предписаниям и реализуется в рамках охранительных правоотношений ответственности. Для российского общества возникновение охранительных правоотношений ответственности нежелательно, но при правонарушении они необходимы. Охранительные правоотношения обеспечивают восстановление нарушенного правопорядка, служат делу его поддержания и охраны.
Итак, исследование структуры правовой ответственности и механизма взаимодействия ее элементов позволяет интегрировать, т, е* объединить в единое целое, отдельные части, элементы этого многогранного явления, показать их диалектическую взаимосвязь, исследовать проблему в целом, в ее статическом и динамическом состояниях, Анализ юридической ответственности в этом плане приводит к следующим выводам.
Без наличия юридической ответственности как целостного правового явления (статутной ответственности) невозможно проявление последующих позитивного и негативного аспектов реализации юридической ответственности.
Для определения единого понятия юридической ответственности необходимо сравнить признаки, характеризующие негативный и позитивный аспекты реализации юридической ответственности. Сравнение признаков позитивного и негативного аспектов реализации юридической ответственности показывает, что оба они нормативны, формально определены, обеспечены государственным принуждением и гарантированы государством, основаны на право* вой норме, закрепляющей юридическую ответственность. Различия между признаками начинаются в обязанностях субъекта. Для
Лекция 32. Юридическая ответственность {социально-фипооофский аспект}
391
добровольного позитивного аспекта реализации это обязанность действовать правомерно, а для негативного — обязанность претерпеть неблагоприятные последствия, предусмотренные санкцией нарушенной нормы, но и в первом и во втором случае это юридическая обязанность. Нельзя противопоставлять позитивный и негативный аспекты реализации юридической ответственности даже на уровне обязанностей, так как, если правонарушитель добросовестно реализует возложенную на него обязанность, он поступает правомерно. Различия форм реализации ответственности состоят в основаниях их возникновения. Для возникновения позитивного аспекта реализации достаточно формального основания, а для возникновения негативного — необходимо формальное и фактическое основание (правонарушение)*
Итак, юридическая ответственность — это нормативная, гарантированная и обеспеченная государственным принуждением, убеждением или поощрением юридическая обязанность по соблюдению и исполнению требований норм права, реализующаяся в правомерном поведении субъектов, одобряемом или поощряемом государством, а в случае ее нарушения — обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав имущественного или личного неимущественного характера и ее реализация*
Юридическая ответственность в системе социальной ответственности
В философской и юридической литературе нет единства мнений о том, сколько же существует видов социальной ответственности* Так, по мнению одних ученых, социальная ответственность складывается из нравственной и правовой. Другие ученые полагают: социальная ответственность расчленяется на зримые формы — политическую и правовую, с одной стороны, осуществляемые силой внешнего принуждения, страха, и ответственность моральную — с другой. Третья группа ученых дает более развернутый перечень видов социальной ответственности: политическая, гражданская, производственная, правовая, моральная, семейно-бытовая, корпоративная, религиозная, профессиональная, эстетическая и т* д*
Социальную ответственность можно классифицировать по различным основаниям. Если взять за основу степень общности людей, то социальная ответственность может быть личной или общественной. По способам регулирования и обеспечения социальная
302	Раздел V. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ответственность бывает правовой, или моральной. Социальную ответственность можно классифицировать по видам норм, в которых она закреплена. Сколько видов социальных норм действует в обществе, столько же и видов социальной ответственности существует в этом обществе.
Несомненно, система социальной ответственности с развита * ем общества будет совершенствоваться, будет происходить трансформация некоторых социальных норм. Так, в постсоветские годы, когда прекратились гонения на религию, имевшие место в СССР, образовавшуюся идеологическую пустоту стала заполнять #вера в Бога», религиозные нормы. Христианство и другие религии возлагают на верующих обязанности совершать определенные действия, а от иных воздерживаться» Нормы религии выступают своеобразным регулятором поведения людей» Зачастую граждане не знают законов, но хорошо знакомы с Десятью заповедями Иисуса Христа. Религиозная ответственность проявляется при церковных богослужениях, например своеобразным «взысканием» является публичная исповедь, когда человек по благословению духовника кается перед прихожанами.
Некоторые ученые полагают, что моральная ответственность является составным элементом других видов ответственности; действительно, некоторые действия являются противоправными и аморальными, но не все виды общественных отношений урегу* лированы правовыми нормами» То, что считается правомерным, может считаться аморальным. Например, общество может осудить гражданина, который оставил своего товарища в опасном для жизни состоянии, но уголовная ответственность за такое деяние наступает только при совокупности определенных условий.
Каждая историческая эпоха создает свою систему моральных ценностей, в силу чего содержание социальной ответственности и ее виды изменяются. Так, стала утрачивать прежнее значение политическая ответственность, которая, на наш взгляд, трансформировалась в корпоративную ответственность. И наоборот, стало повышаться значение других видов социальной ответственности» Мы уже указывали на усиление значения религиозной, моральной ответственности, обусловленное исчезновением доминирующей идеологии, но это не единственные виды социальной ответственности, роль которых повышается в эпоху научно-технического прогресса. Еще в 20-е годы XX в. в США был принят Кодекс этики инженера, целью которого было направить инженерно-техническую деятельность на обеспечение всеобщего благосостояния. В Кодексе указы
Лекция 32. Юридическая ответственность {социально-фипооофский аспект}
ДО
вается: инженер должен гуманно реализовывать технологический процесс, т. е, в определенной степени совершенствовать его, основываясь на знаниях этики, ему необходимо сознательно учитывать последствия своих действий, В век развития различных технологий, когда от профессиональных действий инженера зависит нормальное функционирование целых регионов, на него возлагается огромная ответственность за правильность принятия решения, Трудно понять, какими соображениями и побуждениями руководствовались «экспериментаторы», работавшие на Чернобыльской АЭС. Еще не одно десятилетие будут ощутимы последствия проявленной ими безответственности, Думается, принятие подобного Кодекса в нашей стране способствовало бы направлению инженерно-технической деятельности на сохранение окружающей среды. Профессиональная ответственность, которую, в свою очередь, можно классифицировать на инженерную, педагогическую, врачебную и т. д., тесно переплетается с другими видами социальной ответственности, так как все они служат единой цели — обеспечить нормальное функционирование общества.
Различные аспекты (позитивный и негативный) выделяют практически у всех видов социальной ответственности, В этой связи и возникает вопрос к ученым-юристам, отрицающим позитивный аспект реализации юридической ответственности: почему социальной ответственности в целом, отдельным ее видам, свойственно единство добровольного и принудительного, позитивного и негативного, а юридической ответственности — нет? Ведь никто не отрицает, что юридическая ответственность является разновидностью социальной ответственности, а правовые нормы — разновидностями социальных норм. Между различными видами социальной ответственности и юридической ответственностью, скорее, больше общего, чем различий.
Основанием для возникновения позитивной социальной ответственности являются социальные нормы, В основе же возникновения негативной социальной ответственности соответственно находится несоблюдение требований социальных норм. Возникновение позитивного аспекта реализации юридической ответственности обусловлено вступлением нормативно-правового акта в силу и возникновением у субъекта правового статуса, определяющего его место в системе общественных отношений, Возникновение негативного аспекта реализации ответственности обусловлено правонарушением и наличием правовой нормы.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ЭТ4
Различные неюридические виды социальной ответственности диктуются объективными условиями, их осознанием и субъективно поставленной целью, необходимостью выбора способов действия, необходимостью активной деятельности для осуществления этой цели» В свою очередь, гносеологической основой позитивной Юридической ответственности и правового долга является знание гражданами законов, а субъективной основой — осознание их требований.
Возложение различных видов социальной ответственности связывается с возможностью лица осознавать свои действия и последствия, возможностью руководить ими. Применительно к юридической ответственности это уже трансформируется в понятие вменяемости, деликгоспособности, правосубъектности. Все виды социальной ответственности имеют общие предпосылки. Ответственность порождается свободой и необходимостью» Свобода воли, свобода выбора вариантов поведения (предпосылка социальной ответственности, а следовательно, и юридической ответственности) не может наступить без наличия свободы воли, свободы выбора вариантов поведения.
Условиями существования различных сторон социальной действительности выступает нормативность, В то же время нормативность — одно из основных свойств права. Нормативизация является основой свободы как познанной необходимости, а следователь* но, основой ответственности.
Социальные нормы снабжены санкциями, причем они бывают как позитивными, так и негативными. Не являются исключением и правовые нормы — по наличию в них санкций, как положительных, так и негативных. Более того, норма, предусматривающая юридическую ответственность без санкции, — это аномалия, недостаток законодательства.
Общие черты различных видов социальной и юридической ответственности можно выявить на основе функций и принципов. Так, в философской литературе выделяют стимулирующую (регулятивную), превентивную функции социальной ответственности. Функции социальной ответственности в юридической ответственности проявляются в виде регулятивной, превентивной, карательной, восстановительной и воспитательной.
Виды социальной ответственности основываются на принципах справедливости, гуманизма, необходимости. Юридическая ответственность как вид социальной ответственности трансформ и* руст в себе идеи справедливости, гуманизма как общечеловеческие ценности и основывается на них, но одновременно, ввиду ее фор-
Лекция 32. Юридическая ответственность {социально-фипооофский аспект}
395
мольной определенности, она исходит и из принципов законности, индивидуализации, неотвратимости и виновности деяния.
В процессе жизнедеятельности между людьми, государством, коллективами ит,д, возникают отношения, которые закрепляются в правовых нормах. В правовых нормах закрепляется ответственность как по горизонтали, так и по вертикали. Государство и гражданин, сами граждане взаимоответсгвенны друг перед другом. Взаимная ответственность личности и государства возведена в разряд обшеправового принципа, закрепленного в Конституции РФ, который находит свою конкретизацию в иных нормативно-правовых актах и постановлениях Конституционного Суда РФ. Ошибочно считать, что взаимная связанность и ответственность исчезают с реализацией негативного аспекта юридической ответственности, У правонарушителя, претерпевающего неблагоприятные последствия, существует целый комплекс прав, а у государства, соответственно, обязанностей, которые корреспондируют этим правам. Правонарушитель не исключается из общественных отношений, он не существует вне общества и не отбывает наказание вне общества, общество лишь ограничивает определенный круг отношений, участником которых он может являться. При реализации негативного аспекта юридической ответственности, наоборот, правонару-шител ь еще больше становится зав ис и м ым от общества. Государство не разрывает связь с правонарушителем, оно изменяет методы ее обеспечения, а государственное принуждение из психологического объективизируется во внешнее, в конкретные правоограничения.
Из изложенного следует, что юридическая ответственность и различные неюридические виды социальной ответственности имеют схожие основания, основываются на одинаковых предпосылках, обладают общими функциями и принципами, отражают связь общества и личности и служат достижению единых целей,
Вместе с общими признаками юридическая ответственность обладает рядом специфических признаков, которые позволяют выделять ее среди других видов социальной ответственности. Во-первых, юридическая ответственность основывается на правовых нормах, формально определена и обладает четкостью, детализированностъю и общеобязательностью; во-вторых, юридическая ответственность гарантируется государством; в-трегьих, юридическая ответственность обеспечивается государственным принуждением или государственным убеждением; в-четвертых, юридическая ответственность своими последствиями влечет государственное одобрение, поощрение или осуждение и наказание; в-пятых, юридическая ответствен
ЭТО	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ность осуществляется в процессуальной форме» Мы назвали не все признаки юридической ответственности, а только те, которые позволяют выделить ее среди других видов социальной ответственности, но одновременно в числе этих признаков мы объединили признаки* характеризующие как добровольную, так и государственнопринудительную формы реализации ответственности.
Лекция 33. ФИЛОСОФСКИЕ АСПЕКТЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
*	Проблемы идентификации сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины
*	Роль и назначение сравнительного правоведения
*	Методи методология сравнительного правоведения
4 Философия права и сравнительное правоведение
* Классификация национальных правовых систем: понятие, критерии классификации* формирование правовых семей
Проблемы идентификации сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины
Несмотря на то что сравнительное правоведение имеет доволь-но длительную историю своего развития, в нем по-прежнему как и на ра н н их этапах эпод юны и * знач ител ьное м есто за и и мают трэд и -ционные, до конца не решенные вопросы, такие как понятие, содержание* внутреннее строение* формы проявления* методология, терминология* юридическая и шире — социальная природа данного образования* его место и роль в процессе исследования правовой материи* характер взаимосвязи и взаимодействия сравнительного правоведения как научной и учебной дисциплины с другими* сопряженными с ним, дисциплинами, в том числе — с общей теорией права* философией права и др.1
Даже само название «сравнительное право», укоренившееся в западной юриспруденции* воспринимается далеко не однозначно в отечественной и зарубежной литературе.
1 См.: Пор1вняльне правознавство: соучасний стан 1 перспекти розвитку. 36. нау-коэых статей / за ред Ю. С Шемшученка, О» В, Крейна, Киев, 2006; X Сравнительное правоведение. М, 2006; Егоров Л. В. Введение в теорию сравнительного правоведения. Новополоцк, 2007; Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина. Материалы международной научно-практической конференции^ Красноярск, 2008, и др.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения	30?
Одни из авторов считают его вполне приемлемым и адекватно отражающим охватываемую им сравнительно-правовую реальность, Другие — наоборот, стараются избегать его употребления, считая его неточным.
Среди сторонников использования термина «сравнительное право» следует назвать известного западного компаративиста Питера Дэ Круза, который хотя и выделяет его в системе других юридических терм инов в качестве «уникального по сценарию правовых исследований и учебных программ», тем не менее считает его вполне приемлемым для обозначения сравнительно-правовой материи. Данный термин приемлем, по мнению автора, во всех смыслах, в том числе «содержательном» и «описательном». Если рассматривать термин «сравнительное право» как неотъемлемую часть действующего права, пишет П, Круз, то он окажется пригодным прежде всего в содержательном смысле, «в смысле охвата и отражения всех правовых систем», а также — в «описательном» смысле, как «описание метода проведения научных исследований и реализации учебных програм м»1.
При этом в процессе использования термина «сравнительное право» П. Круза, в отличие от других авторов, вовсе не смущает то обстоятельство, что по природе своей это право не является обычным правом — системой правил поведения или системой норм, составляющих институт или отрасль права, наподобие семейного, гражданского права или права собственности1 * 3,
Аналогичного мнения относительно «сравнительного права» придерживаются и другие авторы, М. Богдан, например, считает, что, несмотря на то что термин «Сравнительное право» является в некоторой степени двусмысленным и вводящим в заблуждение, поскольку не отражает собой «никакой самостоятельной части правовой системы», тем не менее он имеет полное право на существование уже в силу неких исторических причин, а именно в силу того, что был воспринят юристами разных стран и широко использовался в течение очень длительного времени-1.
Термином «сравнительное право» для обозначения сравнительно-правовой материи широко пользуются также К. Цвайгерт, X* Кети, Ф, Лаусон, О, Кан-Фрейнд и другие западные компаративисты, Характерно, что для многих из них он считается как не-
1 Cruz A Modem Approach to Comparative Law. Boston, 1993. R I.
3 Cm.: Cruz P- Comparative Law in a Changing Vforld. L., [995. R 3.
3 Bogdan W. Comparative Law, Kluwer, 1994. P. 17.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
эта
что само собой разумеющееся* Основное внимание при этом фокусируется не на самом термине или названии, а на его содержании. В качестве примера можно сослаться на рассуждение К, Цвай герта и X* Кетиа о том, что прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значение самого словосочетания “сравнительное право”. Под этим термином, по мнению авторов, понимается «применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности»1.
Среди ученых-компаративистов, сомневающихся в целесообразности и обоснованности использования термина «сравнительное право» или выступающих против него, следует назвать американского юриста, бывшего президента Международной академии сравнительного права R Паунда. В своей вступительной речи на открытии IV Конгресса Международной академии сравнительного права (Париж, 1954 с) он говорил: «Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием “comparative law”. Я думаю не только и даже не столько о сравнительном праве как таковом, сколько о науке “сравнительного права”»1 2,
В таком же ключе рассуждают и некоторые другие западные и отечественные авторы. Они вообще предпочитают говорить не о «сравнительном праве» как таковом, а о «сравнительном право* ведении» как о науке или о соответствующей отрасли знаний,
«Сравнительное правоведение», пишет в связи с этим Ю. А. Тихомиров, является теорией или научной дисциплиной в ряде отраслей юридической науки* Ее цель — изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различия, определять тенденции общепринятого развития.
По мнению автора, термин и понятие «сравнительное правоведение» является более предпочтительным, чем термин «сравнительное право». К тому же их нельзя отождествлять. Первое гораздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером. Второе же понятие «вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права». Исход я
1	К., X Введение в сравнительное правоведение в сфере част-
ного права. Т. [. Основы. М., [995. С. 8.
2 Jbwtd R. Comparative Law in Space and Time // The American Journal of Comparative Lau; 1955. 4>1* 4. R 70*
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
Ж
из триединого представления о праве национальном, международном и надгосударственном, нелегко находить место «сравнительному праву». Сравнительное правоведение в нашем понимании и предназначено для сопоставления вышеуказанных разновидностей права, не претендуя на новый вид права1.
Ю. А. Тихомиров считает, что «в научном отношении* к термину и понятию «сравнительное правоведение» ближе других стоит «компаративистика»1 2 3. С последним трудно спорить, поскольку данным термином, происходящим от английского слова «compare* — сравнение, обозначается слишком широкий круг вопросов, в том числе не относящихся к юриспруденции. Однако в отечественном научном обиходе термин «компаративистика» довольно регулярно и активно используется для обозначения сравнительно-правовой материи и, несомненно, имеет все основания для своего существования. Аналогично дело обстоит и с укоренившимся в сознании правоведов термином «компаративист*, применяющимся к лицам, занимающимся сравнительным правоведением.
Наряду с названными терминами и понятиями для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, такие как «сравнительная юриспруденция», «сравнительное изучение права», «сравнительный анализ правовых актов и систем», «сравнительное исследование законодательства» и др? Каждый из них, несомненно, отражает определенные стороны сравнительноправовой материи и происходящих в ней процессов, и в этом смысле без претензий на всеобьемлемость имеет право на существование.
Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то наиболее подходящими как адекватно отражающие действительность представляются термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение».
Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Еще Гуггеридж в своей книге «Сравнительное право», вышедшей в 1946 с, писал, что термин «сравнительное право* широко признан на Западе, хотя в нем и содержится элемент двусмысленности4,
1 Тихомиров Ю. Л. Курс сравнительного правоведения. М,, [996. С. 30.
1 Там же. С. 31.
3 Слскун О. Ф. Место общего сравнительного правоведения в системе юридических наук и его официальный статус. // Поравняльне правознавство: соучастник стан i перспекти розвитку. С. 6—21.
4 Guttertige Н. Comparative Law. L., 1946. Р 3-12.
400
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Относительно термина «сравнительное правоведение» следует заметить, что хотя он периодически использовался в западной литературе, но наибольшее распространение и закрепление он получил все же в «восточной» — социалистической и постсоциалистической литературе.
В силу исторически сложившихся обстоятельств представляется, что в настоящее время нет никакой необходимости заменять одни термины и названия на другие, спорить об адекватности или неадекватности того или иного термина. Целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина и названия: «сравнительное право* и «сравнительное правоведение».
К тому же, и это самое главное, дело заключается не в самом термине или названии, а в опосредуемом нм содержании. А именно: в том, какой смысл вкладывается в тот или иной термин, каково его непосредственное содержание и назначение, наконец, каков статус обозначаемой им дисциплины.
В отношении статуса и содержания сравнительного правоведения, так же как и в отношении его названия, в отечественной и зарубежной литературе нет единого мнения.
Среди множества высказываемых мнений наиболее четко выделяются следующие три точки зрения.
Суть первой из них, появившейся на свет почти одновременно с процессом развития сравнительного правоведения, заклю-чается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со сравнительным методом, целиком и полностью сводится к сравнительному методу. Подобный традиционный для ранней отечественной и зарубежной компаративистики подход разделялся и отчасти разделяется в настоящее время целым рядом известных в данной области исследователей, таких как Э. Паттерсон, рассматривавший сравнительное правоведение скорее как «метод исследования», чем как юридический институт, Поллок, Давид, Гуттеридж и др.1
При этом сравнительный метод, нередко отождествляясь с теорией сравнительного метода, анализируется под разными углами зрения. Он рассматривается, например, как «универсальный способ интерпретации юридических актов», принадлежащих к различным правовым системам; как один из методов адаптации одних правовых и социальных систем к другим; как одно из наиболее важных средств конструктивного решения теоретически
1 Подробнее об этом см / Cruz Л Указ- соч- В 3.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
401
и практически важных для развития сравнительного правоведения проблем1.
Споры о том, отождествляется ли сравнительное правоведение со сравнительным методом или не отождествляется, сводится ли оно к нему и к теории сравнительного метода или не сводится, нашли довольно широкое отражение не только в западной, но и в отечественной литературе. Обращая внимание на этот факт, А* А. Тилле и Г. В. Швеков писали в 70-е гг., что «основной спор в вопросе о природе сравнительного правоведения в настоящее время ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это — специфический метод, присущий всем юридическим наукам». «Подавляющее большинство в Советском Союзе и за рубежом отрицают наличие науки сравнительного правоведения*. Некоторые же юристы считают сравнительное правоведение особой юридической наукой, но ведут спор по поводу того, что же составляет ее предмет1 * 3.
Суть второй точки зрения заключается в том, что авторами-компаративистами отрицается правомерность сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное правоведение рассматривается при этом как относительно самостоятельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина.
Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминирует в научной литературе. Рассмотрение сравнительного правоведения в качестве отдельной социальной науки, инициированное такими известными компаративистами, как Салей, Рабэль, Райнштайн и Холл, привело к определенному оживлению сравнительно-правовых исследований, к формированию взгляда на сравнительное правоведение не как на метод или составную часть сравнительного метода, а как на отдельную отрасль научных знаний3.
Однако в данном подходе к определению статуса сравнительного правоведения есть довольно значительные нюансы. Дело заключается в том, что не все авторы, разделяющие взгляд на сравнительное правоведение как на отдельную отрасль знаний, придают ему статус самостоятельной дисциплины. Сравнительное правоведение при этом нередко рассматривается лишь как «самостоятельное
1 бгои/eW & The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 5,13-
3 Тилде А А, Швеков Г В, Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 17.
3 См.: Cruz Я Указ. соч. 1995. R 4.
402
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
направление правовых исследований», как «формирование новых направлений научного поиска» и др.1 Что же касается полной самостоятельности сравнительного правоведения как научной и учебной дисциплины, то в отношении ее в отечественной и зарубежной литературе нередко проявляется скептицизм.
По мнению М. Богдана, не подлежит никакому сомнению, что исследовательская работа, проводимая в области сравнительного правоведения, имеет в высшей степени квалифицированный, научный характер. Однако вопрос заключается в том, может ли сравнительное правоведение только исходя из этого рассматриваться как самостоятельная дисциплина, «формирующая собой независимую отрасль знаний»1 2. Ведь до сих пор не выработано достаточно четких и общепризнанных критериев определения того, что составляет «независимую сферу научных исследований». До сих пор нет четкого представления о том, чем определяются «границы между сложившимися, традиционными правовыми дисциплинами». Нет достаточно ясного понимания того, что должно лежать в основе разграничения различных правовых дисциплин — практические потребности, академические («педагогические») или какие-то иные соображения3,
В результате своих научных поисков и рассуждений автор приходит к выводу о том, что сравнительное правоведение с «общетеоретической и методологической точек зрения» следует рассматривать как самостоятельную дисциплину под более точным названием сравнительная юриспруденция. Однако некоторые сомнения, судя по высказываниям автора, все же сохраняются4* +
Остаются они и у некоторых отечественных авторов, занимающихся проблемами сравнительного правоведения. Это следует из их общих выводов и отдельных рассуждений, В качестве примера можно сослаться на суждение А. X. Саидова о том, что при определении статуса сравнительного правоведения речь, по-видимому, должна идти не об «институционном признании некой новой научной дисциплины, а об осознании ряда относительно
1 Каэимирчук R Л. Теоретические вопросы социально-правовых исследований // Право и социология. М., 1973, С. 8-25; СдедэтЛ. X Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 20.
2 Bogdan М. Comparative Law. R 24—25.
1 Ibid. R 25.
4 Ibid.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
403
новых проблем, которые возникли перед правовой наукой»1. Такого же мнения придерживаются и другие авторы, рассматривающие сравнительное правоведение как «особое направление научных исследований»1 2.
Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения — своеобразного компромиссного варианта — заключается в том, что оно рассматривается и «как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод»3.
В том случае, рассуждают авторы — сторонники данного подхода, когда в пределах сравнительного правоведения решаются вопросы, «лежащие на высоком уровне абстракции», например такие, которые касаются сравнительно-правового анализа, иерархии источников права, выявления общей основы различных правовых систем, попыток группирования различных правовых систем в единые правовые семьи и т. д., — можно говорить о сравнительном правоведении как о «независимой отрасли научных знаний», самостоятельной юридической дисциплине. Во всех же остальных случаях сравнительное правоведение следует рассматривать лишь как «особую область научных исследований в рамках общей теории права, предполагающую широкое применение сравнительного метода»4*.
Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, при всей своей важности и значимости имеют, по мнению ряда авторов, вовлеченных в дискуссию по данному вопросу, «скорее теоретический, нежели практический характер»5.
Это вовсе не означает, что проблема о п рад едения природы и статуса сравнительного правоведения вообще не играет никакой практической роли. Практическая значимость ее предопределяется перспективами развития и применения сравнительного правоведения для решения не только общетеоретических задач, касающихся всех сравнительно-правовых исследований, но
1 Саидов А. X. Указ. соч. С. 24.
2 Ллс&ть М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М.т 1981. С. 72-78.
3	А/. Comparative Law Teaching // American Journal of Comparative Law.
1975. R 71.
4 M. Указ, соч, R 25.
3 J. Comparative Law: A Theoretical Framework // Internationa] and Comparative Law Quarterly. 1974. Xbl. 23. R 480^496.
404
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
и сугубо практических, имеющих отношение лишь к отдельным правовым нормам, актам и институтам или отраслям права, вопросов.
Решая проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения на современном этапе, можно с полной уверенностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение.
Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, статусу, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех вариантах его понимания и толкования у него есть общерадовые признаки и черты,
Среди них следует указать прежде всего на те, которые связаны методологически и этимологически с понятием и термином «сравнение*, «Сравнение» является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ1.
Раскрывая содержание и назначение данного термина и понятия, философ А. В. Савинов писал: «В своем обшем значении сравнение есть действие, которым мы устанавливаем тождество (сходство) и различие в предметах и явлениях действительности, в их (этих предметов и явлений) отражении в нашем уме. Сравнить — значит отличить нечто как равное себе от другого, а также, с другой стороны, — найти в другом то же самое, что нам известно, или сходное с ним#2.
Другой отечественный ученый, Н* И. Кондаков, рассуждая на данную тему, отмечал, что в широком смысле слова «сравнение» есть прежде всего один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления, подчеркивал автор, начинается с того, что мы отличаем его от других предметов и устанавливаем сходство его с родственными предметами.
1	Мгртенко Л/. Н. Сравнительный метод познания права и выработки его общего понятия // Методология юридической науки: состояние, проблемы, перспективы. Выл. 1 / под ред. М. Н. Марченко. С. 243 -261.
2	C<3^wh<w А. В. Логические законы мышления (о структуре и закономерностях логического процесса). Л.. 1958. С. 162.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
405
«Познание есть процесс, в котором различение и сходство находятся в неразрывном единстве»1.
Следует напомнить, что понятие и термин «сравнение» имеет не локальный, а глобальный, универсальный характер. Он распространяется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения. Однако применительно к государствен но-правовой, так же как и к любой иной сфере исследования, он имеет специфический характер. Специфичность эта обусловлена как самой природой, так и другими особенностями исследуемой государствен но-правовой материи. Об этом будет отдельно сказано ниже.
Среди других обшеродовых признаков и черт сравнительного правоведения следует указать на его комплексный характер, Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, сводится не только к сравнению «чисто» правовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным правовым системам, а охватывает собой и окружающую их историческую, национальную, культурную и иную среду.
Сравнительное правоведение, рассуждает в связи с этим П, Круз, имеет своеобразный «эклектический характер»1 2 3 в том смысле, что черпает свои основные черты и особенности в целом ряде юридических и неюридических дисциплин. Оно признает важность взаимоотношений между правом и составляющими его нормами, с одной стороны, и историей, философией и культурой — с другой. Исследователи сравнительного правоведения исходят из того, что каждая сопоставляемая правовая система представляет собой «особое выражение (отражение) породившего ее духа народа и вместе с тем результат влияния на него многочисленных исторических событий, формирующих национальный характер, амбиции и менталитет^
В связи с комплексным характером сравнительного правоведения в научной литературе вполне резонно отмечается, что теоретически и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли ил и институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культурных, политических и идеологических условиях, без глубокого понимания и учета особенностей данной окружающей их среды.
1 Azwdaxoe Н. И. Введение в логику. М., 1967. С. 359.
3 Cruz ?• A Modem Approach to Comparative Law. P. 4.
3 Ibid.
406
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Данное положение стало общепризнанным лишь в последние годы. Что же касается прежних лет, то в этот период доминировал, как правило, или «чисто» юридический подход, ориентированный на изучение сравниваемых правовых норм и институтов самих по себе, в «чистом» виде, или же историке-юридический подход.
Последний был свойствен в особенности XIX столетию. По утверждению В Паунда, XIX в» стал «веком доминирования исторического подхода* к ведению сравнительно-правовых исследований, Суть его заключалась в том, что в процессе проведения сравнительных исследований в области государства и права основное внимание акцентировалось прежде всего на рассмотрении доисторической природы и особенностей процесса развития правовых систем и институтов, характера их теорий, правил и доктрин, на попытках «выявления основных принципов права с помощью глубокого и всестороннего анализа права прошлого»1.
В более поздний период — в конце XIX — первой половине XX в. — исторический подход к проведению сравнительноправовых исследований был расширен и дополнен социологическим, культурологическим и другими подходами.
Важной особенностью сравнительного правоведения является то, что оно носит не внутринациональный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих н плоскости сравнительного анализа различных систем права.
Разумеется, существование сравнительного правоведения невозможно без опоры на национальное право. Глубокое и разностороннее знание сравниваемых систем права является основой, первым и весьма важным шагом на пути развития сравнительного правоведения. Без этого нет и не может быть даже речи о проведении сравнительно-правовых исследований и, соответственно, о применении сравнительного метода.
Однако это не означает, что сравнительное правоведение имеет преимущественно национальный или внутрисистемный характер. Оно сориентировано на получение и применение правовых знаний, имеющих преимущественно межсистемный (между различными системами права) и межнациональный характер1.
1 Сви&нА X. Сравнительное правоведение и законотворчество. Открытая лекция /отв. научи, ред. А. В. Кресин. Киев-Симферополь, 2007. С. 17-20.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения	40?
Кроме названных, существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты. Они характеризуют его с самых различных сторон — сточки зрения статики и динамики, соотношения с национальным и международным правом, под углом зрения его теоретической и практической значимости» Выявлению и раскрытию их должны быть посвяшены отдельные самостоятельные исследования, а сейчас представляется важным обратить внимание на особенности взаимоотношения «сравнительного права» с «правом», на то, что понимание и толкование «сравнительного права» находится в прямой зависимости от того, как понимается и каким представляется само «право»»
Роль и назначение сравнительного правоведения
В процессе идентификации сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины и рассмотрения его с сугубо юридической, философской или иной точки зрения весьма важным представляется обратить внимание на то, какую роль выполняет данная дисциплина среди других непосредственно связанных с нею дисциплин, какие при этом цели она преследует и какие функции осуществляет
Отвечая на эти и им подобные вопросы, исследователи по-разному относятся к выделению и определению тех или иных функций или целей. Например, в одних случаях одни и те же направления воздействия сравнительного правоведения на процесс познания «чисто» правовой или государственно-правовой материи рассматриваются какого познавательная функция, способствующая «полноценной юридической образованности» и эффективности научных познаний1, а в других — именуются как познавательная цель, ориентирующая исследователя «на глубокое и масштабное изучение правовых явлений»1 * 3.
Среди основных функций сравнительного правоведения традиционно выделяются такие, как прогностическая, коммуникационная, прикладная и другие направления его воздействия на процесс познания права» В числе главных целей данной дисциплины рассматриваются информационная, познавательная, аналитическая, интегративная и критическая, К перечню этих целей иногда добавляется пропагандистская цель, наличие которой оправдывается
1 Арановский К. В, Курс лекций по государственному праву зарубежных стран-
Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996. С. 6.
3 ThxoAjypflfl /0. Л- Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 37.
4tt
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
тем, что * каждое государство заинтересовано в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств»1.
В отношении функций и целей сравнительного правоведения — определения их понятия, содержания, перечня основных функций и целей и ъ д., как и по отношению к ряду других вопросов, касающихся данной дисциплины, в отечественной и зарубежной литера* туре нет единого мнения.
Однако, независимо от того, как понимаются и как классифицируются основные функции и цели сравнительного правоведения, а также независимо от того, как решаются все другие касающиеся рассматриваемой дисциплины вопросы, подавляющее большинство исследователей сравнительно-правовой материи сходятся во мнении о том, что по мере развития общества, государства и правовой системы роль и значение сравнительного права, его теоретическая и практическая значимость не только не ослабевают, как это иногда утверждают отдельные скептики, а, наоборот, все больше усиливаются и возрастают.
В научной литературе верно в связи с этим констатируется, что «в последние десятилетия юридическая компаративистика в мире существенно обогатилась»1 * 3 4, а ее роль и значение в различных сферах государственно-правовой жизни значительно усилились3, В особенности это касается сферы научных исследований, сферы юридического образования, правотворческой и правоприменительной деятельности. Особо следует отметить повышение роли и значения сравнительного правоведения в сферах, связанных с процессом унификации и гармонизации права. В силу важности данной формы проявления практической значимости сравнительного правоведения остановимся кратко на ее рассмотрении»
Во избежание терминологической путаницы предварительно заметим, что в отечественной и зарубежной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» трактуются не всегда одинаково» В Словаре русского языка «унификация» понимается как «приведение к единообразию», а «гармонизация» — как «стройное сочетание, взаимное соответствие» предметов, явлений, частей целого, качеств и т. п?
1 Tuxomu/к» Ю. Л. Указ. соч. С. 41.
X Сравнительное правоведение, М2006. С. 45.
3 Морадяяо Л/. Н. Теоретико-методологическая и практическая значимость сравнительного правоведения // Пор!внялънеправознэвство: соучасний стан i перслекти роззитку. Зб|рник науковых статей / за ред. Ю. С. Шемшученкд, О. В. KpeciHa, Ки|в, 2006. С. 62-79.
4 Словарь русского язы ка. TJ, IV М. „ 1984. С. 301 у 498.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
409
Применительно к правовой материи — правовым системам, отраслям права, нормам и институтам права, наконец, к законодательству — «унификация» рассматривается в виде разработки и введения в действие «общеобязательных единообразных юридических норм». В свою очередь, «гармонизация» представляется как согласование «общих подходов, концепций развития национальных законодательств», а также как процесс выработки «общих правовых принципов и отдельных решений»1.
Сравнивая между собой трактовки данных понятий, не трудно заметить, что если смысл первого из них усматривается в разработке и введении в действие единообразных правовых норм, то смысл второго понятия — «гармонизации» — видится лишь в согласовании общих подходов н концепций, а также в выработке общих правовых принципов и отдельных решений»
В отечественной литературе «унификация» и «гармонизация» наряду со «сближением законодательства» и принятием модельных правовых актов рассматриваются иногда как основные направления и формы проведения «согласованного правового развития государств». Такое или ему подобное понимание и толкование «унификации» и «гармонизации», несомненно, заслуживает внимание и имеет полное право на свое существование. Однако оно далеко не всеми поддерживается и разделяется.
В западной литературе бытует иное представление об «унификации» и «гармонизации» права» Подчеркивая сложность и много-аспекгность данных явлений и отражающих их понятий, западные компаративисты в одних случаях исходят, например, из того, что «унификация» вовсе не должна ограничиваться разработкой и применением новых норм права, «состоять из соглашений» по поводу создания этих правовых норм* 3.
Под унификацией права, писал R Давид в начале 70-х годов в «Международной энциклопедии сравнительного права», мы обычно понимаем не только и даже не столько те процессы, которые имеют своей целью воздействие на отдельные нормы, сколько те процессы, которые воздействуют на целые правовые системы в направлении их сближения между собой.
Аналогичного мнения автор придерживался и декадой раньше, подчеркивая, что «формула законодательной (читай: нормативной* — ЛГ ЛГ) унификации, которая в свое время преоблада-
1 Тихомиров Ю. Л. Курс сравнительного правоведения. М.+ 1996. С. 75.
3 International Encyclopedia of Comparative Law. N. Y. ,1973. VjL ||. Ch. 5* P* 6*
410
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
ла, ныне не кажется нам ни единственно приемлемой, ни наилучшей». Наряду с такой унификацией стало модным говорить о «гармонии правовых систем»1. Труды в этой области, добавляет автор, позволяют уточнить, что можно понимать под этим термином, Здесь же достаточно отметить, что «поиски этой гармонии, так же как и унификация, — одна из актуальных задач сравнительного права»1 2 **
Подобной точки зрения в отношении унификации придерживаются и некоторые другие авторы. П. Круз отмечает, в частности, что унификация права — это есть не что иное, как процесс сближения двух или более правовых систем, процесс, направленный на «замену двух или более правовых систем одной единственной правовой системой»1, В то же время «гармонизация права», появившаяся, по мнению автора, «исключительно в научной литературе по сравнительному праву», выступает в виде процесса «координации или сближения отдельных правовых положений» различных правовых систем, достигаемых путем устранения основных противоречий или различий, а также путем формирования «хотя бы минимальных общих требований и стандартов»4.
В Других случаях западные компаративисты в вопросах определения «унификации» и «гармонизации» права исходят из того, что разница между ними имеет лишь сугубо теоретический, а точнее — лишь лингвистический, но отнюдь не практический характер.
Будучи убежденными в том, что в настоящее время уже невозможно, как это было раньше, продолжать сводить унификацию права «лишь к стандартизации правовых норм», они считают, что «гармонизация» права, так же как и «стандартизация», «соблюдение правовых систем» (approximation) и «координация» — это не что иное, как различные термины и понятия, обозначающие «новые формы унификации»5,
С лингвистической точки зрения вполне возможно установить «различное значение каждого из этих терминов и выражений». Однако в смысловом плане практически невозможно добиться их четкого разграничения* «Все они выражают одну и ту
1 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М„ 1967. С. 3].
2 Там же.
*Cntz Р. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. R 23.
4 Ibid.
5 International Encyclopedia of Comparative Law. N*Y., 1973. IL Ch, 5* R 34,
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
411
же общую идею» и имеют одно и то же в конечном счете смысловое содержание* 1.
Не вдаваясь в подробности рассмотрения содержания данных понятий и споров по поводу их разграничения в процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовой материи вообще, и роли сравнительного правоведения в процессе унификации права в частности, вполне оправданным в практическом плане представляется исходить из представления об унификации «в широком смысле». Это означает, что унификацией охватываются не только нормы права («законодательные тексты»), но и правовые принципы, традиции, различные правовые теории и доктрины, правовые обычаи и г п»
Для компаративистов разных стран вполне очевидно, что существенные различия между правовыми системами, являющимися объектом унификации, заключаются не только и даже не столько в различии составляющих их правовых норм, сколько в различии путей классификации этих норм, в разнообразии правовых теорий и доктрин, обслуживающих различные правовые системы, своеобразии методов разрешения одинаковых правовых проблем, возникающих в разных странах2.
В чем заключается практическая значимость сравнительного правоведения в отношении процессов унификации различных правовых систем? Как она проявляется?
Отвечая на эти вопросы, следует иметь в виду, что унификация права как процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей к некоему общему знаменателю, и как результат данного процесса имеет весьма длинную и богатую историю» На национальном и региональном уровнях идея унификации, как свидетельствуют научные исследования, уходит своими корнями в глубокую древность. На мировом же уровне унификация стала особенно широко применяться лишь в конце XVIII и в первой половине XIX в. под прямым воздействием быстро расширяющихся между различными странами торговых, финансовых и иных связей.
Если раньше об унификации права на мировом уровне можно было вести речь лишь преимущественно в теоретическом плане, то на данном и на всех последующих этапах развития сравнительного правоведения и института унификации о последнем следует уже говорить прежде всего в практическом плане. Именно потребности юридической практики, справедливо замечает И Круз, вызванные
1 International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y., 1973. Чй. []. Ch. 5. P. 34.
1 Ibid. R 33-34.
412
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление «унифицированных международно-правовых конвенций», касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права1.
Практическая значимость и потребность в унификации права на международном, национальном и региональном уровнях сохраняет свой приоритет перед всеми иными факторами и на современном этапе развития общества и государства. Она же в решающей мере обусловливает в настоящее время и характер взаимосвязей и взаимодействий между унификацией права, с одной стороны, и сравнительным правоведением — с другой,
Разумеется, что на всех предшествующих этапах развития института унификации и сравнительного правоведения, так же как и на всех последующих этапах, характер этих отношений в теоретическом и практическом плане никогда не оставался неизменным, Однако основные параметры этих взаимоотношении, основные пути, и направления их взаимодействия остаются постоянными. Конкретное проявление это находит в следующем,
1. С помощью сравнительно-право вых исследований, путем выявления общего и особенного в сравниваемых правовых системах создается реальная база для унификации содержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.
На эту сторону взаимоотношений между такими явлениями, как унификация и сравнительное правоведение, в настоящее время имеются указания во многих источниках2. Впервые же на это обратил внимание известный французский компаративист Ламберт в 1900 г, в своем докладе на Международном конгрессе сравнительного права. Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных правовых систем и созданию реальной базы для их унификации состояла в том, что в расчет брались не все существовавшие в тот период правовые системы, а лишь те, которые находились «на одном и том же уровне развития или цивилизации»3.
1 Owe R OP’ cit. И 23.
гСм.: Hug J. The History of Comparative Law // Harvard Law Review. 1932. VoL 45; Cowjg H. Rec his ver gleichung ah Grundlage von Gesetzgebung in 19. Jahrhundrel jus commune. Bonn, 1978.
iCruz R Op. cih R 23.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
413
2Ь Сравнительно-правовые исследования, а точнее — материал, полученный в результате этих исследований, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления,
В научной и учебной литературе по сравнительному правоведению этой стороне вопроса обычно уделяется особое внимание, В частности, отмечается, что существующее многообразие методов и средств унификации права — это тот факт, который не должен в какой бы то ни было мере игнорироваться. Ибо он может сыграть не только позитивную роль, но и послужить преградой на пути унификации материального и процессуального права1.
При этом поясняется, что выбор наиболее оптимальной формы и наиболее эффективного средства или метода унификации права зависит от конкретных обстоятельств. Однако в любом случае унификация не должна идентифицироваться «лишь с такой формой, как стандартизация норм». Она должна осуществляться в более гибких формах, касающихся не только ине столько содержания самих норм, сколько путей их формирования в рамках тех или иных избранных систем, методов и приемов их толкования, одинакового понимания и применения юридических терминов, используемых в разных странах1.
В настоящее время унификация права, в зависимости от конкретных условий, может проводиться в таких формах, как заключение международных договоров по тем или иным вопросам, принятие модельных законодательных актов, применение так называемых примерных договоров международных организаций, использование международных обычаев и др?
Большое значение для унификации права в настоящее время имеют также решения судебных органов (Конституционные суды, Верховный суд США и др.) по вопросам, касающимся соотношения федерального права и права субъектов федерации внутри страны1 * 3 4, а на международной арене — решения Международного Суда ООН, образованного в 1945 с (местонахождение — Гаага;
1 International Encyclopedia of Comparative Law. P. 34.
* Ibid.
3 Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 98—103.
4 См.: ffoy Р. Unification of Law in the United States: Uniform State Laws, Treaties and Judicially Declared Federal Common Law // Legal Tbo ughl in the United Slates of America Under Contemporary Pressures. Brussels, 1970. P 273-293.
414
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
данный судебный орган разрешает на основе норм международного права межгосударственные споры, дает заключения по юридическим вопросам по запросу Генеральной Ассамблеи ООН и др,)* 1, В своей деятельности Международный Суд ООН, согласно статуту определяющему его место, роль и назначение в системе других международных органов и организаций, применяет: международные конвенции, «как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами»; международные обычаи «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»; с определенными оговорками — судебные решения и доктрины «наиболее квалифицированных наций в качестве вспомогательного средства дая определения правовых норм».
Решая возложенные на него задачи, Международный Суд ООН способствует тем самым не только разрешению противоречий между спорящими сторонами — государствами, но и создает условия для устранения коллизий, существующих в данной сфере между различными правовыми системами.
Трудно переоценим у ю роль в процессе унификации права играют создаваемые по решению ООН комиссии, наподобие Комиссии по праву международной торговли (1966 г.), основной целью которых является содействие согласованному развитию и унификации норм права международной торговли, кредитования, научного и культурного обмена и т. п. В результате деятельности таких комиссий вырабатываются рекомендации, касающиеся унификации права в той или иной сфере межгосударственных взаимоотношений, заключаются конвенции.
Так, в результате деятельности Комиссии по праву международной торговли была разработана и принята в 1980 г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров2.
Большую роль в деле унификации норм права, регулирующих общественные отношения в различных сферах жизни международного сообщества, играют также Женевские конвенции о защите жертв войны (1949 г.), Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г). Международная конвенция о пресечении преступлений апартеида и наказании за него
1 См.: АЪждошкдоФ. И., Шармаэанашвили Г. В. Международный Суд ООН. М., 1971.
1См/	К. Einhdtliches UN Kauftecht Bonn, I98|,
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
415
(1973 г), Конвенция ООН по морскому праву (1982 г.), Венские конвенции по дипломатическому договорному праву и др.
В свете современных российских реалий, а именно: катастрофического падения жизненного уровня населения страны, беззащитности русскоязычного населения за пределами своего государства, резкого падения рождаемости и роста смертности и т. д., особую значимость для реальной оценки такого официального курса, который привел к подобным последствиям, приобретает Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, принятая по инициативе и при активном содействии СССР Генеральной Ассамблеей ООН 9декабря 1948 п‘
Под геноцидом, согласно данному между народно-правовому документу, понимаются такие действия, «совершаемые с намерением уничтожить полностью или частично какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу, как таковую», как: а) убийство членов такой группы; б) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; в) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее; г) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в сфере такой группы, и д) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую1 2.
Унифицирующее воздействие данной Конвенции состоит в том, что она предлагает каждому государству, разделяющему и поддерживающему основные ее положения, внести соответствующие, унифицированные по своему характеру, изменения или дополнения в свое внутреннее, национальное законодательство и «предусмотреть эффективные меры наказания* лиц, виновных в совершении геноцида и других, тесно связанных с ним уголовно-наказуемых деяний. Речь при этом идет о таких деяниях, как «заговор с целью совершения геноцида», прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида, покушение на совершение геноцида и соучастие в нем3.
Большое значение для процесса унификации права в последние десятилетия имеют модельные законодательные акты, или модельные законы, как их называют. Согласно сложившимся в научной
1 См.: Права человека: Сборник международных документов / сост и автор вступ. ст. Л. Н. Шестаков. М., 1986. С. 11—12.
1 Там же С. 83.
3 Там же.
4ia
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
литературе представлениям, законодательные акты модельного права имеют рекомендательный характер, содержат в себе типовые нормы, выступают и качестве нормативной ориентации для разрабатываемого с их помощью национального законодательства. Данные акты не являются обязательными для законодательных или иных органов того или иного государства, хотя в некоторых случаях и не исключают из своего содержания императивных норм, признаваемых, например, государствами — участниками межпарламентских ассамблей, в порядке добровольных самообязательств1.
Модельные законы нередко рассматриваются в качестве своеобразных нормативно-ориентирующих стандартов для законодательных органов различных стран, в качестве неких «примерных» законов. Такого рода модельные законодательные акты большое распространение получили в США. С конца XIX в» здесь действует Национальная конференция уполномоченных по унификации законодательства штатов, под эгидой и при содействии которой был разработан ряд проектов подобных актов» Среди них: модельный Торговый кодекс (1954 г.), модельный Примерный уголовный кодекс (1962 г.), модельный Закон о предпринимательских корпорациях (1980 г,) и др.
В США, так же как и в любой иной стране, модельные законодательные акты приобретают юридическую силу лишь после того, как они будут признаны и одобрены национальными законода-тельными органами государств или государственных образований в лице конгресса, легислатур отдельных штатов, законодательных органов земель и т. д.
Будучи однопорядковыми по своему характеру, модельные законодательные акты тем не менее различаются по разным параметрам: по видам, субъектам и пр. Например, среди различных модельных законов выделяются акты, которые принимаются законодательными Органами федерации для субъектов федерации; акты, которые разрабатываются и принимаются межгосударственными объединениями для государств — членов этих объединений; акты, которые исходят от международных организаций в качестве правовых ориентиров или образцов; и, наконец, акты, которые разрабатываются учеными-юристами и специалистами и выступают в качестве доктринальных по своему характеру а кто в1 2»
1 См.: Тшшлш/км Ю. Л. Указ. соч. С. 88—91.
2 Там же. С. 88.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
41?
Модельные законы, равно как и другие формы и способы унификации права, имеют огромное значение для России и для всех стран — членов Содружества Независимых Государств (СНГ)*
В отношении Российской Федерации в научной литературе высказывается мнение, что модельные законы не только были бы уместны, но и крайне необходимы, прежде всего, в областях совместного ведения, определяемых Конституцией страны (ст, 72)*
В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, согласно Конституции, находятся такие вопросы, как обеспечение соответствия конституций и законов республик, уставов, законов и иных нормативных правовых актов краев, областей, городов федерального значения, автономной области и автономных округов Конституции Российской Федерации и федеральным законам; защита прав и свобод человека и гражданина, обеспечение законности, правопорядка и общественной безопасности; режим пограничных зон; вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и иными природными ресурсами; разграничение государственной собственности и др.1
В отношении государств — членов СНГ модельные законодательные акты могут быть весьма полезны во всех без исключения сферах их совместной деятельности* При этом под модельным законодательным актом вполне оправданно предаагается понимать «типовой законодательный акт, принимаемый институтами Содружества Независимых Государств в сфере их общих интересов, имеющий рекомендательный характер и направляемый парламентам» государств — членов СНГ для использования в их законодательной деятельности* Основными видами модельных законодательных актов могут быть общие принципы, основные начала, примерные законы, модели кодексов, основные условия и основные положения2*
Разумеется, что для повышения значимости и эффективности модельные законодательные акты целесообразно принимать с учетом норм международного права, актов межгосударственных и негосударственных международных организаций»
Одним из примеров типичного рекомендательного законодательного акта может служить акт «Об основных принципах сотрудничества государств — участников СНГ в сфере науки и научно-технической деятельности», принятый Межпарламентской Ассамб-
1 См.: Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 72.
3 См.: Тихону/?™ /О. Л. Указ. соч. С. 91*
41 &	Раздел V. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
леей государств — участников СНГ в 1995 г» Он введен в действие с учетом опыта международного сотрудничества в данной сфере и в соответствии с интересами и существующими законодательными актами всех участвующих в научно-техническом сотрудничестве государств.
По структуре и содержанию данный акт состоит из 4 разделов (общие положения; цели, принципы и направления сотрудничества; формы и методы сотрудничества; правовые основы и механизм сотрудничества) и 14 статей. Унифицирующее воздействие этого рекомендательного законодательного акта проявляется в разных направлениях. Наиболее ярко оно выражается в рекомендуемых формах и методах сотрудничества государств в сфере науки и научно-технической деятельности»
В перечне форм сотрудничества государств в данной сфере указываются» в частности, на такие, как: международная двусторонняя и многосторонняя кооперация в проведении научных исследований и подготовке кадров, создание на государственной и негосударственной основе международных фондов, ассоциаций, исследовательских институтов и т. п.; обмен научно-технической информацией, результатами исследований и разработок, новыми прогрессивными технологиями; проведение льготной таможенной политики в отношении товаров, сырья, материалов, финансовых ресурсов, перемещаемых через границы государств — участников СНГ при осуществлении инновационной деятельности; обмен специалистами по государственной и негосударственной линии и др.
В числе методов сотрудничества государств в сфере науки и научно-технической деятельности в данном рекомендательном законе называются такие, как: заключение договоров и соглашений между государственными и негосударственными организациями разных стран, координация научной и научно-технической деятельности; реализация совместных научных и научно-технических программ; совместное финансирование государственных и международных научных проектов и программ и др.
3+ Сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае обстоятельно раскрыть различные виды унификации права, ее уровни и стадии.
Так, в зависимости от предмета унификации можно говорить, например, об унификации материального и процессуального права. Первая имеет дело с единообразным регулированием отношений, опосредуемых нормами конституционного, гражданского, трудового, семейного и других отраслей и подотраслей материального
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
416
права, в то время как другая, процессуальная, унификация непосредственно ассоциируется с нормами процессуального права, «с введением единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных спорах с иностранным элементом»1,
В зависимости от объема и масштабов унификации права сравнительно-правовые исследования позволяют выделять и анализировать такие относительно самостоятельные уровни унификации, как: федеральный (в рамках отдельных федераций), конфедеральный (в пределах различных конфедераций), региональный (в пределах европейских, латиноамериканских, африканских и других географически примыкающих друг к другу стран) и мировой (в масштаба всех существующих в мировом сообществе государств)1.
Примерами унификации права на федеральном и конфеде-ральном уровнях могут служить договоры, соглашения, модельные законодательные акты и иные формы и методы, направленные на унификацию законодательства, порождаемого, с одной стороны, высшими органами государственной власти и управления федерации (конфедерации), а с другой — органами субъектов федерации (конфедерации). Унифицированные по своей природе акты существуют в Австралии, Канаде, Германии, США и других странах.
В качестве примеров унификации права на региональном уровне могут служить многочисленные конвенции и модельные законодательные акты, подготовленные в рамках одного из первых региональных объединений — Панамериканского союза, созданного в 1889 г. и преобразованного после Второй мировой войны (1943 г.) в Организацию американских государств1 * 3.
Множество примеров унификации права на региональном уровне в настоящее время дает Европейский Союз, возникший в 1992 г на основе трансформации трех ранее существовавших европейских сообществ — Европейского объединен ия у гл я и стали (1951 г), Европейского экономического сообщества (1957 г) и Евроатома ([957 с)-В результате нормотворческой деятельности различных органов Европейского Союза на территории данного объединения сложилось унифицированное по своей изначальной природе и характеру право, какого еше не знала вся государствен но-правовая история.
Европейское право, справедливо отмечал Б. Н. Топорнин, это совершено новое явление в мире. Оно возникло и сложилось
1 Тихомиров Ю. Л. Указ. соч. С. 97.
1 См.: АгшетяшсдеФ. М. Правовые системы стран мира: справочник. М., 1993.
3 International Encyclopedia of Comparative Law.M>|. 11. Ch. 5. R 196.
420
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
во второй половине XX в. буквально на глазах у живущих ныне людей и «потому не может конкурировать не только с традиционными отраслями права, такими как гражданское или конституционное право, известными еще со времен Древнего Рима, но и с появившимися значительно позже». Европа и весь мир длительное время развивались, не испытывая потребности в праве, которое сегодня называется европейским* 1. Лишь послевоенные жизненно важные, практические потребности европейских стран вызвали необходимость их интеграции, а вместе с ней — и правовой унификации.
Такого же рода факторы должны лежать и в основе более широких процессов — мировой интеграции, если таковая вообще возможна, а также в основе соответствующей правовой унификации» Идеи унификации права в масштабе всего мирового сообщества, идеи создания мирового права были, как известно, особенно популярны на рубеже XIX—XX вв. Для их возникновения и развития имелись определенные основания в виде расширения и углубления связей между государствами — членами мирового сообщества, длительного сохранения мира и т. п. Однако не было и нет вплоть до настоящего времени достаточных, практически значимых оснований для реализации этих идей. «Уже давно, — резонно замечали по этому поводу К. Цвайгерт и X. Кетц, — на смену далеко идущим планам о разработке унифицированного мирового права пришло трезвое понимание того, что лишь потребности международного правового регулирования могут служить стимулом для успешной реализации проектов унификации»2.
4. Сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить наиболее оптимальные условия ее проведения^ полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права.
Унификация права — это не самоцель, а, скорее, средство, точнее — одно из многочисленных средств решения стоящих перед тем или иным сообществом экономических, социальных и иных проблем.
Европейское право, являясь по своему характеру унифицированным правом, как отмечает Б. Н. Топорнин, выступает одновременно и как продукт, и как «инструмент интеграции, развернувшейся в За-
1	5. И. Европейское право. М., 1993. С. 12.
1 Цвайгерт К,» X Указ. соч. С. 44.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
421
ладной Европе А Аналогия но дело обстоит и в других регионах, с той, однако, разницей, что зачастую правовая унификация не столько обусловливается, сколько предшествует экономической, политической, социальной и иной интеграции или же, по крайней мере, — расширению связей и взаимодействия государств в данных сферах.
Будучи одним из средств решения стоящих перед региональным или любым иным сообществом проблем, унификация как явление и социально-правовой институт, естественно, имеет свои обусловленные объективными и субъективными факторами пределы.
Среди объективных факторов, оказывающих значительное влияние на процесс унификации права и предопределяющих его пределы, следует назвать экономические (уровень развития экономики в разных странах и интенсивность межгосударственных экономических связей), политические (характер политических отношений между различными государствами и стремление их к развитию или, наоборот, к свертыванию торговых, финансовых или иных связей), географические (степень близости или удаленности друг от друга государств, что имело немаловажное значение особенно в ХЕХ — начале XX в.), психологические (степень сходства национальных и иных традиций, привычек, «уровней стандартизации жизни») и другие факторы2.
К субъективным факторам следует отнести степень стремления законодателей» разных стран к установлению и развитию долгосрочных экономических и иных связей, а вместе с тем и к развитию обусловленного данным устремлением процесса унификации права. Ибо невозможно, даже при самом большом желании, установить на длительное время стабильные экономические и иные межгосударственные связи, не унифицировав или хотя бы в минимальной степени не согласовав между собой действующее в данных сферах законодательство,
На самых первых стадиях становления и развития торговых, финансовых и иных связей между странами речь обычно идет л ишь о согласовании действующих норм права. На более поздних стадиях — об унификации правовых концепций юридических методов и стандартов1.
Объективные и субъективные факторы, оказывающие непосредственное влияние на процесс унификации права и предопреде- 1 * 3
1 Тспоряшм Я. Н. Указ. соч. С. 12.
1 См.: Irakesott R. Comparative Conflict of Laws. Oxford, 1974. P. 217—223.
3 Cm..: International Encyplopedia of Comparative Law. N.Y, 1973. VjI. II. Ch. 3. P. 34.
422
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ляющие пределы развития данного процесса, никогда не существуют изолированно, а тем более независимо друг от друга. В реальной жизни они всегда взаимосвязаны, взаимодействуют друг с другом и взаимозависимы.
Это подтверждается многочисленными примерами, взятыми из самых различных сфер и уровней унификации права. Так, в настоящее время многими авторами — теоретиками и практиками — продолжают развиваться идеи создания мирового, глобального, наднационального права, идеи унификации права в мировом масштабе. Однако на пути реализации этих субъективно развиваемых идей стоят реально существующие в жизни объективные факторы» Они предопределяют собой условия реализации этих идей, указывают на возможности и пределы мировой унификации права»
В Международной энциклопедии сравнительного права в связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что поскольку унификация права в мировом масштабе, если бы таковая проводилась, неизбежно была бы направлена на вытеснение и замену воображаемой правовой системой мира реально существующих национальных правовых систем, то она самой логикой своего развития натолкнулась бы на противодействие со стороны национальных государств — обладателей реальной власти и носителей суверенитета. А поскольку последние никогда не были готовы добровольно «уступать хотя бы незначительную часть своего суверенитета», то и идею мировой унификации права, исходящую из необходимости ограничения или упразднения государственного суверенитета, следует признать искусственной, нереальной* 1.
Взаимосвязь и взаимодействие объективных и субъективных факторов в процессе унификации права достаточно ярко проявляются и на других уровнях. Например, на уровне национальных правовых систем, на уровне различных «религиозных сообществ* или же на уровне «затронутых унификацией» отдельных сфер жизни общества2.
В них, так же как и на мировом уровне, субъективные факторы в виде развиваемых теоретиками и практиками, государственными и общественными деятелями идей сплошной (в пределах соответствующего сообщества) или ускоренной унификации права неизбежно сталкиваются с целой системой объективных факторов в виде трудно совместимых друг с другом исторических и правовых традиций, национальных обычаев, религиозных догм и пр.
1 International Encyclopedia of Comparative Law R 4.
1 Цвайгерт К,» X Указ. соч. С. 44*
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
423
Именно этим не в последнюю очередь объясняется, например, тот факт, что в некоторых унитарных по своему характеру и официально провозглашенных таковыми по форме государственного устройства государствах, таких как Великобритания, существует не одна, а несколько относительно самостоятельных правовых систем (правовые системы Англии, Шотландии, Уэльса, Северной Ирландии, о-ва Мэн и Нормандских островов)1.
В Испании и Иране наряду с гражданскими кодексами, закрепляющими основы общего права на территории этих стран, в отдельных регионах (Арагон, Каталония, Наварра) и сообществах (ортодоксальных армян, суннитских мусульман, иудеев и др.) действуют свои собственные, не поддающиеся унификации правовые обычаи, традиции, установления.
Аналогично обстоит дело и в различных религиозных сообществах. Римская католическая церковь, например, несмотря на жесткие дисциплинарные и иные требования, которые она предъявляет ко всем своим последователям, «до сих пор не имеет единого канонического права»1 2. Наиболее известная кодификация канонического права — Свод канонического права (Corpus Juris Canonici), принятый еще в 1582 г и промульгированный в последний раз в 1917 г, распространяется лишь на тех верующих, которые являются последователями латинских церковных обрядов, ритуалов и церемоний. Что же касается «множествааспектов и нюансов восточных обрядов, ритуалов и церемоний, то они, как отмечалось в научных источниках, устанавливаются и регулируются совсем иными правилами»3.
5. Сравнительные исследования помогают выработать способствующие развитию процесса унификации права общую понятийную и терминологическую систему, общую или хотя бы сходную для всех государств правовую идеологию, выявить особенности унификации различных правовых семей и систем.
Общая понятийная и терминологическая система, так же как и правовая вдеология, имеют весьма важное для унификации права не только теоретическое, но и практическое значение4. Они важны, прежде всего, для правоприменительной и в особенности для судебной и арбитражной деятельности различных стран.
1 См.: Решетнику Ф. М. Указ. соч. С. 26—29.
2 International Encyclopedia of Comparative Law. P. 3.
3 Ibid.
4 Cm.: Cappelletti M., Seccombe Weiler J. Integration Through Law. N. Y., 19S6. P. 74—79.
424
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Исключительную значимость при этом имеют не только и даже не столько одинаковые термины и понятия, используемые в той или иной правовой системе, сколько вкладываемый в них смысл, их содержание.
Как справедливо отмечается некоторыми компаративистами, одинаковые термины и «формулировки» различных понятий в правовых системах многих стран могут породить иллюзию легкости их использования в практических целях. «Однако национальная судебная практика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих понятий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой*1.
Глубоко понимаемая понятийная и терминологическая унификация, включающая в себя наряду со словесным, фермально-юридическим аспектом и содержательный аспект, в реальной действительности выступает не иначе, как составная часть общей унификации права, вбирающей в себя также нормативный, концептуальный, доктринальный и иные ее аспекты.
Помимо названных путей и направлений взаимодействия, а точнее — воздействия сравнительного правоведения на процесс унификации права, есть и иные пути и средства его влияния. Создавая необходимые условия и предпосылки для унификации права и активно воздействуя на сам процесс, сравнительное правоведение тем самым способствует расширению товарооборота между различными странами, усилению экономических, политических и иных связен между ними, В этом проявляется одна из практически значимых функций, а вместе с тем роль и значение сравнительного правоведения в правовой жизни общества и государства.
Метод и методология сравнительного правоведения
L Почти двухсотлетний период существования и функционирования сравнительного правоведения («сравнительного права»), несмотря на множество спорных и весьма спорных вопросов, касающихся характера, предмета и объекта данной отрасли знаний и научной дисциплины, вызвал необходимость более четкого определения и более глубокого изучения свойственного ей метода и соответствующей методологии1.
1 Адеоодмтшй Af. М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения права. М., 1980; Петери 3, Задачи и методы сравнительного правоведения. // Сравнительное правоведение / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1978; Тиле Л. А, Швеков Г Я Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М.» 1978, и др.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
425
Данная необходимость была обусловлена, так же как и применительно к другим дисциплинам, с одной стороны, сложностью, внутренней противоречивостью и полной не познан костью сравнительного правоведения на первых этапах становления и развития данной дисциплины, А с другой — постепенным, все более расширяющимся и все более возрастающим в своем объеме эмпирическим материалом, касающимся сравнительного правоведения, на последних этапах требующим поиска наиболее адекватных путей и наиболее эффективных методов своего познания,
В отношении сравнительного правоведения, так же как и в отношении других наук, по справедливому замечанию М. Барга, «лишний раз подтвердилась давно уже подмеченная в истории науки закономерность: периоды, характеризующиеся главным образом накоплением фактического материала, неизбежно сменяются периодами, когда на первый план выдвигается задача его научного осмысления и обобщения»1. Именно тогда, подчеркивал автор, когда наука становится способной «взглянуть на себя», на свою практику как бы со стороны, «происходит проверка, оттачивание и обогащение ее познавательных средств, создаются предпосылки для перехода ее на качественно новую ступень освоения изучаемой ею действительности»1 2.
Однако разработка средств познания исследуемой сравнительно-правовой или любой иной юридической материи отнюдь не ограничивается только рамками юридической науки. Б этом смысле прав был известный немецкий философ права Г. Радбрух, утверждая, что науки, вынужденные заниматься собственной методологией, являются «больными науками»»
В силу непосредственной — прямой и обратной — связи сравнительного правоведения с рядом других юридических и неюридических дисциплин3, таких, в частности, как философия и социология, методологическая составляющая данной отрасли знаний в виде основного — сравнительного — метода и соответствующей методологии формируется и развивается не только и даже не столько сама по себе, сколько в тесной взаимосвязи и взаимозависимости
1 Барг М. А О двух уровнях марксистской теории исторического познания // Вопросы философии, 1983. №8. С, [08.
2 Барг №. А. Указ, соч, С. 108.
3 См.: СталевЖ. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение /под ред. В. А. Туманова. М., 19?8; В. И. Сравнение как средство познания. Минск, 19?8; СашйдеЛ. А*. Сравнительное правоведение. М., 2006, и др.
426
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
с методологическими составляющими этих отраслей знания и дисциплин.
Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что даже само понятие (а в определенной мере — структура и содержание) «сравнительного метода» как основного, доминирующего в системе средств познания сравнительно-правовой материи метода, берет свое начало и является производным от всеобщего философского метода — его понятия и содержания.
При этом не важно, как понимается и как воспринимается этот общефилософский метод — в виде дналектико-материалистического метода, на основе и с привлечением которого шло исследование государственно-правовой материи в России и во многих других странах почти все последнее столетие, или же — в виде синергетического метода, а точнее — подхода, который, рассматривая право с идеалистических позиций, способен, по мнению отдельных авторов, фактически заменить собой диалектико-материлистический метод и соответствующий подход1.
Ведь когда мы говорим о сравнительном методе, равно как и о других методах, таких, скажем, как методы правового регулирования, то в каждом случае речь идет именно о методе или о методах как исходных явлениях и понятиях, а не о чем-либо ином. При этом метод в смысле философской категории, независимо от его многочисленных, порою весьма противоречивых интерпретаций, воспринимается «в самом общем значении» как «способ достижения цели, определенным образом упорядоченная деятельность», как сложившаяся или создаваемая система принципов, приемов, правил и требований, «которыми необходимо руководствоваться в процессе познания» исследуемого объекта; наконец, — как совокупность «научных средств и приемов», используемых исследователями в процессе познания самого искомого предмета и его компонентов*.
Аналогично дело обстоит и с методологией познания сравнительно-правовой материи, понятие и содержание которой в значительной степени зависит от общего понятия и содержания методологии как таковой, 1 2
1 Критическое рассмотрение данного вопроса см. в кн.: Сырых В. М. Методология юридической науки: состояние, проблемы, основные направления дальнейшего развития. // Методология юридической науки: состояние, проблемы, перспективы. Вып. I / под ред. М. Н. Марченко. М., 2005. С. 15—42.
2 Философский словарь. М., 1988. С. 214; Краткий философский словарь. М., 1999. С. 179; Л/сжуо? Р, X, Предмет и методология теории государства и права {монографическое исследование). Орел, 2001. С 4|.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
427
В научной литературе, как известно, нет единого представления о данной философской категории, которая в одних случаях отождествляется с понятием метода, в других — рассматривается как «учение о научном методе познания» и как «совокупность методов, применяемых в какой-либо области человеческой деятельности». При этом поясняется, что «по отношению к философии методология есть не только учение о философском методе, о методологических функциях философии, но и сам всеобщий метод»; наконец, в третьих случаях методология воспринимается исключительно как учение о методах познания и преобразования действительности, «о применении принципов мировоззрения к процессу познания, к духовному творчеству вообще и к практике»1.
Не акцентируя внимания на многочисленных разночтениях относительно общего понятия метода и методологии, имеющих место в отечественной и зарубежной литературе, поскольку это требует специального исследования, применительно к рассматриваемой сравнительно-правовой материи, следует обратить внимание лишь на то, что в процессе дальнейшего исследования необходимое) проводить четкое различие между сравнительным методом как одним из средств или инструментов познания права, с одной стороны, и сравнительно-правовой методологией как учением, а точнее — теорией этого метода — с другой; б) исходить из того, что суть и содержание сравнительного метода и соответствующей методологии возникают и развиваются не сами по себе, а под воздействием рассматриваемой сравнительно-правовой материи; и в) учитывать, что сравнительный метод и сравнительно-правовая методология, их понятие и формально-логическое содержание, будучи в известной мере производными от общефилософского понятия и содержания метода и методологии, существуют и функционируют в тесной связи и взаимозависимости с целям рядом других методов познания и методологий.
2.	Идентифицирув метод сравнительного исследования правовой материи и выделяя его среди других аналогичных ему по преследуемым целям и назначению методов, следует заметить, что в системе методов познания правовой действительности сравнительный метод играет далеко не последнюю роль, В научной лите
1	5, IT, Право и методы его изучения. М.т 1965. С. 45; Иоффе О, С,
Шаргородекий М.Д. Вопросы теории права. М., 1971- С. 12; Ушаков Л. Л. общее понятие методологии // Методология советского правоведения. Межвузовский сборник научных трудов. Вып, 70. Свердловск, 1978- С. 23-31; Краткий философский словарь. С 178, и др.
42ft
Раздели. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ратуре он рассматривается как «метод исследования, позволяющий выявить с помошью сравнения общее и особенное» в различных правовых семьях, более глубоко и четко определять их природу, более точно устанавливать особенности их функционирования и тенденции их развития.
Несмотря на то что сравнительный метод традиционно и весьма активно используется отечественными и зарубежными исследователями, он, а точнее — его понятие, содержание, соотношения данного метода как явления с другими сходными с ним и сопричастными явлениями и понятиями не перестают быть предметом нескончаемых споров и разноречивых суждений.
В особенности это касается соотношения «сравнительного метода» и «сравнительного правоведения», которые в одних случаях традиционно рассматривались и рассматриваются как идентичные явления и понятия, а в других, наоборот, как разнопорядковые феномены1.
В настоящее время данный вопрос остается до конца не решенным, хотя подавляющее большинство авторов все чаще склоняется к мнению, что, несмотря на свою относительную самостоятельность и огромную методологическую значимость, сравнительный метод по отношению к процессу познания (в сопоставлении и противопоставлении) правовых систем и правовых семей выступает, как было отмечено, лишь в качестве метода сравнительного правоведения.
Разумеется, сравнительный метод может широко использоваться и действительно используется не только при выявлении общих черт и особенностей различных правовых семей и систем, но и при анализе правовой материи в рамках каждой из них в отдельности.
Однако в таком случае он и получаемый в процессе его использования результат в виде новых научных знаний и обобщений, будучи локальным по своему характеру, не может претендовать a priori на всеобщность и универсальность. Последние качества сравнительного метода и получаемого в процессе его применения результата в виде новых научных знаний, выводов и обобщений, включая, в частности, разработку общего понятия права, в полной
1 Сгаяун О. Ф. Принцип единства логического и исторического методов в сравнительном правоведе ни и. Киев-Симферополь, 2007; Егоров Л. Я- Введение в теорию сравнительного правоведения. Новополоцк, 2007; Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина // Материалы международной научно-практической конференции. Красноярск, 25-26 сентября 2008 п В двух частях. Красноярск, 2008, и др,
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
426
мере проявляются и могут проявляться лишь на уровне сравнительного познания различных правовых семей и национальных правовых систем.
При этом сравнительный метод, применительно к процессу познания правовой материи, выступает не сам по себе, в «обезличенном виде*, а как одна из важнейших составных частей, неотъемлем мый компонент и атрибут сравнительного правоведения.
Исходя из неразрывной внутренней связи и единства сравнительного метода и сравнительного правоведения, можно с полной уверенностью сказать, что многое из того, что «заложено* в сравнительном методе, содержится также в Сравнительном правоведении, и наоборот.
Будучи важнейшей составной частью, компонентом сравнительного правоведения, сравнительный метод всегда был и остается неразрывно связанным не только с общефилософским методом познания правовой и иной действительности, но и со многими другими «рядовыми» методами, разрабатываемыми в рамках юридических и неюридических наук. Обращение к ним объективно обусловлено, с одной стороны, сложностью и многоаспек-тностью самой исследуемой сравнительно-правовой материи, а с другой — относительно ограниченными познавательными возможностями используемого при этом сравнительного метода.
Необходимость сравнительного правоведения «в обращении к исследовательским средствам других наук», как справедливо отмечается в связи с этим в научной литературе, возникает во всех тех случаях, когда поставленные цели исследования, требуемые результаты не могут быть получены инструментарием его собственного метода, т.е( с помощью Сравнительного метода и соответствующего методологического подхода. Последний, замечает О, Ф> Скакун, занимающаяся исследованием данного вопроса, «обнаруживает себя именно тогда, когда необходимо привлечь в юриспруденцию, в нашем случае — в сравнительное правоведение, методологические средства как философского и метанаучно го плана (общая теория систем, теория моделирования, общая теория деятельности и др.), так и других наук, «работающих» на принципиальную методологическую ориентацию научного исследования»1.
Аналогичная мысль относительно того, что «Сравнительное правоведение использует отнюдь не один сравнительный ме
1 Grtwcyw Q ф Указ. ооч. С. 10.
430
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
тод, а весь методологический арсенал, инструментарий правовой науки»1, и что в этом смысле оно отличается от других юридических дисциплин «скорее специфическим предметом, чем специфическим методом^1 2, последовательно проводилась и проводится также в ряде других сравнительно-правовых исследований»
Для такой постановки вопроса есть все основания, имея в виду неразрывную связь сравнительного правоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и учебной дисциплины с другими научными и учебными дисциплинами и, как следствие, — аналогичную связь сравнительного метода как главного метода сравнительного правоведения со всеми иными методами, «обслуживающими» сопредельные науки и учебные дисциплины. И в подобной постановке вопроса, как было отмечено, есть полный резон. Это несомненно.
Однако несомненным при этом остается и то, что сравнительный метод как специфический и вместе с тем главный метод сравнительного правоведения, несмотря на прилагавшиеся в течение длительного времени усилия для его познания, все еще нуждается в своем дальнейшем, более глубоком и более разностороннем рассмотрении3, В особенности это касается таких его сторон и аспектов, как внутренняя структура, строение данного метода, его содержание и функциональное назначение, характер отношений сравнительного метода со всеми иными сопряженными с ним методами, и его место в системе этих методов.
3.	Рассматривая специфику Сравнительного метода и, соответственно, его особенности по отношению к другим методам, следует прежде всего, как представляется, определиться с характером и местом данного метода в системе других методов и ответить на вопрос: каким по своему характеру является этот метод? Применяется ли он только в сфере сравнительного правоведения и в этом смысле является частно-научным методом или же он распространяет свое действие и на другие сферы научных знаний и дисциплины и, исходя из этого, должен рассматриваться как общенаучный метод?
Ответ представляется очевидным: сравнительный метод нашел свое широкое применение не только в области правовых исследований, но и в сфере распространения других юридических и неюриди
1 Л» X Сравнительное правоведение, Краткий учебный курс. М, 2006. С. 35.
2 Лукич Р. Методология права. Научи, ред. Керимов Д. A. M.R 1981. С. 201.
* Цеайгерт К,, Хетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2т Т I, Основы» М., 1998. С 48-49»
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
431
ческих наук. Широкое распространение и применение сравнительного метода, отмечалось в отечественной юридической литературе еше в 70-е годы прошлого века, «привело к появлению особых сравнительных наук (сравнительной лингвистики, сравнительной анато-мии4 сравнительного правоведения и др Л Сравнительные науки не только произвели значительный сдвиг в соответствующих отраслях знания, их значение состоит в том также, что они установили связь между науками и тем самым помогли развитию науки в целом»1.
Исходя из того что сравнительный метод применяется не только в юридических, но и в других науках, вполне логично его рассматривать, наряду с такими методами, как системный, метод анализа и синтеза, метод подведения менее общего под более общее понятие, метод синергетики, метод эксперимента и др>, в качестве общенаучного метода.
Как общенаучный метод он широко используется в тесной связи и взаимодействии с частно-научными методами, вырабатываемыми и применяемыми в рамках юридической науки в целом (методы толкования, методы выработки и принятия юридически значимых решений и др.), и со специальными методами, вырабатываемыми и используемыми отдельными отраслевыми и иными дисциплинами1 2.
Будучи общенаучным по своей природе и характеру, сравнительный метод, так же как системный или любой иной такого рода метод, не теряет своего характера и своих базовых свойств, независимо от того, в какой сфере научных знаний он применяется, идет ли речь о правовой, экономической, политической или о какой-либо другой сфера.
В этом плане весьма спорным представляется отнесение сравнительного метода как такового, выступающего в виде метода сравнительного правоведения, т. е, «обслуживающего» правовую, а точнее — сравнительно-правовую сферу, к разряду частно-научных методов3.
Безусловно, адаптируясь к правовой, равно как и к любой иной сфере жизни общества, сравнительный метод приобретает свои специфические черты, обусловленные особенностями объ
1 Проблемы методологии и методики правоведения. М., 1974. С. 115.
2 Л/деуго Р. X. Предмет и методология теории государства и права (монографическое исследование). Орел, 2001. С. 42—43.
СС. Общая теория права. Т. 1. М., С. 30—32; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 200 Ь С. 212.
43S
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
екта и предмета сравнительного правоведения, а также теми непосредственными и конечными целями, которые преследуются исследователем, использующим данный метод в процессе познания права. Однако независимо от того, в рамках каких наук и в пределах каких сфер сравнительный метод применяется, он не утрачивает своего общенаучного статуса и своего изначального обшеродового характера.
4.	Между тем сохранив сравнительным методом в процессе его применения в сфере сравнительно-право вых, равно как и иных исследований, своих базисных признаков и свойств вовсе не означает, что он является раз и навсегда данным и неизменным.
В научной литературе верно по этому поводу подмечается, что сравнительный, так же как и любой иной, метод не является «однажды данной «отмычкой» решения разнообразных исследовательских задач», что он «пребывает в процессе постоянного расширения и усложнения своей системы» и элементов методов других наук, их критического заимствования»1.
Будучи сложным, многосторонним и многоаспектным явлени-е м, содержание которо го н а полня ется так ими эле ме нта м и, как раз-личные познавательные средства, способы, принципы познания и приемы, сравнительный метод как основной метод сравнительного правоведения непрерывно развивается и совершенствуется. Это происходит не только за счет «критического заимствования» от методов других наук, но и в силу саморазвития и совершенствования его собственных составных частей — структурных элементов в виде расширяющегося по мере развития Сравнительно-правовой материи круга средств познания, исследовательских приемов, принципов познания и др.
При этом, рассматривая сравнительно-правовой метод не только как «рабочий метод», но и как «определенную систему мышления — сумму критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата»1 2, авторы вполне оправданно указывают на то, что в системе элементов сравнительного метода, так же как и в системе сравнительного правоведения в целом, «основным методическим принципом», на котором зиждятся все остальные элементы учения о методе — выбор права дяя сравнительного исследо
1 С/сакуч О. Ф. Указ. соч. С. 9.
2 Цвайгерт К., Хетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Г|. С. 49.
Лекция 33. Философские аспекты Сравнительного правоведения	433
вания, объем исследовательских работ, система понятий и т. д., — является функциональность»1.
Именно принцип функциональности, наряду с другими методологически значимыми принципами сравнительного правоведения, исходящий из того, что сравнивать в праве можно лишь то, что выполняет одну и ту же функцию и решает одни и те же задачи, позволяет эффективно использовать сравнительный метод в самых разных условиях, в рамках самых различных, порою весьма далеких друг от друга методологически значимых подходов (аксиологический, социокультурный, антропологический и др.), а также в пределах самых разных исторических эпох и измерений.
Кроме принципа функциональности и наряду с ним важное теоретическое и практическое значение имеют и другие структурные элементы, наполняющие содержание сравнительно-правового метода1 2, а вместе с ним и Сравнительно-правовой методологии.
В частности, имеется в виду группа принципов, касающихся процессов становления и развития сравнительного правоведения и его сравнительного метода.
Философия права и сравнительное правоведение
В механизме познания правовой материи важное значение имеют не только традиционные, чисто юридические науки и учебные дисциплины, такие, в частности, как общая теория права и отраслевые дисциплины, как социология права, история государства и права, этнология права и другие3. Трудно переоцени му ю роль в этом процессе за последние годы стали играть философия права и сравнительное правоведение.
Это обусловлено, с одной стороны, тем что процесс становления и эволюционного развития этих дисциплин в значительной мере совпадает с современными тенденциями глобализации и регионализации мира4, соответствует изменившемуся за последние десятилетия и даже столетия вектору социального
1 ZfcdiZteprti X, Ае/яц X Указ. соч. С. 50.
2 Afawcw В. /4. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Спб., 1989; Жаль К. X Методы научного познания и логика {для юристов). М., 2001;
юда АО. R Научный метод: вопросы н развитие. М. 2003, н др.
3 Цвайгерт А*., Аетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Том I. Основы. М.,1998. С. 15—21.
4 Twining Ж Globalisation and legal Theory. London, 2000. P. 101.
434
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
экономического и отчасти политического развития и трансформации общества.
В научной литературе по этому поводу относительно сравнительного правоведения верно подмечается, что происходящие в современном мире процессы интеграции сближения правовых систем разных стран, а также взаимопроникновения международного права, правовых систем межгосударственных объединений и внутреннего права, повышают роль и значение сравнительно-правовых исследований1, а вместе с тем и философии права.
А во-вторых, повышение роли и значения философии права и сравнительного правоведения на современном этапе развития общества и государства обусловлено ускоренным развитием самих искомых научных направлений и учебных дисциплин, приобретением ими относительно самостоятельного и самодостаточного статуса, способствующего усилению их взаимосвязи и взаимодействия, а вместе с тем — повышению их эффективности и социальной значимости.
Взаимосвязь и взаимодействие философии права и сравнительного правоведения не являются случайными, а тем более односторонними, Бельгийский исследователь Б, Роермуид совершенно справедливо отмечал, что сравнительное правоведение и философия права — «это улица с двухсторонним движением». Когда мы едем в одном направлении, то раскрываем ту роль, которую философия права выполняет по отношению к сравнительному праву Коша же мы движемся в обратном направлении, то выясняем, чтб философия права получает от тесной связи со сравнительным правоведением1 2, как сравнительное правоведение воздействует на философию права.
Не случайный, а, скорее, закономерный характер взаимосвязи и взаимодействия рассматриваемых дисциплин обусловливается, как это нередко бывает с сопряженными, однопорядковыми дисциплинами, целым рядом объективных и субъективных факторов, указывающих, с одной стороны, на общность философии права
1 Дймцрли Л/. 4. Сравнительное правоведение: актуальные проблемы эпистемологической саморефлексии (некоторые критико-полемические размышления) // Пор! зиял ьне правознавство. Зб|рник науковых статей. Сучасний стан i перспекти-ви развитку. Khib. 2006. С. 98.
2 Roermuftd В. И. Comparative Law and Philosophi // Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная диспи пли на. Материалы международной научно-практической конференции. Красноярск, 25-26 сентября 2008 г.: в 2 ч. Ч. [. Красноярск, 2008. С. 13.
Лекция 33. Философские аспекты Сравнительного правоведения
435
и сравнительного правоведения, а с другой — подчеркивающих их особенности,
В числе таких факторов следует назвать прежде всего наличие у них общего объекта познания, каковым является реально существующая в различных странах мира правовая действительность — своего рода правовая карта мира.
Изучая эту «карту» как общий объект познания, философия права акцентирует основное внимание на сущностной в широком смысле этого слова и на оценочной сторонах правового фаномена, выявляет его глубинные социальные и иные (в частности, биологические, а точнее — антропологические) корни, направляет усилия исследователей на адекватное определение места и роли права в жизни отдельно взятого человека и масштабе всего общества, В то же время сравнительное правоведение, разделяя с философией права один и тот же общий для них объект в виде реальной, а не виртуальной правовой жизни, основное внимание исследователей фокусирует на выявлении и рассмотрении общих принципов и закономерностей возникновения, становления и развития, а также функционировании различных правовых систем и семей, рассматриваемых в сравнительном плане.
Иными словами, общий объект как фактор, обусловливающий взаимосвязь и взаимодействие сравнительного правоведения и философии права, символизирует их генетическое сходство, в то же время предмет каждой их этих дисциплин, направленных на познание данного объекта под определенным углом зрения и с определенных позиций, свидетельствует об их определенном формальном и реальном различии.
Аналогично обстоит дело и с другими факторами, оказывающими значительное влияние на взаимосвязь и взаимодействие рассматриваемых дисциплин и свидетельствующими как об их сходстве, так и об их различии.
Речь идет, в частности, о широком использовании в рамках философии права и сравнительного правоведения сравнительного и ряда других методов, с той, однако, разницей, что если для сравнительного правоведения первый из них является главным основополагающим методом, то в пределах философии права он выступает как обычный (рядовой) метод наряду со многими другими методами1.
1 Петери 3. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. М , 1978. С 80-89; Roermund Я И Op. cit. Р. 7-] Ь
43в
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Имеется в виду также наличие в искомых дисциплинах общих конечных целей и стоящих перед ними задач, заключающихся в адекватном — глубоком и разностороннем — познании, исследовании правовой материи; выполнение философией права и сравнительным правоведением ряда общих функций — познавательной, коммуникационной и других; и т. д.
Говоря о факторах, обусловловающих закономерный характер взаимосвязи и взаимодействия философии права и сравнительного правоведения, о факторах, которые порождают между рассматриваемыми дисциплинами определенную общность в процессе познания правовой материи, следует заметить, что степень воздействия этих факторов, как и порождаемая ими общность, далеко не безгранична» Они, так же как, скажем, процесс сравнения — сопоставления или противопоставления, следуют своим определенным канонам и имеют свои пределы.
Сравнение, предупреждал в связи с этим еше в начале XX в. Г» Еллинек, исследуя процесс сравнения различных государств и государственных учреждений с целью выделения их определенных типов, «не должно заходить слишком далеко. Сравнивая государства и государственные учреждения отдаленнейших эпох и самых различных ступеней культурного развития, мы не получим никаких типов или только типы бесцветные и неопределенные»1.
Пределы воздействия указанных или других им подобных факторов, так же как и обусловленная ими степень общности философии права и сравнительного правоведения, предопределяются, с одной стороны, особенностями предметов рассматриваемых дисциплин, имеющих свое собственное поле деятельности и обладающих своей собственной спецификой, а с другой — особенностями используемых ими в процессе познания правовой материи различных методов и различных мировоззренческих подходов*
Однако несмотря на объективно существующие степень общности искомых дисциплин и в характере их взаимоотношений друг с другом определенные пределы, между ними, как справедливо отмечается в научной литературе, «возможно самое широкое взаимодействие, масштабы которого трудно преувеличить, и это взаимодействие будет идти на пользу каждой из них»1 2 3.
1 Емииде Г. Общее учение о государстве. СПб., I9O8. С. 28.
2 СяисЬе А X. Философия права н сравнительное правоведение // Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика
В- С. Нерсесянца. М., 2006. С. 193*
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
437
Как и каким образом философия права оказывает влияние на сравнительное правоведение, а последнее, в свою очередь, оказывает обратное воздействие на философию права?
Отвечая на первую часть этого вопроса, нетрудно заметить, что, будучи по своей природе и характеру преимущественно методологической и академической дисциплиной, философия права оказывает значительное влияние на сравнительное правоведение прежде всего методологическим и академическим путем.
Это проявляется применительно к методологическому аспекту (стороне) сравнительного правоведения в том, что с помощью общей философии вообще, и философии права в частности, разрабатываются и решаются вопросы обшей методологии познания правовой материи, рассматриваемой в сравнительном плане; вопросы, касающиеся осмысления понятия и содержания сравнительного метода как главного метода сравнительного правоведения; проблемы взаимосвязи и взаимодействия на разных уровнях познания права данного метода со всеми иными используемыми при этом методами; вопросы идеологического и мировоззренческого характера, возникающие в процессе изучения различных правовых систем и правовых семей, рассматриваемых в сравнительном плане, и другие* 1.
Что же касается академического аспекта сравнительного правоведения, подвергаемого воздействию со стороны философии права, соответственно, академическим путем, то здесь речь идет преимущественно об использовании в процессе сравнительного исследования правовой материи тех теоретически и практически значимых научных наработок, которые сделаны и опробированы в рамках философии права и с помощью философии права. Это* в частности, вопросы философского понимания права и представления о праве в целом и о его отдельных составных частях; вопросы, касающиеся юридической и социально-политической природы, сущности права, его материальных, идеальных и иных истоков и основ; проблемы ценностной оценки права как социального явления, при которой оценочные действия, по наблюдению Г. Радбруха, проявляются в виде «казуального результата (следствия)*, своего рода «идеологической надстройки над действительностью фактов реального бытия, что-то вроде социальной среды, в которой эти факты бытия реализуются*2.
1	& Л. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006.
С. 948-953; Сорокина Ю, В. Введение в философию права. Курс лекций. М., 2007. С. 9-12; и др.
1 Радбрух Г Философия права. М.т 2004. С. 22.
43fi
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Определяя академическую («теоретическую») задачу философии права по отношению к правовой материи, а следовательно, и к сравнительному правоведению, Г Ф, Шершеневич писал, что она заключается прежде всего в «критическом исследовании всех тех глобальных понятий, которые лежат в основе юридических наук и которые принимаются ими большей частью догматически». «Высшим и основным понятием*, пояснял автор, при этом следует, без сомнения, признать понятие о праве, а в связи с его сущностью исследованию подлежат вопросы об образовании права, о нарушении права, о применении права, о создаваемых правом отношениях1.
Решение такой теоретической задачи, рассуждал ученный* возможно лишь при том условии, что философия права «откажется от исканий сущности основных понятий в материальной стороне, а постарается открыть ее с формальной стороны». Без перехода к формальному моменту философия права не выполнит, по мнению автора, своей задачи дать правоведению, включая сравнительное правоведение, основные понятия, независимые от исторического многообразия1 2.
Только при формальном направлении философии права, заключал исследователь, «возможны история права и сравнительное правоведение»3 4. Только при помощи «формального понятия о праве», настаивал автор, «возможно решить сомнения, составляет ли данный случай юридический вопрос и где юридическая сторона граничите другими сторонам и V
Говоря о «теоретической задаче» философии права по отношению к сравнительному правоведению, сводящейся к «критическому исследованию главных понятий» Юридических наук, Е Ф. Шершеневич, несомненно, был прав, когда отдавал должное этим понятиям и признавал их высокую значимость в процессе познания права как такового вообще и решения многих теоретических и методологических проблем сравнительного правоведения в частности.
Ведь общеизвестно, что любое научное понятие — это определенная ступень в процессе углубленного познания исследуемой материи, что оно как одна из форм отражения окружающего мира в мышлении не возникает из ничего, а вырабатывается и развива
1 Шершеневич Е Ф. Обшая теория права; учебное пособие (ло изд. 1910—J912 гг*). Т Г / Вет. ст. М. Н. Марченко М., 1995. С. 23.
2 Там же. С. 24.
1 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 24.
4 Там же.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
43»
ется на основе изучения и обогащения реальной действительности, но не формального или виртуального мира.
В философской литературе «понятие» традиционно представляется как «продукт исторически развивающегося познания, ко-торое4 поднимаясь с низшей ступени на высшую, резюмирует на основе практики добытые результаты во все более глубоких понятиях, совершенствует, уточняет старые и формулирует новые понятия»1. В основе любого понятия, обеспечивающего его научность и теоретике-практическую значимость, лежат реальные жизненные, а не формальные или им подобные факты.
В силу этого весьма спорной представляется позиция Г Ф- Шер-шеневича относительно того, что филоссфия права для успешного решения своей «теоретической задачи» должна отказаться от исканий сущности «главных понятий* юридических наук в «материальной стороне» и «постараться» открыть ее «с формальной стороны». Не бесспорным является утверждение автора также о том, что «без таких формальных понятий отдельные юридические науки будут всегда страдать неточностью их заключений»2.
Уязвимость такого рода положений, фактически сводящих «главные понятия» сравнительного правоведения и других юридических дисциплин к «формальной стороне», заключается в том, что при таком подходе процесс формирования и развития понятийного аппарата этих дисциплин непроизвольно отрывается от реальной исторической социально-экономической («материальной») и иной среды и заменяется, по сути, формальной, искусственно созданной средой. Естественно, сформулированные таким образом «формальные понятия» по определению не могут считаться полноценными научными понятиями, а использующие их юридические науки неизбежно будут «всегда страдать неточностью их заключений». В полной мере это касается всех без исключения юридических наук, в том числе сравнительного правоведения, которое не только подвергается воздействию со стороны активно участвующей в процессе формирования его понятийного аппарата философии права, но и само, в свою очередь, оказывает обратное влияние на философию права.
Это осуществляется, главным образом, через накопление в рамках сравнительного правоведения того огромного сравнительнопознавательного опыта и того сравнительно правового материала,
1 Философский словарь. М., 1998. С. 282.
3 Шершенедич Г. ф. Указ. соч. С.24.
440
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
которые с необходимостью воспринимаются и широко используются философией праваЕ.
Будучи по своей природе и характеру универсальной, основополагающей в методологическом и ином плане, дисциплина «философия права» не может в своих исследованиях и выводах ограничиться использованием лишь национального правового опыта и узконационального правового материала. Совершенно прав был Р Давид, когда писал, что «философия требует универсализма», что «нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права», и что «Сравнительное правоведение способствует тому, чтобы преодолеть подобного рода барьеры»2 *.
Разумеется, при упоминании об использовании философии права в процессе познания правовой материи сравнительно правового опыта и материала речь не идет и не может идти об игнорировании национального правового опыта и соответствующего материала.
Имеется в виду органическое сочетание того и другого — национального и наднационального, способствующего подняться философии права, а вместе с ней и сравнительному правоведению на новую, более высокую ступень познания глубин права и тенденции его развития как в масштабе отдельных стран, так и на региональном и глобальном уровнях.
Классификация национальных правовых систем: понятие, критерии классификации, формирование правовых семей
1. Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе представлению понятие «классификация» (лаг classic — разряд и facers — делать) рассматривается как «система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и г п. на основе определенных общих признаков»1. С логикофилософских позиций она представляется как «особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т. д.)»4.
1 /toermiW А К Op. cit. R Н — |4.
2 Dav/d Я Les grands systems de droit contemporains. 10-e ed. P. 16. Цит no; Cau довA. X. Философия права и сравнительное правоведение. С. 194.
* Словарь русского языка. Т. H. М., 1982. С. 54.
4 Философский словарь. М., 1988. С. 157.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
441
При этом особое внимание обращается на то, что классификация всегда проводится лишь в определенных целях. Она фиксирует «закономерные связи между классами объектов». Способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов, Помогает установить наиболее важные, общие для всех объектов качества и свойства. «Подытоживает результаты предшествующе* го развития» накопившихся знаний о классифицируемых объектах и их общей системе. Способствует более глубокому познанию объектов и их системы. Позволяет делать обоснованные прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совершенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей их совокупности в целом1. Соответственно, в основе искусственной классификации лежат вспомогательные признаки.
В зависимости от характера и «степени существенности оснований деления (подразделения)» объектов на виды (подвиды) или классы различают естественную и искусственную классификацию1 2 3 *. В основе естественной классификации лежат наиболее важные для классифицируемых объектов признаки.
Аналогичные представления о классификации существуют и в зарубежной литературе, С той, однако, разницей, что значительное внимание в процессе классификации уделяется не только общности классифицируемых объектов, но и их особенностям5.
Применительно к правовой материи классификация как про* цесс «распределения» однородных объектов по классам, относительно самостоятельным группам, отделам и т. п. практически ничем не отличается от аналогичных действий, совершаемых применительно к любой иной — политической, социальной, физической, биологической и г д. — матери и,
Различие при этом заключается лишь в том, что в качестве объектов классификации берутся не политические, социальные или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые. В рассматриваемом случае в качестве таковых выступают национальные (внутригосударственные) правовые системы -
Правовая картина мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той
1 Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С 256—257.
2 Там же. С. 257.
3 См.: Vfebste^s New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., [993, R 334; Dictionary
of Sociology and Related Sciences. New Jercy, Totowa, 19B8. P. 43.
442
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.
Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше обших признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.
Среди сотен существующих в современном мире правовых систем многие обладают доминирующими сходными чертами. Это сходство, как правило, обусловливается одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией», а также другими аналогичными им обстоятельствами1.
Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных обших признаков и черт-критериев на отдельные группы, или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт2. Разумеется, это не исключает других представлений о правовых семьях и группах правовых систем.
Необходимость и важность классификации правовых систем вызывается следующими причинами. Во-первых, сугубо научными, познавательными и «образовательными» причинами. Ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего (и с неизбежностью — в значительной мере поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, сбирающим в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних, взятых вначале сами по себе, а затем — в их взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяют дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность, правовую картину мира. А во-вторых, это обусловливается сугубо практическими целями — унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых
1 Bogdan М. Comparative Law. Kluwer, [994. P. 82.
!Д<жс1 А Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967. С. 34—39-
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения	443
систем. Отмечая, что сама идея группирования правовых систем в «правовые семьи» возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была распространена уже в начале XX в., П, Круз вполне оправданно указывает на то, что одной из важнейших причин (если не самой главной) такой классификации явилось стремление юристов — теоретиков и практиков — «обеспечить если не полную, го, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную, часть процесса унификации всех цивилизованных правовых с истем »1,
Данное мнение разделяется и другими авторами. Ибо вполне очевидно, что любая — полная или частичная — унификация будет проводиться тем успешнее, чем теснее она будет связана с классификацией.
Последняя, объединяя правовые системы между собой по цивилизационному признаку (системы, находящиеся на одном уровне развития), по географическому (системы, существующие на одном континенте), по региональному (системы, функционирующие в, одном регионе) и иным общим для классифицируемых правовых систем внешним и внутренним признакам, несомненно, создает для процесса унификации права самые благоприятные предпосылки и условия, делает данный процесс более динамичным и целенаправленным.
Кл асе ифи кация, а точнее, ее резул ьтаты — объед и нен н ые м ежду собой на основе общих признаков и черт правовые системы — избавляет законодателей и исследователей, занимающихся проблемами унификации, от необходимости предварительного анализа и выявления правовых систем, более или менее «склонных» к взаимному сближению, к глубокой унификации или лишь к внешней гармонизации своих отдельных сторон или аспектов.
Логично предположить, а реальная правовая жизнь, практика многих стран это подтверждает, что между сходными правовыми системами, относящимися к одному и тому же типу, гораздо больше предпосылок к унификации, нежели между правовыми системами, относящимися к разным группам, видам или семьям.
Например, между правовыми системами мусульманских стран (Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.), в силу самой их религиозной природы и характера, гораздо больше сходства, а следовательно, и объективных предпосылок для унификации, чем, скажем, между ними, с одной стороны, и правовыми системами англосак
1 Cruz Р A Modem Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 28.
444
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
сонских стран (Великобритания, Канада, Австрия, США, Новая Зеландия и др.) — с другой.
Однако классификация в практическом плане отнюдь не сводится лишь к установлению общих признаков и черт группируемых правовых систем и, тем самым, — к созданию или выявлению предпосылок, необходимых для унификации.
В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что это дело самого исследователя-компаративиста — решать в процессе классификации правовых систем, равно как и при проведении других сравнительно-правовых «операций*, на какие стороны исследуемых объектов обращать внимание — только ли на их сходные черты и особенности или же одновременно анализировать и те и другие1»
Выбор того или иного подхода зависит от многих факторов, и в первую очередь — от разделяемых автором правовых ценностей, сходства или различия правовой идеологии, степени близости правовых систем друг к другу, наконец — непосредственных целей сравнительного исследования правовых систем.
М. Богдан в связи с этим замечает, что иногда, особенно когда речь идет о тесно связанных друг с другом правовых системах, таких, например, как правовые системы соседних штатов США Нью-Йорк и Нью-Джерси, больше внимания исследователями уделяется их различию, нежели сходству.
В других же случаях, особенно когда сравниваются между собой различные правовые системы, больший интерес могут представлять их обшие или сходные черты, чем особенности. Например, при сравнении таких сходных между собой институтов, как свобода заключения контрактов, свойственных большинству правовых систем, нет необходимости говорить об очевидном — их сходстве. Гораздо больший интерес представляют их особенности — содержание, механизм их заключения и осуществления, гарантии и т д.2
Однако не следует упускать из виду то вполне понятное и очевидное обстоятельство, что в целях классификации правовых систем как одной из предпосылок их унификации основное внимание уделяется все же выявлению их сходства, на основе которого и группируются правовые системы, нежели рассмотрению их особенностей, Анализ последних, несомненно, имеет немаловажное значение как для классификации права, так и для его унификации.
1 Bogdan М. Op. ch. R 68.
1 Ibid.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
445
Тем не менее, по сравнен и ю с анализом сходных черт и особенностей правовых систем применительно к данному случаю, он неизменно уходит на второй план.
Помимо формирования необходимых предпосылок дая унификации права, классификация правовых систем имеет важное практическое значение и в других отношениях. Выступая как одно из проявлений функции сравнительного правоведения, она позволяет на фоне всей совокупности правовых систем глубже и разностороннее исследовать отдельные правовые системы, увидеть их достоинства и недостатки, выработать практические рекомендации и предположения по их частичному совершенствованию или же полному реформированию, способствует своеобразному «обмену опытом» между различными правовыми системами в плане их наиболее оптимального построения и функционирования, создает предпосылки для возможного заимствования наиболее оправдавших себя норм, принципов и институтов одних правовых систем другими.
Разумеется, при всех проявлениях практической значимости процесса классификации национальных правовых систем, и в особенности процесса взаимного заимствования их друг у друга, речь идет не о некой механической «операции», а о творческом подходе и учете при этом исторических, национальных, экономических, политических и других условий и особенностей той или иной страны1. Только при таком подходе можно рассчитывать на го, что вновь вводимые или переносимые из других правовых систем институты, нормы или принципы будут не только формально значиться в структуре новой правовой системы, но и эффективно осуществляться.
Многовековой опыт разностороннего заимствования одних правовых систем у других показывает, что в данном, вполне естественном для всех без исключения стран, процессе наряду с подавляющим большинством положительных примеров есть немало и отрицательных или, по крайней мере, спорных моментов.
В качестве последних в отечественной литературе указывается, в частности, на неоправданность введения в современной России ивсппуга президентства. Данный конституционно-правовой институт был заимствован, как известно, сначала в СССР, а затем и в России из государствен но-правовой теории и практики ряда зарубежных стран, и прежде всего Франции и США.
1 Ашмскад X Сравнительное конституционное право: история и современность (Наука, источники я конституция). Душанбе, 2001. С. 3-6.
446
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Оспаривая «правомерность» и обоснованность введения данного института в нашей стране, его открытые противники или скрытые оппоненты (в основном из правящих кругов) апеллируют к позитивному опыту работы Верховных Советов СССР и союзных республик — высших представительных органов в стране, к отсутствию каких бы то ни было «президентских» традиций и обычаев в России, прямо или косвенно противопоставляют «президента-лизм» «парламентаризму».
Далеко не всегда это звучит убедительно, поскольку в России до установления режима «президентализма», ассоциирующегося в сознании масс нередко с авторитаризмом, многие столетия существовал авторитарный по своей природе и характеру царизм.
Институту парламентаризма в противоположность «лрезнден-тализму» отлается предпочтение, как известно, и многими зарубежными авторами1. Хотя, справедливости ради, следует сказать, что и у последнего немало сторонников2.
В качестве других примеров весьма спорного и противоречивого заимствования зарубежных государственно-правовых или сугубо правых норм, принципов и институтов в России может служить институт присяжных заседателей3, отмененный в России в 1917 г и вновь введенный в уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации в 1991 г; институт траста, или доверительного управления имуществом, введенный в гражданское законодательство России в 1995 г+, и др.
Спорность и противоречивость заимствования подобных институтов заключается в том, что они механически переносятся из одних правовых систем в другую»
Институт присяжных заседателей, существовавший в российском законодательстве с 1864 г. до 1917 г., в «чистом виде», конечно, нельзя считать сугубо зарубежным феноменом, Однако на момент введения его в 1991 г. (под влиянием прежде всего современного американского законодательства) правовая система России, а также экономические и все другие условия, коренным образом изменились по сравнению с прежним дореволюционным (1917 г.) со-
1	См.;	Developing Trends of Parliamentarism // XlV Inters national
Congress of Comparative Law, Athens, 1994. Athens, 1996, P. 633-651.
2	Cm.: Easter <?. Preference for Preside nta I ism // World Politics. 1997. № 2, P. 184-211.
3	Cm,: Fuitanri H, Race, Social Class and Jury Participation: New Dimensios for Evaluating Discrimination in Jury Service and July Selection // Journal of Criminal Justice. 1996. № LR 57-63.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
447
стояниемh Страна, общество и государство стали иными. Они радикально отличаются как от своих предшественников до 1917 г., так и от современных зарубежных феноменов.
Неучет данных обстоятельств при введении этого института, подвергающегося довольно резкой критике со стороны западных юристов*процессуалистов, чревато его искусственностью и неэффективностью.
Весьма трудно поверить, например, что институт присяжных заседателей будет эффективно «работать» на всей территории Российской Федерации, включая Чечню и другие ее субъекты, где еще в конце XX — начале XXI в. открыто проявлялись сепаратистские, националистические или экстремистские тенденции.
Как представляется, аналогично обстоит дело и с гражданско-правовым институтом траста, Содержание данного института раскрывается в ст. 209 п. 4 ГК РФ, которая устанавливает, что «собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему), Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица»1.
Изначально данный институт появился в системе англосаксонского права. В этой же специфической по своей природе и характеру системе он получил свое дальнейшее развитие и весьма широкое распространение. В других правовых системах, принадлежащих к роман о-германе кому праву, несмотря на попытки некоторых авторов-компаративистов своими теоретическими исследованиями стимулировать процесс «рецепции» американского права в Европе1 2, институт траста столь широкого распространения не получил,
Перенесение его на российскую правовую и социально-экономическую почву, еще более отдаленную от англосаксонской, чем романо-германе кая действительность3, тем более является пробл е матич ны м♦
1 Гражданский кодекс Российской Федерации. М.ф 1995. Ст. 209 п. 4.
2 См.:. И< The Reception of American Law in Europe // The American Journal of Comparative Law. 199 L № 2. R 229—448; Cruz P Op. cit. P. 335—337.
3 Подробнее об этом см.: Dwww J. The Civil Law and the Common Law: Some points of Comparison // The American Journal of Comparative Law. 1966—1967. 4>l. 15. P. 419-435.
44а
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
В отечественной юридической литературе по поводу введения института траста уже высказывалось мнение о том, что: а) это введение явилось выражением «недостатка осведомленности в сравнительном правоведении*; б) этот институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве* и в) это новшество не следует рассматривать «как беду дая нашего гражданского пра* ва«, ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны#1.
С данными выводами и оценкой траста применительно к нашей стране весьма трудно не согласиться, как и с констатацией того очевидного факта, что траст — это «не просто иностранное, а инородное для нас явление*1 2 *. Не случайно «доверительная собственность или управление, даже будучи новинкой, не встречают энтузиазма и понимания ни у граждан, нив среде юристов** Траст не имеет той почвы в виде судебной практики, какая сформировалась на его родине — в странах англосаксонского «общего* права.
Траст — это институт с обширной предысторией, которая и наполняет содержанием те несколько фраз, что образуют его определение. В странах рома но-герм ан с кого права траст такой основы «никогда не имел и в обозримом будущем едва ли ее когда получит*\
Известно, что роман о-германское право предлагает юристам целый комплекс аналогов в виде таких институтов, как комиссия, поручение, представительство и доверенность, опекунство, перемена лиц в обязательстве, которые давно составляют неотъемлемую часть российского и западноевропейского законодательства, прошли проверку временем и довольно обстоятельно защищены судом» В системе подобных традиционных институтов траст, по всей вероятности, окажется малоперспективным4.
То же самое можно сказать и о ряде других правовых институтов, искусственно вводимых в последние годы в российское законодательство извне.
Однако это не означает, что российская правовая система является неким уникальным феноменом, полностью несовместимым с зарубежными правовыми системами.
1 Арамеский К. В, В преддверия сравнительного правоведения // Правоведе ние. 1998, Ns 2 (221). С. 59,
2 Там же.
*Там же. С. 59.
4 Там же-
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
44»
С точки зрения способности ее к восприятию адекватно отражающих российскую действительность новых идей, принципов, норм и институтов, изначально «заложенных» и положительно себя проявивших в других правовых системах, она мало чем отличается от своих зарубежных аналогов1. Исходя из этого можно с полной уверенностью сказать, что все то положительное в плане унификации, гармонизации ит, д, что получают или могут получить от классификации зарубежные правовые системы, целиком и полностью относится и к российской правовой системе.
Более того, поскольку современная российская правовая система рассматривается как система переходного состояния экономики, общества и государств, ориентированных, согласно Конституции РФ, на рыночные отношения, а также на построение гражданского общества и правового, социального государства, то она уже в силу самой своей «переходной» природы должна быть более восприимчива к соответствующим правовым институтам, особенно четко выделяющимся в процессе классификации, чем другие правые системы.
Речь при этом идет, в частности, о таких правовых институтах, как институт юридических, материальных и иных гарантий прав и свобод граждан, ставший особо актуальным в XX в. — веке бурного развития промышленной индустрии и демократии1 2 3.
Имеется в виду правовой и политический институт конституционно признанной оппозиции правящей партии, классу, режиму*» Официальное признание прав оппозиции, выступление ее в качестве реальной альтернативы существующему режиму и правительству, закрепление за лидером оппозиции — потенциальным главой государства или правительства — и членами теневого кабинета конституционных прав и свобод, наконец, создание конституционно закрепленного и гарантированного механизма преемственности власти, несомненно, способствовали бы становлению демократии в России и укреплению стабильности общества и государства.
1 См.: Аорташсв В. И. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ч. L Ярославль, 1995,
3 См.: Hfce Ed, Comparative Law and the Protection of Human Rights // The American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. XXX (Supplement). P. 365—375.
3 См»: Brvzier Я Constitutional Practice. Oxlbrd, 1994. P. 156—178; Underdal /L The Concept of Regime «Effectiveness* // Cooperation and Conflict. 1992. hfe 3. P. 227— 239; Fischet Sykes A, Corporate Crime // The Journal of Legal Studies. 1996, \b|. XV. P. 319—349; Heywood R Political Corruption: Problems and Perspectives // Political Studies. 1997. \bl.XLV P. 417^435.
450
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
2. При рассмотрении проблем классификации национальных правовых систем ключевое значение имеет вопрос о критериях ее осуществления.
Каков должен быть характер этих критериев? Каковы их особенности и виды? Наконец* каково должно быть их содержание? Должны ли они быть временными или же постоянными, присущи* ми сравниваемым системам на всех этапах развития?
Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значительное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе. В силу их сложности и многогранности у авторов нет и, по-видимому* не может быть однозначных ответов.
Так* например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе классификации правовых систем один основной или несколько общих признаков-критериев* некоторые авторы склоняются к мнению, что это непременно должен быть «один единственный критерий». В качестве такового, по их мнению, может выступать, в частности, «общность экономических систем»* на базе которых возникают и развиваются соответствующие им и обусловленные ими правовые системы. Роль «одного-единственного критерия» могут сыграть, с их точки зрения, также общие «исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем* 1.
Другие же авторы склоняются к мнению о том, что классификация правовых систем должна проводиться на основе нескольких критериев* Только в этом случае она будет иметь какое-либо позитивное значение. В противном случае она теряет всякий смысл. Настаивая на данном мнении, некоторые авторы, однако, не исключают и того* что «в общем конгломерате факторов-критериев» один из них будет иметь все-таки «особый* определяющий смысл»2.
Аналогичная картина складывается и при решении других вопросов, касающихся критериев классификации правовых систем, например при решении вопроса о том, каков должен быть характер критериев (критерия) классификации. Должны ли они (он) быть простыми, однозначными, не допускающими многозначности толкования н двусмысленности в понимании* или же они могут быть сложными, общими критериями?
В качестве простого критерия предлагается рассматривать, в частности, правовую традицию или традиции, общие для всех, группируемых в одну семью правовых систем. При этом под пра
1 ОДтдоЛ. \fergleichende Rechtslehre. Berlin, 1996. \bL t. P. 132—145.
1Zando Л. Juristen. Bonn. 1965. S. 43-50.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
451
вовыми традициями в западной литературе понимается «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы»1, В отечественной же литературе под правовыми традициями понимаются «элементы социального и культурного наследия, передающиеся из поколения в поколение и сохраняющиеся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени». В качестве традиций могут выступать определенные общественные установления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т> д,1 2
К сложным критериям классификации правовых систем относят такие, например, критерии, как «стиль» этих систем. При этом в понятие стиля правовой системы, выступающего в виде сложного и многогранного явления, включаются такие его «составляющие» части, как «историческая природа правовых систем», особенности путей его развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», «иерархия источников права и способы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем»э.
Продолжительные споры ведутся и по другим вопросам, затрагивающим проблемы выбора критериев и определения их содержа-ния. В частности, довольно интенсивные дискуссии в западной компаративистике ведутся по повещу особенностей факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, а следовательно, и на выбор критериев их классификации. При этом вопрос нередко ставится так: должны ли при отборе этих факторов браться во внимание только объективные, основополагающие факторы или же вместе с ними и субъективные?
Ответ на него дастся неоднозначный. Одни авторы полагают, что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, должны учитываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и дол го-временны по сравнению с любыми субъективными факторами» Другие же исследователи вполне обоснованно, как представляется, исходят из того, что в расчет должны браться все без исключения объективные и субъективные факторы.
1 Merryman A. The Civil Law Tradition, N.Y., 1977. R 18.
1 Советский энциклопедический словарь. М+ [980. С. 1356.
3 Bogdan М; Op. cit. R 83.
452	Раздел V. Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Среди них многими авторами особо выделяются экономические факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как доминирующие факторы, «Не нужно быть марксистом, — замечает по этому поводу М. Богдан, — чтобы понять, что любая правовая система представляет собой весьма высокий уровень надстройки («суперструктуры*), которая базируется на соответствующей экономической системе общества, и что любая правовая система призвана обслуживать среди самых различных сфер общества и нужды экономики*1. Страны с одним и тем же типом экономики (плановая, рыночная экономика) имеют, естественно, гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с разным типом экономики. Однако надо иметь в виду также и то обстоятельство, что в рамках одного и того же типа экономики в зависимости от уровня ее развития, а также уровня развития политических и правовых систем между одними правовыми системами может быть больше общностей, чем между другими1 2 *.
В числе иных фекторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации, М. Богдан называет политические, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические факторы^
П. Круз указывает применительно к Европе и на военно-политические факторы. «Конфигурация всего правового мира Европы, как и отдельных правовых систем, — пишет он, — в конце XX в. в значительной мере зависит от большого числа факторов, но не в последнюю очередь от таких, зачастую не поддающихся учету обстоятельств, как развитие новой военно-политической ситуации на Европейском континенте». Они складываются по-разному, в зависимости от того, будет ли новый военный альянс, возникающий на базе расширения НАТО, существовать при доминирующей роди США как одного из партнеров западноевропейских стран или же он будет функционировать на основе баланса таких государств, как вновь объединенная Германия, с одной стороны, и Россия и Франция — с другой4*
Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах, оказывающих влияние на формирование общих черт различных право
1 [bid. R 70.
2 См.: Bogdan М. Op. cit. Р. 7[.
1 Ibid. R 70-76.
cit. R 342.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения	453
вых систем, а также о требованиях, предъявляемых к критериям их классификации, в отношении последних можно сделать следующий вывод. Для того чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать, по нашему мнению, следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть более определенными при знакам и-критерия ми; в) иметь устоявшийся объективный характер; г) в случаях, когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько при знаков-критериев, один из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем-критериев их классификации должны учитывать не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования.
В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе данные требования, однако, далеко не всегда учитываются. В результате этого при определении конкретных видов критериев нет общности мнений.
Констатируя данный фект, В Давид справедливо отмечает, что при определении их зачастую учитывают лишь общность и различие в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются также соображениями политического характера1.
Сам же автор, отвергая попытки пользоваться «однимели нственным критерием» для классификации правовых систем, в качестве критериев классификации последних выдвигает два положения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основаниях «решающими для проведения классификации». Это — юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право». В том случае, если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые
1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности {сравнительное право). М., [967. С. 37.
454
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
системы относятся к одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же прововой семье. В противном случае эти правовые системы принадлежат к разным правовым семьям.
Однако, поясняет Р Давид, названный критерий при всей его важности сам по себе еще недостаточен для идентификации право-вых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям, Для этого требуется еще один, дополнительный, критерий, заключающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые, философские, политические и экономические принципы и стремящийся к созданию сходных между собой типов общества1.
Руководствуясь данными критериями, один из которых по своему существу является техническим, а другой — идеологическим, автор разделяет все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы (правовые семьи): романогерманскую, именуемую иногда «континентальной», или «цивильной» (Civil Law); англосаксонскую, или семью «общего» права; социалистическую; исламскую; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.
Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в отдельные правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых систем правовые традиция, авторы приходят к выводу о том, что в современном мире существуют три основные правовые семьи — цивильное, общее и социалистическое право, а также «все остальные» правовые семьи. Последние географически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят, соответственно, исламское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе «различных туземных правовых обычаев народов Африки» африканское обычное, или родовое, право1 2.
Исследователь сравнительного правоведения Г. Либесны оперирует в качестве конкретных критериев классификации право
1 Там же. С. 38.
2 Merryman J.f Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Systems. N.Y, 1978. R 26.
Лекция 33. Философские аспекты Сравнительного правоведения
435
вых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор вполне оправданно исходит и этого, что любая правовая система — это прежде всего «неотъемлемая составная часть культуры любой страны» и что глубокое понимание последней помогает выявить важнейшие специфические черты и особенности первой, и наоборот1.
Оперируя данным критерием, автор выделяет только *две группы основных правовых систем», каждая из которых является «по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире»* Это — континентальное (цивильное) право и общее право.
Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему составу* Каждая из них складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.
Наряду с двумя основными правовыми семьями автором выделяются также и другие правовые семьи, «находящиеся за пределами их сферы приложения». Это исламское право, индусское право, китайское право и другие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру правовые системы1 2*
Кроме названных видов, критериев классификации правовых систем и вариантов группирования их в правовые семьи, в запад-ной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литературе предлагаются и другие критерии и варианты группирования правовых систем в правовые семьи.
Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критериев и, соответственно, группирования их в правовые семьи* На основе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи* Первая из них, в свою очередь, подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славянская, иранская и др.
В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др*3
1 Я Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. Wash.. [98 L R L
2 [bid. P. 2,
3 Cm.: Sauser-ffatf N. Fonction et methode du droit compare. Paris, [9[3. P. IO[—115*
456
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Особое внимание в послевоенный период вплоть до настоящего времени уделялось таким критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических корней, сходстве стиля или модели правового мышления, близости основных правовых институтов и др.
Подразделяя на основе данных критериев, взятых вместе и каждый в отдельности, существующие национальные правовые системы на четыре основные правовые семьи, а именно: на англосаксонскую правовую семью (семью общего права), романогерманскую (цивильную) правовую семью, социалистическую правовую семью и правовую семью «гибридной или смешанной юрисдикции», П. Круз, в частности, показывает на примере первых двух правовых семей* 1, что у них общего и что особенного, что сближает их и что отличает их друг от друга2.
Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романогерманское право с исторической точки зрения в сравнительноправовом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то, что для национальных правовых систем, входящих в англосаксонскую правовую семью, характерно прежде всего наличие огромного количества норм, возникших в течение ряда веков на основе неписаных обычаев. Для правовой системы Великобритании характерно существование на протяжении длительного времени, наряду с ярко выраженными чертами «сильного монархизма» и прагматизма, также «высокоцентрализованной системы судов», неписаной конституции и конституционализма. Правовые системы, входящие в семью общего права, в значительно меньшей степени подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо большей мере, чем правовые системы романо-германской группы, — воздействию со стороны судебной практики.
Английское право, отмечал в связи с этим R Давид, не знало обновления ни «на базе римского права, нив силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали лишь незначительное на него влияние»3.
Однако, предупреждает автор, не следует преувеличивать этот исторический характер английского, а вместе с ним и всего обще
1 Cn/г Л Op. С it. R 28—34.
1 Ibid. R 30.
1 Даеид Д Указ. соч. С. 252-253.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
457
го права. «Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как французы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и развитии того и другого права не столь уж различны, так как французское право, как и английское, должно было приспосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаются в общем очень сходными» ’»
Прислушиваясь к словам В Давида о том, что роль традиций в становлении и развитии английского и французского права, а вместе с ними и соответствующих семей права «не столь уж различна», не следует в то же время забывать, что наряду с отмеченными особенностями общего права существуют свои особенности и у цивильного (романо-германского) права.
Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья, в отличие от семьи общего права, в гораздо большей степени складывалась под влиянием французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона), а позднее и немецкого гражданского кодекса. Одна из важнейших особенностей семьи цивильного права заключается также в том, что центральное место в нем традиционно отводилось не «судейскому праву» как результату деятельности судов, а нормативно-правовым актам, исходящим от законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов1 2.
Говоря о критериях, на основе которых проводится группирование национальных правовых систем в данные основополагающие по своей природе и характеру правовые семьи, а также об общих чертах и различиях англосаксонской и ром ано-германе кой правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное, культурные факторы» Важно помнить многократно прокламировавшийся в научной литературе и постоянно подтверждавшийся в повседневной жизни факт, что каждая правовая система, а вместе с ней и правовая семья является «уникальным продуктом» целого комплекса особых и не в последнюю очередь культурных факторов3, что в «каждой культуре есть своя особая правовая жизнь, а в каждой правовой жизни есть своя особая культура»4»
Каждая правовая система, справедливо подмечал американский ученый Д. Блэк, представляет собой «уникальную иидивиду-
1 Там же. С, 353.
2 Cruz Р- Op- cit. Р. 30—31.
3 Gmssfeld В. The Strength and V&akness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 41.
J Kohier №. Das Recht als Kulturerscheinung. Wurtzburg, [885. S. 5.
43fi
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
альность», в значительной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от особенностей культуры. Право есть культура, а культура есть право — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право1.
Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей — англосаксонской и романо-германекой, западные исследователи на примере США и Франции указывают на то, что если американцы как представители англосаксонской правовой семьи, будучи «прямыми наследниками древ него англосаксонского легализма и религиозного пуританизма*, в большинстве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, непосредственно затрагивающим их интересы, отдельным правовым институтам и нормам, так же как и в целом к самому праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько иным образом»
Французы, по сравнению с американцами, отмечается в связи с этим в научной литературе, «намного спокойнее (амбивалентнее — ambivalent) относятся к праву** Хотя они и «взывают к праву*, особенно когда дело касается защиты прав частной собственности и личных интересов, хотя они и «побаиваются права и юридической системы», одиако они не надеются на них, когда речь идет о защите их кон* ституционного статуса и «предоставленных им прав*» Французское общество не слишком доверяет принципу «господства права» и вовсе не верит в то, что серьезные политические, экономические и социальные конфликты, возникающие между его членами, могут быть решены правовым путем» Отношение французов к праву зачастую «сочетает в себе элементы безразличия и цинизма*1 2 3.
Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вместе с другими факторами, они могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем*
На основе этих критериев в сравнительно-правовой литературе наряду с ранее названными правовыми семьями или в рамках этих
1 Д/йсА D. The Behavior оГ Law. N.Y, 1976. Р. 63.
2 Laurent Cohen-Tanugi. Legal Cultures Compared: The American and the French and the German // (Теззлег K, Hofland	C (eds.) European Legal Cultures.
Sydney 1996. R 269.
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
43»
правовых семей в ряде случаев выделяются также следующие правовые семьи: латинская, германская, нордическаяь, африканская1 2 и славянская3,
Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Это вполне естественно и закономерно, имея в виду сложность, многогранность и известную противоречивость рассматриваемой материи.
Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю в силу этих и других причин не представляется возможным. К тому же в этом нет никакой необходимости. В данном случае сложившееся многообразие точек зрения и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безусловным выделением среди прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей — англосаксонской и романо-германской — является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие.
Весьма важным при этом представляется учитывать, что в настоящей жизни и реальной действительности нет и не может быть законченной правовой нлн любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер.
Это касается не только таких правовых семей, вызывающих до сих пор острые споры и противоречивые суждения, как, например, социалистическая (именуемая иногда славянской) или нордическая (нередко именуемая скандинавской) правовая семья, но и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, не вызывающих никаких споров и сомнений правовых семей, как англосаксонская и романо-германская правовые семьи.
Относительный характер их проявляется в различных формах и отношениях. Но наиболее четко и последовательно он выражается в следующем.
Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. В качестве примера можно сослаться на правовую систему штата Луизиана (США), на территории которого как бывшей колонии Франции
1 См.:	Я. Qp. cit. R 2—3.
1 См.: MenymanJ., Clark D. Qp. cit. R 9.
3 См/ Cwokm & Я. Указ, соч* С. 171—177.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
440
исторически сложились и в значительной мере сохраняются и поныне основные признаки континентального, точнее, французского права. В то же время, как известно, правовая система США, в пределах которой существует и функционирует правовая система Луизианы, является важнейшей составной частью общего права.
Аналогичным примером может служить также правовая си* стема провинции Квебек (Канада), которая, будучи по существу своему генетически связанной в силу тех же исторических причин, как и в случае со штатом Луизианы, с континентальной правовой семьей, формально и фактически выступает как неотъемлемая составная часть в системе общего права1.
Приведенные примеры могут быть также дополнены ссылками на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся и функционирующую под одновременным воздействием правовой системы Дании, а также ссылками на другие примеры.
Во-вторых, в относительном характере процесса деления правовых систем на правовые семьи, так же как и самих правовых семей, который проявляется во взаимном переплетении норм, институтов, правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятельности одной правовой семьи с соответствующими нормами, институтами, правовыми и культурными традициями других правовых семей. Такое переплетение является вполне естествен* ным и объективным особенно тогда, когда различные правовые семьи относятся непосредственно или же тяготеют к одной и той же цивилизации. Например, это касается правовых традиций общего цивильного и социалистического права, которые, по мнению ряда исследователей, «весьма близки между собой», поскольку довольно «тесно связаны с процессом развития европейской цивилизации»» Все они отражают идеи и соответствующие им институты, «сформированные в историческом и культурном контексте Запада»1 2.
И в-третьих, в относительном характере процесса классификации правовых систем и, соответственно, в относительном характере правовых семей, на котором не может не сказаться объективный процесс конвергенции, или сближения, двух основных правовых семей3, а также так называемой рецепции американского права в Европе,
1	М. Ор. с it. Р. 90»
2 Merryman J., Clark ft. Op. pit. P 6.
J См/ Belt J. English Law and French Law — Not So Different? // Current Legal Problems. 4>1.48. Part 2. R 63—89.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
«1
Говоря о тенденции взаимного сближения, или конвергенции, англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследователи оперируют такими аргументами, как общность их исторической базы, заключающаяся в том, что в период до возникновения национального государства (nation-state) весь цивилизованный мир, включая страны, на территории которых позднее появились эти две основные правовые семьи, «управлялся с помощью одной и той же правовой системы, а именно — романо-канонического права jus commune»'.
Процесс сближения системы общего права с системой континентального права обусловливается и стимулируется также тем, что между странами, в пределах которых возникали и развивались данные правовые семьи, по мере эволюции общества устанавливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского сообщества и к значительной унификации расположенных на ее территории национальных правовых систем»
Что же касается так называемой рецепции американского права в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских авто* ров, об элементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права, о методологическом переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германе кого, континентального, права.
Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах, обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разумеется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с рецепцией римского права как jus commune на территории всей Европы в XII—XIV вв. Это, скорее, материальная экспансия. Однако между нею и рецепцией римского права можно с полным основанием провести четкую параллель3.
Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует также существование всо-
'CrazAOp.cit Р. 335-336.
2 Wfega/ig The: Reception of American Law in Europe // American Journal of Comparative Law. 1991. № 2. R 229—248.
442	Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
временном мире смешанных, или «гибридных», правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри Ланки, Маврикия, Камеруна и др?
Не пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные правовые системы, существующие в современном мире, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.
Лекция 34, ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
•	Процесс познания перспектив развития государства и права (методологический аспект)
*	Тенденции развития права в XX] в. — в условиях глобализации
•	Универсализация прав человека в современных условиях и другие тенденции их развития
Процесс познания перспектив развития государства и права (методологический аспект)
1. Функциональное назначение общей теории государства и права, философии права, равно как и других научных дисциплин, имеющих дело с государствен но-правовой материей, заключается, как известно, не только в том, чтобы глубоко и разносторонне познать прошлое и настоящее государства и права как таковых, но и в том, чтобы создать методологическую и иную основу для формирования адекватного представления о них в обозримом будущем» Независимо от своего предмета, характера и иных особенностей, каждая из этих дисциплин призвана выполнять, наряду с традиционными функциями, направленными на обслуживание существующих государственно-правовых систем, также и прогностическую функцию, устремленную в будущее.
Естественно, что каждая научная дисциплина выполняет эту функцию лишь в свойственных ей формах и сообразуясь с определенными временными рамками или же вовсе не придерживаясь таковых. Последнее относится, в частности, к философии права, которая рассматривает государство и право «вне времени и пространства», пытаясь дать им «оценочную оценку» как таковым.
1 Gwz Я Op- dt. В 200-
Лекция 34. Перспективы развития государства и права	443
Первое же касается всех остальных дисциплин, таких, в частности, как «История государства и права» или «Всеобщая история», рассматривающих все явления и события лишь в определенных временных рамках. Даже в тех случаях, когда речь идет о далеком будущем земных цивилизаций, а вместе с ними — государств и правовых систем, представители исторической науки, исходя из тезиса о том, что «история человечества творится главным образом государственной деятельностью»1, пытаются «привязать» их к определенным тысячелетиям, столетиям или же к конкретным датам. Показательными в этом плане являются, например, рассуждения известного английского историка А. Тойнби относительно того, что «к 3047 году наша Западная цивилизация — как мы знаем из истории последних двенадцати-тринадцати веков, со времен Средневековья — может измениться до неузнаваемости за счет контррадиации влияний со стороны тех самых миров, которые мы в наше время пытаемся поглотить, — православного христианства, ислама, индуизма и Дальнего Востока»1 2, Или его суждение о том, что «к 4047 году различие, угрожающе заметное сегодня, между Западной цивилизацией как агрессором и другими цивилизациями как жертвами, вероятно, будет незначительным», равно как и размышления автора по поводу того, что в 5047 г историки, вероятно, скажут, что «важность общественной унификации человечества состоит не в технических или экономических делах, но в области религии»3.
Наряду с «Историей» определенных временных рамок в процессе осуществления прогностической функции придерживаются нередко представители и других научных дисциплин, имеющих дело с государствен но-право вой материей и исходящих из того, что историю следует рассматривать «в понятиях цивилизации, а не в понятиях государства, а государство считать неким подчиненным и эфемерным политическим феноменом в жизни цивилизаций, в лоне которых они появляются и исчезают»4.
Однако независимо от того, рассматривается ли будущее государства и права вместе с цивилизацией в определенных временных рамках или без таковых, представляется ли государство в виде
1 Лорлун» Н, Л£ Лекоии по обшей теории права. Предисл. И. Ю. Коэлихина. СПб., 2003. С, 289.
2 Тойнби А Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 130.
3 Там же.
J Тойнби Л Указ. соч. С 134.
«4
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
«эфемерного политического феномена» или же оно воспринимается как «нечто от духа и нечто для души»1, как «духовное единство людей, ибо в основе его лежит духовная связь, предназначенная дня того, чтобы жить в душах и создавать в них мотивы для правильного внешнего поведения»1 2, — независимо от этого, равно как и от других объективных и субъективных обстоятельств, обозримое, а тем более отдаленное будущее государства и права, перспективы их развития и совершенствования как социальных явлений по определению, во избежание отрыва от реальной действительности и, как следствие, «гадания на кофейной гуще» представляется допустимым рассматривать лишь в самом общем плане» А именно: с точки зрения основных направлений и тенденций развития государства и права, возможных изменений в их структуре и появления новых форм, потенциальных принципов их существования и функционирования, а также методологии их познания и совершенствования.
2. Не касаясь всех сторон процесса познания государства и права будущего, перспектив их развития и совершенствования в настоящем, обратимся к рассмотрению данного процесса лишь с одной — методологической стороны.
Основные вопросы, которые при этом с неизбежностью возникают, касаются в первую очередь тех методов, приемов и подходов, которые в процессе исследования перспектив развития государства и права в приоритетном порядке должны использоваться, и тех предопределяющих основные направления развития государства и права обстоятельств, которые непременно должны при этом учитываться^
Разумеется, речь в данном случае не идет и не может идти об учете и использовании всех методологически значимых феноменов, ибо это требует специального монографического подхода и рассмотрения» Имеются в виду лишь некоторые, методологически важные феномены, которые способствуют формированию общего представления о перспективах развития государства и права.
Среди них следует обратить внимание, во-первых, на то, что решение такой сложной комплексной проблемы, какой является про
1 Ильин И. Л. Теория права и государства / под ред. и с предисл. В. А. Томсино-ва. М,, 2001 С. 258,
2 Ильин И. А, Указ. соч. С. 258,
1 См.: Сырых £ А/. Логические основания общей теории права: в 2 т. Т ]. Элементный состав, М,, 2000; Тарасов Я, Я, Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001; Методология юридической науки: состояние, проблемы, перспективы / под ред- М. Н. Марченко- М», 2008» и др»
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
445
блема познания перспектив развития государства и права, требует к себе соответствующего комплексного подхода.
Помимо всего прочего, это предполагает: а) применение в процессе рассмотрения данной проблематики не только отдельных, даже самых эффективных, методов и подходов, но и всего применимого к данному случаю набора исследовательских средств; б) использование всего познавательного потенциала, заложенного не только в общетеоретические дисциплины, такие, в частности, как философия права и общая теория государства и права, но и в другие, связанные с изучением государственно-правовой материи, науки; и в) рассмотрение перспектив развития государства и права не только и даже не столько самих по себе, сколько в связи с перспективами развития общества, экономики, науки, общей и правовой культуры, мировоззрения и т* д*
Последнее, так же как и необходимость применения комплексного подхода в целом в процессе познания перспектив развития государства и права, обусловливается тем, что государство и право не существуют сами по себе, в отрыве или изоляции от других социально-экономических, политических и иных явлений, институтов и учреждений, а неразрывно связаны с ними, в значительной степени обусловлены ими и, соответственно, развиваются вместе с ними.
Независимо от того, как понимаются и как трактуются место и роль государства и права в окружающем мире, видится ли государство в виде «части космоса и, следовательно, части реального, в смысле объективного, вне нас находящегося# явления* 1 или же оно воспринимается лишь в контексте той или иной цивилизации, понимаемой как ступень общественного развития, «на которой разделение труда, вытекающий из него обмен между отдельными лицами и объединяющее оба эти процесса товарное производство достигают полного расцвета и производят переворот во всем прежнем обществе#,2 — независимо от всего этого неопровержимым фактом остается то, что на каждой ступени общественного развития государство и право находились и находятся в неразрывной связи и взаимодействии как между собой, так и с другими природными и социальными явлениями, институтами и учреждениями.
Исходя из анализа окружающей государство и право экономической, социально-политической и иной среды есть все основания
1 Еляинек Г. Общее учение о государстве: 2-е изд. СПб., 1908. С. 98.
1 Маркс ft, ЭнгюьсФ, Соч.Т. 2b С 173-174.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
4М
полагать, что аналогичная ситуация сохранится в течение всего периода существования государства и права не только в настоящем, но и в обозримом будущем. Независимо от того, как будет развиваться мировое сообщество в перспективе, — в направлении ли полного торжества глобализма, а вместе с ним «предстоящего нам периода универсализма» в религиозных и иных сферах, как утверждают одни авторы1, или же — сохранения традиционного и недопущения формирования «вселенского общества, не имеющего национальности» и самобытной культуры каждого народа, как настаивают другие исследователи1 2, между государством и правом, с одной стороны, и окружающей их средой, с другой, всегда были и будут сохраняться как прямые, так и обратные связи, в значительной степени предопределяющие не только природу и характер государства и права, но и перспективы их развития и совершенствования.
Во-вторых, необходимо учитывать в процессе познания перспектив развития государства и права не только влияние на них окружающей их внешней среды, но и воздействие на них многообразия их типов, форм правления и форм государственного устройства, государственных режимов и других компонентов государственного механизма и политической системы, которые адекватно отражают природу и характер различных государств, а вместе с тем и соотносящихся с ними правовых систем, от степени надежности которых в определенной мере зависит будущее этих государственно-правовых феноменов.
Весьма призрачной представляется, в силу раздираемой политическими и иными противоречиями реальной, а не виртуальной действительности, идея некоторых глобалистов и сама возможность сведения об обозримом будущем к единому типу, форме или режиму всего многообразия существующих в современном мире государств и правовых систем и, соответственно, выработки единых для всех стран и народов государственно-правовых стандартов3.
Основной моделью государственно-правового развития в обозримом будущем, независимо от того, рассматривается ли эта модель в типовом плане, где каждый тип государства и права, вы-
1 Чичерин Б. Я. Наука и религия / вст. ст. В. Н. Жукова. М.р 1999. С. 452.
2 Шатобриан Ф. Замогильные записки / пер. с фр. О. Гринберг и В. Мнльчи-ной. М.т 1995. С, 587.
3 Comparative Vision of Global Public Order // Harvard International Law Journal. 2005. № 2. P. 387-396; Twwrflg Diffusion and Globalization Discourse // Harvard International Law Journal. 2006. № 2. P. 507-5(3; Fazio S. The Harmonization of International Commercial Law N.Y, 2007. P. I -7, etc.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
447
росший, по словам Е Еллинека, «на обшей исторической почве», вовлечен «в поток исторической жизни» или же она исследуется в цивилизационном контексте, где каждая цивилизация, в пределах которой существуют государства, «имеющие склонность к короткой жизни и внезапным смертям», сохраняет свою жизнеспособность еще долгие годы после ухода с исторической сцены функционирующих в ее пределах государств1 2, — независимо от этого модель государственно-правового развития в ближайшие столетия или даже тысячелетия, несомненно, останется преимущественно национальной по своему характеру и своей изначальной природе, но отнюдь не глобализированной моделью»
Основания для такого утверждения дает вся тысячелетняя история эволюционного развития государства и права, возникших и развивавшихся на базе строго определенного («национального*) общества, определенной культуры, обычаев и традиций в прошлом, а также сохраняющих свою преимущественно национальную природу и характер государственных институтов в настоящем*
Исходя их опыта общественного, а точнее — государствен неправового развития в настоящем и прошлом можно с уверенностью сказать, что эволюция, а вместе с ней и перспективы развития государства и права в будущем, в значительном мера будут определяться по образу и подобию прошлого и настоящего не некими глобализированными и унифицированными моделями, а национальным многообразием и внутренней логикой развития и совершенствования государства и права как относительно самостоятельных образований.
Разум еется, это не означает игнорирован ия определе н ной степе -ни влияния процессов глобализации и регионализации на процесс развития государств и правовых систем в настоящем и будущем3» Глобализация и регионализация, будучи объективными феноменами, постоянно оказывают и будут оказывать непрерывное воздействие на государство и право в самых различных направлениях, не исключая выработки перспектив их дальнейшего развития и совершенствования4* В этом нет и не может быть никаких сомнений,
1 Еьшяде Г. Указ. соч. С. 28, 29.
2 Тойнби А, Указ. соч. С. 134.
-1 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000; ЯЬся-рев Л. И. Великая модернизация глобализма. М., 2004; Эбзеев £. С, Лй&иов Л У., С Л. Глобализация и государственное единство России. М., 2006, и др.
4 Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 28^45, 265—278.
44Й	Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
исходя из анализа реальной действительности» Однако речь в данном случае идет не просто о влиянии как таковом национального или глобального компонента на процесс развития государственноправовых явлений, институтов и учреждений в настоящем и будущем, а о разной степени этого влияния, выражающейся в доминировании национального компонента над глобальным.
В-третьих, необходимо принимать во внимание и учитывать в процессе определения перспектив развития государства и права не только объективные, но и субъективные факторы, выступающие в самых различных формах и на разных уровнях.
На протяжении всей истории существования и функционирования государства и права при определении основных путей и направлений их развития огромную роль неизменно играл субъективный фактор, проявляющийся, в частности, на уровне главы государства, именовавшимся в разное время и в разных странах — царем, императором, султаном, фараоном, президентом и пр*
В силу социально-политической важности и огромной значимости данного уровня проявления субъективного фектора для общего курса и перспектив развития государства и права профессиональным, личным и иным качествам персоны, становившейся главой государства, всегда уделялось и уделяется самое пристал ь* ное внимание.
Управляя государством, поучал родоначальник древнекитайской философии Конфуций, «следует серьезно относиться к делу и опираться на доверие, соблюдать экономию в расходах и заботиться о людях; использовать народ в соответствующее время»1» «Еще не было случая, — вторил ему другой древнекитайский философ, Mo-Цзы, — чтобы правитель мог сохранить свое царство, если он беззаботно относился к привлечению мудрых и забывал о служилых»1 2.
Презюмируя наличие мудрости у своего правителя, являющейся залогом силы и процветания управляемого им государства, древнекитайские философы, так же как и древние мыслители других стран, наделяли своих правителей целым рядом иных черт, призванных создать обобщающий образ идеального государя*
1 АЪифуцый. Луньюй // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Ч. [ / сост. В. В. Ячевский. Воронеж, 2000. С. 56.
2	Почитание мудрости // История политических и правовых учений:
хрестоматия. С. 70.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права	44Ю
Весьма широкий, почти исчерпывающий перечень таких черт, которые бы, по мнению мыслителей того времени, не только не привели к гибели государства, как это случалось не однажды, а наоборот, способствовали бы его непрерывному усилению и развитию, приводится, например, в известном древнеиндийском трактате под названием «Артхашастра, или наука политики*.
Исходя из тезиса «государь и государство — вот в двух словах все государственные факторы», авторы этого трактата наделяют «идеал государя» такими чертами, которые: а) привлекали бы к нему людей. Для этого государь должен быть высокого рода, со счастливой судьбой, обладающим умом и положительными качествами, обращающим внимание на (совет) старых и опытных людей, справедливым, правдивым, щедрым, в высшей степени энергичным, не имеющим обыкновения медяить, господином своих вассалов, с сильной волей и не имеющим в своем окружении лиц негодных и охотно принимающим наставления»1; б) отличали бы его ткачеством ума»ъ характеризующимся «любознательностью, способностью учиться, воспринимать, удерживать в памяти, познавать, размышлять по поводу познанного, отвергать негодное и проникать в истину»; в) выделяли бы в лучшую сторону и характеризовали бы его деятельность как «храброго, настойчивого, быстрого и ловкого» человека; и г) указывали бы на «положительные качества государя как личности». Согласно представлению мыслителей Древней Индии об идеальном государе «он должен быть красноречивым, находчивым, обладающим памятью, сметливостью и физической силой, быть высокого образа мыслей, легко обуздываемым, искусным, действующим военной силой в случае притеснения (со стороны врагов), видимым образом воздающим за добро и зло, стыдливым, дальновидным, сдерживающимся, веселым, смеющимся, имеющим прямой и не хмурый взгляд, свободным от страстей, гнева, жадности, надменности, рассеянности, вспыльчивости и наклонности к клевете». Кроме того, по мнению древнеиндийских философов и мыслителей, «идеальный государь должен говорить приятное, в разговоре улыбаться и вместе с тем держать себя достойно и поступать согласно наставлениям опытных людей»1 2 3.
В силу того что субъективный фектор, проявляющийся на уровне главы государства, всегда играл и продолжает играть в процессе
1 Артхашастра, или наука политики. Отдел шестой «Об основах государства* //
История политических и правовых учений: хрестоматия. С. 46.
3 Там же.
470
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
функционирования государства и права и в определении перспектив их развития если не доминирующую, то по крайней мере весьма важную, трудно переоценимую роль, деловым и личным качествам государя уделялось особое внимание не только в древности, но и на всех последующих этапах развития человеческой цивилизации, включая современный.
Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, например, хотя бы рассуждения одного из мыслителей эпохи Возрождения Н. Макиавелли о том, что государь не должен совершать ничего, «что могло бы вызвать ненависть или презрение подданных»1; что он «пусть уподобится» льву и лисе, поскольку «лев боится капканов, а лиса — валков, следовательно, надо быть подобным лисе, чтобы уметь обойти капканы, и льву, чтобы отпугнуть волков»; что государь «должен бдительно следить затем, чтобы с его языка не сорвалось слово», не исполненное добродетелей. «Пусть тем, кто видит его и слышит, — лукаво поучает автор, — он предстанет как само милосердие, верность, прямодушие, человечность и благочестие» Ибо люди большей частью судят по виду, так как увидеть дано всем, а потрогать руками — немногим. Каждый знает, каков ты с виду, немногим известно, каков ты на самом деле, и эти последние не посмеют оспорить мнение большинства, за спиной которого стоит государство»1 2.
Говоря о важности субъективного фактора для определения основных направлений и перспектив развития государства и права, проявляющегося на уровне главы государства, оптимальным вариантом выбора или назначения которого при всех его положительных личных и иных качествах является адекватность соответствия масштаба личности, занимающей данный пост, масштабу стоящих перед обществом и государством на том или ином отрезке времени задач, не следует забывать о проявлениях субъективного фактора и на других уровнях.
А именно — на уровне всего управленческого аппарата государства и близких к главе государства чиновников, которые, как подмечал еще древнекитайский философ Хань Фей, «подлаживаются к настроениям государя, поддакивая ему и в хорошем и в плохом», и таким образом, «использув все это», делают карьеру^, а также на
1	н. Избранные сочинения» М», 1982» С» 353»
2 Макиавелли Н. Указ, соч. С. 35], 352.
* Хань Феи. Хань Фей-цзы // История политических и правовых учений? хрестоматия» С» 84.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
471
уровне различных представительных государственных органов — парламентов, законодательных собраний и т. д.
Разумеется, речь при этом идет не о формально действующих и полностью зависимых от исполнительной власти или от олигархического капитала, как это имеет место в постсоветской России, законодательных органах, а о самодостаточных, с по* собных самостоятельно и активно воздействовать на процесс эффе кти в ного фун кцио ни р о вани я государе тве нн о- п ра во вой системы и определения основных направлений и перспектив ее развития.
Имеется в виду также высокий профессионализм депутатов в сфере законодательной деятельности, способных со знанием дела разрабатывать и принимать необходимые обществу и государству законы, а не их любительский уровень, как это наблюдается не только в современной российской, но и в зарубежной действительности. Быть хорошим специалистом в одной какой-либо сфере вовсе не означает быть таковым и в законодательной сфере.
Оттого, что афиняне, занимавшиеся ручным трудом, были хорошими мастерами в своем деле, говорил еше Сократ по этому поводу, «каждый из них считал себя мудрым также и во всем прочем, даже в самых важных вопросах, и это заблуждение заслоняло собою ту мудрость, какая у них была»’.
В-четвертых, в процессе выявления перспектив развития государства и права весьма важным в методологическом плане представляется учитывать, во избежание односторонности познания исследуемой материи, то обстоятельство, что государственноправовые явления, институты и учреждения существуют и функционируют не только в обычных для них, нормальных, условиях, но и в условиях периодически возникающих, особенно в эпоху либерализма, кризисов.
Сравнивая государственный организм с человеческим, французский просветитель, философ-матери ал ист Поль Анри Гольбах во второй половине XVIII в. не без оснований замечал, что «государственные организмы подобно человеческим носят в себе зародыши своей гибели; как и люди, они пользуются более или менее долговременным здоровьем; как и люди, они подвержены острым заболеваниям и кризисам, которые уносят их жизнь очень быстро,
1 Диалоги Платона «Апология Сократа* // История политических и правовых учений: хрестоматия. С 110.
47S
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
или хроническим болезням, которые подтачивают их постепенно, исподволь разрушая основы жизни»* 1.
Столетие спустя другой французский мыслитель — М, Ориу, проводя аналогичное сравнение, выделял два вида кризисов государственного механизма — кризисы роста и кризисы зрелости. Первые из них возникают «в период роста и централизации тогда, когда еще государство самоутверждается, укрепляет свою власть и само является ареной жестокой борьбы за завоевание власти». Что же касается вторых — кризисов зрелости, то они, по мнению автора, происходят в период децентрализации, когда зрелое государство стремится осуществить внутри себя политическую свободу и в то же самое время — социальную справедливость»2.
На ранних стадиях развития общества и государства кризисы последнего, независимо от их видов, обусловливались в основном внутренними причинами, за исключением тех случае в, когда благополучие государства ставилось под угрозу со стороны внешних завоеваний. В настоящее время, в условиях нарастающей глобализации, сопровождающейся экономическими, финансовыми и иными катаклизмами в масштабе всего мира, внутренние причины кризисного состояния государств и правовых систем в значительной мере дополняются и усиливаются внешними причинами.
Об этом со всей очевидностью свидетельствует исторический опыт развития государствен но-право вых систем рыночнолиберальной и неолиберальной модели как в прошлом, так и в настоящем, когда один кризис, подрывающий социально-экономические, моральные и иные основы общества и государства и отбрасывающий их далеко назад, периодически сменяется другим, не менее пагубным для их нормальной жизнедеятельности кризисом.
При сохранении господствующей в современном мире либеральной и неолиберальной идеологии, направленной на ограничение регулятивного воздействия государствен но-правовых институтов и усиление в области экономики, а вместе с тем и во всех других сферах жизни общества, роли рыночной стихии, подобный процесс клонирования кризисных явлений, несомненно, сохранится и в будущем. И это необходимо учитывать как при определении
1 Гольбах Поль-Анри. Беседа девятая «О распаде государств* // История политических и правовых учений: хрестоматия. С. 442.
1Ориу М. Основы публичного права. М., 1999. С. 723-724.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
473
основных направлений, так и при выявлении перспектив развития государства и права в обозримом будущем.
В-пятых, при разработке перспектив развития государства и права весьма важным представляется иметь в виду тот исторический факт, что эволюционное, постепенное развитие государственно-правовой материи нередко прерывается ее революционным, скачкообразным качественным изменением.
Эволюционно-революционное развитие государства и права — это отнюдь не дань прошлой истории, и тем более не случайность, «Революция, — писал поэтому поводу известный французский историк О* Кошен, — это не результат стечения внешних обстоятельств, и тем более не личное произведение каких-либо честолюбцев*1* Эволюционно-революционное развитие государства и права — это своего рода закономерность, обусловленная далеко не равномерным развитием социально-экономической и иной базы данных феноменов, порождающим кризисные явления, а вместе с ними, как подмечал М* Ориу, революционный дух, который «влечет налево*, ставя «своей главной целью постоянные уравнительные реформы*, и реакционный дух, который «влечет направо*, стремясь «главным образом, к власти, к организующей силе, к устойчивости*1 2.
Как показывают исследования отечественных и зарубежных авторов, подтверждаемые самой жизнью, на определенном этапе исторического развития каждого общества, государства и права, а также цивилизации в целом, в рамках которой они возникают и функционируют, в силу целого ряда социально-экономических и иных причин3, наступает так называемая стадия надлома — кризисная стадия, характеризующаяся созреванием «революций в широком смысле слова», в ходе которых «нарушается постоянство внутренней среды общественного организма, рушатся «наследственность» и нравственные устои солидарности людей, распахивается широкий веер вариантов и альтернатив, в том числе с изничтожением всего нажитого прошлыми поколениями*4*
1 Кошен О. Малый народ и революция. Сборник статей об истоках французской революции. М., 2004* С. 219*
2 Ориу М, Основы публичного права. М., 1999. С* 725.
3 Тойнби А. Цивилизация перед судом истории. С. 56-63; Орму ЛА Указ. соч. С. 733-735; Косарев А И. Историософия государства и права. М., 2009- С. 142—145, и др.
4 Косарев А. М Указ. соч. С. 143.
474
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Говоря о неразрывной связи и органическом сочетании эволюционного и революционного в развитии государства и права, следует заметить, что такое сочетание нередко переходит в кризисную фазу, «изобилующую жестокими и кровавыми событиями, революциями и государственными переворотами, беспорядками и гражданскими войнами»* 1. Это дань не только прошлому человеческой истории, но это, как свидетельствует печальный российский опыт XX в. и опыт ряда других стран, одновременно настоящее и, по всей вероятности, в силу сохранения в современном мире, в том числе и в России, вопиющей нищеты и фекти-ческого неравенства подавляющего большинства населения, по сравнению с ничтожным, жирующим меньшинством, — обозримое будущее.
Наряду с названными факторами, которые следует учитывать в процессе разработки и познания перспектив развития государства и права, важное методологическое значение имеют и другие факторы. В их числе следует обратить внимание, в частности, на такие факторы — особенности развития государствен неправо вой материи, как ее преемственность и прерывистость, повторяемость и вариантность, прогресс и регресс в развитии государства и права и др.
Тенденции развития права в XXI веке — в условиях глобализации
1.	Для глубокого и всестороннего познания права, существующего и функционирующего в условиях нарастающего процесса глобализации мира2, важное значение имеет, помимо всего прочего, выявление и рассмотрение основных тенденций его развития.
Акцентирование внимания на этой стороне правовой материи позволяет четче определить не только ее состояние в настоящем, но и перспективы, а также общее направление развития права в будущем, увидеть его не только в статике, но и в динамике.
Поскольку тенденции развития права, как показывает опыт их изучения, весьма многочисленны и разнообразны, то в целях адек
1 ОриуМ. Указ. соч. С. 735.
1 См.: //овалг Л., /’ыю» А' Глобализация и транснациональная интеграция // Философия хозяйства. Альманах Центра общественных наук и экономического факультета МГУ. 2006. № 3 (45). С. 146—152; Макуее Р X. Современная глобализация: вызовы и трансформации. Орел, 2006. С. [5- [7; Догорев Л И. Историософия государства и права- М-, 2009- С. 265-276, и др-
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
475
ватного познания данных явлений методологически важным представляется их классифицировать на основе разных критериев и изучать их «не вообще», как таковые, а дифференцированно, в зависимости стих принадлежности к тем или иным группам (видам),
В качестве таких критериев могут служить, в частности, формы и степень проявления тех или иных тенденций (ярко выраженные тенденции, формирующиеся игд(), уровни их проявления (глобальный, региональный, национальный), сферы жизни t отрасли или институты права, в пределах которых возникают и развиваются те или иные тенденции, и т.д.
Не имея возможности обстоятельно рассмотреть все тенденции развития права, которые в настоящее время формируются и в той или иной степени проявляются на разных уровнях, остановимся на рассмотрении л ишь некоторых, наиболее важных из них. А именно — на тех тенденциях, которые все более отчетливо проявляются на глобальном и региональном уровнях, а также на локальном уровне — на уровне отдельных отраслей права и институтов.
2.	Среди тенденций глобального и регионального уровня следует выделить прежде всего тенденции универсализации и увдфикацнн права.
В основе возникновения и развития этой, равно как и других ей подобных тенденций, лежит объективный процесс интеграции мировой экономики, финансов, средств связи, средств массовой информации и других средств и сфер жизни общества, который не мог не отразиться как на эволюции права в целом, так и на тенденциях его дальнейшего развития.
Несомненно, справедливо утверждение авторов о том, что универсализация права, проявляющаяся в стремлении выработки общего, всеобъемлющего подхода к праву, и его унифокация, означающая «введение в правовые системы государств единообразных норм»1, — явления не новые в государствен но-право вой жизни различных с гран. «Формирование и развитие права (отего примитивных до современных развитых форм)», писал по этому поводу В. С Нерсесянц, при всех особенностях национальных систем права — по сути своей представляют собой «историю его все большей универсализации и унификации, историю движения ко все более глобальному праву», и эти «исторически прогрессирующие свойства и характеристики развивающегося права находят свое выражение, закрепление и осуществление (действие) как в отдельных
1 Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции; теория и практика / отв. ред. С. В. Поленина. М.. 2006. С. 21.
47В
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
национально-государственных системах права, так и в международном праве»1.
Однако, несмотря на то что универсализация и унификация права прослеживается практически на всех исторических этапах эволюционного развития государствен но-правовой материи, в условиях глобализации она проявляется наиболее ярко и носит, скорее, не эволюционный, а взрывной, революционный, характер.
В силу этого сам процесс глобализации не случайно характеризуют иногда как «макромасштабный, многоплановый», хотя и «внутренне противоречивый процесс нарастания общего в элементах мировых экономической, социальной и правовой систем»1 2.
Наиболее зримо тенденция универсализации и унификации права проявляется на глобальном и региональном уровнях в таких сферах правового регулирования, как торговля, бизнес, финансовая сфера и др.
Разумеется, степень развития данной тенденции в пределах разных регионов в силу целого ряда объективных причин не является и не может быть одинаковой. В частности, она не может быть одинаковой уже в силу того, что в них имеет место различный уровень интеграции, понимаемой как «модель сознательного и активного участия группы стран в процессах стратификации мира, обусловленных глобализацией»3. Так, если в пределах Европейского Союза интеграция практически во всех сферах жизни данного сообщества достигла весьма высокого уровня, то в пределах других регионов, включая Содружество Независимых Государств (СНГ), она находится на весьма незначительном уровне4.
Соответствующим образом обстоит дело также и с тенденцией универсализации и унификации права: наиболее четко она проявляется на уровне Европейского Союза, менее зримо — на уровне других региональных образований.
Что же касается глобального уровня, то, исходя из того что интеграция традиционно рассматривается отечественными и зарубежными авторами как неотъемлемая и притом весьма важная
1 Яерсесяиц В. С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. № 5. С. 40.
2 Теоретические и практические аспекты развития правовой системы Российской Федерации в условиях глобализации // Государство и право. 2005. № 12. С. 5.
* Буторина О. В. О понятии региональной интеграции- СНГ, Россия и Европа. М., 2006.
4 См.: ШмикоеЮ. В. Интеграционные процессы на пороге XXI века. Почему не интегрируется СНГ М-. 2001; Интеграция в Западном полушарии и Россия- М-, 2004; и др-
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
477
составная часть глобализации, вполне логичным было бы заключить, что, каков уровень всемирной интеграции, таковым будет и уровень глобализации мира, а вместе с тем — степень развития и проявления тенденции универсализации и унификации права. Естественно, что при этом следует исходить из факта неравномерности развития данных явлений в различных частях земного шара, а не из некоего «среднего статистического^ показателя*
3.	Наряду с тенденцией универсализации и унификации права, в условиях глобализации все более отчетливо проявляется, как свидетельствует анализ принимаемых на межгосударственном и надгосударственном уровнях нормативно-правовых документов, тенденция более широкого формирования и более активного использования принципов права как регуляторов общественных отношений.
При этом речь не идет только о принципах международного права, таких, в частности, как принцип суверенного равенства государств, принцип их территориальной целостности, невмешательства во внутренние дела других государств, принцип, согласно которому государства должны воздерживаться в их отношениях от угрозы применения силы, решения спорных вопросов только мирными средствами и других принципах, закрепленных в Уставе ООН (1945 г*), в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государ’ ствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (1970 г), в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (1975г.) и в ряде других международноправовых документов1*
Имеются в виду также принципы взаимоотношений, которые формируются и устанавливаются, помимо государств и наряду с ними, между различными субъектами, которые в научной литературе принято называть субъектами — участниками глобализации». Это — международные «универсальные и региональные организации», транснациональные корпорации, финансово-информационные группы, международные неправительственные объединения и другие национальные и наднациональные институты2*
Между ними самими, с одной стороны, а также между ними и государством — с другой, по мере развития и под влиянием
1 См.: Международное право в документах / сост. Н. Т. Благова. М., 1982*
3 Подробнее об этом см.: Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции. С. 38-49; Tirws L. Corporate Governance and the Global Social'Vbid//'^nderbi1t Journal of Transnational Law. 2002. № 2. W. 35. P. 501-506*
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
47а процесса глобализации складываются также отношения, которые в значительной степени опосредуются не только и даже не столько с помощью конкретных норм, сколько с помощью принципов права*
В западной литературе, посвященной анализу взаимоотношений, возникающих между различными участниками процесса глобализации, и прежде всего — между государством и транснациональными корпорациями, выделяются такие, например, принципы, как принцип партнерства, кооперации в решении общих экономических, финансовых и иных проблем, принцип относительной самостоятельности субъектов глобализации, принцип сотрудничества и взаимопомощи в решении вопросов глобального управления (global governance) и иных тесно связанных с ними проблем1; и др*
Разумеется, как показывает анализ характера взаимоотношений различных субъектов глобализации, не все из этих ним подобных принципов в равной мере реализуются. Более того, некоторые из них, такие, например, как принципы партнерских взаимоотношений государства и транснациональных корпораций в деле обеспечения мира и прав человека3, о которых в западной, особенно в американской, литературе в последние десятилетия довольно много говорится, и вовсе имеют сугубо формальный характер. Ведь по здравому смыслу весьма трудно себе представить, какой позитивный вклад в дело укрепления мира и усиления гарантий прав человека может внести, например, транснациональный капитал, «специализирующийся» на поставках вооружений в «горячие точки» мира или использующий по максимуму дешевую рабочую силу в развивающихся странах.
Однако, несмотря на сугубо формальный характер многих правых и неправовых принципов, опосредующих разнообразные отношения, складывающиеся между различными субъектами — участниками глобализации, фактом остается то, что общие принципы, а не конкретные нормы права, занимают все большее место и играют все более активную роль в системе регулятивных средств, использующихся на глобальном и региональном уровнях.
1	См.: Bennett J, Public Private Partnerships: The Role of the Private Sector in Preventing Funding Conflict // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2002. № 2. 4)1. 35. P 711-727; Governance in a Globalising Vbrid. N.Y,, 2000, R 3-15.
2	Cm.: Orts £, Whr and Business Corporation // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2002. № 2. VbJ. 35. P. 549-581
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
47»
Применительно к национальным правовым системам общие принципы (а именно о них идет прежде всего речь), понимаемые как «положения (правила) объективного права», которые «могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но обязательно применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером»1, получили во многих странах свое признание. В Кон* ституции РФ по этому поводу указывается на то, что общепризнанные принципы международного права наряду с нормами международного права и международными договорами РФ «являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15, п. 4).
Что же касается глобального и регионального уровней, то здесь развитие и признание принципов права как регуляторов общественных отношений, помимо принципов международного права, в значительной своей части проявляются л ишь как тенденция их все более широкого формирования, распространения и признания.
Следует заметить, что возникновение и развитие данной тенденции отнюдь не является стихийным или случайным, а обусловлено самим ходом исторического развития и поиском наиболее оптимальных государствен но-правовых и иных, в частности межгосударственных и надгосударственных, форм организации общественной жизни. Одновременно появление и эволюция этой тенденции обусловлены целенаправленным поиском наиболее адекватных им и эффективных средств регулирования возникающих на каждом этапе развития общества и государства общественных отношений*
Так, если на ранних и более поздних стадиях развития общества и государства, в условиях децентрализованного их развития, в частности в условиях феодальной раздробленности, значительное место среди различных источников права ряда стран занимал обычай км наиболее адекватно соответствующее форме организации общества данного периода и наиболее эффективное средство регулирования общественных отношений1 2, то в более поздний период, в условиях формирования и развития значительных по территории и населению централизованных государств, обычай со временем утратил свое прежнее значение и был постепенно вытеснен законом,
Важно при этом отметить, как справедливо констатируют исследователи, что если сила и авторитет обычая и в целом обыч но-
1 Жан-Луи. Общая теория права. М., 2000. С. 168.
2 См.: История государства и права зарубежных стран: в 2 т. Т. I. Древний мир и Средние века / отв. ред. Н. А. Крашенинникова, О. А. Жидков. М., 2004. С. 437—445.
4S0
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
го права того периода определялись тем, что это право «отражало реальные потребности территориальных коллективов феодального общества, возникало, как правило, из компромисса и не зависело всецело от произвола государственной власти»1, то сила и авторитет закона, наоборот, целиком и полностью определяются силой и авторитетом государства1 2 3.
На современном этапе развития общества и государства, в условиях зарождения под влиянием интеграции как одной из важнейших составных частей глобализации новых форм организации общественной жизни и появления новых, адекватно соотносящихся с ними регулятивных средств, закон, сохраняя свое доминирующее положение в системе источников права в подавляющем большинстве стран, в особенности тех, которые относятся к странам романо-германе ко го права, все чаще сочетается, а в ряде случаев последовательно вытесняется такими формами права, как прецедент, создаваемый не только национальными, нои наднациональными судами; правовой договор, выступающий в качестве источника права на национальном, региональном и глобальном уровнях5; «общепризнанные принципы* (по тексту Конституции РФ — ст. 15, п* 4) или «общие принципы* (по тексту Статута Международного суда — ст. 38, п Л), которые изначально рассматривались лишь как «чисто дополнительные», «независимые от обычая и договора» «третьи источники международного права»4, а в настоящее время в ряде государств признаются также в качестве источников национального права.
В системе регулятивных средств национального, регионального и глобального уровней принципы права, представляющие собой основные идеи, отражающие сущность, содержание и назначение права5, могут выступать в самых разных формах и проявлениях. В научной литературе выделяются, в частности, принципы-нормы
1Там же, С. 437—438,
г Баранов Л. Л,, Шпак А. В. Сила права: политике-конституциональный анализ* Ростов-на-Дону, 2004, С. 92-97,
3 См* подробнее об этом: Марченко М, Я* Источники права* М*> 2006, С. 267-355.
Л. Международное право. Т I (полутом L). М., 1948. С. 49.
5 См.: fispatw Л 4* О понятии принципов* действующих в правовой сфере // Проблемы социалистической законности. Вып 7 Харьков, 1981. С. 24—27; Воплен-ко Я, Я* Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998, С. 34-41; Вес*л-хин В. М., Суркова О. £. Факторы формирования и реализации принципов права. Самара, 2005* С Л 2-29; и др.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
4S1
и принципы-законоположения, обще правовые принципы (принципы равенства, справедливости, гуманизма и др.) и межотраслевые, общесоциальные принципы и специально-юридические (принцип законности, ответственности только за виновные противоправные действия, принцип сочетания прав и обязанностей, и др.), законодательно закрепленные принципы и принципы, не нашедшие своего прямого законодательного закрепления, ит.д.'
Однако, независимо от того, в каких формах они проявляются и как они классифицируются, в системе регулятивных средств принципы права играют все более важную и все более активную роль.
В особенности это касается принципов права, применяющихся на глобальном и региональном уровнях. Имея в качестве непосредствен но го предмета с вое го регул и ро ван и я прежде все го отношен ия, возникающие между государствами, а также между государствами, транснациональными корпорациями и другими институтами, в той или иной степени причастными к процессу глобализации, принципы права не только создают основу механизма правового регулирования на глобальном и региональном уровнях, но и оказывают значительное влияние как на характер, так и на пути развития соответствующей правовой материи.
При этом, имея определенное нормативное содержание и в этом смысле выступая в виде норм-принципов или, наоборот, — принципов-норм, отличающихся от обычных норм права гораздо более высоким уровнем обобщения, правовые принципы выполняют регулятивные функции не только сами по себе, но и во взаимосвязи и взаимодействии с обычными нормами права, нормам и-идея ми, нормам и-дефиниция ми (определениями), нормами-декларация ми и другими регуляторами1 2 вновь возникающих на глобальном и региональном уровнях общественных отношений.
В силу особенностей предмета правового регулирования, т. е, в силу особенностей характера отношений, возникающих между различными субъектами процесса глобализации и регионализации, тенденция более широкого формирования и более активного использования принципов права проявляется прежде всего именно на этих
1 См.: Бсйтик М. И. О принципах и функциях права: новые моменты // Правоведение. 2000. № 3. С. 5—7; Воякин & А/., Ведяхина к. В. Понятие и классификация принципов права. Право и политика. 2002. № 4. С. 26-28;	А. Я. Понятие,
принципы и функции права // Право и политика. 2004. № 4. С. 9— 11; и др.
2 См.: Международное публичное право / отв, ред К. А. Бекяшев. М., 2004. С. 30-31; АЪюаховс? И. А. Международное и конституционное право: теория и практика взаимодействия. М., 2006. С. 24-25; и др.
«2
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
уровнях и гораздо в меньшей степени — на национальном уровне. По мере дальнейшего развития процессов глобализации и регионализации данная тенденция, в силу объективных причин, связанных с расширением круга вопросов, которые по причине своей природы и характера могут быть предметом регулирования в основном только принципов права, несомненно, будет более активно развиваться и, как следствие этого, — более четко проявляться.
4,	Помимо и наряду с названными тенденциями, на глобальном и региональном уровнях в различных формах проявляются и другие в той или иной мере связанные с ними тенденции. В частности, обращает на себя внимание тенденция усиления роли и значения судейского правя, а вместе с ним и его источников в ввде прецедента и судебной практики.
В научной литературе верно подмечается, что поскольку по мере развития процесса глобализации «право становится все более сложной системой» и поскольку «предусмотреть все в законах невозможно», постольку с неизбежностью повышается роль судебной практики в решении ряда вопросов* 1.
Это касается не только системы общего, англосаксонского права, где традиционно право, порождаемое судами, а вместе с тем и источники этого права в виде прецедента, играют трудно пере-оценимую роль. Данная тенденция проявляется также и в других правовых семьях и национальных правовых системах, включая ром ано-германе кое право, где в большинстве стран, принадлежащих к данной правовой семье, судейское право, как свидетельствует практика, существует в виде прецедента фактически, но не признается официально, формально-юридический
Помимо национальных правовых систем и правовых семей повышение роли и значения судейского права имеет место также на региональном и глобальном уровнях, в связи с активизацией деятельности соответствующих судебных органов.
В связи с этим в западной юридической литературе в течение ряда последних лет разрабатывается концепция формирования в современном мире единой, «глобальной юриспруденции», целью ко
1 Лукашук И. И. Глобализация и право // Государство и право. 2005. Ne 12. С. ИЗ.
1 См.: ftuww Kennedy Г. The Court of Justice of the European Communities. L, 2000; Caldarone R. Precedent in Operation: A Comparison of the Judicial House of Lords and the US Supreme Court. Public Law. Winter. 2004. International and Comparative Law Quarterly. 2000. 4)1. 49; International Encyclopedia of Laws Civil Procedure. The Hague. 2004.4*1. II; etc.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
463
торой является, с одной стороны, «содействие» процессу универсализации и унификации права на глобальном и региональном уровнях, а с другой — стремление к сохранению «правовых основ национальной и локальной культуры», а также поддержание «баланса ценностей» между «автономией индивида и эффективным управлением юстицией, а вместе с тем — и системой здравоохранения»'.
Исходя при этом из тезиса о том, что «глобальная экономика обусловливает появление глобальных споров», поскольку «товары производятся в одних странах, а продаются и покупаются совсем в других», западные исследователи на этой основе не только формируют концепцию «глобальной юриспруденции», но и развивают идеи о создании единого в мире «глобального сообщества судов»* 3.
Основными принципами формирования и функционирования такого сообщества, по их мнению, должны быть следующие: а) принцип «сдержек и противовесов» между различными судебными инстанциями, устанавливаемый как по вертикали, так и по горизонтали; б) принцип признания «позитивного конфликта», суть которого заключается в том, что при разрешении спора в судебном порядке стороны идут навстречу друг другу путем взаимных уступок, сохраняя и укрепляя при этом основы своих взаимоотношений; в) «принцип плюрализма и легитимации различных подходов», используемых судами при разрешении тех или иных споров и рассмотрении конкретных дел; и г) принцип, согласно которому судебные инстанции при рассмотрении уголовных или административных дел отдают предпочтение скорее методам «убеждения и побуждения», нежели методу принуждения5.
По мере усиления роли и значения судебного правотворчества и судейского права в различных правовых семьях и национальных правовых системах4 с неизбежностью повышается значимость формируемых судами прецедентов и других форм судейского права, именуемых судебной практикой, судебным усмотрением, правовыми позициями Суда5.
1 ShwgftteM. A Global Community of Courts // Harvard International Law Journal. 2003. ЧЫ. 44. № 1. P. 202-203.
2 Ibid. P. 204-215.
3 Ibid. P.2l7,
4Подробнее об этом см,: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.+ 2007.
3 См.: Лазарев Л. В. Правовые позипии Конституционного Суда России.
М., 2006.
404
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Разумеется, как и любая иная сложная и многообразная материя, судейское право и его источники не всегда и не всеми авторами воспринимаются одинаково. Россия в этом плане не является исключением, ибо в отечественном государствоведении и правоведении, так же как и в некоторых других странах, в большинстве своем относящихся к романо* германе кой правовой семье, наряду с позитивным восприятием самого флкта существования судейского права и его источников в виде прецедента и судебной практики1, имеет место и его негативное восприятие.
В частности, на вопрос типа: являются ли решения Конституционного Суда РФ источником права? — известный отечественный ученый М. И. Байтин «со всей определенностью* заявляет: «Нет!*2 Подобная точка зрения, хотя и в менее категоричной форме, разделяется и некоторыми другими авторами.
Однако независимо от того, какого мнения поданному вопросу придерживаются те или иные авторы, признаются ли официально в той или иной стране судейское право и его источники или не признаются, очевидным является то, что в настоящее время в мире под воздействием объективных обстоятельств все более четко проявляется тенденция повсеместного усиления роли и значения как судейского права, так и его источников.
5.	Среди общих тенденций развития права в условиях глобализации все более четко выделяются также и другие тенденции, такие, в частности, как тенденция расширения юридического сектора, касающегося прав человека и гражданина.
Анализ законодательства, принятого после Второй мировой войны, и особенно в конце XX в., свидетельствует о том, что данная тенденция в значительной мере проявляется как на национальном, так и на глобальном и региональном уровнях.
Об этом свидетельствуют, в частности, довольно многочисленные конвенции наподобие Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него, Международной конвенции
1 AfacCb/rajcfc A and Зюетлетз Л. (eds). Interpreting Precedents. A comparative Study Sydney, 1997. R 457—460.
г См.: блйтил Л/. И. О юридической природе решений Конституционного Суда Российской Федерации. Государство и право. 2006. Ns I. (Очевидно, придавая повышенное значение данной статье, «в целях ознакомления более широкого круга читателей» с высказанной позицией, автор перепечатал этот материал в издании: Вопросы теории государства и права. Актуальные проблемы современного российского права и государства. Межвузовский сборник научных трудов. Саратов, 2006. Вып. 5(14). С. 5-15.)
Лекция 34. Перспективы развития государства и права	465
о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенция о политических правах женщин, Конвенции о сокращении безгражданства и др., а также соответствующие декларации, включая Всеобщую декларацию прав человека, Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Декларацию прав ребенка и другие им подобные документы, принятые на глобальном и региональном уровнях1.
Об усилении рассматриваемой тенденции свидетельствуют также специальные законы, касающиеся прав человека и гражданина, принятые на уровне национальных государств и правовых систем, а кроме того целые главы и разделы конституционных актов, в которых декларируются самые разнообразные права и свободы.
Разумеется, дело заключается не в количестве или многообразии принятых за последние десятилетия на разных уровнях человеческого сообщества юридически значимых актов, касающихся прав человека и гражданина, а в их практической значимости, в их реальности1 2. Ибо трудно не согласиться в этом отношении с представителям и социологи чес кой юриспруденции (Е. Эрлих, Ф.Жени, К. Ллевеллин, Р. Паунд и др.), исходящими в конечном счете из того, что настоящее объективное и субъективное право должно быть действующим, реальным, «живым». В противном случае это будет не право, а, как характеризовал его Е. Эрлих, собрание «сухих иероглифов законов».
Однако, как показывает общественный опыт, несмотря на сугубо формальный характер подавляющего большинства принимаемых на разных уровнях правоустанавливающих и правозащитных актов, они играют довольно важную роль в жизни общества и его отдельных членов, свидетельствуя вместе с тем о развитии тенденции расширения и усиления законодательства, касающегося прав и свобод человека и гражданина.
Помимо названных общих тенденций развития права, проявляющихся в условиях глобализации, в отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие подобного рода тенденции.
В их числе рассматривается, например, сохраняющая свое многовековое развитие тенденция «к наличию де факта (а на некоторых этапах исторического развития и де юре) определенной иерархии
1 См.: Права человека. Сборник международных документов / сост. и авт. вот. статьи Л. Н.Шестаков. M.t 19S6.
2 Эяшяшйм Л*. Основные права и свободы по Российской Конституции и Европейской Конвенции. М., 2004. С |0-|5.
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Ш
прав личностей в зависимости от их положения в обществе (выделено мною. — М. М.)*1. Имеется в виду не только материальнофинансовое, но и неразрывно связанное с ним социальное положение, юридический статус личности, место и роль ее в бюрократической иерархии, и др.
Наряду с данной тенденцией выделяется также тенденция все более заметного вторжения публичного права в сферу частного, тенденция постепенного стирания граней между публичным и частным правом.
В научной литературе верно подмечается по этому поводу, что в условиях глобализации «все более расширяется сочетание частноправовых и публично-правовых методов регулирования» в различных отраслях права1 2 3* Применительно к системе права России и других стран эту тенденцию обозначают «как размывание границ между частным и публичным правом», а в отношении к системе законодательства — «как нарастание комплексного нормативного регулирования общественных отношений»-1.
В последние десятилетия все более четко, по сравнению с более ранними периодами, прослеживаются, кроме отмеченных, также общие тенденции развития права, такие как тенденция политизации права, проявляющаяся, в частности, в том, что право все чаще используется на глобальном, региональном и национальном уровнях для решения «чисто» политических и политически значимых проблем, что право вообще, а публичное право в особенности, носит все больше политизированный характер. При этом, как не без оснований утверждают исследователи, несмотря на то что «в конституциях и официальных документах много говорится о господстве права и правовом государстве», реальная действительность, повседневная жизнь показывает, что «в случаях столкновения права и политики верховенство в большинстве случаев оставалось за политикой»4*
Вместе с тенденцией политизации права в настоящее время все более четко проступает тенденция углубления взаимосвязи и взаимодействия международного права с региональным и национальным
1 Ударцев С. Ф. О некоторых тенденциях глобальной эволюции государства и права. Караганда, 2004. С. 10.
2 Теоретические и практические аспекты развития правовой системы РФ в условиях глобализации // 1осударство и право. 2005* № 12* С. It
3 Там же.
4 Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции: теория и практика / отв. ред. С* В. Поленика. М., 2006. С. 286.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
467
правом, все более широкого проникновения международного права (через признание государствами международно-правовых стандартов, общепризнанных принципов и т, п.) в систему регионального и национального права; тенденция формирования, наряду с экономической, политической и другими глобальными системами, ^правовой системы планетарного масштаба^- тенденция социализации права, суть которой заключается в интенсивном развитии в послевоенный период на разных уровнях человеческого сообщества социального законодательства2; и др.
6.	Общие тенденции развития права на глобальном, региональном и отчасти на национальном уровнях в определенной мере сочетаются и дополняются тенденциями, имеющими место на локальном уровне — на уровне отдельных отраслей и даже институтов права, функционирующих в рамках правовых систем разных стран*
В качестве примера можно сослаться на проявляющуюся в последнее время тенденцию выработки и внедрения единых требований и стандартов в области трудовых, торговых и иных сфер жизни общества разных стран и, соответственно, в области трудового, коммерческого и других областей права.
Акты, содержащие такого рода требования и стандарты, вырабатываются, как известно, различными надгосударственными и межгосударственными организациями типа Международной организации труда (МОТ), рекомендации которой используются не только в национальном законодательстве, но и при разработке «кодексов поведения», а также других локальных (корпоративных) актов, исходящих от транснациональных корпораций и «иных институтов, функционирующих в разных правовых культурах» \
Подобного рода акты разрабатываются также Всемирной торговой организацией (ВТО? и другими негосударственными и надгосударственными институтами, имеющими своей целью внедре
1 Ударцев С. Ф. Указ. соч. С. 11—14.
2 Jtisse Th. and Sikkink К. The Socialization of international human Rights norms into Domestic Practices, introduction. In: Лйге 77г. Лорд St.	A' (eds.). The
Power of Human Rights. International Norms and Domestic Change. Cambridge, 2000. P.4-18*
Universal Labour Standard and National Cultures//Comparative Labour Law and Policy Journal. 2004. MLR 53*
4 Cm.: CraZey S/* and Jackson J. WTO Dispute Procedures, Standart of Review, and diference to National Governments. In: JVw CA. and Diehl P. (eds.). International Law. Classic and Contemporary Readings. L., 2003. P. 231 -252.
44Й	Раздел V. Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
ние общих требований и стандартов поведения в сферу торговых и иных частноправовых отношений.
«Локальные» тенденции, порожденные процессами глобализации и регионализации, выявляются, а иногда лишь усматриваются (предполагаются) исследователями не только в сфере частноправовых отношений и, соответственно, в рамках отраслей и ин-ститутов, формирующих частное право, но и в пределах отраслей, относящихся к публичному праву.
Одним из примеров подобного «усмотрения» тенденций в сфере публичного права может служить «номинируемая» западными авторами в области конституционного права тенденция постепенной трансформации национального конституционализма и самой национальной конституции в «интернациональный*, глобальный по своему характеру и масштабу, конституционализм.
«Концепция конституции как акта, обладающего высшей юридической силой», рассуждают авторы, «номинирующие» данную тенденцию, исторически исходит из традиционного дуализма, согласно которому национальная и международная правовые системы функционируют как две разные системы, каждая из которых имеет свои собственные источники (формы), «обладающие высшей юридической силой»1. Конституция как фундаментальный акт, наделенный высшей юридической силой и «обладающий верховен* ством в системе других юридических актов», является таковым лишь в пределах национальных правовых систем, но не за их пределами.
Из этого следует, что поскольку формирующаяся под воздействием процесса глобализации «планетарная» правовая система «будет скорее мульти-локальной» (multi-local), чем дуалистической или монистической1 2 3, то само собою отпадут все основания для рассмотрения в будущем конституции как «акта, обладающего высшей юридической силой только в пределах суверенного национального государства» \
Конституция как акт, обладающий высшей юридической силой, согласно этой версии, со временем перешагнет национальные границы и превратится на глобальном и региональном уровнях в «кон-
1 Ludwikowiki Я. Supreme Law or Basic Law? The Decline of the Concept of Constitutional Supremacy // Cardozo Journal of International and Comparative Law 2001. № 2. P. 253.
2 Bmd/eyA Breard, Our Dualism Constitution and the International List Concept bn // Stanford Law Review. 1999. Na, 51. P. 529.
3 The International Constitutional Order // International and Comparative Law Quarterly 2006. Part. I. P. 52.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права	4$И>
стигуционный конгломерат (verfassungskonglomerat)»1, «обусловливающий» не национальные государства и общества, а наднациональные институты и соответствующие человеческие сообщества.
Что же касается национальных конституций в их нынешнем виде, то они, по мнению авторов — сторонников концепции и вместе с тем тенденции транефермации национального конституционализма в наднациональный, глобальный конституционализм, по мере «утраты национальными государствами присущего им абсолютного суверенитета и иммунитета», как следствие процессов глобализации и регионализации, постепенно исчерпывают свой традиционный юридический ресурс как акта, обладающего высшей силой, и превратятся в обычный нормативный правовой акт1 2 3.
Не касаясь сути данной концепции и тенденции, следует вместе с тем заметить, что последняя, несмотря на то что в настоящее время носит скорее виртуальный, нежели реальный характер, тем не менее вместе с другими тенденциями формирует общее представление об основных направлениях развития права как на национальном, так и на региональном и глобальном уровнях.
Универсализация прав человека в современных условиях и другие тенденции их развития
1.	В современных условиях — в условиях глобализации — значительные изменения, проявляющиеся, по общему правилу, в виде тенденций, происходят не только в государственном механизме и в праве в целом, но также в правах человека и гражданина.
Наиболее ярко среди тенденций развития последних выделяется тенденция универсализации прав человека и гражданина.
В философской литературе «универсализация» непосредственно ассоциируется с «универсумом» (лат — universum) — философским термином, обозначающим «всю объективную реальность во времени и пространстве»^
Применительно к правам человека в теоретическом и практическом плане она означает их всеобщность — всеобъемлющий характер, разносторонность и адекватную применимость в любой пространственной и временной «системе координат» — относительно
1 См.; Welter J, and Wind M. (eds.). European Constitutionalism Beyond the State.
Cambridge, 2003. P. 3-26.
3 Cm.: Ludwikowski R. Op. cit. R 254—256.
3 Философский энциклопедический словарь. M., 1993. С. 703.
400
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
любого человека или социума, независимо от их национальных, культурных, религиозных и иных особенностей.
Универсализация означает также адекватную восприимчивость к правам человека и их одинаковую применимость как на глобальном, так и на каждом из региональных уровней, причем независимо оттого, рассматриваются ли эти права, как и сама их универсал и за* ция, в виде уже сложившихся явлений — в статике, или же находящихся в процессе своего формирования и развития — в динамике.
Следует заметить, что вопросам универсализации прав человека теоретиками права, а тем более — практиками, до сравнительно недавнего, по историческим меркам, времени уделялось весьма мало внимания1. И в этом, собственно, не было особой необходимости, имея в виду относительно слабые экономико-финансовые и иные связи и взаимозависимости между различными регионами мира; принудительное привнесение и насаждение сугубо западного представления о правах и свободах в колониально зависимые от цивилизованного Запада страны Азии, Африки и Латинской Америки; неготовность бывших колоний и подмандатных территорий немедленно после своего освобождения следовать в вопросах прав и свобод примеру бывших метрополий и предлагать свое их видение и г д.
Поэтому довольно часто раньше, а во многих случаях и в настоящее время, в качестве универсальных прав человека, молча* ливо или же с некоторыми оговорками, рассматривались и рассматриваются права, зафиксированные во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и некоторых других международно-правовых документах, в которых отражаются в основном западные либеральные и неолиберальные воззрения и представления о правах человека,
Среди них: право на гражданство; право на равную защиту закона и справедливое правосудие; право на убежище от преследования; право на участие в управлении государством, равный доступ к государственной службе, равные избирательные права; право на труд и предпринимательство, свободный выбор работы, защиту от безработицы, равную оплату за равный труд; право на образование и на приобщение к культурной жизни своего народа и всего человечества и др.1 2
1 См.: Sloane R, Outrelativizing Rdativisin: Aliberal Defense of the Universality of International Human Rights //Vanderbilt Journal of Transnational Law. 200L № 3. R 530—538.
2 Глухарева Л. И. Современные проблемы теории прав человека. М., 2004. С 230-23 h
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
491
Справедливости ради следует сказать, что стремление рассматривать в качестве универсальных права, содержащиеся в Декларации и других международно-правовых актах, как и сами эти акты, в силу разных причин воспринималось с точки зрения их «универсализма» авторам и-теоретиками и практиками далеко не однозначно.
Рассматривая, например, один из таких принятых в рамках Европейского Союза документов под названием «Хартия фундаментальных прав», М. Тэтчер не без сарказма писала: «Действительно, можно просто читать текст Хартии фундаментальных прав Европейского Союза и искренне восторгаться каждой ее статьей»1, Однако, как подсказывает опыт, «за общими фразами кроются определенные цель и философия». Цель состоит «в подчинении суверенитета государств, демократических процедур принятия решений и национального законодательства международным институтам и группам давления». Что же касается философии, то в ней под прикрытием зонтика «прав человека» «явно угадываются традиционные левые взгляды, приспособленные к новым условия» Этот факт настолько очевиден, что не видеть его могут лишь большие притворщики»1 2.
И в заключение: «Было бы чрезвычайно наивно не замечать того, что сегодняшние проповедники и проводники прав человека практически все без исключения принадлежат к определенному политическому лагерю»3.
2.	По мере развития процессов глобализации в современном мире ситуация, связанная с отношением к проблемам универсальных прав, как показывает анализ отечественных и зарубежных источников, значительно изменилась. Проблемам универсализации прав человека стало уделяться гораздо больше внимания как в отечественной, так и в зарубежной литературе, чем это было раньше4. В теории прав человека их универсализация не стала к настоящему времени центральной темой, но в то же время она постепенно начала утрачивать свой прежний периферийный характер.
Развитие идей «мирового государства», «вселенского права», «единого человеческого сообщества», «общечеловеческих цен
1 Тэянф М. Искусство управления государством, М.т 2003. С. 311.
2 М. Указ. соя. С. 311.
3 Там же.
J См.: Обшая теория прав человека / рук. авт. колл, и отв. ред. Е. А. Лукашева. М., 1996. С. 19—27; Права человека: итоги века, тенденции, перспективы /рук. авт. колл, и отв. ред. Е. А. Лукашева М., 2002. С. 1-9; Глухарева Л, И. Указ. соч. С. 225-239; Kennedy D. The international Human Rights Movement: Part of the Problem? // Harvard Human Rights Journal. 2002. \bl. 15. P. 104-116.
402
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
ностей и интересов, наконец, «гражданина мира»- оказало прямое влияние н стимулировало развитие процесса познания универсальных прав человека.
Многие исследователи, в особенности из арабских и других неевропейских стран1, стали более скептически относиться к утверждению о том, что всеобщие, универсальные права нашли свое адекват-ное отражение во Всеобщей декларации прав человека и других принятых на основе ее и в ее развитие международно-правовых актах.
Наиболее расхожим тезисом-аргументом при этом стала констатация того трудно оспори мого факта, что в этих документах заложен ы «исключительно западные идеи и представления о правах человека» и что в них допускается «неправомерное смешение» права как такового вообще, и прав человека в частности, — с политикой1 2 3»
Именно в силу прежде всего этих причин некоторые арабские государства, в частности Саудовская Аравия, отказались поддержать Всеобщую декларацию прав человека, ссылаясь одновременно на ее «слишком эластичный язык, используемый при определении прав человека», а также на то, что западные государства, фиксируя в такой форме права человека, «стремятся использовать их, скорее, в своих политических целях»1, нежели для решения тех задач, которые официально заявляются в данном акте.
Решая проблемы, непосредственно касающиеся универсальных прав человека, исследователи в настоящее время все меньше используют в качестве доказательства их существования механические ссылки на Всеобщую декларацию прав человека и на другие принятые на ее основе международно-правовые акты и все больше вникают в суть самой исследуемой материи — универсальные права человека4.
Вполне естественно, что при этом ставятся и в определенной мере решаются такие касающиеся универсальных прав человека вопросы: в чем особенность универсальных прав по сравнению с обычными правами? обладает ли этими правами только индивид или же помимо него и наряду с ним — этнические, религиозные и иные группы? следует л и рассматривать гражданские и политиче-
1 International Aspects ofthe Arab Human Rights Movement» Harvard, 2000. C. |4-30*
2 Ibid, R 15—16.
?1bid. R 17,19,
4 См.: Лше 77г.» Rapp St. and Sikkink R. (eds,) The Power of Human Rights International Normsand Domestic Change. Canbridge, 2000. R 5-18.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
4М
ские права как права, имеющие приоритет перед другими правами? или же их следует рассматривать как одинаковые по своему статусу с социальными, экономическими и культурными правами? каким должен быть механизм обеспечения универсальных прав? и другие им подобные вопросы1.
Разумеется, что основное внимание при этом уделяется исходным вопросам, касающимся допустимости, а точнее — возможности или, наоборот, невозможности, существования универсальных, в равной мере отражающих интересы и ценности каждого человека, прав, а также — вопросам их понятия и содержания.
3.	В отечественной и зарубежной научной литературе такого рода вопросы, как показывают исследования, решаются далеко не однозначно, Наряду с мнениями в пользу универсализации прав человека и возможности выработки единых правовых стандартов для всего мирового сообщества высказываются и прямо противоположные суждения1 2.
Данные мнения и суждения отражают сложившиеся в современном мире две весьма противоречивые тенденции. Одна из них непосредственно связана с глобализацией общественных отношений, накладывающей соответствующий отпечаток на все стороны жизни общества и государства, в том числе на сферу прав и свобод граждан. Вторая тенденция связана с регионализацией, выражающейся в стремлении регионального сообщества «к национальному и культурному самоутверждению, связанному с некоторым отторжением европейских стандартов»3.
В соответствии с этими тенденциями в научной литературе сложились два подхода к решению проблем универсализации прав человека и выработки единых правовых стандартов.
Суть первого из них^ исходящего не только из возможности, но и трудно переоценимой важности формирования универсальных прав человека и создания единых правовых стандартов, довольно четко выражена Л. И. Глухаревой, которая считает, что «скептицизм по поводу универсальных пряв в ситуации, когда мир интенсивно движется к интеграции, вряд ли уместен»»
1 Jtoane Л. Op. cit, R 530-531.
2 См., например: ЛЛюсее* Н. М Судьба цивилизации. Путь разума. М., 1998; Mayer Л. [slam and Human Rights. Tradition and Politics. L, [995; Sfohs S. NonUn iversalIity of Law Archiv fBr Rechts und Sozialphilosophie. Wiesbaden, 1995. Bd. 81. № 2 и др.
3 Права человека. Итоги века, тенденции, перспективы. С. 9.
до
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
Всеобщие права, считает автор, — это факт современности» Они относятся к числу активно функционирующих глобальных нормативно-право вых систем современности, «Их изложение можно найти в Международном билле о правах и ряде других документов, принятых под эгидой ООН, а также путем сопоставления и обнаружения общего в региональных и национальных актах по правам человека*1» Универсальные права «в нормативно-правовой форме», по мнению автора, отражают «всеобще, объективное, постоянное, неизбежное, присутствующее в развитии человека и человечества#1 2 * 4.
Данный подход к разрешению проблем универсализации прав человека и выработки единых правовых стандартов в целом разделяется также рядом других авторов»
При этом одни из них исходят из посылки о том, что универсализм, будучи естественным и закономерным следствием глобализма, вместе с обычными правами человека выступает в качестве его своеобразного морального среза, в силу того что как в универсальных, так и во всех других правах выражаются и закрепляются «высшая ценность и одинаковое достоинство каждого человека»-.
Другие же авторы рассматривают универсализм, выступающий в виде «общего нормативного правила», разделяемого «всеми главными культурными традициями», как возможную (при истолковании этого «обшего нормативного правила* просвещенным разу* мом») основу «всеобщих стандартов прав человека»*.
Наконец, третья группа авторов, разделяющая идеи универсализации прав человека и рассматривающая универсализм как закономерное следствие глобализма, исходит из того, что о реальности универсальных прав человека можно будет говорить только тогда, когда они, как и все иные права, будут не только формально декларироваться, но и реально обеспечиваться, когда универсальность прав будет адекватно соотноситься с универсальностью механизма их обеспечения.
Это парадокс, не без оснований заявляют западные исследователи, в настоящее время «права человека декларируются как универ
1 Глухарева Л. И. Современные проблемы теории прав человека. С. 227-228.
2Там же. С. 228.
1 Campbell Т. and Milter S. (eds) Human Rights and the Moral Responsibilities of Corporate and Public Sector Organisations. L, 2004. P 11.
4 Ан-Наим А. На пути к исламской реформации (гражданские свободы, права человека и международное право). М., 1999. С. 186.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
495
сальные», а ответственность за их реализацию остается «локальной», т. е. возлагается, как и прежде, на конкретное национальное государство и «ограничивается лишь находящейся под его юрисдикцией территорией и гражданством»1. До тех пор, заключают авторы, пока не наступит «полное понимание необходимости транснациональной ответственности» и не будет создан соответствующий транснацио* нальный механизм обеспечения универсальных прав, общее представление о них и «обшее понимание» этих прав как универсальных будет оставаться не чем иным, как «трагическим фарсом»1 * 3.
Аналогичные мысли, касающиеся механизма обеспечения универсальных прав, ассоциирующиеся с самим фактом их существования, развиваются и другими авторами — сторонниками рассматриваемого к ним подхода.
В практическом плане дяя того чтобы универсальные права человека, отмечается в некоторых источниках, действительно стали настоящими правами, должен быть предусмотрен механизм их обеспечения и должны быть разработаны четкие правила, предусматривающие, «когда и при каких условиях международные институты могут на законных основаниях вмешиваться во внутренние дела государств с целью предотвращения нарушения универсальных прав на их территории или же восстановления этих прав в случае их нарушения»3.
Нетрудно понять, что в данном, равно как и в других ему по* добных случаях, имеет место плохо скрываемое стремление, под флагом защиты универсальных прав, обеспечить возможность «на законных основаниях» не только в принудительном порядке насаждать содержащиеся в них сугубо прозападные — либеральные и неолиберальные представления о правах и соответствующие социально-политические взгляды, но и осуществлять беспрепятственное вмешательство одних, более развитых, западных стран во внутренние дела других, развивающихся, стран.
С цивилизационной точки зрения весьма четко просматривается стремление одной западной цивилизации любым, преимущественно «законным», путем внедрить свою идеологию в части, касающейся прав и свобод, свои суждения о правах и свободах — в сознание представителей других цивилизаций.
1 (ЗДлеу ЛГ, ТоркгемгА/	Vedsfal- Hansen J. Transnational State Responsibility for
Violation of Human Rights // Harvard Human Rights Journal. 1999. Vai. 12. P. 267.
J Ibid. P. 295.
3ЯаддеЯ.Ор. ciV R 531-532.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
406
И хотя современный капитализм, нередко ассоциируемый с глобализмом, стал, по мнению некоторых политологов, «мировой системой», способной «при определенных условиях включать в себя также отдельные элементы социализма и даже феодализма»1 и, соответственно, в силу своей «гибкости» — в определенной мере ослаблять те противоречия и конфликты, которые существовали в период холодной войны, однако он не смог снять настороженности у многих Стран и народов, вызванной цивилизационной экспансией («цивилизационными устремлениями») западных стран по отношению к другим странам и народам, традиционно входящим в сферу влияния иных цивилизаций1 2.
Исходя из того известного постулата, согласно которому всякое действие вызывает противодействие, можно со значительной долей вероятности предположить, что «цивилизационные устремления» христианского Запада не могут не вызвать обратного воздействия, скажем, мусульманского Востока, равно как и со стороны других региональных, цивилизационных, национальных, этнических и иных сообществ.
Не случайно поэтому американский политолог С Хантингтон и его коллеги сетуют на то, что за последние, после окончания холодной войны, годы «мир стал намного разрушительнее и беспорядочнее (confusing), чем это было раньше», и предрекают, что XXI в. не исключает столкновения цивилизаций и религиозных войн3.
4.	Второй подход к разрешению проблем универсализации прав человека и выработки единых для всего человечества правовых стандартов непосредственно связан с регионализацией исторических, национальных, этнических, культурных и иных явлений, а также со специфическими чертами тех или иных существующих в мире цивилизаций,
В отличие от первого подхода, апеллирующего к глобализации, общечеловеческим интересам и ценностям и, соответственно, к формирующимся на их основе общим для всего человечества правовым стандартам (унифицированным правам), второй подход основывается на региональных и цивилизационных ценностях, на
1 Pen/rch В. Democracy and the New Warid Order: Dilemmas and Conflicts //Social Justice. 1996. № 1-2. P 22,23.
2 Cm.: Trund/eA, Has Global Ethnic Conflict Superseded Cold 'A’hr Ideology? Studies in Conflict Terrorism. 1996. №|.P. 93—105.
1 ТпшРе Я. Op. cit. p 93; Полис. 1999. № 5. C 83.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
407
многообразии и уникальности существующих в пределах отдельных регионов и цивилизаций культур, быта, их исторических, религиозных, этнических и иных особенностей1.
Суть этого подхода состоит в том, что исходя из многообразия мира нельзя сводить все составляющие его явления, понятия и категории, в частности права и свободы, к их механическому однообразию в виде универсальных прав и свобод.
Наиболее строго и последовательно данная позиция отстаивается отечественным ученым Н. Н, Моисеевым, который считает, что «предложение о неких универсальных правах человека, одинаково пригодных для населения всей планеты, является такой же иллюзией, как и представление о возможности однозначной интерпретации представления о добре* и что «понятия о правах человека и человеческих ценностях тесно связаны в сознании людей с теми особенностями цивилизации, к которым они принадлежат и которые определяют на протяжении многих сотен лет условия их бытия и поведения»1 2 3.
Универсализация прав человека и сведение всего их многообразия к единым стандартам исключаются, по мнению автора, поскольку при этом не учитываются особенности той цивилизационной среды, в которой они формируются и реализуются1.
Аналогичного мнения относительно универсальных прав человека придерживаются и другие отечественные и зарубежные авторы.
Одни из них считают, что человечество еще не созрело до универсализации — своего рода консенсуса в сфере прав человека и что в современном «многовариантном мире» весьма трудно выработать общий, «универсальный подход к правам человека»4.
Другие авторы в качестве аргументов, подтверждающих занимаемую ими позицию, ссылаются на «культурный релятивизм*
1 См.: Dtwre/fr J. Uneversal Human Rights in Theory and Practice, N.Y., 1989; Universalism and Cultural Relativism Perspectives on the Human Rights Debate. Human Rights at Harvard. 1997. April 5; Human Rights in the OSCB Region: the Balkans, the Caucasus, Europe, Central Asia and North America. Report 2002. (Events of2001). Viena, 2002, etc.
2 Права человека в России: декларации, нормы и жизнь (Материалы Международной конференции, посвященной 50-летию Всеобщей декларации прав человека) // Государство и право. 2000. № I, С. 37.
3 Подробнее об этом см.: Моисеев Н. Я, Судьбы цивилизации. Путь разума. М., 1998. С. 105-107.
4 Проскурин С. Права человека, постиндустриализм и Россия // Права человека в современном мире. Тезисы Международного теоретического семинара, посвященного 50-летию принятия Всеобщей декларации прав человека. M-h 1999* С. 49.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
40Й
или, иными словами, на многообразие самобытных и самодостаточных культур с разнообразными, порождаемыми ими правами, которые невозможно привести к общему «универсальному» знаменателю1.
Идеи и ценности, включая права, порожденные одной средой, резонно замечают исследователи, «не так легко, как это может по* казаться на первый взгляд, трансплантировать в другую среду», ибо, помимо всего прочего, они не только могут показаться тем, «кто находится на другом берегу реки», весьма странными, чуждыми и даже пугающими», но и вызвать довольно «неудобный», но вполне естественный и понятный вопрос» затрагивающий проблемы культурной, этнической и иной самобытности народов. А именно: «Почему вы должны быть все больше похожи на нас, а мы — на вас?»1 2 * 4
Ведь в настоящее время, как свидетельствует статистика, в мире существует около 5 тысяч самобытных по своей культуре этнических групп и свыше шестисот живых языковых групп, которые находятся под юрисдикцией 184 государств и государственных образований-.
И это разнообразие, как и разнообразие цивилизаций, по справедливому замечанию Н. Н, Моисеева, «как проявление общего закона дивергенции — великое благо для человечества». Подобно «любому биоразнообразию, оно является мощнейшим фактором стабилизации развития биологического вида homo sapiens и общества как формы его существования»*»
Сравнивая между собой различные культурные, этнические и иные образования, в рамках которых возникают и функционируют различные юридически и морально значимые права, аналитики невольно задаются вопросом о том, что если права одного самодостаточного социума весьма трудно (если это вообще возможно) «трансплантировать» в ткань другого социума, то можно ли вообще на их основе создать некий общий для них всех «гибрид» в виде универсальных прав? И если это возможно, то на какой социальной и моральной основе его создавать?
1 См.: ДмJ. The Concept of Н u man Rights. L, 198 5.P 4—7; З/озле Op. civ P 531-537.
2 Ctaw St. Human Rights in China and the United States: Competing Visions and Discrepant Performances. P 1036, 1037.
jCm.: Kymficka W. Multicultural Citizenship. N.Y.* 1995. P. 1.
4 Права человека в России: декларации, нормы и жизнь. (Материалы Международной конференции, посвященной 50-летию Всеобщей декларации прав человека). С. 38.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
4И
Проводя сравнительнй анализ, например, американской и китайской правовых культур, западные исследователи обратили внимание прежде всего на то, что при всей их внешней, формально-юридической схожести, у н их вес ьм а м него гл уби ни ых, ради кал ьно отличающих их друг от друга особенностей1.
Правовая, а вместе с тем и политическая культура населения этих стран, констатируется в исследовании, «базируется на весьма разных ценностях и пронизана значительно отличающимися друг от друга философскими идеями»* 2 3.
Если дая американца, например» «с юридической точки зрения и с позиции социального контроля» на первом месте стоит «вина», то для китайца — «позор»-.
Если в сознании американца государство традиционно ассоциируется с «потенциальной угрозой правам и свободам человека», а также с «препятствием, затрудняющим эффективное функционирование рынка», то в сознании китайца, равно как и других народов, проживающих в странах Юго-Восточной Азии и воспитанных в культурной среде с «конфуцианскими традициями», государство воспринимается прежде всего как институт, призванный «обеспечить общественный порядок и социальную гармонию», как «страж коллективных интересов» и «общественного согласия», в основе которого лежат «взаимные обязательства и взаимная ответственность» различных слоев общества друг перед другом4 s. Иными словами, если китайское правосознание воспринимает государство под углом зрения того, «что оно может сделать дяя своих граждан», то американское — с точки зрения того, «что государство может сделать со своими гражданами»^
С аналогичных позиций китайское и американское правосознание воспринимает не только государство, но и право, а вместе с ним — и права человека.
Если американская правовая культура, говорится в исследовании, рассматривает права человека в основном «от противного», в виде «негативных прав» — своего рода «ограничителей, сдерживающих государство от возможных нарушений и индивидуальных свобод», а правительство — от совершения «вредных действий»
'OrwiS/.Op.cit, R 1036-1046.
2 Chan Str Op, cit, R 1038.
4bid.
4 Ibid.
s Ibid. P. 1038-1039.
900
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
в отношении своих граждан1, то китайская правовая культура воспринимает права человека совсем иначе. А именно: в «позитивном» ключе по отношению к государственным институтам, как средство формирования и поддержания «социальной гармонии», при которой «интеграция» и «баланс» социальных ценностей и интересов различных слоев общества далеко не всегда согласуются с индивидуальными свободами1 2.
Позитивные права человека, резюмируется в исследовании, в Китае и других странах Юго-Восточной Азии в силу исторических, этнических и иных причин, а также в силу «жизненного опыта» определяются не с позиций их «индивидуализации», а под углом зрения их «социализации». Права человека рассматриваются здесь прежде всего в плане возможностей «удовлетворения основных человеческих потребностей в еде, жилье, образовании, в труде и медицинском обслуживании» и в соответствии с красноречивой поговоркой о том, что «права человека начинаются с завтрака»3.
5.	Анализируя правовую культуру вместе с порождаемыми ею правами и свободами человека в разных странах и регионах, нетрудно заметить, что в них, так же как и в случае с американской и китайской правовыми культурами и правами, наряду с внешним, формально-юридическим, сходством зачастую имеют место весьма радикальные внутренние особенности.
Они обусловливаются, в свою очередь, историческими, этническими, религиозными и иными особенностями взглядов и установок того или иного народа, которые предопределяют не только его правовую культуру и права каждого отдельного члена общества, но и всю его жизнь.
Рассматривая, например, исторические корни современной культуры арабов и евреев в свете затянувшегося между ними конфликта и именуя его «и уде йс ко-мусульманским» противостоянием, эксперты в данной области приходят к весьма «оптимистическому» выводу о том, что такого рода национальные конфликты, как «арабо-израильский, в принципе неразрешимы»4. А следовательно, неразрешимыми остаются, в соответствии с данным выводом, и веете проблемы, которые касаются правовой культуры и прав человека в этом регионе, и вместе с ними
1 [bid, Р 1039.
2 Chan Sr. Op. cit. P [046.
1 [bid.
4 Аргументы и факты. 2005. № 38.
Лекция 34. Перспективы развитий государства и права
501
проблемы формирования более общих прав и свобод, включая универсальные.
Глубинные, внутренние особенности правовых культур ассоциируются с регионализмом, а внешнее их формально-юридическое сходство соотносится, как показывает опыт определения прав человека в международном праве, — с глобализмом. Первые предопределяют собой национальные и региональные права, а второе (формально-юридическое, внешнее сходство) — «глобальные», универсальные права.
Национальные и региональные права в основе своей являются реальными, «жизненными», правами, по сравнению с глобальными (универсальными), в основе своей сугубо формальными, правами, имея в виду тот трудно оспоримый факт, что «законные права и гарантии могут существовать только там, где они находят опору в национальной среде, институтах и обычаях»1*
Данное утверждение не следует, однако, абсолютизировать, поскольку, во-первых, региональные и национальные компоненты правовой культуры, как это можно видеть на примере арабской и еврейской правовой культуры, а следовательно, и представления о правах и свободах человека, могут существен но расходиться между собой в силу того, что национальные, религиозные и иные компоненты правовой культуры зачастую доминируют над региональными ее компонентами.
А во-вторых, нельзя не учитывать тот факт, что региональные и глобальные явления, включая и соответствующие права и свободы, по логике вещей и здравому смыслу не только не должны противопоставляться друг другу, а наоборот, — взаимно дополняться и обо гащаться друг др уго м.
6» Разделяя в принципе высказанное в научной литературе мнение о том, что перечень прав человека, содержащийся в между народно-право вых документах, «носит общечеловеческий смысл» и что, констатируя данный факт, вместе с тем при формировании универсальных прав нельзя не учитывать различия истории, культуры, традиций различных народов мира, стремящихся к сохранению своей самобытности2, — разделяя в целом данную позицию, в то же время нельзя не заметить в ней, впрочем, как и в самой постановке вопроса о выработке «универсальных» стандартов прав человека, с одной стороны, и сохранении региональной самобытности — с другой, наличия элементов внутреннего противоречия*
1 Тэтчер М. Указ. соч. С. 287.
3 Права человека. Итоги века, тенденции, перспектив. С. 9.
902
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
Разумеется, было бы весьма опрометчивым a priori противопоставлять в сфаре прав человека универсализм и регионализм, но не менее опрометчивым и пагубным было бы их механически друг под друга подгонять, искусственно сознавая первый за счет полного или частичного игнорирования последнего-
Объективности ради следует еще раз констатировать очевнд* ное, что в настоящее время в форме и образе стандартов Всеобщей декларации прав человека, которые «совершили триумфальное шествие по странам и континентам»* 1, по существу мы имеем не универсальные стандарты, учитывающие культурные и иные особенности «различных народов мира*, а всего лишь западные стандарты, западное представление о правах человека, которое одними неэападными странами добровольно воспринимается, а в других (Афганистан, Ирак и др.) — оно насильственно насаждается,
Очевидно, что в процессе решения проблемы «универсализм — регионализм» следует исходить из того, что если и возможно создание в настоящее время на волне глобализации «универсальных» стандартов, учитывающих особенности всех без исключения регионов мира, то они с неизбежностью будут носить чрезмерно общий, абстрактный характер и что наряду с универсальными стандартами прав человека должны существовать детализирующие и ^приземляющие» их региональные и, соответственно, — национальные стандарты.
Что же касается выработки единой, глобальной, охватывающей собой и вбирающей в себя особенности всех стран и регионов стандартизации прав человека, то следует признать, руководствуясь элементарной логикой и здравым смыслом, что в настоящее время она в принципе исключена. Невозможно подогнать под одну, даже самую большую, колодку, скажем, такие весьма отличающиеся друг от друга по множеству далеко не второстепенных параметров сообщества, как европейское или американское, с одной стороны, и традиционные сообщества стран Африки или мусульманских стран — с другой.
Не случайно поэтому в научной литературе даже тогда, когда настаивается на реальном существовании универсальных прав, оговаривается, что «универсальные стандарты сегодня выражают минимальные ориентиры (подчеркнуто мной. — Л/, Л/,) для норм о правах в национальных правопорядка*»2, что это весьма общие правила, а по существу принципы взаимоотношений отдельных
1 Там же.
1 Глухарем Л< Я. Современные проблемы теории прав человека. С. 230.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права	503
людей, формируемых ими сообществ и различных государственных и надгосударственных институтов.
Невозможность выработки содержательных универсальных стандартов прав человека в современных условиях однополярного мира — мира «двойных стандартов» наряду с объективными причинами обусловливается и усугубляется также субъективными фак-торами.
Доминирование в современном мире США, сопровождающееся, как справедливо констатируется в научной литературе, их попытками «диктовать свое понимание международного права и применять его в собственных интересах», насаждение и широкое использование ими «двойных стандартов» под предлогом «укрепления международного мира и безопасности, необходимости повсеместного соблюдения основных прав и свобод человека»1 с большей долей вероятности могут привести при выработке универсальных стандартов прав человека к их односторонности, выражающейся в сплошной американизации или в лучшем случае, как это фактически имеет место в настоящее время, — к их одновременной американизации и европеизации,
7, Аналогично спорам, возникающим при решении проблем, касающихся универсализации прав человека, дискуссионные вопросы возникают также и в отношении возможности формирования их универсальной концепции.
В процессе обсуждения данных вопросов, также как и при решении проблем универсализации прав граждан, в научной литературе сложились два различных направления, или подхода, к их разрешению.
Суть первого из них, кратко говоря, сводится к утверждению о том, что с появлением универсальных прав сложилась также и их концепция, требующая, однако, как и любая иная концепция, «дальнейшей разработки»1 * 3, Отрицание же «либо принижение универсальной концепции прав человека» рассматривается иногда даже как один из «ошибочных методологических подходов, встречающихся у современных исследователей»3.
Смысл второго направления (или подхода) сводится, по сути, к отрицанию факта существования в настоящее время универсаль
1 Права человека. Итоги века, тенденции, перспективы. С. 200.
1 Глухарева Л. И. Указ. соч. С. 229.
3 Русский Ф М. Методологические проблемы науки прав человека // Право и права человека. Сборник научных трудов Юридического факультета МГПУ. Кн.6.М.,2003.С. 19.
904
Раздели Государство, право и общество в системе социальных регуляторов
ной концепции прав человека. Всеобщая декларация прав человека 1948 г., отмечается в связи с этим в научной литературе, «построена на универсальной концепции межгосударственного сотрудничества в области прав человека, а не универсальной концепции прав человека»1.
Первая из них — универсальная концепция межгосударственного сотрудничества в области прав человека — предполагает, помимо всего прочего, унификацию соответствующего законодательства, а вторая — универсальная концепция прав человека — с неизбежностью предусматриваетуядоерсшизшдоо прав человека.
Одна из основных проблем разработки концепции универсальных прав человека заключается прежде всего, как представляется, в самих правах — в реальном существовании, наличии их или же их виртуальности, отсутствии таковых,
Ведь нельзя формировать теорию, претендующую на научность, без реально существующего объекта познания и предмета самой теории. В противном случае это будет малопригодная или вообще непригодная в научном отношении умозрительная конструкция.
Поэтому, решая вопросы, касающиеся выработки теории универсальных прав человека, необходимо прежде всего доказательно определиться с самими универсальными правами, если таковые как реальные, обеспеченные, а не как виртуальные права в настоящее время в природе вообще существуют.
Разумеется, установление факта существования того или иного явления, включая универсальные права, как общеизвестно, вовсе не означает, что наряду с явлением возникает туг же и объясняющая его теория ь Эго лишь первый шаг на пути познания данного явления и выработки его теории, но не более того.
Применительно к концепции универсальных прав человека отечественные и зарубежные авторы, как показывает анализ проводимых по данной тематике исследований, находятся лишь на подступах к совершению этого шага.
Однако независимо оттого, как в научной литературе решается вопрос об универсализации прав человека и на каком уровне разработки находится их концепция, принципиально важным является тот факт, что в современном мире весьма четко просматривается тенденция универсализации прав человека, существующая и проявляющаяся наряду с другими, аналогичными ей, тенденциями.
1 Россия и Совет Европы: 5 лет вместе. Международная конференция. М., 2001. С.242.
Лекция 34. Перспективы развитие государства и права
505
8» Не имея возможности подробного рассмотрения каждой из этих тенденций, обратим внимание лишь на некоторые, наиболее ярко проявляющиеся из них.
Это, во-первых, тенденция интернационализации прав человека, которая внешне выразилась прежде всего в том, что государства — члены ООН официально признали и документально зафиксировали в послевоенный период важность и ценностный характер прав человека не только на национальном, но и на наднациональном (международном) уровнях.
Свидетельством признания значимости прав человека на международном уровне могут служить такие международно-правовые документы, как: Всеобщая Декларация прав человека 1948 г., провозглашенная Генеральной Ассамблеей ООН «в качестве задачи, к выполнению которой должны стремиться все народы и все государства, с тем чтобы каждый человек и каждый орган общества, постоянно имея в виду настоящую Декларацию, стремились путем просвещения и образования содействовать уважению* прав и свобод, содержащихся в Декларации, и их всестороннему обеспечению и осуществлению «как среди народов государств — членов Организации, так и среди народов территорий, находящихся под их юрисдикцией*; Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам 1960 г., провозгласившая, что «подчинение народов иностранному игу и господству и их эксплуатация являются отрицанием основных прав человека, противоречат Уставу Организации Объединенных Наций и препятствуют развитию сотрудничества и установлению мира во всем мире*; Международная Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 гм осудившая «всякие теории превосходства, основанные на расовом различии*, и возложившая на государства -- участников Конвенции обязательства «запретить и ликвидировать расовую дискриминацию во всех ее формах и обеспечить равноправие каждого человека перед законом, без различия расы* и др.
Во-вторых, тенденция регионализации прав человека, развивающаяся наряду с тенденцией интернационализации и дополняющая ее.
Свое внешнее проявление данная тенденция находит прежде всего, так же как и тенденция интернационализации прав человека, в системе соответствующих юридически и нравственно значимых актов, принятых и действующих на уровне отдельных регионов.
В настоящее время западные исследователи выделяют три «самых больших региональных системы* относительно самостоятельного существования и обеспечения прав человека. Эго — евро-
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
906
пейская, североамериканская и африканская системы, имеющие, наряду с «многочисленными точками соприкосновения» между собой, также и о пре д еденные различия \
В-третьих, тенденция расширения международного контроля за соблюдением прав человека с помощью судебных, квазисудебных и других негосударственных органов и организаций.
Данная тенденция особенно ярко проявилась после Второй мировой войны, когда на глобальном и региональном уровнях появились, под эгидой ООН и различных региональных институтов, такие наделенные контрольными функциями учреждения, как Комитет ООН по правам человека, Международный уголовный суд, Европейский суд справедливости, Суд первой инстанции Европейского Союза, Европейский суд по правам человека, Межамериканский суд по правам человека и другие им подобные институты»
В институциональном отношении эти учреждения в большинстве своем не связаны между собой и действуют автономно, независимо друг от друга» Однако в функциональном плане, в плане решения однородных задач и выполнения сходных (контрольных) функций их можно рассматривать как составные части единой системы международного контроля за соблюдением прав человека как на региональном, так и на глобальном уровнях.
Одна из особенностей и вместе с тем одна из целей такого рода контрольного механизма, как подчеркивают ученые, «состоит не в принуждении или применении санкций к государствам за невыполнение взятых ими на себя обязательств, а лишь в контроле за претворением в жизнь положений международных соглашений»3.
Следует особо подчеркнуть, что обеспечение прав человека и их реализация, а точнее — создание оптимальных условий, необходимых для их реализации, — было и остается прямой обязанностью государства*
В-четвертых, тенденция постепенного «вытеснения» национального государства из сферы прав человека и замены его наднациональными институтами.
В отличие от других, довольно ярко проявляющихся тенденций развития прав человека на современном этапе, данная тенденция находится скорее в зачаточном, нежели в сформировавшемся виде.
В настоящее время она осознается и прогнозируется большей частью на уровне глобалистской теории, чем реализуется в повсед-
1 Carpizp J. Op. cit. Р. 376.
1 Права человека. Итоги века, тенденции, перспективы. С. 192.
Лекция 34. Перспективы развитий государства и права	50?
невной жизни мирового сообщества, на практике» Однако по мере развития процессов глобализации и формирования миропорядка по сценарию США и других западных стран ситуация, со временем, как показывает «опыт» разрушения «гуманитарными бомбардировками» Югославии или «восстановления прав и свобод» в оккупированном американцами Ираке, может в корне измениться.
«Бремя» обеспечения прав и свобод человека на территории одних, прежде всего слаборазвитых в промышленном и технологическом отношении, стран, по логике вешей, будет постепенно переходить к другим, более развитым, а посему — доминирующим в мире странам, а также — к создаваемым ими наднациональным бизнес-институтам в виде международных банков, транснациональных корпораций и пр.
Разумеется, речь идет не о формальной стороне дела, а о реальном, прежде всего материально-финансовом, воздействии этих институтов на состояние прав и свобод в этих странах.
В-пятых, тенденция увеличения разрыва между теорией и практикой реализации прав человека, между формальным провозглашением прав человека в условиях глобализации и их реальным осуществлением.
В научной литературе суть этой тенденции довольно четко и последовательно сводится к известным постулатам о том, что «мало провозгласить определенные права и свободы, главное — материализовать их, претворить в жизнь», что «права и свободы человека легко постулируются на бумаге, но очень трудно реализуются в жизни»* 1.
Общепризнанным ввиду своей очевидности является тот факт, что круг прав и свобод человека с момента их появления и вплоть до наших дней постоянно расширяется и пополняется все новыми их видами и разновидностями, большинство из которых «официально признается и законодательно закрепляется»2»
Однако это только одна — количественная, по сути, формальная сторона явления, именуемого правами человека» Она весьма важна и нужна, в том числе — для более четкой фиксации и констатации прогресса в развитии прав человека. Но не менее, а скорее — более важной представляется его глубинная, качественная, не формальная, а реальная сторона, суть которой заключается не в формально-юридическом провозглашении прав человека, а в их жизненном, фактическом воплощении»
1 Матуэов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 268,269.
1 CarpizoJ. Op. cit R 375.
Раздели Государство» право и общество в системе социальных регуляторов
аде
Определенный разрыв между теорией и практикой прав человека, как свидетельствует национальный опыт многих, в том числе самых «супердемократических» западных стран, равно как и международный опыт громких деклараций и слабой реализации провозглашаемых прав, существовал практически всегда. Однако он никогда не приобретал характера нарастающей тенденции, как это имеет место в настоящее время, в условиях глобализации и нарастающих кризисных явлений.
Причины такого явления — самые разнообразные, объективные и субъективные.
В общетеоретическом плане они заключаются и обусловливаются уже самим процессом глобализации, который направлен не только на ослабление, а со временем, судя по целевым установкам этого процесса, и на полный уход в небытие национальных государств, но и на «нивелирование* соотносящихся с ними прав»
Ведь не следует забывать, что в настоящее время все права человека, независимо оттого, декларируются ли они на международном (глобальном), региональном или национальном уровнях, непосредственно обеспечиваются и реализуются не иначе как через национальный государственный механизм1. Ослабление или тем более «упразднение* этого института самой логикой событий неизбежно приведет к ослаблению или «упразднению* соотносящихся с ним прав.
Даже если вообразить трудно вообразимое, что «в обозримом будущем*, наряду с созданием мирового государства в виде Всемирной конфедерации государств или в ином виде, как это представляется некоторым авторам, отнюдь не фантастам1 2, будет создан на глобальном уровне соответствующий механизм, направленный на обеспечение прав и свобод «гражданин мира*, то нетрудно, следуя логике, понять, что в силу «обезличения* этих прав, а также в силу чрезмерной удаленности, по сравнению с национальным государством, этого механизма от обычного человека, результат неизбежно будет один и тот же — увеличение разрыва между формальными и реальными правами и постепенное сведение последних к технико-юридическому состоянию и содержанию.
По мере нарастания процессов глобализации и «вытеснения» национальных государств из сферы прав человека социальный смысл и реальное содержание их, как подсказывают логика вещей и сама жизнь, неизбежно будут выхолащиваться. Права человека все
1 Marx St. The Human Rights to Development: Between Rhetoric and Reality // Harvard Human Rights Journal. 2004. U>1. 17. P. 137—167.
2 Яви*Л. С О философии права на XXI век// Правоведение. 2000. № 4. С* П.
Лекция 34. Перспективы развития государства и права	509
больше будут приобретать характер неких техн и ко-юридических наднациональных фантомов.
В более конкретном объективном и субъективном плане причины проявления тенденции нарастания разрыва жжф теорией и практикой прав человека, между формальными и реальными правами коренятся в следующем: а) во все большем падении жизненного уровня населения многих стран и во все возрастающем разрыве между богатым меньшинством (стран, народов, государств, отдельных индивидов) и бедным подавляющем большинством; б) в политизации прав человека и в характере проводимой США и рядам других западных государств политики в области прав человека, которая, по заключению экспертов, не только не улучшает положение с правами человека, как это официально заявляется, а, наоборот, еще больше ухудшает. <Юсновная масса населения, — констатируют исследователи, — оказывает все меньшее влияние на политику государства, которая находится под контролем крупного капитала. Право избирать и быть избранным, свобода слова в значительной мере носят символический характер. И в этом видится основная проблема с утверждением прав человека в развитых странах»1; в) в использовании двойных стандартов многими западными странами при оценке положения с правами человека на своей территории и за ее пределами1 2, Двойственное отношение к правам человека, обусловленное политическими и иными соображениями, им наносит непоправимый ущерб, дискредитирует их в глазах миллионов людей и не только не способствует, а, наоборот, препятствует их реальному укреплению и развитию.
Наряду с названными существуют и иные причины, обусловливающие появление и развитие не только рассматриваемой тенденции нарастания разрыва между формальными и реальными правами человека, между их формальным и реальным содержанием, но и других тенденций в области теории и практики прав человека.
Это, в частности: тенденция опережающего развития в условиях глобализации коллективных прав по отношению к индивидуальным правам; тенденции, обусловленные традиционными противоречиями, существующими между социализацией общества, охватывающей ныне все мировое сообщество, и индивидуализацией жизни и прав человека; тенденция к расширению понятия и представления о нравах человека; тенденция не только к интернационализации и регионализации, но и к универсализации прав человека и др.
1 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, XX[ век. М., 2000- С. 15.
2 САоп 5/. Human Rights in China and the United States: Competing Visions and Discrepant Performances// Human Rights Quarterly 2002. № 4^ R [036-1045.
СОДЕРЖАНИЕ (Том И)
Раздел IV
ПРАВОСОЗНАНИЕ» ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА И ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ
Лекция 18. Европейская правовая культура О понятии европейской правовой культуры........3
Европейская правовая культура
в ее историческом развитии................10
Российская правовая культура в европейском культурном пространстве...................22
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
Мусульманская правовая культура —
объект изучения современной философии права.... 31
Возникновение и особенности исламской правовой цивилизации............35
Исламская философе ко-правовая мысль и формирование мусульманской
правовой культуры.........................39
Шариат — нормативная основа мусульманской правовой культуры...........47
Ценности мусульманской правовой культуры ... 64 Современное исламское право
и правовая культура.......................69
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии..74
Лекция 21' Еврейская правовая культура..............100
Лекция 22' Религия и право
Мифология — исторически первый способ духовного освоения мира...........119
Сущностные характеристики религии........123
Структура и функции религии..............128
Исторические типы религий................133
Взаимоотношения религии
с другими областями духовной культуры....134
Религиозные аспекты права................136
Дре вне иудей с кое право (мишпат иври)..138
Истоки западно-европейской традиции права.. 145
Христианское каноническое и церковное право .. 145
Мусульманское право (ал-фикх)............150
Лекция 23» Правовой нигилизм
Правовой нигилизм: понятие и признаки......164
Правовой нигилизм как культурно-историческое явление...........167
Правовой нигилизм как пренебрежение к ценности права...........171
Формы проявления правового нигилизма.........177
Причины возникновения правового нигилизма.	,.18]
Может ли быть преодолен правовой нигилизм?...184
РазделУ
ГОСУДАРСТВО, ПРАВО И ОБЩЕСТВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ РЕГУЛЯТОРОВ
Лекция 24. Государство н общество
Общество — продукт эволюции природы..........186
Уровни взаимодействия государства и общества .... 195 Формы взаимодействия государства и общества .... 203 Пределы взаимодействия государства и общества... 206 Противоречия между государством и обществом ... 212
Лекция 25. Государство как система
Методология системного познания государства и ее особенности.............................221
Целостность государства и другие его системные признаки..............234
Лекция 26. Право как система
Методологическая и практическая значимость системного анализа права.....................242
Универсальные признаки и характеристики системности права............................249
Лекция 27. Мораль, право, государство Понятие морали.......................................261
Право и мораль...............................266
Государство и мораль.........................273
Лекция 28. Обычай, право, государство Понятие обычая.......................................280
Право и обычай...............................283
Государство и обычай.........................296
Лекция 29. Право и общественная практика
Категории «практика», «общественная практика», «юридическая практика».......................308
Практика как критерий истины.................311
Эффективность правовых норм..................314
Взаимодействие права и общественной практики......................320
Лекция 30, Правопорядок: философско-теоретический разбор.........................328
Лекция 31, Философия правоприменения
Формально-догматическая сущность правоприменительной деятельности.............335
Прагматическая сущность правоприменительной деятельности.............348
Некоторые теоретике-практические аспекты современного отечественного правоприменения ... 358
Лекция 32. Юридическая ответственность (социально-философский аспект)
Понятие и природа социальной ответственности ... 366
Генезис социальной ответственности...........372
Понятие юридической ответственности..........384
Юридическая ответственность в системе социальной ответственности.........391
Лекция 33. Философские аспекты сравнительного правоведения
Проблемы в идентификации сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины .... 396 Роль и назначение сравнительного правоведения... 407 Метод и методология сравнительного правоведения..................424
Философия права и сравнительное правоведение... 433 Классификация национальных правовых систем: понятие, критерии классификации, формирование правовых семей...............................440
Лекция 34. Перспективы развития государства и права
Процесс познания перспектив развития государства и права (методологический аспект)............462
Тенденции развития права в XXI веке — в условиях глобализации......................474
Универсализация прав человека в современных условиях и другие тенденции их развития......489