Кистяковский Б.А. Избранное. В 2-х частях. Часть 2. Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших времен до начала XX века - Кистяковский Б.А.

Автор: Кистяковский Б.А.

Теги: всеобщая история политика политические науки право социология русская философия

ISBN: 978-5-8243-1240-9

Год: 2010

Похожие

Кистяковский Б.А. Избранное. В 2-х частях. Часть 1. Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших времен до начала XX века

Кокошкин Ф.Ф. Избранное. Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших времен до начала XX века

Два пути. Избранное. В 2-х частях. Часть 2. Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших времен до начала XX века

Гессен С.И. Избранное. Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших времен до начала XX века

Текст

ИНСТИТУТ ОБЩЕСТВЕННОЙ МЫСЛИ
БИБЛИОТЕКА
ОТЕЧЕСТВЕННОЙ
ОБЩЕСТВЕННОЙ
МЫСЛИ
С ДРЕВНЕЙШИХ ВРЕМЕН
ДО НАЧАЛА XX ВЕКА
Руководитель проекта
А. Б. Усманов
Редакционный совет:
Л. А. Опёнкин, доктор исторических наук, профессор
(председатель);
И. Н. Данилевский, доктор исторических наук, профессор-,
К. Б. Каменский, доктор исторических наук, профессор-,
Н. И. Канищева, кандидат исторических наук,
лауреат Государственной премии РФ
(ответственный секретарь);
А. Н. Медушевский, доктор философских наук, профессор-,
Ю. С. Пивоваров, академик РАН-,
А. К. Сорокин, кандидат исторических наук,
лауреат Государственной премии РФ
(сопредседатель);
В. В. Шелохаев, доктор исторических наук, профессор,
лауреат Государственной премии РФ
(сопредседатель)
МОСКВА
РОССИЙСКАЯ ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ
(РОССПЭН)
2010
67.1(2)
К 449
..НСТИТУТ ОБЩЕСТВЕННОЙ МЫСЛИ
Богдан Александрович
кистяковский
ИЗБРАННОЕ
Часть 2
СОСТАВИТЕЛЬ,
АВТОР ВСТУПИТЕЛЬНОЙ СТАТЬИ
И КОММЕНТАРИЕВ:
А. Н. Медушевский,
доктор философских наук
948123
1 ь.ь.ЫйЛШыО
С-Петербург, наб. р, ф0НтапмИ) 4474g
МОСКВА
РОССИЙСКАЯ ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ
(РОССПЭН)
2010
УДК94(47)(082.1)
ББК66.1(О)
К44
И СПОРТ
Долгосрочная благотворительная программа
осуществлена при финансовой поддержке
НП «Благотворительная организация «Искусство и спорт»
Кистяковский Б. А. Избранное: в 2-х ч. - Ч. 2 / Б. А. Кистя-
К44 ковский; [сост., автор вступ. ст. и коммент. А. Н. Медушевский] — М.:
Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. —
376 с. — (Библиотека отечественной общественной мысли с древ-
нейших времен до начала XX века).
ISBN 978-5-8243-1240-9
УДК 94(47) (082.1)
ББК66.1(О)
ISBN 978-5-8243-1240-9
© Медушевский А. Н., составление тома,
вступительная статья, комментарии, 2010
© Институт общественной мысли, 2010
© Российская политическая энциклопедия,
2010
Б. А. КИСТЯКОВСКИИ
ИЗБРАННОЕ. ЧАСТЬ II
ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО
(общее и русское)
Лекции Б. А. Кистяковского,
читанные в Московском коммерческом институте
в 1908/1909 академическом году’
Глава I. РАЗЛИЧНЫЕ ТИПЫ ГОСУДАРСТВ
И ИХ ХАРАКТЕРИСТИКА
Остановимся прежде всего на основном предмете нашего курса —
на государстве. Какое же государство мы будем изучать? Вопрос этот
чрезвычайно важный, так как и история, и современность свидетель-
ствуют о целом ряде самых различных государств. Достаточно вспом-
нить хотя бы о таких государственных образованиях, как древняя
восточная деспотия, античные республики-города и средневековые
территориальные государства, а из современных такие как Китайская
империя, современные конституционные монархии Западной
Европы и республики Швейцарии, Северной Америки и Франция.
Можем ли мы объединять, сопоставлять или сравнивать эти государ-
ства? Подобную попытку сделал американский ученый Вудро
Вильсон282 в своей книге «Государство. Прошлое и настоящее кон-
ституционных учреждений». Здесь мы видим обзор если не всех со-
временных, то, по крайней мере, всех исторических форм государ-
ства. Вильсон говорит о государстве Древнего Востока, о государстве
античных народов — греков и римлян, о средневековом государстве
германцев и, наконец, переходит к современному государству. Но это
расширение исследования на все существующие роды государств
только кажущееся. В действительности Вильсон интересуется только
современным конституционным государством. Из государств про-
шлых веков он извлекает и исследует главным образом те явления,
которые помогают ему установить генезис, или происхождение,
Публикуется по тексту: Государственное право (Общее и русское). Лекции
Б. А. Кистяковского, читанные в Московском [Коммерческом институте в 1908/09
академ, году. Редактированное автором издание Студ<енческой> Комиссии
0<бщест>ва Взаимопомощи Студ<ентов> Коммерческого Института. На пра-
вах рукописи.]
8
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
учреждений и форм современных конституционных государств.
Только в историческом исследовании и только ставя себе целью изу-
чить развитие и рост государственных учреждений, можно объеди-
нять в одном исследовании государства всех веков и всех народов.
Напротив, в исследовании догматическом, с которым мы и будем
иметь дело в нашем курсе, такого объединения сделать совершенно
невозможно. Здесь необходимо изучать различные государственные
образования самостоятельно; иначе мы не сможем вникнуть и по-
нять их сущность, их характерные черты и их особенности. Для дог-
матиков государственной науки это было ясно всегда, можно сказать,
еще со времен Платона и Аристотеля. Укажу как на пример, что зна-
менитый немецкий государствовед первой половины XIX века Роберт
фон Моль283 в своей «Энциклопедии государственных наук», вышед-
шей в первом издании в 1857 г. и в 60-х гг. переведенной на русский
язык, останавливается на различных родах государств, как-то: патри-
архате, теократии, деспотии, правовом государстве и т. д. Наиболее
видный из современных государствоведов, известный немецкий уче-
ный Еллинек, обратил внимание на то, что в этом случае нельзя гово-
рить о родах и видах государств, нельзя конструировать родовые и
видовые понятия их, так как здесь мы имеем дело с особой логиче-
ской категорией, мы устанавливаем типы государства. Сам Еллинек в
своем «Общем учении о государстве» попытался установить методо-
логическую природу и значение типа государства. К сожалению, мы
здесь не можем уклоняться в исследование этого сложного и трудно-
го методологического вопроса; отметим только, что историки, пре-
следующие несколько иные цели, чем государствоведы, приходят к
совершенно тождественным идеям. Так, наш известный историк
Кареев с 1902 г. открыл в Петербургском политехникуме ряд курсов,
посвященных различным типам государств. Эти курсы он издал в те-
чение пяти лет с 1903-1908 гг. в пяти томах под общим заглавием
«Типологические курсы по истории государственного быта». Что ка-
сается классификации различных типов государств, то у Еллинека
она гораздо более совершенна, чем, например, у Роберта фон Моля,
классификация которого не выдерживает никакой критики. Еллинек
устанавливает пять различных типов государств: древневосточное,
греческое, римское, средневековое и современное государство. Но
в этой классификации есть очень существенный пробел: среди
типов, установленных им, мы не встречаем чрезвычайно важного и
Государственное право (общее и русское). Глава 1 9
интересного типа, именно типа абсолютной монархии, с которой
нам в России еще так недавно приходилось иметь дело. Класси-
фикация Кареева имеет то преимущество, что он посвящает особый
(четвертый) том своих типологических курсов западно-европейской
абсолютной монархии XVI, XVII и XVIII столетий. Классификация
Кареева имеет и другое достоинство, так как он дает чрезвычайно
удачные названия, отмечающие наиболее характерные черты неко-
торых из установленных им типов. Первый том его типологических
курсов посвящен «государству-городу античного мира». В этом на-
звании — государство-город — характеризуется уже весь государ-
ственный строй известной эпохи. Третий том его типологических
курсов называется «поместье-государство и сословная монархия
Средних веков». Опять-таки смешение поместья с государством есть
наиболее типичная черта феодального государства Средних веков.
Однако классификация Кареева может возбуждать и возражения, на-
пример, когда он во втором томе объединяет монархию Древнего
Востока и греко-римского мира. Но мы не можем здесь более под-
робно останавливаться на различных типах государства и их класси-
фикации. Для нас важно лишь констатировать, что представители
таких различных областей науки как история и государствоведение
приходят к одинаковому выводу о необходимости резко разграничи-
вать различные типы государств. Эти типы государств часто развива-
ются один из другого, и потому в переходные эпохи они утрачивают
свои характерные черты и как бы сливаются. Но для каждого из них
есть эпоха полного и высшего расцвета. В эту эпоху каждое из них
представляет нечто цельное, единое и законченное. Установление
типов, как и образование логических понятий, есть средство наушно-
го познания. Подобно художественному типу, научный тип представ-
ляет собою концентрированную совокупность наиболее выдающих-
ся и характерных черт какого-нибудь очень сложного явления.
Все сказанное нужно нам для того, чтобы установить, что мы здесь
не можем и не должны изучать государства всех веков и всех наро-
дов. Наша задача не историческая, а догматическая. Предметом наше-
го курса будет только один тип государства, именно современное
правовое или конституционное государство. Правовое государство
есть высшая форма государства, которую до сих пор выработало
человечество как реальный факт. Все цивилизованные народы
всех частей света в настоящее время организованы в правовые
10
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
или конституционные государства. Россия, как мы это установили
в нашей вступительной лекции, тоже совершила в данный момент
переход к формам правового государства. Если у нас конституцион-
ный строй далеко еще не осуществлен полностью, то с каждым годом,
и даже с каждым месяцем он будет и должен осуществляться. Даже
восточные государства азиатских народов, чуждых нам и по расе, и
по верованиям, эти восточные государства, как Япония, Турция,
Персия, совершили переход к конституционной форме государ-
ства. Япония даже опередила нас в этом отношении на несколько
десятилетий.
Основной принцип правового, или конституционного, госу-
дарства состоит в том, что государственная власть в нем ограничена.
В правовом государстве власти положены известные пределы, кото-
рых она не должна и не может переступить. Ограничение власти в
правовом государстве создается признанием за личностью неотъем-
лемых, ненарушимых, неприкосновенных и неотчуждаемых прав.
Впервые лишь с осуществлением этого типа государства признается, что
есть известная сфера самоопределения и самодеятельности личности, в
которую государство не имеет права вмешиваться. Неотъемлемые права
человеческой личности не столько создаются, сколько признаются
государством. Они по самому существу своему присвоены личности
как таковой. Личность является основным элементом всякого обще-
ственного и государственного единения. Ведь общество и государ-
ство только и существуют в единичных личностях; помимо лично-
стей и связи между ними нет общества и нет государства. Эта связь
или солидарность, которая создается обществом и государством, не
должна губить личности, так как иначе она уничтожила бы саму
основу всякого общения. Но личность, главным образом, выражается
в ее проявлениях, ее функциях, ее деятельности. Совокупность этих
необходимо присвоенных всякой личности проявлений, выражаю-
щих внутреннее содержание личности, и составляет неотъемлемое
право личности. В великую французскую революцию они были про-
возглашены в декларации прав человека и гражданина. Эти права че-
ловека и гражданина составляют границу всякой правовой государ-
ственной власти, так как власть не может их нарушить. Они слагаются
из свободы совести, т. е. признания, что сфера мнений, убеждений и
верований, религиозных и нерелигиозных, прежде всего должна
бытьбезусловнонеприкосновеннадлягосударства.Непосредственным
Государственное право (общее и русское). Глава 1
И
следствием свободы совести является свобода слова, устного и печат-
ного. Для высказывания своих мнений и проповеди своих взглядов
человек должен иметь свободу общения, поэтому неотъемлемым
правом личности признается в правовом, или конституционном, го-
сударстве право принадлежать к любому обществу, устраивать союзы
и организации. Но все эти, а также многие другие свободы или права,
как, например, свобода передвижения, право на доброе незапятнан-
ное имя, некоторые имущественные права, требуют своего дополне-
ния в виде неприкосновенности личности, жилища и переписки.
В правовом государстве полномочия органов государственной влас-
ти по предупреждению и пресечению нарушений закона и преступ-
лений сами поставлены в строгие рамки закона. Они заключаются в
том, что административная власть или полиция, лишив свободы по-
дозреваемое в совершении преступления лицо, не имеет права его
удерживать, а должна немедленно же передать это лицо в руки судеб-
ной власти. Затем судебная власть с исполнением строго определен-
ных форм, установленных процессуальным правом и гарантирую-
щих личность, должна постановить или о задержании, или об осво-
бождении. В правовом государстве поэтому недопустимо наказание
иначе как по суду в строго определенной форме. Административные
наказания, которые так часто и широко употребляются в абсолютно-
монархических государствах и у нас в нашу переходную эпоху, в пра-
вовом государстве недопустимы. Благодаря неотъемлемым и непри-
косновенным правам личности государственная власть в правовом,
или конституционном, государстве не только ограничена, но и стро-
го подзаконна. Подзаконность государственной власти является на-
столько общепризнанным достоинством государственного строя,
что ее стремится присвоить себе и абсолютно-монархическое госу-
дарство. Особенно у нас в России в период безусловного господства
неограниченного самодержавия государственная власть прилагала
много стараний, чтобы доказать согласованность своих действий со
строгой законностью. Но не подлежит сомнению, что осуществление
законности при общем бесправии есть чистейшая иллюзия. При бес-
правии личности не только не может процветать законность, но по
необходимости будет существовать административный произвол и
полицейское насилие. Права человека и гражданина составляют толь-
ко основную предпосылку того типа государства, который мы имеем в
виду, именно государства правового. Как и всякое государство, оно
12
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
нуждается также в организованной власти, т. е. в учреждениях, испол-
няющих различные функции власти. Само собой понятно, что право-
вому государству соответствует только известная организация власти
и известные государственные учреждения. В правовом государстве
власть должна быть организована так, чтобы она не подавляла лич-
ность и чтобы как отдельные личности, так и совокупность личнос-
тей, т. е. народ, были бы не только объектом власти, но и субъектом
ее. Это возможно только при том условии, если руководящая функ-
ция в государстве — законодательство — соответствует народному
правосознанию. Для осуществления такого соответствия в правовом
государстве законодательным органом должно быть народное
представительство.
Характерные признаки государственной власти в правовом го-
сударстве лучше всего выясняются из противопоставления госу-
дарственной власти в правовом государстве с государственной
властью другого типа — государства именно абсолютно-монархи-
ческого. В абсолютно-монархическом государстве государственная
власть характеризуется тем, что она безусловно противопоставля-
ется народу. Абсолютно-монархическая власть — это нечто совер-
шенно чуждое народу, только господствующее, распоряжающееся и
управляющее. Всю свою силу, весь смысл своей деятельности абсо-
лютно-монархическая власть почерпает в своей безусловной отор-
ванности от народа. Оторванность и отчужденность от народа поз-
воляет абсолютно-монархической власти вознестись на такую не-
измеримую и недосягаемую высоту, которая сообщает всем ее
распоряжениям характер непререкаемости. Престиж абсолютно-
монархической власти и заключается, главным образом, в ее непре-
рекаемости, т. е. в требовании безусловного слепого повиновения
распоряжениям власти, каковы бы они ни были и как бы они ни
были обременительны, и в полном воспрещении какой бы то ни
было критики этих распоряжений. Понятно, что в абсолютно-мо-
нархическом государстве никаких прав личности по отношению к
власти и органам ее не может быть. За личностью здесь не призна-
ется никакой сферы деятельности, в которую государство не могло
бы вмешаться. Абсолютно-монархическому государству часто бы-
вает свойственно стремление регламентировать все подробности,
все мелочи частной жизни. Это и придает ему характер полицей-
ского государства. Полицейское государство есть не что иное, как
Государственное право (общее и русское). Глава I
13
абсолютно-монархическое государство в его отношении к отде-
льным индивидуумам, т. е. в тех отношениях, которые создаются
между властью и народом.
Совсем другими чертами характеризуется государственная
власть в правовом, или конституционном, государстве. В нем госу-
дарственная власть связана с народом, так как сам народ принимает
участие в организации государственной власти и создании госу-
дарственных учреждений. Самое важное учреждение правового го-
сударства — народное представительство — является соучастником
государственной власти, непосредственно создавая одни акты и
влияя на другие. Поэтому престиж конституционной государствен-
ной власти заключается не в недосягаемой высоте ее, а в том, что
она находит поддержку и опору в народе. Опираться на народ явля-
ется ее основной задачей и целью, так как сила, прочность и устой-
чивость ее заключаются в народной поддержке. В конституцион-
ном государстве правительство и народ не могут противопостав-
ляться как нечто чуждое и враждебное друг другу. Тем не менее, это
не значит, что они сливаются в нечто нераздельно существующее.
Напротив, государственная власть в конституционном государстве
остается властью и сохраняет свое собственное самостоятельное
значение и бытие, но эта власть солидарна с народом, их цели и
интересы в значительной мере общи. Таким образом, в то время как
в абсолютно-монархическом государстве характерным признаком
является двойственность или дуализм, так как оно состоит из двух
разнородных, чуждых и часто друг другу враждебных элементов, —
правительства, с одной стороны, и народа, с другой, — в конститу-
ционном государстве хотя бы в принципе или в идее создается не-
которое единство между народом и государственной властью.
Единение власти с народом является всегда целью и основным
стремлением всякого конституционного правительства, если и не
всегда осуществляемыми, то, во всяком случае, бесспорно признава-
емыми. Таким образом, в организации власти в конституционном
государстве мы устанавливаем основным свойством государствен-
ное единение вообще. Это свойство есть осуществление солидар-
ности между людьми. Но современное правовое и конституционное
государство осуществляет только одну форму солидарности, имен-
но только формальную, внешнюю или правовую солидарность. Оно
признает всех равными в правовом отношении, оно уничтожает со-
14
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
словия и другие деления и перегородки, существующие в народе.
Оно наделяет каждого гражданина неотъемлемыми правами, т. е.
создает для каждого известную и равную для всех сферу свобод и
предоставляет каждому гражданину возможность влиять на ход го-
сударственной жизни и на законодательство. Однако создавая фор-
мальное или правовое равенство, современное правовое государ-
ство заключает в своих недрах массу социальных и экономических
неравенств. В силу этого в сфере экономических и социальных от-
ношений в правовом государстве нет солидарности интересов, ко-
торая объединяла бы все общество, весь народ. Но если правовое
государство часто характеризуют как государство, в котором ведет-
ся беспрерывная борьба классов из-за власти и в котором есть всег-
да господствующий класс и класс подчиненный, то все-таки в нем и
угнетенные элементы всегда имеют возможность влиять на ход го-
сударственной жизни. Они имеют своих представителей в общем
народном представительстве. Их голос может приобрести громад-
ный вес и моральное значение, как мы видим это теперь, например,
в Англии. Господствующие партии часто бывают принуждены усту-
пать даже в принципиальных вопросах, несмотря на то что физи-
ческие силы и численный перевес, по крайней мере, в народном
представительстве, находится на их стороне, а не на стороне рабо-
чего класса. Вследствие всех этих причин отчужденность от госу-
дарства даже наиболее угнетенных и наиболее крайних по своим
требованиям социальных элементов, т. е. рабочего класса, в консти-
туционном государстве все-таки не так велика, как отчужденность
всего народа от правительства в абсолютно-монархическом госу-
дарстве. В конституционном государстве и рабочий класс путем
своих профессиональных организаций, своей прессы, своих парла-
ментских фракций участвует в государственной жизни и влияет на
ее ход. Все это способствует установлению того единства между на-
родом и государственной властью, которым в общих чертах харак-
теризуется конституционное государство. Конечно, эта черта для
конституционного государства имеет значение скорее девиза,
принципа, идеальной цели, чем вполне реального и осуществлен-
ного уже факта. Нам приходится констатировать здесь факт, кото-
рый вообще наблюдается в конституционном государстве и к кото-
рому нам придется еще не раз обращаться: современное государ-
ство провозглашает определенный принцип как свой девиз, свою
Государственное право (общее и русское). Глава!
15
цель, к осуществлению которой оно стремится, но которой оно не
осуществляет целиком и даже неспособно осуществить. Несомненно,
что полное единение государственной власти с народом, т. е. пол-
ное единство государства как цельной организации осуществимо
только в государстве будущего, только в народном или социалисти-
ческом государстве. Последнее, однако, не будет в этом случае со-
здавать новые принципы. Оно будет только применять тот принцип
и ту идею, которую создали идеологи конституционного правового
государства и которую они выдвинули и провозгласили хотя бы в
знаменитой французской декларации прав человека и гражданина
как цель и основную задачу государства вообще.
Благодаря народному представительству и правам человека и
гражданина, гарантирующим политическую самодеятельность как
отдельным личностям, так и общественным группам, и вся организа-
ция правового государства имеет чисто общественный характер.
Правильное и нормальное выполнение государственных функций в
правовом государстве зависит от самодеятельности самого общества
и самих народных масс. Без активного отношения к правовому по-
рядку и государственным интересам со стороны народа правовое го-
сударство было бы немыслимо. Но именно потому, что забота о госу-
дарстве и правовой организации в правовом государстве возложена
на народ, оно является действительно организованным и благоустро-
енным государством. Из этого мы видим, какова форма той солидар-
ности, которая создается в правовом государстве.
Правовое государство часто называют буржуазным, противопо-
ставляя ему при этом социалистическое. Действительно, в современ-
ном правовом государстве наибольшее влияние на государство ока-
зывают имущие и зажиточные классы. Обладая материальными
средствами и досугом, они имеют возможность занимать господству-
ющее положение и направлять деятельность государства в выгодную
Для них сторону. Но ясно, что когда правовое государство называют
буржуазным, то этим наименованием указывают лишь на социаль-
ную и экономическую структуру правового государства. Напротив,
термин «правовое государство» служит для определения юридическо-
го характера государства этого типа. К сожалению, это еще пока неяс-
но сознается, а между тем это чрезвычайно важно, так как в свою оче-
редь, когда говорят о социалистическом государстве, то также обыкно-
венно имеют в виду его социальную и экономическую природу.
16
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
В самом деле, правовая или юридическая природа социалистическо-
го государства еще очень мало исследована. Конечно, социальное и
экономическое устройство социалистического государства гораздо
важнее, чем юридическая его природа. Именно социалистическое и
экономическое устройство образует те характерные черты, которые
составляют отличительный признак социалистического государства.
Когда говорят о социалистическом государстве, то, конечно, прежде
всего думают об известном экономическом укладе жизни и об извест-
ном социальном строе. Но это только объяснение, а не оправдание
того, что правовая природа социалистического государства до само-
го последнего времени совершенно игнорировалась. Происходило
это отчасти и вследствие случайных причин. Дело в том, что все ос-
нователи социализма, творцы социалистических идей, учений и сис-
тем были или философами, или политэкономами. Среди видных со-
здателей теории социализма нельзя назвать ни одного юриста по
специальности и образованию. А так как социалистическое государ-
ство как факт не существует, так как оно не есть нечто такое, что можно
наблюдать, то правовая сторона социалистического государства есте-
ственно оставалась неисследованной. Только в 1903 г. была опубли-
кована книга о социалистическом государстве, написанная юристом,
обратившим главное внимание на правовую постановку социалисти-
ческих учреждений. Это — «Новое учение о государстве» Антона
Менгера. А. Менгер был профессором в Вене и умер в 1906 г. Как и в
некоторых других предшествующих его книгах, главным образом, в
сочинениях «Право на полный продукт труда» и «Гражданское право
и неимущие классы населения», в «Новом учении о государстве» во-
просы социализма впервые рассматриваются с юридической точки
зрения. Конечно, заслуга А. Менгера громадна. Он взялся за то, за что
до него никто не брался. Но, к сожалению, нельзя признать, что он
вполне удовлетворительно выполнил ту задачу, которую он себе по-
ставил. Главный коренной недостаток сочинения А. Менгера о новом
государстве обусловлен тем обстоятельством, что А Менгер — циви-
лист, специалист гражданского права. К публичному праву он имеет
очень отдаленное отношение лишь постольку, поскольку к публич-
ному праву можно причислить гражданский процесс, т. е. тот пред-
мет, который Менгер долгие годы читал как университетский курс в
Венском университете. Как цивилист Менгер обратил главное внима-
ние на разработку гражданско-правовых институтов и их преобразо-
Государственное право (общее и русское). Глава I 17
вание в социалистическом государстве. Напротив, он отнесся доволь-
но пренебрежительно к некоторым очень важным государственно-
правовым учреждениям. Его взгляд на теоретическую разработку
государственных институтов, на ту теоретическую работу, которая
имеется уже в науке государственного права, граничит прямо с пре-
зрением. Таким отношением к существующей уже науке государ-
ственного права Менгер отрезал себе путь к пониманию госу-
дарственно-правовой структуры социалистического государства.
Между тем громадный интерес представляло бы именно более вни-
мательное и более вдумчивое исследование публично-правового,
а не частноправового характера социалистического строя.
Нас интересует здесь вопрос, является ли социалистическое госу-
дарство по своей правовой природе прямой противоположностью
правовому государству. Мне кажется, что мы можем ответить на этот
вопрос безусловно отрицательно. Великое теоретическое завоевание
научного социализма заключается в открытии той истины, что капи-
тализм составляет подготовительную стадию к социализму. В недрах
капиталистического хозяйства уже заложены зародыши будущего со-
циалистического хозяйства. Особенно громадна организующая роль
капиталистического производства. Благодаря ему, концентрируются
большие народные массы и получают возможность сорганизоваться
и сплотиться. Таким образом, создается та организация, которая
может послужить ячейкой организации будущего. Но если капита-
листическое хозяйство можно рассматривать как подготовительную
стадию к социалистическому, то тем более правовое государство
нужно признать прямым предшественником социалистического.
В самом деле, социалистическое государство должно быть прежде
всего определенно демократическим. Но и современное правовое го-
сударство является по своим принципам, как мы видели, также безу-
словно демократическим. Правда, не все современные государства на
практике одинаково демократичны. Но среди них есть и вполне по-
следовательные демократии, осуществившие наиболее полно прин-
ципы демократизма как пропорциональное народное представи-
тельство и непосредственное участие народа в законодательстве. Во
всяком современном правовом государстве есть государственные
Учреждения и среди них прежде всего народное представительство,
Дающее возможность развиться самому последовательному и широ-
кому применению народовластия!'Понятно, что социалистические
18
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
партии считают возможным воспользоваться современным государ-
ством как орудием и средством для достижения социалистического
строя. И действительно, многие учреждения правового государства
как бы созданы для того, чтобы служить целям дальнейшей демокра-
тизации государства. Но особенно ясно для нас станет подготови-
тельное значение правового государства по отношению к социали-
стическому, если мы будем рассматривать правовое государство как
организующую силу. Мы уже сказали, что правовое государство от-
личается от предшествующего типа государства, т. е. от абсолют-
ной монархии, или полицейского государства, своими организую-
щими свойствами. Оно устраняет те анархические элементы, кото-
рые носит в себе в зародыше всякое абсолютно-монархическое, или
полицейское государство. И эти зародыши во всяком абсолютно-
монархическом государстве могут всегда развиться в полную анар-
хию. Но, устраняя анархию из государственной жизни, правовое го-
сударство может служить прообразом того, как социалистическое
государство устранит анархию из экономической жизни современ-
ного общества. Вспомним, что хотя капиталистическое производство
организует народные массы, скопляя и концентрируя их в одном
месте, само по себе оно является анархическим производством, и в
этом смысле между ним и его ролью в хозяйственной жизни народа
может быть проведена аналогия с ролью абсолютно-монархического
государства в правовой жизни народа. Капиталистическое государ-
ство организовано только индивидуально, только в отдельных, неза-
висимых, рядом друг с другом стоящих ячейках. С общественной
точки зрения, оно отличается дезорганизацией и анархией. Все са-
мостоятельные ячейки капиталистического производства сталкива-
ются друг с другом в своих интересах, борются, побеждают друг друга
и взаимно уничтожают друг друга. Эта борьба всех против всех есть
типичный признак всякой анархии. В результате господства капита-
листического хозяйства получается хозяйственная анархия, от кото-
рой страдают в своем хозяйственном быте не только отдельные ин-
дивидуумы, но и все общество. Социалистическое государство при-
звано устранить эту анархию. Его прямая цель заменить анархию,
господствующую в общественном хозяйстве при капиталистическом
строе, той общественной организованностью, которой должен ха-
рактеризоваться социалистический строй. И вот при устранении
этой анархии социалистическое государство будет действовать
[beyдарственное право (общее и русское). Глава I
19
по аналогии с правовым государством, устраняющим правовую анар-
хию, по отношению к абсолютно-монархическому государству. Не
подлежит никакому сомнению, что большинство учреждений социа-
листического государства будет создано по аналогии с учреждения-
ми правового государства. Организованность и устранение анархии
в общественном хозяйстве будут достигнуты в социалистическом го-
сударстве теми же средствами, какими достигается это в правовом
государстве. Две основы правового государства — субъективные пуб-
личные права (права человека и гражданина) и участие в законода-
тельстве и управлении страной будут вполне последовательно разви-
ты и усовершенствованы в социалистическом государстве. Это рас-
ширение произойдет не только в сфере чисто политических и
государственных отношений, но будет заключаться и в распростра-
нении тех же принципов на область хозяйственных отношений, ко-
торая в правовом государстве подчинена лишь гражданскому праву и
предоставлена индивидуальной инициативе.
Итак, в социалистическом государстве будет расширена и попол-
нена система субъективных публичных прав, будут пополнены права
человека и гражданина. К двум категориям прав человека и граждани-
на, осуществленным в правовом государстве, т. е. к правам личности
на свободу от вмешательства государства, и к собственно политиче-
ским правам, предоставляющим личности возможность влиять на
государственную жизнь и деятельность, в социалистическом госу-
дарстве будет присоединена третья категория прав — на положитель-
ные услуги со стороны государства. Это собственно социалистиче-
ские права, которые заключаются в праве на труд, или в праве каждо-
го человека на пользование землей и орудиями производства, в праве
каждого человека на развитие всех своих способностей и дарований
и, наконец, в праве на удовлетворение всех своих настоятельных и
неотъемлемых нужд. Все эти социалистические права могут быть
объединены в одной общей формуле как право на достойное челове-
ческое существование. Таким образом, в социалистическом государ-
стве система гарантированных прав личности будет пополнена целой
категорией тех прав, которые не только не осуществлены, но и не при-
знаны в современном правовом государстве. До сих пор эти права и
теоретически крайне мало разработаны. Теоретической разработкой
социалистических прав с юридической точки зрения занялся, как мы
Уже указали, А. Менгер. Первое его исследование по вопросам социа-
20
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
лизма «Право на полный продукт труда» относится именно к интере-
сующему нас вопросу. Эта книга вышла за 17 лет до «Нового учения
о государстве», в 1886 г., и переведена на все европейские языки, не
исключая и русского. Но в ней Менгер совсем не дает юридической
конструкции исследуемых им социальных «прав»: права на труд,
права на полный продукт труда и права на достойное человеческое
существование. Поставив себе целью исследовать интересующий его
вопрос с юридической точки зрения, он совсем не выполняет своей
задачи. В самом деле, устанавливаемые им социалистические права
он рассматривает то как особое частное право, то как требование со-
циальной справедливости, то как нечто аналогичное призрению бед-
ных в современном обществе и государстве. Таким образом, с одной
стороны, им совершенно не выяснен публично-правовой характер
этих субъективных прав, а с другой, — у него не подчеркнуто, а ско-
рее затушевано значение права личности по отношению к обществу
и государству; вместо того выдвинута лишь обязанность государства
по отношению к личности. Обязанность может и не выполняться,
между тем как на выполнении и осуществлении права всегда можно
настаивать. Для правовой организации социалистического государ-
ства самое важное значение имеет как признание публично-правового
характера за правом на достойное человеческое существование, так
и признание этих прав личными правами. В социалистическом об-
ществе признание права на достойное человеческое существование
не будет лишь осуществлением социальной справедливости и чем-то
аналогичным призрению бедных, а вполне действительным личным
правом каждого человека и гражданина, — правом, осуществление
которого нисколько не будет ронять его личного достоинства, как
это бывает, например, при пользовании правом на вспомоществова-
ние. Этой стороны вопроса А. Менгер совершенно не выяснил; она
осталась даже прямо непонятой им. Об этом можно судить по его
позднейшему сочинению, по вышеупомянутому «Новому учению о
государстве», в котором он хотя и устанавливает, что в социалистиче-
ском государстве сфера публичного права будет расширена на счет
частных прав, но не указывает на то, что ограничение частных прав
будет компенсироваться пополнением субъективных публичных
прав. Но вообще литература по этому вопросу очень бедна. Больше
всего теоретической постановке этого вопроса способствовало ис-
следование Г. Еллинека «Система субъективных публичных прав»
Государственное право (общее и русское). Глава I
21
(System der subjektiven offentlichen Rechte), изданное в 1892 г. и вы-
шедшее в 1905 г. во втором издании. (Имеется только на немецком
языке.) Однако Еллинек только указал на проблему, но сам на ней не
остановился. Под влиянием Еллинека Б. Кистяковский отметил со-
циалистические элементы в правах человека и гражданина в своей
статье «Права человека и гражданина» (Вопросы жизни. 1905, январь)
и затем более подробно остановился на нем в особом этюде
«Государство правовое и социалистическое» (Вопросы философии и
психологии. Кн. 85.1906, ноябрь-декабрь). С большим удовольствием
можно указать на то, что в книге Дюги «Конституционное право.
Общая теория государства», вышедшей по-французски в 1907 г., а
в 1908 г. изданной и в русском переводе, на этот вопрос обращено
некоторое внимание. Дюги говорит о нем главным образом в § 93
своей книги, устанавливая «положительные обязанности государ-
ства». Наконец, наша социалистическая литература заслуживает в
этом отношении особого внимания, так как она идет даже несколько
впереди западно-европейской литературы. У нас такие писатели как
Чернов и Вихляев284, отчасти также в связи с идеями Еллинека, осо-
бенно подробно занялись субъективными личными правами, решая
вопрос о социализации земли. Свою точку зрения они развили в
целом ряде статей, из которых можем указать на брошюры В. Чернова
«К вопросу о социализации земли» (М., 1908) и «Теоретики роман-
ского синдикализма» (М., 1908), а также П. Вихляева «Аграрный во-
прос с правовой точки зрения» и «Право на землю» (М., 1908).
Тем не менее, и в современном правовом государстве были сдела-
ны, хотя и жалкие, попытки стать на путь осуществления социалисти-
ческих прав. Такой попыткой надо признать провозглашение права
на труд временным французским правительством 1848 г.; но уже в
конституции 48-го года это право было ослаблено, так как ему был
придан смысл права на существование и была затушевана его настоя-
щая природа. Вместе с государственным переворотом, произведен-
ным Наполеоном III, и с падением Второй республики285 провозгла-
шение права на труд, хотя лишь принципиальное, окончательно ис-
чезло из французской конституции. К попыткам этого рода надо
причислить также некоторые требования государственного страхо-
вания безработных. Раз государство признает, что оно ответственно
за безработицу, что безработные имеют право предъявлять к нему
известные требования о предоставлении им работы или ее эквива-
22
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
лента, то это будет частичным осуществлением права на труд. Проект
проведения страхования безработных был представлен Швейцар-
скому союзному Законодательству в 1893 г. путем народной инициа-
тивы, но был отвергнут референдумом. Для нас важны эти случаи,
чтобы указать на существование таких попыток.
Постановка вопроса о социалистических публичных правах лич-
ности имеет в высшей степени важное принципиальное значение.
В социалистическом обществе личность в значительной мере будег
лишена той сферы безграничной личной свободы, которая в совре-
менном обществе создается гражданским правом. Конечно, этой
сферой безграничной свободы при современных общественных ус-
ловиях могут пользоваться только имущие и богатые люди. Но и
уничтожение ее не будет означать превращение общества в какое-то
военное поселение или казармы. Этот упрек постоянно выдвигался и
выдвигается против социализма безусловными защитниками совре-
менного государственного строя. Но он потеряет всякую силу, как
только социалисты выставят на своем знамени права человека и
гражданина в их социалистической форме. Ясно, что та сфера свобо-
ды, которая создается теперь частными правами, будет компенсиро-
вана той сферой, которая будет создаваться социалистическими пра-
вами личности. Если тогда права личности будут в известном отно-
шении более ограничены, то в другом отношении они будут и
расширены: у личности создадутся права, которых она теперь не
имеет, — права, которые она будет предъявлять непосредственно
к обществу и государству.
Наряду с дальнейшим развитием системы субъективных публич-
ных прав в социалистическом государстве подлежат усовершенствова-
нию и государственные учреждения правового государства. Так, наро-
довластие будет гарантировано в социалистическом строе не только
самым широким развитием народного представительства, но, главным
образом, непосредственным участием народа в законодательстве и в
отправлении других государственных функций. Параллельно с этим
усовершенствованием учреждений правового государства в социалис-
тическом государстве должны быть созданы и новые учреждения.
Учреждения эти должны организовывать и регулировать весь хозяйст-
венный быт социалистического государства, они должны устранить ту
анархию, которая господствует в общественном хозяйстве теперешне-
го правового государства. Из всего этого ясно, что правильно понятое
Государственное право (общее и русское). Глава I
23
и разумно использованное правовое государство гораздо ближе к со-
циалистическому, чем это может показаться с первого взгляда.
Правовое государство является школой и лабораторией, в которой вы-
рабатываются учреждения будущего социалистического строя. С дру-
гой стороны, социалистическое государство будет только дополнять и
завершать то, что создало правовое государство.
Мы попытались охарактеризовать тот тип государства, который
мы будем изучать; это тип правового или конституционного госу-
дарства. В своей характеристике мы следовали двум путям: мы
сперва остановились на основных чертах и особенностях интере-
сующего нас типа государства, а затем указали на его отличия от
смежных типов государства; во-первых, от предшествующего ему
абсолютно-монархического государства и, во-вторых, от последу-
ющего типа государства, который призван сменить современное
правовое государство, — от социалистического государства. При
догматическом изучении государственного права мы должны со-
средоточиться на изучении этого одного типа государства, указы-
вая только попутно, в виде параллели, на некоторые черты других
типов государства. Но если в видах научного познания мы и долж-
ны так ограничить себя, то мы не должны также забывать, что есть
нечто общее всем типам государства, свойственное государству как
таковому. Это общее заключается в известных постоянных задачах
и неизменных целях. Может быть, мы не сможем обнаружить как
реальный факт стремление к осуществлению этих задач и целей у
всех конкретных типов государств, но в идеале они, несомненно,
присущи им всем. Эти идеальные задачи и цели заключаются в осу-
ществлении солидарных интересов людей. При помощи государ-
ства осуществляется то, что нужно, дорого и ценно всем людям.
Государство само по себе есть самая всеобъемлющая форма соли-
дарности, и вместе с тем оно ведет к созданию и выработке наибо-
лее полных и всесторонних форм человеческой солидарности.
Общее благо — вот формула, в которой выражаются идеальные
Цели и задачи государства как такового. Способствуя росту соли-
дарности между людьми, государство облагораживает и возвышает
человека; оно дает ему возможность развивать лучшие стороны
своей природы и осуществлять идеальные цели. В облагораживаю-
щей и возвышающей человека роли государства и заключается ис-
тинная идеальная сущность всякого государства.
24
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Глава II. МЕТОДЫ ИЗУЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВА
Мы установили, что, стремясь к догматическому познанию госу-
дарства, мы можем изучать только один какой-либо тип государства;
так, например, мы будем изучать современное правовое или консти-
туционное государство. Но что и как мы будем изучать в этом госу-
дарстве? Мало указать предмет какой-нибудь науки, надо определить
еще те пути и средства, которыми она пользуется. Иными словами,
что это за наука — государственное право?
Не начать ли нам изучение государства с самой его сущности?
В историческом развитии человеческой мысли мы встречаем не одну
попытку определить существо государства. Особенно замечательны
попытки великих философов-идеалистов первой половины XIX сто-
летия: Фихте и Гегеля. По мнению Фихте, государство есть высшее
выражение человеческой личности, наиболее полное проявление че-
ловеческого «я». Гегель считал государство самым совершенным во-
площением мировой саморазвивающейся идеи, он называл государ-
ство даже земным богом. Наряду с этими идеалистическими опреде-
лениями мы можем поставить более распространенное и более
известное — материалистическое определение государства. Госу-
дарство есть результат производственных отношений и возникаю-
щих из них социальных сил. Должны ли мы сделать исходной точкой
нашего исследования государства одно из этих определений сущест-
ва государства, например, определение материалистическое, как
более современное и более научное с точки зрения позитивных наук?
Безусловно, нет. Когда мы приступаем к изучению физики или химии,
мы не начинаем с материалистического мировоззрения. Если бы мы
принялись за головоломные суждения о том, что такое материя и что
такое сила, какова их сущность и насколько можно признать, что все
мировые процессы сводятся к различным проявлениям силы и мате-
рии, то мы только отдалились бы от своего предмета — физики и
химии. Чтобы избегнуть этой основной ошибки и действительно
приняться за изучение физики и химии, мы должны, начав с некото-
рых элементарных определений, подойти прямо к физическим и хи-
мическим явлениям и исследовать эти явления. Только когда мы ис-
следуем отдельные явления, тогда мы можем обнять их все в одну
общую теорию. Всякому синтезу всегда должен предшествовать ана-
лиз. Материализм и идеализм как самые крайние обобщения, как
Государственное право (общее и русское). Глава II 25
высшие абстракции, лежат не в начале, а в конце научного познания.
Они должны быть результатом долголетних научных исследований и
продолжительных размышлений. Химик Оствальд286 и физиолог
Геккель287 создали свои натурфилософские системы только под ста-
рость, только после того, как написали целый ряд специальных науч-
ных исследований. Последуем и мы за физиками и химиками и, при-
нимаясь за изучение государственного права, будем исследовать яв-
ления и только явления в нашем предмете.
Но обозревая общим взглядом государство или общество в его
целом, мы найдем, что оно состоит из массы различных явлений —
производственных отношений, возникающих из них социальных
сил, борьбы этих сил и результата ее различных политических форм.
Все это, несомненно, конкретные факты и явления действительнос-
ти, встречающиеся во всяком государстве-обществе, и они с полным
основанием могут служить объектом исследования. Не подлежит
сомнению, что такое исследование представляет громадный науч-
ный интерес. Но если бы мы взялись за него и притом взялись бы
добросовестно, то это отняло бы у нас столько времени, что мы не
смогли бы придти к интересующему нас предмету — государственно-
му устройству и государственным учреждениям. Изучать производст-
венные отношения и промышленную жизнь страны — это задача
особой науки — политической экономии. Конечно, государственное
устройство и государственные учреждения страны тесно связаны с
производственными отношениями и хозяйственным бытом народа;
в известном отношении та или другая хозяйственная организация
народа даже предшествует его государственной организации; поэто-
му, изучая государственное право, знакомясь с различными видами
государственного устройства и государственных учреждений, мы
должны предположить некоторые общие знания политической эко-
номии; последняя является как бы необходимым дополнением пер-
вого. Обе эти науки изучают один и тот же предмет — государство-
общество, но изучают его с различных сторон. Такую сложную груп-
пу явлений, какую представляет из себя государство-общество, нельзя
изучать иначе, как выделив из нее отдельные ряды явлений в особые
группы и сделав их предметом отдельных наук. Социальные науки
поступают в этом случае с государством-обществом так же, как раньше
их распорядились естественные науки с предметами внешнего мира,
или с природой. Несомненно, физические и химические явления про-
26
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
исходят на одних и тех же телах и веществах; тем не менее, естество-
испытатели выделили две различные группы явлений физических и
химических и сделали каждую из них предметом отдельной науки.
Только теперь, когда каждая из этих наук достигла высокой степени
развития, возникла возможность изучать физико-химические явле-
ния во всей их сложности, изучать их целиком. В результате появи-
лась новая наука, объединяющая эти науки — это физическая химия.
Распределение различных сторон известных сложных комплек-
сов явлений между различными науками делается не только в инте-
ресах разделения труда; оно безусловно необходимо в видах научно-
го познания. Научно познавать явления мы можем, только сводя их к
наиболее простым отношениям. И социальные науки не изучают го-
сударства-общества во всей многосложной пестроте социальных от-
ношений, а распределяют различные области социальной жизни
между собою, предоставляя каждой науке определенный круг явле-
ний. Поэтому предмет государственного права представляет госу-
дарство-общество не целиком, не во всей совокупности чрезвычайно
сложных фактов социальной жизни; для государственного права, так
же как для других социальных наук, отмежевывается вполне опреде-
ленный круг явлений. Круг этот намечен самым названием нашей
науки. Мы будем изучать в государстве, или в различных государ-
ствах, государственно-правовой строй и государственно-правовые
учреждения.
Нам могут указать на односторонность и узость такой постановки
вопроса. Но наше отношение к изучению государства-общества было
бы односторонним только в том случае, если бы мы, изучая только
одну сторону государственно-общественных явлений, думали и ут-
верждали бы, что мы изучаем государство целиком. Напротив, когда
мы прямо указываем на то, что за пределами тех сторон государ-
ственных явлений, которые мы изучаем в государственном праве, есть
еще другие стороны, которые нужно изучать как предмет других наук,
например, политической экономии, социологии, социального учения
о государстве, то мы нисколько не повинны в односторонности.
Нельзя признать односторонностью сознательное ограничение себя
известными сторонами, когда это делается с определенной и ясно
намеченной научной целью. Односторонность всегда предполагает
известный самообман. Человек односторонен тогда, когда он думает,
что он все понял и все постиг, хотя в действительности он постиг
Государственное право (общее и русское). Глава II
27
только небольшую часть, только одну сторону предмета. В противо-
положность этому признак истинного представителя науки заключа-
ется в том, что он вполне сознательно указывает границы своей
науки, он ясно видит, какие стороны предмета он изучает. В нашем
смысле все науки односторонни, то есть все они исследуют какую-
нибудь одну сторону предмета. Все физические и химические опыты
повинны в односторонности этого рода, так как задача всякого хи-
мического и физического опыта в том, чтобы получить известное
явление в чистом виде, т. е. односторонним, без сопутствующих ему
явлений, каким оно обыкновенно не бывает в самой природе.
Физические и химические приборы придумываются и устраиваются,
главным образом, с той целью, чтобы получить явления изолирован-
ными, чтобы выделить одну сторону их. Тем не менее, никому не
приходит в голову упрекать физиков и химиков в односторонности;
напротив, все преклоняются перед результатами их исследований,
так как все убеждаются в их громадном значении, все ясно видят, что
в результате этих исследований получается научная истина. Но мало
преклоняться перед результатами естественнонаучных исследова-
ний; преклонение это часто бывает лишь преклонением перед успе-
хом; нужно еще понять, каким путем достигаются эти результаты, и
вполне точно оценивать этот путь. Последнее необходимо для того,
чтобы, следуя по пути естественных наук и в других областях, напри-
мер, в социальных науках, получать те же результаты, то есть также
добывать научные истины.
Наука о путях и средствах исследования называется методологи-
ей. Она составляет часть логики. Ни одна научная дисциплина не
может обойтись без методологии. Как основные принципы логики
одни и те же для всякого правильного мышления, так и основные
принципы методологии одинаковы для всех научных дисциплин.
Поэтому более отсталые науки должны заимствовать эти основные
принципы у наук, более ушедших вперед. Но различные науки опери-
руют с различным материалом, а при применении основных методо-
логических принципов к конкретному материалу и под влиянием его
своеобразия эти принципы в отдельных науках часто видоизменяют-
ся. Таким образом, единой и общей для разных наук методологии
нет. Всякий убеждается в этом, ознакомившись с каким-нибудь хоро-
шим руководством логики, например, Милля, Вундта, Зигварта. Во всех
этих руководствах в той части, которая посвящается методологии, от-
28
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
дельно говорится о методах наук математических, естественных и
гуманитарных. Есть науки, имеющие дело с настолько своеобразным
материалом, как, например, статистика, что их методы надо изучать
отдельно и особенно внимательно останавливаться на них. Это
единство основных методологических принципов, с одной стороны,
и различие в их конкретном применении, с другой, — мы и должны
иметь в виду. То, что физики и химики получают отчасти механиче-
ским путем, путем реторт, насосов, измерения температуры, мы долж-
ны получить по отношению к социальным явлениям совершенно
другим путем. Здесь естественнонаучные методы, хотя и сохраняют
свое значение в принципе, но они модифицируются. Единственный
доступный здесь путь — это путь мышления. Мы должны исключи-
тельно путем мышления, то есть путем представлений и понятий,
анализа и синтеза добиваться того, для чего естествоиспытатели
могут пользоваться, кроме того, еще и опытами, и приборами.
Поэтому нам придется постоянно останавливаться и на тех приемах
мышления, к которым мы будем прибегать. Мы постоянно будем ука-
зывать, как мы обработали факты для того, чтобы открыть между
ними связь, т. е. для того, чтобы объяснить и понять их.
Итак, мы будем изучать государство как чисто правовое явление,
то есть исследовать государственно-правовые учреждения и госу-
дарственно-правовой строй современных государств. Социальные и
экономические явления мы будем оставлять в стороне как область
других наук. Тем не менее, совершенно игнорировать их мы не
можем. Напротив, мы постоянно должны указывать, где лежит грани-
ца государственно-правовых явлений и где начинается область чисто
социальных отношений. Это необходимо нам для того, чтобы всегда
отдавать себе отчет, как далеко простирается наше понимание иссле-
дуемых нами явлений. Мы встретимся с целым рядом и таких фактов
государственной жизни, которые, с одной стороны, несомненно
имеют громадное значение для государственно-правового строя, но
с другой, — самым тесным образом связаны с социальным строем.
Так, например, можно указать на политические партии, которые
имеют громадное значение в жизни современного правового госу-
дарства. Конституционное государство не может обойтись без поли-
тических партий, его государственные учреждения и прежде всего
народное представительство не смогло бы правильно функциониро-
вать без них. Политические партии следят за самыми настоятельными
Государственное право (общее и русское). Глава II 29
нуждами страны, убеждают народные массы в необходимости их
удовлетворять, осведомляют их о том, как надо это сделать. Своими
программами политические партии указывают населению, в чем,
по их мнению, должны состоять идеальные цели, к которым нужно
стремиться в государственно-правовой и политической жизни.
Таким образом, политические партии осведомляют народные массы
о том, чего надо добиваться в законодательстве и в направлении
правительства страны, каковы средства для этого и кого нужно из-
бирать народными представителями, чтобы добиться известных
результатов. Не менее велика роль политических партий и в самом
народном представительстве. Ни одно правительство не может ус-
пешно управлять страной, если оно не будет пользоваться в той или
другой степени сочувствием народа. Между тем правительство
может узнавать, в каком направлении лежат симпатии народа и
какие правительственные мероприятия нужно предпринять, чтобы
завоевать народное сочувствие, только на основании того, какие
политические партии располагают большинством в стране и на-
родном представительстве. Все это свидетельствует о громадном
значении политических партий для всего государственного строя
современного государства. Но среди других фактов, относящихся к
организации современного конституционного государства, поли-
тические партии занимают совершенно особое место. Эта особен-
ность заключается в том, что их роль, влияние и значение создается
не правовыми нормами и не статьями конституции. Ни одна кон-
ституционная хартия не только не предусматривает того госу-
дарственно-правового положения, которое занимают политические
партии, но даже совсем не упоминает о них. Таким образом, ны-
нешняя роль политических партий в современных государствах
создается фактическими, социальными и политическими отноше-
ниями. Здесь мы имеем пример того, как тот или иной социальный
строй непосредственно вторгается в государственно-правовую ор-
ганизацию; даже больше, известные социальные отношения пове-
лительно диктуют соответственный государственно-правовой
строй. Пример нашей родины показывает, что политические пар-
тии возникают и развиваются даже гораздо раньше создания кон-
ституционного государства и установления тех государственно-
правовых норм, при которых политические партии только и могут
нормально существовать и действовать. Это свидетельствует о том,
30
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
что экономические, социальные и культурные отношения, вызыва-
ющие политические партии непосредственно к жизни и деятельнос-
ти, являются первичными силами.
До сих пор мы все время говорили о правовом или конституцион-
ном государстве вообще; мы попытались дать общую характеристику
правового государства и обещали выяснить принципы, на которых
зиждется и которыми руководится в своей деятельности правовое го-
сударство. Но правового государства вообще нет; есть только отде-
льные индивидуальные государства, как Англия, Франция, Бельгия,
Швейцария, Германия и т. д. Каждое из них имеет своеобразные
черты и отличается от других вполне самостоятельной физиономи-
ей. Различия между этими государствами довольно значительны.
Среди них мы встречаем и республики, и конституционные монар-
хии, и унитарные государства, и государства федеральные. Где же то
правовое или конституционное государство вообще, которое мы
будем изучать? Не уподобимся ли мы, говоря о правовом государстве
вообще, тому средневековому схоласту, который запротестовал про-
тив того, что ему постоянно приходится есть только яблоки, сливы,
груши и т. д., а никак не удается вкусить плода? Мы, конечно, не по-
вторим этой ошибки, характерной для средневекового схоластиче-
ского мышления; мы не примем категорий нашего мышления, орудий
нашего познания, — наших общих понятий за конкретную действи-
тельность и не станем утверждать, что есть какое-то конституционное
государство вообще. Напротив, мы должны иметь в виду только все
единичные государства, т. е. Англию, Францию, Бельгию и т. д.; все
конкретные примеры для иллюстрации наших положений мы, ко-
нечно, будем брать только из государственного устройства и деятель-
ности этих индивидуальных государств. Но все они правовые или
конституционные государства, и всем им, как таковым, присущи
общие черты. Именно благодаря существованию этих общих черт
мы можем при изучении их пользоваться сравнительным методом.
Изучать конституционное государство вообще — это и значит следо-
вать сравнительному методу. Известные черты и свойства присущи
конституционному государству не случайно, они необходимо при-
своены всем конституционным государствам не только уже суще-
ствующим, но и тем, которые могут и должны возникнуть. Именно
потому, что эти черты составляют необходимое и неотъемлемое свой-
ство каждого конституционного государства, мы имеем право гово-
Государственное право (общее и русское). Глава II
31
рить, что мы изучаем правовое или конституционное государство
вообще. Ценность научного изучения в том и заключается, что оно
применимо не к одному только конкретному предмету, а ко всем
предметам из изучаемой категории или серии предметов.
Конечно, мы могли бы изучать и каждое отдельное правовое или
конституционное государство, например, Англию или Францию. Мы
могли бы не только познакомиться описательно с учреждениями
каждого из них, но и придать более научный характер этому изуче-
нию, направляя его на постоянные и необходимые соотношения
между явлениями. Так, например, для научного изучения конституци-
онных учреждений Англии мы проследили бы их постепенное раз-
витие, задерживающее или ускоряющее влияние их друг на друга и
взаимную связь между ними. Хотя мы изучили бы развитие или со-
временное состояние конституционных учреждений данного одного
государства, т. е. Англии, тем не менее, и при такой постановке во-
проса предметом нашего изучения были бы тоже конституционные
учреждения вообще. Мы изучили бы их или в их необходимом раз-
витии в прошлом, или в их необходимых взаимоотношениях в на-
стоящем. Эти две формы научного изучения конституционных
учреждений составляют содержание двух научных дисциплин —
истории политических учреждений и особого государственного
права. Обе эти науки имеют своих представителей, давших солидные
исследования в своей области. Так, историю государственных учреж-
дений Англии разрабатывали английские ученые Тод и Гардинер288,
немецкий ученый Рудольф Гнейст289 и французский — Бутми.
Исследования по истории государственных учреждений Англии, зна-
комя с развитием этой классической конституционной страны, по-
могают и догматическому изучению государственного права консти-
туционных стран. История конституционного развития других стран
не может сравниться в этом отношении с историей Англии, так как
конституционные учреждения в них или недостаточно долго суще-
ствуют, или в развитии их не наблюдается той же последовательности
и преемственности, как в Англии. Наиболее поучительна история
конституции С.-А. Соединенных Штатов; из работ по этой истории
заслуживают особого внимания исследования немецкого ученого
Гольста. Но и знакомство с эволюцией конституционных учреждений
в более молодых конституционных государствах представляет глубо-
кий интерес. Поэтому книга Сеньобоса290 «Политическая история
32
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
современной Европы. Эволюция партий и политических форм» поль-
зуется вполне заслуженным успехом. На русский язык она несколько
раз переведена, а лучший перевод (изд. товарищ. «Знание») в 1907 г.
вышел в четвертом издании.
Еще большее значение для систематического изучения государ-
ственного права имеет так называемое особое государственное
право, задача которого — исследование государственного права от-
дельных государств. Углубляясь в государственный строй и в органи-
зацию государственных учреждений какого-нибудь одного государ-
ства, оно дает возможность вникнуть в государственно-правовые от-
ношения в их конкретной форме. Исследования этого рода имеют
громадное значение в литературе государственного права. Как на наи-
более выдающиеся сочинения по особому государственному праву
укажем для Англии на книги Дайси «Основы государственного права
Англии», Энсона «Английский парламент», Беджота «Государственный
строй Англии» и Hatschek’a «Englisches Staatsrecht», 2 тома; для Германии
на книги Laband’a «Das Staatsrecht des Deutschen Reiches», 4 тома в
4-м издании, Meyer’a «Lehrbuch des Deutschen Staatsrecht», 6-е издание,
и для Америки на книгу Брайса291 «Американская республика», 3 тома.
Но в данном курсе мы должны отказаться от изучения государ-
ственного права по системе, принятой в исследованиях по особому
государственному праву. Такое изучение представляет и большой ин-
терес, и большие неудобства: с одной стороны, оно потребовало бы
углубления в детали организации одних определенных учреждений,
а с другой, — оно не дало бы нам возможности познакомиться с дру-
гими учреждениями. Так, например, если бы мы взялись за изучение
английских конституционных учреждений как наиболее древних и
полно развитых, то мы, конечно, получили бы наиболее цельное и
законченное представление о народном представительстве, его пра-
вах и деятельности, а также о парламентском министерстве и каби-
нетной системе. Но мы ничего не узнали бы о писанной конститу-
ции, так как писанной конституции в современном смысле слова в
Англии нет, а конституция Англии слагается из целого ряда отдель-
ных парламентских постановлений, прецедентов, обычаев и т. п.
Далее, мы ничего не узнали бы о декларации прав человека и гражда-
нина ввиду того, что Англия знала другие формы гарантии свободы
личности, как Habeas corpus act292, петиция о правах293 и билль о
правах294; наконец, мы не получили бы никакого представления
Государственное право (общее и русское). Глава II
55
о федеральном строе и федеральных учреждениях. Из всего этого
ясно, что при детальном изучении конституционных учреждений од-
ного или двух государств мы далеко не могли бы познакомиться с
конституционным строем и с конституционным правом во всем его
объеме и во всем многообразии его индивидуальных форм.
Но больше всего нас должны интересовать государственный
строй и государственные учреждения России. Может быть, мы могли
бы, сделав центром особое государственное право России, попутно
изучать и вопросы общего государственного права? Однако такая
система изучения русского государственного права была бы наиме-
нее целесообразна. Законодательством 1905 и 1906 гг. в России со-
здано народное представительство, и государственный строй ее пре-
образован. Но конституционные формы и новые государственные
учреждения еще не настолько долго у нас существуют, чтобы доста-
вить материал для их оценки. У нас не накопилось еще достаточно
фактов для того, чтобы судить, что представляют из себя наши кон-
ституционные учреждения. Только будущее покажет их фактическое
значение, и даже только будущее окончательно определит подроб-
ности их организации и функций. Пока мы даже не можем быть уве-
рены, что мы правильно толкуем наши новые законодательные поло-
жения, так как на практике, при их применении, они могут быть ис-
толкованы в ином смысле. Все это заставляет нас придти к заключению,
что мы не можем конструировать наше государственное право, вос-
ходя от частного к общему. Напротив, мы должны исходить из общих
принципов, которые установлены теорией на основании госу-
дарственно-правовой практики в более развитых конституционных
государствах, и затем делать выводы и относительно наших государ-
ственных учреждений. Решать частные вопросы нашего государ-
ственного права невозможно, не руководствуясь общими теоретиче-
скими принципами. Появившиеся до сих пор обработки нового рус-
ского государственного права убеждают нас в правильности этой
точки зрения. Так, в книге Лазаревского295 «Лекции по русскому госу-
дарственному праву» в общем принят именно этот метод.
Общее государственное право неоднократно разрабатывалось в
научной литературе. В шестидесятых и семидесятых годах большое
значение имела книга Блюнчли296 «Общее государственное право»,
переведенная и по-русски. Из новейших сочинений надо назвать
книги Еллинека: «Право современного государства», том 1, «Общее
34
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
учение о государстве»; Дюги «Конституционное право. Общая теория
государства» и Эсмена «Основные начала государственного права».
В своем курсе мы и будем следовать системе и методам, принятым
при изложении общего государственного права. Вопрос может воз-
никать только относительно того, как объединить общее государст-
венное право с русским. Эсмен и Дюги делят свои книги на две части,
к первой части они относят вопросы более общего, во вторую —
более специального характера; в первой части обсуждение вопросов
французского государственного права занимает меньше места, чем
во второй, посвященной по преимуществу французскому государст-
венному праву, которое освещается при помощи сравнительного ма-
териала. Но можно усомниться в целесообразности этой системы
хотя бы потому, что эти авторы относят к первой и второй части не
одни и те же вопросы. Кроме того, такая система, доступная для впол-
не сложившегося французского государственного права, может ока-
заться неудобной при изложении русского государственного права
по той же причине, по которой русское государственное право труд-
но излагать теперь как особое государственное право. Все это застав-
ляет нас излагать вопросы русского государственного права парал-
лельно в связи с каждым отдельным вопросом общего государствен-
ного права. Это и служит нам основанием для того, чтобы назвать
наш курс «Общим и русским государственным правом».
Глава III. СОЦИОЛОГИЯ
И СОЦИАЛЬНОЕ УЧЕНИЕ О ГОСУДАРСТВЕ
Мы установили различие между политической экономией — на-
укой, исследующей экономический фундамент общественно-госу-
дарственных явлений, или хозяйственный быт и производственные
отношения, и государственным правом — наукой, исследующей, по
образному выражению Маркса и Энгельса, политико-правовую над-
стройку, или государственно-правовые учреждения и государствен-
но-правовой строй. Но эти две науки еще не исчерпывают всей той
многообразной совокупности явлений, которые составляют обще-
ство. Кроме экономических и государственно-правовых фактов, в
каждом обществе мы наблюдаем вполне самостоятельную группу
фактов социальных. Это и послужило мотивом для создания особой
науки — социологии. Первый заговорил об этой новой науке Огюст
Государственное право (общее и русское). Глава III
35
Конт, основатель позитивной философии, живший в первой полови-
не XIX века (1798-1857). Продолжателем дела Огюста Конта явился
английский позитивист Герберт Спенсер, умерший несколько лет
тому назад (1820-1903). В том направлении научного мышления,
представителями которого были Конт и Спенсер, сливаются в одно
два совершенно различных течения. С одной стороны, мотивом для
создания особой науки социологии послужило то обстоятельство,
что политическая экономия и общее государственное право не ис-
черпывают всех общественных явлений, с другой, — основатели со-
циологии сразу поставили себе всеобъемлющую цель и увлеклись
универсальной задачей; они придали социологии характер всеобъ-
емлющей социальной науки. Социология, по их планам, должна была
обобщать результаты всех других социальных наук. Это направление
и до сих пор имеет своих представителей в научном мире, его при-
держиваются в данный момент во Франции Дюркгейм297 и Рене
Вормс298, этому же направлению следует профессор вольного уни-
верситета в Брюсселе де Грееф, в Германии его сторонником был из-
вестный публицист Шефле299 умерший несколько лет тому назад, в
настоящее время в Германии его придерживается лейпцигский про-
фессор П. Барт. Этому же направлению под другим названием сле-
дует и знаменитый немецкий психолог и философ Вундт, в своем
4-томном сочинении «Психология народов», где он исследует все
формы общественного быта и все продукты психической культуры
человека. У нас тех же взглядов на социологию придерживались соз-
датели русской социологической школы — Лавров300 и Михай-
ловский. Все их сочинения проникнуты идеей всеобъемлющей соци-
альной науки, и они увлекались задачей создать такую науку. Кроме
того, у нас есть две очень хорошие книги, которые знакомят с этим
направлением социологии; это книга Кареева «Введение в социоло-
гию» и книга М. Ковалевского «Современные социологи». Наконец,
совершенно независимо от этих представителей социологии, но по
существу тех же научных тенденций социального универсализма
придерживались Маркс и Энгельс, когда создавали свою теорию эко-
номического понимания истории. Эта теория есть всеобъемлющий
синтез социальных явлений, она группирует и обобщает выводы раз-
личных социальных наук для того, чтобы понять и объяснить про-
цесс социальной жизни в его целом, в его нераздельности. Таким об-
разом, мы видим, что различные ученые исходят от различных наук,
36
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
например, Маркс и Энгельс — от политической экономии, Опост
Конт — от истории политического развития, Спенсер — от бытовой
и культурной истории, Вундт — от психологии, русские социологи —
от этики и этического назначения личности; но все они приходят
к одному и тому же — необходимости создать всеобъемлющую соци-
альную науку. Конечно, в принципе это научное направление, безу-
словно, законно, так как оно стремится разрешить действительно
очень важную научную проблему. Оно находит себе оправдание
также в том оплодотворяющем действии, которое оно имело на раз-
витие научной мысли. Вспомним хотя бы ту притягательную силу,
которой обладало и до сих пор в значительной мере обладает мате-
риалистическое понимание истории; сколько научных исследований
оно оплодотворило, сколько оно выдвинуло новых научных проблем
и поставило новых научных вопросов, сколько ученых заставило
проверить сделанные выводы или придти к новым. Но несмотря на
это, есть и много причин для пессимизма. Признавая, что существо-
вание социологии как всеобъемлющей науки вполне оправдывается
в принципе, отрицают самую возможность построения ее при дан-
ном развитии социальных наук; утверждают, что не пришло время
для такого научного обобщения; отдельные науки не достигли еще
той научной высоты, при которой они могли бы доставить материал
для такой универсальной науки. Противники универсальной социо-
логии считают необходимым для данного времени подготовитель-
ную работу, создаваемую отдельными социальными науками.
Подтверждение своих мыслей они видят в том, что всеобъемлющей
социальной науки как таковой, собственно говоря, не существует.
Под этим именем обыкновенно скрывается масса противоречивых
теорий, друг с другом не согласованных и друг друга исключающих.
Этот пессимистический взгляд на социологию, несомненно, во мно-
гом справедлив. Чтобы убедиться в этом, вспомним, например, о судь-
бе некоторых социологических теорий, хотя бы органической тео-
рии, которые проводили аналогию между обществом и организмом.
Сколько сторонников она имела, сколько представителей различных
наук еще сравнительно недавно ею увлекались, а теперь никто не
хочет и слышать о ней. Даже судьба экономического понимания ис-
тории наводит нас на пессимистические соображения в этом направ-
лении. Первое захватывающее действие материалистического пони-
мания истории было так сильно, что казалось, помимо него нет науки.
Государственное право (общее и русское). Глава Ш 37
Но затем наступило раздумье, и ему было отведено скромное место
как известной теории наряду с другими теориями и наравне с ними.
При создании теорий, охватывающих весь социальный мир в его
целом, повторяется то же, что происходит при создании теорий, ох-
ватывающих всю вселенную, мир природы. Кант установил, что когда
мы высказываем известные суждения относительно вселенной как
таковой, то два противоречивых суждения одинаково доказуемы, не-
смотря на то, что логически они исключают друг друга. Таких проти-
воречивых пар суждений Кант установил четыре, назвав их антино-
миями. Так, мы утверждаем, что мир имеет начало во времени и огра-
ничен в пространстве, и можем вполне точно доказать известными
логическими силлогизмами, что мир нельзя мыслить иначе, как огра-
ниченным пространством и временем, а затем мы утверждаем, что у
мира нет начала во времени и границ в пространстве, и также вполне
последовательными логическими суждениями и заключениями с той
же достоверностью и убедительностью доказываем, что мир бесконе-
чен. Точно так же мы утверждаем, что вещество, которое образует
мир — вселенная — состоит из каких-то простых частиц — атомов,
следовательно, оно не делимо до бесконечности, и доказываем это
чрезвычайно убедительным путем логических доводов и затем также
точно убедительно можем доказать, что простых неделимых частиц
или атомов не может существовать, и вещество мира делимо до бес-
конечности. Так же точно мы можем утверждать, что в мире не все
обусловлено причинно, а есть и свобода или, как выражается Кант, —
«причинность через свободу», и доводы эти будут очень убедительны,
но рядом мы можем доказать, что необусловленных причин не может
быть и что мир представляет из себя бесконечный процесс явлений,
бесконечную связь причин и действий. Так же точно можно доказать,
что должно существовать нечто, какое-то бытие, нечто сущее, что не
имеет никакой причины, то есть, на языке религиозном, должен су-
ществовать Бог, и в то же время мы можем доказать, что в мире не
может существовать такой сущности, такого бытия, которое не было
бы обусловлено другим бытием, другой сущностью. Это знаменитые
4 антиномии, изложенные Кантом с поразительной ясностью в его
«Критике чистого разума», после которой стало очевидно, что логи-
ческими средствами, теми средствами, которыми располагает науч-
ное познание, не может быть ни построена, ни отвергнута метафи-
зика. С аналогичным явлением мы встречаемся и при суждениях
38
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
о социальном мире в его целом. Все утверждения, относящиеся к ис-
торическому и социальному процессу во всей его совокупности,
всегда противоречивы, или антиномичны. Здесь мы также с одинако-
вым успехом можем доказать два противоречивых суждения. Одни,
например, признают нашу современную культуру христианской, то
есть считают, что вся культура является продуктом христианского ре-
лигиозного духа, другие, напротив, усматривают истинную причину
современной культуры и цивилизации в преобладании рационализ-
ма и естественно-научного мировоззрения; одни рассматривают
историю как продукт деятельности отдельных выдающихся лично-
стей, вожаков и героев, другие, напротив, видят в ней результат дви-
жений огромных социальных масс, общественных коллективов. По
одной теории, судьбы народа определяются природой той террито-
рии, которую он заселяет, и климатическими условиями, присущими
этой территории, по другой теории, судьбы народа определяются
расой, антропологическими особенностями народа и его психиче-
скими свойствами и этическими наклонностями. Для одних — право-
вой порядок и право есть продукт развития идей, для других — это
результат производственных отношений, хозяйственного быта, ре-
зультат классовой борьбы. Вот ряд тех антиномичных положений,
которые выдвигаются, когда произносятся суждения о социальном
целом, о человеческом развитии как мировом процессе. Эти сужде-
ния, несмотря на то что они друг другу противоречат, могут быть
одинаково доказуемы и казаться одинаково истинными. Ввиду этого
приходится отвергнуть, по крайней мере, в данный момент, возмож-
ность существования универсальной социальной науки.
Универсальное направление в социологии имело, между прочим,
то пагубное последствие, что оно на время отодвинуло другую важ-
ную научную проблему. Я уже сказал, что политическая экономия, с
одной стороны, и общегосударственное право, с другой, не исчерпы-
вают всех фактов социальной жизни. Во всяком обществе возникают
еще особые социальные отношения, которые должны быть предме-
том самостоятельного научного исследования. Это по преимуществу
социальные факты, заключающиеся в тех явлениях, которые созда-
ются при соединении и группировке людей. Между людьми при их
соединении и группировке возникает известное взаимодействие и
влияние друг на друга. Из этого воздействия друг на друга получа-
ются новые явления — явления массовой психологии, массовой
Государственное право (общее и русское). Глава III
39
деятельности, которые не исследуются ни в политической экономии,
ни в государственном праве. Эти-то явления и составляют предмет
той особой науки, которая должна быть поставлена рядом с двумя
указанными, уже раньше выделившимися науками об обществе и го-
сударстве. Здесь мы имеем уже не всеобъемлющую универсальную,
социальную науку, охватывающую и политическую экономию, и ис-
торию культуры, и государственное право, и политику; напротив,
перед нами самостоятельная специальная наука, которая должна
быть поставлена рядом с политической экономией и государствен-
ным правом. Тем не менее, так как эта наука носит тоже название со-
циологии, то часто говорят не о двух разных науках, называющихся
одним и тем же именем, а о двух течениях в социологии. Предста-
вителем этого течения в социологии является в Германии профессор
Берлинского университета Зиммель, впервые изложивший свою
точку зрения в вышедшей 18 лет тому назад книге «Социальная диф-
ференциация». Затем он издал целый ряд статей, из которых особен-
но большое значение имели «Проблема социологии» и «Господство и
подчинение», наконец, в 1908 г. появилась его книга «Социология.
Исследования о формах общества» («Sociologie. Untersuchungen uber
die Formen der Vergesellschaftungen»). Во Франции к этому направле-
нию более или менее примыкает недавно умерший социолог Габриэль
Тард; из его сочинений особенно замечательна книга «Законы подра-
жания». Сюда же можно отнести и французского социолога Бутле, яв-
ляющегося одновременно учеником Дюркгейма и Зиммеля.
Социология, по мнению Зиммеля, не должна повторять в более
общей форме того, что уже делается историей вообще и историей
культуры в частности, а также различными политическими и юриди-
ческими науками, как, например, политической экономией, истори-
ей хозяйственных форм и политических учреждений, государствен-
ным правом и др. Достаточно, если она будет пользоваться материа-
лом, добытым ими. Напротив, ее специальная задача состоит в том,
чтобы рассматривать общество просто как собрание людей и следить
за тем, как изменяется характер отдельных индивидуумов, целых со-
циальных групп и всего общества вследствие изменения социаль-
ных связей. Благодаря тому, что одни и те же лица живут вместе или
вРозь, соединяются и разобщаются, группируются и комбинируются
заново, самым различным образом изменяются и общественные
Формы, связывающие этих лиц. Таким образом, предметом социоло-
40
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
гии Зиммель хочет сделать собственно социальные явления, или те
наслоения в жизни лиц и социальных групп, которые возникают от
упрочения старых и заключения новых общественных связей и от-
ношений. Если принять во внимание эту постановку социологиче-
ской проблемы, то нельзя больше сомневаться, что существует две
науки социологии и соответственно этому существует два понятия
общества, одно — более широкое и даже всеобъемлющее, другое —
более узкое и специальное. Универсальная социология понимает под
обществом всю совокупность форм и организаций, вырабатываемых
при совместной жизни человека. Социология как особая дисциплина
подразумевает под обществом только те отношения, которые возни-
кают из непосредственного воздействия людей друг на друга.
Теперь для нас ясно, как многообразен тот комплекс явлений, ко-
торый мы называем государством-обществом. Он составляет пред-
мет целого ряда наук. Мы уже видели три вполне самостоятельных
науки — политическую экономию, социологию и государственное
право. Конечно, такая классификация наук далеко не идеальная, она
только отчасти соответствует современной стадии научного разви-
тия и не вполне удовлетворяет практическим нуждам данного време-
ни. Есть целый ряд проблем, которые не могут быть помещены ни в
одну из этих рубрик. Особенно важное значение имеют те проблемы,
которые занимают промежуточное положение между столь разно-
родными группами наук как политическая экономия и социология, с
одной стороны, и государственное право, с другой. Это — проблемы,
возникающие из отношений между обществом и государством.
Вопрос об отношении между обществом и государством в XIX столе-
тии решался иначе, чем теперь. В прошлом столетии, начиная, глав-
ным образом, с Гегеля, в обществе и государстве видели две различ-
ные реальности, которые сталкиваются, примиряются, друг друга
обусловливают и дополняют. Все наиболее выдающиеся государство-
веды XIX столетия как Роберт фон Моль, Лоренц фон Штейн301,
Блюнчли и Рудольф Гнейст, несмотря на различие своих направле-
ний, сходились в том, что конкретизировали общество и государство
и главным образом на соотношении их конструировали государ-
ственное право. В противоположность этому теперь в обществе и го-
сударстве видят только две различные части одного и того же пред-
мета, или одной и той же реальности. Более всего такому взгляду на
общество и государство способствовали Зиммель и Еллинек. Те во-
Государственное право (общее и русское). Глава IV
41
просы, которые возникают из соотношения между обществом и госу-
дарством или между двумя рядами разнородных явлений, происходя-
щих в одном социальном целом, составляют предмет социального
учения о государстве. Наиболее важные из этих вопросов — это об
отношении между обществом и государством, о существе государ-
ства, об обосновании государства, о цели государства, о возникнове-
нии государства, о различных типах государства, о соотношении
между государством и правом. Еллинек в своей книге «Общее учение
о государстве» посвящает особую часть «социальному учению о госу-
дарстве», в которой исследует все эти вопросы. Но в курсе государ-
ственного права мы не можем на них останавливаться и касаемся
только тех из них, которые имеют наиболее важное значение для го-
сударственного права. По принятому у нас учебному плану эти во-
просы относятся к «общему учению о праве и государстве».
Глава IV. ЗАДАЧИ И МЕТОДЫ НАУКИ
ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА. ГОСПОДСТВО ПРАВА
КАК ОСНОВНОЙ ПРИНЦИП ОРГАНИЗАЦИИ
КОНСТИТУЦИОННОГО ГОСУДАРСТВА
Предмет государственного права, как было указано выше, состав-
ляют государственное устройство и государственные учреждения.
Изучением этого предмета и определяется задача науки государ-
ственного права. Наука государственного права изучает государство
как совокупность учреждений, определяющих государственный
строй и составляющих органы государственной власти. Но эти уч-
реждения создаются правовыми нормами: теми же нормами управля-
ется их деятельность. Следовательно, наука государственного права
изучает государство как правовое явление или как создание права;
иными словами, наука государственного права изучает государство
постольку, поскольку оно создается и управляется правом.
Итак, с точки зрения государственного права, государство есть соз-
дание права. Но нельзя преувеличивать значение этого определения.
Против такого преувеличения необходимо предостерегать особенно
потому, что существует научное направление, представители которо-
го, несомненно, переоценивают значение для социальной жизни
норм вообще и норм права в частности. Наиболее видным представи-
телем этого течения является Р. Штаммлер. Свои взгляды Штаммлер
42
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
изложил в сочинении «Хозяйство и право с точки зрения материали-
стического понимания истории», вышедшем в двух изданиях по-
немецки и переведенном на русский язык; в нем он сделал попытку
дать целую систему социальной философии. По мнению Штаммлера,
«социальная жизнь есть внешним образом урегулированная совмест-
ная жизнь людей». Под внешним образом урегулированной жизнью
он понимает общественную жизнь, «связанную внешними правила-
ми», которые бывают правовыми или конвенциональными. Эти два
вида правил — правовых и конвенциональных, объединяемые одним
общим родовым понятием внешних правил совместной жизни
людей, «конституируют социальную жизнь как особый объект наше-
го познания». Внешние правила составляют форму общественной
жизни, материя же ее заключается в совместной деятельности людей,
направленной к удовлетворению их потребностей, т. е. в обществен-
ном хозяйстве. Форма и материя не являются двумя разными объек-
тами, а образуют единый объект социальной науки — «внешним об-
разом урегулированное хозяйство». Исследование формы отдельно
от материи возможно: поскольку оно направлено на правовые нормы,
оно составляет задачу формального правоведения; напротив, иссле-
довать социально-экономические явления вне регулирующей их
правовой формы нельзя, так как социально-экономических законов,
которые были бы независимы от содержания данного правового ре-
гулирования, нет. Это построение Штаммлер последовательно прово-
дит через всю свою книгу. Но оно безусловно ошибочно и основано
на некритическом <распространении> субъективного интереса к из-
вестным сторонам объекта на <весь> объект. Штаммлер как юрист
интересуется прежде всего нормами вообще и нормами права в част-
ности, как догматик он исследует их независимо от тех конкретных
общественных отношений, которые они регулируют; в то же время
он не раз обнаруживал, что нормы права определяли социально-
экономические отношения; из всего этого он вывел заключение, что
нормы права можно изучать изолированно, а социально-эконо-
мические отношения нельзя, и что нормы права всегда определяют
социально-экономические отношения. В действительности, однако,
между этими двумя областями явлений существует взаимодействие;
что же касается научного мышления, то оно одинаково вправе абстра-
гировать как ту, так и другую область явлений и исследовать каждую из
них изолированно. Эти изолированные путем логического процесса
Государственное право (общее и русское). Глава IV
43
совокупности однородных явлений составляют вполне законный
объект различных социальных наук. Социальные науки в этом случае
идут, как мы указали выше, по тому же пути, который уже давно про-
ложен науками естественными.
Итак, признав государство созданием права, мы не должны повто-
рить ошибку Штаммлера и истолковать это определение в том смыс-
ле, что право создает и социально-экономическое основание госу-
дарства. Последнее всегда дано каждому конкретному государству, и
оно, как мы видели, часто даже вторгается и в правовую организацию
государства. Но, исследуя изолированную сферу правовых норм, оп-
ределяющих организацию государства, мы не можем мыслить госу-
дарство иначе как созданием права. С другой стороны, так как нормы
права, регулирующие организацию и деятельность государственных
учреждений, являются продуктом сознательной деятельности чело-
века и подлежат совершенствованию, то мы должны будем признать,
что они постепенно пересоздают всю социальную жизнь и подчиня-
ют ее тем целям, которые вложены в них. Таким образом, конечный
пункт социального развития действительно заключается в том, что
вся социальная жизнь определяется и регулируется нормами, созна-
тельно установленными правилами.
Мы подошли к чрезвычайно важной особенности предмета науки
государственного права, которая предписывает этой науке своеоб-
разные методы. Выше мы установили, что государственное право ис-
следует нормы, определяющие государственный строй и государ-
ственные учреждения. Но исследование норм или правил может быть
двоякое: или историческое, или догматическое. Историко-юриди-
ческие исследования интересуются историческим происхождением
норм, т. е. устанавливают причинные связи, которые привели к созда-
нию данных норм; и потому они принадлежат к наукам о причинах.
Напротив, догматические исследования раскрывают внутренний
смысл норм; а раскрыть внутренний смысл норм — это значит опре-
делить их значение и целесообразность, т. е. установить их соответ-
ствие целям — техническим и этико-культурным. Таким образом,
Догматическая юриспруденция принадлежит к наукам о целях. Так
как государственное право есть догматическая наука, то и оно при-
надлежит к наукам не о причинах, а о целях. Но задачи государствен-
ного права не исчерпываются раскрытием внутреннего смысла норм
государственного права и определением их целесообразности —
44
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
технической и этико-культурной. Государственное право, кроме того,
исследует учреждения государственной власти. Последние являются
результатом целой системы норм, связанных как бы единой идеей.
Для исследования учреждений государственной власти наука госу-
дарственного права пользуется конструктивным методом. Он заклю-
чается в том, чтобы обнять в определении систему норм, создающих
данное государственное учреждение, и указать то единство, которое
связывает эту систему в одно целое.
Мы установили, что государство есть, прежде всего, правовой ин-
ститут, т. е. учреждение, создаваемое и регулируемое правовыми нор-
мами. Но признать созданием права мы можем только современное,
конституционное или (как его чрезвычайно метко назвали немецкие
государствоведы первой половины прошлого столетия) правовое го-
сударство. Этим конституционное государство и отличается от дру-
гих предшествующих ему типов государства, которые черпали свою
силу и находили свое оправдание и в других явлениях, помимо права.
Так, античное государство, несмотря на высокую правовую организа-
цию, соединявшую граждан, находилось в прямом противоречии с
правовой идеей, так как в нем существовали рабы, и благодаря этому
в нем отрицался основной принцип права, по которому всякий чело-
век есть личность и субъект права. Феодально-вотчинное государ-
ство, возникшее из завоеваний главным образом в эпоху великого
переселения народов, было основано на сложной системе различных
форм личной зависимости, связанной с обладанием и пользованием
землей. Эта зависимость для крестьян, прикрепленных к земле, при-
нимала форму полного бесправия. При этом бесправии, конечно, фе-
одально-вотчинное государство не могло быть проникнуто правом.
Наконец, абсолютно-монархические государства всегда оправдыва-
ли свое существование не правом, а теми или иными теократически-
ми идеями. В истории можно указать несколько совершенно различ-
ных способов оправдания абсолютной монархии как божественного
установления, что объясняется чрезвычайным разнообразием конк-
ретных видов абсолютно-монархических государств, начиная от
восточной деспотии и теократии, а оканчивая просвещенной абсо-
лютной монархией. Созданная историческим развитием власть в аб-
солютных монархиях Нового времени считалась установлением бо-
жественного предопределения; абсолютные монархи объявляли себя
монархами «Божьей милостью»; поэтому веления, исходившие от них,
Государственное право (общее и русское). Глава IV
45
были снабжены как бы высшей санкцией, а подданные оставались со-
вершенно бесправными по отношению к их власти, а следовательно,
и по отношению к государству.
Когда мы говорим, что современное государство создается и оп-
ределяется в своей деятельности правом, то это не значит, что оно
возникло благодаря правовым актам. Не подлежит сомнению, что ос-
нование большинства современных государств заложено не право-
выми, а внеправовыми актами. Так, например, С.-А. Соединенные
Штаты, Бельгия, большинство балканских государств — Сербия,
Греция, Черногория, Румыния — возникли благодаря войнам за неза-
висимость. Французская республика обязана своим существованием
ниспровержению монархии путем революции. Также вследствие ре-
волюции или под угрозой ее абсолютно-монархические государства
Центральной и Восточной Европы перешли к формам конституци-
онной монархии. Объединение Италии и создание Болгарского кня-
жества были результатом международных войн. Наконец, Германская
империя могла возникнуть тоже только после ряда войн. Но все эти
внеправовые действия были не чем иным, как борьбой за право, борь-
ба эта приводила к созданию или новых государств, или нового госу-
дарственного строя в существующих государствах. В том и другом
случае эти новые государственные образования тотчас же получали
свое определение в нормах права, выраженных в конституциях.
Таким образом, все эти события приводили в конце концов к торже-
ству права и к господству правовой идеи. Современному государству
присуща тенденция претворять и все свои фактические отношения,
созданные неправовым путем, как, например, захваты власти или на-
рушения конституции, в отношения правовые302. Наконец, в консти-
туциях современных государств предусмотрены правовые пути и для
всех дальнейших государственных преобразований.
Тем не менее, и для вполне сложившихся современных правовых
Государств не исключена возможность вторжения внеправовых явле-
ний и сил в их правовые организации. Так, еще и до сих пор свобод-
ные нации могут быть подчинены вооруженной силой и лишены неза-
висимости. Достаточно вспомнить хотя бы недавние завоевания
Англией независимых и свободных республик Трансвааля и Оранже-
вой реки; вспомним также, что Эльзас и Лотарингия были отторгнуты
путем войны от того правового общения с Францией, в котором они
находились более полутораста лет, и были присоединены к Германии
46
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
без опроса населения. Наконец, на наших глазах Босния и Герцеговина
присоединяются к Австро-Венгрии, несомненно, вразрез с правосо-
знанием как населения этих провинций, так и всех уважающих меж-
дународное право людей в Европе. Так же точно и в конституцион-
ных государствах происходили революции, нарушавшие правовой
строй, и не исключена возможность и в будущем возникновения ре-
волюционных переворотов. Особенно часто в конституционных мо-
нархиях делались попытки восстановления неограниченной монар-
хии, конечно, неправовым путем. С другой стороны, в современных
конституционных монархиях иногда возникают антидинастические
и антимонархические движения, которые неправовыми средствами
стремятся ниспровергнуть монархию, гарантированную конститу-
цией. Еще и в наше время при возникновении политических кон-
фликтов руководители политических партий и общественных дви-
жений очень легко переходят при первой возможности к решению
этих конфликтов насильственными мерами, вместо того чтобы поль-
зоваться правовыми путями и методами, предоставляемыми консти-
туцией страны. Достаточно вспомнить, что есть общественные тече-
ния и целые политические партии, которые провозглашают един-
ственно рациональным способом государственного преобразования
и всякого политического прогресса насилие. Но с каждым десятиле-
тием, можно сказать даже, с каждым годом все уменьшается возмож-
ность насильственного решения государственных и международных
конфликтов и все расширяются способы их правового решения.
Мирным способом теперь решаются вопросы, затрагивающие самое
существо государства. История последних десятилетий дает замеча-
тельные примеры таких решений. Так, в 1863 г. Англия добровольно
отказалась от принадлежавших ей прав на Ионические острова в
пользу Греции, и эти острова были тогда же присоединены к Греции
и увеличили область властвования, следовательно, Англия согласи-
лась на известное умаление своих верховных прав. На наших глазах
в 1905 г. произошел до сих пор небывалый в истории факт мирного
отделения Норвегии от Швеции; каждая из них была в отдельности
государством, но в то же время они были соединены реальной унией,
превращавшей их в нечто единое в политическом отношении. Это
соединение ощущалось Норвегией как зависимость от Швеции, и она
рвалась из тех уз, которые были созданы им. Наконец, это разделение
раньше соединенных государств и, следовательно, провозглашение
Государственное право (общее и русское). Глава IV
47
независимости Норвегии осуществилось, и притом оно произошло
без всякой войны, чисто договорным путем. В ближайшем будущем,
несомненно, предвидится увеличение количества мирного решения
самых острых государственных конфликтов. Для международных от-
ношений особенно большое значение имеют в этом случае так на-
зываемые международные трактаты, которые связывают государства
известными правовыми принципами и заставляют их подчиняться
установленным в трактатах правовым нормам. Решающее значение в
этом отношении имеет теперь очень часто упоминающаяся конфе-
ренция в Лондоне в 1871 г., которая признала, что международные
трактаты связывают одинаково все договорившиеся государства, и
ни одно из них не имеет права самовольно, по собственной инициа-
тиве нарушать международные трактаты. Если оно желает внести
какое-либо изменение или поправку, то должно снестись с другими
контрагентами, подписавшими трактат, и затем уже с общего согла-
сия этот пункт изменить. Вообще можно сказать, что приближается
время, когда все вообще государственные конфликты, как внутрен-
ние, так и внешние, будут решаться только правовыми путями, только
на основе уже действующих правовых норм и посредством выработ-
ки новых. Тогда окончательно исчезнут все неправовые насильствен-
ные способы решения государственных вопросов, — как революции,
захваты власти и тому подобные нарушения прав. Впрочем, и теперь
они составляют исключение, а не правило. Таким образом, если право
не является вполне исходным пунктом для современного государ-
ства, то оно — главная двигательная сила его и конечная цель; оно —
заключительная стадия развития государства. Иными словами, при-
знавая государство созданием права, мы считаем право не первона-
чальной, а финальной причиной государства.
Но против признания права господствующей силой в современ-
ном государстве могут быть выдвинуты два возражения. С одной сто-
роны, может быть выставлено положение, что высшие органы госу-
дарства, органы законодательства не подчинены правовым нормам, с
Другой, — может существовать мнение, что не вся деятельность орга-
нов государственной власти, каковы бы ни были эти органы, подчи-
нена правовым нормам, а только известная часть ее. На первое возра-
жение легко натолкнуться, взяв книгу Дайси «Основы государствен-
ного права Англии». В ней первая часть озаглавлена: «Верховенство
парламента», вторая — «Господство права». В первой части своей
48
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
книги Дайси рассматривает деятельность высших органов государ-
ственной власти — парламента и короля, во второй части — отноше-
ния между государством и личностью, или гражданские права. Таким
образом, здесь как бы противопоставляется принцип верховенства
парламента принципу господства права, как бы ограничивается гос-
подство права только той сферой, в которой государство входит в
отношения с гражданами и вообще с живущими на его территории,
напротив, господство права как бы не распространяется на самую
организацию государства, на верховенство парламента. Но принятая
Дайси система изложения основных положений государственного
права Англии объясняется чисто историческими причинами. Со вре-
мен Локка и Монтескье в государственной организации считают не-
обходимым искать известное распределение власти; дальше мы будем
видеть, что конституционная теория возникла прежде всего как тео-
рия разделения властей. Эта теория влияет и на современную поста-
новку вопроса о существе конституционного или правового госу-
дарства. Дайси несомненно находится еще под ее влиянием, причем
он, однако, не подчиняется ей, а как бы постоянно ее опровергает, он
все время в первой части своей книги доказывает, что в Англии верхо-
венство принадлежит парламенту, что под парламентом нужно подра-
зумевать совокупность трех высших органов власти в Англии — коро-
ля, палаты лордов и палаты общин, и что, следовательно, верховная
власть в Англии едина и никакого разделения властей в английском
государственном устройстве нет. Этим объясняется то, что Дайси ос-
танавливался, главным образом, на принципе верховенства парла-
мента и выдвинул его на первый план; он только хочет доказать, что
единство парламентской власти, ее верховенство в Англии ненару-
шимы. Но принцип верховенства парламента вовсе не исключает
подчинения самого парламента праву. Дальше сам Дайси не только
не противопоставляет два принципа, которые он признал основны-
ми и определяющими английский конституционный строй, но, на-
против, объединяет их. Так, последнюю главу второй части своей
книги он посвящает этим обоим принципам: верховенству парла-
мента и господству права. Здесь Дайси прямо утверждает, что «верхо-
венство парламента в том виде, как оно развилось в Англии, поддер-
живает господство права», но, с другой стороны, и «господство права
создает необходимость в применении парламентом его верховной
власти». В конце первой части своей книги Дайси приходит к выводу,
Государственное право (общее и русское). Глава IV
49
что каким бы путем мы ни шли, мы возвращаемся все к тому же за-
ключению, что парламентское верховенство поддерживает господ-
ство права, и что исключительное преобладание общего права вы-
зывает к деятельности верховную власть парламента и ведет к тому,
что «проявления этой верховной власти проникнуты духом закон-
ности». Из этих собственных слов Дайси ясно, что он признает несо-
мненное господство права и по отношению к парламенту. Иначе не
может быть. Все развитие английских конституционных учреждений
в своих столкновениях с королевской властью проникнуто правовы-
ми идеями; английский парламент всегда настаивал на известных
принципах английского государственного устройства во имя уваже-
ния к праву; все реформы и всякое устранение злоупотреблений в
Англии всегда рассматривались как осуществление права. Таким об-
разом, принцип верховенства права в государственных учреждениях
унаследован в Англии со времен Средних веков. Еще юристами
Средних веков в Англии было высказано положение: non rex facit
legem, sed lex facit regem, т. e. не король создает закон, а закон создает
короля. Следовательно, еще тогда признавалось, что даже такой вер-
ховный орган, как король, подчинен закону, что он не может его на-
рушить, не может сделать неправомерного акта. В современном госу-
дарственном праве Англии это выражается в принципе.- «Король не
может быть неправ», король как таковой может только творить добро,
может действовать только согласно с правовыми нормами, согласно
с правовыми убеждениями своего народа. Дальше мы увидим, какими
замечательными учреждениями обставлен современный английский
король для того, чтобы этот принцип не нарушался, т. е. для того,
чтобы действия короля были всегда согласованы с правом. Во
Франции принцип господства права в государственном устройстве
особенно энергично был провозглашен великой революцией. При
этом и здесь он также, прежде всего, был выражен в признании, что
высший орган государственной власти — король — подчинен закону.
Так, в выработанной национальным собранием французской кон-
ституции 3 сентября 1791 г., которая была первой конституцией на
Европейском континенте, статья 3, секции 1-й, главы 2-й гласит: «Во
Франции нет власти выше закона. Король царствует лишь силою за-
кона и только именем закона может требовать повиновения». Таким
образом, установление конституционного государства было связано
Исторически с провозглашением господства права над деятельностью
50
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
всех органов государственной власти. Правда, в современной науке
выдвигают чисто теоретические возражения против того, что над выс-
шей деятельностью государства господствует право. Так, например,
Дюги отстаивает положение, что законодательные акты не являются
актами юридическими; устанавливая право, они сами не акты права.
Но это мнение основано на недоразумении. Дюги видит противоречие
в том, что право рождается из правовых же актов. Между тем как здесь
нет никакого противоречия, так как законодательные акты основаны
на предшествующих правовых актах и совершаются в установленных
правовых формах, и потому они также правовые акты. Другое возраже-
ние заключается в том, что правовые нормы, определяющие организа-
цию высших органов государственной власти, заключают в себе про-
белы, которые не могут быть заполнены правовым способом. Так,
Еллинек в своем «Общем учении о государстве» конструирует случай,
что во Франции министерство вышло в отставку, срок полномочий па-
латы депутатов истек, новые выборы еще не назначены, а в это время
умирает президент республики; тогда во Франции может не оказаться
правовых путей для восстановления самых необходимых высших ор-
ганов государственной власти. Но если бы такой случай даже и произо-
шел, то народное правосознание французов всегда нашло бы вполне
правовой исход из него. Сам Еллинек в другом своем сочинении «Gesetz
und Verordnung» останавливается на аналогичном событии из англий-
ской конституционной истории, когда король Георг III303 сошел с ума,
а регент не был назначен; тогда обе палаты решили, что приложение
печати короля означает согласие короля, и вопрос получил правовое
решение. Но наиболее странно, что по поводу таких казусов обыкно-
венно противопоставляют публичное право частному, так как для ре-
шения вопросов частного права есть орган — судья, который так или
иначе должен найти решения для каждого случая, хотя бы для него и не
оказалось подходящей правовой нормы, между тем как для решения
вопросов публичного права такого органа нет. Однако ясно, что таким
органом является сам народ со своим живым правосознанием и те ор-
ганы высшей государственной власти, которые еще продолжают функ-
ционировать и через которые это правосознание действует. Ведь не-
сомненно, что правотворческий акт, исходящий из живого народного
правосознания и заполняющий пробел в публичном праве, имеет го-
раздо больше силы и значения, чем правотворческий акт судьи, запол-
няющий пробел в частном праве.
Государственное право (общее и русское). Глава IV
51
Но есть другое, чрезвычайно важное возражение против призна-
ния права господствующим принципом современного государства.
Оно заключается в том, что не вся деятельность органов государ-
ственной власти осуществляется в исполнении правовых норм, а
только известная часть ее; таким образом, известные стороны дея-
тельности различных органов государственной власти подчинены
правовым нормам, другие же не подчинены. С этим возражением
лучше всего можно познакомиться, изложив взгляды Еллинека на так
называемую свободную и связанную деятельность государства.
Еллинек утверждает, что «трудно представить себе государство, вся
деятельность которого была бы связана правовыми нормами». По его
мнению: «С полной достоверностью можно констатировать для вся-
кого государства глубокое различие в осуществлении всех его функ-
ций, различие свободной и связанной деятельности. Свободная дея-
тельность определяется только соображениями общего интереса, а
не какой-либо специальной правовой нормой, связанная же — та, ко-
торая осуществляется во исполнение правовой обязанности». «Этот
элемент свободной деятельности, — по словам Еллинека, — сущест-
вует во всех исторически разделенных материальных функциях; ни
одна из них невозможна без этого элемента. Наиболее широкий про-
стор предоставлен свободной деятельности государства в области
законодательства, которое по самой своей природе должно пользо-
ваться возможно большей свободой. Но не менее важна она и в об-
ласти управления, где этот элемент получает название правительства.
Государство, правительство которого действовало бы исключитель-
но по указанию закона, было бы политической химерой». Далее
Еллинек утверждает, что «управление, осуществляемое исключитель-
но только на основе указаний закона, было бы возможно только в го-
сударстве, лишенном правительства, а такое государство есть несоот-
ветствующий действительности плод политической метафизики».
Наконец, по мнению Еллинека, не только в законодательстве и в
управлении, но и в судебной деятельности есть элемент свободы
от правовых норм. «С первого взгляда может показаться, — гово-
рит он, — что элементу свободной деятельности нет места в функци-
ях судьи, существенная задача которого состоит в конкретизации
права путем решения отдельного случая. Подобное воззрение, одна-
ко, упускает из виду существо психологической деятельности вооб-
ще. Если бы отправление правосудия сводилось к механическому
52
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
применению права, то можно было бы с достоверностью предусмот-
реть исход всякого правового спора и противоречие между судебны-
ми решениями было бы совершенно немыслимо. Но в отправлении
правосудия заключается также не определяемый никакими правила-
ми элемент творчества». Во всех приведенных выдержках очень оп-
ределенно установлен принцип, что существуют известные области
деятельности различных органов государственной власти, не подчи-
ненные правовым нормам. Судя по ним, можно думать, что Еллинек
под свободной деятельностью подразумевает деятельность, абсолют-
но свободную от права, деятельность внеправовую и как бы противо-
поставленную правовой деятельности. Но в действительности это не
так. Еллинек мог конструировать свое противопоставление свобод-
ной и связанной деятельности только потому, что он чрезвычайно
ограничил понятия права и правовой деятельности. Под правом он в
данном случае понимает только официально признанное право,
а под правовой деятельностью только применение правовых норм, а
не их создание. Между тем эти понятия нельзя так ограничивать.
Лучше всего в этом можно убедиться, хотя бы анализируя так называ-
емую свободную деятельность судьи. Сам Еллинек говорит, что «толь-
ко путем судебного выяснения правовая норма может быть развита
полностью и познана во всем ее значении. Судья, таким образом, яв-
ляется самостоятельным фактором в развитии права». Итак, под сво-
бодной деятельностью судьи Еллинек понимает его деятельность, ве-
дущую к выяснению правовых норм и к развитию этим путем право-
порядка. Но эта деятельность, несомненно, тоже правовая. Ее теперь
признают правовою даже крайние формалисты в юридической науке,
ограничивающие понятие права по преимуществу гражданским пра-
вом и не желающие признать правом целых областей публичного
права. Правовой характер творческой деятельности судьи гарантиру-
ется самой организацией современных судов. Она создает целую
лестницу различных судебных инстанций, стоящих одна над другой.
Раз стороны не удовлетворены решением, или вопрос очень спор-
ный, или применимость той или другой правовой нормы подверже-
на сомнению, или же норма совершенно отсутствует, то решение
переносится из одной инстанции в другую — высшую. И после рас-
смотрения вопроса в последней апелляционной инстанции решение
может быть отменено высшим кассационным судом, а дело передано
для нового рассмотрения по существу другому суду. Таким образом, и
Государственное право (общее и русское). Глава IV
53
при отсутствии или неясности правовой нормы из совокупной де-
ятельности целой системы судебных учреждений вырабатывается
новая норма, которая действительно соответствует правосознанию
данного общества и находится в согласии с правовым порядком, гос-
подствующим в данном государстве. Но и так называемая свободная
деятельность в сфере законодательства и управления есть также по
существу правовая деятельность. По отношению к актам управления
прямо предписывается, что они должны соответствовать законам.
Правда, норма закона может быть неясной или даже прямо отсут-
ствовать. Но тогда взаимный контроль высших государственных
учреждений способствует тому, чтобы акты управления все-таки со-
ответствовали общему правопорядку, установленному в данном госу-
дарстве. Если они резко ему противоречат, то орган законодательства
всегда может настоять на издании нового закона, исключающего воз-
можность таких актов управления; если же они согласны с существу-
ющим правопорядком и только развивают его, то они являются пре-
цедентом, подобным судебному прецеденту, путем которого создается
новая норма. Таким образом, так называемая свободная деятельность
в сфере управления сводится к тому, что и здесь путем прецедента и
обычая создаются новые нормы. Особенно важное значение для вы-
работки новых норм управления путем прецедента имеет админист-
ративная юстиция. В современных конституционных государствах
создаются особые административно-судебные учреждения для реше-
ния спорных вопросов, возникших благодаря тем или другим прави-
тельственным актам. Судебные решения этих административных
судов являются обильным источником нового права. Точно так же и
свободные функции главного законодательного органа народного
представительства определяются в конце концов правовыми норма-
ми. Нормы эти вырабатываются или регламентом, или парламент-
скими обычаями. Дальше мы увидим, что регламент и обычай влияют
даже на конституцию страны, которая постепенно преобразовывает-
ся под влиянием нового права, вырабатывающегося этими путями.
Здесь нам важно отметить, что и в сфере законодательства свободная
деятельность есть также деятельность, подчиненная правовой идее.
Таким образом, то, что Еллинек называет свободной деятельностью
органов государственной власти, проявляющейся при выполнении
всех функций власти, не есть деятельность, противоречащая праву, мо-
гущая быть ему противопоставленной или признанной независимой
54
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
от права. Напротив, эта деятельность, которая создает новое право,
но создает его в особой форме, не в форме нового закона, т. е. приня-
той и утвержденной законодательным учреждением с соблюдением
известных формальностей писанной нормы, а в форме судебных ре-
шений, или в форме обычая, т. е. исписанного права. Выше нам при-
шлось указать, в противоположность мнению Дюги, что правовая
деятельность заключается не только в применении права, но и в соз-
дании его. Здесь мы должны отметить, что правотворчество в форме
создания исписанного права — по преимуществу правовая деятель-
ность, т. к. в этом случае правотворчество путем применения его и
само применение известного правила создает право, притом в этом
случае создает и применяет право один и тот же орган.
Однако существует мнение, что самая существенная сторона
законодательной деятельности — установление того или другого
содержания для издаваемого закона вполне свободно. Наиболее
определенно это мнение выражено нашим государствоведом
Н. М. Коркуновым. Он утверждает, что «законодательные перемены
не могут быть в своем содержании определяемы законом. Дейст-
вующий закон может предуказать только форму, порядок издания
нового, отменяющего его закона, но никак не может предопределить,
в чем он должен заключаться. Поэтому издание новых законов пред-
ставляется всегда и по необходимости свободным по своему содер-
жанию актом». В этом мнении справедлива только отрицательная
предпосылка, что закон не предопределяет и не может предопреде-
лить содержания всех будущих законов, но совершенно ошибочен
вывод из нее, что содержание это вполне свободно творится.
Напротив, органы законодательной власти не могут наполнять изда-
ваемые законы произвольным содержанием; они должны стремить-
ся, чтобы в этих законах выражалось новое право; это новое право не
есть продукт их свободного измышления. По вполне верному замеча-
нию проф. А. С. Алексеева, «органы государства, призванные сущест-
вующим правопорядком к законодательной деятельности, не творят
право, а находят его». Они находят его в народном правосознании.
В конституционном государстве главным органом законодательства
потому и является народное представительство, что признается не-
обходимым, чтобы законодательство соответствовало народному
правосознанию. Таким образом, если в абсолютно-монархическом го-
сударстве, о котором писал Коркунов, законодатель и может иногда
Государственное право (общее и русское). Глава IV
55
вкладывать произвольное содержание в законы, то в государстве кон-
ституционном содержание законов черпается из народного правосо-
знания. Но в таком случае мы не можем считать издание законов сво-
бодным по своему содержанию актом, а, наоборот, должны признать
его актом, подчиненным правовой идее. Все это заставляет нас при-
знать, что вся деятельность органов государственной власти без вся-
кого исключения и остатка безусловно подчинена праву.
Но определение государства как создания права нуждается в разъ-
яснении и в другом отношении. Так как государство, с одной сторо-
ны, является созданием права, а с другой — создает его, то получается
процесс самозарождения или партеногенезиса304 государства. Возни-
кает вопрос: какое значение имеет для современного государства его
собственное создание — право? Не стоит ли государство над правом?
На этот вопрос теоретики государственного права отвечают, указы-
вая на то, что государство самого себя обязывает правом и что оно
связано им. Принцип самообязывания или связанности государства
правом со всей ясностью поставлен только в Новое время. Хотя в
прошлом можно найти некоторые намеки на него, но в общем он
отрицался. Так, его отрицают наиболее видные философы права
XVII и XVIII столетия, например, Гоббс и Руссо. Оба они одинаково
утверждают, что высшая власть в государстве не связана своими соб-
ственными решениями. Они настаивают на том, что суверенная
власть вполне произвольно может менять свои решения и что прин-
цип связанности суверена своими решениями является недопусти-
мым, потому что, как выражается Гоббс, «как нельзя самого себя ода-
ривать, так нельзя самого себя обязывать». Впервые положение о свя-
занности государства своим правом выдвинуто известным юристом
половины XIX столетия Иерингом. Но особенно энергично настаи-
вает на этом принципе современный нам государствовед Еллинек.
Впрочем, нужно согласиться с проф. Новгородцевым, что «степень
разработанности этой теории у Еллинека далеко не соответствует той
высокой важности, которую он ей придает». Этим объясняется масса
возражений, которые вызывает эта теория в изложении Еллинека. Но
более серьезные критики не отрицают самого принципа связанности
государства правом; они только иначе обосновывают и объясняют его.
Так, проф. Новгородцев утверждает, что «для того, чтобы обосновать
связанность государства правом, необходимо признать некоторую
норму, стоящую над государством. Но совершенно ясно, что такая
56
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
норма, стоящая над правотворящим государством, сама не может ис-
текать из его воли и входить в состав создаваемого им права. Это
может быть только норма нравственная, норма права естественного».
И дальше он говорит, что решение этого вопроса заключается в «при-
знании идеи естественного права, стоящей над государством и по-
лагающей границы проявлениям государственной воли. Только
таким образом связанность государства правом можно понять как
обязанность, вытекающую из принципов, а не как фактическое са-
моограничение, зависящее от произвола». Так же точно теория
Еллинека совершенно не удовлетворяет и французского юриста
Дюги. Он полагает, что «государство связано правом, стоящим над
ним, и обязано уважать изданные им законы именно потому, что они
являются по презумпции выражением этого высшего права, какое бы
основание ему ни давать, естественные индивидуальные права или
солидарность». Сам Дюги признает, что «закон получает свою обяза-
тельную силу не в воле правителей, а в своем соответствии социаль-
ной солидарности. Следовательно, он столь же строго обязывает пра-
вителей, как и подданных, ибо, подобно последним, правители связа-
ны нормой права, основывающейся на социальной солидарности».
Итак, оба названные представителя современного государствоведе-
ния — один русский ученый, другой француз — одинаково признают,
что современное государство связано правом. Но их не удовлетворя-
ет та постановка этого вопроса, которую дает Еллинек. Оба они
утверждают, что государство связано не своим правом, не правом, им
самим созданным, а другим правом, стоящим над государством и не-
зависимым от правотворческой деятельности государства. Один из
этих мыслителей говорит, что это право, стоящее над государством,
есть право нравственное, право естественное; другой утверждает, что
его не удовлетворяет признание этого права естественным, и он
видит основание для него в социальной солидарности.
Как же мы посмотрим на этот вопрос? По нашему мнению, в нем
нужно различать две совершенно различные стороны — юридиче-
скую и философско-правовую. С юридической точки зрения, несо-
мненно, государство связано своим правом. То право, которое госу-
дарство установило, обязательно не только для граждан и для всех
живущих на территории государства, но и для самого государства.
Государство не может нарушать норм действующего права и должно
этим нормам подчиняться. Оно может только изменить эти нормы,
Государственное право (общее и русское). Глава IV
57
но изменить их оно должно в тех формах, которые предписаны зако-
ном и прежде всего конституцией. Пока, однако, оно не изменило
данной нормы, она так же обязательна для государства, как и для его
граждан, и также связывает государство, как и граждан. На этом осно-
вании государство может являться стороной в гражданском процессе
и может быть судимо. Современным правопорядком признается, что
по всем имущественно-гражданским делам государство может быть
истцом и ответчиком подобно частным лицам; вопрос о праве и не-
праве решается на основании действующих правовых норм совер-
шенно независимо от того, что государство может потерпеть матери-
альный ущерб, если суд решит не в пользу государства, то государство
должно подчиниться судебному решению, так же, как и частное лицо.
Такие случаи происходят ежедневно. Это и есть чисто юридическая
сторона принципа, на основании которого государство связано
своим правом и самообязывает им себя.
Но в этом принципе связанности государства правом или в само-
обязывании его есть и философско-правовая сторона, та сторона,
которая неразрешима в пределах юридических принципов и юриди-
ческих понятий. Государство не только связано действующим пра-
вом, но и не может изменять его в произвольном направлении. Оно
не может признавать действующим правом известные нормы, не
может отменять некоторые законы и издавать другие, уничтожающие
уже установленные права. Есть области, запрещенные для него безу-
словно и бесповоротно. Так, современному правосознанию противо-
речит, чтобы государство налагало наказания за действия, не предусмот-
ренные уголовным законодательством как преступление. Наказуемы
только те действия, которые объявлены уголовным законодатель-
ством преступными и за которые уже установлены известные наказа-
ния. Далее, государство не может нарушать неотъемлемых и непри-
косновенных прав личности. Давая общую характеристику правового
или конституционного государства, мы уже выяснили, что современ-
ное государство должно провести черту для своей деятельности и
признать за личностью известную сферу прав, которых оно ни в
каком случае не может нарушать. Наконец, государство связано своим
государственным строем и не может изменять его в любом направле-
нии. Конституционная монархия не может возвратиться к абсолют-
ной монархии даже при дарованной конституции. Монарх, даровав-
ший ее, навсегда отказывается от своей абсолютной власти, никогда
58
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
не может возвратить этой власти. В республиках мы встречаем то же
явление, так, во Франции в 1884 г. была издана дополнительная статья
конституции, которая устанавливает, что при возбуждении вопроса о
пересмотре конституции не может быть предложено изменение рес-
публиканской формы правления. Конституции С.-А. Соединенных
Штатов и Швейцарской конфедерации устанавливают, что ни одно
из государств, входящих в федеративное государство, т. е. ни один
штат Северной Америки и ни один кантон Швейцарии не могут отка-
заться от республиканской формы правления и учредить монархию.
Из всего этого ряда примеров видно, что для законодательной дея-
тельности государства, действительно, существуют известные грани-
цы, которых нельзя объяснить из действующего права и которые,
следовательно, не являются юридическими. Эти границы сам Еллинек
очень удачно назвал метаюридическими по аналогии с метафизиче-
скими; они лежат за пределами положительного права, и их основа-
ние надо искать в философско-правовых принципах.
Но, рассматривая тот же вопрос о связанности государства пра-
вом с точки зрения политики права, надо признать, что позитивное
или действующее право не может быть достаточным двигателем для
всей деятельности государства. С одной стороны, оно не обладает не-
обходимой сдерживающей силой, а с другой — не может удовлетво-
рять нарождающихся потребностей, так как не является творческим
началом. Однако именно по отношению к государству, которое не-
прерывно творит новое право, ограничение понятия права лишь
действующим правом, столь важное для цивилистов, не имеет ника-
кого значения. Здесь мы должны брать право в самом широком смыс-
ле всей совокупности правовых понятий, господствующих в том или
другом народе. Ведь правовые нормы, имеющие свое бытие только в
правосознании народа, превращаются в положительные нормы бла-
годаря деятельности органов государства. Для государства правом яв-
ляется, в конце концов, всякое действительно жизненное народное
убеждение о должном в правовом отношении. Это живое и активное
благодаря народному правосознанию право представляет ту несом-
ненную силу, которая сдерживает государственную власть в извест-
ных границах и двигает развитие государства вперед. Под связаннос-
тью государства правом и следует подразумевать связанность его не
только позитивным правом, т. е. не только тем правом, которое само
государство устанавливает своей законодательной деятельностью; но
Государственное право (общее и русское). Глава V
59
и тем правом, которое живет лишь в сознании народа и еще не получи-
ло точного выражения в нормах официального признанного права.
В таком понимании принцип самообязывания или связанности госу-
дарства правом не может вызывать никаких возражений. С ним, в
конце концов, несомненно, согласны и оба вышеназванные юриста,
которые не удовлетворены тем решением этой проблемы, которое
дано Еллинеком. Скажем ли мы о нормах, связывающих государство,
что это нормы естественного права, или что это нормы, вытекающие
из социальной солидарности, или что это нормы, постулируемые из-
вестным уровнем культуры, или же что это нормы, непосредственно
отражающие правосознание народа, всегда мы будем признавать, что
государство связано в этом случае высшей нормой, нормой, стоящей
над государством и не установленной им самим. Все это заставляет нас
признать, что современное государство всецело проникнуто правом.
Ни один орган государственной власти не может действовать иначе,
как осуществляя право, т. е. или согласуясь с действующим правом, или,
по крайней мере, с правом, долженствующим действовать и получить
силу. Ни одна функция, ни одна деятельность государственных органов
не может противоречить существующему правопорядку. Во всей госу-
дарственной организации сказывается этот принцип господства права.
Глава V. ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ГОСУДАРСТВА.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ГОСУДАРСТВА
Итак, наука государственного права не изучает социальной и эко-
номической организации народа, а предоставляет эти разряды явле-
ний другим наукам — политической экономии, социологии и соци-
альному учению о государстве. Только правовая организация народа,
а не экономическая и социальная, составляет предмет исследования
государственного права. Но всякое государство необходимо состоит
из трех составных частей: из народа, территории, которую он зани-
мает, и органов власти. Эти три составные части связаны неразрыв-
ным единством в государстве как целом. Наука изолирует каждую из
этих частей, представляющую и в отдельности конкретную реаль-
ность, и подвергает ее самостоятельному исследованию. Составные
части государства называются его элементами, а отдел государствен-
ного права, который заключает учение о них, известен под именем
учения об элементах государства.
60
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
В различные эпохи различные из этих элементов считались суще-
ственными признаками государства. Так, в Средние века основным
элементом государства считалась территория, которая завоевывалась,
покупалась или получалась в приданое. В абсолютно-монархическом
государстве государство отождествлялось с властью, правительством
или с лицом, которому принадлежала власть. Наиболее типичному в
мировой истории неограниченному монарху — Людовику XIV305 при-
писываются, как известно, слова: «Государство — это я». У нас бюрокра-
тическое правительство еще в недавнюю эпоху отождествляло себя с
русским государством. Но мы, конечно, изучаем не феодальное и не
абсолютно-монархическое государство, а правовое. Правовое госу-
дарство есть прежде всего организация народа. Народ есть основной
элемент всякого правового государства, одинаково как республики, так
и конституционной монархии. Поэтому существенным неотъемлемым
признаком правового государства является народное представитель-
ство. Тем не менее, два остальных элемента всякого государства — тер-
ритория и власть также необходимо присущи правовому государству.
Именно эти элементы способствуют тому, что государство является не
бесформенной массой народа, а организованным народом.
Государственное право исследует элементы государства не в их
конкретной сложности и разнообразии, а только с их правовой сто-
роны. Выше уже достаточно выяснено, что только правовая органи-
зация народа составляет область науки государственного права. Для
государственного права народ есть предмет исследования как субъ-
ект и объект публичного права, как совокупность целого ряда пуб-
лично-правовых отношений. Так же точно территория имеет значе-
ние для государственного права не как известная часть земли, обла-
дающая теми или иными свойствами, с этой точки зрения территория
изучается в физической и политической географии. Далее, государ-
ственное право интересуется территорией не как почвой для прило-
жения земледельческого и промышленного труда, с этой точки зре-
ния территория изучается политической экономией и коммерческой
географией. Для государственного права территория представляет
интерес только как почва государственно-правовых отношений, об-
разующих государство, или только как часть государственно-право-
вой организации. Прежде всего для государственного права важно то
государственно-правовое отношение, которое существует между го-
сударством и его территорией.
Государственное право (общее и русское). Глава V
61
Наконец, третья составная часть государства — органы государ-
ственной власти и их функции — есть элемент, по преимуществу
присвоенный государству. В образовании и деятельности государ-
ственных учреждений или органов государственной власти, несо-
мненно, особенно сказывается господство правовых норм. Поэтому,
казалось бы, государственная власть и ее органы составляют исклю-
чительную сферу государственного права. Но несмотря на это, имен-
но в этой области труднее всего точно отмежевать границы науки
государственного права. Объясняется это чрезвычайной сложностью
и трудностью правильной постановки и решения проблемы власти.
Прежде всего власть есть, несомненно, по преимуществу государ-
ственное явление. Самостоятельной и непроизводной властью обла-
дает только государство. Ввиду этого проблема власти во всем ее объ-
еме имеет непосредственное отношение к государственному праву.
Но в то же время не подлежит сомнению, что государственная власть
первоначально создается не правовыми нормами, а вырастает благо-
даря экономическим, социальным и историко-политическим услови-
ям. Такие факты как завоевания, как разного рода насилия, основан-
ные на экономическом и всяком другом превосходстве, играли перво-
степенную роль в развитии власти, как и вообще в развитии государства.
Должна ли, однако, наука государственного права исследовать все эти
факты, касающиеся развития государственного права? Очевидно, нет;
изучение этих фактов есть дело истории политических учреждений,
социологии и социального учения о государстве. Напротив, наука го-
сударственного права изучает не то, как развивалась власть, а то, чем
она является в современном правовом или конституционном государ-
стве. Но в современном конституционном государстве власть утрачи-
вает свой первоначальный насильственный характер и приобретает
характер правовой. Как ее организация, так и ее деятельность в совре-
менном государстве должны соответствовать правосознанию народа.
Даже для развития форм государственной власти в современных госу-
дарствах установлены правовые нормы, выраженные в тех статьях
конституции, которые определяют способы их изменений. Поэтому
лежащие вне области права насильственные изменения форм госу-
дарственной власти в современных государствах составляют исклю-
чение. Притом как сохранение уже существующей власти, так и всякое
изменение ее в современном государстве бывает прочным и устойчи-
вым только тогда, когда оно находит свое оправдание в народном
62
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
правосознании. В современном государстве власть уже давно пере-
стала быть голым фактом господства, основанным на силе власть
имущих. Для своего прочного существования власть нуждается пре-
жде всего в своем оправдании. Признав все это, тем не менее, при-
ходится при исследовании проблемы власти вторгаться в сферу чуж-
дых государственному праву явлений. К этому принуждают, как мы
увидим ниже, теории некоторых представителей науки государствен-
ного права, которые видят в государственной власти по-прежнему
лишь факт господства, а не правовое явление.
Теперь, когда мы выяснили себе, из каких элементов состоит госу-
дарство, мы можем дать и определение понятия государства. Логически
правильное определение должно не только заключать в себе все эле-
менты, из которых состоит определяемый предмет, но и давать синтез
их, т. е. представлять их в необходимом единстве. Следуя этим основ-
ным требованиям логики, мы должны признать, что государство есть
правовая организация оседлого на известной территории народа, на-
ходящая свое завершение в органах государственной власти.
Это определение, вырабатываемое государственным правом, не
включает общественных явлений в строгом смысле слова. Оно выделя-
ет их в особую группу, предполагая, что общество, или народ, как эко-
номически и социально организованное целое составляет лишь суб-
страт или материальную основу государства в правовом смысле. Но мы
могли бы поставить себе задачу дать такое определение государства,
которое включало бы и социальную организацию народа. С этой точки
зрения, государство есть оседлый на определенной территории народ,
объединенный известной степенью социальной солидарности и об-
ладающий организованной властью. Второе определение не противо-
речит первому и не исключает его, оно только шире его. Общая теория
государства, стремящаяся объединить социальное и правовое учения о
государстве, должна пользоваться последним определением.
Глава VI. СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ
Власть является основным признаком государства. Только госу-
дарство обладает всей полнотой власти и располагает всеми ее фор-
мами. Все остальные социальные организации обладают лишь час-
тичной властью или какой-нибудь одной из ее форм. Притом власть
всех остальных социальных организаций нуждается для своего осу-
Государственное право (общее и русское). Глава VI
63
ществления в санкции со стороны государственной власти. Так,
власть родителей над детьми возникает в силу физиологических
причин раньше государственной власти и существует как бы незави-
симо от нее. Но в современных цивилизованных государствах она, с
одной стороны, ограничивается государственной властью, а с другой,
охраняется ею. Ограничения родительской власти со стороны госу-
дарства заключаются в том, что государство требует, чтобы родитель-
ская власть была направлена на разумные цели: на физическое,
умственное и нравственное воспитание детей, на их рост и развитие,
а не на истязание, развращение и калечение детей. Государство огра-
ничивает родительскую власть также известными возрастными пре-
делами; по достижении детьми совершеннолетия родительская власть
прекращается. С другой стороны, государство охраняет родитель-
скую власть, не допуская постороннего вмешательства в ее разумные
проявления. Возникающая в других видах социальных организаций
власть еще больше находится в зависимости от государственной
власти. Не подлежит, например, сомнению, что у хозяина или заведу-
ющего каким-нибудь промышленным заведением — мастерской,
фабрикой, заводом или торговым предприятием есть некоторая
власть над служащими в этих заведениях. Но эта власть основана ис-
ключительно на договорах, а выполнение договоров гарантируется
государственной властью; в частности, в случае возникновения спора
из-за отказа подчиняться требованиям работодателя суд должен ре-
шить, был ли заключен договор, действителен ли он, и входит ли в
число обязательств, установленных договором, выполнение тех или
других распоряжений хозяина или заведующего заведением. Госу-
дарство создает также известные ограничительные условия для за-
ключаемых договоров; так, все договоры должны заключаться на из-
вестный срок и не могут устанавливать бессрочных обязательств;
затем обусловленные договорами действия не должны противоре-
чить нравственности, гигиене и социальным интересам; особенно
значительны ограничения договоров, создаваемые новейшим соци-
альным законодательством в интересах всего общества. Все это пока-
зывает, что границы и формы власти работодателя над рабочими
всецело зависят от государства, если не считать нравственного авто-
ритета работодателя, который очень часто даже совсем отсутствует,
и если отвлечься от общей экономической зависимости человека,
живущего исключительно своим трудом, так как эта зависимость
64
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
непосредственно не является зависимостью одного лица от другого.
То же самое надо сказать и относительно всяких частных товари-
ществ, организаций и союзов. Подчинение отдельных членов реше-
ниям их большинства всецело зависит от вперед выраженного доб-
ровольного согласия на это, например, путем принятия устава. Если
какая-нибудь частная организация налагает на своих членов некото-
рые наказания, например, денежные штрафы и иски, то они имеют
значение лишь ввиду заранее принятого на себя со стороны членов
обязательства их нести и уплачивать. Но в случае отказа членов орга-
низации подчиниться ее постановлениям у нее нет прямых средств
вынудить это подчинение. Промышленные товарищества, основан-
ные на формальных договорах, могут обратиться к суду, т. е. опереть-
ся на силу государственной власти; однако и государство оказывает
им поддержку только в тех пределах, в каких оно вообще охраняет
договоры; во всяком случае, оно предоставляет каждому члену любо-
го товарищества право во всякое время из него выйти и навсегда по-
рвать с ним связь при соблюдении известных условий. Общества,
организации и союзы, преследующие идеальные цели, принятие
устава которых не влечет для их членов формально-юридических
последствий и не создает обязательств, подобных основанным на до-
говоре, не могут даже обращаться к судам для того, чтобы заставлять
своих членов выполнять свои постановления. Поэтому единственная
репрессия, которая находится в распоряжении частноправовых ор-
ганизаций этого типа, не могущих воспользоваться государственной
властью, заключается в том, что они могут подвергать своих членов
исключению. Конечно, исключение из среды, например исключение
из товарищеской среды, бывает иногда очень чувствительно для лица,
подвергшегося такой каре. В качестве угрозы исключение может ока-
зывать настолько сильное воздействие, что оно создает для организа-
ции известный престиж или авторитет власти. Но это лишь одна из
форм власти, именно власть психического воздействия или нрав-
ственного авторитета. Власть государства гораздо более полна и
многостороння.
Однако есть известные публично-правовые организации, кото-
рые не являются государствами и в то же время обладают некоторой
сходной с ними властью. Известная доля власти присвоена так назы-
ваемым автономным организациям, например, самоуправляющимся
городским и земским обществам, церквям и другим религиозным об-
[Ьсударственное право (общее и русское). Diaea VI
65
щинам, поскольку они организованы в публично-правовые корпора-
ции; присуща она также и автономным университетам. Отличитель-
ная черта этих организаций заключается в том, что к ним обязательно
принадлежат все лица известной категории; так, например, земства и
городские общества включают в себя всех лиц, живущих на их терри-
тории; в известную религиозную общину, организованную в публично-
правовую корпорацию, входят обязательно все ее единоверцы. Эти
организации имеют право принудительно облагать всех своих членов
установленными ими налогами. Они могут также, не прибегая к со-
действию судов, чисто экзекуционным путем заставлять принадлежа-
щих к ним лиц выполнять свои постановления. Такие постановления
часто имеют даже характер законов, и только в видах терминологиче-
ского удобства они называются не законами, а обязательными поста-
новлениями. Все это — черты, по преимуществу свойственные госу-
дарственной власти. Однако все эти публично-правовые организации
применяют не свою власть, а власть государства; они обладают вла-
стью лишь постольку, поскольку государство наделяет их ею; помимо
государства они никакой властью не располагают. Государство отли-
чается от этих публично-правовых союзов тем, что оно ни от кого не
заимствует своей власти; оно обладает своей собственной властью,
которая не только возникает в нем самом, но и поддерживается и
ограничивается его собственными средствами.
Итак, государство есть правовая организация народа, обладающая
во всей полноте своею собственной, самостоятельной и ни от кого
не заимствованной властью. Значение власти для государства гро-
мадно. Вот почему известный немецкий юрист, основатель юриди-
ческой школы государственного права, Гербер, мог утверждать, что
«государственное право есть учение о государственной власти».
Признак властвования или элемент власти свойствен не только
какой-нибудь определенной форме государственного устройства, не
какому-нибудь одному типу государства; он присущ всем типам госу-
дарства. Относительно того, что признак властвования присущ
абсолютно-монархическому и деспотическому государству, не может
возникать никакого сомнения. Абсолютно-монархическое государ-
ство страдает не от отсутствия элемента властвования, а от излишка
его. В нем все сводится к властвованию, повиновению и требованию
беспрекословного подчинения. Сплошь и рядом в нем преследуются
только интересы власти и совершенно игнорируются интересы
66
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
подданных. Получается уродливая гипертрофия властвования. Самую
власть в абсолютно-монархическом государстве часто смешивают с
органом власти; таким образом, понятие власти заменяется в абсо-
лютной монархии понятием начальство. На этой почве уродливой
гипертрофии власти и создаются все особенности, которые придают
обыкновенно абсолютной монархии характер полицейского госу-
дарства. В противоположность абсолютно-монархическому госу-
дарству в конституционном государстве власть приобретает право-
вой характер. Давая общую характеристику правового государства,
мы уже указали на то, что основной признак этого государства за-
ключается в том, что в нем власти положены известные границы, что
она ограничена и подзаконна. Кроме того, в правовом государстве
как органы власти, так и сам правовой порядок организуется при по-
мощи самого народа. Таким образом, правовому государству тоже
необходимо присуща государственная власть, но эта власть введена
в известные рамки и носит строго правовой характер.
Но нужна ли власть в социалистическом государстве? Может быть,
социалистическое государство могло бы обойтись без власти?
Вдумавшись в этот вопрос, мы должны будем ответить, что социалис-
тическое государство неосуществимо без власти. Прежде всего, для
переходного периода от правового государства к социалистическо-
му социалисты обыкновенно требуют диктатуры народа или проле-
тариата; в этом требовании социалисты более или менее единодуш-
ны. Мы оставляем в стороне вопрос, насколько целесообразно это
требование и насколько его можно оправдать с точки зрения непре-
рывного развития и последовательного осуществления правового
порядка, для нас важно то, что диктатура является не только властью,
но властью с усиленными полномочиями — потенцированной, при-
ближающейся к абсолютной власти. Может быть, однако, социалис-
там нужна власть для временного и переходного состояния; ведь дик-
татуру пролетариата они требуют только в случае надобности и толь-
ко как временную меру. Но и в будущем, когда предполагается
окончательное упрочение социалистического строя, его сторонники
вовсе не отказываются от государственной организации и власти как
таковой; они и не могли бы отказаться от нее. Социалистический
строй предполагает колоссальное развитие промышленности, орга-
низация и заведование которой должны находиться в руках не отде-
льных частных лиц, как теперь, а в руках всего общества. Для этой
Государственное право (общее и русское). Глава VI
67
организации и заведования этим колоссальным механизмом потре-
буется выработка новых правил, новых норм и, следовательно, уста-
новление известной организованной власти, которая гарантировала
бы исполнение этих правил или норм. Таким образом, государствен-
ная власть в социалистическом обществе не только будет существо-
вать, но ее компетенции будут распространены на новые сферы, на
которые теперь компетенции государственной власти не распро-
страняются. В социалистическом обществе компетенции власти
будут распространены и на всю промышленность и хозяйственную
деятельность страны. Все те сферы, которые в современном право-
вом государстве составляют область частноправовых отношений, в
социалистическом обществе превратятся в область публично-право-
вых отношений, регулируемых государством и государственной
властью. На этом расширении компетенции государственной власти
в социалистическом обществе настаивает и Антон Менгер в своем
«Новом учении о государстве». Правда, один из видных теоретиков
социализма — Энгельс — в одной из своих работ выставляет положе-
ние, что в социалистическом государстве господство над людьми за-
менится господством над вещами. Но если принять во внимание, что
эти вещи, на которые в социалистическом государстве распростра-
нится власть государства, суть фабрики, заводы, средства сообщения,
требующие громадного количества людей, работающих в них и ис-
полняющих известные функции, то надо признать, что в этом госу-
дарстве будут необходимы не только технические правила для гос-
подства над вещами, но и такие нормы, которые обязывали бы и
людей. Поэтому мнение Энгельса, что здесь власть будет больше рас-
пространяться на неодушевленные предметы, чем на людей, нельзя
понимать вполне буквально. Конечно, в социалистическом государ-
стве власть примет другой характер и ее формы будут ослаблены и
прежде всего будут ослаблены формы репрессии и принуждения. Но
уже и в современном правовом государстве происходит эволюция
власти в направлении ослабления форм репрессии и принуждения.
Об этом свидетельствует хотя бы такой институт современного госу-
дарства как условное осуждение. При условном осуждении устанав-
ливается только вина известного лица, но из признания, что лицо со-
вершило определенное преступное деяние, и осуждения его не следу-
ет еще наказание. Наказание назначается только условно, только если
данное лицо снова совершит преступление, то тогда оно несет нака-
68
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
зание не только за новое, но и за старое преступление, за которое
было осуждено раньше условно. Таким образом, условное осуждение
заключается главным образом в психическом и нравственном воз-
действии на осужденного. Напротив, физическое воздействие в ус-
ловном осуждении временно отсутствует. Конечно, для того, чтобы
условное осуждение производило свое действие, необходимы извест-
ный культурный уровень и известная чувствительность к порицанию,
выраженному в осуждении. При дальнейшем росте культуры эта чув-
ствительность несомненно будет возрастать. Если теперь возможна
только очень скромная форма применения условного осуждения, то
при более высокой культуре эта кара общественного порицания
может получить гораздо большее распространение. Таким образом, в
социалистическом государстве репрессия будет несомненно еще
более ослаблена, чем в государстве конституционном и правовом. Но
здесь будет только относительное различие между правовым и соци-
алистическим государствами: как бы то ни было, власть как таковая и
необходимое дополнение ее, известные репрессии, ни в коем случае
не исчезнут совсем в социалистическом государстве.
В этом отношении прямую противоположность социалистиче-
скому государству, как и вообще всякому государству, составляет
анархия. Мы здесь имеем в виду теорию анархизма, а не состояние
анархии или анархию в обыденном житейском смысле. Состояние
анархии предполагает существование государственного и правово-
го порядка, который утратил свою силу и фактически упразднен,
почему оно и характеризуется, с одной стороны, грабежами, убий-
ствами и всякими беспорядками, а с другой — исключительным и
военным положением, военно-полевыми судами и другими чрезвы-
чайными правительственными мерами. Напротив, теория анархиз-
ма есть учение об известном принципиально безгосударственном
устройстве общественной жизни. Сторонники анархического строя
проповедуют полное уничтожение как государства, так и власти.
Они утверждают, что организация власти совершенно не нужна для
общества, что без власти отдельные общины и союзы их не только
могут существовать, но будут даже больше процветать, чем при со-
циалистическом строе. Однако чрезвычайно трудно себе предста-
вить, как при невероятной сложности современных экономических
отношений, при сосредоточенности громадных масс людей в одном
месте, например, в больших городах и промышленных центрах,
Государственное право (общее и русское). Глава W 69
может существовать общество без общих правил или норм, кото-
рые должны быть обязательны для всех и которым все должны под-
чиняться. А где есть нормы и обязанность подчинения им, там
должна существовать и власть, гарантирующая исполнение их;
вместе с тем там должны существовать известные репрессивные
меры, посредством которых выполнение этих норм действительно
бы осуществлялось. В самом деле, предположим даже, что в анархи-
ческом строе при коммунистических имущественных отношениях
совершенно исчезнут преступления против собственности и, таким
образом, та масса репрессий, которая применяется в современном
государстве против нарушителей прав собственности, сама собой
отпадет; но и в анархическом строе преступления против личности,
несомненно, останутся. Ведь во всяком обществе всегда будет су-
ществовать известное количество индивидуумов, лишенных всяких
сдерживающих центров. И в анархическом обществе всегда найдут-
ся насильники над женщинами, найдутся люди, которые будут уби-
вать из ревности соперников или в запальчивости и раздражении
калечить и лишать жизни других людей, и которые вообще не будут
уважать чужой личности. Что же делать в анархическом обществе с
этими индивидуумами? Просто предоставить им бродить по свету и
совершать убийства и насилия над людьми — нельзя. Конечно, и в
современном обществе часто оправдывают убийц случайных и не-
преднамеренных, но все-таки их судят, и сам этот суд уже есть из-
вестное наказание, хотя бы он и заканчивался иногда оправдатель-
ным приговором. Но в случае отягчающих вину обстоятельств даже
непреднамеренные убийцы в современном обществе караются до-
вольно строго и получают свое возмездие. Нужно предположить,
что и в анархическом обществе придется как-нибудь расправляться
с убийцами. Для этого нужна будет организованная власть, а следо-
вательно, нужно будет и государство. Чрезвычайно легко рассуж-
дать, что в анархическом обществе все отношения нужно пересоз-
дать на товарищеских началах, что все будут относиться друг к другу
по-товарищески. Но действительно пересоздать общество и по-
строить его на анархических началах без государства и без власти
совершенно невозможно, так как громадные массы людей не могут
создавать между собою только товарищеские отношения. Анархи-
ческое общество — это идеал Царства Божьего на земле, который
осуществится только тогда, когда все люди станут святыми.
70
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Переходя к теориям анархизма, надо прежде всего отметить, что
анархизм не представляет из себя единого и цельного учения.
Систематичность противоречит самой сущности анархизма. Он по
преимуществу является учением индивидуумов, личностей и отде-
льных групп. Единственное, что обще для всех анархистов, это безу-
словное отрицание государства и власти. Но это отрицание вовсе не
одинаково. Если мы будем классифицировать различные учения
анархистов, то прежде всего мы столкнемся с ходячей классифика-
цией анархизма по тому социальному строю, который они отстаива-
ют, именно по их отношению к социализму. Их классифицируют на
анархистов-индивидуалистов и анархистов-коммунистов. Но нас
здесь интересует не отношение анархистов к социальному и эконо-
мическому строю, для нас важно их отношение к государству и влас-
ти. С этой точки зрения, анархистов можно разбить на две группы: на
анархистов-аморфистов, отстаивающих аморфные формы общества,
и анархистов-федералистов, или, вернее, конфедералистов, отстаи-
вающих конфедеративные формы общества. Что касается аморфных
анархистов, то это или религиозные анархисты, как, например, гусит
П. Хельчицкий, а в настоящее время у нас Лев Толстой, или филосо-
фы-индивидуалисты, стоящие на крайней индивидуалистической
точке зрения, как, например, Макс Штирнер. Анархисты-аморфисты
никогда не ставят конкретного вопроса, как же будет выглядеть то
общество, которое будет абсолютно лишено всякой внешней органи-
зации. Это люди, которые настолько погружены в известные духов-
ные свойства человека и заняты индивидуальными чертами человека,
что им некогда подумать об обществе. Таковы, например, Хельчицкий
и Толстой; им важна проповедь самосовершенствования, и они дума-
ют, что если люди усвоят их проповедь и если каждый человек будет
стремиться достичь высшего духовного развития, то тогда сам собою
водворится мир на земле. То же можно сказать и о таком анархисте
как Макс Штирнер, который решил, что все можно построить на эго-
изме, на безусловном утверждении своего «я», своей личности, что
это лучшая основа для этической и социальной системы, при кото-
рой только и возможно рациональное построение человеческой
жизни. Но как человечество будет жить при отсутствии какой бы то
ни было организации — этим вопросом Макс Штирнер совсем не за-
нимается. Противоположность анархистам этого типа составляют
анархисты-конфедералисты, или федералисты. К этому типу анар-
Государственное право (общее и русское). Глава VI
71
хистов относятся: Прудон, Бакунин, Кропоткин. Но если мы всмот-
римся в их учения и сведем их к одному, то убедимся, что эти мысли-
тели относятся чрезвычайно отрицательно главным образом к со-
временным формам общественного и государственного быта. Правда,
они проповедуют революцию, переворот, ниспровержение не толь-
ко существующих форм государства и общества, но и всяких форм
государственного существования. Но это до тех пор, пока они зани-
маются отрицанием, когда же они приходят к положительному по-
строению своих идей, то они в конце концов признают своеобраз-
ную организацию общин, связанных федеративным строем. Эту ор-
ганизацию они основывают на договорных началах, а в таком случае
в анархическом обществе должна быть признана святость договоров.
Такие договоры заменят законы подобно тому, как, по мнению извест-
ного юриста А. Меркеля, уже в современном международном обще-
нии договоры имеют значение законов. Следовательно, подобная
анархическая организация под видом договоров будет устанавливать
нечто вроде современных правовых норм и, вероятно, будет обла-
дать тем, что мы теперь имеем в форме власти. Если и в смягченном
виде, идея власти, несомненно, будет присуща такой организации.
Таким образом, мы видим на учении анархистов, что их теории часто
не совпадают с их намерениями. Они стремятся отрицать государ-
ство и власть во что бы то ни стало, а при решении конкретного и
положительного вопроса, как же организовать общество, они или не
дают никакого ответа, или же из их ответа нужно заключить, что они
в конце концов признают известные формы общественного регули-
рования совместной жизни, похожие на правовые нормы и государ-
ственное властвование. Все это указывает на громадное значение
проблемы власти. Ни одно общество не может существовать без вла-
сти, и прежде всего в ней нуждается государство.
Для государства это неотъемлемый элемент, который отличает
его от всех других общественных организаций. Несмотря на эту ис-
ключительную важность проблемы власти для полного понимания
государственных явлений, в литературе государственного права мы
наталкиваемся на чрезвычайную бедность разработки ее. Особенно
неудовлетворительно поставлено решение вопроса о государствен-
ной власти во французской литературе. Во Франции благодаря
Бодену еще в XVI столетии был вполне определенно поставлен во-
прос о суверенитете или верховной власти монарха. Тогда это был
72
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
боевой вопрос, так как королевская власть вела борьбу, с одной сто-
роны, с притязанием папы, а с другой — с своеволием феодалов, про-
должавших настаивать лишь на своей формальной зависимости от
сюзерена и не желавших покориться власти короля. В XVII столетии
этот вопрос был решен в конце концов теоретически и практически
в пользу суверенитета монарха, что и нашло себе выражение в водво-
рении политического абсолютизма во Франции. Но в XVIII столетии
абсолютный монарх остался во Франции единой силой, господству-
ющей в государстве. Никто не оспаривал прав монарха во француз-
ском королевстве на полное обладание высшей властью, но именно
тут и была противопоставлена власти монарха или короля власть на-
рода. Французские мыслители, работавшие над той же проблемой,
пришли от идеи суверенитета короля к идее суверенитета народа.
Известно, что Руссо безусловно отвергал суверенитет одного лица и
доказывал, что суверенитет, или верховная власть, по существу свое-
му должна принадлежать нации. Он утверждал, что суверенитет
может заключаться только в общей воле народа. Тогда же, в XVIII сто-
летии, Монтескье заимствовал из Англии идею разделения властей,
на основании которой в каждом нормально организованном госу-
дарстве должно существовать три власти. Затем вся работа мысли, как
французских теоретиков, так и практических деятелей, особенно в
эпоху великой революции, была направлена на примирение и согла-
сование этих двух идей. Эти две идеи — идея национального сувере-
нитета и идея существования трех обособленных властей и до сих
пор господствуют над большинством государственно-правовых тео-
рий во Франции. Так, например, Эсмен в своих «Основных началах
государственного права» оперирует исключительно с этими двумя
идеями. Как ни странно, во Франции совершенно не выработано
общее понятие о государственной власти. Мы потом увидим, насколь-
ко противоречивы обе эти идеи, насколько они не могут быть согласо-
ваны. Теперь укажем на то, что эти обе идеи — и идея народного суве-
ренитета, и идея разделения властей — не затрагивают самой сущности
власти, самой проблемы, что такое власть. Франция так далека от реше-
ния и постановки этой проблемы, что не выработала даже на своем
языке термина «государственная власть» или «Staatsgewalt», как говорят
немцы. Выражение «puissance politique», которое особенно часто упо-
требляют теперь для замены термина «государственная власть», зна-
чит нечто другое и не вполне ему соответствует. Последствия этой
Государственное право (общее и русское). Глава VI
75
невыработанности понятий особенно резко сказываются у новей-
ших теоретиков государственного права во Франции. Так, Дюги,
основательно изучивший немецкую литературу государственного
права, относится с критикой к французским теориям разделения вла-
стей и народного суверенитета. Он признает лишь относительное
историческое значение их, но отрицает их правильность и требует
более общего и всеобъемлющего определения государственной вла-
сти. Однако те определения, которые он дает, сами крайне неудовлетво-
рительны. Так, государство он определяет как «всякое общество, в
котором существует политическая дифференциация между правя-
щими и управляемыми, одним словом, политическая власть». По его
мнению, «политическая власть есть факт, чуждый какой бы то ни
было законности или незаконности». «Правящими всегда были, есть
и будут наиболее сильные фактически». Таким образом, Дюги сводит
всякую власть к личному господству правителей над управляемыми.
Он не видит в организации власти идейного фактора, создаваемого
правовыми нормами, и считает, что даже в современном государстве
власть принадлежит тому, у кого сила и кто умеет пользоваться ею.
Тем не менее, со свойственной ему непоследовательностью он требу-
ет, чтобы власть, основанная на силе, осуществляла право. Так, он го-
ворит: «государство основано на силе, но эта сила законна только
тогда, когда она применяется согласно праву». «Политическая власть
есть сила, отданная на служение праву».
Эта теория совершенно не отражает действительную организа-
цию власти в современном правовом государстве. Наиболее харак-
терные черты современной государственной власти заставляют
прямо противопоставлять ее личному господству. Теоретики госу-
дарственного права различным образом определяют это свойство
ее. Так, Еллинек считает нужным энергично настаивать на том, что
в современном государстве власть принадлежит не правителям и
не правительству, а самому государству. Наш русский ученый
проф. А. С. Алексеев очень удачно формулировал и обосновал поло-
жение, на основании которого современное государство есть органи-
зация не личного, а общественного господства. Если же рассматривать
государство как организацию, основанную на господстве права, то
наиболее типичным признаком власти надо признать ее безличность.
В современном правовом государстве господствуют не лица, а общие
правила или правовые нормы. Лица, обладающие властью, подчинены
74
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
этим нормам одинаково с лицами, не имеющими власти. Они явля-
ются исполнителями предписаний, заключающихся в этих нормах
или правилах. Эта безличность и абстрактность власти и есть самая
характерная черта современного правового или конституционного
государства. В литературе на это свойство государственной власти
указал Краббе в своей книге «Учение о суверенитете права» (Krabbe,
Die Lehre der Rechtssuverenitat). Безличность современной власти от-
ражается даже в официальной терминологии, принятой в некоторых
государствах для высших законодательных и правительственных
актов. Так, во Франции со времени революции установлены две фор-
мулы для повелений государственной власти; они издаются или
«во имя закона», или «во имя народа». В Германской империи
11 и 17 статьи конституции устанавливают, что император ведет
международные сношения, вступает в союзы и другие договоры, объ-
являет войну и заключает мир, а также издает все распоряжения и
приказы не от своего имени, а «от имени государства (империи)» или
«во имя государства (империи)», «in Namen des Reiches».
Но если французские теории власти неудовлетворительны, то
нельзя также признать, что немецкие государствоведы вполне пра-
вильно решают этот вопрос. В немецкой науке государственного
права с шестидесятых годов XIX столетия приобрело преобладающее
положение юридическое направление. Представители его обращают
внимание исключительно на формальную юридическую сторону
власти. Однако если современная власть есть по преимуществу госу-
дарственное явление и потому она имеет свое правовое определение,
то не подлежит сомнению, что первоначально власть создается и вы-
растает благодаря экономическим, социальным и историко-полити-
ческим причинам. Происхождение современной государственной
власти часто бросает тень и на ее существо. Поэтому некоторые не-
мецкие теоретики государственного права не признают власть пра-
вовым явлением. Наиболее определенно на этой точке зрения стоит
Аффольтер. Он утверждает, что «власть или господство не есть право-
вое или юридическое понятие, но просто естественное явление, как
следствие организации». Поэтому, по его мнению, «рассмотрение по-
нятия власти или господства в государственном праве составляет
ошибку, вызывающую много невыгодных последствий». Подобные
идеи проскальзывают и у тех государственников, которых причисля-
ют к реалистической школе и которые настаивают на том, что госу-
Государственное право (общее и русское). Глава VI
75
дарство основано на факте властвования. Так, М. Зейдель считает, что
власть есть только факт господства над государством — факт, из ко-
торого лишь возникает право. У нас к этому направлению можно от-
части причислить проф. В. В. Ивановского. С его точки зрения, «власть
господствует не по собственному праву, но по собственной силе.
Никто сам для себя право создать не может. Права всегда устанавли-
ваются кем-либо для других». «Для самой государственной власти
право юридически необязательно; здесь можно говорить только об
обязанности нравственной».
Но большинство современных немецких государственников при-
знает власть правовым явлением и стремится дать ей определение с
формально-юридической точки зрения. С этой точки зрения вопрос
решается просто. По своим формальным признакам власть есть спо-
собность приказывать и заставлять выполнять свои приказания. По
выражению Еллинека, «властвовать значит отдавать безусловные при-
казания». Всякое приказание есть выражение воли, и современные го-
сударствоведы видят у государства волю, которая проявляется в прика-
заниях, заключающихся в законодательных и правительственных
актах. Но будучи довольно единодушны в признании государственной
власти проявлением воли, современные немецкие государствоведы
очень расходятся в определениях этой воли. При решении вопроса,
какая это воля и кому она принадлежит, резко расходятся две школы —
реалистов и идеалистов. Самый видный представитель реалистическо-
го направления М. Зейдель утверждает, что «государство ни в каком
случае не есть господствующая воля; оно и не обладает господствую-
щей волей. Абстракция “государство” не может хотеть (wollen, а не
wiinschen), а только конкретное государство может подлежать гос-
подству». «Господствующая воля находится над государством, и подчи-
ненность ей придает стране и людям государственный характер».
«Таким образом, господствующая воля есть всегда воля над государ-
ством, а не воля государства». Из этих определений ясно, что Зейдель
отождествляет волю государства с волей правителя или государя.
Одинаковых с ним воззрений на этот вопрос придерживаются Линг и
Борнгак; но они ставят господствующую волю не над государством, а
вдвигают ее в государство. А в таком случае им справедливо ставят в
упрек отождествление государства с правительством или государем.
Напротив, представители идеалистического направления припи-
сывают волю, заключающуюся в государственной власти, самому го-
76
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
сударству. Так, Гербер считает, что «государственная власть есть воле-
вая сила персонифицированного нравственного организма. Она не
есть искусственное и механическое объединение многих единичных
воль, а нравственная совокупная сила сознательного народа». Иначе
говоря, «государственная власть есть общая воля народа как этиче-
ского целого для целей государства, в средствах и формах государ-
ства». Эта теория государственной власти как воли государства полу-
чила наиболее полное развитие в трудах Лабанда и особенно
Еллинека. Еллинек настаивал на этом значении государственной
власти во всех своих основных сочинениях, начиная с более ранних
из них, как, например, «Учение о государственных соединениях» (Die
Lehre von den Staatenverbindungen) и «Закон и распоряжение» (Gesetz
und Verordnung). В этом последнем сочинении он определяет госу-
дарство как «объединенную полновластной волей господствующую
организацию оседлого народа». Эта же идея проведена в качестве ос-
новного построения через все его «Общее учение о государстве».
Здесь он утверждает, что «организация возможна лишь в силу обще-
признанных положений о юридическом образовании единой воли,
объединяющей множество в единое целое». По его мнению, «всякое
состоящее из людей целевое единство нуждается в руководстве еди-
ною волею. Волю, имеющую попечение об общих целях союза, пове-
левающую и руководящую исполнением ее велений, представляет
союзная власть».
Таким образом, волевая теория власти является наиболее распро-
страненной в немецкой науке государственного права и отстаивает-
ся самыми видными представителями ее. Но она далеко не признана
бесспорной. В высшей степени интересную, оригинальную и меткую
критику этой теории дал наш ученый, покойный профессор госу-
дарственного права в С.-Петербургском университете Н. М. Коркунов.
В своем курсе «Русского государственного права» он приходит к вы-
воду, что «власть — это только условное выражение для обозначения
причины явлений государственного властвования. Что такое власть,
это можно вывести только выяснением общих свойств этих явлений,
и наукой может быть принята только гипотеза, объясняющая все раз-
нообразие явлений властвования. Волевая теория не удовлетворяет
этому основному условию. Она не дает объяснения всех явлений го-
сударственного властвования, с некоторыми из них она находится
в прямом противоречии, и потому она должна быть отвергнута».
Государственное право (общее и русское). Глава VI
77
«И не всякая воля властвует. Воля бывает бессильная, безвластная.
Власть приходит к воле извне, придается ей чем-то другим, в самой
воле не заключающимся. Воля стремится к власти, получает и теря-
ет ее. Власть не воля, а объект воли». «Таким образом, понятие влас-
ти ни в чем не совпадает с понятием воли». Отвергнув волевую тео-
рию власти, Коркунов затем доказывает, что «властвование не пред-
полагает непременно властвующую волю. Властвование предполагает
вообще сознание не со стороны властвующего, а только со стороны
подвластного. Все, от чего человек сознает себя зависимым, власт-
вует над ним, все равно, имеет ли или даже может ли иметь волю,
мало того, независимо от того, существует ли это властвующее или
нет. Для властвования требуется только сознание зависимости, а не
реальность ее. Если так, власть есть сила, обусловленная сознани-
ем зависимости подвластного. При таком понимании власти нет
надобности олицетворять государство, наделять его волей. Если
власть — сила, обусловленная сознанием зависимости подвластно-
го, государство может властвовать, не обладая ни волею, ни созна-
нием, лишь бы люди, его составляющие, сознавали себя зависимы-
ми от него». Таким образом, Коркунов видит сущность властвования
не в самой государственной власти, а в подданных и их подчинении
этой власти. Но несмотря на кажущуюся проницательность и пра-
вильность как критики Коркунова, направленной против волевой
теории, так и его собственных взглядов на власть, они основаны на
грубой методологической ошибке и потому по существу неверны.
Коркунов, не отдавая себе в этом отчета, переносит спор в совсем
другую плоскость. Немецкие юристы исследуют специально госу-
дарственную власть и стремятся дать юридическое определение ее.
Коркунов же возбуждает вопрос о сущности властвования вообще.
Не подлежит сомнению, что если поставить общий вопрос о сущ-
ности власти, то придется признать, что причина властвования за-
ключается не столько в повелевающей воле, сколько в воле повину-
ющейся или покоряющейся, т. е. в том, что Коркунов, избегающий
употребления термина «воля», называет сознанием или чувством за-
висимости. Но при такой постановке вопроса мы будем исследовать
социально-психическое, а не государственно-правовое явление
властвования. Критикуя теорию власти немецких юристов, Коркунов
докопался до этого чрезвычайно важного социально-психического
явления; но он сделал непростительную методологическую ошибку,
78
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
когда заменил юридическую конструкцию власти социально-пси-
хологическим понятием ее.
Коркунов — не единственный теоретик государственного права,
который при исследовании вопроса о государственной власти на-
правляет свое внимание на те элементы властвования, которые не
имеют юридического характера. В этом отношении особенный ин-
терес представляет небольшой этюд «Авторитет и государственная
власть» профессора государственного права в Вюрцбургском уни-
верситете Пилота. Он доказывает, что может произойти «отделение
авторитета от государственной власти»; так, «у обладателей власти
может исчезнуть авторитет без всякого изменения в государствен-
ном строе и при полном сохранении формальной государственной
власти. Это разделение может произойти так постепенно и незамет-
но, что оно может ускользнуть даже от самого внимательного наблю-
дателя, и возникшее зло обнаружится только тогда, когда предполага-
емый авторитет власти при каком-нибудь неожиданном испытании
своей силы оказывается несуществующим». На целом ряде примеров
Пилота показывает, что этот процесс может произойти одинаково
как в развитии абсолютно-монархического государства, так и кон-
ституционной монархии и республики. Так, в античном Риме при
полном расцвете республики сенат обладал авторитетом, но не влас-
тью, которая принадлежала народу. Со времени Суллы сенат оказался
обладателем государственной власти, но лишился авторитета; «он
имел право приказывать, но его приказания не имели силы». Ему
были противопоставлены авторитеты или заговорщиков и револю-
ционеров, как Каталина и Спартак, или новых повелителей, как Красс,
Помпеи и Юлий Цезарь. Наконец, после возникновения принципата
римский сенат утратил и авторитет, и власть, которые оба перешли к
императорам. Но в правление неспособных императоров к сенату
снова возвращалась тень былого авторитета. Так же точно в Средние
века в Франкском королевстве майордомы, состоявшие при королях
из Меровингов, сначала создали себе авторитет, а затем приобрели и
власть, чем и положили основание новой династии Каролингов.
Особенно замечателен аналогичный процесс, происшедший в маго-
метанском мире, где калифы были постепенно отодвинуты эмирами.
Первоначальные обладатели всей полноты власти, как духовной, так
и светской, калифы превратились постепенно лишь в духовных глав
магометанского мира, а вся светская власть перешла к эмирам, при-
Государственное право (общее и русское). Глава И
79
нявшим впоследствии титул султанов. Наконец, сравнительно недав-
ние события в Японии показывают, что власть может подвергнуться
также обратной эволюции и возвратиться к ее первоначальным но-
сителям. Так, в течение более двух с половиной столетий с 1603 по
1868 гг. японские императоры, носящие титул микадо, находились в
плену у регентов-тайкунов, которые фактически управляли страной
от их имени. Но в 1869 г. новому микадо, представителю царствую-
щей династии, удалось освободиться из плена и, свергнув тайкунат,
возвратить себе первоначальную власть. Одновременно установле-
нием конституции микадо устранил возможность повторения таких
захватов власти. Однако Пилоти показывает, что такие же явления
передвижения власти с одного носителя на другого наблюдаются и в
современных государствах — конституционных монархиях и рес-
публиках. Для этого он останавливается на некоторых событиях из
истории Франции в XIX столетии и на конституционной истории
С.-А. Соединенных Штатов и даже Германской империи. Наиболее
бесспорно этот факт может быть установлен в конституционной
истории Англии; чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить о
книге Беджота, который в шестидесятых годах прошлого столетия
вскрыл, что в верховенстве английского парламента произошло из-
менение, так как палата общин получила перевес над палатой лордов
и короной, и о книге С. Лоу, который уже в начале XX столетия уста-
новил, что теперь в Англии решающее значение имеют кабинет ми-
нистров и избиратели.
Тем не менее, нам кажется, что Пилоти делает ошибку, когда чрез-
мерно сближает перемещение власти в современных конституцион-
ных государствах с перемещениями власти, происходившими в абсо-
лютно-монархических государствах. Он не принимает при этом во
внимание, что в современных государствах благодаря конституции
устанавливается нормальное распределение функций между опреде-
ленной комбинацией органов государственной власти, а потому и
вырабатывается нормальный тип государственной власти и его но-
сителя. Только внутри этой комбинации органов, остающейся посто-
янной, пока не изменяется конституция, тот или другой орган полу-
чает больший или меньший перевес. Но создаваемая современным
правопорядком нормальная организация власти имеет, несомненно,
принципиальный характер; надо признать, что в точном смысле слова
государственная власть есть только нормальная государственная
80
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
власть, обладающая в принципе всеми полномочиями, всей полно-
той и всем авторитетом власти. А в таком случае нельзя противопо-
ставлять государственной власти только авторитет, так как авторитет
есть лишь один из элементов государственной власти, наряду с кото-
рым могут быть поставлены и другие элементы власти, как, напри-
мер, фактическое господство или формальное выполнение функций
власти. Они также могут фактически отделиться от государственной
власти, как это показывают исторические события в некоторых госу-
дарствах, а следовательно, и их можно логически противопоставить
государственной власти. Но важнее всего — это признание Пилоти,
что проведенное и доказанное им различие между властью и автори-
тетом не имеет никакого юридического значения. В начале своего
этюда он говорит, что «авторитет как правовое понятие в действи-
тельности нельзя отличить от господства как правового понятия», а в
конце приходит к заключению, что все его рассуждение «сосредото-
чивается в положении, что государственная власть и авторитет не
тождественны. Для формальной юриспруденции этим немного выиг-
рано, но тем не менее, надо признать, что в жизни государств этот
факт играет громадную роль». В конце концов, однако, Пилоти воз-
вращается к общепринятой в немецкой науке волевой теории власти
и утверждает, что «господство есть только человеческая воля, приме-
ненная в государстве». Пилоти не первый указал на то, что государ-
ственная власть не есть нечто постоянное, одинаковое и не подлежа-
щее расщеплению. Аналогичные идеи уже можно встретить у немец-
кого государствоведа половины XIX столетия Цэпфля, но особенного
внимания заслуживают некоторые замечания в книге английского
политического деятеля и писателя Корневаля Льюиса «О влиянии ав-
торитета в вопросах государственной власти», вышедшей в первом
издании в 1849 г. Насколько, однако, вопрос о государственной влас-
ти неудовлетворительно разработан в современной немецкой лите-
ратуре государственного права, несмотря на массу написанного по
поводу него, можно судить хотя бы по тому, что единственное более
крупное прибавление, которое Еллинек считал нужным сделать во
втором издании своего «Общего учения о государстве», посвящено
«исследованию о юридической власти» (русск. изд., С. 263-266).
В этом прибавлении Еллинек упоминает о «социальной власти» и го-
ворит о «власти правовой», но он недостаточно точно их определяет
и не дает вполне точного разграничения их; главное же — он не свя-
Государственное право (общее и русское). Глава VI
81
зывает этого расчленения понятия власти с устанавливаемым им
далее расчленением на власть «господствующую» и «не господствую-
щую» (С. ЗИ и сл.).
Исследования Коркунова, Пилота и отчасти Еллинека о сущности
государственной власти должны привести к заключению, что даже в
курсах государственного права нельзя ограничиваться лишь фор-
мально-юридическим определением государственной власти. Для го-
сударства имеют значение все стороны власти и все составные эле-
менты ее, и потому исследование должно быть направлено на про-
блему власти в ее целом. Когда мы вдумываемся в эту проблему, нас
прежде всего поражает необыкновенная сложность, многообразие и
многосторонность тех явлений, которые мы называем властью.
В этих явлениях переплетаются и постоянные, так сказать, стихий-
ные элементы человеческой психики, и те наслоения, которые созда-
ются социальным и историко-политическим развитием, и, наконец,
то, что выражается в деятельности конкретного государства. Если мы
не будем стремиться строго различать и разграничивать все эти эле-
менты, мы никогда не поймем, в чем заключается власть. Короче го-
воря, чтобы уяснить себе и решить проблему власти, мы должны
строго отличать социально-психологические элементы в том про-
цессе, который приводит к подчинению одного человека другому и к
признанию одного властвующим, а другого — подчиненным, от того,
что сложилось благодаря историко-политическим условиям, т. е. бла-
годаря долгому процессу исторического развития, приведшего к соз-
данию современного государства, и, наконец, от того, что составляет
формально-юридическую сторону власти и что гарантируется совре-
менным государственно-правовым порядком. В социально-психо-
логическом смысле власть зарождается там, где при отношении двух
или нескольких лиц одно лицо благодаря своему духовному, а ино-
гда телесному превосходству, благодаря качествам своего характера
и благодаря своей энергии занимает руководящее и господствую-
щее положение, а другое лицо, становясь в зависимое положение,
следует за ним. Такова власть, например, в товарищеской или семей-
ной среде; такова же власть вожаков кружков, руководителей союзов,
профессиональных организаций; такова же власть лидеров в поли-
тических партиях. Но вместе с простым ростом количества людей,
среди которых проявляется власть такого типа, изменяется и сам ха-
рактер — качество этого социально-психического отношения.
82
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Когда скопляются большие массы людей, происходит как бы сгуще-
ние и накопление социально-психологической атмосферы. Как при
сгущении облаков образуется атмосферное электричество и разра-
жается гроза, так при накоплении людей рождаются новые социально-
психические явления руководства и подчинения. С одной стороны,
силы единичного человека — руководителя, вожака потенцируются,
с другой — склонность к повиновению еще больше усиливается у раз
подчинившихся людей, и массы слепо следуют за своими вождями.
При накоплении больших масс людей возникает чрезвычайно харак-
терное явление, которое наш известный социолог Михайловский на-
звал «героями и толпой». Французский социолог Тард видел разгадку
этого явления в законах подражания. Это явление почти загадочно,
почему толпа выносит известных лиц, почему она окружает их почти
божескими почестями, почему она преклоняется перед ними, слепо
следует за их желаниями и исполняет их приказания, часто остается
неразгаданным. Не всегда герой для толпы есть герой в действитель-
ности, не всегда это выдающийся человек, сильная индивидуальность,
энергичная личность, не всегда это честный, благородный человек.
Вспомним те факты, которые еще недавно пережиты нами. Как вне-
запно, неожиданно выдвинулся в Петербурге Гапон. Но разве кто-
нибудь признает теперь, что та личность, которая называлась
Гапоном, действительно соответствует той роли, которую предоста-
вила ей толпа, на которую ее выдвинул исторический момент? Это
была личность скорее достойная презрения и пренебрежения, жал-
кая, ничтожная, но тем не менее, эта личность сыграла трагическую
роль и из-за нее погибли сотни людей, и эта личность погибла также
жалко и ничтожно, всеми презираемая. Полтора года тому назад на
юге Франции возникло движение виноделов, колоссальное по своим
размерам и по количеству людей, которое было им захвачено. Целые
провинции жили одной мыслью, имели одно стремление, формули-
ровали одни и те же требования, и это движение выдвинуло своего
героя — Альбера. Этот герой так же, как и наш Гапон, на один момент
занял совершенно исключительное положение — он пользовался
почти царской властью и распоряжался, как неограниченный мо-
нарх. Все его распоряжения исполнялись беспрекословно. Но стоило
этому человеку на один момент показаться смешным, и он момен-
тально был развенчан. Желая устранить некоторые недоразумения,
он поехал в Париж и устроил свидание с председателем совета
Государственное право (общее и русское). Глава VI
83
министров Клемансо, а так как у него не хватило денег на обратный
путь, то он взял у Клемансо взаймы 100 франков. Этот пустяк и со-
вершенно ничтожная подробность показались смешными и сразу
развенчали этого человека, в глазах толпы он превратился в самую
обыденную личность. Так же внезапно, как он был вознесен на пье-
дестал, все перестали перед ним преклоняться.
Вот события, которые разыгрались на наших глазах. Правда, эти
события имеют несколько односторонний характер — в том и дру-
гом случае толпа выдвигала не героев, а случайных личностей, кото-
рые почему-либо на один момент становились выразителями ее
стремлений. Но история знает и такие примеры, когда массы выдви-
гали действительных героев и выдающихся личностей. Тогда эти
герои становились спасителями отечества, основателями новых го-
сударств и преобразователями их. Они не только приобретали власть
на время, но и упрочивали ее за собой, они становились королями и
императорами и основывали новые династии. Таковы были Помпеи,
Цезарь и Август в Риме, таков был Наполеон I во Франции, таковы же
были Минин и Пожарский и Богдан Хмельницкий у нас в России.
Там, где между людьми возникают длительные отношения гос-
подства и влияния, с одной стороны, и подчинения и зависимости, с
другой, там в этих отношениях рождается нечто новое. Личные отно-
шения влияния и зависимости как бы превращаются в нечто незави-
симо существующее от данных лиц, они как бы объективируются.
Получается отношение господства и подчинения во имя каких-ни-
будь высших начал. Господство и подчинение освящается или соци-
ально-экономическим строем, или религией, или правом. Они пере-
стают зависеть от индивидуальных свойств господствующих и под-
чиненных. Традиция и привычка заменяют личные достоинства и
преимущества лиц, приобретших господствующее положение.
Создаются, наконец, такие условия, при которых известное лицо
приобретает господствующее влияние в зависимости от того места
или социального положения, которое оно занимает в жизни. Карлейль
в своем замечательном философском романе «Sartor resartus» оста-
навливается на этих явлениях. Герой его Тейфельсдрек рассматрива-
ет все общественные отношения с точки зрения костюма и при этом
действительно обнаруживает всю нелепость известных обществен-
ных положений. Он рисует картину, как человек в черном и человек
в красном, то есть английский судья и английский палач тащат
84
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
на виселицу человека в синем, и этот человек беспрекословно подчи-
няется. Именно этот пример судьи и палача особенно рельефно ри-
сует ту зависимость и подчинение, которые создаются уже известны-
ми объективными условиями помимо непосредственного психиче-
ского влияния одного человека на другого. Сами по себе судья и палач
часто бывают презреннейшими людьми, но они распоряжаются жиз-
нью человека, и окружающие эшафот солдаты являются слепыми ис-
полнителями их распоряжений, хотя, может быть, в душе презирают
и проклинают и казнь, и ее руководителей.
В отношениях господства и подчинения как в социально-психо-
логическом явлении есть в конце концов какая-то загадка, нечто та-
инственное и как бы мистическое. Каким образом воля одного чело-
века подчиняет другую человеческую волю — очень трудно объяс-
нить. Эти явления кроются в самых глубоких и сокровенных свойствах
человеческого духа. Вопросы эти далеко еще не полно исследованы
социологией и социальной психологией. Сами эти научные дисцип-
лины еще не достигли той высоты развития, при которой они могли
бы дать ответы на эти вопросы. Но многое в этих явлениях навсегда
останется неразгаданным и необъяснимым. Как сущность тяготения
до сих пор остается непонятной, так и сущность влияния одной воли
на другую навсегда останется загадкой. Здесь науке приходится на-
талкиваться на те первичные силы и элементы, которые не подлежат
дальнейшему разложению и разъяснению. Область первичного, не-
объяснимого и неразгаданного гораздо шире, чем обыкновенно
предполагается. Мы упираемся в нее не только в одном определен-
ном пункте, когда исследуем конечные вопросы мироздания, а во
всяком пункте, как только желаем проникнуть за известные пределы,
доступные научному познанию.
Но все социально-психологические явления, и в том числе формы
психического подчинения и господства, свойственны всем вообще
людям. Они происходят вне зависимости от места и времени и даже
совершенно не нуждаются в определениях во времени и месте. Везде
и всегда, где есть люди и отношения между ними, эти явления возни-
кают. Единственные обстоятельства, от которых они зависят, это ко-
личество людей и естественные различия между ними. Но именно
потому, что эти отношения наиболее всеобщи и постоянны для вся-
кого человеческого общения, они не характерны для государства и
для существа государственной власти. Как элемент, присущий
Государственное право (общее и русское). Глава VI
85
не государству как таковому, а вообще всякой социальной среде, эти
отношения подвергаются исследованию не со стороны государство-
ведов, а со стороны социологов. Сюда относятся глубокомысленные
исследования Тарда «О законах подражания», сюда же надо отнести и
исследования о массовых явлениях и законах толпы Михайловского,
Тарда, Сигеле, Лебона и Бутле. Но особенно важное значение имеет
работа немецкого социолога Зиммеля «О господстве и подчинении»,
которая составила теперь третью главу только что вышедшей книги
его «Социология». У нас писатель С. Л. Франк306 остановился на этих
вопросах в своей статье «Проблема власти» в журнале «Вопросы
жизни». В ней он является последователем Зиммеля, но отчасти и са-
мостоятельно разрабатывает этот сложный вопрос.
Исследователи государственной власти должны иметь в виду не
вообще господство и зависимость, а частный случай его — государ-
ственное господство. Но государственное господство существует
только в конкретных государствах, а все конкретные государства
прошли известное историческое развитие и обладают определенной
социальной структурой. Естественно искать в этом развитии и в соз-
данной им социальной организации объяснения существа государ-
ственной власти. Будем судить о государственной власти по тому, как
она проявлялась в историческом развитии государств, и тогда мы, ко-
нечно, поспешим отождествить ее с тем признаком, который больше
всего бросается в глаза, именно с силой и тем страхом, который она
внушает. Существует мнение, по которому в основании властвования
лежит фактическое обладание силой, например, вооруженными си-
лами страны или источниками богатства и экономического могу-
щества. Из истории можно привести массу фактов, свидетельствую-
щих о том, что между властью и силой нет разницы. Доказательством
того, что власть теснейшим образом связана с силой, служат и те тер-
мины, которыми власть обозначается в современных европейских
языках. Все они имеют двойное значение. Как французское слово
«pouvoir», так и английское «power», и немецкое «Macht» означают од-
новременно и силу, и власть. К отождествлению власти с силой или с
фактическим господством склоняются, как мы видели, и некоторые
юристы, например, Аффольтер, Зейдель и В. Ивановский.
Прежде всего приходится констатировать, что происхождение
власти из простого превосходства силы и насилия в большинстве
случаев не подлежит сомнению. Чаще всего власть возникала благо-
86
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
даря войнам и завоеваниям, благодаря победам одного народа над
другим и покорению побежденных. Известный социолог и исследо-
ватель австрийского государственного права Л. Гумплович утвержда-
ет даже, что «никогда и нигде государства не возникали иначе, как
в силу покорения чуждых племен со стороны одного или нескольких
соединившихся и объединившихся племен». Но это мнение надо
признать утрировкой, так как античные государства-города разви-
лись из первобытных общин, а швейцарские республики только от-
ражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались. Однако
крупные политические организации, несомненно, возникли из наси-
лия завоевателей. Не говоря уже о восточных завоевателях, достаточ-
но вспомнить о завоеваниях Александра Македонского, которые
привели к основанию целого ряда государств, о покорении Римом
всех окружавших его народов и о создании им всемирной империи
и, наконец, о великом переселении народов, которое заключалось в
вытеснении и покорении одних народов другими, благодаря чему
возник целый ряд государств. Но как бы ни казалось такое решение
вопроса о сущности государственной власти правильным и простым,
оно вызывает целый ряд сомнений и возражений. Уже в объяснении
первоначального, так сказать, исходного насилия, из которого воз-
никла власть, теоретики далеко не сходятся. Так, например, Энгельс в
своей критике теории Дюринга, в частности, его «теории насилия» и
в своем сочинении «Происхождение семьи, частной собственности и
государства» настаивает на том, что первоначальное насилие обус-
ловливалось не физическим, а экономическим превосходством. Этот
спор о том, что создает фактическую силу, решается совершенно раз-
лично, смотря по тому, какие исторические факты мы берем. Так, мы
должны будем решить его против Энгельса, если мы возьмем эпоху,
непосредственно предшествующую возникновению современных
европейских государств, т. е. эпоху великого переселения народов,
когда произошли те завоевания, которые положили основание сред-
не- и южно-европейским феодальным государствам. Экономическое
превосходство было, несомненно, не на стороне германских племен,
вторгшихся в Европу, завоевавших большие пространства и образо-
вавших новые государства; оно принадлежало туземному населению,
мировой Римской империи. Германцы имели перевес над этим насе-
лением не своим экономическим превосходством, а свежестью расы,
своей сплоченностью и вообще грубой физической силой не тронутых
Государственное право (общее и русское). Глава VI
87
цивилизацией людей. Поэтому для объяснения того переворота, ко-
торый произошел при падении Римской империи, нужно искать раз-
гадку не в теории Энгельса, а в теориях, видящих объяснение полити-
ческих явлений в борьбе рас. Эти теории отстаивались и развивались
такими учеными историками и социологами как Тьерри, Гобино и
Гумплович. Однако и после завоевания борьба не прекращается, а
продолжается в другом виде. Расы завоевателей и завоеванных в этих
новооснованных государствах постепенно смешиваются, амальгами-
руются и превращаются в единые национальности. Но известные уже
не расовые, а социальные деления сохраняются. Таким образом, пер-
воначальная борьба рас превращается в борьбу социальных групп и
классов. Здесь экономическое превосходство является уже определя-
ющим фактором победы, которая служит основанием для нового гос-
подства и нового властвования. Так, не подлежит сомнению, что бур-
жуазия получила перевес над феодальным дворянством главным об-
разом благодаря своему экономическому превосходству, благодаря
тому, что вся хозяйственная жизнь сконцентрировалась в ее руках.
Но вместе с переходом решающего значения от физической силы к
экономическому фактору и властвование теряет свой первоначаль-
ный чисто насильственный характер. Конечно, возможность такого
превращения подготовляется уже в предшествующий период. Дело в
том, что и завоеватели воздействуют на покоренных непосредствен-
ной физической и вооруженной силой только в первое время; затем
они уже внушают своим подвластным страх, почтение, повиновение
и покорность одним предположением своего превосходства, своею
доблестью и своим мужеством. Таким образом, уже тут физическое
принуждение завоевателей превращается в психическое господство
обладателей власти. Но это прокладывает путь как к признанию, так
и к созданию господствующего положения для всякого личного пре-
восходства. Представители буржуазии завоевывают себе постепенно
сперва почетное, а затем и господствующее положение уже исключи-
тельно благодаря своему духовному превосходству, так как только
оно дает им возможность становиться во главе экономического раз-
вития, создавать новые отрасли производства и накоплять богатства.
Именно на процессе замены феодального строя буржуазным мы
видим, как решающим элементом становится уже не преобладание
вооруженной силы, которая по-прежнему остается в руках феода-
лов и дворянства, а мирная сила духовного превосходства, которая
88
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
оказывается на стороне буржуазии. Тут, таким образом, происходит
полное преобразование первоначального характера власти. Тем не
менее, многие эволюционисты игнорируют это превращение власти
из физически насильственной в психически воздействующую. Они
видят в современной социальной борьбе продолжение первоначаль-
ной борьбы чисто физической и настаивают на том, что власть при-
обретает и имеет тот, кто обладает большей силой. Спор с крайними
эволюционистами обыкновенно оказывается бесплодным, так как
очень трудно установить предмет спора ввиду того, что слово «сила»
имеет очень много постоянно меняющихся значений. Так, например,
если мы выскажем следующие два положения: 1) идея, овладевая на-
родными массами, становится силой и 2) народные массы, объеди-
ненные и воодушевленные идеей, становятся силой, то мы обозначим
одно и то же реальное происшествие, а между тем в первом случае мы
признаем силой идею, а во втором — народные массы. Но так как на-
родные массы существовали и до своего объединения идеей, и тогда
они не были силой, а в силу их превратил новый привходящий фак-
тор — идея, то и приходится признать ее главным элементом, созда-
ющим силу. Однако часто утверждают, что физическая и вообще ма-
териальная сила все-таки является решающим элементом для приоб-
ретения власти в моменты государственных кризисов и революций.
Чтобы убедиться в неправильности этого взгляда, посмотрим хотя бы
на первую крупную революцию, приведшую к созданию современно-
го правового государства, именно на первую английскую революцию
в половине XVII столетия. Мы увидим, что она возникла по религиоз-
ным мотивам, вождями ее были люди, воодушевленные идеями рели-
гиозного реформаторства, и массы боролись за свои права, находя
их оправдание в своем религиозном сознании. Правда, эта револю-
ция привела к междоусобной войне, продолжавшейся пять лет, и
была связана с жестоким кровопролитием. Но эту войну начали пред-
ставители старой власти — английский король Карл I Стюарт и его
бароны, видевшие во власти господство вооруженной силы. Победи-
ли, однако, не они, а борцы за новые идеи — Долгий Парламент, ан-
глийские пуритане и шотландские пресвитериане. Когда затем по-
бежденный и пленный Карл Стюарт предстал перед революционным
трибуналом, учрежденным Долгим Парламентом для суда над ним,
он прежде всего возбудил вопрос о характере власти, привлекшей его
к ответственности. «Где та власть, — сказал он, — на основании кото-
Государственное право (общее и русское). Глава VI 89
рой вы требуете от меня ответа? Я говорю о законной власти, так как
незаконной властью обладают также воры и грабители на больших
дорогах». В этих словах Карла Стюарта, прежде всего, поражает то
обстоятельство, что он называет властью даже простое насилие, со-
вершаемое грабителями на больших дорогах. Конечно, здесь отрази-
лось чисто традиционное воззрение, по которому власть и насилие
родственны между собой. Очень важно отметить, что защитником
этого воззрения оказался бывший король, сторонник старых форм
власти. Впрочем, и Карл Стюарт в приведенных словах приводил раз-
личие между законною и незаконною властью. Под законною влас-
тью он подразумевал, несомненно, ту власть, которая была освящена
традицией. При этом он делал ошибку, предполагая, что традицион-
ная власть сохранила еще свое обаяние для английского народа.
Когда он стоял перед судившим его трибуналом Долгого Парламента,
традиционная власть была уже упразднена в Англии и вся власть была
сосредоточена в руках революционного правительства; за свою
ошибку Карл Стюарт заплатил своей жизнью (из государствоведов
этого вопроса только отчасти касается К S. Zacharia: «Vierzig Bucher
vom Staate». Heidelberg, 1839. Bd. III. S. 76-96 (Ueber Reformen und
Revolutionen).
Все это заставляет нас признать, что отождествление власти с ма-
териальной силой, кажущееся столь основательным с первого взгля-
да, по существу своему неверно. В последние столетия материальная
сила побеждала и становилась властью только тогда, когда за ней
была и идейная сила. Даже у нас в данный момент, когда совершается
столько насилий во имя настоящей и будущей власти, все говорит за
то, что победа останется за идеей, а не за силой. Никто из нас не со-
мневается, что победит идея свободы, а не идея своевластия, что по-
лучит господство то прогрессивное начало, которое способно пере-
создать нашу государственную жизнь, а не те элементы, которые в
данный момент обладают простой физической силой. Итак, ко всем
предыдущим признакам власти — престижу, обаянию, авторитету,
традиции, привычке, силе, внушающей страх и покорность, мы долж-
ны присоединить еще один признак — всякая власть должна быть
носительницей какой-нибудь идеи, она должна иметь нравственное
оправдание. Это оправдание может заключаться или в величии и
славе народа и государства, как это бывает в абсолютно-монархи-
ческих государствах, или в упрочении правового и общественного
90
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
порядка, что мы видим в правовых и конституционных государствах,
или же оно может заключаться в регулировании экономической
жизни и в удовлетворении наиболее важных материальных и духов-
ных нужд своих граждан, что составляет задачу государства будущего.
Как только власть теряет одухотворяющую ее идею, она неминуемо
гибнет. На наших глазах пало русское неограниченное самодержа-
вие, которое не имело больше никакого нравственного оправдания.
Именно русско-японская война обнаружила, что абсолютизм не га-
рантирует России даже внешнего величия и достойного положения
среди других государств. Если у нас не восторжествовал вполне пра-
вовой строй, то главным образом потому, что идея правового госу-
дарства еще не вполне проникла в сознание нашего народа.
Одухотворяющая идея, или нравственное оправдание власти, яв-
ляется, несомненно, основным и наиболее важным признаком влас-
ти. Но, конечно, ею также далеко не исчерпывается существо власти.
Напротив, теперь мы уже вполне выяснили, как сложно то явление,
которое мы называем властью. В логической последовательности
власть развивается, во-первых, под влиянием социально-психологи-
ческих причин, ведущих к созданию престижа и авторитета, с одной
стороны, и чувства зависимости и подчинения — с другой, во-вто-
рых, она обязана своим существованием целому ряду исторических
и политических условий, начиная от борьбы рас и фактов покорения
одной расы или нации другой и заканчивая социальной борьбой,
борьбой классов, вызванной экономическими отношениями и веду-
щей к победе более прогрессивных общественных сил над отсталы-
ми и отжившими, и, наконец, в-третьих, известные отношения гос-
подства и подчинения утверждаются и укрепляются благодаря идей-
ному оправданию их. В правовом государстве они закрепляются в
правовых нормах. Сперва существующие фактические отношения
приобретают характер отношений, освященных нормами права.
Появляется убеждение, что то, что есть, должно быть. Но постепенно
правовая идея, идея должного берет верх над существующим лишь
фактически. Поэтому и фактические отношения приноровляются к
должному в правовом отношении. Все, что не находит себе оправда-
ния, изменяется и согласовывается с тем, что должно быть. Таким об-
разом, над властью все более приобретает господство правовая идея,
идея должного. Чтобы существовать и быть признаваемой, власть
должна себя оправдывать. Для современного культурного человека
Государственное право (общее и русское). Глава VI
91
еще недостаточно того, что власть существует; мало и того, что она
необходима, полезна и целесообразна. Только если власть способ-
ствует тому, что должно быть, только если она ведет к господству
идеи права, только тогда мы можем оправдать ее существование,
только тогда мы можем ее признать. Надо строго различать вопрос о
происхождении власти от вопроса об оправдании власти. Для совре-
менного культурного человека то или иное происхождение власти
не может служить аргументом в пользу ее. Напротив, единственным
обоснованием для власти может быть ее оправдание. Это и ведет к
господству идеи, именно идеи права над властью. Власть в современ-
ном государстве становится правовой властью.
Но возвратимся к формально-юридическому определению влас-
ти, т. е. к тому определению, с которого мы начали и которое, как мы
видели, безраздельно господствует в немецкой научной литературе
государственного права. Нам необходимо вперед оговорить, что если
ни одно из вышеназванных определений власти не было исчерпыва-
ющим, то еще менее таковым может быть формально-юридическое
определение. Право регулирует внешние отношения между людьми и
притом рассматривает их чисто формально. Поэтому формально-
юридическое определение власти по необходимости должно быть не
только формальным, но и внешним. Оно не может касаться сущнос-
ти, или той идейной стороны власти, о которой мы говорили выше.
С этой внешней стороны власть, как мы уже сказали, есть способность
повелевать и вынуждать исполнение своих повелений. Властвовать
в государственном смысле значит повелевать безусловно и быть в со-
стоянии принуждать к исполнению. Деятельность государственной
власти мы можем с формально-юридической точки зрения разло-
жить на ряд велений и исполнение этих велений. Но веления могут
исходить только от воли и могут быть обращены только к сознатель-
ной воле, так как только ею они могут пополняться. Следовательно, с
формально-юридической стороны власть заключается в отношении
между волей, выражающейся в велениях государственной власти, и
волями исполнителей этой власти, т. е. подданных и агентов, состоя-
щих на службе у государства (чиновников). Тем не менее, мы не
имеем никакого основания приписывать государству личную волю, и
в этом отношении критика представителей реалистического направ-
ления в науке государственного права, настаивающих на том, что
коллективное существо — государство не может иметь воли, совер-
92
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
шенно правильна. Но государство имеет безличную волю, так как де-
ятельность его выражается в установлении общих безличных право-
вых норм и в применении этих норм к конкретным случаям в прави-
тельственных распоряжениях, административных актах и судебных
решениях. Безличность воли государства ведет к тому, что и власть
его безлична, а в этом, как мы отметили выше, характерный признак
власти в правовом или конституционном государстве. Более подроб-
но на этом свойстве государственной власти мы остановимся в связи
с вопросом о государстве как юридическом лице.
Глава VII. ТЕОРИЯ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ И ЕЕ КРИТИКА
В чем же, однако, оправдание власти? Это оправдание еще в пер-
вой половине XVI столетия Гуго Гроций видел в том, что государ-
ственная власть должна обеспечить гражданам известную сферу сво-
боды и неприкосновенность их личности. Предпосылка для этого
оправдания была найдена в теории общественного договора. Теория
общественного договора — это учение о том, что люди, создавая го-
сударство, заключают общественный договор, на основании которо-
го они отказываются лишь от части своей свободы и своих прав с
тем, чтобы государство и власть гарантировали им безусловную не-
прикосновенность остальной части их свободы и их прав. Эта теория
безраздельно господствовала в умах культурных людей Европы почти
200 лет вплоть до начала XIX столетия. Нам теперь трудно предста-
вить себе, какую силу эта идея завоевала себе в свое время в сознании
образованных людей. Но мы — наследники XIX века, века по преиму-
ществу исторического; этот век, всецело проникнутый идеалом исто-
ризма, привык преклоняться перед фактами и презирать идеи, он
презирал и идею общественного договора как антиисторическую.
Однако новейшие исследования теории общественного договора ус-
тановили, что и сами создатели этой теории настаивали на значении
договора не как на историческом факте, но как на регулятивной идее.
Представители школы естественного права вовсе не думали, что все
государства были основаны путем заключения общественных дого-
воров. Они только утверждали, что для того, чтобы правильно судить
о том, какими должны быть государство и государственная власть, мы
должны исходить из того предположения, что они основаны на об-
щественном договоре, или судить о них так, как будто бы они были
Государственное право (общее и русское). Глава VII
93
основаны путем общественного договора. Для теоретиков естествен-
ного права важен был не исторический факт общественного догово-
ра, а его идея. Они считали, что только применительно к этой идее
можно знать, какими должны быть государство, его власть, его прави-
тельство. Что касается нас, то для нас идея имеет значение только
тогда, когда она согласована с фактами. Но то, что культурное чело-
вечество в течение почти 200 лет признавало оправданием для су-
ществования государственной власти общественный договор, есть
также факт. Правда, нам скажут, что это факт заблуждения человече-
ства, который характеризует известный исторический момент его
умственного развития. Однако в том умственном движении, которое
известно под именем школы естественного права и которое выдви-
нуло теорию общественного договора, не все было заблуждением.
К таковым мы можем отнести только самую теорию общественного
договора. Напротив, идея о том, что государство и власть нуждаются
в оправдании своего существования и что это оправдание заключает-
ся в гарантии государством свободы и неприкосновенности личнос-
ти, — эта идея должна быть признана драгоценнейшим приобрете-
нием умственного развития XVII и XVIII столетия. С этой идеей чело-
вечество уже не расставалось и не расстается. В XIX столетии,
несмотря на весь его историзм, эта идея господствует так же, как и
в XVIII веке.
Но как должна быть организована власть для того, чтобы она обес-
печила неприкосновенность и свободу личности? Мыслители XVII и
половины XVIII столетия требовали для обеспечения политической
свободы и неприкосновенности личности разделения властей.
Теория разделения властей была впервые выдвинута английским фи-
лософом Джоном Локком, но вполне развил и придал ей закончен-
ную форму французский мыслитель Монтескье. Джон Локк жил
с 1632 по 1704 гг. Его сочинение по политическим вопросам, к сожа-
лению, еще не переведенное на русский язык, называется «Два иссле-
дования о правительстве» (Two treatises on Government). Это сочине-
ние вышло только в 1689 г. — через год после второй английской ре-
волюции. В нем он развивал свою теорию разделения властей; он
различает три власти: законодательную, исполнительную и федера-
тивную. Под последней он понимает право объявления войны, за-
ключения мира и вообще заключения трактатов. Так как, по мнению
Локка, законодательная власть устанавливает общие принципы, то
94
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
нет необходимости, чтобы она действовала непрерывно. Ее, однако,
нельзя поручать тому лицу, которое призвано применять законы, так
как оно могло бы освободить себя от обязанности исполнять их.
Лучше всего поручать законодательную власть собранию многих
лиц, и это осуществляется путем выборов и созвания народных пред-
ставителей. Но изданные законы должны непрерывно исполняться.
Поэтому необходимо, чтобы существовала власть, постоянно функ-
ционирующая и непрерывно наблюдающая за исполнением законов,
приведением их в действие и их осуществлением. Властью этой явля-
ется исполнительная власть. Таким образом, законодательная и ис-
полнительная власть отделяются друг от друга. Судебная власть в тео-
рии Локка не играет никакой роли. Эту теорию разделения властей
наиболее полно и законченно развил Монтескье (1689-1755). Главное
его сочинение появилось в 1748 г. и называется «О духе законов» (De
1’esprit des loix). Оно много раз было переведено на русский язык,
лучший перевод вышел в 1898 г. со вступительной статьей Максима
Ковалевского. Свою теорию разделения властей Монтескье изложил
в шестой главе одиннадцатой книги своего обширного сочинения.
Глава эта озаглавлена «О государственном устройстве Англии».
Монтескье выражается так точно, определенно и кратко, что для того,
чтобы познакомиться с его теорией, лучше всего обратиться к его
собственным определениям. По его словам, «в каждом государстве
есть три рода власти: власть законодательная, власть исполнительная
по предметам, входящим в область права международного, и власть
исполнительная по предметам, относящимся к области права граж-
данского». Далее он говорит: «Если власть законодательная и власть
исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то
свободы при этом не будет, так как можно опасаться, что обладаю-
щий ими монарх или сенат станут создавать тиранические законы
для того, чтобы также тиранически применять их. Не будет еще сво-
боды и в том случае, когда судебная власть не отделена от власти за-
конодательной и исполнительной. Если она соединена с законода-
тельной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти
произвола, ибо судья будет законодателем. Если она соединена с ис-
полнительной властью, то судья получает возможность стать угнета-
телем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учрежде-
нии, составленном из сановников, или дворян, или из простых людей,
были соединены эти три власти: создавать законы, приводить в ис-
Государственное право (общее и русское). Глава VII
95
полнение общие обязательные постановления и судить преступле-
ния или тяжбы частных лиц». Установив эти принципы, Монтескье
затем занимается подробным исследованием, как должны быть орга-
низованы отдельные органы, которым эти власти должны быть пору-
чены. Он высказывается за то, что законодательная власть должна
быть поручена народному представительству. Затем, так как судебная
власть, по его мнению, не имеет настоящей силы, так как она действу-
ет не непрерывно и не обладает таким авторитетом, чтобы конкури-
ровать с законодательной и исполнительной властью, то он предла-
гает разбить народное представительство на две палаты и создать,
таким образом, два органа законодательной власти, которые регули-
ровали бы друг друга и вместе с тем являлись бы достаточным проти-
вовесом против насилий исполнительной власти. Затем Монтескье
считает — и это наиболее характерно для него, — что власти эти
должны друг друга ограничивать и умерять, что между ними должно
постоянно устанавливаться равновесие; они должны balancer — ба-
лансировать, и одна власть должна тормозить действие другой, если
эти действия сколько-нибудь нарушают свободу и права личности.
Вот в чем заключается основа и сущность этой теории307
В конце XVIII столетия теорию разделения властей признавали
непреложной истиной. Тогда думали, что обеспечить политическую
свободу можно только путем разделения властей, организовав их так,
чтобы они ограничивали и сдерживали друг друга. Поэтому все со-
ставители конституций того времени задавались целью создать пре-
жде всего такое государственное устройство, в котором было бы про-
изведено наиболее строгое разделение между властями. Мы должны
теперь остановиться на анализе тех конституций, при составлении
которых и преследовалось возможно полное разделение властей.
Чтобы решить вопрос о правильности или неправильности теории
разделения властей, мы должны сперва посмотреть, насколько это
разделение осуществимо на самом деле308. Его отстаивали самые вы-
дающиеся теоретические мыслители и государственные деятели, и
среди современных теоретиков у него есть еще видные сторонники.
Одно время в теории разделение властей признавалось непреложной
истиной, и в жизни некоторых государств было сделано все для того,
чтобы эту теорию осуществить на практике. Но мы увидим, что
иногда теории остаются бессильными, несмотря на то, что за них
высказываются великие умы и даже государственные власти. Творцы
96
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
конституций стремятся их воплотить в государственном строе, но не-
смотря на это, теории эти не могут войти в жизнь потому, что жизнь
им противоречит, жизнь не согласна с ними, она их опровергает.
Первая конституция, проводившая полное разделение властей,
была конституция, выработанная в 1787 г. учредительным конвентом
Конфедерации Сев.-Американских Штатов и действующая до сих пор
в С.-А. Соединенных Штатах. Отличительные черты этой конститу-
ции заключаются в том, что ни президент республики, ни назначае-
мые им министры не имеют права являться ни в одну из палат народ-
ных представителей и присутствовать на их заседаниях. Они не могут
делать непосредственно никаких предложений представителям зако-
нодательной власти. Единственная допустимая форма прямых сно-
шений между президентом республики и отдельными министрами, с
одной стороны, и собранием народных представителей, с другой, за-
ключается в писанных посланиях президента и отдельных минист-
ров, в которых они излагают перед народными представителями
свой взгляд на современное положение дел вообще или в той или
другой отрасли управления и указывают на необходимость издания
новых законов по тем или другим вопросам. Но законодательной
инициативы в точном смысле этого слова ни президент республики,
ни министры не имеют. В свою очередь и собрание народных пред-
ставителей С.-А. Соединенных Штатов не имеет права требовать от-
чета относительно тех или иных действий или распоряжений ми-
нистра. Собрание народных представителей С.-А. Соединенных
Штатов лишено права запросов министрам, того права, которое так
широко применяется и имеет такое большое значение в европейских
народных представительствах. Таким образом, палаты народных
представителей в С.-А. Соединенных Штатах лишены возможности
установить действительный контроль над действиями и политикой
министерства и вообще исполнительной властью. Исполнительная
власть в С.-А. Соединенных Штатах вообще подзаконна, но носители
ее ответственны только по суду, но не перед народными представите-
лями. Особенностью северо-американского государственного уст-
ройства является также то положение, которое уделяется им высшему
федеральному суду. Верховный федеральный суд в С.-А. Соединенных
Штатах поставлен наряду с высшими органами государственной
власти, наряду с президентом и народным представительством и в
известных случаях даже над ними. Верховный суд имеет право конт-
Государственное право (общее и русское). Глава VII
97
ролировать согласованность с конституцией новоизданных и уже
действующих обыкновенных законов. Если перед ним возбужден
процесс относительно того, что тот или иной обыкновенный закон
не согласен с конституцией и противоречит основным принципам
государственного устройства С.-А. Соединенных Штатов, то верхов-
ный суд имеет право войти в обсуждение этого закона по существу и
решить, насколько он согласован с принципами конституции. В слу-
чае признания оспариваемого закона противоречащим конститу-
ции, то, хотя бы этот закон был издан вполне правильно с формаль-
ной точки зрения, т. е. хотя бы он был принят большинством обеих
палат и получил утверждение президента, верховный суд имеет
право объявить его недействительным. Это право существует толь-
ко в С.-А. Соединенных Штатах. Нигде в Европе суд не поставлен над
законодательной властью и не имеет права обсуждать правильность
законов по существу. Раз закон издан с формальной стороны правиль-
но, т. е. в установленных конституцией формах, то всякий суд в евро-
пейских государствах должен беспрекословно применять этот закон,
как бы он ни противоречил конституции. Итак, в С.-А. Соединенных
Штатах не только народное представительство совершенно разоб-
щено от органов исполнительной власти и между ними разорвана
всякая связь, но здесь и созданы органы третьей верховной власти —
судебной, которые вполне координированы с народным представи-
тельством и президентом республики, поставлены наравне с ними, а
в некоторых случаях даже над ними.
Аналогичное разделение властей было проведено в конституции,
выработанной французским национальным собранием 1789 г., т. е.
в так называемой конституции 3 сентября 1791 г. Введением к этой
конституции служит знаменитая Декларация прав человека и гражда-
нина, а 16-я статья ее гласит: «Общества, в которых не обеспечены
правовые гарантии и не установлено разделение властей, не имеют
конституции». Таким образом, в этой конституции устанавливалось
законодательным путем, что существо конституционного строя за-
ключается в разделении властей. Впрочем, в первой французской
конституции принцип разделения властей был несколько смягчен в
своем осуществлении по сравнению с конституцией С.-А. Соеди-
ненных Штатов. Так, эта конституция предоставила законодательно-
му собранию право требовать отчет у министров, а министры на ос-
новании этой конституции получали право являться в законодатель-
98
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
ные собрания и, по желанию, защищать те или другие мероприятия,
относящиеся к их ведомству, или же давать объяснения по общим
делам, в случае требования народного представительства. В ней было
допущено очень важное отступление от теории Монтескье в том,
что она вводила однопалатное народное представительство. Но эта
конституция безусловно запрещала назначение министров из среды
народных представителей. Следующая французская конституция,
осуществленная на практике, так называемая директориальная кон-
ституция, или конституция третьего года республики, т. е. 1795 г., от-
рицала у представителей власти право личных сношений с народным
представительством и устанавливала ту же форму разделения вла-
стей, которая принята С.-А. Соединенными Штатами. Подобно по-
следним, она создавала двухпалатное народное представительство.
Однако обе эти французские конституции, проводившие разделение
властей, были очень недолговечны, они обе привели к государствен-
ным переворотам, уничтожившим установленный ими государствен-
ный строй и упразднившим их действие309 Столь же недолговечна
была и испанская конституция 1812 г., устанавливавшая строгое раз-
деление властей. Она была отменена уже в 1814 г. Правда, благодаря
двум переворотам в 1820 и в 1836 гг. она снова была вводима; но вся-
кий раз на очень короткое время. Ныне действующая испанская кон-
ституция 1876 г. не имеет ничего общего с конституцией 1812 г. и не
проводит разделения властей310.
Неудача, постигшая конституцию, выработанную французским
национальным собранием 1789-1791 гг., и вообще крушение всех
конституций на Европейском континенте, следовавших этому образ-
цу и проводивших строгое разделение властей, заставили задуматься
над правильностью теории разделения властей. Однако сразу не ре-
шались подвергнуть сомнению правильность самого принципа раз-
деления властей. В общественном сознании чересчур вкоренилось
убеждение, что главной гарантией политической свободы в консти-
туционном государстве является существование нескольких равных,
взаимно ограничивающих и уравновешивающих друг друга властей.
Критика была сперва направлена не на самый принцип, а на способ
его осуществления. Пересмотр теории разделения властей был про-
изведен теоретиком конституционализма времен королевской ре-
ставрации во Франции Бенжаменом Констаном311, т. е. в самую смут-
ную эпоху политической реакции. Б. Констан жил с 1767 по 1830 гг.;
Государственное право (общее и русское). Глава VII
99
взгляды его выработались, с одной стороны, под впечатлением кру-
шения конституционной монархии, созданной конституцией 1791 г.,
а это крушение привело в окончательном результате к военному де-
спотизму Наполеона I, с другой — под влиянием, во-первых, англий-
ской теории о королевской прерогативе, к которой причислялось
законодательное veto короля и досрочное распущение палаты пред-
ставителей, и, во-вторых, под влиянием особенностей французской
конституционной монархии, созданной хартией 1814 г.312, т. е. той
конституции, при которой Констану приходилось действовать как
народному представителю. Размышляя над вопросом о соотношении
властей в конституционных монархиях, он пришел к заключению,
что в них должно существовать не три, а четыре власти. Четвертую
власть он считал необходимым предоставить королю для того, чтобы
устранять конфликты и сглаживать столкновения между тремя дру-
гими властями. Поэтому он назвал ее умеряющей или уравнивающей
властью (le pouvoir mocterateur). Она состояла, по его мнению, в праве
короля налагать veto на законодательные проекты палат, в праве его
созывать палаты на чрезвычайные сессии и в праве досрочного рос-
пуска палат. Одним словом, функции этой умеряющей и регулирую-
щей власти, по мнению Констана, должны были заключаться в том,
что традиционная английская теория конституционного права назы-
вает прерогативой короля. Учение о четырех властях Б. Констана для
нас интересно потому, что оно не осталось без практических по-
следствий. Так же, как и учение Монтескье о трех властях, которое, как
мы видели, отражалось на всех конституциях, выработанных в конце
XVIII и начале XIX столетия, это учение о четырех властях тоже нашло
свое отражение в конституционном законодательстве. Португальская
конституция 1826 г., которая и поныне действует, целиком восприняла
это учение и придала ему законодательную санкцию. 10 статья этой
конституции гласит: «Обособление и гармония политических властей
есть принцип, охраняющий права граждан, и наиболее надежное сред-
ство для действительности гарантий, предоставленных конституцией».
В следующей, И статье говорится: «Политических властей, при-
знанных конституцией Португальского королевства, четыре: власть
законодательная, власть уравнивающая, власть исполнительная и
власть судебная». Затем в особой главе конституции, озаглавленной
«об уравнивающей власти», начинающейся с 71 статьи, власть эта ха-
рактеризуется следующим образом: «Уравнивающая власть является
100
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
основанием всякой политической организации и принадлежит ис-
ключительно королю как верховному главе нации, дабы он непре-
рывно мог заботиться о независимости, согласии и гармонии осталь-
ных властей». Таким образом, в этой конституции, которая действует
и до этих пор, разделение властей вполне определенно предписано
статьями закона. Однако в действительности оно далеко не прово-
дится и, как об этом единогласно свидетельствуют все политические
деятели Португалии, применение этой теории в законодательстве
принесло Португалии только несчастье. Она в значительной мере
усилила королевскую власть сверх тех пределов, которые допустимы
в конституционном государстве. Если в последнее десятилетие
Португалия переживала затяжной конституционный кризис, еще не-
давно приведший к трагедии, кончившейся убийством короля и на-
следника престола, то в этом отчасти виновата теория разделения вла-
стей именно в той форме, какую ей придал Б. Констан.
Мы видели, что первые французские конституции — конституции
эпохи великой революции — потерпели крушение главным образом
вследствие разделения властей. Но и конституция второй француз-
ской республики, т. е. конституция, созданная в эпоху революции
1848 г., тоже не была чужда тех же недостатков. Правда, эта конститу-
ция колебалась между принципом разделения властей и объединени-
ем их в парламентской системе. Однако ее постигла та же печальная
участь, как и конституции, выработанные в эпоху великой француз-
ской революции. Она вместе с самой второй республикой была уни-
чтожена государственным переворотом, произведенным Людовиком
Наполеоном313, первым и единственным президентом этой респу-
блики. Для своего государственного переворота Людовик Наполеон
воспользовался теми элементами государственного строя второй
республики, которые гарантировали разделение властей. Поэтому
можно положительно утверждать, что ни одна идея не принесла
Франции столько несчастий, как идея или теория разделения влас-
тей. Если рассмотреть историю французских переворотов в послед-
нее столетие, особенно переворотов сверху, с идеологической точки
зрения, то есть постольку, поскольку они были вызваны теми или
другими идеями, и в частности, теми или другими учреждениями,
осуществлявшими эти идеи, то нужно признать, что из всех идей наи-
более способствовала им идея или теория разделения властей. Но
французские конституции, проводившие разделение властей, не могут
Государственное право (общее и русское). Глава VII
101
дать полного и определенного представления о государственном
устройстве, основанном на разделении властей. Эти конституции су-
ществовали чересчур короткое время; правда, то, что они были низ-
вергнуты государственными переворотами, служит, как мы сказали,
свидетельством против целесообразности созданных ими учрежде-
ний; но государственные перевороты происходили не только от не-
достатков существовавших учреждений, но и от более реальных при-
чин, от причин социальных и политических.
Таким образом, вопрос остается еще открытым: может быть, раз-
деление властей все-таки возможно осуществить, и, может быть, там,
где оно осуществляется, в нем действительно заключается главная га-
рантия политической свободы и ограниченности власти? Чтобы дать
более точный ответ на этот вопрос, мы должны обратиться к той
конституции, которая первая стремилась провести законодательным
путем разделение властей и которая существует и до настоящего вре-
мени. Это, как уже отмечено выше, конституция С.-А. Соединенных
Штатов, выработанная в 1787 г. Присматриваясь к этой конституции,
мы приходим к заключению, что если бы установленные ею правила
разделения властей точно соблюдались, то получалось бы совершен-
но невозможное положение вещей. Настоящее разделение властей,
несомненно, привело бы к полному расстройству государственной
жизни и создало бы совершенную анархию. В самом деле, всякое
государство прежде всего нуждается в известной хозяйственной
организации.
Хозяйственная организация эта определяется государственным
бюджетом. Но чтобы выработать бюджет и установить статьи дохо-
дов и расходов, нужно знать практические нужды государства и на-
рода в его целом. Иметь точные сведения об этих практических нуж-
дах, хорошо знать их могут только представители исполнительной
власти и прежде всего министры. Но в С.-А. Соединенных Штатах ми-
нистры могут сообщать сведения и давать разъяснения конгрессу,
т. е. палатам народных представителей, только письменно, а пись-
менных сношений в таких случаях совершенно недостаточно. Для
каждой статьи доходов и расходов нужна подробная мотивировка,
нужно опровержение всех возникающих сомнений, нужно разъясне-
ние недоумений и устранение всех возражений, которые могут быть
приведены в собрании народных представителей. Несомненно, что
все это можно излагать только в устных дебатах, только устно можно
102
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
разъяснять известные потребности в детальных подробностях и
опровергать те возражения, которые встречаются в собрании народ-
ных представителей. Если министры, хотя бы и не будучи членами
собраний народных представителей, могут по крайней мере присуг-
ствовать на заседаниях народного представительства и участвовать в
дебатах с совещательным голосом, как это установлено во всех гер-
манских конституциях и в том числе в конституции Германской им-
перии, а также у нас в России, то все эти неудобства устраняются.
Министры сами дают разъяснения и защищают предложенные ими
статьи доходов и расходов. Но в С.-А. Соединенных Штатах мини-
стры лишены возможности участвовать в дебатах и отстаивать свои
мнения в собрании народных представителей. Между тем не одна
только выработка и утверждение бюджета требуют личных сноше-
ний министров как представителей исполнительной власти с собра-
ниями народных представителей. При отмене старых законов и из-
дании новых также необходимо знать, какие результаты давали те
законы, которые должны быть отменены, дополнены или заменены
новыми законами. Все эти сведения во всей их полноте могут быть
сообщены только во время дебатов при детальном обсуждении от-
дельных параграфов закона, а между тем министры по конституции
С.-А. Соединенных Штатов совершенно лишены этой возможности.
Из такого невозможного положения в С.-А. Соединенных Штатах был
создан парламентским регламентом и обычаем исход, который рав-
носилен обходу конституции. Обход этот заключается в том, что
главное обсуждение как бюджета, так и всех законопроектов пере-
носится из общего собрания палаты депутатов в парламентские ко-
миссии, ведающие соответствующими делами. Министры, начальники
департаментов и другие должностные лица как представители испол-
нительной власти сносятся, как бы частным образом, с этими комис-
сиями и устно представляют им свои доводы в пользу тех или других
мер и дают свои объяснения. Таким образом, главное обсуждение и
решение всех важных вопросов в С.-А Соединенных Штатах проис-
ходит в комиссиях конгресса. Перед общими собраниями обеих палат
народных представителей выступают его комиссии с вполне готовыми
решениями. Эти комиссии не ответственны за общий ход правитель-
ственных и общественных дел подобно парламентскому министер-
ству. Их назначение заключается только в разработке и решении тех
отдельных и определенных вопросов, которые были им поручены.
Государственное право (общее и русское). Глава VII 103
Согласно регламенту палаты депутатов, они не избираются, а назна-
чаются спикером, т. е. избираемым председателем палаты, и хотя кос-
венно они избраны народным представительством, они не ответ-
ственны перед ним. Народное представительство часто бывает вы-
нуждено принимать те решения, которые вырабатывают его комис-
сии, так как оно не обладает достаточными данными и не располага-
ет нужными фактами для того, чтобы проверить и оценить те или
другие аргументы в пользу их; оно знает только то, что докладчикам
и членам комиссии угодно будет доложить ему.
Благодаря этому заседания обоих собраний палаты депутатов
С.-А. Соединенных Штатов совершенно лишены того захватываю-
щего интереса и драматизма, который свойствен европейским пар-
ламентам. Само значение и роль палаты депутатов в С.-А. Соединенных
Штатах сделались до некоторой степени второстепенными; они пе-
решли к отдельным комиссиям, решающим вопросы за палату на-
родных представителей, которая в большинстве случаев утверждает
их решения. Таким образом, система правления, водворившаяся
в С.-А Соединенных Штатах помимо конституции и путем обычного
права, есть система правления посредством парламентских комис-
сий. В результате этой системы получается то же преобладание за-
конодательного корпуса над всеми другими органами власти и то же
концентрирование наиболее важных функций в руках народного
представительства, которое мы наблюдаем в государствах с парла-
ментской системой или с кабинетным правительством. Но американ-
ская система правления посредством парламентских комиссий пред-
ставляет массу неудобств. Заседания всех парламентских комиссий
не публичны, и потому большинство очень важных дел решается не
гласно, а келейным способом. Этим путем делается невозможным
действительный контроль над деятельностью правительства и мини-
стерства и создается почва для массы интриг, подкупов и предосуди-
тельных компромиссов.
Кроме того, надо признать, что система управления посредством
парламентских комиссий, выработавшаяся в С.-А. Соединенных Шта-
тах, не приводит к еще большим неудобствам и опасностям только
благодаря высокой культурности, развитому правосознанию, свобо-
долюбию и верности известным традициям, присущим американско-
му народу. Политическая история западноевропейских государств
представляет примеры, когда та же система приводила к совершенно
104
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
иным последствиям; она вызывала перевороты и способствовала
уничтожению политической свободы. Так, во Франции с 1792 по
1795 гг. страна управлялась также посредством парламентских ко-
миссий. Исполнительный совет, избранный после низложения Людо-
вика XVI314 и учреждения первой республики, который должен был
выполнять функции министерства, был поставлен вне конвента, и
потому он, естественно, скоро был совершенно устранен от фактиче-
ского заведования правительством страны. Вся государственная
власть принадлежала в это время конвенту и главное руководство уп-
равлением страной постепенно целиком сосредоточивалось в его
комиссиях и комитетах. Из них наиболее видную роль играли коми-
тет государственной обороны, комитет общественной безопасности
и комитет общественного спасения. Исполнительный совет, фор-
мально заменявший министерство, сперва не был упразднен, но он в
своей деятельности, естественно, подчинялся конвенту и этим коми-
тетам. Вследствие этого нарушалось равновесие между различными
учреждениями, между которыми была разделена власть в первой
французской республике, и произошло незаконное изменение госу-
дарственного строя. Но это нарушение не остановилось на своей
первоначальной стадии, а естественно пошло дальше и привело к
тому, что скоро и сам конвент фактически был лишен власти. Комитет
общественного спасения, с Робеспьером315 во главе, захватил на не-
которое время всю власть в свои руки и деспотически управлял стра-
ной, пока его власть не была низвергнута народным восстанием. Этот
первый захват власти создал прецедент для всех последующих захва-
тов. Он проложил путь для захвата власти со стороны Наполеона I.
Надо признать, что американцы так легко справились с неудобства-
ми своей конституции только благодаря способности англосаксонской
расы приспособляться и приспособлять к себе совершенно плохие
учреждения, заставляя их служить своим нуждам. Это та замечательная
способность, которая дала такие блестящие результаты при развитии
конституционных учреждений Англии. Напротив, всякий другой народ
далеко не так удачно и легко справился бы с теми же конституционны-
ми учреждениями, с какими имели дело американцы. Факты из истории
республик Центральной и Южной Америки неопровержимо подтверж-
дают это. Дело в том, что все эти республики, и самые большие из них,
как Мексика, Перу, Бразилия, Аргентина, заимствовали свои конститу-
ционные учреждения у С.-А Соединенных Штатов. Но политическая
Государственное право (общее и русское). Глава VII
105
жизнь в этих республиках, населенных по преимуществу романской
нацией, и в частности испанцами, народом очень живым и несдержан-
ным, течет далеко не в том спокойном русле, как это мы видим в
С.-А. Соединенных Штатах. В этих республиках постоянно происходят
революции и государственные перевороты, и многие знатоки полити-
ческой жизни Южной и Средней Америки утверждают, что среди при-
чин, вызывающих эти перевороты, очень важную роль играют те недо-
статки в ходе государственных дел, которые создаются разделением
властей. Особенно губительно в этом отношении то исключительное
положение, которое при системе разделения властей уделяется носи-
телю исполнительной власти — президенту республики. О президенте
республики С.-А. Соединенных Штатов один английский писатель
сказал, что это деспот, которого ничто не может пробудить.
Действительно, полномочия североамериканского президента респу-
блики так велики, как, может быть, ни одного монарха; во всяком слу-
чае, эти полномочия значительно обширнее, чем полномочия англий-
ского короля. Когда в 1905 г. после отделения Норвегии от Швеции
решался вопрос, быть ли Норвегии королевством или республикой, один
норвежский министр высказался против республики именно потому,
что современные республики по большей части суть замаскированные
монархии и что только в Швейцарии демократическая республика; во
Франции, по его словам, господствует монархическая республика, а в
С.-А Соединенных Штатах деспотическая. В этом парадоксальном мне-
нии есть много истинного. Действительно, положение президента
С.-А. Соединенных Штатов настолько независимо, настолько не под-
лежит никакому контролю, что это может переваривать только такой
хладнокровный, такой свободолюбивый и такой организованный
народ, как народ С.-А. Соединенных Штатов. Напротив, в испанских
республиках при том же государственном строе постоянно происхо-
дят перевороты и междоусобная борьба между различными претен-
дентами за власть президента республики; там президенты республики
постоянно низвергаются революциями или еще чаще на жизнь их
производятся покушения со стороны их политических врагов; вот по-
чему убийства президентов республик в Центральной и Южной
Америке такое частое явление. Все эти факты показывают, что система
разделения властей на практике не осуществляется, а некоторые
неустранимые недостатки ее там, где она введена конституционным
путем, вызывают массу очень опасных конституционных конфликтов.
106
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Совсем иначе, чем в Америке, был решен вопрос об устранении
разделения властей и связанных с ним неудобств в Норвегии.
Норвежская конституция 1814 г., действующая и в данный момент,
заимствовала основные черты государственного устройства у фран-
цузской конституции 1791 г. Поэтому конституция эта отличается
своим демократическим характером и чрезвычайной широтой
прав, предоставленных ею народному представительству. Так, на-
пример, по этой конституции король совсем не имеет права до-
срочного роспуска раз избранного состава народного представи-
тельства. Далее, по этой конституции король обладает только так
называемым суспенсивным316 veto, но не абсолютным; это значит,
что народное представительство и помимо воли короля в извест-
ных случаях может издавать законы. Но по этой конституции ми-
нистерство было поставлено совершенно обособленно от народ-
ного представительства, даже в большей степени, чем по француз-
ской конституции 1791 г. Норвежская конституция 1814 г. не только
воспрещала министрам быть членами стортинга, или норвежского
народного представительства, но и появляться в его заседаниях и
участвовать в его дебатах, хотя бы с совещательным голосом. Сперва
и в Норвегии разделение властей считалось лучшей гарантией по-
литической свободы и даже необходимым условием нормальной
конституционной жизни. Но скоро обнаружилось, что вследствие
отсутствия непосредственной связи между министерством и стор-
тингом министерство оказалось совершенно независимым от стор-
тинга и выполняло только волю короля, который назначал минист-
ров. Стортинг не мог ставить запросов министрам по поводу тех или
других правительственных распоряжений и проводить расследова-
ния закономерности и целесообразности их действий. Единственное
конституционное средство оказывать влияние на свое правитель-
ство, бывшее в распоряжении стортинга, заключалось в его бюд-
жетном праве, но его было мало и часто стортинг был фактически
бессильным по отношению к министерству. Поэтому уже с полови-
ны XIX столетия, спустя не более 30-40 лет после учреждения этой
конституции, в Норвегии начинается непрерывная борьба ее на-
родного представительства за то, чтобы приобрести право контро-
ля над министерством и подчинить его своей власти. Эта борьба ве-
дется посредством принадлежащего исключительно норвежскому
народному представительству и не встречающегося в других совре-
Государственное право (общее и русское). Глава VII
107
менных конституционных монархиях права издавать законы и по-
мимо воли короля. Уже в 1842 г. в Норвегии помимо воли короля
было уничтожено дворянство путем троекратного принятия соот-
ветственного текста закона. Несколько позже, именно в 1851 г., де-
мократическая партия или партия реформ в Норвегии, сознав все
неудобство системы разделения властей, впервые провела через на-
родное представительство закон, дозволяющий членам государ-
ственного совета, т. е. министрам, присутствовать на заседаниях
стортинга. Однако король отказал в своей санкции этому закону,
так как демократическая партия не была тогда достаточно сильна,
чтобы настоять на своем, то решение этого вопроса было отсроче-
но. Наконец, в 70-х гг. прошлого столетия норвежская демократия
настолько усилилась, что начинает вести систематическую борьбу
за изменение своей конституции. В трех последовательно один за
другим избранных стортингахв 1872,1877 и 1880 гг. большинством
его принимается один и тот же закон о том, чтобы предоставить
министрам возможность являться в собрание народных представи-
телей и отстаивать там свои взгляды и действия, но и дать, с другой
стороны, народному представительству право требовать от мини-
стров отчета в их действиях и предъявлять им запросы. Вместе с
таким троекратным принятием одного и того же тождественного
текста закона он должен был сделаться действующим законом, но
король, не желая подчиняться решению стортинга, назначил бое-
вое министерство, которое решило управлять страной на старых
основаниях и не являться в собрание народных представителей.
Однако в 1882 г. произошло опять переизбрание стортинга, и в
стортинге оказалось громадное большинство радикалов, сторонни-
ков этого закона. Тогда стортинг проводит формальное обвинение
министерства в злоупотреблении своей властью, и в 1884 г. мини-
стры предаются суду, признаются виновными и по суду приговари-
ваются к отрешению от своих должностей. Не имея возможности
бороться с единодушными требованиями общественного мнения,
король был принужден подчиниться и утвердить этот приговор
суда. После этого, начиная с 1884 г., благодаря закону, дозволяюще-
му стортингу предъявлять запросы министрам, а министрам являть-
ся в стортинг, давать отчеты о своей деятельности и защищать свои
мероприятия, в Норвегии вводится так называемая парламентская
система правительства, или кабинетное министерство.
108
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Более подробно парламентскую систему мы изучим в связи с
вопросом о министерстве. Теперь отметим только, что парламент-
ская система представляет прямую противоположность системе
разделения властей. Наиболее определенно и полно она развилась
в Англии. Это обстоятельство особенно замечательно ввиду того,
что в XVIII столетии английская конституция считалась образцовой
и в смысле разделения властей. Монтескье, составляя свою теорию
разделения властей, утверждал, что он заимствует ее из английских
государственных учреждений. Правда, он признавал, что фактически
она не совсем осуществляется в Англии, но считал, что она господ-
ствует там в идее. Другие писатели XVIII столетия, как, например, ан-
гличанин Блэкстон317 и швейцарец Де Лольм, описывая государ-
ственное устройство Англии, тоже видели в нем разделение властей.
В современной английской конституции сущность парламентской
системы заключается в том, что министры назначаются королем, но
из членов обеих палат парламента, принадлежащих по своему на-
правлению к партии, обладающей большинством в нижней палате.
Таким образом, при парламентской форме правления министерство
является как бы комиссией палаты депутатов, стоящей между нею и
королем. Но в современных государствах большая часть функций ис-
полнительной власти сосредоточена в министерстве, оно является
главным органом управления; а следовательно, при парламентской
форме правления главный орган исполнительной власти поставлен в
зависимость от законодательного корпуса. Таким образом, при пар-
ламентской форме правления законодательная и исполнительная
власть объединены, так как источником этих органов власти являет-
ся одно и то же учреждение — народное представительство. Между
тем парламентская форма правления существует в большей части
современных конституционных государств; кроме Англии, она вве-
дена во Франции, Бельгии, Голландии, Италии, Венгрии, Швеции и
Норвегии. Итак, в большинстве современных конституционных госу-
дарств господствует не разделение властей, а, напротив, объединение
их путем парламентской системы правительства. Все эти факты
должны нас убедить, что разделение властей практически неосуще-
ствимо. Во всех случаях, когда оно устанавливалось конституциями,
оно не могло быть проведено на практике. В лучших случаях, как, на-
пример, в С.-А. Соединенных Штатах, оно приводило к обходу кон-
ституции и к изменению ее обычно-правовым путем или же, как
Государственное право (общее и русское). Глава 17/
109
в Норвегии, к изменению конституции законодательным путем и к
учреждению парламентской системы; в худших случаях оно приво-
дило и приводит к целому ряду государственных переворотов. В боль-
шей части современных государств вместо разделения властей уста-
новлена парламентская система, а парламентская система есть спо-
соб наиболее полного объединения властей и даже совершенного их
слияния.
До сих пор мы рассматривали только практический вопрос, на-
сколько осуществлялась система разделения властей в государствен-
ном устройстве тех или других государств. Теперь мы должны перей-
ти к теоретическому вопросу, как решается этот вопрос в литературе
государственного права. Прежде всего, мы должны констатировать,
что теоретическая литература о разделении властей совершенно не-
обозрима. Все сколько-нибудь выдающиеся государствоведы второй
половины XVIII и всего XIX столетия высказывались за или против
этой теории. Мы, конечно, не можем здесь проследить судьбу этой
теории со времен Монтескье, т. е. в течение последних 150 лет; этот
вопрос представляет большой интерес для истории политических
учений, но нас он отвлек бы только от решения теоретических про-
блем общего государственного права. Для теоретиков государствен-
ного права интересна постановка этого вопроса, главным образом, в
современной литературе. Мы и перейдем теперь к рассмотрению
того, как решается этот вопрос в современной литературе государ-
ственного права, и затем установим то решение, которое мы призна-
ем правильным.
Отношение к этой теории неодинаково в различных странах, и
потому лучше всего рассматривать и классифицировать взгляды раз-
личных теоретиков на нее по странам. В немецкой научной литера-
туре, например, эта теория почти единодушно отвергается. Еще
в 50-х гг. XIX столетия немецкий юрист Роберт фон Моль, подводя
итоги оценки этой теории в научной литературе, писал в своем со-
чинении «История и литература государственных наук» (Geschichte
und Literatur der Staatswissenschaften): «Не требуется большого запаса
остроумия и знания, чтобы доказать, что это учение Монтескье
(о разделении властей) в своих основных пунктах отчасти совершен-
но неверно, отчасти, по крайней мере, в высшей степени сомнитель-
но». Прежде всего, деление властей на три логически ошибочно и не
исчерпывает предмета. Раздробление государственной власти на три
по
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
отдельные и независимые власти разлагает организм государства —
это единство во множестве — и практически ведет к анархии и разру-
шению. Совершенную бессмыслицу представляет из себя высшая ис-
полнительная власть, которой отдает предписания лишенное власти
законодательство. Еще более отрицательное отношение к теории
разделения властей замечается в современной немецкой литературе
государственного права. Так, профессор Страсбургского университе-
та Лабанд замечает в своем сочинении «Государственное право в
Германской империи»: «Критика этой теории, которая разрушает
единство государства и логически несостоятельна, а практически
неосуществима, совершенно излишня, так как в немецкой политиче-
ской и государственно-правовой литературе уже давно установилось
полное единодушие в признании этой теории неприемлемой».
Отрицает эту теорию и наиболее видный из современных теорети-
ков общего государственного права в Германии, профессор государ-
ственного права в Гейдельбергском университете Еллинек. Он гово-
рит, что «каждый орган государства представляет в пределах своей
компетенции государственную власть. Возможно поэтому разделе-
ние компетенции, но не разделение государственной власти. Наряду
со множественностью органов существует всегда единая государ-
ственная власть». Таким образом, в современной Германии все наи-
более выдающиеся теоретики государственного права безусловно
отрицают теорию разделения властей; только единичные голоса, и
то очень робко, высказываются за нее, как, например, Вестеркамп, от-
части Отто Майер.
Но наиболее резкой критике подвергается теория разделения
властей в той стране, в которой она формально признана конститу-
цией, именно в С.-А. Соединенных Штатах. Против разделения вла-
стей, проводимого американской федеральной конституцией, с бес-
пощадной критикой выступил американский государствовед Вильсон
в книге под заглавием «Правительство конгресса», которая произве-
ла сенсацию и выдержала более десяти изданий. Выше мы видели,
что в противоположность прямому постановлению конституции
в С.-А. Соединенных Штатах произошло фактическое объединение
властей, но там оно совершается, так сказать, за кулисами официаль-
ного государственного механизма. Поэтому современная оппозиция
против разделения властей есть вместе с тем оппозиция против за-
кулисного их объединения, которое создает массу поводов для
Государственное право (общее и русское). Глава VII
111
всякого рода злоупотреблений. Противники разделения властей вос-
стают против него потому, что благодаря ему нельзя привлекать пред-
ставителей исполнительной политической власти к ответственности
за нарушение политических интересов страны и за неправильные дей-
ствия, а привлечение к судебной ответственности очень сложно и
трудно. Поэтому современные теоретики государственного права в
С.-А. Соединенных Штатах, являющиеся противниками системы раз-
деления властей, во главе с Вильсоном требуют вполне открытого и
формально-конституционного объединения властей, при котором
представители исполнительной власти были бы ответственны перед
законодательными палатами.
В современной французской литературе государственного права
особенно резко против теории разделения властей выступил Дюги.
Выступление Дюги тем более важно, что во французской литературе
до сих пор еще существует некоторое преклонение перед этой тео-
рией, и многие французы не решаются подвергнуть сомнению ее
правильность и целесообразность. Отчасти народная гордость меша-
ет французам отнестись критически к этой теории. Несомненная за-
слуга Дюги прежде всего заключается в том, что в своем историче-
ском исследовании «Разделение властей и национальное собрание
1789 г.» он доказал, что Монтескье понимал разделение властей в
смысле разделения верховной власти или разделения суверенитета.
Точно так же понимали это разделение и большинство членов фран-
цузского национального собрания 1789 г. Поэтому разделение влас-
тей в той формулировке, которую дал этой теории Монтескье, совер-
шенно непримиримо с теорией Руссо о неделимости суверенитета.
Все попытки примирить эти теории и доказать, что Руссо тоже стоял
за разделение властей в смысле Монтескье (у нас такую попытку сде-
лал Максим Ковалевский в своем сочинении «Происхождение совре-
менной демократии»), совершенно неудачны и ошибочны. При реше-
нии теоретически вопроса Дюги в своем сочинении «Конституционное
право» определенно высказывается против системы разделения влас-
тей. Он говорит: «Если и существуют многие органы представительст-
ва (национальной воли), то суверенитет не может быть разделен на
многие элементы, и нельзя под именем власти наделять каждый из
этих органов частичным элементом суверенитета, остающегося, не-
смотря на это деление, единым и неделимым». Тем не менее, и в сов-
ременной французской литературе государственного права есть
112
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
сторонники разделения властей. Во Франции до сих пор разделение
властей является официальной теорией, которая признана и санкци-
онирована конституцией и на которую всегда ссылаются в парла-
ментских дебатах и в других официальных документах и представи-
тели власти, и депутаты. Из французских теоретиков, отстаивающих
принцип разделения властей, особого внимания заслуживает Эсмен;
он доказывает, что даже парламентская система нисколько не проти-
воречит ему. По его словам, «все упреки против теории разделения
властей основательны только тогда, когда они касаются абсолютного
разделения властей». Следовательно, Эсмен тоже отрицает абсолют-
ное разделение властей и защищает лишь их относительное разделе-
ние. Но под относительным разделением властей он понимает, в
конце концов, подчинение всех властей единой законодательной
власти и признание за законодательной властью верховенства. По
его мнению, «не подлежит сомнению, что между различными видами
власти должно быть постоянное общение и что их действия должны
быть координированы; при этом одна из властей неизбежно будет
преобладать над другими, и такой властью естественно окажется
власть законодательная». Другой теоретик французского государ-
ственного права, признающий теорию разделения властей, Г. Лебон
утверждает, что если из принципа разделения властей «выводят
следствие, что представители исполнительной власти должны быть
совершенно обособлены от законодательной власти, как это устанав-
ливали многие французские конституции, тогда не создают гаран-
тию для прав граждан, а лишают законодателя полезного контроля
над действиями правительства и организуют непрерывный конфликт
между обеими властями. Если, наконец, идут еще дальше и устанавли-
вают, что действия административных властей не подлежат компе-
тенции судебных учреящений, тогда права граждан, защита которых
была первоначально главною целью разделения властей, подверга-
ются опасности быть наиболее грубо нарушенными, и восстановить
их не будет никаких правовых средств. Последнее много раз проис-
ходило во Франции, и даже теперь этот недостаток французского го-
сударственного права если несколько и смягчен, то все-таки не сов-
сем устранен». Но что же остается от разделения властей, если уста-
новить общение между ними, если признать законодательную власть
первенствующей и руководящей и если подчинить акты администра-
тивной власти контролю судебных учреждений? Ясно, что это разде-
Государственное право (общее и русское). Глава VII
ИЗ
ление властей сводится, в конце концов, к их полному объединению.
Французские теоретики государственного права продолжают отста-
ивать официально признанную формулу разделения властей, лишая
ее всякого содержания.
В русской литературе большинство ученых высказывается за тео-
рию разделения властей, но с некоторыми ограничениями. Так, уже
Градовский318 в своем сочинении «Государственное право важнейших
европейских держав» утверждает, что «отвергая принцип разделения
властей в том виде, как он предложен Монтескье, конституции как ев-
ропейские, так и американские продолжают заносить его в число
своих основных законов». Совершенно того же взгляда придерживает-
ся и М. М. Ковалевский, который в своих сочинениях, имеющих по
преимуществу исторический характер, не анализирует саму теорию
разделения властей, а констатирует ее влияние на государственный
строй современных конституционных государств. Гораздо более от-
ступает от теории разделения властей Коркунов; он выдвигает прин-
цип «совместности властвования». По его мнению, «взаимное сдержи-
вание отдельных органов власти получается не только при осущест-
влении различных функций власти различными органами, но точно
так же и при совместном осуществлении одной и той же функции не-
сколькими органами». Проанализировав затем различные формы со-
вместного осуществления власти, Коркунов приходит к заключению,
что «при возведении начала разделения властей к более общему началу
совместности властвования явления действительной политической
жизни, не согласимые с разделением властей, противоречащие ему,
оказываются вполне объяснимыми обобщенным началом совместнос-
ти властвования». Однако эта теория кажется верной только до тех пор,
пока мы принимаем ее необходимые предпосылки, которые заключа-
ются в отстаиваемых Коркуновым взглядах на государственную власть
и на само государство; только признав, что государство есть не более
как правовое отношение властвования и что государственная власть
принадлежит органам государственной власти, а не самому государ-
ству, мы сможем признавать и теорию совместности властвования. Но
если мы будем придерживаться единственно правильной точки зре-
ния, что государственная власть принадлежит самому государству, то
все аргументы, приводимые Коркуновым против разделения властей и
в пользу совместности властвования, окажутся аргументами в пользу
единства государственной власти.
114
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Более молодые современные нам русские теоретики государ-
ственного права также высказываются за теорию разделения властей.
Особенно решительным сторонником ее является Н. И. Лазаревский
в своих «Лекциях по русскому государственному праву», том 1,
«Конституционное право». Он считает разделение властей «основ-
ным понятием» конституционного права и как таковое кладет его в
основание своей системы конституционного права. Однако в изло-
жении принципов разделения властей Лазаревский значительно от-
ступает от Монтескье, так как признает, что «учение Монтескье о том,
что должно существовать равноправие трех обособленных, вполне
раздельных властей, неправильно». Вместо равноправия властей он
отстаивает положение, что «законодательная власть должна стоять
над другими властями в государстве». Верховенство законодательной
власти Лазаревский основывает на верховенстве закона. По его сло-
вам, «принципиальное признание верховенства закона в настоящее
время ни с чьей стороны возражений не вызывает». Но отвергнуть
равенство властей и признать верховенство законодательной влас-
ти — это значит лишить разделение властей всех его существенных
признаков. Так же точно Лазаревский не признает распределения
властей между отдельными органами государственной власти. Он ут-
верждает, что «положение монарха может быть определено не как
положение главы какой-либо одной из трех властей, но как положе-
ние главы государства». При таком понимании принцип разделения
властей оказывается лишенным своего настоящего содержания.
Очевидно, это уже не разделение властей, а нечто другое. Не лучшую
услугу теории разделения властей оказывает и другой наш выдаю-
щийся молодой ученый, В. М. Гессен319. Он прежде всего вносит тер-
минологическую поправку, так как считает нужным говорить об
«обособлении властей» ввиду того, что Монтескье нигде не говорит о
разделении — division, separation, а употребляемый им термин
distribution des trois pouvoir следует переводить «распределение трех
властей». Затем, рассмотрев возражения против теории разделения
властей, он приходит к заключению, что «отрицательное отношение
к теории Монтескье направлено не столько против принципа обо-
собления, сколько против принципа уравновешения властей». По его
мнению, «правильно понимаемое обособление властей ничего обще-
го с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделе-
ния правительственной и судебной власти от законодательной не
Государственное право (общее и русское). Глава VII
115
для того, чтобы их поставить рядом с нею, а для того, чтобы их
подчинить ей; оно требует подзаконности правительственной и
судебной власти». В конце концов В. М. Гессен признает и прин-
цип единства государственной власти; он утверждает, что «теория
уравновешения властей, возникшая на почве механической кон-
цепции государства, противоречит принципу единства и нераз-
дельности государственной власти». Все эти взгляды очень трудно
друг с другом примирить и согласовать. Поэтому приходится при-
знать, что Н. И. Лазаревский и В. М. Гессен, стремясь отстоять тео-
рию разделения властей, не могут быть последовательными и за-
путываются в противоречиях. Но и среди русских теоретиков го-
сударственного права есть безусловные противники теории
разделения властей. Особенно определенно в этом смысле выска-
зывается проф. А. С. Алексеев. По его мнению, «теория Монтескье не
только не находит своего осуществления в Англии, но и вообще нео-
существима, ибо основана на неверных предположениях. Те три вла-
сти, которые различает Монтескье, вовсе не самостоятельные госу-
дарственные власти, а не что иное, как различные функции одной и
той же государственной власти, единой по существу».
Итак, и практика государственных учреждений в современных
конституционных государствах, и теоретическая мысль представите-
лей науки государственного права одинаково приводят нас к тому,
что теория разделения властей неправильна. Как государство есть
нечто целое, единое и неделимое, так и власть неделима; власть при-
надлежит государству в его целом, и в нем не несколько властей, а
только одна единая власть. Поэтому разделение властей не может
служить гарантией политической свободы, неприкосновенности
личности, конституционного строя и правового характера государ-
ственной власти. Эти гарантии мы должны искать в других принци-
пах и других основах современного конституционного государства.
Но отвергнув теорию разделения властей в ее целом, мы все-таки
должны признать, что некоторые положения ее, как, например, тре-
бование, чтобы законодательная власть принадлежала народному
представительству, несомненно, очень способствовали развитию
конституционных идей. Есть и другие обстоятельства, приводящие к
тому, что эта теория так прочно и так долго держится в науке госу-
дарственного права, и заставляющие некоторых теоретиков до сих
пор, хотя бы отчасти, отстаивать ее. Таких обстоятельств два: первое
116
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
заключается в том, что функции государственной власти можно раз-
делить на три вида — государственная власть или законодательству-
ет, или управляет, или судит; второе — в том, что в современном кон-
ституционном или правовом государстве существует несколько орга-
нов, в которых сосредоточена верховная государственная власть. Эти
два обстоятельства уже для Монтескье послужили главным аргумен-
том в пользу теории разделения властей. При этом уже у него, как и у
всех последующих теоретиков, они совершенно не согласованы.
Монтескье прежде всего утверждает, что законодательная, исполни-
тельная и судебная власти должны быть отделены одна от другой и не
должны сосредоточиваться в одних и тех же руках. По его мнению,
каждая из них должна быть поручена отдельным органам, которые в
своей деятельности должны уравновешивать друг друга. Таким обра-
зом, первоначально по теории Монтескье следует, что разделение
власти между различными органами должно соответствовать распре-
делению между ними трех функций — законодательной, исполни-
тельной и судебной. Но затем он утверждает, что судебная власть, так
сказать, ничтожна. Она поручается судьям, функционирующим толь-
ко в определенные периоды; судьями часто бывают граждане, кото-
рые, исполнив свои обязанности, возвращаются затем к своим прак-
тическим делам и перестают выполнять функции власти. Таким об-
разом, представителей судебной власти среди трех верховных
властей, которые установил Монтескье, не существует320 Но так как
если будут существовать только две власти, то они могут вступить
в неразрешимый конфликт, ибо не будет третьего примиряющего и
уравновешивающего элемента, то Монтескье признает необходи-
мым, чтобы роль третьей власти принадлежала второй палате народ-
ных представителей. Поэтому, согласно его требованию, чтобы в
конституционном государстве было три верховных органа власти,
народное представительство должно быть разделено на две палаты.
Таким образом, из двух палат и представителя исполнительной влас-
ти и должны быть созданы те три элемента, между которыми должна
быть разделена власть и которые друг друга уравновешивали бы. Но все
это показывает, что сам Монтескье видел, что разделение власти между
органами и распределение между ними функций не совпадает.
Действительно, можно говорить только о преимущественном со-
средоточении той или другой функции у того или другого органа.
Так, законодательная деятельность лишь по преимуществу есть функ-
Государственное право (общее и русское). Глава VII
117
ция народного представительства. Правительственная деятельность
опять-таки только в значительной мере принадлежит главе госу-
дарства — монарху или президенту. Что же касается судебной влас-
ти, то особые органы верховной судебной власти существуют толь-
ко в С.-А. Соединенных Штатах. Что народному представительству
только по преимуществу принадлежит законодательная власть, это
видно из того, что народное представительно не «единолично» изда-
ет законы и, кроме того, выполняет целый ряд функций правитель-
ственной власти. Так, народному представительству принадлежит
контроль над действиями правительства. Этот контроль осуществля-
ется путем запросов министрам и утверждения или неутверждения
бюджета321. Затем народному представительству при парламентской
системе принадлежит самое близкое участие в руководстве полити-
кой, так как министрами назначаются лица из его среды. Что касается
носителя исполнительной власти или главы государства, монарха и
президента, то опять-таки ему принадлежит только по преимуществу
исполнительная власть, но не исключительно. В свою очередь мо-
нарх или президент, кроме того, выполняет целый ряд законодатель-
ных функций, так как ему принадлежит утверждение или санкция за-
конов. Там, где такой санкции не существует, президенту республики
или королю предоставляется право налагать veto на законопроекты,
принятые палатами. Затем, в большинстве конституционных госу-
дарств главе государства принадлежит право законодательной ини-
циативы. К этим правам глав государств, позволяющим им влиять на
законодательство, надо отнести также право созыва и роспуска на-
родного представительства. При этом правительственные и особен-
но законодательные функции так своеобразно распределены между
народным представительством, с одной стороны, и монархом или
президентом республики, с другой, что в каждом отдельном акте го-
сударственной власти непременно участвуют два или три органа
власти. Если одному принадлежит начальная стадия какого-нибудь
акта, то другому заключительная, и наоборот, если у одного в руках
находится заключительная стадия, то другому принадлежит началь-
ная. Таким образом, в современном правовом или конституционном
государстве каждый действительно важный акт государственной
власти есть всегда результат согласованной деятельности несколь-
ких органов или нескольких учреждений государственной власти.
Ни один важный акт государственной власти не может быть издан
118
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
без содействия и сотрудничества нескольких органов. Но это пока-
зывает, что единству государственной власти нисколько не противо-
речит существование нескольких органов государственной власти.
Еще менее противоречит этому единству то деление, которое прово-
дится между отдельными функциями государства.
Отдельные функции государства, всегда строго разделенные фор-
мально, материально, как мы видели, объединены в верховных орга-
нах государственной власти. Напротив, между подчиненными орга-
нами власти они разделены и материально. Здесь каждому отдельно-
му органу поручается какая-нибудь одна функция. Особенно строго
распределяются между различными органами судебные и админист-
ративные функции. Различная организация этих органов и устране-
ние всякого смешения их функций составляют необходимый при-
знак благоустроенного правового государства. На этом основании
все сторонники правового строя в России высказываются против ин-
ститута земских начальников. Но это не есть аргумент в пользу разде-
ления властей. Относительно подчиненных органов власти не может
быть никакого сомнения, что они, несмотря на свое различие, осу-
ществляют одну и ту же единую власть государства.
Глава VIII. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ЗАКОНЫ
И ИХ ЗНАЧЕНИЕ
Мы пришли к заключению, что теория разделения властей невер-
на; следовательно, разделение властей не может служить гарантией
правового строя. Эти гарантии мы должны искать в других свойствах
государственной власти. Они, очевидно, заключаются не в том или
другом распределении власти, а в самом характере государственной
власти. Вникнув в этот характер, мы придем к заключению, что власть
в правовом или конституционном государстве отличается от факти-
ческого господства тем, что она ограничена законом и осуществляет
свое господство только в силу и на основании закона. В современном
государстве власть должна быть подзаконна, или подчинена верхо-
венству закона. Верховенство закона есть наиболее важное проявле-
ние того господства права, которое, как мы установили, составляет
основную черту конституционного государства; оно не исчерпывает
господства права, но составляет главную составную часть его.
Господство права, или верховенство закона, выражается в трех эле-
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
119
ментах, присущих организации современного конституционного го-
сударства. Эти элементы заключаются 1) в том, что деятельность выс-
ших органов государственной власти в современном государстве под-
чинена высшему закону, или конституции; 2) в том, что за личностью в
современном государстве признается известная сфера необходимо
присущих ей прав, так называемые права человека и гражданина, огра-
ничивающие государственную власть, и, наконец, 3) в том, что законо-
дательство в современном государстве должно быть согласовано с на-
родным правосознанием, а для этого органом законодательства в нем
служит народное представительство. Эти три элемента: конституция,
права человека и гражданина и народное представительство — и га-
рантируют верховенство закона в современном государстве, а следова-
тельно, и правовой характер современной государственной власти.
Переходя теперь к рассмотрению этих основ организации совре-
менного государства, мы должны начать с вопроса о том, что такое
конституция. В ходячем представлении с понятием конституции свя-
зываются все основные черты современного государства. С истори-
ческой точки зрения это совершенно правильно. Впервые благодаря
конституции как организация, так и деятельность органов верховной
государственной власти подчиняются строго определенным законам.
Правовое государство и государство, обладающее конституцией, по-
тому и являются синонимами, что со времени учреждения конститу-
ции и деятельность верховной государственной власти становится
подзаконной, т. е. приобретает правовой характер322. Особенно
важно то, что и все дальнейшие изменения в государственном строе,
или в организации и функциях верховных учреждений современно-
го государства, могут произойти только путем издания нового кон-
ституционного закона и никак иначе.
Часто конституцией называется совокупность основных законов,
устанавливающих государственный строй и определяющих состав, ор-
ганизацию и деятельность высших органов государственной власти.
В этом смысле всякое государство, даже абсолютно-монархическое,
имеет свою конституцию. Так, в известном французском сборнике
конституций Дареста, вышедшем вторым изданием в 1891 г., при-
ведены и прежние Основные Государственные Законы России,
определявшие нормы государственного устройства с неограни-
ченным самодержавием. Соответственно этому во Франции тер-
мин «конституционное право» употребляется как общий термин
120
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
для всякого государственного права. Но такое расширение понятий
«конституции» и «конституционного права» ведет к путанице и сме-
шению понятий.
В интересах научного познания понятие конституции необходи-
мо определить так, чтобы в него включались основные черты право-
вого или конституционного государства. Тогда оно будет применимо
только к конституционным, но не абсолютно-монархическим госу-
дарствам. В этом более узком смысле конституция есть совокупность
основных или учредительных норм права, которые устанавливают
строй государства, обладающего народным представительством, и
определяют состав и организацию высших органов государственной
власти, гарантируя подзаконность их деятельности и неприкосно-
венность известных прав личности. Это определение хорошо тем,
что оно отмечает те основные элементы, которые наиболее харак-
терны для конституции в современном правовом или конституцион-
ном государстве.
Конституция и конституционные учреждения прежде всего и наи-
более определенно были выработаны в Англии. Англия является клас-
сической конституционной страной. Все остальные конституцион-
ные государства при создании у себя конституции и конституцион-
ных учреждений заимствовали их у Англии. Тем не менее,
конституционным учреждениям Англии присущи некоторые инди-
видуальные особенности, чуждые большинству конституционных
государств. Наиболее важной из этих особенностей является самый
характер английской конституции.
Теория государственного права устанавливает различие между
двумя понятиями конституции — между конституцией и конституци-
онным законом в материальном смысле и конституцией и конститу-
ционным законом в формальном смысле. Под первыми, т. е. под кон-
ституционными законами в материальном смысле, понимаются те
законы, которые по своему содержанию являются верховными или
конституционными. Это те законы, которые определяют государ-
ственное устройство, организацию и деятельность высших органов
государственной власти и основные права граждан. Под вторыми,
т. е. конституционными законами в формальном смысле, понимают-
ся те законы, которые издаются в особом порядке, установленном
для издания конституционных законов и отличающемся от порядка
издания обыкновенных законов. Параллельно с этим проводится
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
121
различие между писанными и неписанными конституциями. Писанные
конституции — это конституции, выраженные в статьях закона, сгруп-
пированных в одном или нескольких законодательных актах. Если
писанная конституция состоит из одного акта, то последний обыкно-
венно называется конституционной хартией. Напротив, исписанные
конституции состоят главным образом из норм исписанного права,
т. е. из прецедентов и обычаев и только отчасти из законодательных
актов. Дальше мы увидим, что это различие между писанными и не-
писанными конституциями имеет только относительное значение.
Здесь важно отметить, что классическая конституционная страна
в Европе — Англия — совсем не выработала понятия конституцион-
ного закона в формальном смысле и не имеет писанной конститу-
ции. Все английские законы изменяются одинаково по постановле-
нию обеих палат парламента и с согласия короля. На основании
этого в XVIII веке английский юрист Блэкстон, написавший коммен-
тарии действующего английского права, и писатель швейцарец
Де Лольм, издавший в 1771 г. книгу об английской конституции, вы-
двинули принцип всемогущества английского парламента. Де Лольм
выразил этот принцип в парадоксальном положении, что англий-
ский парламент все может, он не может только превратить мужчину
в женщину и женщину в мужчину. Это положение о всемогуществе
английского парламента часто повторяется до сих пор. Но оно не
совсем верно. В английской конституции существуют такие нормы
права, гарантирующие личность и связанные с основными принци-
пами правового порядка, которых парламент никогда не может кос-
нуться. С другой стороны, некоторые черты государственного устрой-
ства Англии, как, например, права палаты лордов или прерогативы
короля, не могут быть отменены путем обычного законодательства.
Органы власти, заинтересованные в сохранении их, вправе не давать
своего согласия на их отмену и настаивать на апелляции к народу и
на переизбрании палаты общин, т. е. народных представителей.
Следовательно, и в Англии, несомненно, существуют высшие законы,
которые особенно гарантируют неприкосновенность правового по-
рядка. Но никаких формальных правил относительно большей не-
прикосновенности одних правовых норм в сравнении с другими
в английском конституционном праве не установлено. Писанной
конституции в Англии нет. В Англии нормы конституционного права
никогда не были кодифицированы, если не считать эпохи великой
122
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
английской революции. Но это был очень короткий период. Законо-
дательство того времени, как явившееся результатом исключитель-
ных событий, не могло упрочиться, и оно не вошло в действующее
конституционное право Англии.
Но и действующее конституционное право Англии состоит не из
одних прецедентов и обычаев, а и из целого ряда законодательных
актов. Конституционные законы в Англии издавались или для отме-
ны злоупотреблений и для решения спорных вопросов конституци-
онного права, или для проведения конституционных реформ. К пер-
вой категории конституционных законов принадлежат великая хар-
тия вольностей 1215 г.323, петиция о правах 1628 г., Habeas Corpus Act
1679 г. и билль о правах 1689 г. Это наиболее важные законодатель-
ные акты Англии. Но и вторая категория законодательных актов
имеет чрезвычайно важное значение для английского конституци-
онного права. К ней относятся закон о престолонаследии 1701 г., два
акта о соединении Англии с Шотландией 1707 г. и с Ирландией 1801 г.
и, наконец, три парламентские избирательные реформы XIX века.
Однако наиболее важные конституционные учреждения Англии сла-
гались медленно и постепенно, путем обычаев и прецедентов.
Некоторые из них возникли в отдаленные века, как, например, сам
парламент, происхождение которого коренится в глубокой древнос-
ти и не может быть точно определено хронологически, другие — в
более близкое к нам время, как, например, кабинет министров.
Поэтому англичане с полным правом говорят, что их конституция не
установлена, а выросла. В этом отношении с Англией может быть
поставлена рядом только Венгрия, в которой конституционные уч-
реждения также развивались исторически, путем долгого процесса, а
конституционное право никогда не было целиком кодифицировано.
Во всех остальных конституционных государствах существуют
писанные конституции, или конституционные хартии. Но хотя в
Англии нет писанной конституции, тем не менее, идея писанных
конституций тоже английского, или, вернее, англосаксонского, про-
исхождения. В самой Англии эта идея была выдвинута в половине
XVII столетия, в эпоху великой английской революции, руководите-
лем которой был так называемый Долгий Парламент. Однако требо-
вание писанной конституции вышло не из среды Долгого Парламента.
Первое и наиболее определенное выражение идея писанной консти-
туции получила в проекте, выработанном революционной армией
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
123
в 1647 г. и названном соглашением народа (agreement of people). Этот
проект не сделался законом, но спустя 6 лет, в 1653 г., когда во главе
английского правительства стал Кромвель324, он издал конституци-
онную хартию под именем «орудия правления» (instrument of
government). Эта конституционная хартия по содержанию совер-
шенно отличалась от того проекта, который был выработан револю-
ционной армией. Но и по форме «орудие правления» было настоя-
щей писанной конституцией. Однако эта конституция существовала
лишь несколько лет, и уже в 1659 г., немедленно после смерти
Кромвеля, она была отменена.
Еще большее значение, чем эта английская конституция, имело то
применение, которое идея писанной конституции получила на дев-
ственной почве Америки. Последователи пуританской секты, спасаясь
от религиозного преследования в Англии, с начала XVII столетия пе-
реселялись в Америку и основывали там целый ряд колоний. В 1620 г.
партия таких беглецов, прежде чем основать колонию Новый Плимут,
заключила договор, подобный пуританскому церковному соглаше-
нию, так называемый covenant, который являлся учредительным актом
для этой колонии. За учредительным актом этой колонии последовал
целый ряд подобных актов других колоний. Одному из таких актов в
колонии Коннектикут был придан вид настоящей конституции; он
был выработан в 1632 г. и получил утверждение народа в 1638 г., т. е.
предшествовал проекту, выработанному революционной армией
самой Англии. Однако королевское одобрение этот конституцион-
ный акт получил только при Карле II325 в 1662 г., когда он и был издан
в качестве хартии колонии Коннектикут. Не меньшее значение имеет
и хартия колонии Род-Айленд, получившая королевское одобрение в
следующем 1663 г. Этими и другими подобными хартиями колониям
предоставлялось право выбирать свои собственные палаты депутатов,
но подчиненные английскому парламенту. Законодательная деятель-
ность колониальных учреждений была ограничена властью губерна-
торов и находится под контролем губернаторов, назначаемых коро-
лем Англии и ответственных только перед ним. Вообще эти королев-
ские хартии не являются настоящими конституциями; от современных
конституционных хартий они отличаются хотя бы уже потому, что
колонии не были государствами. Но когда произошло отпадение ко-
лоний от Англии, они легко были превращены в настоящие конститу-
ционные хартии. Так, хартия Коннектикута уже в 1676 г. была издана
124
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
в качестве конституции штата Коннектикут, причем произведенные в
ней изменения заключались лишь в том, что она была провозглашена
от имени народа, а не короля, и вместо назначения губернаторов было
установлено их избрание. Точно так же была превращена в конститу-
цию и прежняя королевская хартия штата Род-Айленд.
Отпадение североамериканских колоний от Англии послужило
могучим толчком для разработки писанных конституций. Декла-
рация независимости326, выработанная на конгрессе, состоявшем из
делегатов от всех штатов, и провозглашенная 4 января 1776 г., была
первым государственным актом, получившим всемирную извест-
ность, в котором был провозглашен принцип, что сам народ должен
располагать своими судьбами и организовывать свое государство.
Эта идея народовластия положена в основание конституций всех тех
государственных образований, которые возникли благодаря отпаде-
нию колоний от Англии и превращению их в свободные штаты
Северной Америки. Из конституций этих государств особенно боль-
шое значение имела конституция штата Виргиния; по времени свое-
го учреждения она даже несколько предупредила декларацию неза-
висимости. Не меньшее значение имела и первая федеральная кон-
ституция, так как это была конституция, имевшая силу уже не для
отдельного небольшого штата, а для громадного государства, обни-
мавшего все штаты. Сперва, с 1781 г., такой конституцией были так
называемые статьи конфедерации, на основании которых заключал-
ся вечный союз между 13 штатами, отпавшими от Англии. Но скоро
оказалось, что этих статей конфедерации было недостаточно для того,
чтобы создать из 13 штатов организованное единство и нечто цельное
в государственном отношении. В 1787 г. был созван конгресс в
Филадельфии, который выработал конституцию С.-Американских
Соединенных Штатов, действующую и поныне; она превратила союз
штатов Северной Америки в союзное государство. В Европе тексты
этих конституций скоро стали известны, и, получив самое широкое
распространение, они оказали особенно сильное влияние на обще-
ственное мнение Франции.
Популярность конституционной идеи во Франции обнаружи-
лась в 1788 г. при выборах депутатов в Генеральные Штаты. Во мно-
гих наказах (cahiers) депутатам предписывалось заняться выработ-
кой конституции. Представители третьего сословия были едино-
душны в своем стремлении дать конституцию Франции, и потому,
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
125
как только Генеральные Штаты реорганизовались в Национальное
собрание, первым делом его было объявить, что его задача — вырабо-
тать конституцию. Выработка эта затянулась на довольно продолжи-
тельное время, и конституция была утверждена только 3 сентября
1791 г. Это была первая конституция Франции и вообще первая кон-
ституция на континенте Европы. В ней впервые в точных определе-
ниях закона были выставлены те положения относительно организа-
ции и деятельности государства, которые до того образованные люди
Европы черпали только из философских сочинений вождей мысли.
Поэтому конституция 1791 г. оказала громадное влияние и послужи-
ла образцом для целого ряда конституций. Долго она считалась об-
разцовой конституцией, и в ней видели идеал. Во всех государствах,
в которых непосредственно после того было приступлено к выработ-
ке конституции, основные черты государственного устройства были
заимствованы из этой конституции. Таковы были конституции рес-
публик Батавской и Гельветической; такова же и монархическая кон-
ституция Испании, выработанная кортесами в 1812 г. Основная черта
этих конституций, так же как и конституции С.-А. Соединенных
Штатов, заключалась в том, что они являлись результатом учреди-
тельных прав нации и что в них был провозглашен принцип народ-
ного суверенитета. Во французской конституции это было вполне
определенно подчеркнуто тем, что хотя эта конституция была орга-
ничным законом для конституционной монархии, она не нуждалась
в утверждении короля. Она входила в силу без всякого утверждения
и сообщалась королю только к сведению, а не для утверждения.
Аналогичное постановление было включено и в те статьи ее, которые
предусматривали ее изменение. Таким образом, в этой конституции
был выражен принцип, что конституция как организационный устав
государства есть результат воли народа и что только народ имеет
право устанавливать свою конституцию. Этот принцип еще более
был подчеркнут в следующей французской конституции, которая
должна была организовать уже республиканскую Францию. В знаме-
нитый день 10 августа 1792 г. была низвергнута монархия, а вместе с
тем сама собой пала и конституция 3 сентября 1791 г. Тогда был со-
зван учредительный конвент, который выработал сперва чрезвычай-
но демократическую конституцию, известную под именем конститу-
ции 1793 г., но она была отменена раньше, чем вступила в силу. Затем
тот же конвент, после ряда переворотов, в измененном своем составе
126
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
выработал новую конституцию, уже другого характера; это была кон-
ституция 1795 г., или так называемая директориальная конституция,
которая затем и действовала до переворота, совершенного Напо-
леоном. Во всех этих конституциях признается, что конституция есть
выражение воли народа и что только народ может создавать свою
конституцию. Замечательно, что и Наполеон в своих конституциях,
которые, правда, сводили конституционные права народа и его сво-
боду к иллюзии, тем не менее, удерживал этот принцип и всегда на-
стаивал на том, что он является как консулом, так впоследствии и
императором благодаря воле народа и по постановлению народа.
Таким образом, понятие конституции первоначально было нераз-
рывно связано с идеей народного суверенитета и учредительных
прав народа. Это понятие конституции не могло долго удержаться,
так как скоро наступила реакция.
После ниспровержения Наполеона и восстановления прежней
монархической власти вместе с прежней династией Бурбонов новый
король Людовик XVIII, возвращаясь во Францию, даровал своему на-
роду так называемую Хартию327 Эта Хартия 1814 г. вводила совер-
шенно новый конституционный принцип и заключала в себе такие
элементы, которые заставляли дать новое определение понятию кон-
ституции. Она была первой октроированной конституцией, так как
являлась не результатом народной воли и учредительных прав нации,
а следствием уступок со стороны традиционной монархической
власти. Источником ее была монархия; монарх, являвшийся главою
государства с незапамятных времен, учреждал ее по своей доброй
воле, он дарил ее народу. Таким образом, разница между прежним
понятием конституции и новым была громадна. Но эта разница, в
конце концов, сводилась все-таки к вопросу о происхождении кон-
ституции, а не к самому важному вопросу о ее существе. По своему
существу и октроированная конституция вводила новый принцип го-
сударственного устройства. Хотя она была выражением воли абсо-
лютного монарха, но это была последняя его воля как абсолютного
монарха. Она была последним актом абсолютной монархии, ею абсо-
лютная монархия упразднялась и устанавливалась монархия конститу-
ционная. Следовательно, октроированная конституция подлежала
дальнейшим изменениям не иначе, как с согласия народных предста-
вителей, выражающих волю народа; только если народные представи-
тели принимали решение о поправке или изменении конституции,
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
127
только в таком случае она подлежала изменению. Однако этот несо-
мненный смысл всякой октроированной конституции был выяснен не
сразу, а только после целого ряда исторических событий и главным
образом после июльской революции 1830 г. Старшая линия Бурбонов
поплатилась даже престолом во Франции из-за того, что короли из
этой линии и их правительства стремились придать другой смысл ок-
троированной конституции, сохранявший за королевской властью не-
которую долю самостоятельных учредительных прав.
Конституционная Хартия 1814 г. также имела большое влияние на
развитие конституционных учреждений в европейских государствах;
она послужила образцом для целого ряда аналогичных монархиче-
ских конституций. Особенно в государствах южной Германии было
издано много конституций этого типа. До сих пор еще действуют
аналогичные конституции, изданные в Баварии в 1818 г., в Бадене и
Вюртемберге в 1819 г., в Гессене в 1820 г. и в Саксонии в 1830 г.
Впрочем, эти конституции, в отличие от октроированных, или даро-
ванных конституций, обыкновенно называются актированными, т. е.
договорными. Действительно, формально они были не следствием
единоличной воли короля, а результатом соглашения короля с зем-
скими чинами или прежним сословным представительством, кото-
рое специально для этого созывалось. В некоторых государствах, как,
например, в Вюртемберге, земские чины созывались вплоть до нача-
ла XIX столетия, в других государствах, хотя и был значительный
промежуток, когда они не созывались, память о них была еще жива.
В том и другом случае было естественно при выработке конституции
обратиться к ним, так как введение конституции означало и реорга-
низацию самих земских чинов в народное представительство. По со-
держанию эти конституции чрезвычайно приближались к француз-
ской Хартии 1814 г.; что же касается их формы как договорного акта,
то она указывала на их происхождение, а не на их существо. Все вид-
ные немецкие теоретики государственного права первой половины
XIX столетия, как Клюбер, оба Захариэ, Цэпфль, Р. фон Моль и др.,
согласны в том, что название этих конституций пактированными328
указывает на их происхождения, а не на их правовой характер.
Впрочем, Р. фон Моль еще в сороковых годах XIX столетия во втором
издании своего «Государственного права Вюртембергского королев-
ства» утверждал, что договорной характер этих конституций не впол-
не уничтожался с изданием их и что известные черты договорности
128
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
остались им присущи. Это мнение было, несомненно, результатом не-
выработанности основных понятий государственного права. В совре-
менной теории государственного права является общепризнанным по-
ложение, что договор может только предшествовать изданию конститу-
ции так же, как и созданию нового государства. Но сама конституция
никогда не бывает договором, а всегда есть закон, и следовательно, го-
сударственное устройство, организация и функции высших органов
государственной власти всегда основаны на законе, а не на договоре.
Следующий этап в развитии конституционной идеи был создан
движением 1830-1831 гг. В 1830 г. июльская революция во Франции
привела к падению старшей линии Бурбонов. Хартия Людовика XVIII
была пересмотрена и опубликована как пересмотренная хартия
представителем новой династии Людовиком-Филиппом. Но гораздо
большее значение имела конституция Бельгии. Бельгия, объединен-
ная на Венском конгрессе с Голландией в одно королевство, была не-
довольна своим государственно-правовым положением; она стреми-
лась к самобытности и независимости. В 1830 г. вспыхнуло восста-
ние, которое увенчалось успехом и привело к образованию особого
Бельгийского государства. Был созван конгресс для выработки кон-
ституции, закончивший свои работы в 1831 г. Выработанная им кон-
ституция 1831 г. по своим принципам представляет компромисс
между первой французской конституцией 1791 г. и дарованной хар-
тией Людовика XVIII 1814 г. С одной стороны, в этой конституции
провозглашается, что суверенитет принадлежит нации и что все вла-
сти исходят от народа; с другой, эта конституция установила наслед-
ственную монархию и, таким образом, передала часть власти на все
времена наследственным монархам. Несмотря на этот двойственный
характер, или, может быть, благодаря ему, бельгийская конституция
имела громадное значение, она была особенно удобна как компро-
мисс между принципами монархизма и народовластия. В 1848 г.,
в эпоху всеобщей революции в Европе, она послужила образцом для
целого ряда конституций. Прежде всего, сардинский король даровал
своему королевству, состоявшему главным образом из Пьемонта и
Сардинии, конституцию, сходную с бельгийской; впоследствии при
объединении Италии эта конституция была распространена на все
области Италии и действует до сих пор уже как конституция
Итальянского королевства. Но затем принципы бельгийской консти-
туции получили большую популярность в Германии. Они были за-
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
129
имствованы в Пруссии; дарованная конституция Пруссии 1848 г.
в значительной мере являлась копией бельгийской конституции.
В данный момент в Пруссии действует более аристократически-мо-
нархическая конституция 1851 г., так как в эпоху реакции ее дарован-
ная конституция была пересмотрена и изменена соответственно тре-
бованиям времени. Такая же конституция была дарована в 1848 г.
и Австрии. Наконец, из конституций этой эпохи чрезвычайно важ-
ное значение имела конституция, выработанная франкфуртским
парламентом, т. е. представителями всего немецкого народа. Консти-
туция эта предназначалась для всей Германии, т. е. ею все германские
государства должны были быть объединены в одно союзное государ-
ство. Однако наступившая реакция помешала осуществлению этого
плана, и сама эта конституция не вступила в силу.
В шестидесятых и семидесятых годах XIX столетия политические
движения опять привели к установлению целого ряда конституций.
В Австрии конституция, дарованная в 1848 г., была отменена в 1851 г.,
и Австрия до 1861 г., т. е. до поражения ее в войне с Италией и Францией,
снова превратилась в государство с неограниченной монархией;
ныне действующая конституция Австрии состоит из тех конституци-
онных законов, которые были изданы в период 1861-1867 гг. После
выхода Австрии из Германского союза и распадения его Пруссия
приступила к организации нового Северо-Немецкого союза, кото-
рый был уже не союзом государств, а союзным государством, и ока-
зался предшественником нынешней Германской империи. Для выра-
ботки конституции Северо-Немецкого союза был созван учредитель-
ный рейхстаг. Особенно интересно то, что он был избран на
основании того избирательного закона, который был выработан
франкфуртским парламентом 1849 г., но не вступил в силу, так как и
сама конституция не была приведена в действие. При создании
Северо-Германского союза Бисмарк для того, чтобы придать боль-
шей авторитетности новым учреждениям и добиться более полного
объединения Германии, признал наиболее целесообразным опереть-
ся на народное представительство, избранное на основании этого
популярного избирательного закона, вводившего всеобщее и прямое
избирательное право. Конституция Северо-Немецкого союза при
объединении всей Германии в 1871 г. была пересмотрена и превра-
щена в конституцию Германской империи, как таковая она действу-
ет и теперь. Наконец, в 1870 г., после поражения Франции в войне
130
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
с Германией, был низвергнут Наполеон III, и во Франции была учреж-
дена республика. Эта республика 5 лет оставалась без конституции и
управлялась тем Национальным Собранием, которое было созвано
для заключения мира. Оно захватило в свои руки учредительную
власть, но выработало конституционные законы только в 1875 г., и
эти законы до сих пор сохраняют силу в качестве конституции тре-
тьей республики329. Особенность этих конституционных законов,
точно так же, как и конституции Германской империи, заключается
в том, что в противоположность всем остальным конституциям они
не содержат в себе декларации прав человека и гражданина. Но на
этой особенности этих последних конституций мы остановимся в
связи с вопросом о декларации прав человека и гражданина.
Выше мы установили два понятия конституции или конституцион-
ного закона — материальное и формальное. Конституция в материаль-
ном смысле есть совокупность правовых норм, которые являются ос-
новными по своему содержанию. В этом смысле конституция есть из-
вестная система правовых норм, определяющих государственное
устройство, организацию и функции высших государственных учреж-
дений и гарантированные права граждан. Наряду с этим материальным
понятием мы должны поставить формальное или формально-юриди-
ческое понятие конституции. С формально-юридической точки зре-
ния конституция есть совокупность тех законов, которые снабжены
особой санкцией или особенной неприкосновенностью. Большая не-
прикосновенность конституционных законов заключается в том, что
для пересмотра и изменения их требуются особенно затруднительные
формальности, более сложные и обременительные, чем для пересмот-
ра обыкновенных законов. Эти более обременительные и сложные
формальности отличаются чрезвычайным разнообразием. Каждая
конституция устанавливает свои индивидуальные и своеобразные пра-
вила для изменения своих конституционных законов. В XVIII столетии
считалось, что чем больше затруднений создают те условия, которые
установлены для изменения конституционных законов и поправок к
ним, тем лучше. Тогда достоинство конституционных законов видели
в том, чтобы они были возможно более неподвижны и устойчивы.
Теперь отношение к этому свойству конституционных законов изме-
нилось, и в чрезмерной неподвижности конституционных законов
видят препятствие к реформам и в известных случаях опасность для
всего государственного строя.
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
131
Соответственно тому взгляду, который господствовал в XVIII сто-
летии на изменение конституции, в выработанной тогда федераль-
ной конституции С.-А. Соединенных Штатов установлены чрезвы-
чайно обременительные формальности для ее изменения или для
поправок к ней. Так, для пересмотра конституции С.-А Соединенных
Штатов, или внесения поправки к ней, или изменения какой-нибудь
ее статьи требуется, чтобы каждая из палат большинством двух тре-
тей приняла предложенное изменение и затем оно было бы утверж-
дено законодательными собраниями % всех штатов. Параллельно с
этим установлен и другой порядок изменения федеральной консти-
туции, заключающийся в том, что законодательные собрания 2/3 всех
штатов могут сделать постановление о созыве учредительного кон-
вента, который и принимает решения о тех или иных изменениях, но
они входят в силу только тогда, когда конвенты, созванные в трех
четвертях штатов, их утвердят. Выполнение этих условий, установ-
ленных для изменения конституции С.-А. Соединенных Штатов, на-
столько затруднительно, что второй из вышеописанных способов
изменения конституции ни разу не применялся. Все поправки к
конституции С.-А. Соединенных Штатов приняты первым спосо-
бом. Притом за 120 лет, в течение которых действует конституция
С.-А. Соединенных Штатов, было принято только 15 поправок, хотя
за это время было предложено около тысячи поправок. Из них пер-
вые 12 поправок, принятые в первые 15 лет существования этой кон-
ституции, т. е. до 1803 г., представляют лишь дополнение или разви-
тие этой конституции. Остальные 3 поправки были приняты только
после глубокого государственного кризиса, который привел к меж-
доусобной войне между северными и южными штатами, закончив-
шейся победой северян над южанами. Эти факты могут служить лиш-
ним доказательством нецелесообразности очень затруднительных
условий для изменения конституции. Не менее затруднительные ус-
ловия были установлены и в первой французской конституции, ут-
вержденной Национальным Собранием 3 сентября 1791 г. Для изме-
нения этой конституции требовалось, чтобы постановление об изме-
нении какой-нибудь статьи ее или о пересмотре известной части ее
были приняты тремя следующими одно за другим законодательными
собраниями, избиравшимися на два года, и притом в определенные
сессии их. Затем назначались выборы нового собрания, так называе-
мого собрания пересмотра, в которое не мог быть избран ни один
132
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
член последнего законодательного собрания, и кроме того, это соб-
рание пересмотра избиралось в увеличенном составе; только это
собрание пересмотра могло приступить к изменению конституции,
однако лишь в тех пределах, которые были указаны предшествовав-
шими постановлениями. Все эти правила устанавливали настолько
затруднительные условия для пересмотра этой конституции и попра-
вок к ней, что, весьма вероятно, ни одна поправка никогда не могла
бы быть принята. Тем большей иронией судьбы надо признать тот
факт, что эта формально столь забронированная и устойчивая кон-
ституция не просуществовала даже и одного года. Особенный инте-
рес для нас представляют те правила, которые установлены для из-
менения теперь действующих конституций в государствах Западной
Европы. Эти правила в высшей степени разнообразны; они то чрез-
вычайно обременительны, то чрезвычайно легки. Неожиданно очень
легкая и несложная форма для изменения конституции установлена
в Пруссии, где для того, чтобы какая-нибудь статья конституции
была изменена, требуется, чтобы постановление об этом было при-
нято дважды одним и тем же составом народного представительства
и только на протяжении двадцати одного дня или трех недель.
В Бельгии для того, чтобы конституция была изменена, обе палаты
народных представителей должны принять соответственное поста-
новление; в случае принятия такого постановления они распускают-
ся и подлежат переизбранию; только этот переизбранный законода-
тельный корпус может приступить к изменению конституции, при-
чем постановления об изменении конституции должны быть приняты
большинством в каждой из палат. В Австрии конституция пересма-
тривается обычным составом народного представительства, но каж-
дое постановление должно быть принято большинством в каждой из
палат. В Швеции требуется, чтобы изменение было принято в двух
последовательно один за другим избранных законодательных собра-
ниях. Чрезвычайно важные правила для изменения конституции
установлены в Швейцарии; они соответствуют демократическому ха-
рактеру всего швейцарского государственного строя. Изменения
швейцарской федеральной конституции принимаются обеими пала-
тами народных представителей так же, как изменение всякого обык-
новенного закона. Но всякое изменение конституции должно быть
обязательно утверждено прямым голосованием народа, между тем
как для издания обыкновенного закона такое прямое народное
Государственное право (общее и русское). Глава VIII 133
утверждение не обязательно, а только факультативно, т. е. в известных
случаях оно может быть потребовано самими гражданами. Таким об-
разом, швейцарская конституция может быть изменена только с со-
гласия большинства швейцарских граждан, обладающих правом пода-
чи голоса, и с согласия большинства кантонов, т. е. по крайней мере
11-12 кантонов из 22-х. Кроме того, в Швейцарии существует чрезвы-
чайно важное демократическое учреждение, установленное только для
конституционных законов, именно народная законодательная ини-
циатива, которая заключается в том, что изменения конституцион-
ных законов могут быть предложены самими швейцарскими граж-
данами; для этого 50 000 граждан должны подписаться под требова-
нием изменения тех или иных статей конституции или издания нового
конституционного закона.
Очень затруднительные условия для изменения конституционных
законов сохранились в одной из наиболее старых конституций,
именно в конституции Норвегии 1814 г. По этой конституции требу-
ется, чтобы изменения были приняты в двух последовательно, одно
за другим избранных собраниях народных представителей, и во вто-
рой раз притом большинством двух третей голосов. Чрезвычайно
важно, что закон устанавливает безусловные ограничения, на основа-
нии которых изменения могут касаться только деталей конституции,
но не могут изменять ее основных принципов. Это правило и прида-
ет норвежской конституции формально характер особенно устойчи-
вый и неподвижный. Но действительное развитие этой конституции
совсем не соответствовало ее формальному характеру. Определять,
что является деталью, а что основными принципами, могло только, с
одной стороны, правительство, а с другой, народное представитель-
ство. Правительство толковало это ограничение в возможно более
широком смысле, а народное представительство в самом узком, и по-
беждало последнее. В конце концов, это ограничение не помешало
народному представительству принять постановление об отделении
Норвегии от Швеции, ставить этот вопрос на непосредственное го-
лосование народа, хотя оно не предусмотрено конституцией, и даже
решать вопрос, оставаться ли Норвегии и дальше монархией или
превратиться в республику.
В Германской империи установлен чрезвычайно своеобразный
способ изменения конституции, который, с одной стороны, соот-
ветствует федеративному строю ее, а с другой, тому, что руководящее
134
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
значение в ней имеют монархи 22 монархических государств и сена-
ты трех аристократических республик: Гамбурга, Бремена и Любека,
составляющих Германскую империю. Он заключается в том, что из-
менение принимается рейхстагом на таких же общих основаниях,
т. е. простым большинством, как и изменение всякого обыкновенно-
го закона; но в то время как изменение обыкновенных законов при-
нимается или отвергается простым большинством и в Союзном
Совете, состоящем из представителей правительств всех государств,
составляющих Германскую империю, изменение конституционных
законов считается отклоненным, если против него высказывается
14 голосов. Союзный Совет Германской империи состоит из 58 чле-
нов, причем голоса этих членов распределяются неравномерно
между различными государствами, именно Пруссия имеет 17 голо-
сов, Бавария — 6, два остальных королевства — Саксония и Вюртем-
берг по 4, два великих герцогства — Баден и Гессен по 3, затем два
других герцогства — Мекленбург-Шверин и Брауншвейг по 2, а все
остальные государства по одному. 14 голосов установлено потому,
что при таком условии 17 голосов Пруссии вполне достаточно для
того, чтобы отклонить какое бы то ни было изменение конституции,
также точно для этого достаточно соединенных голосов трех осталь-
ных королевств — Баварии, Саксонии и Вюртемберга, четырех южно-
германских государств — Баварии, Вюртемберга, Бадена и Гессена и,
наконец, всех мелких государств, обладающих только одним голо-
сом. Таким образом, этой системой гарантировано правительству
каждого государства известное влияние на изменение конституции.
В современной Франции конституцией третьей республики уста-
новлена тоже своеобразная форма для ее изменения. Для него требу-
ется, чтобы постановления об изменении конституции были предва-
рительно приняты каждой палатой в отдельности; затем обе палаты
соединяются в одну общую палату, которая называется Национальным
Собранием, которое заседает не в Париже, а в Версале и является ор-
ганом пересмотра. Национальное Собрание путем обыкновенного
большинства всех числящихся в нем членов принимает окончатель-
ное решение о той или другой поправке к конституции. Особняком
стоит Италия. В статуте, или конституции, Италии нет никаких поста-
новлений для изменения конституции. Но в широких слоях итальян-
ского общества распространено убеждение, что пересмотр конститу-
ции в Италии не может быть произведен тем же составом народного
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
135
представительства, в котором возник вопрос о пересмотре. Таким об-
разом, согласно этому убеждению, если предложение о пересмотре
принято в Италии собранием народных представителей, то оно
должно быть распущено, и только после нового избрания собрание
народных представителей может приступить к действительному пе-
ресмотру конституции. Однако здесь может быть поставлен вопрос,
превратилось ли это требование уже в норму обычного права, или же
оно является лишь господствующим убеждением; одни теоретики го-
сударственного права признают за ним характер нормы права, дру-
гие же отрицают.
Особые правила для изменения конституции могут быть установ-
лены только там, где существуют писанные конституции, или консти-
туции в формальном смысле. Напротив, в тех государствах, где дей-
ствует неписанная конституция, как, например, в Англии и Венгрии,
таких правил не может существовать. Действительно, в Англии и
Венгрии все законы, как обыкновенные, так и конституционные, из-
меняются совершенно одинаковым порядком. Это, однако, не значит,
что английский или венгерский парламент могут изменять произ-
вольно какие угодно из действующих государственно-правовых
норм. Наоборот, несомненно, и в Англии, и в Венгрии известные
принципы государственного устройства и государственного право-
порядка признаются ненарушимыми.
Установление особых правовых норм для изменения конститу-
ций, связанное с существованием писанных и неписанных конститу-
ций, приводит к различению двух типов конституций — гибких и не-
гибких, изменчивых и устойчивых. Примером наименее гибкой кон-
ституции может служить конституция С.-А. Соединенных Штатов и
отчасти Норвегии. Наиболее гибкие и наименее устойчивые консти-
туции существуют, конечно, в тех государствах, где нет писанных
конституций, т. е. в Англии и Венгрии. Затем следуют конституции
тех государств, в которых правила для изменения конституции чрез-
вычайно просты и необременительны, как, например, конституции
Пруссии и Италии. Теоретики государственного права указывают на
то, что чрезмерная устойчивость конституции, неподатливость ее,
негибкость может быть очень опасной не только для самой конститу-
ции, но и для всего государственного строя. Особенно Брайс в сочи-
нении «Американская республика» и Дайси в книге «Основы госу-
дарственного права Англии» останавливаются на преимуществах
136
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
того или другого типа конституций и определенно высказываются
в пользу гибкой и изменчивой конституции. Исторические факты,
несомненно, подтверждают, что неподвижность конституции может
быть сопряжена с известной опасностью. Из конституционной исто-
рии Франции, особенно из истории ее революций и государствен-
ных переворотов можно привести целый ряд доказательств этого
положения. Ярким подтверждением его может служить и война между
северными и южными штатами в Северной Америке в начале шести-
десятых годов XIX столетия. Наконец, в самое недавнее время на один
государственный переворот, именно на отделение Норвегии от
Швеции, повлияла также неподатливость норвежской конституции.
Народное представительство Норвегии — стортинг — стремилось
провести известные реформы, но король Швеции, являвшийся и нор-
вежским королем, утверждал, что эти реформы не могут быть проведе-
ны, так как они противоречат конституции. Спор перешел в конститу-
ционный конфликт, и, наконец, стортинг объявил шведского короля
низложенным, после чего и произошло расторжение шведско-нор-
вежской унии.
Тем не менее, умеренные гарантии устойчивости конституции яв-
ляются, несомненно, разумным учреждением. Они обеспечивают
прочность государственного строя и охраняют меньшинство от про-
извола часто случайного большинства, которое бывает склонно де-
спотически распоряжаться судьбами всего государства.
Чрезвычайно важное значение имеют те формы, которые приме-
няются при изменении старых или издании новых конституцион-
ных законов. Формы эти очень различны: конституции могут быть
пересмотрены или целиком, или частично; при частичном измене-
нии конституции, т. е. при издании лишь некоторых новых конститу-
ционных законов, новые статьи могут или занять место старых, или
составить приложение к конституции, или же, наконец, быть издан-
ными в качестве отдельных законов, формально не связанных с кон-
ституционной хартией. В различных государствах применяются раз-
личные из этих форм, причем в некоторых государствах в одних слу-
чаях прибегают к одним формам, а в других — к другим. Так, в
Швейцарии конституция 1848 г., впервые создавшая федеральный
строй, была совершенно пересмотрена в 1874 г.; с тех пор конститу-
ция в Швейцарии уже не пересматривалась целиком; но в эту консти-
туцию 1874 г. был внесен в различное время целый ряд изменений,
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
137
причем новые статьи или изменяли, заменяли и дополняли старые,
или вносились в соответственном месте с двойным обозначением
номеров. Напротив, в тексте конституции С.-А. Соединенных Штатов,
изданной в 1787 г., до сих пор не было изменено ни одно слово, все
же изменения конституции присоединялись к ней в качестве ее при-
бавлений. Эти прибавления к конституции Соединенных Штатов, яв-
ляющиеся более поздними законами, отменяют все те постановления
конституции, которые не согласны с ними, так как по отношению к
конституционным законам соблюдаются все те же принципы, что и
к законам обыкновенным. Но чтобы решить, какие статьи конститу-
ции утратили значение действующих законов, а какие сохранили его,
нужно правильно истолковать смысл как предшествующих, так и
последующих статей законов. Таким образом, эта система необходи-
мо приводит к тому, что в конституционной жизни страны приобре-
тает большое значение толкование конституции, что мы и видим в
действительности в С.-А. Соединенных Штатах. Во Франции консти-
туционные законы третьей республики, изданные в 1875 г., несколь-
ко раз подвергались частичному пересмотру. При этом они изменя-
лись различными способами: в некоторых случаях изменялись и до-
полнялись отдельные статьи этих законов, в других — издавались
самостоятельные законы; они дополняют законы конституционные,
хотя и изданы в порядке обычного законодательства, для чего пред-
варительно в порядке конституционного законодательства противо-
речащие им статьи конституционных законов лишались своего кон-
ституционного характера. В Германской империи изменениям кон-
ституции придаются самые разнообразные формы, причем при
выборе этих форм не соблюдается никакой системы, так что этот
выбор, по-видимому, зависит от случайных причин. Целый ряд изме-
нений в германской имперской конституции внесен в ее текст, как,
например, отдельные пункты о расширении имперского законода-
тельства на новые области законодательства, удлинение срока, на ко-
торый избирается рейхстаг, с трех до пяти лет, установление возна-
граждения для членов рейхстага. Но наряду с этим некоторые чрез-
вычайно важные изменения в конституции Германской империи
произведены самостоятельными законодательными актами и не от-
мечены в ее тексте, хотя они отменяют или изменяют отдельные по-
становления этой конституции. Так, в тексте конституции ничего не
говорится о присоединении к Германской империи области Эльзаса
138
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
и Лотарингии и о распространении на нее имперской конституции,
не упоминается об увеличении числа членов рейхстага пятнадцатью
представителями от Эльзаса и Лотарингии, умалчивается о том, что
распоряжения и приказы императора скрепляются не только импер-
ским канцлером, но и его заместителями — статс-секретарями импе-
рии, и т. д. Таким образом, современный текст конституции Герман-
ской империи далеко не заключает в себе всех ее конституционных
законов и не вполне соответствует даже писанной конституции, дей-
ствующей в данное время в Германии.
Теперь, когда мы познакомились в общих чертах с писанными кон-
ституциями, мы должны возвратиться к установленным выше двум по-
нятиям конституции — формальному и материальному для того, чтобы
определить, в каком отношении они находятся друг к другу. Прежде
всего возникает вопрос,- всегда ли конституционные законы в фор-
мально-юридическом смысле являются также основными законами по
существу, т. е. конституционными законами и в материальном смысле;
иными словами, совпадает ли формальное понятие конституции с ее
материальным понятием? На этот вопрос нужно дать отрицательный
ответ. Достаточно даже поверхностного знакомства с конституциями,
как прежними, так и современными, для того чтобы убедиться, что они
содержат далеко не одни только постановления о государственном
строе и об организации высших государственных учреждений. В кон-
ституции часто вносятся статьи очень незначительного содержания
только потому, что в момент издания данной конституции те или дру-
гие постановления представляются очень важными. Такова была уже
первая конституция Европы — французская конституция 1791 г., кото-
рая содержит целый ряд постановлений, определяющих детали
устройства судов и деятельности административных властей. Так же
точно в одной из более новых конституций — в конституции Герман-
ской империи 1871 г. мы найдем совершенно второстепенные поста-
новления, касающиеся железных дорог, таможен, почты и телеграфа.
Эти явления объясняются тем, что при создании совершенно нового
государственного строя надо заботиться об организации не только
главных, но и второстепенных учреждений. Так, необходимость
регулировать в конституции Германской империи железнодорожное,
таможенное и почтово-телеграфное дело вызывалась тем, что
Германская империя — государство союзное, а потому необходимо
было определить его компетенции, ограничивающие компетенции
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
139
государств, входящих в союз. Но среди различных статей, несомненно,
важных для существования и процветания германского единства,
встречается целый ряд статей, совершенно мелких и неважных; эти
статьи с таким же успехом могли бы быть регулированы и обыкновен-
ным законодательством. Вследствие совсем других причин мы встре-
чаем в конституциях отдельных штатов Северной Америки статьи, не
имеющие ничего общего с основными законами. В государственном
устройстве С.-А. Соединенных Штатов общее признание получило
правило, по которому верховные суды имеют право исследовать во-
прос, согласен ли тот или иной обыкновенный закон с конституцией.
В тех случаях, когда суд признает обыкновенный закон противореча-
щим конституционным законам, он отказывается его применять, и
тогда этот закон естественно теряет свою силу. Право определять кон-
ституционность или неконституционность того или другого закона
принадлежит одинаково как верховному федеральному суду, который
следит за согласованностью федерального законодательства и законо-
дательства отдельных штатов с федеральной конституцией, так и вер-
ховным судам в отдельных штатах, которые следят за согласованно-
стью обыкновенных законов данного штата с конституцией данного
штата. И вот практика этих судов привела к совершенно неожиданным
результатам. С одной стороны, эти суды своими решениями действи-
тельно ограждают конституционную свободу и ненарушимость кон-
ституции, но, с другой, они довольно определенно препятствуют из-
вестным реформам; особенно страдает от их решений социальное за-
конодательство. Происходит это от того, что во многих конституциях
принципы личной свободы формулированы так, что суды отказывают-
ся признавать законы, охраняющие интересы рабочих, как противо-
речащие свободе личности, гарантированной конституцией. Знамени-
тым примером является десятый раздел статьи первой федеральной
конституции, который воспрещает издавать законы, «уничтожающие
обязательную силу договоров». Эта статья была формулирована в то
время, когда все верили, что свобода во всех сферах, даже в области
экономических отношений, приносит только счастье и благо людям.
Но теперь мы знаем, что эта вера оказалась иллюзией и что в сфере
экономических отношений полная свобода не только не приносит сча-
стья и блага людям, а ведет к неограниченной эксплуатации имущими
обладателями средств производства неимущих носителей только физи-
ческой силы, т. е. рабочих. Поэтому современное правосознание уже
140
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
выработало то положение, что государство должно ограничивать сво-
боду в сфере экономических отношений и регулировать их согласно с
интересами всего народа, т. е. не только собственников, но и рабочих.
При посредстве законодательства современное государство стремится
устранить неограниченную эксплуатацию рабочих, и это достигается
путем создания законодательства социального. Последнее, однако, не-
обходимо основано на ограничении различных свобод и, в частности,
свободы договора. Ведь и законодательное ограничение рабочего вре-
мени, и установление нормальной заработной платы, и постановление
относительно воскресного и праздничного отдыха, и всякие страхова-
ния от болезней и инвалидности, от неспособности к труду и на случай
смерти — все это связано с ограничениями различных видов свободы.
С формально-юридической точки зрения, все это законодательство
ведет к тому, что сфера господства частноправовых или гражданских
отношений урезывается, и последние подчиняются не принципам сво-
бодного оборота, а нормам публичного права. Именно ввиду того, что
социальное законодательство вносит новые принципы в организацию
правового государства, несогласные с тем представлением об этом го-
сударстве, которое было общепринятым в XVIII столетии, часто случа-
ется, что суды в С.-А. Соединенных Штатах заявляют, что данный закон,
например, о нормировке рабочего дня или рабочей платы, противо-
речит конституции как несогласный с принципами свободы граждан-
ского оборота. Ввиду этого, чтобы спасти социальное законодатель-
ство от судов, в отдельных штатах часто приходится издавать социаль-
ные законы в порядке, установленном для издания конституционных
законов. Такой порядок издания придает особую авторитетность и не-
нарушимость этим законам. Правильно изданные конституционные
законы суд должен беспрекословно применять и не имеет права под-
вергать сомнению их законную силу. Кроме того, авторитет конститу-
ционных законов в отдельных штатах особенно велик благодаря тому,
что эти законы получают всенародную санкцию. Как было уже сказано
выше, в большинстве штатов конституционные законы вырабатывают-
ся конвентами, т. е. специально избранными учредительными собра-
ниями, но они приобретают законную силу только после их утвержде-
ния прямым голосованием народа. То обстоятельство, что конституци-
онные законы подлежат референдуму или утверждению прямым
народным голосованием, представляет большое удобство для народ-
ного представительства, так как оно снимает с него ответственность за
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
141
издание этих законов. Поэтому законодательные собрания отдельных
штатов обнаруживают тенденцию уклоняться от издания и пересмотра
законов путем обычного законодательства и передавать их на решение
самого народа. Таким образом, возникает новый мотив для расшире-
ния тех областей, которые регулируются не обыкновенным, а консти-
туционным законодательством. Так, например, в штатах С. Америки
острым вопросом, который законодательные собрания часто не осме-
ливаются решать самостоятельно, является вопрос питейный, или о
продаже спиртных напитков. С одной стороны, развитие алкоголизма
вызывает в отдельных штатах необходимость законодательным путем
ограничивать распространение этого социального зла, с другой, со-
держатели питейных заведений в современных демократиях обыкно-
венно очень влиятельны. Благодаря тому что они имеют помещения,
где всегда бывает народ и устраиваются народные собрания, они легко
могут приобретать много сторонников. Ввиду этого тем или другим
отдельным народным представителям или даже целым политическим
партиям в штатах Северной Америки часто бывает неудобно возбуж-
дать против себя этих влиятельных лиц, а потому народные представи-
тельства штатов не решаются подвергнуть питейный вопрос оконча-
тельному урегулированию. Обычно этот и подобные ему вопросы
опять-таки представляются на решение органов, создающих конститу-
ционное законодательство, и в результате снова получаются конститу-
ционные законы, не имеющие ничего общего с государственным
устройством и деятельностью высших органов государственной власти.
Все это приводит к тому, что в Штатах Северной Америки конституции
приобретают совсем другой характер, чем в государствах Европы, они
превращаются там в целые кодексы. Знаменитый исследователь государ-
ственного строя Американской республики Брайс приводит следующие
интересные цифры: Конституция штата Нью-Гемпшира 1776 г. заключа-
ла в себе 600 слов, конституция штата Миссури, изданная 100 лет спустя,
в 1875 г., заключает в себе 26 000 слов; таким образом, эта вторая кон-
ституция больше чем в 43 раза пространнее первой. Здесь, конечно, не
может быть уже и речи о том, чтобы конституция заключала в себе
только постановления о государственном строе и организации выс-
ших государственных учреждений.
В Швейцарии прямое народное законодательство оказывается
причиной внесения в конституцию статей, не имеющих отноше-
ния к государственному строю и государственным учреждениям,
142
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
вследствие других обстоятельств. Благодаря прямому народному за-
конодательству в Швейцарии не только существуют более сложные
формы для издания конституционных законов, но в известном отно-
шении, как это ни парадоксально, здесь легче издать конституцион-
ные законы, чем обыкновенные. С одной стороны, каждый конститу-
ционный закон для того, чтобы вступить в силу, обязательно должен
быть подвергнут референдуму, но с другой — инициатива изменения
только конституционных законов может исходить от самих швей-
царских граждан. Если швейцарские граждане, не состоящие народ-
ными представителями, желают, чтобы был издан какой-либо закон,
то они могут добиться издания его только в порядке конституцион-
ного законодательства, но не в порядке обычного законодательства.
На основании швейцарской федеральной конституции 50 000 швей-
царских граждан могут потребовать, чтобы было приступлено к
пересмотру конституции, а по конституционному закону, изданно-
му в 1891 г., то же число граждан может возбудить инициативу и об
издании отдельного конституционного закона; в противополож-
ность этому конституция не предоставляет швейцарским гражда-
нам права инициативы по отношению к обыкновенным законам.
Вследствие этого, когда вскоре после издания закона 1891 г. в Швей-
царии возникло движение против убоя скота по еврейскому спосо-
бу, без предварительного оглушения, и был составлен проект о за-
прещении его законодательным путем, то организаторам этого
движения ничего не оставалось, как предложить запретить его
путем издания конституционного закона. Соответственный законо-
проект действительно был составлен, скоро собрал 50 000 подпи-
сей и был затем не только принят законодательным собранием, но
и получил одобрение народа прямым голосованием. Таким обра-
зом, 20 августа 1893 г. был издан первый конституционный закон,
возникший по инициативе швейцарских граждан, и швейцарская
конституция обогатилась статьей 25bis, которая гласит: «Строго
воспрещается выпускать кровь из животных на бойнях, не оглушив
их предварительно; это постановление относится ко всем способам
убоя и ко всем видам скота». Конечно, содержание этой статьи не
имеет ничего общего с конституцией как совокупностью законов о
государственном строе и высших органах власти, тем не менее, бла-
годаря тому, что она издана в виде конституционного закона, она
составляет часть формальной конституции.
Государственное право (общее и русское). Глава VIII 143
Наряду с этими обстоятельствами, приводящими к тому, что кон-
ституционные хартии заключают в себе часто очень много норм
общеправового, а не конституционного характера, есть целый ряд
причин, вследствие которых эти хартии далеко не заключают в себе
всех норм конституционного права. Таким образом, писанные кон-
ституции могут быть не только богаче, чем следует, но и гораздо бед-
нее действительной конституции страны.
Выше мы указали, что только американские государства создали
институт верховных судов, которые следят за неприкосновенностью
конституции и согласованностью с ней обыкновенных законов. Во
всех европейских государствах таких судов нет, и потому возможно,
что конституция будет нарушена законом, изданным обыкновенным
законодательным путем. Этот вопрос много раз очень обстоятельно
разрабатывался в литературе; особенно большое значение имело в
свое время исследование немецкого государствоведа Роберта фон
Моля «О правовом значении противоконституционных законов».
Р. фон Моль и большинство ученых первой половины XIX столетия
отрицали правомерность за обыкновенными законами, нарушающи-
ми конституцию, и даже требовали, чтобы судьи и должностные лица
отказывались их применять. Теперь, однако, отношение к этому во-
просу изменилось, так как если при издании закона обычным поряд-
ком ни одним из органов, участвующих в законодательстве, не будет
обращено внимание на то, что предлагаемый закон изменяет консти-
туцию, и потому он должен быть издан в порядке конституционного
законодательства, то такой закон после своего издания обыкновенно
входит в силу, и не существует органов государственной власти, кото-
рые могли бы помешать его осуществлению. Конечно, такой закон
может касаться только мелочей и подробностей конституции, но он
не может изменять основных конституционных положений, устанав-
ливающих организацию высших государственных учреждений, так
как подобное неправомерное изменение не может пройти незаме-
ченным. Вследствие этого некоторые теоретики государственного
права справедливо настаивают на том, что законы, издаваемые в не-
надлежащем порядке и нарушающие хотя бы мелочи конституции,
должны признаваться недействительными. Но пока факт издания и
вступления в действие таких законов не может подлежать сомнению.
Поэтому для ознакомления с действительной конституцией некото-
рых государств часто недостаточно обращаться к их конституционной
144
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
хартии, так как, кроме хартии и наряду с ней, в них существует целый
ряд законов, которые регулируют вопросы, относящиеся к конститу-
ционному праву, хотя они и изданы в порядке обыкновенного
законодательства.
Особенно часто в конституции вводятся изменения, без соблюде-
ния установленных форм, благодаря парламентским уставам или
регламентам. Парламентские уставы или регламенты устанавливают
внутреннюю организацию и порядок делопроизводства в самом пар-
ламенте. Право выработки и издания своих уставов принадлежит
каждой палате в отдельности. Устав одной палаты не может быть под-
вергнут рассмотрению в другой и не нуждается ни в чьем утвержде-
нии, кроме самой палаты. Поэтому само право вырабатывать свой
устав называется, правда, не совсем точно, автономией палаты.
Конечно, все конституции предусматривают, чтобы парламентский
устав или регламент не нарушал тех положений, которые установле-
ны конституцией. Несмотря на это, парламент в своем регламенте и
в своей деятельности, касающейся внутреннего распорядка, может
произвести самое грубое нарушение конституции. Так, например, во
Франции в эпоху реставрации самым тяжелым дисциплинарным на-
казанием для депутатов, которое предусматривал парламентский
устав, было внесение в протокол заседания вотума порицания. Но
когда 26 февраля 1823 г. один из депутатов, известный вождь тогдаш-
ней радикальной партии Мануэль позволил себе сделать намек на
казнь Людовика XVI, то несколько дней спустя он был исключен из
палаты на все время текущей сессии. Протест значительного мень-
шинства против такого произвольного насилия, противоречащего
конституции, не допускавшей лишения депутата его полномочий,
совсем не был принят во внимание; большинство даже воспротиви-
лись чтению этого протеста вслух и внесению его в протокол. Таким
образом, депутат, получивший свои полномочия от народа, был про-
извольно лишен своих прав палатой народных представителей.
Несомненно, здесь была нарушена конституция, но никаких путей
для восстановления попранных прав народного представителя не
было. К этой же эпохе реставрации относится случай, когда регла-
ментом палаты пэров было введено правило, несогласное с консти-
туцией. Статья 18 конституционной Хартии 1814 г. устанавливала,
что каждый закон должен быть свободно принят большинством каж-
дой из двух палат; никаких постановлений о характере этого боль-
Государственное право (общее и русское). Глава 177/
145
шинства сделано не было, но ясно, что это большинство должно было
заключаться по крайней мере в том, что налицо в данном собрании
должно быть больше половины ее членов. Между тем палата пэров
определила число, при котором палата может принимать решения с
обязательной силой, в одну треть своих членов, а палата депутатов,
согласно конституции, признала необходимым для действительнос-
ти своих постановлений присутствие большинства членов. Но не-
сомненно, для палаты пэров имело силу то же правило, установлен-
ное конституцией, что и для палаты депутатов. Следовательно, палата
пэров в этом случае своим регламентом ввела новое правило, изме-
нившее конституцию. В наше время регламент германского рейхста-
га также внес изменение в конституцию Германской империи. 22 ста-
тья этой конституции объявляет заседания рейхстага публичными и
ничего не упоминает относительно закрытых заседаний его.
Следовательно, постановления о закрытых заседаниях могли быть
сделаны только путем изменения и дополнения этой 22 статьи кон-
ституции. Между тем закрытые заседания были введены путем парла-
ментского регламента и вошли в законную силу. Все эти факты, по
внешности мелкие, чрезвычайно характерны, так как они, несомнен-
но, свидетельствуют, что отдельные положения конституции могут
быть изменены и без изменения ее текста.
Но особенно большое значение для изменения конституции без
законодательного изменения соответственных статей ее текста имеет
обычай. Благодаря обычаю государственный строй и государствен-
ные учреждения страны получают совершенно другой вид, и консти-
туция ее этим путем подвергается иногда «преобразованию», как вы-
ражаются Лабанд и Еллинек. Обычай имеет совершенно различное
значение для конституции государства, смотря по тому, обладает ли
государство писанной или исписанной конституцией. Что касается
стран с исписанными конституциями, как Англия и Венгрия, то здесь
совсем не ставится вопрос о том, может ли или не может обычай из-
менить их конституцию; этот вопрос уже предрешен; так как боль-
шинство государственных учреждений этих стран создалось путем
обычая, то они могут подвергнуться и дальнейшему изменению. Здесь
возникает совсем другая проблема, именно: когда обычай перестает
здесь быть лишь общепринятым способом действия и превращается
в правовую норму? Дело в том, что английские теоретики очень су-
живают понятие права. Так, Дайси считает правом только те нормы,
146
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
которые «пользуются судебной защитой». Это определение соответ-
ствует ходячему взгляду на право в Англии. Например, Энсон по су-
ществу так же смотрит на право, хотя и подходит к нему с субъектив-
ной стороны, когда он принимает определение Holland’a, на основа-
нии которого право есть «способность, которой обладает один
человек, контролировать с согласия и при содействии государства
действия другого». Но такое определение права, заимствованное из
гражданского правооборота, совершенно недостаточно для госу-
дарственного права. При нем от случайных причин зависит, будут ли
отнесены те или другие правила к простым обычаям (custom), согла-
шениям (conventions), только общепринятым правилам или к право-
вым нормам. Сам Дайси указывает на то, что ряд процессов, связан-
ных в первой половине восьмидесятых годов XIX столетия с отказом
радикального депутата Чарльза Брэдло принести присягу, способ-
ствовал тому, что некоторые положения, которые не считались пра-
вовыми, были признаны благодаря судебным решениям таковыми.
Тем не менее, Дайси отказывается провести различие между норма-
ми права, с одной стороны, и обычаями и соглашениями, с другой.
Он утверждает, что «трудно провести различие между господствую-
щим обычаем и установленным законом». По его мнению, «многие из
конституционных соглашений и обычаев так же важны, как законы»,
«на практике они имеют почти силу законов», «при новой или писан-
ной конституции некоторые из них, вероятно, приняли бы форму
настоящих законов».
Надо заметить, что и новый исследователь английского государ-
ственного права Гатчек не дает удовлетворительного решения этого
вопроса. Он утверждает, что конвенциональные правила являются
«жизненным принципом английского обычного права»; в подтвержде-
ние своего положения он ссылается на английские исследования про-
фессора Московского университета П. Г. Виноградова330. Но он не про-
водит точной грани между конвенциональным правилом и правовой
нормой. В некоторых случаях он считает установление такой границы
невозможным и даже излишним. В то же время и он, по-видимому, от-
носит к конвенциональным правилам такие положения, которые сле-
довало бы отнести к правовым нормам; так, он говорит о конвенцио-
нальных правилах, действующих contra legem; но раз они имеют силу
отменять законы, то, следовательно, они обладают характером право-
вых норм, а не простых конвенциональных правил.
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
147
Но особенный интерес представляет вопрос о значении обычая
для конституционного права для государств с писанными консти-
туциями. Прежде всего надо отметить, что конституции возникли в
эпоху, которая менее всего была благоприятна обычному праву.
В XVIII столетии как представители школы естественного права, так
и сторонники абсолютизма, хотя и по различным мотивам, одина-
ково отрицали правомерность обычного права. Тогда именно и
создалась теория позволения (Gestattungstheorie), на основании ко-
торой обычное право может возникать только с согласия, хотя бы и
молчаливого, суверена или вообще государственной власти. Эта
теория и до сих пор находит сторонников, так, ее отстаивал немец-
кий государствовед Макс фон Зейдель.
Тем не менее, большинство теоретиков признает, что и при кон-
ституционном государственном строе обычай может быть источни-
ком государственного права. Так, Г. Мейер в своем «Учебнике немец-
кого государственного права» утверждает, что «даже существование
конституционной хартии не препятствует образованию обычного
права; ее определения могут быть изменены обычным правом». Но в
то же время он указывает на то, что для возникновения обычного
права остается только очень ограниченная сфера. По его мнению,
там, где «существует точно определенная законами государственная
организация и государственные органы боязливо охраняют и поддер-
живают действующее право, остается только небольшое пространство
для обычного права». Дюги считает значение обычая еще более ни-
чтожным. Он говорит: «Несомненно, обычай продолжает играть роль;
но эта роль, хотя и славная, не настолько значительна, чтобы нельзя
было ею пренебречь в общей теории правового государства».
Эти мнения Мейера и Дюги типичны для современной теории го-
сударственного права. У всех остальных теоретиков государственно-
го права мы найдем повторения их с некоторыми вариациями. Но
они совершенно не соответствуют фактам. В действительности
факты показывают, что обычай имеет громадное значение для изме-
нения и развития конституций современных государств.
Чтобы убедиться в этом, обратимся прежде всего к самой ста-
рой из существующих писанных конституций — к конституции
С.-А. Соединенных Штатов. В С.-А. Соединенных Штатах почти сто
лет не замечали или, вернее, не хотели замечать тех изменений кон-
ституции, которые постепенно были произведены путем обычая.
148
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Только в 1884 г. американский государствовед Вильсон издал книгу «О
конфессиональном управлении в С.-А. Соединенных Штатах», переве-
денную теперь и на русский язык, в которой прямо указал на глубокие
изменения в государственном строе федерации без изменения статей
ее конституции. Так, он говорит: «Нам пришлось вносить фактические
изменения в нашу конституцию, не меняя в то же время ее текста.
Процедура легального пересмотра конституции отличается такой мед-
ленностью и тяжеловесностью, что мы были принуждены прибегнуть
к целому ряду удобных фикций». И дальше он утверждает: «Мы при-
нуждены прибегать к внезаконным средствам изменения нашей кон-
ституции, не сознавая даже политического значения таких приемов».
Вообще Вильсон приходит к выводу, что «действующая конституция
совершенно не похожа на конституцию, описанную в книгах». Книга
Вильсона произвела сенсацию и получила широкое распространение;
в течение 25 лет она выдержала двадцать изданий. Брайс, который на-
писал свою книгу об «Американской республике», в 1888 г. посвятил
целую главу «развитию конституции путем обычая». Наконец, в 1890 г.
Тидеман издал книгу, озаглавленную «Неписанная конституция
Соединенных Штатов». Главные изменения американской конститу-
ции путем обычая заключаются в следующем: изменен способ избра-
ния президента республики — выборщики теперь не выбирают пре-
зидента, а подают голоса за кандидата, назначенного на партийном
конвенте их партии; одно и то же лицо не может быть избираемо пре-
зидентом республики неограниченное число раз, как установлено в
тексте конституции, а может пробыть президентом только два четы-
рехлетия; во время войны президенту республики предоставляются
почти диктаторские полномочия, сюда же относится и вся система так
называемых скрытых полномочий (implied powers), благодаря ей как
полномочия федерального законодательного корпуса — конгресса,
так и федеральной исполнительной власти — президента, министров
и федеральных чиновников распространены на целый ряд областей,
которые по конституции не подчинены их компетенции, но и не изъ-
яты из нее, так как конституция просто умалчивает о них; затем
обычно-правовым путем установлено законодательство и управление
путем комиссий конгресса, а также правило, по которому гражданство
в федерации влечет за собой гражданство в отдельном штате. Наряду с
этим можно перечислить еще целый ряд более мелких обычаев, имею-
щих тем не менее значение для конституции Соединенных Штатов.
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
149
В противоположность Америке, во Франции обстоятельства очень
мало благоприятствовали развитию конституционных обычаев.
Здесь благодаря целому ряду государственных переворотов консти-
туции были недолговечны и быстро сменяли одна другую. Кроме
того, изданный в начале столетия code civil устранял обычай как ис-
точник права331. Французская общая теория права до сих пор не при-
знает правотворческого значения за обычаем, что можно видеть хотя
бы по наиболее современному учебнику французского гражданского
права. Это ведет, конечно, к отрицанию во Франции и в области пуб-
личного права значения обычая как источника права. Так, Лебон в
своем «Государственном праве Французской республики», указывая
на то, что паспорта во Франции постепенно вышли из употребления,
тем не менее, отмечает с сожалением, что законы о паспортах 1792 г.,
IV года республики и распоряжение 1820 г. формально не отменены.
При этом он высказывает опасение, что этими законами правитель-
ство может воспользоваться в известный момент как средством
репрессии.
Но особенность конституционного развития Франции, неод-
нократная смена ее конституций путем переворотов, вызвала другое
явление, имеющее, несомненно, обычно-правовой характер. Именно
во Франции выработалось учение, что отмена конституции путем го-
сударственного переворота не влечет за собой отмену всех ее статей,
а только тех, которые противоречат новому государственному строю.
Таким образом, в течение XIX столетия во Франции постоянно произ-
водилась рецепция фактически отмененных законов. Наиболее знаме-
нитый случай такой рецепции произошел в двадцатых годах XIX сто-
летия, когда суды признали силу действующего закона за пресловутой
75 статьей наполеоновской конституции, воспрещавшей возбуждение
процессов против чиновников без разрешения начальства. Фран-
цузские теоретики государственного права создали особую теорию, на
основании которой сохранившие силу статьи отмененной конститу-
ции превращаются из конституционных законов в обыкновенные.
Однако эту теорию нельзя признать вполне удовлетворительной. По
крайней мере, она не может быть применена ко всем случаям подобной
рецепции. В действующем конституционном праве Франции можно
указать совершенно исключительный случай рецепции. Современная
конституция Франции не заключает ни декларации прав человека и
гражданина, ни каких-либо статей, гарантирующих эти права.
150
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Но все теоретики французского государственного права едино-
гласно признают, что декларация 1789 г. является действующим пра-
вом во Франции. Дюги даже утверждает, что она имеет высшую силу,
но он не указывает, на чем основана эта высшая сила. Несомненно,
было бы крайне нелепо признавать, что декларация 1789 г. реципи-
рована как обыкновенный закон. Но если установить, что она реци-
пирована правосознанием всего французского народа, как обычно-
правовая норма, то этим самым она естественно и получает высшее
значение.
Созданию новых норм конституционного права путем обычая в
С.-А. Соединенных Штатах особенно способствовало толкование
конституции, как мы это видели на примере так называемых скры-
тых полномочий. Известное толкование в качестве прецедента при-
водило к выработке новой нормы конституционного права. Тот же
процесс можно констатировать и на развитии французской консти-
туции. По поводу этого Эсмен говорит, что толкование той или дру-
гой статьи конституции «составляет прецедент на будущее время и
прибавляет к ней, таким образом, еще одну новую норму. Что консти-
туция Соединенных Штатов развивалась именно путем такого рода
прецедентов — можно считать в настоящее время общеизвестным
фактом. То же самое явление замечается до известной степени и по
отношению к французским учредительным законам 1875 г., т. е. по
отношению к той из французских конституций, которая уже теперь
должна считаться просуществовавшей наибольшее число лет».
Ярким примером того, насколько чужда общей теории права, при-
нятой у романских народов, идея о том, что обычай часто бывает
творцом права, служат некоторые итальянские теоретики государ-
ственного права. Так, Бруза в своей книге «Государственное право
Итальянского королевства» утверждает: «В Италии в области публич-
ного права, подобно тому как и в области частного права, нет настоя-
щего обычного права. Законодательная власть в Италии осуществля-
ется только на точном основании статьи 3-ей конституционной хар-
тии, именно сообща королем и обеими палатами парламента.
Созданные этой властью законы не могут быть отменены ни путем
противоречащей им практики, ни еще менее путем неприменения;
при этом безразлично, находится ли такая практика в прямом проти-
воречии законам или только отклоняется от них. Законы отменяются
только последующими законами». Но тот же автор затем отстаивает
Государственное право (общее и русское). Глава VIII
151
положение, что хотя итальянская конституция не предусматривает
особых форм для изменения конституционных законов, по отноше-
нию к этому изменению установился обычай, на основании которо-
го в случае принятия резолюции о необходимости произвести пере-
смотр конституции палата депутатов распускается и назначаются
новые выборы. Наряду с этим Бруза перечисляет целый ряд статей
итальянской конституции, которые перестали применяться в силу
обычая. Наиболее важные из них: статья 1, предполагающая суще-
ствование государственной церкви в Италии, статья 28, устанавли-
вающая цензуру для духовных книг, статья 62, допускающая употре-
бление французского языка в итальянском парламенте, и др.
Чрезвычайно интересно, что другой теоретик итальянского государ-
ственного права, Орландо, приближающийся, правда, по своему на-
учному направлению к немецкой исторической школе юристов, не
только относит все эти случаи к изменению конституции путем обы-
чая, но и указывает еще другие аналогичные примеры влияния обы-
чая на итальянскую конституцию. Так, например, весь вопрос о сво-
боде союзов в Италии регулируется по преимуществу обычаем.
В Германии тоже вырабатываются новые нормы конституционно-
го права путем обычая. Это признают такие видные теоретики не-
мецкого государственного права как Лабанд, особенно в статье
«Развитие немецкой имперской конституции», и Еллинек в исследо-
вании «Конституции, их изменения и преобразования». Однако, не-
смотря на высокое развитие юридических наук в Германии, и здесь
замечаются некоторые колебания при признании, что то или другое
изменение конституции привело к созданию путем обычая новой
нормы конституционного права. В некоторых случаях определенно
признается существование такой нормы обычного права. Таковой,
например, признается правомерность изменений конституций путем
издания конституционных законов без соответственного изменения
текста конституции; иначе пришлось бы признать все подобные за-
коны не имеющими силы. Напротив, в других случаях этот вопрос
остается открытым. Так, например, на основании 12, 13 и 14 статей
Германской конституции332 имперский союзный совет является
учреждением, которое функционирует не непрерывно, а подобно
рейхстагу — в известные сессии. Право открывать и закрывать сессии
союзного совета предоставлено императору, причем союзный совет
должен быть созван на сессию, если этого потребуют его члены,
152
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
обладающие третьей частью всех его голосов. Но теперь сессии со-
юзного совета никогда не закрываются, в последний раз он был со-
зван 21 августа 1883 г. и с тех пор действует непрерывно. Большинство
немецких ученых предпочитает, однако, признавать такое положе-
ние скорее фактическим, чем правовым. Правда, Цорн признает, что
союзный совет уже давно стал постоянной коллегией, а противоре-
чащие этому статьи имперской конституции уже утратили свое зна-
чение. Но в то же время Еллинек занял менее решительную позицию.
Он утверждает, что «хотя право распускать союзный совет является,
несомненно, конституционным правом императора, но пользование
им послужило бы признаком крайнего расстройства в организме им-
перии». Лабанд еще более склоняется к тому, чтобы рассматривать
постоянство союзного совета лишь как факт, а не как норму.
Все вышеприведенные данные во всяком случае не оставляют ни-
какого сомнения относительно того, что обычай имеет громадное
значение для развития конституций; под влиянием его некоторые
конституции совершенно преобразовались. Вместе с тем ясно, что
возникновение норм конституционного права путем обычая являет-
ся одной из существеннейших причин несоответствия писанной
конституции фактически действующей конституции.
Выше мы указали, что понятия конституции в формальном и ма-
териальном смысле не совпадают; здесь мы должны отметить, что
они и не находятся в отношении соподчинения, т. е. мы не можем
признать одно из них родовым, а другое видовым. Несомненно,
целый ряд элементов является общим для обоих из них, но в то же
время каждое из них заключает в себе такие элементы, которые не
заключены в другом. Так, понятие конституции в формальном смыс-
ле охватывает все законы, изданные в известном конституционном
порядке законодательства независимо от их содержания, и потому,
как мы видели, оно часто заключает в себе и такие законы, которые
не имеют никакого отношения к государственному строю и высшим
государственным учреждениям. Напротив, понятие конституции в
материальном смысле включает в себя только те нормы права, кото-
рые регулируют государственный строй, а также организацию и де-
ятельность высших органов государственной власти; но такие нормы
права часто являются нормами неписанного права, или же они быва-
ют установлены законами, изданными в обычном законодательном
порядке и не включенными в конституционную хартию; с другой
[Ьсударственное право (общее и русское). Глава VIII
153
стороны, в понятие конституции в материальном смысле не входят
законы, хотя и внесенные в конституционную хартию, но не имею-
щие никакого отношения к действительной конституции. Ввиду всего
этого мы должны признать формальное и материальное понятия
конституции двумя независимыми понятиями, которые только в из-
вестных частях совпадают, подобно двум пересекающимся кругам.
Оба они, как мы видели из вышеизложенного, одинаково важны для
понимания того, что такое конституция.
Теперь, когда мы ознакомились с конституциями, мы должны
признать, что они являются одной из сильнейших гарантий гос-
подства права в современных государствах. Благодаря существо-
ванию конституций в современных государствах установлен
принцип, на основании которого как государственный строй, так
и организация и деятельность высших органов государственной
власти регулируются нормами права. Большинство этих норм соз-
даны органами законодательства и формулированы в писанных
конституциях; некоторые из них возникли в силу фактических от-
ношений, и мы видели, что современная теория все больше скло-
няется к тому, чтобы признавать их действительными нормами
права, а не лишь фактически действующими правилами. Строгость
определений, устанавливаемых для изменения старых и издания
новых конституционных законов, сообщает последним особую
устойчивость и авторитетность. С другой стороны, нормы консти-
туционного права, возникшие путем обычая и приводящие к от-
мене и изменению конституционных законов помимо установ-
ленных для этого форм, обладают не меньшей авторитетностью,
так как они опираются непосредственно на народное правосозна-
ние. Их сила в том, что они являются нормами обычного права, а
обычно-правовые нормы, как это установили знаменитые немец-
кие юристы первой половины XIX столетия Савиньи и Пухта и
с тех пор никто не опроверг, основаны на двух элементах — на
единообразном применении и на народном убеждении, что при-
меняемое есть право. Таким образом, в этих нормах права прежде
всего сказывается жизненное народное убеждение о должном в
правовом отношении. Это живое и активное благодаря народному
правосознанию право представляет ту несомненную силу, кото-
рая сдерживает государственную власть в известных границах и
двигает развитие государства вперед.
154
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Глава IX. ПЕРЕХОД РОССИИ К КОНСТИТУЦИОННОМУ
СТРОЮ. НАШИ НОВЫЕ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ
УЧРЕЖДЕНИЯ И ЗАКОНЫ О НИХ.
РУССКИЕ ОСНОВНЫЕ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКОНЫ
Около 1700 г. Петр I покончил с патриаршеством. Сначала в
1700 г., после смерти патриарха Адриана, он назначил Стефана
Яворского блюстителем патриаршего престола, а затем отменил со-
всем патриаршество, заменив его коллегиальным установлением —
учрежденным в 1721 г. Св. Синодом333. Самым могучим орудием для
усиления царской власти были реформы Петра Великого. Они унич-
тожили те социальные силы, которые могли служить противовесом
царской власти, и лишали всякого авторитета обычаи и традицион-
ные установления, ограничивавшие ее. Европеизация России окупа-
лась установлением абсолютной монархии. Со времени Петра
Великого зарождается новая общественно-государственная сила. Эта
новая сила — бюрократия, которая, сделавшись главной опорой нео-
граниченной монархии, превратилась затем в одну из наиболее ха-
рактерных черт нашего государственного строя334. Правда, уже скоро
после смерти Петра Великого у нас возникли попытки ограничить
монархическую власть. Особенно близкой к осуществлению, каза-
лось, была попытка, произведенная Верховным Тайным Советом при
воцарении Анны Иоанновны в 1730 г.335 Но тогда ни русский народ,
ни само государство не были подготовлены для другого строя, кроме
абсолютной монархии. В течение XVIII столетия единственным вли-
ятельным элементом в России были придворные круги. Главным
средством, которым они располагали для устранения чрезмерного
абсолютизма власти, были дворцовые революции. Путем дворцовых
переворотов устранялись те императоры, которые или были неспо-
собны осуществлять абсолютное самодержавие, или были непригод-
ны к управлению такой обширной страной и причиняли вред госу-
дарству. Последней из таких дворцовых революций было убийство
императора Павла I в 1801 г.336
С первых годов XIX столетия начали возникать новые планы огра-
ничить монархическую власть в России. Сперва инициатором таких
планов был сам император Александр I337. Но и эти планы, исходив-
шие от самого главы государства, не были осуществлены. Однако при
Александре I возникло и первое крупное общественное движение,
Государственное право (общее и русское). Глава IX
155
которое повело к первой попытке ограничить самодержавие рево-
люционным путем — к восстанию декабристов338. Но несмотря на
такое начало, весь XIX век был веком дальнейшего развития монар-
хического абсолютизма в России. Тем не менее, есть большая разни-
ца между неограниченными монархами России в XVIII и XIX столе-
тиях. В то время как наиболее неограниченные монархи XVIII столе-
тия Петр Великий и Екатерина II вели Россию к прогрессу,
способствовали увеличению военного могущества России и усиле-
нию ее в международном отношении, наиболее неограниченные мо-
нархи XIX столетия Николай I339 и Александр III340 задерживали раз-
витие России путем целого ряда искусственных реакционных мер и
приводили Россию к внешним поражениям и военным разгромам.
Стремление во что бы то ни стало задержать развитие России возни-
кало вследствие все более выяснявшегося значения каких бы то ни
было реформ, так как все они приводили и должны были привести к
упразднению неограниченной власти монарха. Наконец, в XIX столе-
тии окончательно определился характер русской неограниченной
монархии: русское неограниченное самодержавие привело не толь-
ко к формально неограниченной власти монарха, но и к неограни-
ченной и бесконтрольной власти бюрократии. Русский император
при всей формальной неограниченности его власти фактически не
имел возможности не только заведовать всем государственным уп-
равлением, но даже контролировать его. Таким образом, получилось
неограниченное и бесконтрольное управление всей страной бюро-
кратией. Русская бюрократия заслоняла перед русским монархом на-
родную Россию с ее истинными нуждами и потребностями. Сама по
себе бюрократия, особенно в лице ее высших представителей, совер-
шенно была оторвана от народа тем более, что значительный кон-
тингент ее состоял из аристократического элемента инородческого
происхождения: из остзейских баронов, финляндских рыцарей, та-
тарских, армянских, грузинских и других кавказских князей. Поэтому
знаменитое утверждение славянофилов, что бюрократия является
средостением между царем и народом, было не только удачным об-
разом, но и точным отражением действительности. Славянофилы
вскрыли ту печальную роль, которую бюрократия сыграла в отноше-
ниях между русским царем и народом, и в этом их громадная заслуга.
Русский неограниченный монарх сносился только с бюрократией и
совсем не мог быть осведомлен о нуждах своего государства. Поэтому
156
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
формально не будучи ничем ограничен в своей законодательной и
правительственной деятельности, он фактически часто не мог при-
давать ей то направление, которое, может быть, хотел ей придать. Как
в области управления его неограниченная власть свелась к неограни-
ченной власти бюрократии, так и в области законодательства он не
мог проявить никакой инициативы, так как располагал только тем
материалом, который представлялся ему в виде всеподданнейших до-
кладов губернаторов, министров и других высших должностных лиц.
Все благие намерения русских неограниченных монархов разбива-
лись об упорное и систематическое противодействие окружавшей
его среды. Это противодействие было тем действительнее, что оно
выражалось в самых раболепных формах и прикрывалось лестью
неограниченной власти монарха. Теперь, например, уже хорошо из-
вестно, что император Николай I всю свою жизнь стремился улуч-
шить в России правосудие, уничтожить взяточничество и даже осво-
бодить крестьян. Но несмотря на свое долгое 30-летнее царствование,
он не мог осуществить ни одного из своих намерений. Для выполне-
ния его монаршей воли неоднократно учреждались комиссии, но они
ни к чему не приводили, так как реформы были не в интересах бюро-
кратов, из которых состояли эти комиссии. Дальнейшие историче-
ские исследования покажут несомненно, что императоры Александр II
и Александр III фактически часто также не имели возможности про-
водить свою волю в законодательстве и управлении. Таким образом,
формально неограниченная власть русских монархов не была нео-
граниченной фактически, так как они не могли вполне осуществлять
свою волю. Но это формальное всемогущество царской власти и фак-
тическое бессилие ее хуже всего было тем, что оно приводило к раз-
общению монарха с народом. Вот почему в первом манифесте,
учреждавшем у нас народное представительство, тогда еще в виде за-
коносовещательной Государственной Думы, изданном 6 августа
1905 г., особенно обращалось внимание на необходимость единения
царя с народом. Этот манифест начинается следующими знамениты-
ми словами: «Государство Российское созидалось и крепло неразрыв-
ным единением Царя с народом и народа с Царем. Согласие и едине-
ние Царя и народа — великая нравственная сила, созидавшая Россию
в течение веков, отстоявшая ее от всяких бед и напастей, и является
доныне залогом ее единства, независимости и целости, материально-
го благосостояния и развития духовного в настоящем и будущем».
Государственное право (общее и русское). Глава IX
157
Русские монархи были принуждены отказаться от неограниченно-
го самодержавия и создать народное представительство, т. е. перейти к
конституционным формам государственного устройства под влияни-
ем внутреннего развития самого государства. Первым из русских им-
ператоров, который сознал необходимость ограничить монархиче-
скую власть, был император Александр I. Но план реформ, составлен-
ный с этой целью Сперанским341, не мог быть осуществлен целиком.
Только некоторые высшие государственные учреждения были вновь
созданы или реорганизованы при императоре Александре I. Так, ми-
нистерства, созданные еще в 1802 г., были совершенно реорганизова-
ны в 1811 г., и это учреждение министерств сохранялось в основных
чертах до последних преобразований. Еще раньше был образован
Государственный Совет; первое учреждение под этим именем было
создано в 1801 г.; затем в 1810 г. Государственный Совет342 был совер-
шенно преобразован. Эти государственные преобразования не были,
однако, закончены, и предполагавшееся учреждение Государственной
Думы с выборными от населения не осуществилось. После них госу-
дарственное развитие России надолго прекратилось. Впрочем,
Сперанскому Россия обязана и другим чрезвычайно важным актом,
именно кодификацией законов. Она была произведена уже в царство-
вание Николая I. Наш свод законов впервые был издан в 1832 г.343
Подготовлению России к переходу к конституционному строю
больше всего способствовали реформы Александра II, произведен-
ные в 60-х гг. XIX столетия. На первом месте среди них по своему
глубокому социальному и политическому значению нужно поставить
уничтожение крепостного права и освобождение крестьян в 1861 г.344
Этой реформой был уничтожен вредный для экономического разви-
тия и позорный для человеческого достоинства институт и была со-
здана формальная основа для гражданского равноправия всех рус-
ских граждан перед законом. Затем громадное значение имела судеб-
ная реформа, которая совершенно преобразовала наши суды.
Судебными Уставами Александра II, изданными 20 ноября 1864 г.,
у нас был создан суд равный для всех, устный и гласный, скорый и
правый, стремящийся раскрыть истину и постановить приговор на
основании действующих норм права. Наряду с профессиональными
судьями, назначенными из лиц, получивших юридическое образова-
ние, был создан тогда же суд присяжных, т. е. суд сограждан, судящих по
велению совести. Наконец, вместо прежнего восхождения особенно
158
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
спорных дел на решение Государственного Совета и на Высочайшее
имя, судам вменено в обязанность доискиваться действующей нормы
права. Для лучшего отыскания наиболее подходящей к спорному слу-
чаю правовой нормы была создана система апелляционных инстан-
ций и была учреждена инстанция кассационная, в виде кассационно-
го департамента сената. Этим путем были строго отделены функции
судебные от функций административных, исполнение которых было
поручено различным органам. Наконец, очень важное значение для
государственного преобразования России имело введение местного
самоуправления. Прежде всего оно выразилось в земском положении
18б4 г., на основании которого постепенно были введены земства в
34 губерниях центральной России345. Земства впервые дали возмож-
ность русским общественным силам заняться государственным
строительством, поскольку оно заключается в вопросах местного са-
моуправления. После создания земства было реформировано также
и городское положение и расширено городское самоуправление346.
Наряду с этими тремя главными реформами Александра II не менее
значительны и некоторые другие, например, введение большей сво-
боды печати, нового университетского устава 1863 г., введение всеоб-
щей воинской повинности и другие.
Все эти реформы вполне подготовили Россию к тому, чтобы и ее
государственный строй был преобразован на конституционных на-
чалах. Первоначально и правительство было того мнения, что эти
реформы должны получить свое завершение в создании народного
представительства и что они являются подготовительными мерами к
окончательному преобразованию русского государства. Сам импера-
тор Александр II сперва тоже предполагал перейти к конституцион-
ным формам правления; он об этом заявлял неоднократно, особенно
определенно при открытии финляндского сейма. Лозунг «увенчание
здания» реформ был тогда одним из самых популярных лозунгов,
распространенным не только среди общества, но и среди правитель-
ства. Под этим лозунгом скрывалось требование установления кон-
ституции, как несколько лет перед реформой 1861 г. под лозунгом
разумного распределения экономических сил и под требованием
вольнонаемного труда скрывалось требование освобождения кре-
стьян и уничтожения крепостного права. Но этот план ввести кон-
ституционный строй и народное представительство в России не осу-
ществился. Реакция наступила раньше, чем было создано народное
[осударственное право (общее и русское). Глава IX
159
представительство. К концу царствования Александр II возвратился к
намерению реформировать наш государственный строй. С этой
целью Лорис-Меликов в 1880 г. был наделен особыми полномочия-
ми, и ему было поручено подготовить эту реформу347. Одно время в
русском обществе была популярна так называемая конституция
Лорис-Меликова, и она вызывала к себе самые живые симпатии.
Теперь исследования того, что подразумевалось под конституцией
Лорис-Меликова, показали, что, собственно говоря, это не была кон-
ституция. Предполагалось только призвать выборных от населения
для участия в совещаниях Государственного Совета, при этом права
Государственного Совета, как законосовещательного учреждения,
нисколько не предполагалось расширять. Таким образом, не счита-
лось нужным создать новое учреждение — народное представитель-
ство с законодательными правами, а лишь проектировалось рефор-
мировать уже существующее законосовещательное учреждение, Госу-
дарственный Совет, включив в него еще членов не по назначению, а
по выборам. Наше правительство было тогда еще нерешительно и не-
последовательно, несмотря на настоятельные указания на необходи-
мость изменить наш государственный строй, ввести политические
свободы и создать народное представительство. Но даже этой скром-
ной государственной реформе не было суждено осуществиться,
Александр II погиб трагической смертью в тот самый день, когда
предполагалось подписать новое учреждение Государственного
Совета, выработанное Лорис-Меликовым, а менее чем через два ме-
сяца, 29 апреля 1881 г., был издан Александром III знаменитый мани-
фест, в котором Александр III заявлял о своем непреклонном намере-
нии незыблемо охранять основы самодержавного строя в России348.
После этого наступила самая жестокая и ужасная реакция, которую
когда бы то ни было переживала Россия. Несчастье России в том, что
конституционный строй не был у нас введен в царствование
Александра II. Россия была бы избавлена от многих внутренних и
внешних бедствий, если бы раньше, хотя бы с большей постепеннос-
тью, у нас были созданы конституционные учреждения. Экономи-
ческое развитие России шло бы гораздо нормальнее, наше крестьян-
ство не беднело бы так последовательно и с такой ужасающей бы-
стротой, как это произошло в 80-х и 90-х гг.; наша промышленность
развивалась бы гораздо быстрее и давала бы средства к существо-
ванию несравненно большему количеству населения, не находя-
160
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
щему приложения для своего труда в земледелии; наше народное об-
разование не задерживалось бы искусственно из боязни проникнове-
ния политического сознания в народные массы и развивалось бы
гораздо нормальнее и успешнее; наконец, и наше международное по-
ложение было бы гораздо прочнее, могущественная и крепкая Россия
внутри была бы могущественной Россией и вовне. При существовании
народного представительства в России, хотя бы с самыми ограничен-
ными компетенциями, мы не пережили бы в 80-х и 90-х гг. такой ужас-
ной реакции349. Вся эпоха Александра III была проникнута боязнью,
как бы не пришлось изменить наш государственный строй. Прави-
тельство было загипнотизировано страхом перед конституцией. Из-за
этого страха и портились реформы Александра II; те черты их, кото-
рые придавали нашим государственным учреждениям правовой ха-
рактер, были устранены контрреформами Александра III. Свою глав-
ную цель правительство видело в борьбе с обществом, и оно всячески
стесняло всякие просветительные учреждения и ограничивало доступ
к образованию всех слоев народа. Еще энергичнее оно подавляло вся-
кое проявление свободной мысли или самодеятельности среди обще-
ства. Вообще, с государственной или политической точки зрения,
эпоха Александра III была самой безумной эпохой, которую когда бы
то ни было пережила Россия. Те основы правового строя, которые
были созданы судебными уставами и земским положением, были
уничтожены реформами Александра III. Россия была отброшена да-
леко назад, а вместе с тем она была лишена возможности мирного и
постепенного развития от неограниченной к конституционной мо-
нархии. За реакцию царствования Александра III и первые годы цар-
ствования Николая II350 Россия жестоко поплатилась. Вместо того
чтобы постепенно перейти к конституционному строю, что укрепило
бы ее внутри и усилило во внешних отношениях, Россия должна была
перенести разгром в войне с Японией351 и пережить тяжелый револю-
ционный кризис — тот кризис, который стоил стольких жертв и пока
очень мало дал России осязательного. От этих бедствий, нанесенных
ослаблением русского могущества во внешних отношениях и подавле-
нием революции, дезорганизовавшей ее внутри, Россия еще и в дан-
ный момент не оправилась и еще долго не оправится.
Итак, переход к конституционному строю был вызван государ-
ственным развитием России. Этот переход в силу настоятельных го-
сударственных нужд должен был совершиться даже гораздо раньше,
Государственное право (общее и русское). Глава IX
161
чем он произошел. Ровно 25 лет тому назад Россия созрела для введе-
ния представительных учреждений и для перехода к конституцион-
ному государственному порядку. Наряду с внутренним развитием
России как государства причиной перехода России к конституцион-
ному строю было и общественное развитие. Вполне справедливо
признают, что наше государственное преобразование было подго-
товлено умственным и политическим развитием нашего общества.
Но не подлежит сомнению, что значение этого развития несколько
преувеличивают. Если мы присмотримся к нему, то должны будем
признать, что ему было очень мало присуще стремление преобразо-
вать русский абсолютно-монархический строй в конституционный.
Наше чисто революционное движение сперва совершенно не зани-
малось и не интересовалось этим, так как в 60-х, а еще больше в
70-х гг. оно ставило себе гораздо более широкие задачи и отдален-
ные цели. Оно стремилось к преобразованию всего социального
строя, к переходу от современных экономических отношений и
форм производства, основанных на частной собственности, к фор-
мам социалистическим. В 70-х гг. конституция и конституционный
строй отождествлялись в наших революционных кругах с строем
буржуазным, и требование перехода к конституционным учреждени-
ям признавалось равносильным стремлению насадить капитализм и
водворить буржуазию. Это мировоззрение было основано на надеж-
дах, что Россия сможет, минуя капиталистический и буржуазный пе-
риод социально-экономического развития, непосредственно перей-
ти к социалистическому строю. Совсем не интересуясь преобразова-
нием государственного строя из абсолютно-монархического в
конституционно-монархический и даже относясь к нему враждебно,
представители этого движения считали, что социалистический строй,
в близкое осуществление которого они верили, быстро приведет за
собой полное политическое освобождение, гораздо более оконча-
тельное, чем то, которое дают конституционные учреждения. Правда,
эти революционные течения силою вещей в конце семидесятых
годов выступили на борьбу с правительством и должны были при-
знать значение политических реформ. В этом заключается смысл
ликвидации нашей первой крупной политической организации —
«Земли и Воли» и превращения ее в Народную Волю352. Но борьба,
которая была начата не вследствие развития идей, а под давлением
внешних обстоятельств, не могла привести к победе. В конце концов
162
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
все это движение было задушено не только правительственной, но и
общественной реакцией восьмидесятых годов. В начале 90-х гг. у нас
возникло широкое теоретическое марксистское течение, которое
скоро вылилось в мощное политическое социал-демократическое
движение. В противоположность народничеству оно сразу выстави-
ло на своем знамени и политические реформы, так как его предста-
вители прежде всего настаивали на том, что всякая социальная рево-
люция есть вместе с тем и политическая революция. Поэтому нельзя
не признать громадных заслуг этого движения перед русским наро-
дом и обществом; оно, действительно, способствовало тому, что зна-
чительные слои нашего интеллигентного и рабочего пролетариата
сознали значение политических реформ. Однако оно не охватывало
достаточно широких кругов русского общества и распространялось
исключительно среди неимущих и живущих своим заработком эле-
ментов. В другие слои нашего общества оно мало проникало. Между
тем для создания и успешного развития конституционных учрежде-
ний требуется, чтобы все общество и прежде всего также зажиточные
и имущие слои его прониклись сознанием необходимости и полез-
ности этих учреждений. Если верно утверждение, что наше обще-
ственное движение чересчур слабо способствовало переходу России
от абсолютно-монархического порядка к конституционному, то осо-
бенно потому, что зажиточные и имущие слои нашего общества
очень мало были заинтересованы созданием у нас конституционно-
го строя. Правда, дворянскими обществами и особенно губернскими
и земскими собраниями неоднократно подавались петиции о необ-
ходимости переустройства нашего государственного строя. Но это
были спорадические, единичные явления, появлявшиеся только тогда,
когда земствам казалось, что они идут отчасти навстречу правитель-
ству; только когда правительство обращалось к земствам с призывом
бороться с революцией, оно отвечало правительству петициями о
необходимости введения у нас конституционных учреждений. Такие
петиции составляли и подавали только отдельные губернские зем-
ские собрания, как Черниговское, Полтавское, Харьковское, Тверское,
Московское и некоторые другие; конституционным движением были
охвачены далеко не все земства, и оно не проявлялось с той настой-
чивостью и тем постоянством, которыми отличались наши чисто
революционные и социалистические движения. Еще менее замет-
но проявлялось это движение среди зажиточного и обеспеченного
Государственное право (общее и русское). Глава IX
163
городского населения. Городские думы почти совсем не участвовали
в подаче петиций о необходимости создания у нас представительных
учреждений. Можно указать только единичные примеры, когда го-
родские думы подавали петиции с намеками на необходимость пере-
хода к другим государственным учреждениям. Несмотря, однако, на
относительную слабость нашего общественного движения, несом-
ненно, и оно сыграло свою роль в переходе русского государства от
неограниченной монархии к конституционной. Особенно оно про-
явило себя в решительный момент во время русско-японской войны,
когда целый ряд поражений России на суше и на море обнаружил
совершенную несостоятельность господствовавшего у нас политиче-
ского режима, приведшего к полной дезорганизации у нас целых об-
ластей управления и к крайней деморализации значительного кон-
тингента наших должностных лиц. В эту эпоху у нас возникли съезды
земских деятелей, привлекшие к себе затем и городских деятелей, на
которых с поразительным единодушием были приняты самые реши-
тельные постановления о необходимости реорганизовать весь наш
государственный строй. Одновременно аналогичные резолюции
принимались на частных собраниях, устраивавшихся во всех круп-
ных городах России представителями нашего образованного обще-
ства. Правительство очень двойственно отнеслось к этому движению.
С одной стороны, в манифесте от 18 февраля 1905 г. говорилось о
«вождях мятежного движения», которые «дерзновенно посягают» на
«утвержденные законами основные устои Государства Российского,
полагая, разорвав естественную связь с прошлым, разрушить сущест-
вующий государственный строй и вместо оного учредить новое уп-
равление страною на началах, отечеству нашему несвойственных».
С другой, — в тот же день был издан Именной Высочайший указ
Правительствующему Сенату, в котором повелевалось: «Возложить на
состоящий под председательством Нашим Совет Министров сверх дел,
ему ныне подведомственных, рассмотрение и обсуждение поступаю-
щих на имя Наше от частных лиц и учреждений видов и предположе-
ний по вопросам, касающимся усовершенствования государственного
благоустройства и улучшения народного благосостояния». Таким об-
разом, этот указ, отмененный впоследствии одновременно с изданием
первого Учреждения Государственной Думы, узаконивал раньше неза-
конно подававшиеся петиции и представления о необходимости ре-
формировать наш государственный строй. Кульминационного пункта
164
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
общественное движение достигло у нас в октябре 1905 г., когда к нему
примкнули широкие народные массы, выразившие свое недовольство
существующими порядками всеобщей забастовкой. Громадное значе-
ние этого движения должно было признать и правительство. Так, в ма-
нифесте 17 октября возвещено, что «от волнений, ныне возникших,
может явиться глубокое нестроение и угроза целости единству Державы
Нашей» и что «Великий обет царского служения повелевает Нам всеми
силами разума и власти Нашей стремиться к скорейшему прекраще-
нию столь опасной для Государства смуты». А во всепод даннейшем до-
кладе статс-секретаря графа Витте353, получившем Высочайшее одо-
брение в тот же знаменательный день 17 октября 1905 г., признано, что
«волнение, охватившее разнообразные слои русского общества, не
может быть рассматриваемо как следствие частичных несовершенств
государственного и социального устроения, или только как результат
организованных действий крайних партий. Корни этого волнения, не-
сомненно, лежат глубже. Они в нарушенном равновесии между идей-
ными стремлениями русского мыслящего общества и внешними фор-
мами его жизни. Россия переросла формы существующего строя. Она
стремится к строю правовому на основании гражданской свободы».
Таким образом, эти акты несомненно свидетельствуют о том, что идей-
ные стремления русского общества заставили правительство уступить,
и под напором этих стремлений правительство решило издать мани-
фест 17 октября и все последовавшие за ним законоположения. К ана-
лизу этих законоположений, которые составляют нашу конституцию,
или нашу конституционную хартию, мы и должны перейти.
Прежде всего мы должны указать на то, что ни в одном из этих
законоположений, изданных в 1905-1906 гг., не упоминалось слов:
конституция, конституционная монархия, конституционный строй
и т. д. Но это отсутствие слова «конституция» не имеет принципи-
ального значения. В некоторых других конституционных государ-
ствах это слово также не употребляется. Так, во Франции после ре-
ставрации Бурбонов была издана хартия, в которой ни слова не
говорилось о конституции. Итальянская конституция называется
«статутом». Одна из наиболее старых европейских конституций,
шведская, называется «формой правления», австрийские конститу-
ционные законы, так же как и наши, русские, называются «основны-
ми законами». Таким образом, отсутствие слова «конституция» не
означает еще, что у нас нет конституции.
Государственное право (общее и русское). Глава IX
165
Первым законодательным актом, имевшим принципиальное зна-
чение для перехода России от абсолютно-монархического к консти-
туционному строю, был манифест 17 октября 1905 г. Но до манифес-
та 17 октября был издан ряд законодательных актов, учреждавших у
нас народное представительство. Прежде всего в рескрипте от 18 фев-
раля 1905 г. Государь Император возвещал о своем намерении отны-
не «привлекать достойнейших, доверием народа облеченных, из-
бранных от населения людей к участию в предварительной разра-
ботке и обсуждению законодательных предположений». Затем 6 ав-
густа 1905 г. был издан уже цитированный выше манифест, в котором
было сказано, что настало время «призвать выборных людей от всей
земли Русской к постоянному и деятельному участию в составлении
законов, включив для сего в состав высших государственных учреж-
дений особое законосовещательное установление, коему предостав-
ляется предварительная разработка и обсуждение законодательных
предположений и рассмотрение росписи государственных доходов
и расходов». Одновременно с этим манифестом было издано
Учреждение Государственной Думы 6 августа 1905 г. и положение о
выборах от того же числа. Но, как можно заключить уже на основа-
нии вышеприведенной цитаты из манифеста, Государственная Дума
учреждалась как законосовещательное собрание народных предста-
вителей. Формально-юридически ее положение ничем не отличалось
от положения уже существовавшего у нас Государственного Совета,
который состоял в то время из членов, назначаемых Государем
Императором. Однако можно сомневаться в том, чтобы в начале
XX столетия даже в политически сравнительно отсталой стране,
какой является Россия, могло существовать чисто законосовещатель-
ное народное представительство. Эпоха, когда действовали законо-
совещательные народные представительства, это XV, XVI и XVII сто-
летия -354. В то время социально-экономическое развитие, а вместе с
тем и политическое сознание народных масс стояло несравненно
ниже, чем теперь; притом жизнь в то время шла более медленным тем-
пом и предъявляла меньше требований к законодательству, а большин-
ство государственных вопросов регулировалось еще обычаем. Теперь
все эти условия совершенно изменились, по общему правилу народ-
ные представительства везде обладают законодательными правами, а
законосовещательных народных представительств больше не суще-
ствует, если не считать подобных учреждений в некоторых колониях.
166
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Поэтому и наша законосовещательная Государственная Дума, если
бы законоположение 6 августа 1905 г. получило практическое при-
менение, или была бы фактически законодательным учреждением, а
законосовещательным только по форме, пока она не получила бы и
формально законодательных прав, или же в случае настояний прави-
тельства на строго законосовещательном характере Государственной
Думы это привело бы, несомненно, к целому ряду конфликтов. Но
этому эксперименту с законосовещательной Государственной Думой
не суждено было быть произведенным. Первая законосовещательная
Государственная Дума должна была быть созвана на основании мани-
феста 6 августа 1905 г. не позднее половины января 1906 г., а уже
17 октября 1905 г. был издан манифест, которым устанавливался за-
конодательный характер новоучрежденной Государственной Думы355.
Выше уже отмечено, что только с манифеста 17 октября можно
говорить о переходе России от абсолютно-монархического к кон-
ституционному строю. Но что из себя представляет манифест
17 октября с формально-юридической стороны? Манифесты по дей-
ствующему праву были у нас всегда торжественной формой объявле-
ния воли монарха народу. Путем манифестов Государи императоры
сообщали непосредственно народу о важных событиях в своем се-
мействе, например, о смерти царствующего императора и о вступле-
нии на престол нового императора, о важных решениях, касающихся
внешнего положения России, объявления войны и заключения мира,
или о важных мерах внутреннего порядка, о законодательных или
административных реформах. Так, издание законоположения 1861 г.
об освобождении крестьян сопровождалось манифестом. Так же
точно сопровождался манифестом и закон о всеобщей воинской по-
винности. В последние 25 лет перед 1905 г. был издан целый ряд ма-
нифестов, извещавших население о решении монархов сохранять
незыблемым, неизменным и неприкосновенным наш государствен-
ный строй. Таков был манифест императора Александра III от
29 апреля 1881 г. и манифесты императора Николая II от 23 февраля
1903 г. и 18 февраля 1905 г., сюда же можно отнести отчасти и мани-
фест 6 августа 1905 г. Так как манифест издается от имени Государя и
за его подписью, то, по действовавшему у нас раньше праву, он являл-
ся законом по форме, но в большинстве случаев он не был законом
по содержанию. Большинство манифестов не заключало в себе ника-
ких юридических норм. Кроме того, будучи непосредственным вы-
Государственное право (общее и русское). Глава IX
167
ряжением воли монарха, обращенной к народу, манифесты исходи-
ли прямо от него и не проходили тех стадий, которые были установ-
лены для законов, издававшихся в обычном порядке. Но, несомненно,
некоторые манифесты имели важное законодательное значение и
создавали коренные изменения в нашем законодательстве. Отно-
сительно манифеста 17 октября 1905 г. не может быть сомнения, что
он является законодательным актом, и притом таким, который изме-
нил весь наш государственный строй. Вопрос возникает только от-
носительно того, устанавливает ли манифест 17 октября непосред-
ственно новые правовые нормы и, в частности, нормы конституцион-
ного права или только намечает общие принципы для будущих
законодательных актов356. Для ответа на этот вопрос вспомним пре-
жде всего основное содержание этого манифеста. Оно заключается в
словах: «На обязанность правительства возлагаем Мы выполнение не-
преклонной Нашей воли: 1) Даровать населению незыблемые основы
гражданской свободы на началах действительной неприкосновеннос-
ти личности, свободы совести, слова, собраний, союзов. 2) Не останав-
ливая предназначенных выборов в Государственную Думу, привлечь
теперь же к участию в Думе в мере возможности соответствующей
краткости остающегося до созыва Думы срока те классы населения,
которые ныне совсем лишены избирательных прав, предоставив за
сим дальнейшее развитие начала общего избирательного права вновь
установленному законодательному порядку. 3) Установить, как не-
зыблемое правило, чтобы никакой закон не мог восприять силу без
одобрения Государственной Думы и чтобы выборным от народа обес-
печена была возможность действительного участия в надзоре за зако-
номерностью действий поставленных от Нас властей». Спрашивается,
являются ли эти пункты статьями закона, т. е. правовыми нормами,
которые непосредственно должны быть применяемы, или это только
указание для дальнейшей законодательной деятельности. К мнению,
что манифест сам по себе есть закон, по-видимому, склоняется
В. М. Гессен. Он утверждает, что «манифест 17 октября вводит кон-
ституционное начало в новое государственное право России; это на-
чало формулировано в 3 пункте манифеста. И если бы все содержа-
ние манифеста исчерпывалось только этим пунктом — и тогда мы
должны были бы признать, что в России есть конституция, следова-
тельно, нет самодержавия и не может его быть». Еще определеннее в
этом смысле высказывается проф. Юрьевского университета Шал-
168
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
ланд, так как он противопоставляет первым двум пунктам третий,
подчеркивая его значение как юридической нормы. Он говорит:
«Первый пункт манифеста, устанавливающий необходимость даро-
вания “населению незыблемых основ гражданской свободы”, не яв-
ляется юридической нормой, полагающей основание субъективным
публичным правам; он содержит только политические принципы,
общие директивы будущих норм. Второй пункт манифеста носит
программный характер. Он имеет в виду расширение избиратель-
ного права. Третий — центральный пункт — уже без сомнения есть
настоящая юридическая норма». С этими мнениями, высказанными
Гессеном и Шалландом, нельзя согласиться. Еще до издания Учрежде-
ния Государственной Думы 20 февраля 1906 г. мне пришлось выска-,
заться относительно значения манифеста 17 октября в том же журнале
«Полярная Звезда», где появилась статья Гессена, и я указывал на то, что
по точному смыслу манифеста он не является конституцией и вообще
не есть закон, а только обещание издать закон. К этому мнению присо-
единяется и Лазаревский, который высказывает аналогичный взгляд в
своем курсе «Лекции по русскому государственному праву». Что мани-
фест 17 октября не состоит из законодательных норм, это видно из
слов самого текста манифеста: «На обязанность правительства возлага-
ем Мы выполнение непреклонной Нашей воли» и затем перечисление
того, что должно быть выполнено. Все эти выражения показывают, что
еще должны быть изданы законы, путем которых осуществлялись бы
указанные в манифесте принципы.
Но надо признать, что манифест 17 октября занимает исключи-
тельное положение среди других законодательных актов. Принципы,
возвещенные им, совершенно изменили наш государственный строй.
Поэтому его нужно сопоставить с теми декларациями, которые в дру-
гих государствах вводили новое государственное устройство, как, на-
пример, Декларация независимости С.-А. Соединенных Штатов
в 1776 г., Декларация прав человека и гражданина во Франции в
1789 г. и аналогичные им акты монархов, изданные при учреждении
конституции. В этом смысле манифест 17 октября 1905 г. является
чрезвычайно важным источником нашего нового государственного
права. Но с этой точки зрения нет никакой разницы между тремя
пунктами, из которых состоит существенная часть манифеста. Все
эти пункты одинаково важны для реорганизации нашего государ-
ственного строя. В первом пункте впервые устанавливается необхо-
Государственное право (общее и русское). Глава IX
169
димость даровать населению основы гражданской свободы, обеспе-
чив неприкосновенность личности и свободу совести, слова, собра-
ний и союзов. До этого в нашем законодательстве эти свободы не
признавались и о них законодательство наше молчало. Второй пункт,
конечно, по своим практическим последствиям имеет пока меньшее
значение, он только расширил избирательные права на новые клас-
сы населения. Особенно важное значение он имел для среднего го-
родского населения и для рабочих, которым Положением о выборах
6 августа 1905 г. не были предоставлены избирательные права в
Государственную Думу. Но этот пункт манифеста заключает в себе и
вторую часть, именно признание необходимости со временем ввести
общее избирательное право в России, причем осуществление этой
реформы предоставляется нашему народному представительству, то
есть Государственной Думе. Поэтому в этой своей части он имеет
громадное принципиальное значение, так как указывает программу
для будущей законодательной деятельности и для дальнейшей демо-
кратизации нашего народного представительства. Наконец, третий
пункт устанавливает, что наша Государственная Дума отныне должна
быть законодательным учреждением, а не законосовещательным, и,
следовательно, ни один закон не может восприять силу без утвержде-
ния его Государственной Думой. Таким образом, все эти три пункта
одинаково важны и они являются источниками нашего конституци-
онного права. Не являясь статьями закона, подлежащими непосред-
ственному применению, они, тем не менее, устанавливают те прин-
ципы, на основе которых теперь покоится и должно покоиться все
наше государственное устройство. Так как последнее по самому свое-
му существу представляет из себя известную систему, то она и должна
определяться в общих принципах, положенных в основу всего госу-
дарственного правопорядка, а не в отдельных статьях закона.
Я указал, что манифест 17 октября 1905 г. заключает в себе обеща-
ние издать известные конституционные законы. Это обещание было
выполнено в целом ряде законодательных актов. Прежде всего было
положено начало для выполнения второго пункта манифеста; 11 де-
кабря 1905 г. был издан Высочайший указ Правительствующему
Сенату об изменении положения о выборах в Государственную
Думу. Этим указом, как уже отмечено выше, избирательные права
были распространены на новые категории населения; особенно
большое значение он имел для городского населения и для рабочих.
170
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Затем 20 февраля 1906 г. был издан манифест об изменении учреж-
дений Государственного Совета и о пересмотре учреждений Госу-
дарственной Думы. Одновременно был издан Высочайший указ
20 февраля 1906 г. о переустройстве Государственного Совета и
новом Учреждении Государственной Думы, Высочайше утвержден-
ном того же 20 февраля 1906 г. Затем последовали правила 8 марта
1906 г. о порядке рассмотрения росписи государственных доходов
и расходов, а равно о произведении казной расходов, росписью не
предусмотренных. Наконец, 23 апреля 1906 г. был издан Высочайший
указ об утверждении новых Основных Законов и одновременно
самый текст ныне действующих Основных государственных законов,
а 24 апреля 1906 г. Высочайший указ об утверждении учреждения
Государственного Совета и вместе с ним само Учреждение Госу-
дарственного Совета. Эти законодательные акты были главными
актами в эпоху нашего государственного преобразования. Они
преобразовали наш государственный строй, превратив его из
абсолютно-монархического в конституционный.
Но какие из этих законодательных актов являются конституцион-
ными законами и составляют нашу конституцию? Лазаревский вы-
сказывает мысль, что нашу конституцию составляют одни только
Основные государственные законы. Таким образом, он не включает в
число конституционных законов ни Учреждение Государственной
Думы, ни Учреждение Государственного Совета, ни Положение о вы-
борах в Государственную Думу. Это же мнение проводится, по-види-
мому, и в сборнике «Современные конституции», изданном под ре-
дакцией приват-доцентов государственного права Нольде и Гессена;
во II томе в качестве приложения к этому сборнику напечатаны рус-
ские Основные государственные законы, но не приведены Учрежде-
ния Государственной Думы и Государственного Совета и Положение
о выборах в Государственную Думу. Таким образом, редакторы этого
сборника склоняются, по-видимому, к тому мнению, что русскую
конституцию составляют только Основные государственные законы.
Но этот взгляд на русские конституционные законы нельзя признать
правильным. И по существу, т. е. по содержанию, и по форме нашими
конституционными законами являются не только Основные госу-
дарственные законы, но и Учреждения Государственной Думы и
Государственного Совета и Положение о выборах в Государственную
Думу. Особняком стоит лишь пятое законоположение из вышена-
Государственное право (общее и русское). Глава IX
171
званных, именно правила о рассмотрении росписи доходов и рас-
ходов, так как по форме оно не является конституционным законом.
По содержанию эти четыре законодательных акта составляют нашу
конституцию потому, что в них устанавливается характер нашего го-
сударственного строя, организация наших высших государственных
учреждений и их функции, а также гарантируются неприкосновен-
ные права личности и основные начала свободы. По форме наши
конституционные законы разделяются на две категории, соответ-
ственно тому двойному характеру гарантий, которые создаются для
этих законов. С одной стороны стоят Основные государственные за-
коны, с другой — Учреждения Государственной Думы и Госу-
дарственного Совета и Положение о выборах в Государственную
Думу. Основные государственные законы являются конституционны-
ми законами по форме потому, что они подлежат изменению не
иначе, как по почину Государя Императора. Этот вопрос регулирует-
ся в 8 статье наших Основных Законов, которая гласит «Государю
Императору принадлежит почин по всем предметам законодатель-
ства. Единственно по Его почину Основные Государственные Законы
могут подлежать пересмотру в Государственном Совете и в Госу-
дарственной Думе». То же положение, поскольку оно касается глав-
ным образом Государственного Совета и Государственной Думы, вы-
сказано также в 107 статье Основн. Зак., в 43 Учр. Госуд. Совета и в
32 статье Учрежд. Госуд. Думы.
Итак, наши Основные государственные законы наделены особой
неприкосновенностью, они могут изменяться только в особом зако-
нодательном порядке. Этот особый законодательный порядок рас-
пространяется только на инициативу по отношению к изменению
этих законов, которая принадлежит одному монарху. Раз Государь
Император внесет предложение об изменении Основных государ-
ственных законов, они пересматриваются затем в том же порядке,
который установлен для пересмотра и изменения всех остальных за-
конов, т. е. для их изменения так же обязательно согласие Государст-
венной Думы и Государственного Совета и утверждение Государя
Императора. Спорным остается вопрос: предоставлено ли Государст-
венной Думе право петиций о необходимости изменения наших
Основных государственных законов? По точному смыслу вышеприве-
денных статей лишь почин или инициатива пересмотра наших Ос-
новных государственных законов не принадлежит Государственному
172
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Совету и Государственной Думе, но в них не заключается запрещения
Государственной Думе и Государственному Совету обращаться с все-
подданнейшим ходатайством, петицией или адресом к Государю
Императору относительно необходимости изменения тех или дру-
гих статей наших Основных Законов. Такая петиция или адрес не яв-
ляются законодательным почином, так как они выражают лишь
общие пожелания и не приводят в движение органов законодатель-
ной власти. Их подача была бы воспрещена нашими Основными
Законами только в том случае, если бы Госуд. Совету и Госуд. Думе не
только не принадлежало бы право возбуждать предложения об отме-
не или изменении Основных Законов, но и вообще обсуждать их без
особого всякий раз на то полномочия от Государя Императора. Этот
вывод вытекает из сравнения вышеприведенных статей наших зако-
нов с аналогичными статьями в других конституциях. Так, в бавар-
ской конституции 1818 г. соответственное положение было форму-
лировано в словах: «Предложения о сем (т. е. об изменении и допол-
нении конституции) могут исходить только от короля, и сословия
могут обсуждать их только в том случае, если король их сословиям
представит». Тут закон вполне точно и определенно воспрещал на-
родному представительству не только законодательную инициати-
ву по отношению к конституционным законам, но и вообще обсуж-
дение предложений об их изменении. В наших законах последнего
ограничения компетенции Госуд. Совета и Госуд. Думы нет. Из прак-
тики нашей первой Государственной Думы мы знаем, что в ответ на
речь Государя Императора, воспоследовавшую при открытии
Государственной Думы, наше народное представительство выработа-
ло адрес с представлением о необходимости изменения Основных
государственных законов. Тем не менее, этот вопрос остается спор-
ным, так как в указе о роспуске первой Государственной Думы имен-
но это деяние Государственной Думы было поставлено ей в вину и
указано в числе поводов ее досрочного роспуска.
Три остальных законоположения, составляющих цашу конститу-
цию, — Учреждение Государственной Думы, Учреждение Государствен-
ного Совета и Положение о выборах в Государственную Думу с фор-
мальной точки зрения являются конституционными законами на другом
основании. По отношению к изменению их почин принадлежит одина-
ково как Государю Императору, так и членам Государственного Совета и
Государственной Думы, и вся дальнейшая процедура их изменения
Государственное право (общее и русское). Глава IX
173
совершается в обыкновенном порядке. Но тем не менее, и эти законы
обладают специальными гарантиями, и они также особо неприкосно-
венны. Эта особая неприкосновенность их устанавливается 87 ст. наших
Основных Законов, которая заключает в себе чрезвычайно важные кон-
ституционные гарантии. Статья 87 устанавливает, что когда Госу-
дарственная Дума не заседает, а ввиду чрезвычайных обстоятельств тре-
буется издать какой-нибудь закон, то по представлению совета мини-
стров этот вопрос регулируется указом Государя Императора. Таким об-
разом, этим путем издается закон вне обычных форм без согласия
Государственной Думы и Государственного Совета, но это закон не
обыкновенный, а особый; действие его ограничено во времени, и он не
может вносить изменения в некоторые из наших законов. Временный
характер этого закона обусловлен тем, что он должен быть внесен в
Государственную Думу, и если он в течение двух месяцев после созыва
Государственной Думы и Государственного Совета не был внесен, то
действие его прекращается само собой. Затем, если бы даже он был вне-
сен, то он сохраняет свою силу только до тех пор, пока Государственная
Дума и Государственный Совет не рассмотрят его; но если Государст-
венная Дума или Государственный Совет при рассмотрении его отверг-
нут, то он теряет свою силу. Наконец, этот закон, как дословно гласит
вторая часть 87 статьи Осн. Зак, «не может, однако, вносить изменений
ни в Основные Государственные Законы, ни в Учреждения Государст-
венного Совета или Государственной Думы, ни в постановления о выбо-
рах в Совет или в Думу». Таким образом, вторая часть 87 ст. имеет чрез-
вычайно важное значение в смысле гарантий нашего конституционного
строя. Благодаря ей, ни в коем случае не могут быть изменены Основные
Законы, Учреждение Государственной Думы, Учреждение Государ-
ственного Совета и Положение о выборах путем Высочайшего указа.
Эти последние гарантии неприкосновенности наших конституционных
законов имеют с политической точки зрения гораздо большее значение,
чем вышерассмотренные гарантии неприкосновенности Основных
Законов, так как они установлены в пользу народного представитель-
ства, а не в пользу традиционной нласти монарха. Нужно, однако, указать
на то, что после роспуска второй Государственной Думы Положение о
выборах было изменено без согласия Государственного Совета и
Государственной Думы. Поэтому Положение о выборах в Государст-
венную Думу 3 июня 1907 г., заменившее раньше действовавшее
Положение о выборах, было издано с нарушением статьи 87 наших
174
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Основных Законов. Но хотя оно и вошло в силу, оно не отменило этой
статьи. Формально статья 87 сохранила полную силу, был издан лишь
единичный законодательный акт с нарушением этой статьи. В мани-
фесте издание его мотивировалось исключительными обстоятельства-
ми, и с государственно-правовой точки зрения нужно считать, что
закон 3 июня был еще актом переходного времени357. Хотя он нару-
шил уже установленную нашу конституцию, но надо стремиться к тому,
чтобы он был последним нарушением нашей конституции и чтобы от-
ныне наши конституционные законы изменялись не иначе, как с со-
гласия народных представителей.
Итак, у нас существует два рода формальных гарантий неприкос-
новенности тех законов, которые определяют наш государственный
строй. Это дает нам право признавать с формальной точки зрения не
только Основные государственные законы конституционными зако-
нами, но и Учреждение Государственного Совета, Учреждение Госу-
дарственной Думы и Положение о выборах.
Относительно того, что все эти четыре законодательные акта по
содержанию являются конституционными законами, не может быть
сомнения. Заключая в себе правовые нормы, определяющие наш госу-
дарственный строй, а также организацию и деятельность высших ор-
ганов государственной власти, они вводят новый у нас принцип огра-
ничения монархической власти. После издания этих законов Государь
Император не является монархом неограниченным, так как первая
статья наших прежних Основных Законов, гласившая: «Государь
Император есть монарх неограниченный, самодержавный. Пови-
новаться верховной Его власти не токмо за страх, но и за совесть Сам
Бог повелевает», теперь заменена статьей 1, формулированной следую-
щим образом: «Императору Всероссийскому принадлежит Верховная,
Самодержавная власть. Повиноваться власти его не только за страх, но
и за совесть сам Бог повелевает». Таким образом, в этой статье исклю-
чен предикат «неограниченный»; Государю Императору теперь при-
надлежит только верховная, самодержавная власть, но не неограни-
ченная, как это было раньше. Затем в следующих статьях определяется,
в чем заключается верховная самодержавная власть, принадлежащая
Государю Императору, и вместе с тем устанавливаются ее ограниче-
ния. Так, на основании 7 статьи, «Государь Император осуществляет за-
конодательную власть в единении с Государственным Советом и
Государственной Думой». Затем 10 статья в первой своей части уста-
Государственное право (общее и русское). Глава IX
175
навливает, что «Власть управления во всем ее объеме принадлежит
Государю Императору в пределах всего Государства Российского».
Таким образом, законодательная власть здесь противопоставляется
власти управления, так как одну Государь Император осуществляет
в единении с Государственным Советом и Государственной Думой,
а другую единолично. Но если эти власти противопоставлены, по-
скольку они осуществляются различным составом органов, то в следу-
ющей статье наших Основных Законов они объединены, поскольку
в основание их положен один и тот же принцип верховенства закона.
Эта 11 статья гласит: «Государь Император в порядке верховного управ-
ления издает, в соответствии с законами, указы для устройства и при-
ведения в действие различных частей государственного управления,
а равно повеления, необходимые для исполнения законов». Здесь уста-
навливается правило, на основании которого указы, изданные в поряд-
ке верховного управления, должны по своему содержанию соответ-
ствовать законам, т. е. не могут им противоречить, отменять и изменять
их. Таким образом, в основание всего управления у нас положен закон,
т. е. признано, что управление должно быть подзаконным.
Возникает очень интересный вопрос: не создано ли нашими но-
выми Основными Законами разделение властей? Из вышеприведен-
ных ссылок мы видели, что в этих законах говорится о «власти зако-
нодательной», например в 7 статье, и о «власти управления», напри-
мер в 10 статье. Однако под «властью законодательной» и «властью
управления» надо подразумевать в данном случае не обособленные
власти, которые поручаются известным органам власти, а только
функции власти, т. е. совокупность тех действий, которые составляют
или законодательство, или управление страной. Термины «власть за-
конодательная» и «власть управления» употреблены здесь, несомнен-
но, для того, чтобы обозначить разделение между функциями госу-
дарственной власти, а не между самими властями. Эта терминология
не была чужда нашему законодательству и раньше. Так, в Судебных
Уставах 20 ноября 1864 г. первая статья Учреждений Судебных
Установлений гласит: «Власть судебная принадлежит: мировым судь-
ям, съездам мировых судей, окружным судам, судебным палатам и
Правительствующему Сенату, в качестве верховного кассационного
суда». Следовательно, еще тогда словом «власть» обозначались функ-
ции судебной власти, а не сама судебная власть, принадлежащая
Государю Императору, от имени которого суды осуществляют свои
176
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
функции, как это теперь определено и Основными Законами в 22 ста-
тье. Во всяком случае, важно отметить, что более чем за сорок лет до
создания народного представительства судебные функции были у
нас совершенно выделены, и этим путем у нас был подготовлен пра-
вовой порядок. Что касается до созданного нашими новыми
Основными Законами разграничения между законодательными и
правительственными функциями, то более подробно мы остановим-
ся на нем в связи с учением о функциях. Здесь укажем только на то,
что предоставление этих функций различным органам, как это
можно заключить из внешнего сопоставления 7 и 10 статей наших
Основных Законов, лишь кажущееся. В действительности они при-
надлежат одним и тем же органам и только осуществляются в раз-
личном порядке и различных формах. Так, Государю Императору
одинаково принадлежат и законодательные, и правительственная
функции, как это вытекает из самого текста 7, 10 и многих других
статей наших Основных Законов; но законодательствует он при со-
действии Государственного Совета и Государственной Думы, а управ-
ляет без такового содействия. В противоположность этому Госу-
дарственный Совет и Государственная Дума, по точному тексту наших
Основных Законов, только законодательствуют и непосредственно
не участвуют в управлении. Однако это не значит, что государствен-
ное управление совсем не регулируется Государственным Советом и
Государственной Думой. Даже помимо того, что управление у нас
осуществляется на основании тех законов, которые издаются с их со-
гласия, им предоставлен целый ряд законных средств влиять на то,
чтобы правительство управляло страной так, как это, по их мнению,
желательно и полезно. Одно из первых таких средств заключается в
праве устанавливать бюджет, так как даже при крайне ограниченных
бюджетных правах наши Государственная Дума и Государственный
Совет имеют возможность отдавать предпочтение одним отраслям
управления перед другими, снабжая их большими средствами. Затем
они имеют возможность влиять на управление путем реорганизации
различных учреждений и органов подчиненного управления, а также
создания новых должностей и упразднения старых. Наконец, что еще
важнее, наше народное представительство имеет право контролиро-
вать деятельность правительственных учреждений и должностных
лиц путем запросов. Право запросов, как оно формулировано в
108 статье Осн. Зак., 44 ст. Учр. Госуд. Совета и 33 ст. Учр. Госуд.
Государственное право (общее и русское). Глава IX
177
Думы, заключается в том, что Государственный Совет и Государст-
венная Дума могут запрашивать министров и главноуправляющих
отдельными частями о таких действиях, последовавших со стороны
их и подчиненных им должностных лиц, которые им представляют-
ся незакономерными. На практике этот контроль простирается го-
раздо дальше, чем это установлено буквой закона. Само правитель-
ство, нуждаясь в поддержке народного представительства и в сочув-
ствии общественного мнения страны, часто считает полезным
обращаться к Государственной Думе с объяснениями и оправдания-
ми своей деятельности в таких отраслях управления, которые фор-
мально совсем не подчинены контролю Государственной Думы. Так,
на основании 12 ст. наших Осн. Зак., вся внешняя политика является
исключительной прерогативой Верховного управления; между тем
министр иностранных дел уже не раз давал объяснения перед
Государственной Думой по поводу нашей политики и на Дальнем, и
на Ближнем Востоке.
Из всего сказанного ясно, что введением народного представи-
тельства у нас не создано разделения властей. Наши Основные Законы
и Учреждения Государственного Совета и Государственной Думы
лишь дальше провели то обособление различных функций государ-
ственной власти, которое было намечено уже реформами Алек-
сандра II. Впрочем, выше мы пришли к заключению, что разделение
властей фактически даже невозможно; там, где оно проводится кон-
ституцией, например, в С.-А. Соединенных Штатах, оно создает лишь
некоторое разобщение между органами законодательной и правитель-
ственной власти. Однако наши конституционные законы не устанав-
ливают и этого разобщения; напротив, относительно законодательства
в них прямо указано, что наши верховные законодательные органы
действуют «в единении», что же касается органов правительственной
власти, то у нас созданы формальные условия для того, чтобы приве-
сти их к тесному общению с нашим народным представительством.
Из вышеприведенного рассмотрения наших конституционных
законов мы видели, что они слагаются из четырех законодательных
актов, а не из одной конституционной хартии. Однако доминирую-
щее положение среди них занимают Основные Законы. Что наши
Основные Законы не составляют еще всей нашей конституции, это
не единичный пример среди других конституционных законода-
тельств. В этом отношении может быть проведена параллель между
178
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
нашими Основными Законами и конституционными законами
Швеции. Последние состоят из двух законодательных актов, из так
называемой «формы правления», которая соответствует нашим
Основным Законам, и «устава риксдага», который соответствует
нашим Учреждениям Государственной Думы и Государственного
Совета. То же мы видим в одной из более молодых современных кон-
ституций, в конституции третьей республики во Франции; она состо-
ит из целого ряда законодательных актов, среди которых три имеют
особенно большое значение. Однако у нас с тем обстоятельством,
что наши конституционные законы не изложены в одном законода-
тельном акте, связана еще одна особая черта. Эта особая черта заклю-
чается в чрезвычайной многочисленности статей, из которых состо-
ят наши конституционные законы. Этих статей, если считать
Основные Законы вместе с Учреждением о Императорской Фамилии,
которое само состоит из 99 статей, 710. Такого большого количества
статей нет ни в одной из современных конституций. Большинство
современных конституций состоит из ста с небольшим статей, и
самые обширные и пространные из них заключают двести статей
или немного больше. Здесь мы имеем, несомненно, исключительную
особенность наших конституционных законов, и она объясняется
теми особыми обстоятельствами, при которых она издавалась.
Разработка и издание их велись не систематически и не по строго
выработанному плану; а смотря по тому, как требовали жизнь и быс-
тро развивавшиеся события 1905-1906 гг. Одни законодательные
акты издавались за другими, и некогда было думать о их кодификаци-
онной переработке и слиянии; этим объясняются и так часто встре-
чающиеся повторения в них. Изучая Основные Государственные
Законы и сравнивая их с Учреждениями Государственного Совета и
Государственной Думы, а также последние между собой, мы найдем в
них целый ряд статей, которые повторяются по два или по три раза
дословно или почти дословно. Особенно легко можно было бы слить
Учреждения Государственного Совета и Государственной Думы
один законодательный акт. Учреждение Государственной Думы со-
стоит из 63 статей, а Учреждение Государственного Совета из 124 ста-
тей; но в последнем только первые 65 статей имеют отношение к
Государственному Совету в его целом и к его функциям как законода-
тельного учреждения, а среди них есть несколько десятков статей,
которые повторяют дословно соответственные статьи Учреждения
Государственное право (общее и русское). Глава IX
179
Государственной Думы с заменой имени одного государственного
органа другим. Остальные 59 статей Учреждения Государственного
Совета, составляющие второй и третий раздел его, посвящены депар-
таментам и особым присутствиям в Государственном Совете и госу-
дарственной канцелярии. Связь этих учреждений с Государственным
Советом чисто формальная и отчасти случайная; в частности, по от-
ношению к департаментам и особым присутствиям она выражается в
том, что членами их назначаются члены Государственного Совета из
числа его членов по Высочайшему назначению, а по отношению к
государственной канцелярии — в том, что на нее возложены кодифи-
кационные работы. Эти учреждения могли бы быть и исключены из
состава Государственного Совета. Но при теперешнем их положении
относящиеся к ним статьи Учреждения Государственного Совета со-
ставляют как бы приложение к нему.
Совершенно особое место среди наших конституционных законов
занимает Учреждение о Императорской Фамилии, которое до госу-
дарственных преобразований последнего времени составляло часть
Основных государственных законов и теперь продолжает быть связа-
но с ними в кодификационном отношении. Но в то же время Основные
государственные законы, изданные 23 апреля 1906 г., коренным обра-
зом изменили государственно-правовое значение этого учреждения.
Они заключали в себе две статьи — 24 и 25, которые касались наших
старых Основных Законов. 24 статья суммарно определяла, что поста-
новление Свода Законов, т. I, ч. I, издания 1892 г. о порядке наследова-
ния престола, о совершеннолетии Государя Императора, о правитель-
стве и опеке, о вступлении на престол и о присяге подданства, о свя-
щенном короновании и миропомазании, о титуле Его Императорского
Величества и о государственном гербе, о вере, т. е. прежние статьи от
3 до 46 сохраняют силу Законов Основных. Затем 25 статья дословно
гласила: «Учреждение о Императорской Фамилии (Свод Зак., т. I, ч. I,
изд. 1892, ст. 82-179 и прил. II—IV и VI), сохраняя силу Законов
Основных, может быть изменяемо и дополняемо только Лично
Государем Императором в предуказанном Им порядке, если измене-
ния и дополнения сего Учреждения не касаются законов общих и не
вызывают нового из казны расхода». При новом издании первого тома
Свода Законов 24 статья Осн. Зак. 23 апреля 1906 г. оказалась выпол-
ненной путем внесения названных в ней статей в новые Основные
Законы с изменением их нумерации. Напротив, 25 статья тех же
180
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Законов, изменившая государственно-правовой характер тех статей
старых Основных Законов, которые составляют Учреждение о Импе-
раторской Фамилии, внесена в новые Основные Законы и помещена в
них под номером 125. После нее Учреждение о Императорской
Фамилии целиком заняло место в новых Основных Законах в статьях
от 126 до 223, которая является заключительной в этих законах. Но
связь его с Основными Законами обусловлена тем, что оно занимает
особо почетное и совершенно исключительное положение в нашем
законодательстве. Оно определяет понятие Императорской Фамилии,
т. е. очерчивает круг лиц, принадлежащих к ней, права отдельных чле-
нов Императорской Фамилии, находящиеся в зависимости от степени
родства с царствующим Императором, имущественное положение
членов Императорской Фамилии, условия для вступления в брак чле-
нов Императорской Фамилии и вообще частные вопросы, касающиеся
Семьи и всего рода Государя Императора. По содержанию это семей-
ный закон царствующего у нас дома. От аналогичных семейных зако-
нов западноевропейских царствующих домов он отличается главным
образом тем, что не включает в себя статей закона о престолонасле-
дии, отнесенных к общей части наших Основных Законов. Дальше при
рассмотрении вопроса о престолонаследии мы увидим, какие вытека-
ют из этого последствия. Здесь заметим только, что Учреждение о
Императорской Фамилии есть частный закон, касающийся только чле-
нов Императорской Фамилии, а не всего русского государства и его
подданных. Поэтому ему придан и особый формальный характер, за-
ключающийся в том, что изменения его не подлежат рассмотрению
Государственного Совета и Государственной Думы, а производятся
единоличной властью Государя Императора. Исключение составляют
те случаи, когда изменения Учреждения о Императорской Фамилии
касаются законов общих или вызывают новые расходы из казны;
тогда соответственные статьи этого Учреждения изменяются в том
же порядке, как и остальные статьи Основных Законов, т. е. по по-
чину Государя Императора и с согласия Государственного Совета и
Государственной Думы.
Необходимо отметить еще одно обстоятельство, касающееся
Учреждения о Императорской Фамилии; в нем в статье 222 гово-
рится: «Царствующий Император, яко неограниченный Самодер-
жец, во всяком противном случае имеет власть отрешать непови-
нующегося от назначенных в сем законе прав и поступать с ним,
Государственное право (общее и русское). Глава IX
181
яко преслушным воле Монаршей». Итак, в то время как в начале
Основных Законов, в 4 статье предикат «неограниченный» устранен
из нашего законодательства и Государю Императору присвоена лишь
«Верховная Самодержавная власть», но не неограниченная, здесь тер-
мин «неограниченный Самодержец» еще удержан. Можно ли, однако,
на этом основании считать, что неограниченная власть Государя
Императора еще сохранена? Конечно, нет. Выше мы установили, что
Учреждение о Императорской Фамилии не заключает в себе норм
общего законодательства, а потому и 222 ст. его не касается наших
государственных учреждений и имеет отношение только к
Императорской Фамилии; таким образом, если термин «неограни-
ченный» в данном случае еще имеет какое-нибудь значение, то толь-
ко для членов Императорской Фамилии. Несомненно, однако, эти
слова «яко неограниченный Самодержец» оставлены в нашем зако-
нодательстве по недосмотру, так как в 24 и 25 статьях было суммарно
определено, что названные в них статьи старых Основных Законов
сохраняют силу Основных Законов; на этом основании они были
перепечатаны в том виде, как издавались раньше, и не было предо-
ставлено на благоусмотрение Государя Императора о необходимо-
сти согласовать эту статью со всеми остальными статьями Основных
Законов. Тем не менее, пока статья 222 в нынешней ее формулировке
включена в наши Основные Законы, она имеет силу; но значение ее
нельзя распространять путем толкования и на остальные статьи
наших Основных Законов. Она не может отменить 4 статьи их по-
тому, что она находится среди тех статей, которые принадлежат к
Учреждению о Императорской Фамилии, и, следовательно, если она и
создает неограниченную власть Монарха, то только в ограниченном
круге Императорской Фамилии. Единственный вывод, который можно
из нее сделать, заключается в том, что если член Императорской
Фамилии ослушается воли Государя Императора, то Государь Импе-
ратор может поступить с ним как неограниченный Самодержец.
Не противоречит ли, однако, признанию государственного строя,
созданного у нас законодательством 1905-1906 гг. конституцион-
ным, сохранение титулов «Самодержавный» и «Самодержец»? В нашей
литературе были высказаны очень противоречивые взгляды на этот
вопрос. Так, наш известный юрист Нечаев высказал мнение, что под
термином «Самодержец» подразумевается только неограниченность
внешняя, т. е. верховенство государственной власти в международных
182
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
отношениях. Он вывел это заключение из рассуждений Сперанского
в его «Руководстве к познанию Законов», которое может отчасти рас-
сматриваться как комментарий к составленному им нашему Своду
Законов. Но большинство теоретиков государственного права не со-
глашается с мнением Нечаева, и оно, несомненно, основано на ошиб-
ке. Сам Сперанский видел в титуле «самодержавие» слияние понятий
неограниченности во внешних международных отношениях и не-
ограниченности во внутренних отношениях, он считал, что он объе-
диняет и внешнюю независимость, и внутреннее полновластие.
Несомненно также, что до 1905 г. под терминами «Самодержавный» и
«Самодержец» подразумевалась власть неограниченная и автократи-
ческая. Однако эти титулы усвоены русскими монархами очень
давно; впервые они стали применяться еще царем Иоанном III-358.
Вместе с византийскими придворными обычаями, этикетом и эмбле-
мами они были перенесены к нам из Византии благодаря женитьбе
Иоанна III на княжне Софии Палеолог359. Русские цари и императоры
твердо держались этого титула, и он проходит через всю историю
развития не только царской и императорской власти у нас, но и всей
нашей государственной власти. Но именно благодаря этому титулам
«самодержавный» и «самодержец» в различное время придавали со-
вершенно различное значение. Если в течение XVIII и XIX столетий с
ним отождествлялось понятие неограниченной власти, то раньше, в
XVI и XVII веках, когда у нас созывались земские соборы и когда
власть царя была ограничена Боярской Думой и патриаршеством,
под ними не могла пониматься неограниченная власть или, по край-
ней мере, сама неограниченность имела другой характер. Какое же
они значение имеют? Ясно, что как раньше они подвергались извест-
ной эволюции и в разные эпохи в них вкладывалось различное со-
держание, так и теперь, после издания новых Основных Законов и
Учреждений Государственной Думы и Государственного Совета, в
них должно быть вложено другое содержание. Теперь они не могут
больше обозначать неограниченной власти Государя Императора, а
лишь ее верховенство. Эти титулы чересчур тесно и неразрывно свя- •
заны со всем развитием у нас монархической власти; ни один рус-
ский монарх не может отказаться от них, и в них наиболее типично
выражается характер нашей конституции как конституции дарован-
ной. Однако сами по себе титулы не могут иметь не только решающе-
го значения для государственного строя, но и быть показателем его.
Государственное право (общее и русское). Главах
183
Не государственный строй определяется ими, а они определяются
государственным строем. В этом смысле высказался и высший пред-
ставитель правительства — председатель совета министров в заседа-
нии третьей Государственной Думы 13 ноября 1907 г.
Более близкое знакомство с нашими конституционными закона-
ми должно нас привести к заключению, что они вполне могут быть
сопоставлены с конституционными законами других государств 36°.
Если они несколько уже определяют права народного представитель-
ства и если наше народное представительство основано на менее де-
мократических началах, чем в других, более развитых государствах,
то не подлежит сомнению, что конституционный государственный
строй у нас установлен и у нас существует конституция. Большинство
современных конституционных государств начинали свое конститу-
ционное развитие с учреждений еще менее демократических и обла-
давших еще более тесными и узкими правами. Поэтому законода-
тельством 1905-1906 гг. у нас создана прочная основа для нашего
дальнейшего конституционного развития. Установленные им гаран-
тии и их неприкосновенность должны обеспечить нам возможность
непрерывного развития без новых потрясений.
Глава X. ЗНАЧЕНИЕ НАРОДНОГО ПРВДСТАВИТЕЛЬСТВА
ДЛЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ГОСПОДСТВА ПРАВА
В СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВАХ
От частного вопроса о русских конституционных законах мы
должны возвратиться к основным вопросам общего конституцион-
ного права. Мы прервали выяснение принципов общего конститу-
ционного права на более детальном определении условий, гаранти-
рующих господство права в современных государствах. Но для того,
чтобы нам была ясна связь с предыдущим, мы должны вспомнить о
том ходе рассуждений, который был усвоен в нашем изложении.
Прежде всего, мы выяснили, что государственное право изучает го-
сударство с юридической точки зрения, т. е. как правовое явление, и
такое изучение особенно важно потому, что современное государ-
ство основано на господстве права. Затем, ознакомившись с госу-
дарством в самых общих чертах, мы увидели, что всякое государ-
ство состоит из трех элементов — власти, народа и территории.
Изучение государства и есть изучение этих элементов, причем го-
184
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
сударственное право изучает правовую природу их. Мы начали с
самого важного и основного элемента — с власти, мы остановились
на проблеме власти, исследовали существо ее и в связи с этим заня-
лись вопросом, чем гарантируется правовой характер власти. Мы
отвергли теорию разделения властей, как несоответствующую фак-
там и неправильную, и пришли к заключению, что гарантии право-
вого характера государственной власти надо искать не в разделе-
нии ее, а в других ее свойствах. Эти гарантии мы открыли в гос-
подстве права, а в частности — в господстве верховного закона в
государстве, в участии народного представительства в законода-
тельстве и в обеспечении неприкосновенности и свободы личнос-
ти. Господство верховного закона выражается в том, что государст-
венный строй и государственные учреждения основаны в совре-
менном государстве на конституции, которая поставлена во главе
всего современного правового порядка. В связи с этим мы и остано-
вились на развитии верховной власти в России и особенно сосредо-
точили свое внимание на русских Основных Законах, Учреждениях
Государственного Совета и Государственной Думы и Положении о
выборах в Государственную Думу как на таких законах, которые со-
ответствуют западноевропейским конституционным законам.
Теперь нам нужно перейти к двум другим гарантиям, которые обе-
спечивают правовой характер власти в современных государствах.
Эти гарантии суть народное представительство и права человека и
гражданина. Но эти гарантии тесно связаны со вторым элементом, из
которого состоит всякое государство, т. е. с народом. Поэтому мы
должны сперва определить то государственно-правовое положение,
которое народ занимает в современном государстве. Только выяснив
его, мы сможем вполне понять значение и народного представитель-
ства, и прав человека и гражданина для современного конституцион-
ного государства.
Ясно, что народ — столь же неотъемлемый элемент государства,
как и сама власть. В правовом государстве сама власть находит свое
обоснование в народе и его правосознании; поэтому можно сказать,
что в правовом государстве народ является в известном смысле наи-
более существенным элементом. Народ не есть совокупность разроз-
ненных индивидуумов. Напротив, он представляет из себя чрезвы-
чайно многообразную организацию. Особенно сложна и многооб-
разна организация современных народов, члены которых связаны
Государственное право (общее и русское). Глава X
185
бесчисленным множеством экономических, социальных и правовых
отношений. Но государственное право изучает только правовую ор-
ганизацию народа. С государственно-правовой точки зрения, народ
представляет из себя правовой союз. Раньше мы уже определили го-
сударство как правовой союз народа, находящий свое завершение в
органах власти. Народ как правовой союз играет в жизни государства
двоякую роль: с одной стороны, народ как орган государства, создаю-
щий путем выборов один из высших органов власти — народное
представительство, является субъектом власти, с другой стороны, он
подчинен установленным органам власти, а потому он составляет
в то же время и объект государственной власти. Эти два государ-
ственно-правовых свойства народа особенно определенно различа-
ются в государствах, признающих принципы народного суверените-
та. Впервые это различие установлено Руссо; он квалифицирует лиц,
участвующих в создании общей воли, или воли государства, как граж-
дан (citoyens), напротив, в качестве обязанных повиновением госу-
дарству, или общей воле, — как подданных государства (sujets). В про-
тивоположность этому в государствах, не признающих народного
суверенитета, свойства народа и каждого его члена как субъективных
элементов власти в значительной мере затушеваны. Так, в современ-
ных конституционных монархиях как теоретики, так и практики
стремятся выдвинуть на первый план государственно-правовые
свойства народа как объекта власти. Теоретики государственного
права и государственные деятели настаивают прежде всего на том,
что народ состоит из подданных государства. Но такая резкая поста-
новка вопроса о подданстве, несомненно, представляет тоже боль-
шие неудобства. Она не соответствует фактам и не может быть согла-
сована с государственно-правовыми отношениями в современных
конституционных государствах. Во всех современных государствах
народ в той или другой степени приобщен к власти. Выше мы видели,
что большинство современных конституционных государств осно-
вано на компромиссе, который заключен между идеей народного су-
веренитета и традиционной формой власти, созданной еще абсо-
лютной монархией. Благодаря этому компромиссу и в современных
конституционных монархиях народ хотя бы отчасти является носи-
телем или субъектом власти. Однако в конституционных монархи-
ях избегают вскрывать эти отношения и обыкновенно избирают
средний путь, при котором эти элементы подданства и власти
186
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
затушевываются. Этот средний путь находит свое выражение и в
терминологии. Так, например, в Германии одинаково избегают упо-
требления терминов как «гражданин», так и «подданный», вместо
них придумали средний термин — «принадлежащий к государству»
(Staatsangehoriger или Reichsangehoriger). Но, несмотря на это, не
подлежит сомнению, что во всех правовых государствах, не исклю-
чая и конституционных монархий, народ и во всей своей совокуп-
ности, и в виде отдельных личностей является не только объектом
власти, но и субъектом ее. Этот характер народа в современных го-
сударствах гарантируется самим государственным устройством.
Наиболее простым и естественным государственным устройством
является республика с непосредственным народным правлением.
В таких республиках все вопросы решаются народным собранием
всех наличных граждан, происходящим обыкновенно под откры-
тым небом. Это народное собрание соответствует нашим древним
вечам, или нынешним мирским сходкам в сельских общинах.
Однако непосредственная демократическая республика может су-
ществовать только в очень небольших государствах. Среди цивили-
зованных народов она сохранилась только в маленьких лесных и
сельских кантонах Швейцарии. Не подлежит сомнению, что необ-
ходимое условие ее существования заключается в том, чтобы госу-
дарство состояло из небольшого числа жителей, не превышающего
несколько десятков тысяч. В современной Швейцарии непосред-
ственная демократия существует в 4 кантонах: Ури, Унтервальден,
Аппенцель и Гларус. Так как Унтервальден и Аппенцель каждый со-
стоит из двух полукантонов, первый из Верхнего и Нижнего, а вто-
рой из Внутреннего и Внешнего, то это число увеличивается еще на
два. Таким образом, в современной Европе есть только 6 непосред-
ственных демократий, которые управляются мирским сходом, со-
стоящим из всех граждан. Все эти 6 республик являются очень не-
большими государствами; так, Ури имеет только 20 000 жителей,
значит, в нем взрослого мужского населения не более 5000, Верхний
Унтервальден имеет только 15 000 жителей, Нижний — 13 000,
Внешний Аппенцель — 56 000, Внутренний — 14 000 и Гларус —
32 000 жителей. Напротив, кантон Цуг, имеющий теперь 26 000 жи-
телей, отменил у себя непосредственную демократию и ввел народ-
ное представительство уже в 1814 г. В 1848 г. к системе народного
представительства перешел также и кантон Швиц, состоящий те-
Государственное право (общее и русское). Глава X
187
перь из 57 000 граждан. Из этих цифр видно, что существующие те-
перь в Европе непосредственные демократии, за исключением
Внешнего Аппенцеля и Гларуса, состоят из минимального количе-
ства граждан. По количеству населения они равняются не более
пятнадцатой или двадцатой части среднего русского уезда и могут
быть сопоставлены только с нашей волостью.
Но в современных крупных государствах, состоящих из милли-
онов и десятков миллионов жителей, весь народ или все полноправ-
ные граждане не могут собираться для установления законов и ре-
шения государственных дел. Поэтому в них собрания всего народа
заменяются собраниями народных представителей. Народные
представительства являются выразителями воли народа, в их поста-
новлениях должно отражаться народное правосознание. По обще-
принятой в современной теории государственного права конструк-
ции воля и мнение народного представительства выражают волю и
мнение всего народа. Потребовался, однако, долгий процесс исто-
рического развития для того, чтобы идея народного представитель-
ства выкристаллизовалась и получила свое полное осуществление
в современном государстве. Народное представительство сложи-
лось постепенно чисто историческим путем в Англии. В процессе
выработки тех исторических форм парламентских учреждений, ко-
торые создались в Англии к началу XVIII столетия, сознательный
элемент почти не участвовал. Но тем большее значение сознатель-
ная и планомерная деятельность имела в Англии для определения
содержания, внутренней сущности, или, так сказать, духа народного
представительства. Через все развитие английского парламента
проходит красной нитью одна идея — это борьба за право. Народные
представители в Англии боролись за право, когда они отстаивали
права парламента в вопросах обложения, когда они нападали на
злоупотребления королевской властью и на неправильные действия
должностных лиц, когда требовали, чтобы никто не подвергался
аресту и наказанию иначе, как по приговору суда, и настаивали на
независимости суда, когда они заботились о дальнейшем развитии
права и настаивали на издании новых законов. Вообще, какое по-
становление ни принимал бы английский парламент, он всегда от-
стаивал его во имя той или другой правовой нормы, силу и действие
которой он этим подтверждал. Таким образом, народное представи-
тельство в лице английского парламента всегда являлось носителем
188
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
правовой идеи, по самому существу ему было свойственно стремле-
ние к осуществлению господства права в государстве.
С конца XVII столетия на развитие народного представительства
начал влиять новый фактор. К этому времени начала зарождаться
современная теория народного представительства, и постепенно
его значение и деятельность подверглись рационализированию.
Передовые мыслители XVII и XVIII столетий выдвинули те идейные
элементы, которые заключаются в народном представительстве как
государственном учреждении. Этим мы обязаны главным образом
Локку и Монтескье. Не меньшее значение имел также Руссо, хотя он
и отрицал народное представительство как таковое, и в частности,
очень резко критиковал английскую систему народного представи-
тельства; но в то же время он косвенно способствовал распростра-
нению идей народного представительства, так как благодаря ему
общее признание получила идея, что закон должен быть выражени-
ем общей воли народа, а при современных государственных усло-
виях единственное средство для осуществления этой идеи заключа-
лось в создании народного представительства. В настоящее время
как идея, так и само учреждение народного представительства сде-
лались всеобщим достоянием. Практически это выразилось в том,
что английские государственные учреждения были заимствованы
всеми политически развитыми народами и превратились в неотъ-
емлемую принадлежность современных культурных государств.
О современной цивилизации часто говорят, что она сложилась из
трех элементов — из греческой философии, христианства и римско-
го права. Но это справедливо лишь отчасти; только если брать евро-
пейскую цивилизацию до XVIII столетия, то все существенное и важ-
ное в ней можно свести к этим трем элементам. В самом деле, несом-
ненно, современная наука уже вся была в зародыше в греческой
философии. Греческая философия создала основные принципы ло-
гики и математики, положила основание астрономии, физике и всему
естествознанию, а также наметила в главных чертах все современные
гуманитарные науки. Христианство дало современному миру вместе
с религией признание общечеловеческой солидарности и уважение
к человеческой личности как таковой. Благодаря христианству была
признана самоценность всякой личности и равноценность личнос-
тей между собой, а вместе с тем личность была поставлена настолько
высоко, что стала возможной и вся современная культура, и развитие
Государственное право (общее и русское). Глава X 189
народов и обществ. Наконец, третий чрезвычайно важный! элемент
современной цивилизации — это римское право. Римские право,
нормирующее главным образом гражданские отношения и граждан-
ский оборот, создало ту школу, в которой могла выработаться дис-
циплина личного и общественного труда и развиться современная
промышленность. Благодаря строгим определениям римского права,
регулирующим отношения, возникающие между лицами Из-за иму-
щественных и других интересов, могла создаться гражданская
цивилизация.
Таким образом, до XVIII столетия, несомненно, все существенное
и важное в европейской цивилизации исчерпывалось или сводилось
к этим трем элементам. Но для характеристики европейской цивили-
зации, начиная с конца XVIII столетия, к ним нужно прибавить еще
два элемента, чрезвычайно важных и существенных; это совре-
менная промышленная техника и конституционные государствен-
ные учреждения. Эти два элемента совершенно преобразовали
жизнь культурного человечества. В частности, современная про-
мышленная техника коренным образом перестроила экономиче-
скую жизнь культурных народов и привела к глубоким переменам в
их материальном быте. Современная техника проникла в() все об-
ласти труда, и благодаря ей были созданы новые формы и виды
труда, он был организован на новых началах и стал несравненно
производительнее. Поэтому получилось громадное накопление бо-
гатств, которое совершенно было бы немыслимо без современной
техники. Современные народы так богаты, как не снилось народам
XVI и XVII столетий, а материальное богатство — это величайшее
благо, создающее условия и для духовной культуры. Богатство, до-
ставляя досуг, дает возможность людям работать умственно; пока,
правда, досугом обладает сравнительно незначительное количество
лиц, но современная техника настолько перестраивает всю эконо-
мическую жизнь, что подготовляются основания для таких соци-
альных преобразований, которые дадут возможность пользоваться
благами богатства и широким народным массам. Таким образом,
современная техника приведет в конце концов к тому, что все будут
иметь достаточно досуга для удовлетворения чисто духовных по-
требностей, для умственных занятий, нравственного усовершен-
ствования, созерцания произведений искусства и религиозных уте-
шений и религиозного осмысления жизни.
190
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Не меньшее значение имеют и конституционные учреждения. Они
преобразовали всю современную политическую и государственную
жизнь, дав народным массам возможность участвовать в ней и опреде-
лять ее. Они открыли пути и создали средства, при помощи которых
народ сам может организовать свое государство и направлять его дея-
тельность. Если еще в первой половине XVIII столетия признавалось бес-
спорной истиной, что свобода и демократия невозможны в обширных
государствах, обладающих десятками миллионов жителей, то теперь не
возбуждает больше возражений обратное мнение. Эта коренная пере-
мена во взглядах объясняется тем опытом, которым мы обязаны консти-
туционным учреждениям и прежде всего народному представительству.
Все это заставляет нас поставить конституционные учреждения, и в
частности, народное представительство, рядом с четырьмя названными
выше элементами, определяющими всю современную культуру. Создав у
себя народное представительство, Англия оказала громадную услугу
всему человечеству, так как все культурные народы реципировали это
учреждение у Англии и оно сделалось всеобщим.
Мы можем здесь только коснуться народного представительства,
чтобы отметить его значение как гарантии правового характера го-
сударственной власти. С точки зрения теории государственного
права, народное представительство есть орган власти, и потому уче-
ние о народном представительстве относится к учению об органах
власти, в связи с которым мы и рассмотрим подробно организацию
и деятельность народного представительства. Здесь нам важно толь-
ко указать на то, что народное представительство, как по своей исто-
рической роли, так и по своей организации и функциям, в настоящее
время является основным элементом для создания господства права
в современном государстве. Благодаря ему, вся деятельность совре-
менного государства регулируется правовыми нормами и подчиня-
ется народному правосознанию.
Глава XI. ТЕОРИЯ СУБЪЕКТИВНЫХ ПУБЛИЧНЫХ ПРАВ.
ДЕКЛАРАЦИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Третьему условию господства права в современном государстве —
гарантии права и свободам личности — многие теоретики приписы-
вают наиболее существенное значение. Громадное значение его само
собою очевидно, так как личность человека и совокупность лиц, т. е.
Государственное право (общее и русское). Глава XI
191
общество, составляют основу как права, так и государства. Госу-
дарственные интересы ни в каком случае не должны всецело погло-
щать интересы отдельных лиц. Отдельная личность не есть лишь
средство для государства, ее нельзя считать лишь придатком к госу-
дарству. Напротив, личность есть основание всякой общественной и
государственной жизни. Там, где личность лишь средство для госу-
дарства, там государство превращается в деспота, власть которого
приобретает характер чистого произвола. Такой деспотический ха-
рактер имеет абсолютно-монархическое государство. Здесь интере-
сы государства и власти — все, а личность — ничто. Правовым госу-
дарство становится только в том случае, если устанавливается прин-
цип, что человеческая личность существует независимо от государства
и имеет как бы приоритет перед ним. Мы обязаны тому же XVIII сто-
летию, которое было колыбелью и идеи писанных конституций, и
теории народного представительства, провозглашением принципа
безусловной ценности личности в государственной жизни.
Но, может быть, права и интересы личности всецело ограждают-
ся народным представительством и участием народа в законода-
тельстве? Может быть, то, что мы называем правовым или конститу-
ционным государственным строем, исчерпывается лишь известной
организацией государственных учреждений, при которой воля на-
рода становится законом? Исторический опыт показывает, что для
действительного осуществления правового порядка и для устране-
ния государственного деспотизма одного участия народа в выра-
ботке законов и в контроле над их исполнением далеко не доста-
точно. Даже при самых радикальных и демократических формах
народовластия и народоправления народ или его уполномоченные
склонны превращать свою верховную власть в абсолютную или де-
спотическую. Примером такого деспотического правления именем
народа была якобинская республика во Франции. Деспотизм боль-
шинства и, в частности, народа, часто бывает не менее жестоким,
чем деспотизм одного лица, монарха; в некоторых случаях он даже
более ужасен и беспощаден, так как большинство считает себя более
непогрешимым, чем каждый человек в одиночку. В отдельном чело-
веке скорее заговорит совесть и любовь к другим людям, чем в тол-
пе, которая фанатически увлечена какой-нибудь идеей. Поэтому
само по себе народовластие еще не может оградить от деспотизма
граждан, их личность и свободу.
192
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Исторический опыт заставил признать, что для установления пра-
вового порядка необходимо не только участие народа в создании за-
конов и в контроле над их исполнением, для этого необходимо еще
и ограничение самой государственной власти, т. е. уничтожение аб-
солютизма и неограниченности или «самодержавия» верховной го-
сударственной власти. Это не есть ограничение какого-нибудь орга-
на или носителя государственной власти, не монарха или народа, а
самой власти как таковой. В правовом государстве верховная госу-
дарственная власть, даже когда она всецело принадлежит народу, не
абсолютна, или не «самодержавна», а ограничена; ей положены из-
вестные пределы, которых она не может преступать. Такие пределы
или границы создаются, однако, не какой-либо другой государствен-
ной или хотя бы негосударственной властью, а известными принци-
пами или правовыми отношениями, которых государственная власть
не может нарушать. Государство не имеет права стеснять или нару-
шать субъективные политические и публичные права своих граждан.
Так называемые личные права или свобода личности и все вытекаю-
щие из них общественные свободы ненарушимы для государства и
неотъемлемы у отдельных граждан иначе, как по суду. Этот непри-
косновенный характер некоторых субъективных прав отмечается и в
законодательстве или путем торжественного провозглашения их в
декларациях прав человека и гражданина, или путем особой кодифи-
кации их в конституциях. Впервые на Европейском континенте де-
кларация прав была провозглашена французским Национальным
Собранием в 1789 г., затем она была принята с некоторыми измене-
ниями и дополнениями почти во все конституции европейских
народов.
Декларация прав человека и гражданина подействовала в XVIII сто-
летии, как политическое откровение. Она вызвала всеобщий восторг
и более всех других принципов XVIII столетия воодушевляла людей
на борьбу за новый государственный строй и новый правовой поря-
док. Всем тогда казалось, что государство, построенное на принципе
декларации прав человека и гражданина, будет идеальным. Теперь,
однако, отношение к принципам декларации прав человека и граж-
данина совершенно изменилось; восторг и воодушевление смени-
лись полной холодностью. Это объясняется, конечно, в значительной
мере тем, что принципы эти отчасти стали общими местами, само
собой понятными истинами. Никто теперь не сомневается в том, что
Государственное право (общее и русское). Глава XI
193
нормальное существование и развитие общества и государства не-
возможно без свободы личности, слагающейся из личной и домаш-
ней неприкосновенности, свободы передвижения, свободы профес-
сий, без свободы совести и ее разветвлений — свободы слова и печа-
ти, свободы собраний и союзов.
Среди общего холодного отношения к принципам декларации
прав установился также совершенно будничный чисто утилитарный
взгляд на провозглашенные декларацией свободы. Эти свободы те-
перь рассматривают обыкновенно лишь как средство успеха в поли-
тической борьбе. Так как политическую борьбу особенно энергично
ведут трудящиеся классы, то чаще всего обосновывается и развивает-
ся необходимость этих свобод для этих классов. Утилитарная точка
зрения ведет к тому, что за ними признается лишь относительное
значение. Средство, годное и полезное в одно время, может оказаться
негодным и бесполезным в другое. Отрицая безусловный характер за
принципами декларации прав человека и гражданина, некоторые
сторонники социалистического строя у нас доходили до предполо-
жения, что трудящиеся классы в случае победы могут для борьбы
с буржуазией отменять всеобщее избирательное право и даже огра-
ничить свободу слова, собраний и союзов. С другой стороны, за прин-
ципами декларации прав признавался только временный характер.
Декларацию прав человека и гражданина называли Евангелием бур-
жуазии; в ней видели нечто присущее лишь буржуазному или консти-
туционному государству, в противоположность абсолютно-монархи-
ческому строю, нечто совершенно ненужное в социалистическом
государстве.
Но все эти мнения о значении декларации прав являются следст-
вием недостаточно вдумчивого отношения к ее принципам. О декла-
рации прав часто судят по отдельным частностям, над нею произно-
сят суровый приговор на основании крайне неправильного и извра-
щенного применения ее в жизни. Но при этом упускают из вида, что
принципы декларации прав не только никогда не были осуществле-
ны целиком, но и для осуществления их иногда были придуманы
такие формы, которые приводили к их упразднению в жизни. На де-
кларации прав человека и гражданина подтвердился несомненный
факт, что провозгласить какой-нибудь принцип, хотя бы и в виде за-
кона, и осуществить его в жизни — далеко не одно и то же. Впрочем,
по отношению к декларации прав проявилось не столько неумение
194
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
осуществить ее принципы, сколько нежелание осуществить их.
Собственно говоря, вся история западноевропейских конституцион-
ных государств заключается как в попытках со стороны народных
масс вполне осуществить принципы декларации прав, так и в посто-
янной борьбе с ними со стороны враждебных им сил — представите-
лей старого режима, старавшихся совершенно упразднить их. Тотчас
после провозглашения декларации прав во время великой француз-
ской революции обнаружилось, что принципы ее невыгодны соци-
ально и экономически могущественным классам. Поэтому они всеми
силами пытались бороться с этими принципами, чтобы по возмож-
ности ослабить их применение в жизни, а вместе с тем приспособить
конституционное государство к своим интересам. Новейший исто-
рик французской революции Олар очень хорошо описывает, как не-
охотно и как бы под внешним давлением Национальное Собрание
провозгласило декларацию прав. Когда, однако, декларация прав
была провозглашена, то ее, как метко выразился один из современ-
ников, сейчас же поспешили завесить «священным покрывалом».
Смельчаки в Национальном Собрании часто заявляли: «я разорву,
я отдерну покрывало», но большинство боялись естественных и ло-
гических выводов из декларации. Они не только не позволили из-
влечь эти выводы и применить их в жизни, но даже тотчас отступили
от них. Так, одним из первых выводов из декларации прав было все-
общее и равное избирательное право. Между тем Национальное
Собрание, провозгласившее в декларации прав, что закон есть общая
воля народа и что все граждане равны, ввело ценз и соответственно
ему деление граждан на активных и пассивных. Таким образом, уже
первая французская конституция, т. е. первая конституция в Европе,
полна противоречий. С одной стороны, ей предшествует в качестве
введения декларация прав, а с другой, в противоположность принци-
пам декларации ею вводится ценз, непрямые выборы и деление граж-
дан на участвующих в законодательстве путем избрания представи-
телей и не участвующих. Но если и во время великой французской
революции, т. е. в период величайшего подъема сознания народных
масс и наибольшей готовности со стороны привилегированных
классов жертвовать своими преимуществами, если и в это время
принципы декларации прав далеко не могли быть осуществлены, то,
конечно, они не могли быть осуществлены целиком ни в один из после-
дующих периодов вплоть до настоящего времени. Их осуществлению
Государственное право (общее и русское). Главах!
195
в последующее время мешало общее разочарование в принципах ве-
ликой французской революции, явившееся вследствие ее неудачи.
Вместе с тем появилось очень скептическое отношение к самой де-
кларации прав человека и гражданина, и ею в значительной мере
перестали интересоваться.
Таким образом, случилось, что то священное покрывало, которым
была завешена декларация прав еще во время великой французской
революции тотчас после провозглашения ее, и до сих пор не отдер-
нуто. Практически оно и не могло быть отдернуто, так как полное и
последовательное осуществление декларации прав человека и гражда-
нина, несомненно, привело бы к социалистическому строю. Поэтому
только вместе с осуществлением государственных форм будущего
декларация прав человека и гражданина целиком воплотится в жизнь.
В теоретическом отношении покрывало, которым была завешена де-
кларация прав, постепенно отодвигается лишь в самое последнее
время. Только теперь из декларации прав стремятся устранить вре-
менные и случайные элементы как нечто несущественное и совер-
шенно чуждое ей. Вместе с тем все больше проникают в существо ее
или в ее внутренний смысл. А проникновение во внутренний смысл
декларации прав приводит к тому, что наряду с правами политиче-
скими должны быть поставлены права социалистические, наряду со
свободой от вмешательства государства в известную сферу личной и
общественной жизни должно быть поставлено право каждого граж-
данина требовать от государства обеспечения ему нормальных усло-
вий экономического и духовного существования. Поэтому не подле-
жит сомнению, что чисто утилитарный взгляд на права человека и
гражданина в социалистических кругах должен смениться более се-
рьезным отношением к ним. Это более серьезное отношение к пра-
вам человека и гражданина должно привести к признанию, что тре-
бование осуществления прав человека и гражданина является таким
же неотъемлемым требованием социалистического строя, как и тре-
бование народовластия. До сих пор думали, что только правовой или
конституционный строй нуждается в осуществлении декларации
прав, а так как по своей социальной структуре современное консти-
туционное государство буржуазно, то и декларацию прав поспешили
объявить Евангелием буржуазии. Только теперь начинают постепен-
но признавать безотносительное значение принципов декларации
прав; вместе с тем все сильнее убеждаются, что социалистический
196
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
строй еще более, чем правовой, нуждается в последовательном и пол-
ном проведении в жизнь этих принципов и что их полное осущест-
вление в жизни тождественно с социалистическим строем.
Переходя к рассмотрению теоретического значения прав челове-
ка и гражданина, мы должны вспомнить, что права человека и граж-
данина первоначально были провозглашены как нечто абсолютное и
метафизическое. Их реализация в практической жизни была посту-
лирована во имя их высшего безотносительного значения. В них ви-
дели раскрытие самой сущности общественного союза и положения
в нем отдельных личностей. В этом абсолютном или метафизиче-
ском значении личных и общественных свобод заключался, по убеж-
дению их первоначальных поборников, весь их смыл, их сила и роль
в общественной и государственной жизни. Их неотъемлемость и не-
прикосновенность была прямым непосредственным следствием их
абсолютности. Абсолютное значение прав и свобод, провозглашен-
ных в декларации, выводилось из естественных прав человека.
Отношение их к обществу и государству, или, вернее, отношение
этих последних к ним, устанавливалось на основании учения об об-
щественном договоре. Школа естественного права учила, что всякое
общество основано на общественном договоре; все права общества и
государства слагаются из прав отдельных лиц, перенесенных ими
путем договора на общество и государство; но при заключении об-
щественного договора отдельные лица отказываются и вообще могут
отказаться в пользу общества и государства только от части своих
прав и только для того, чтобы тем вернее сохранить остальные свои
права. Они даже прямо покупают отказом от части своих прав обя-
занность общества охранять их остальные права, т. е. их личную и
общественную свободу, которая по существу неотъемлема. Теоретики
естественно-правовой школы считали основой всех общественных и
государственных явлений только единичную личность и простую
арифметическую сумму их. За государством не признавалось ника-
ких самостоятельных прав, независимых от переуступленных ему
прав отдельных лиц. Поэтому отрицалась также всякая правомер-
ность захвата со стороны государства больших прав, чем сколько ему
было передано отдельными лицами. Всякий захват был не только
противозаконен, но и как бы противоестественен; если он и превра-
щался в действительность, то только как аномалия, извращение и
временное патологическое состояние.
Государственное право (общее и русское). Глава XI
197
Однако жизненная практика и исторические события, как уже от-
мечено выше, показали, что мало было провозгласить принципы
личной и общественной свободы для того, чтобы они проникли во
всеобщее сознание, сделались неотъемлемой частью государствен-
ной организации и действительно осуществились в жизни. Принципы
были неоднократно провозглашены, а осуществление их подвига-
лось очень медленно, притом их осуществление как бы не стояло ни
в какой зависимости от их провозглашения. Сила идей декларации
прав в действительности оказалась менее реальной, чем были убеж-
дены те, кто впервые их провозглашал. Даже безусловно истинные
идеи не реализовались лишь в силу присущего им внутреннего зна-
чения, ценности и достоинства. Поэтому не замедлила возникнуть
реакция против естественно-правовой школы, которой проникнуты
все политические учения XIX столетия. Реакция направлена, однако,
не против учения о необходимости известных личных свобод и прав,
а против естественно-правовой теории их оправдания, против
естественно-правового учения об их правовом, социальном и поли-
тическом значении. Но вместе с другой теоретической окраской,
придаваемой этим политическим правам или свободам личности, от-
межевываются им и другие границы, за ними признается совсем дру-
гой общественный и государственный характер. Теперь они уже да-
леко не естественное отражение самой сущности общественного
союза, они лишаются своего абсолютного идейно-метафизического
значения; понятно, что и их неотъемлемость, и неприкосновенность
отрицается.
Критика теории школы естественного права ведется представите-
лями двух различных наук — истории и социологии, с одной сторо-
ны, и правоведения, с другой. Замечательно, что в то время как исто-
рики и социологи в общей массе примыкают к прогрессивным тече-
ниям, а юристы по большей части являются консерваторами, те и
другие вполне сходятся в результатах своей критики. Главный пункт
критики заключается в том, что публичные и политические права
вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам,
например, имущественным или праву на доброе имя. Если призна-
вать за личностью такие права как свободу совести, свободу слова,
свободу профессий, свободу передвижения и тому подобные, то
отчего, говорят противники естественно-правовой школы, не про-
возглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права
198
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конст-
руировать все естественные проявления человеческой жизни в виде
каких-то субъективных прав. Чем отличается свобода передвижения
или свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на
лошадях и по железной дороге?
Историки и социологи видят в провозглашении личных и обще-
ственных свобод как субъективных публичных прав чисто истори-
ческое явление. Они считают это провозглашение всецело обуслов-
ленным известным историческим и социально-политическим мо-
ментом и видят в нем отражение государственных и политических
запросов определенной эпохи. Так как, говорят они, абсолютно-мо-
нархическое государство отрицало и ограничивало свободу личнос-
ти и общества, простирая чересчур далеко свою опеку над ними, то
правовое государство считало нужным провозгласить эти свободы в
качестве субъективных публичных прав. Когда, однако, забудутся все
ограничения свободы, созданные абсолютно-монархическим госу-
дарством, когда опека государства над личностью и обществом отой-
дет в глубь истории и сделается лишь преданием, то все эти так назы-
ваемые права перестанут быть правами и превратятся как бы в есте-
ственное проявление человеческой личности вроде права ходить
гулять. В самом деле, требование таких свобод как свобода передви-
жения или свобода профессий объясняется существованием подат-
ных сословий и паспортной системы. Когда деление на сословия и
особенно выделение особой категории податных сословий, а также
паспорта отойдут совершенно в область исторического предания, то
право на свободу передвижения и свободу профессий не будет даже
ощущаться и сознаваться теми, кто будет их осуществлять.
К этой историко-социологической теории, отрицающей за права-
ми человека и гражданина значение субъективных прав, т. е. прав
личности, и видящей в них результат и стадию известного истори-
ческого и социального развития, присоединяется еще соответствую-
щая юридическая теория. Некоторые юристы считают свободу лич-
ности, вытекающую из прав человека и гражданина, не субъективным
правом граждан, а лишь результатом объективного права, т. е. след-
ствием общего государственного правопорядка, установленного в со-
временных конституционных государствах. Первый выступил с этой
теорией еще в 50-х гг. XIX столетия немецкий юрист Гербер, основа-
тель юридической школы государственного права. В своем сочинении
Государственное право (общее и русское). Глава XI
199
«О публичных правах» (Ueber offenthche Rechte), вышедшем в 1852 г.,
он утверждает, что «при ближайшем анализе убеждаешься, что поня-
тие гражданства есть чисто политическое, а не юридическое поня-
тие; оно определяет лишь политическое положение индивидуума
при свободомыслящем и конституционном правительстве». По его
мнению, гражданско-политические права «всегда остаются лишь от-
рицанием и отстранением государственной власти к границе ее ком-
петенции; они лишь предел власти монарха, рассматриваемые с
точки зрения подданных. Поэтому юридическая конструкция может
заключаться только в том, чтобы превратить эти отрицания в поло-
жительные определения прав государственной власти. Это объектив-
ные абстрактные правовые нормы для осуществления государствен-
ной власти. Для отдельного гражданина они имеют лишь то след-
ствие, что при условии определенного положения дел они создают
правомочие (право в субъективном смысле), например, право на от-
мену известного распоряжения». К этому пониманию гарантий
личной свободы в конституционном государстве присоединился
целый ряд немецких юристов, как, например, Захариэ, Георг
Майер, Рённе и др. Но особенно энергично в защиту его выступает
проф. Страсбургского университета Лабанд. Он утверждает, что
«права свободы или основные права — это нормы для государствен-
ной власти, которые она сама для себя устанавливает; они создают
пределы для правомочий должностных лиц; они обеспечивают каж-
дому его естественную свободу действия в определенном объеме, но
они не обосновывают субъективные права. Они не права, так как у
них нет объекта». Таким образом, по мнению этих юристов, личные
свободы вовсе не права в субъективном смысле, а лишь следствие об-
щего правопорядка и прежде всего известного правового принципа:
все, что не запрещено, то дозволено. Выражаясь юридическим язы-
ком, личные свободы — это не субъективные права, а рефлексы объ-
ективного права. Чтобы уяснить себе, что понимают юристы под
рефлексом права, приведем один пример из частноправовых отно-
шений, заимствованный у известного юриста Иеринга. Когда кварти-
рант 2-го этажа кладет на лестницу, ведущую в его квартиру, ковер, то
и квартиранты 3, 4, 5-го и т. д. этажей, пользуясь общей лестницей,
приобретают право ходить по ковру, когда они идут по лестнице. Но
квартиранты 3,4,5-го и т. д. этажей не имеют субъективного права на
пользование этим ковром. У них есть только субъективное право
200
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
пользоваться лестницей, и рефлексом, отражением этого права явля-
ется право пользования ковром. Точно так же в публично-правовой
сфере государство устанавливает в своих собственных интересах из-
вестный публично-правовой порядок. Оно определяет в своих зако-
нах, что оно не вмешивается в известные дела и отношения своих
подданных или граждан. Как результат этих законодательных опре-
делений получается известная сфера свободы личности и общества.
Она является, однако, лишь следствием или рефлексом объективного
права, но отнюдь не субъективным правом отдельных личностей или
граждан.
Но несмотря на все остроумие этих теорий, они по существу не-
правильны. Как историко-социологические, так и юридические тео-
рии, отрицающие за свободой личности характер субъективных пуб-
личных и политических прав, страдают одним и тем же недостатком.
Они так заняты обществом и государством, что совершенно игнори-
руют самостоятельное значение личности. В самом деле, историки и
социологи, сводя все к эволюции общественных отношений, не об-
ращают внимания на то, что в этой эволюции, кроме общества, есть
еще другой постоянный элемент — отдельные лица, из которых со-
стоит общество. Выводить все из свойств общества и сводить все к
различным стадиям общественного развития крайне неправильно,
так как кроме свойств общества есть еще и постоянные свойства от-
дельных личностей. Таким образом, под влиянием своего теорети-
ческого интереса к обществу историки и социологи переоценивают
его и практически.
Ту же ошибку повторяют по-своему юристы, отрицающие пра-
вомерность субъективных публичных и политических прав. Для
них источником и носителем права является исключительно госу-
дарство. Поэтому отдельные лица, с их точки зрения, имеют права
только по милости государства и только как отражение и следствие
государственных установлений. Согласно с этим, государство со-
средоточивает в себе всю совокупность прав, представляя в госу-
дарственно-правовом смысле как бы самоцель, а отдельное лицо
есть лишь подчиненное средство в достижении государственных
задач. Одним словом, государство для них все, а отдельные лица
ничто. Ясно, что юристы, отрицающие за правами человека и граж-
данина характер субъективных прав, переоценивают государство и
недооценивают личность.
[Ъсударственное право (общее и русское). Главах!
201
Между тем не надо быть сторонником естественного права и
апеллировать к метафизическим сущностям, чтобы признать за
личностью известные неотъемлемые права, ненарушимые для госу-
дарства. Отрицать их — это значило бы признавать за государством
абсолютное значение, видеть в нем метафизическую сущность, для
которой личность лишь неважный придаток. Правильнее всего
признать интересы личности и интересы государства равноценны-
ми; как личность, так и государство являются соподчиненными са-
моцелями, причем ни те, ни другие не могут быть только средством.
В действительности все права личности и свободы общения осно-
ваны на разграничении сфер деятельности государства и индиви-
дов. Этого не отрицают и те юристы, которые не считают права
личности субъективными правами, так как отрицать существование
этой границы значило бы признавать или государство всем, а отде-
льных лиц ничем, или же наоборот, считать личность самодовлею-
щей и самоудовлетворяющей себя силой, а государство лишь под-
чиненным ей средством.
Лучшее решение юридического вопроса о субъективных публич-
ных правах дано Еллинеком, посвятившим этому вопросу специаль-
ную монографию «Система субъективных публичных прав» (System
der subjektiven offentlichen Rechte; 2-е изд. 1905). Путем обстоятель-
ного и глубокого анализа Еллинек приходит к заключению, что пуб-
личные и политические права являются такими же субъективными
правами, как и частные гражданские права. Вместе с тем он дает
самую правильную и исчерпывающую классификацию субъективных
публичных и политических прав. Так как эти права основаны на раз-
граничении сферы деятельности между личностью и государством,
то в основу классификации их и должно быть положено отношение
личности к государству. В самом деле, все субъективные публичные и
политические права заключаются или 1) в свободе личности от госу-
дарства, или 2) в праве личности на положительные услуги со сторо-
ны государства, или 3) в праве личности на участие в организации
государства, т. е. в праве влиять на направление государственной дея-
тельности. К этим трем категориям и сводятся все субъективные пу-
бличные и политические права.
Что касается первой категории субъективных публичных прав, то
они все заключаются в свободах, почему их часто называют просто
свободами или политическими свободами, гарантируемыми консти-
202
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
туцией. Они сводятся к праву на невмешательство государства в жизнь
и деятельность отдельных лиц. Первое место среди этих прав зани-
мает неприкосновенность личности, жилища и писем иначе, как по
постановлению суда, а также полная свобода передвижения, не стес-
няемая никакими полицейскими правилами, т. е. отмена паспортной
системы и свобода занятий. Сюда же относится свобода совести, т. е.
право исповедовать любые научные, политические и религиозные
убеждения, право изменять их — право верить и не верить и перехо-
дить из одной религии в другую. Наконец, сюда же относится и право
высказывать свои мнения и взгляды, т. е. свобода слова, и право сво-
бодно печатать и распространять их, т. е. свобода печати. К правам
личности относятся и те свободы, которые необходимы для нормаль-
ного общения лиц между собой: отсюда вытекает свобода собраний
и временных соглашений — стачек, а также свобода постоянных ор-
ганизаций и союзов.
Вторую категорию субъективных публичных прав составляют права
личности на положительные услуги со стороны государства.
В современном конституционном государстве эта группа прав постав-
лена в чрезвычайно узкие границы. Сам Еллинек считает наиболее
важным правом этой категории право на правовую охрану со стороны
государства. Каждый гражданин имеет право требовать от государства,
чтобы его законные интересы ограждались государством. На этом ос-
новании покоится все процессуальное право, предоставляющее каж-
дому гражданину субъективное право призвать к себе на помощь суд и
заставить его дать решение по тому делу, в котором он считает свое
право нарушенным; добившись от суда благоприятного для себя реше-
ния, он имеет затем право обратиться к административной власти для
восстановления своего права. Несмотря, однако, на чрезвычайную важ-
ность этого вида прав на положительные услуги со стороны государ-
ства, им далеко не исчерпываются субъективные публичные права
этого рода. Но современное правовое государство пока еще не в со-
стоянии осуществлять самую важную группу прав на положительные
услуги со стороны государства: группу эту составляют социалистиче-
ские субъективные права. В современном государстве делаются только
частичные попытки осуществить эти права. Такой характер имело, на-
пример, провозглашение права на труд во Франции в революцию
1848 г.; это было, действительно, признание субъективно-публичного
права на известную услугу со стороны государства, предполагавшее
Государственное право (общее и русское). Глава XI 203
полную перестройку отношений между личностью и государством.
Сюда же относится право на обеспечение в старости или на случай
болезни и неспособности к труду там, где обязанность обеспечивать
лежит на государстве, а не на каких-нибудь специальных организаци-
ях, и где этой обязанности соответствует субъективное право. Вполне
и систематически осуществить эти права сможет только социалисти-
ческое государство. Оно должно будет признать право каждого на пол-
ное развитие своих способностей, т. е. право получать то образование,
которое соответствует как достигнутому уровню знаний, так и желани-
ям и способностям каждого. Одновременно оно должно будет создать
организацию для осуществления права каждого на приложение своего
труда и своих сил к той деятельности, которая соответствует личным
способностям и симпатиям каждого, вследствие чего возникнет
субъективно-публичное право каждого на землю и орудия производ-
ства. Наконец, оно должно будет обеспечить право каждой личности
на полное удовлетворение всех ее нормальных потребностей. Все эти
социалистические права можно объединить в одной общей формуле,
признав за каждым право на достойное человеческое существование.
Ясно, что такое субъективное право может быть осуществлено только
в государстве будущего, которое не только создаст соответствующую
организацию, но и признает за собой обязанность удовлетворять субъ-
ективные права этого рода.
Третью категорию субъективно-публичных прав составляют права
личности на участие в организации государства и в направлении его
деятельности. Сюда относятся собственно политические права.
Основным политическим правом на участие в руководстве государ-
ством является избирательное право, в обоих его видах, как активное,
так и пассивное. Оно обеспечивает каждому возможность влиять на
тот или другой состав народного представительства, а через него на
всю законодательную и правительственную деятельность государ-
ства. Наряду с этим основным политическим правом все остальные
права этой категории имеют второстепенное значение. Сюда отно-
сится право на занятие должностей и выполнение известных функ-
ций, как, например, судейской в суде присяжных. К этому разряду
прав надо отнести также право петиций, которое заключается в праве
влиять на ход государственной жизни, хотя и путем совещательного
голоса. В известных случаях, однако, право петиций может иметь
очень большое политическое значение.
204
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Перечень всех этих прав должен нас убедить, что мы имеем здесь
дело не с простым следствием объективного правопорядка, а с упра-
вомочением отдельных лиц в точном смысле слова. Благодаря при-
знанию этих прав человека и гражданина в правовом государстве
подданные действительно становятся гражданами. Признание их
субъективными правами влечет за собой и все вытекающие из этого
последствия: как и всякие другие права, субъективно-публичные
права подлежат судебной и административной защите. Лица, субъек-
тивно-публичные права которых нарушены, могут установленным
порядком требовать и добиваться восстановления их. От частных
прав личности публичные права ее отличаются тем, что не могут
быть отчуждаемы, они не подлежат свободному обороту, подобно
гражданским правам. Только те лица, которым они принадлежат,
могут ими пользоваться, но они не могут никому передавать их.
Перейдем теперь от теории к практике, от рассмотрения теорети-
ческого значения субъективных публичных прав и их системы к во-
просам об их признании в законодательстве и об их осуществлении
в жизни. Мы должны рассмотреть два вопроса: во-первых, как в за-
конодательство современных государств постепенно проникали эти
права в виде норм закона, и затем, во-вторых, как эти права осущест-
влялись в самой жизни, какими способами и какими приемами они
гарантированы. Форма, в которой эти права проникли в законода-
тельство, создана была знаменитой французской «Декларацией прав
человека и гражданина», которая являлась кодификацией субъектив-
ных публичных прав в том виде, как они понимались в XVIII столе-
тии. История декларации прав человека и гражданина аналогична
истории писанных конституций. Англия не имеет декларации прав в
точном смысле слова, так как она не знает законодательных актов,
которые были бы кодификацией субъективных публичных прав. Но
Англия имела другие чрезвычайно важные законодательные акты,
послужившие в XVIII столетии образцами для выработки деклараций
прав человека и гражданина. Такими актами английского законода-
тельства являются великая хартия вольностей 1215 г., петиция о пра-
вах 1628 г., декларация и билль о правах 1689 г. Декларация прав че-
ловека и гражданина в форме кодификации основных прав личности
возникла, как и писанные конституции, в Северной Америке. Впервые
декларация была провозглашена в штате Виргиния в 1776 г.; она со-
ставляла введение к конституции этого штата. Из конституции штата
Юсударственное право (общее и русское). Глава XI 205
Виргиния она была заимствована и перенесена в конституции боль-
шинства других штатов; это случилось в первое десятилетие после
издания виргинской конституции. Затем из Америки идея и форма
декларации прав перекочевала в Европу. Знаменитая декларация прав
человека и гражданина, выработанная французским Национальным
Собранием в 1789 г., состоит из 17 статей. Эта декларация провоз-
глашает принцип народного суверенитета, устанавливает безуслов-
ное господство права во всей государственной жизни, равенство
всех перед законом и подчинение всех велениям государственной
власти. Из свобод личности эта декларация гарантирует свободу со-
вести, слова и печати, но она ничего не говорит о чрезвычайно важ-
ном виде свободы — о свободе союзов и собраний. Наконец, 17 ста-
тья ее объявляет собственность священной и неприкосновенной.
Французский конвент развил эти положения в новой декларации
прав человека и гражданина, заключающей 35 статей; и она также со-
ставляет введение к конституции 1793 г. Замечательно, что и в этой
декларации, которая в последней статье провозглашает священное
право на восстание в тех случаях, когда правительство нарушает
права народа, нет упоминания о свободе собраний и союзов. Тот же
конвент в 1795 г. в ином составе своих членов выработал «Декларацию
прав и обязанностей человека и гражданина», являющуюся частью
конституции третьего года республики. Уже заглавие показывает, что
в эту декларацию введен новый элемент — обязанности; в ней права
кодифицированы в 22 статьях, а обязанности — в 9- В первых консти-
туциях об обязанностях ничего не говорилось, так как старый режим
достаточно вселил их в сознание подданных и они подразумевались
сами собой; но после целого ряда революционных годов почувство-
валась необходимость напомнить о них. В остальной своей части эта
декларация не вводит ничего нового и является повторением двух
предшествующих деклараций.
Хартия Людовика XVIII, изданная в 1814 г., не могла совсем обой-
ти тех вопросов, которые были выдвинуты декларацией прав челове-
ка и гражданина; но вместе с тем в ней не могли быть сохранены во
всем объеме те принципы, которые были провозглашены деклараци-
ей. Поэтому в ней избран средний путь и вместо прав человека и
гражданина в ней введены статьи о «публичных правах французов».
Это общее заглавие первых 12 статей хартии. Для хартии человек и
гражданин не существуют, есть только французы; конечно, это
206
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
совершенная несообразность, так как в правовом государстве имеют
права и свободны не только подданные и граждане данного государ-
ства, но и все люди, живущие на его территории. Иностранцы не поль-
зуются политическими правами, но все блага свободы и гражданских
прав распространяются и на них. Таким образом, состав свободных и
управомоченных лиц в современном конституционном государстве
наиболее правильно определяется формулой — человек и гражданин.
Количество свобод, гарантированных хартией, также чрезвычайно
ограничено. Из 12 статей только 4 посвящены установлению свобод
французов; конечно, нечего и говорить, что среди этих свобод нет ни
свободы союзов, ни свободы собраний. В 1830 г. после июльской ре-
волюции эта хартия была пересмотрена и издана с согласия палат, но
в вопросе о правах граждан она не вводила ничего нового.
Бельгийская конституция 1831 г. не внесла ничего принципиаль-
но нового в решение этого вопроса, и тем не менее, она имела очень
большое значение для его регулирования, так как она создавала ком-
промисс между принципами и формами декларации прав 1789 г. и
первыми статьями хартии 1814 г. Второй отдел бельгийской консти-
туции посвящен бельгийцам и их правам, таким образом, эта консти-
туция усваивает ту форму, которая говорит только о гарантирован-
ных правах граждан данного государства. Но вместе с тем она чрез-
вычайно подробно, точно и широко определяет права и свободы
граждан. В этом отношении она далеко превосходит все предшеству-
ющие европейские декларации, так как предоставляет гражданам и
свободу собраний, и свободу ассоциаций. Таким образом, бельгий-
ская конституция, установив окончательно реестр прав и свобод граж-
дан, вместе с тем и окончательно ввела практику, на основании кото-
рой в конституциях перечисляются лишь гарантированные права
того народа, который составляет данное государство. Все конститу-
ции, изданные в эпоху революции 1848 г., следуют этой практике; во
всех их говорится о гарантированных правах той национальности,
государственный строй которой конституируется. Таким образом,
итальянская конституция говорит о правах итальянцев, прусская —
о правах пруссаков и т. д. Даже конституция второй французской ре-
спублики говорит не о правах человека и гражданина, а о правах
французских граждан, гарантированных конституцией. Но теперь
признается совершенно неотъемлемой основной частью всякой кон-
ституции установление известных гарантированных прав личности.
Государственное право (общее и русское). Глава XI
207
Однако в 70-х гг. XIX столетия появляются две конституции, кото-
рые совсем не заключают в себе указания ни на декларацию прав, ни
на гарантии прав. Это 1) ныне действующая конституция Германской
империи 1871 г. и 2) французские конституционные законы третьей
республики 1875 г., остающиеся в силе и до сих пор. Но Германская
империя является федеративным государством, состоящим из 25 го-
сударств, из которых 23 имеют свои конституции. В этих конститу-
циях всем гражданам гарантированы определенные публичные права
и свободы. Исключение составляют лишь два государства, входящие
в состав Германской империи — это великие герцогства Мекленбург-
Шверин и Мекленбург-Стрелиц. В них до сих пор еще нет конститу-
ций и формально еще никогда не были провозглашены права челове-
ка и гражданина. Несомненно, эти две конституции 70-х гг. составля-
ют новое явление в законодательстве современных европейских
государств. В них сказалось недоверие к законодательному провоз-
глашению голых принципов. Теперь придается большее значение де-
тальному законодательству, чем установлению известных принципов
в конституциях. Действительно, германская конституция, не гаранти-
рующая формально никаких прав личности, тем не менее, предостав-
ляет имперскому законодательству регулировать те области законо-
дательства, которые касаются свободы граждан. На основании этого
рейхстаг и правительство Германской империи энергично приня-
лись за законодательную разработку соответственных норм права, и
в результате получился целый ряд замечательных, прямо образцовых
законов, определяющих наиболее существенные права немецких
граждан. Особенно замечательны в этом отношении имперские за-
коны о свободе передвижения, о свободе профессий и германский
имперский закон о печати; наконец, в прошлом году издан закон о
союзах и собраниях, чрезвычайно расширяющий свободу' в этой
сфере проявления самодеятельности личности и общества. Правда,
проведение этого закона куплено дорогой ценою для негерманских
национальностей, так как, расширив свободу немецкого народа на
свободу собраний и союзов, он одновременно чрезвычайно ограни-
чил вплоть до полного отрицания свободу ненемецких народностей,
входящих в Германскую империю, главным образом поляков. Все эти
законы Германской империи имеют силу на всей ее территории;
поэтому они действуют, конечно, и в Мекленбург-Шверине, и в
Мекленбург-Стрелице. Таким образом, оказывается, что и в тех госу-
208
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
дарствах, в которых конституционный строй формально не установ-
лен, тем не менее, благодаря действию германской конституции и в
частности благодаря имперскому законодательству все конституци-
онные права личности вполне гарантированы. Что касается фран-
цузской конституции, то принципы 1789 г. несомненно вошли в ее
состав. Но, как было выяснено выше, при рассмотрении вопроса о
влиянии обычая на преобразование конституционных учреждений,
эти принципы, провозглашенные декларацией прав человека и граж-
данина, вошли в состав конституционного права современной
Франции при третьей республике в виде обычного права. Таким об-
разом, для современной Франции декларация прав 1789 г., которая
нигде не названа в качестве закона, всецело сохраняет свою силу.
С этим согласны все теоретики государственного права во Франции,
и во главе их Эсмен и Дюги.
Мы должны перейти теперь к рассмотрению второго вопроса,
поставленного выше, — к вопросу, как осуществлялись отдельные
права человека и гражданина в жизни. Не менее, чем при создании
конституционных учреждений, и в этом случае Англия является клас-
сической страной и сыграла самую передовую роль. Она создала те
правовые формы и юридические средства, которые гарантировали
права личности, и потому она послужила образцом, так как на своем
примере показала, как надо осуществить права человека и граждани-
на в действительности. Среди различных прав человека и граждани-
на на первом месте надо поставить, несомненно, неприкосновен-
ность личности как самое элементарное, но вместе с тем и самое су-
щественное благо, гарантируемое устойчивым правопорядком. Так
же точно исторически право на неприкосновенность выработалось в
Англии раньше других прав личности, ввиду чего мы и должны на-
чать с него. Для признания неприкосновенности личности, т. е. для
установления принципа, что человек может быть задержан и лишен
свободы только на строгом основании закона и только по приговору
суда, потребовался длительный исторический процесс и упорная
борьба. Неприкосновенность личности осуществлена в Англии под
именем Habeas Corpus Act; это странное название, означающее в пе-
реводе на русский язык «ты имеешь тело», объясняется средневеко-
вой формулой, произносившейся судьей при аресте и освобождении
арестованного; оно сделалось лозунгом правового строя вообще.
Первоначально неприкосновенность личности была гарантирована
Государственное право (общее и русское). Глава XI 209
в виде привилегии королем Иоанном Безземельным, в Magna Charta
Libertatum в 1215 г. 39 статья этой Великой хартии вольностей гла-
сит: «Ни один свободный человек не может быть задержан, заклю-
чен, лишен имущества, поставлен вне закона, изгнан и утеснен
каким бы то ни было образом, и мы не пойдем на него и не пошлем
на него иначе как по суду равных ему и по закону страны». Эта зна-
менитая статья послужила принципиальной основой всего право-
порядка Англии, так как английские юристы всегда ссылались на
нее, когда отстаивали неприкосновенность личности и ее свободы.
Конечно, установленный ею принцип не мог сразу войти в жизнь;
уже одно то, что в течение первых двух столетий после ее издания
она подтверждалась 37 раз, показывает, что она часто не исполня-
лась, так как иначе она не нуждалась бы постоянно в своем под-
тверждении. Действительно, в те периоды, когда парламенты были
в силе, они настаивали на подтверждении хартии и на точном ее
выполнении, напротив, когда короли могли обходиться без парла-
мента, они нарушали хартию и часто расправлялись с неугодными
им лицами без суда. Нарушения неприкосновенности личности
особенно участились во времена королей из династий Тюдоров и
Стюартов. В их эпоху действовала знаменитая Звездная Палата —
особый тайный суд, состоящий при королевском совете; само су-
ществование этого чрезвычайного суда было противозаконно, но в
этот период английской истории целый ряд дел исключался из ве-
дения регулярного судопроизводства и передавался на решение
чрезвычайных судов. Поэтому в 1628 г., в третий год царствования
второго короля из династии Стюартов, Карла I, парламент сделал
представление королю в особом акте, названном «Петицией о
праве», в котором настаивал на соблюдении прав парламента и осо-
бенно на гарантиях неприкосновенности личности. Из одиннадца-
ти статей «Петиции о праве» восемь посвящены вопросу о личной
неприкосновенности; в них парламент ссылается на Великую хар-
тию вольностей, жалуется на несоблюдение королевских указов о
Habeas Corpus, настаивает на строгом применении их, на уничтоже-
нии чрезвычайных форм судопроизводства и суда по законам воен-
ного времени.
После упорного сопротивления Карл I должен был уступить перед
энергичными требованиями парламента и санкционировать «Пети-
цию о праве», подписав ее выполнение. Однако немедленно после
210
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
этого он распустил парламент и затем почти двенадцать лет управлял
страной без содействия парламента. В этот период противозаконные
действия властей и нарушения личной свободы особенно умножи-
лись. Но постоянное нарушение законов не развратило английский
народ, а только усилило его решимость отстаивать старые законы
страны и правовой порядок. Поэтому, когда в 1640 г. Карл, вынужден-
ный обстоятельствами, снова созвал парламент, то настроение стра-
ны было таково, что этот парламент, известный в истории под име-
нем «долгого», стал во главе революционного движения, захватил в
свои руки всю власть и самостоятельно правил страной. Долгий
Парламент начал с преследования злоупотреблений и водворения
законного порядка, но ему не удалось осуществить свою первона-
чальную цель, так как эпоха революции была для Англии вместе с тем
и эпохой гражданской войны. Период гражданской войны и после-
довавший за ним период республики с сопровождавшим их военным
деспотизмом революционных войск и их вождя Кромвеля были мало
благоприятны для строгого соблюдения неприкосновенности лич-
ности и индивидуальной свободы. Еще менее могла восторжество-
вать законность после смерти Кромвеля, когда наступила реакция,
приведшая к реставрации Стюартов. Но как ни полна была эта ре-
ставрация в политическом отношении, она не могла уничтожить всех
результатов революции. Сила прогресса в том и состоит, что даже
самая крайняя реакция не может его совершенно сломить; часто
именно в период реакции осуществляется то, что было невозможно
осуществить во время революционно-реформаторского подъема.
Только в первый период реставрации, пока производились расчеты
за крайности революции, индивидуальная свобода нарушалась; но
реставрация не возобновила Звездной Палаты и ее деятельности, а
главное, смена в очень короткий период времени противополож-
ных политических режимов исказила безотносительную ценность
законности и неприкосновенности личности. Поэтому в 1679 г.,
когда реакция еще не прошла целиком, был издан парламентский
акт, который называется «Акт о лучшем обеспечении свободы лич-
ности и о предупреждении заключений за морем». Этот акт более
точно и определенно устанавливал способы и формы применения
указов о Habeas Corpus. Со времени его издания индивидуальная
свобода в Англии была вполне гарантирована и не подвергалась гру-
бым нарушениям, если не считать короткого периода ее истории.
Государственное право (общее и русское). Глава XI
211
Этот период наступил непосредственно после смерти Карла I в 1685 г.
и восшествия на престол его брата Иакова361. Но царствование
Иакова II, отличавшееся произволом и целым рядом насилий, про-
должалось всего три года и закончилось новой революцией, изгна-
нием Иакова и устранением от английского престола мужской линии
династии Стюартов. В 1688 г. на английский престол был призван
Вильгельм III, представитель новой династии Оранской362, а в 1689 г.
он утвердил выработанный парламентом билль и декларацию о пра-
вах, которыми подтверждались все старые законы Англии о правах
парламента и личной неприкосновенности английских граждан.
Но неприкосновенность личности в Англии обеспечивается не
столько парламентскими законами и биллями, сколько замечатель-
ной организацией английских судов и совершенством форм англий-
ского процесса. Исследователь английских конституционных учреж-
дений Дайси высказывает мнение, что даже парламентские провоз-
глашения права «имеют некоторое сродство с судебными решениями».
По его мнению, «петиция о праве и билль о правах не столько “про-
возглашения прав” в иностранном смысле слова, сколько судебные
осуждения различных притязаний и действий короны, которые тем
самым объявлялись незаконными». Приказы о habeas corpus составля-
ют часть английского процессуального права; акт о habeas corpus
1679 г. более точно и определенно устанавливает те правила, которые
соблюдаются при выдаче этих приказов. На основании его всякий
арестованный, считающий себя лишенным свободы незаконно или
неправильно, может просить суд выдать ему приказ — habeas corpus;
с такой же просьбой может обратиться родственник заключенного,
его поверенный или любое лицо, интересующееся его судьбой.
Приказ — habeas corpus есть распоряжение суда, обращенное к долж-
ностному или частному лицу, держащему кого-нибудь в заключении,
о том, чтобы он доставил заключенного в суд. По получении прика-
за — habeas corpus тюремный смотритель или тот, кто держит в за-
ключении лицо, названное в приказе, должен в самое короткое время
доставить заключенного в суд и дать подробное объяснение о при-
чинах, обстоятельствах и времени задержания его. По представлении
заключенного суд немедленно приступает к расследованию причин и
обстоятельств, приведших к его аресту, и в случае признания их неза-
конными или неправильными туг же освобождает заключенного.
Точное и строгое выполнение всех отдельных правил, касающихся
212
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
приказа — habeas corpus, обеспечивается тем, что на нарушителей их
налагаются тяжелые штрафы. Эта простая процедура, в связи с пра-
вом, предоставляемым всякому, неправильно или незаконно аресто-
ванному, предъявлять иск об убытках к нарушителю его свободы,
вполне гарантирует личную неприкосновенность в Англии. Ее значе-
ние и характер дает Дайси право придти к заключению, что англий-
ская конституция «есть конституция, созданная судебными решения-
ми, и имеет все отличительные черты, как дурные, так и хорошие,
свойственные праву, выработанному путем судебной практики».
Таким образом, неприкосновенность личности является с конца
XVII столетия неоспоримым достоянием всякого английского граж-
данина. В XIX столетии были проведены законодательным путем не-
которые усовершенствования в применении приказов — habeas
corpus на новые категории лиц. Так, актом 1816 г. были улучшены
формы применения приказов — habeas corpus к неуголовным делам,
т. е. к тем случаям, когда, например, требуется возвращение ребенка
родителям, или освобождение психически здорового из дома ума-
лишенных, или же отпуск из монастыря монаха или монахини,
не желающих в нем оставаться.
В противоположность столь раннему и столь совершенному осу-
ществлению индивидуальной свободы, поскольку она заключается в
неприкосновенности личности или, по образному выражению ан-
глийских актов, в свободе тела, индивидуальная свобода как свобода
духа и совести очень медленно и поздно осуществлялись в Англии.
Вообще почва Европы была крайне неблагоприятна для признания
принципа свободы совести, и в этом отношении Англия не составля-
ла исключения. Но тем не менее, англичанам ранее других европей-
ских народов было присуще стремление осуществить и эту сторону
индивидуальной свободы; и те элементы английского народа, кото-
рые не мирились с отсутствием свободы в этой области и видели не-
возможность осуществления ее на почве старой Англии, осуществи-
ли ее на почве новой Англии в колониях Северной Америки, превра-
тившихся впоследствии в С.-А. Соединенные Штаты. Идея свободного
обсуждения и решения вопросов совести или религиозных верова-
ний получила широкое распространение в эпоху реформации. Сама
реформация явилась следствием критики и отрицания некоторых
положений, на истинности и непреложности которых настаивал ка-
толический Рим. Но вожди реформации проводили критику только
Государственное право (общее и русское). Глава XI
213
до известных пределов и отвергали только некоторые положения,
установленные римско-католической церковью; затем они останови-
лись в своей критике и потребовали от всех своих последователей,
чтобы они также остановились, отрицая за ними свободу подвергать
сомнению те положения, истинность которых они считали основан-
ной на Священном Писании363. Всех несогласно мыслящих они так
же жестоко преследовали, как и католическая церковь. Так, Кальвин364
способствовал тому, что Цвингли365 как еретик был сожжен в Цюрихе;
Лютер366 не воспрепятствовал казни Иоанна Лейденского367; основа-
тель реформационной церкви в Англии, Генрих VIII368, возвел на
эшафот известного автора «Утопии» Томаса Мора369 за его предан-
ность католицизму. Реформация, возникшая отчасти благодаря сво-
боде критики и отрицанию некоторых положений религии, не толь-
ко не привела к признанию свободы совести, а наоборот, вызвала ре-
лигиозные войны. Те политические организации, которые создались
в Европе, долго не могли усвоить того положения, что государство и
правительство не должны вмешиваться в сферу религиозных верова-
ний и научных убеждений, являющихся свободным достоянием каж-
дого. Поэтому в результате религиозных войн, которые возникли
благодаря реформации, в конце концов был признан лишь принцип
cujus regio ejus religio, т. e. чье царство, того и религия. На основании
этого принципа признавалась правомерность существования в Ев-
ропе государств, исповедующих различные религии, но население
каждого из них должно было исповедовать ту же религию и иметь
те же верования, как и его король, т. е. носитель монархической
власти и его правительство.
Англия принимала участие во всех религиозных войнах Европы в
XVI и XVII столетиях, становясь на сторону протестантских госу-
дарств. Одновременно с этой внешней политикой английское прави-
тельство внутри преследовало не только католиков, но и последова-
телей различных реформированных сект, чуждавшихся официально
признанной в Англии протестантской церкви. Таким образом, пред-
ставители этих сект должны были особенно почувствовать значение
принципа свободы совести. Однако осуществить этот принцип им
удалось только на совершенно новой почве английских колоний в
Северной Америке. Начиная с первых десятилетий XVII столетия,
сюда стекались беглецы из Англии, преследуемые за свои религиоз-
ные убеждения. Последователи одной из наиболее гонимых сект —
214
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
пуритане — основали в 1629 г. в колонии Массачусетс город Салем;
но и они заключили договор, на основании которого в этой общине
могли жить только пуритане. Однако, в 1631 г. к ним из Англии пере-
селился молодой пуританин Роджер Вильямс; когда он был избран
священником общины Салем, он стал проповедовать с церковной ка-
федры полную свободу совести и отделение церкви от государства.
Это не встретило сочувствия и, разойдясь с большинством членов об-
щины Салем, он с небольшой группой сторонников переселился в
колонию Род-Айленд. Здесь в 1636 г. он основал город Провиданс,
который стал родиной свободы совести. Положенные в основание
всего политического строя общины Провиданс принципы свободы
вероисповеданий скоро сделались господствующими в Америке.
Американцы до сих пор свято чтят имя Роджера Вильямса как перво-
го проповедника свободы совести. Напротив, в самой Англии, как уже
отмечено выше, в противоположность принципам неприкосновен-
ности личности, принцип свободы совести был осуществлен чрезвы-
чайно поздно. Обстоятельства английской истории не благоприят-
ствовали осуществлению свободы совести. Английская революция
была произведена по религиозным мотивам, но когда побеждали
представители одного направления, они преследовали представите-
лей другого. Так, во время господства Долгого Парламента, т. е. с 1640
по 1647 гг., пресвитериане преследовали представителей англикан-
ской церкви. Затем, когда власть перешла от пресвитериан к пурита-
нам, последние притесняли пресвитериан. Во времена реставрации,
начиная с 1660 г., преобладающее значение опять приобрела англи-
канская церковь, и сторонники ее преследовали и пресвитериан, и
пуритан; все эти реформированные церкви одинаково преследовали
католиков. После второй революции, к началу XVIII столетия, в
Англии, однако, водворился мир между различными реформирован-
ными церквями. Представители их убедились в бесполезности взаим-
ных преследований и вместе с тем научились благодаря долгой и от-
крытой борьбе уважать друг друга. Поэтому ограничения прав пред-
ставителей той или другой из реформированных церквей были
уничтожены. Но представители католицизма и в течение всего XVIII сто-
летия преследовались самым жестоким образом. В течение всего
этого столетия паписты, или католики, считались в Англии государ-
ственными изменниками. Католики в это время были лишены не толь-
ко политических прав, но и ограничены в своих гражданских правах;
[Ъсударственное право (общее и русское). Глава XI
215
только в конце столетия были, наконец, отменены гражданские огра-
ничения католиков. Наконец, только в 1829 г. произошло полное урав-
нение католиков в политических правах; начиная с этого года, католи-
ки могут занимать государственные должности, участвовать в суде
присяжных и быть членами английского парламента. Эмансипация ев-
реев была произведена еще позже, лишь в 50-х гг. XIX столетия.
Наконец, последние ограничения прав по религиозным основаниям
пали в Англии в 1880 г., т. е. только четверть столетия тому назад.
Свобода печати в Англии никогда не была провозглашена как за-
конодательный принцип. Эта свобода была осуществлена благодаря
отмене закона, устанавливавшего целый ряд цензурных ограничений
и налагавшего тяжелые наказания за преступления в печати. Очень
тяжелые наказания за преступления в печати были введены в Англии
при Генрихе VIII и королеве Елизавете370. Они были удержаны, что
особенно замечательно, и в эпоху английской революции, во време-
на господства Долгого Парламента, провозглашения республики и
учреждения протектората. Таким образом, первая английская рево-
люция не принесла с собою свободы печати, несмотря на то что один
из духовных вождей ее, пуританин и поэт Мильтон, горячо выступил
в защиту этой свободы. При возвращении Стюартов и реставрации
старых английских учреждений снова были подтверждены законы,
ограничивающие свободу печатного слова, но как и раньше, лишь на
известный срок. Наконец, в 1695 г. этот срок истекал, и английский
парламент отказался возобновить эти законы. Таким образом, имен-
но в этом году, т. е. только спустя несколько лет после второй рево-
люции, в Англии печатное слово сделалось свободным.
Еще замечательнее тот способ, каким в Англии осуществлена
свобода собраний. В Англии совсем нет закона о свободе собраний,
но в ней и нет надобности издавать такой закон, так как свобода
собраний не отрицается и существует фактически. Теоретик анг-
лийского конституционного права Дайси по этому поводу говорит:
«Наши правила о публичных собраниях могут служить лучшим при-
мером того, как английская конституция основывается на правах
частных лиц. Право собираться есть не что иное, как результат
взгляда судов на индивидуальную свободу личности и индивидуаль-
ную свободу слова. Нет никакого специального закона, разрешаю-
щего А, В, С сойтись где-нибудь на открытом воздухе или в другом
месте с законной целью; но право А идти, куда ему вздумается, если
216
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
он не совершает этим правонарушения, и говорить В все, что он за-
хочет, если в словах его не будет заключаться никакой клеветы и
ничего мятежного, право В делать то же самое и т. д. до бесконеч-
ности, ведет к тому результату, что А, В, С, D и тысяча или десять
тысяч других лиц могут (вообще говоря) сойтись в каком-нибудь
месте, где всегда каждый из них имеет право быть с законной целью
и законным образом». Таким образом, в Англии свобода собраний
есть следствие особого представления о свободе личности как про-
явлении естественных прав всякого человека ходить, куда угодно, и
говорить все, что не является нарушением закона. Но нельзя из
этого делать тот вывод, который был высказан в нашей первой
Государственной Думе в дебатах о проекте русского закона о свобо-
де собраний. Тогда высказывалось мнение, что в Англии свобода
собраний совершенно не ограничена и для нее нет абсолютно ни-
каких пределов. Это утверждение неправильно; в Англии всякая
свобода существует только постольку, поскольку она не нарушает
прав и интересов других. Хотя в ней нет никаких законов, ограни-
чивающих свободу собраний или свободу слова и печати, но это не
значит, что эти проявления общественной жизни не регулируются
в ней никакими правовыми нормами. Напротив, в Англии есть целая
система обычно-правовых норм, созданных судебными решения-
ми, которые вводят эти виды свободы в известные границы. В част-
ности, например, устраивать собрания в тех местах, где это мешает
передвижению, хотя бы на проезжих дорогах или на полотне же-
лезной дороги, в Англии нельзя. Так же точно в Англии запрещено
собираться на известном расстоянии от парламента под открытым
небом, так как предполагается, что всякое народное собрание может
принять бурный характер и нарушить спокойствие и равновесие
народных представителей; они тогда не будут в состоянии доста-
точно беспристрастно, хладнокровно и объективно обсуждать те
вопросы, которые рассматривают, могут принять опрометчивое и
поспешное решение. Одним словом, в Англии есть целый ряд огра-
ничений свободы собраний, созданных обычаем и судебными пре-
цедентами; они, однако, установлены не в интересах власти, не для
того, чтобы избавить ее от лишних хлопот и забот, а в видах обще-
ственной пользы, для устранения резких столкновений между про-
тивоположными интересами и для взаимного ограждения свободы
всех и каждого в отдельности.
Государственное право (общее и русское). Глава XI
217
В противоположность Англии, во Франции заботились главным
образом о торжественном провозглашении индивидуальной свобо-
ды. Так, седьмая статья Декларации прав провозглашала: «Ни один че-
ловек не может быть подвергнут обвинению, задержанию или заклю-
чению иначе как в определенных законом случаях и согласно пред-
писанным им формам. Кто испрашивает, изготовляет, исполняет или
заставляет исполнять произвольно приказы, подлежит наказанию; но
всякий гражданин, вызываемый или задерживаемый в силу закона,
должен немедленно повиноваться: сопротивляясь, он совершает пре-
ступление». Другие статьи Декларации прав, как, например, 1,4,8 и 9,
также устанавливали различные положения, обеспечивающие непри-
косновенность личности. И хотя Декларация прав составляла введе-
ние в конституцию 3 сентября 1791 г., в 1 титуле ее еще особо было
установлено, что «конституция гарантирует равным образом как ес-
тественные гражданские права: свободу всякому человеку идти куда
угодно, оставаться в любом месте и оставлять его, не опасаясь быть
задержанным или арестованным, иначе, как согласно формам, опре-
деленным конституцией». Эти положения повторялись затем в той
или иной формулировке во всех без исключения последующих фран-
цузских конституциях. Но в течение почти целого столетия они оста-
вались лишь голыми принципами и не осуществлялись в жизни. Все
французские правительства их нарушали. Так, конвент уже в 1793 г.
издал распоряжение арестовать всех подозрительных лиц и держать
их в заключении до окончания войны. Этим он подал пример для
всех последовавших затем произвольных актов подобного же рода.
Наряду с прямыми нарушениями принципов, провозглашенных
декларацией прав человека и гражданина, во Франции совсем не по-
заботились о конкретных и практических формах их осуществления.
Наш известный ученый Максим Ковалевский в своем сочинении
«Происхождение современной демократии» останавливается на том
поразительном факте, что деятели, вырабатывавшие первые фран-
цузские конституции, совсем почти не занялись правильной органи-
зацией судов. Происходило это вследствие того, что в эпоху великой
французской революции все думали, что к захвату власти и злоупо-
треблению ею склонны только монархи. Между тем опыт показал, что
если в самой организации власти нет ограничивающих ее форм, то
необходимо возникает злоупотребление властью, кому бы эта власть
ни принадлежала. Так, в великую французскую революцию после
218
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
ниспровержения монархии первые захватили власть и злоупотре-
били ею якобинцы, т. е. представители наиболее демократической
партии того времени. Целым рядом нарушений конституции они
проложили путь для последующего государственного переворота
Наполеона I.
Деятели первой французской революции не позаботились даже
упразднить деспотизм и своевластие чиновников, установив пра-
вильные формы их ответственности. Напротив, как раз во время
господства якобинцев был издан декрет, воспрещавший судебное
преследование должностных лиц без согласия их начальства. Этот
декрет явился источником знаменитой 75 статьи первой Наполе-
оновской конституции, так называемой конституции 8-го года ре-
спублики, изданной в 1799 г.371 Она устанавливала правило, что
для судебного преследования чиновников необходимо согласие
Государственного Совета, т. е. высшего административного учреж-
дения. Эта статья очень долго делала чиновников почти безответ-
ственными за самые грубые правонарушения; между тем она оказа-
лась чрезвычайно живучей и пережила все революции и все госу-
дарственные перевороты, которыми так богата история Франции
XIX столетия. Только последний переворот, 1870 г., приведший к
низложению Наполеона III и учреждению республики, послужил
поводом и к отмене этой статьи, которая была совершена декретом
временного правительства. Постепенно, однако, из некоторых пра-
вил, вызванных применением этой статьи, во Франции выработа-
лась особая система судебного преследования должностных лиц.
Система эта, получившая свое завершение лишь при ныне сущест-
вующем республиканском строе Франции, заключается в том, что
чиновники ответственны не перед обыкновенными судами, а перед
особыми, так называемыми административными судами. Суды эти
созданы специально для решения вопросов о преступлениях по
должности чиновников. Система особых административных судов
оказалась очень удобной для большинства современных государств
с развитой и могущественной бюрократией, и она была заимство-
вана у Франции всеми конституционными государствами на Евро-
пейском континенте, за исключением Бельгии. Таким образом, со-
временные конституционные государства выработали две совершен-
но различные системы судебного преследования должностных лиц.
За преступления по должности по англо-американской системе,
Государственное право (общее и русское). Глава XI
219
усвоенной отчасти и Бельгией, должностные лица ответственны
перед обыкновенными судами. Жалобы на них подаются в те же
суды, в которые подаются и исковые прошения по всем гражданским
делам; эти же суды определяют и степень виновности должностных
лиц, а также меру наказания тех из них, которые злоупотребили
своей властью и нарушили частные права граждан. По французско-
немецкой системе судебное преследование чиновников допускается
только перед специальными административными судами. Деталь-
ное изучение и оценка той или другой системы судебного пресле-
дования чиновников составляет предмет не государственного, а
административного права. Здесь необходимо указать только на то,
что все демократические прогрессивные партии считают более ра-
циональным делать чиновников ответственными перед обыкновен-
ными судами; они полагают, что обыкновенные суды могут гораздо
беспристрастнее и объективнее решать вопросы о злоупотребле-
нии властью чиновниками, чем административные суды, тесно свя-
занные со всеми интересами администрации и потому более склон-
ные покрывать злоупотребления властью, произведенные своими
же братьями чиновниками. Но вопрос этот гораздо более сложен,
чем может показаться с первого взгляда, так как система админис-
тративных судов связана со всем бюрократическим режимом, гос-
подствующим в большинстве современных конституционных
государств.
Как медленно осуществлялась во Франции индивидуальная свобо-
да, провозглашенная декларацией прав человека и гражданина,
можно судить по тому, что принцип неприкосновенности личности
иначе как по суду нарушался во Франции даже в половине XIX столе-
тия. Так, после июньского восстания 1848 г. все участники его, не
убитые на баррикадах и не расстрелянные непосредственно после
подавления этого восстания, были сосланы административным по-
рядком без суда в заатлантическую колонию Кайенну. Сторонники
такой расправы с восставшими рабочими в июньские дни оправды-
вали ее тем, что иначе пришлось бы предать участников военному
суду, а военный суд приговорил бы их к гораздо более тяжелым нака-
заниям. Но это, конечно, не оправдание, так как само собой ясно, что
военные суды для лиц гражданского звания являются одним из видов
злоупотребления властью. В Англии, например, военные положения
и военные суды для лиц, не состоящих на военной службе, совсем
220
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
не применяются и никогда не могут быть введены. Напротив, во
Франции неприкосновенность личности в половине XIX столетия
особенно часто нарушалась именно путем введения военного, или,
по французской терминологии, осадного, положения. В этом случае
Наполеон III только более систематически и последовательно приме-
нял те репрессивные меры, нарушавшие индивидуальную свободу,
которыми позволили себе воспользоваться республиканцы 1848 г.
Так, за применение административной расправы к участникам июнь-
ского восстания, которыми были по преимуществу рабочие, респу-
бликанцы 1848 г. жестоко поплатились. Через три с половиной года
Наполеон III совершил свой государственный переворот и также ад-
министративным путем расправился с республиканцами. Наполе-
оновские проскрипции, примененные в таких широких размерах
после 1852 г., были именно расправой без суда. Эпоха Наполеона III
отличалась также и частым применением осадного положения, а оно
ведет к переходу власти от гражданских должностных лиц к военным
и временно упраздняет все гарантии неприкосновенности личности.
Таким образом, действительная неприкосновенность личности осу-
ществлена во Франции только третьей республикой; только при су-
ществующем государственном строе во Франции строго соблюдает-
ся правило, на основании которого ни одно лицо не может быть
удержано в предварительном заключении без постановления судеб-
ного следователя и подвергнуто наказанию без приговора суда. Но и
теперь во Франции остаются в силе некоторые статьи законов, кото-
рые дают административным властям более широкие полномочия,
чем это согласно с принципами неприкосновенности личности; и
теперь знатоки фактического правопорядка во Франции настаивают
в интересах осуществления индивидуальной свободы на необходи-
мости улучшить административный и судебный персонал. Наконец,
надо вспомнить, что даже существующая теперь во Франции непри-
косновенность личности сделалась возможной лишь спустя 100 лет
после великой французской революции.
Так же медленно осуществлялась во Франции и свобода печати,
которая в принципе тоже была провозглашена декларацией прав и
затем устанавливалась всеми французскими конституциями.
Замечательно, однако, что большинство мер, ограничивающих сво-
боду печати, было придумано уже после революции, именно в тече-
ние XIX столетия. Так, при реставрации и июльской монархии были
Государственное право (общее и русское). Глава XI
221
введены очень крупные налоги для получения права издавать повре-
менные издания, особенно для права издавать газеты. Эти налоги
служили обеспечением громадных штрафов, которые налагались на
органы печати. Число процессов, возбуждавшихся против оппозици-
онных органов, было неимоверно велико. Так, против каждого из
двух республиканских органов, издававшихся в эпоху июльской мо-
нархии, именно против «National» и «Tribune», возбуждено было до
1000 процессов. В конце концов оба эти органа прекратили свое су-
ществование за неимением средств вследствие непосильных штра-
фов. Но и при таких условиях положение печати при июльской мо-
нархии было более сносно, чем при Наполеоне III, т. е. в 60-80-х гг.
XIX столетия. Наполеон снова ввел концессионную систему во
Франции, т. е. обязательство получать разрешение для издания новых
повременных изданий. Он установил систему трех предостережений
и предоставил право министрам без суда приостанавливать и закры-
вать газеты. Вообще это была знакомая нам система, так как наш ста-
рый закон о печати 5 апреля 1864 г., потерявший силу лишь в 1905 г.,
был почти точной копией наполеоновских законов, действовавших
во Франции в 60-х гг. Действительная свобода печати во Франции
была введена только третьей республикой, и притом не сразу, а толь-
ко в начале 80-х гг. прошлого столетия.
Труднее и медленнее всего в современных государствах создают-
ся правовые формы для осуществления свободы союзов. Это проис-
ходит оттого, что даже конституционное государство долгое время
считало опасным предоставить союзам полную свободу, как бы опа-
саясь их конкуренции. Еще больше осуществление этой свободы
было замедлено тем обстоятельством, что в свободе союзов нужда-
ются главным образом широкие народные массы и прежде всего на-
селение промышленных центров, особенно фабричные рабочие.
Между тем рабочие сознали свои интересы, сплотились и приобрели
политическую силу далеко не сейчас же после первого завоевания
политической свободы. Поэтому даже такие передовые конституци-
онные государства как Англия и Франция, обладая уже полноправ-
ным народным представительством и развитыми конституционны-
ми учреждениями, не допускали свободы ассоциаций. Так, например,
в Англии еще в конце XVIII столетия и в начале XIX были изданы
строгие законы против рабочих ассоциаций. Но жизненные инте-
ресы рабочих заставляли их создавать союзы для борьбы за лучшие
222
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
условия своего существования и для защиты своих прав. Вследствие,
однако, строгих запретительных законов эти союзы должны были
быть тайными, а их нелегальное существование придавало и всей их
деятельности нелегальный характер, часто они принимали даже тер-
рористическое направление. Тогда правительство и парламент при-
шли к заключению, что им легче иметь дело с открытыми союзами,
чем с тайными, и таким образом для лучшего наблюдения за союзами
и для борьбы с террористическим направлением их парламент издал
в 1824 г. закон, разрешающий образование рабочих союзов. Хотя уже
в следующем 1825 г. этот закон был значительно ухудшен, тем не
менее, со времени издания его, т. е. со второй четверти XIX столетия,
начинается легальное развитие английских рабочих союзов; благо-
даря этому закону постепенно особую силу и могущество приобрели
в Англии профессиональные организации рабочих, так называемые
тред-юнионы. Но борьба за полную свободу и неприкосновенность
прав рабочих союзов в Англии продолжается и до сих пор. Не все по-
литические партии в Англии одинаково сочувственно относятся к
профессиональным организациям рабочих, и консерваторы часто
довольно определенно выступают против расширения их прав, что
особенно резко сказалось в правление последнего консервативного
министерства. Английские суды также часто оказываются не на сто-
роне широких прав профессиональных союзов и пользуются всяким
законным поводом, чтобы своими решениями ограничивать эти
права. Так, в 1902 г. Тафвальская компания железных дорог предъяви-
ла иск союзу железнодорожных рабочих о возмещении убытков, ко-
торые она потерпела благодаря стачке, возникшей под влиянием
союза, причем она ссылалась на один старый давно забытый закон.
Суды, опираясь на консервативно настроенное в своем большинстве
общественное мнение, признали, что закон, на который ссылается
компания, действует и применим в данном случае, а потому они ре-
шили дело не в пользу союза рабочих; последний должен был упла-
тить 100 000 руб. судебных издержек и 200 000 руб. для возмещения
убытков компании. Этим решением стремились воспользоваться и
многие другие акционерные компании, и собственники различных
промышленных предприятий. Таким образом, пока действовал этот
закон, стачки становились невозможными и угрожали полным ра-
зорением профессиональным союзам. Но это вызвало очень силь-
ное политическое движение среди рабочих и послужило одной
Государственное право (общее и русское). Глава XI
223
из причин падения последнего консервативного министерства.
Нынешнее либеральное министерство в Англии в первую очередь
провело закон об имущественной неответственности профессио-
нальных рабочих союзов — тред-юнионов за стачки. Со времени из-
дания этого закона в 1906 г. союзы рабочих не могут быть присужде-
ны к возмещению убытков, причиненных предпринимателям стач-
кой, хотя бы они были даже инициаторами стачки; в то же время этот
закон легализировал право пикетировать, т. е. право рабочих в случае
объявления стачки устанавливать вблизи от места работы свои отря-
ды из агитаторов для убеждения товарищей не идти на работу и ис-
полнять постановление союза и организаторов стачки. Таким обра-
зом, этим законом, одним из самых либеральных в Европе, в Англии
снова была восстановлена полная свобода и неприкосновенность
имущественных прав союзов.
Но самые невероятные затруднения встретило осуществление
свободы союзов во Франции. В XVIII столетии трудно было даже пре-
дугадать, какое громадное значение для народных масс будет иметь
свобода союзов. Поэтому тогда и не могли признать свободу союзов
существенной составной частью прав человека и гражданина.
Напротив, путем абстрактных теоретических рассуждений тогда
приходили даже к полному отрицанию свободы союзов. Особенно
поразительно то, что даже самый радикальный мыслитель XVIII сто-
летия Руссо, исходя из своих общих предпосылок о народном суве-
ренитете, сделал вывод, не допускавший свободы союзов. Этот отри-
цательный вывод относительно свободы союзов мы находим в треть-
ей главе второй книги его сочинения «Общественный договор»
(«Contrat social»), озаглавленной: «Может ли общая воля ошибаться?»
Здесь Руссо рассматривает условия, необходимые для того, чтобы по-
лучить действительную общую волю народа. Он говорит: «Если бы в
то время, когда решение постановляет достаточно сознательный
народ, граждане не имели никаких сношений между собой, то из
большого числа незначительных различий проистекала бы всегда
общая воля и решение было бы всегда правильным. Но когда в ущерб
великой ассоциации (т. е. ассоциации народа) образуются партии,
частичные ассоциации, то воля каждой последней становится общей
по отношению к своим членам и частной по отношению к государ-
ству; можно в таком случае сказать, что голосующих уже не столько,
сколько людей, а лишь сколько ассоциаций». На этом основании
224
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
он приходит к заключению: «Очень важно, следовательно, для того,
чтобы получить проявление общей воли, чтобы в государстве не
было частных обществ и чтобы каждый гражданин решал только по
своему усмотрению». Итак, Руссо, с точки зрения отстаиваемого им
народного суверенитета, заключавшегося в господстве общей воли
народа, не только не допускал необходимости и правомерности де-
ления народа на партии и всякие ассоциации, но даже считал сущест-
вование их противоречащим общему благу и нарушающим общую
волю народа. Впрочем, враждебное отношение к частным ассоциа-
циям было господствующим в XVIII столетии, и Руссо только обосно-
вал его с точки зрения своих идей. Понятно поэтому, что первая
французская декларация прав человека и гражданина, как и первая
французская конституция, совсем не упоминали о свободе союзов.
Ничего не говорила об этой свободе и ни одна из последующих кон-
ституций эпохи великой революции, не исключая даже демократи-
ческой конституции 1793 г. Национальное Собрание 1789-1791 гг.
считало своей задачей даже борьбу с разными корпорациями, при-
чем не только устраняло их принудительный и ограничительный ха-
рактер, вредно влиявший на развитие промышленности, а и совсем
уничтожало и запрещало их, не вникая в их специальное назначение.
Заодно с цехами, совершенно отжившими учреждениями средневе-
ковья, оно уничтожило и корпоративно-автономное устройство уни-
верситетов, чем был нанесен сильный удар свободе научного препо-
давания в университетах. Это привело к упадку университетской науки
и университетского преподавания во Франции, потому в XIX столетии
университеты во Франции стояли ниже, чем в Германии, которая со-
хранила непрерывность развития университетских корпоративных
учреждений и университетской автономии. Из этого примера можно
видеть, как вредно при решении сложных общественных вопросов
распоряжаться суммарным путем: из того, что к эпохе французской
революции цехи отжили свое время и задерживали промышленное и
экономическое развитие Франции, нельзя было делать вывода, что
необходимо упразднить и корпоративное устройство университетов,
которое, напротив, способствовало развитию науки и гарантировало
ее свободу. Но то же Национальное Собрание выступило и прямо
против рабочих ассоциаций. Когда в связи с революционным движе-
нием во Франции возникло стачечное движение рабочих, то
Национальное Собрание стало на сторону работодателей против
Государственное право (общее и русское). Глава XI
225
рабочих. 17 июня 1791 г. Национальным Собранием был единоглас-
но принят закон, воспрещавший всякие рабочие коалиции как про-
тиворечащие конституции. Под коалициями подразумевались не
только постоянные союзы, но и временные объединения для опреде-
ленной частной цели, например, для повышения заработной платы.
Таким образом, этот закон запрещал стачки, а нарушителей его объ-
являл врагами конституции. Несмотря, однако, на резко выражен-
ный эгоистически классовый характер этого закона, если судить о
нем по его результатам и последствиям, его нельзя признать про-
явлением только классовых тенденций Национального Собрания.
То, что он был единогласно принят, доказывает, что он явился след-
ствием господства известного предрассудка, что стачки рабочих
противоречат общему благу. Можно сказать, что в то время еще не
было сделано открытие, что свобода союзов есть неотъемлемая со-
ставная часть истинной свободы личности. Впрочем, в разгар рево-
люции закон этот фактически не действовал, так как, несмотря на его
существование, стачки все-таки возникали и оканчивались большей
частью победоносно для рабочих. К репрессивным мерам он приво-
дил только в эпоху реакции, но в эту эпоху был издан и целый ряд
новых чисто карательных законов против ассоциаций. Особенно за-
мечателен наполеоновский закон 22 жерминаля XI года республики,
т. е. 1801 г. по общему легоисчислению. Этот закон гласил: «Всякое
соглашение рабочих, имеющее целью прекращение работы в одно и
то же время... и т. д. будет наказываться тюремным заключением не
свыше трех месяцев». Основные положения этого закона вошли затем
в Наполеоновский кодекс и послужили материалом для 414-416 ст.
уголовного уложения.
Тем не менее, все эти законы против союзов и стачек не могли со-
вершенно задушить стачек, и стачечное движение постоянно возрас-
тало и увеличивалось; особенно сильным оно сделалось в эпоху
июльской монархии. Но эти законы приводили к тому, что стачечни-
кам приходилось часто расплачиваться за стачки не только экономи-
чески в случае их поражения, но и в уголовном порядке, неся наказа-
ния и по суду. Наконец, республиканская конституция 1848 г., издан-
ная после февральской революции, устанавливала в статье 8 свободу
стачек и союзов. Это была первая французская конституция, вво-
дившая эту свободу в число прав человека и гражданина. Но в то
же время не были отменены 414-416 статьи уголовного кодекса,
226
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
воспрещавшие и каравшие как уголовное преступление всякое сооб-
щество, имевшее больше 20 членов. При таких условиях статья кон-
ституции, провозглашавшая свободу союзов, оказывалась, конечно,
совершенно не действительной. Впрочем, наступивший вскоре напо-
леоновский переворот и новая реакция уничтожили это принципи-
альное провозглашение свободы союзов вместе с самой конституци-
ей. Но именно в эпоху Наполеона III замечается особенное усиление
рабочего движения во Франции; стачки сделались, наконец, настоль-
ко обычным явлением французской экономической жизни, что пра-
вительство скоро увидело невозможность, несправедливость и неле-
пость борьбы с ними путем уголовного закона. Тогда еще при
Наполеоне III в 18б4 г. был издан закон, допускавший свободу коали-
ций. Однако этот закон разрешал только временные соглашения
между рабочими, и им были легализированы только стачки, но он не
коснулся постоянных союзов. Для них оставались в силе статьи уго-
ловного кодекса, воспрещавшие всякие союзы, имевшие больше чем
20 членов. Таким образом, закон 1864 г. фактически сводил на нет ту
свободу стачек, которую он устанавливал; потому что стачка может
быть только тогда рационально проведена, энергично и солидарно
осуществлена, если она подготовлена хорошо организованным сою-
зом, а для этого рабочие должны иметь и право устанавливать посто-
янные союзы.
Полную свободу союзов, а вместе с тем и стачек, суждено было
опять осуществить во Франции только третьей республике. Притом
эта свобода явилась последней, так как в противоположность свобо-
де личности и свободе печати, которые были осуществлены сравни-
тельно скоро после низвержения Наполеона III, законы о свободе со-
юзов заставили себя ждать еще довольно долгое время. Только после
окончательной победы и упрочения республиканского большинства
в палатах был, наконец, проведен в 1884 г. закон о профессиональ-
ных синдикатах, на основании которого рабочие союзы могли сво-
бодно возникать с соблюдением известных правил, а вместе с тем
получили право на легальное существование многие сотни уже рань-
ше фактически существовавших союзов. Однако, несмотря на гро-
мадное значение этого закона для рабочих организаций, он все-таки
был только частной мерой, так как ограничивался профессиональ-
ными синдикатами. Полной свободы общественных организаций и
союзов Франция дождалась лишь в начале XX столетия. Только
Государственное право (общее и русское). Глава XI 227
в министерстве Вальдека-Руссо372 и по его инициативе, почти на
наших глазах, в 1901 г. был издан, наконец, закон о свободе союзов
вообще. Теперь все роды организаций, не преследующие запрещен-
ные и уголовно наказуемые цели, могут свободно возникать во
Франции с соблюдением известных правил, которые установлены в
интересах гражданского оборота, а не полицейского надзора. Но и
этот закон еще не признает союзов, возникших на основании его,
совершенно полноправными юридическими лицами, а наоборот, не-
сколько ограничивает их в правах. Борьба за свободу союзов продол-
жается во Франции и до сих пор. Теперь она идет из-за права чинов-
ников, главным образом учителей, почтовых и телеграфных служа-
щих, устраивать союзы. Французское правительство в одних случаях
отрицает, а в других ограничивает это право, причем иногда распро-
страняет понятие чиновника на всех лиц, находящихся на службе у
государства. Но борьба ведется энергично и последовательно, хотя,
к сожалению, не всегда целесообразно. Во всяком случае, можно
быть уверенным, что французское общество скоро будет иметь и
эту свободу.
Эти краткие исторические очерки осуществления отдельных
видов прав человека и гражданина должны убедить слушателей, что
эти права, как и вообще всякая свобода, осуществляются путем дол-
гой, упорной и систематической борьбы. Никакой революционный
порыв не может принести с собой действительной свободы. Он ведет
только к перемещению власти, а новые общественные элементы, по-
лучив в свои руки власть, часто не умеют обращаться с нею и, стре-
мясь во что бы то ни стало удержать ее, прибегают к произвольным
средствам и к более грубому нарушению свободы, чем прежние обла-
датели власти. История не знает более коренных и глубоких пере-
воротов, чем английская революция, произведенная Долгим
Парламентом с 1640 по 1649 гг., и великая французская револю-
ция конца XVIII столетия, и тем не менее, они не осуществили не
только свободы собраний и союзов, но даже и неприкосновеннос-
ти личности. Для действительного осуществления свободы мало
провозгласить основные принципы ее, что только и может быть
сделано во время революции, нужно выработать еще детальные
формы для ее фактического существования.
Формы осуществления свободы лучше всего создаются самой жиз-
нью в процессе борьбы за них. Борьба должна вестись планомерно,
228
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
последовательно, целесообразно и разносторонне. Нужно бороться за
осуществление всех видов субъективных прав и свобод, а не одного ка-
кого-нибудь вида. Прежде всего, каждый должен отстаивать свои права
на том месте, на которое его поставила жизнь, и проводить принцип
свободы в той сфере деятельности, в которой он работает.
Затем особенно важна совместная и коллективная борьба за
общие свободы. Поэтому такое громадное значение имеет свобода
союзов, которая, как мы видели, труднее и позднее всех осуществля-
ется; для устойчивости свободных форм жизни необходимо суще-
ствование и развитие всех видов союзов, а не одних только политиче-
ских партий, как думают некоторые. Не надо смущаться препятствия-
ми и расхолаживаться неудачами, а неуклонно идти к цели — полному
осуществлению свободы личности.
Глава XII. ПУБЛИЧНЫЕ ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ
РУССКИХ ГРАЖДАН
Установление субъективно-публичных прав граждан тесно свя-
зано, как мы видели, с введением конституционного строя. В России
до государственной реформы 1905-1906 гг. личность не имела ни-
каких субъективных прав по отношению к государству, и ее поло-
жение определялось исключительно объективным правопорядком.
Это приводило в конце концов к бесправию личности перед госу-
дарством и властью. Поэтому о «правах человека и гражданина»
у нас можно говорить, только начиная с Манифеста 17 октября
1905 г. Соответственное положение Манифеста гласит: «На обязан-
ность правительства возлагаем мы выполнение непреклонной
Нашей воли: 1. Даровать населению незыблемые основы граждан-
ской свободы на началах действительной неприкосновенности
личности, свободы совести, слова, собраний и союзов». После этого
в Основные Законы 23 апреля 1906 г. была введена особая 8 глава
«О правах и обязанностях российских подданных», состоящая из
пятнадцати статей (статьи 69-83)-
В вышеприведенной формуле Манифеста 17 октября можно про-
вести разницу между свободами и неприкосновенностью личности.
В то время как свободы даруются Манифестом впервые, неприкосно-
венность личности получает в нем особое подтверждение и харак-
тер, что выражено в словах «действительная неприкосновенность
Государственное право (общее и русское). Глава XII
229
личности». Это объясняется тем, что неприкосновенность личности
формально уже существовала у нас, по крайней мере, она была гаран-
тирована нашим объективным правопорядком. Еще в Судебные
Уставы Александра II 20 ноября 1864 г. были включены правила, ко-
торые должны были вести к установлению неприкосновенности лич-
ности. Правила эти изложены в 8, 9 и 10 статьях Устава Уголовного
Судопроизводства. Они гласят-. «Никто не может быть ни задержан
под стражей, иначе, как в случаях, законами определенных, ни содер-
жим в помещениях, не установленных на то законом» (ст. 8). «Тре-
бование о взятии кого-либо под стражу подлежит исполнению лишь
в том случае, когда оно последовало в порядке, определенном прави-
лами сего устава» (ст. 9). «Каждый судья и каждый прокурор, который
в пределах своего участка или округа удостоверится в задержании
кого-либо под стражею без постановления уполномоченных на то
мест и лиц, обязан немедленно освободить неправильно лишенного
свободы» (ст. 10). Эти три статьи могли бы достаточно гарантировать
неприкосновенность личности в России, если бы они действительно
соблюдались. Но неприкосновенность личности не могла у нас раз-
виться путем строгого соблюдения судебного порядка и процессу-
альных форм, как это было в Англии. Для этого у нас не было ни до-
статочно независимых от центральной правительственной власти
судов, ни достаточно совершенного судебного персонала. Даже та
доля независимости, которая предоставлена нашим судебным учреж-
дениям по закону, обыкновенно тем или другим путем устраняется
нашей центральной властью. Так, например, судебные следователи
по закону у нас несменяемы, но в последние десятилетия правитель-
ство назначало только исполняющих должность судебных следова-
телей, а последние, конечно, никакими правами несменяемости
не пользуются.
Однако неприкосновенность личности не осуществлялась у нас
при старом режиме не только вследствие зависимости наших су-
дебных учреждений от центральной правительственной власти.
Кроме того, наше правительство целым рядом законодательных по-
ложений создало массу исключений, в которых судебные уставы
вообще и 8,9, Ю статьи Уст. Угол. Судопр. в частности не применя-
ются. Часть из этих положений введена в самые судебные уставы,
и это привело к так называемой порче их. Другая часть существует
в виде временных правил об исключительных положениях, т. е.
230
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
об усиленной и чрезвычайной охранах и военном положении. Все
эти новые и исключительные законы предоставляли администра-
тивным властям такие широкие полномочия, что при них непри-
косновенность личности ничем не была гарантирована.
Порча судебных уставов заключалась в том, что, начиная с 1871 г.
(после Нечаевского процесса)373, к ним был издан целый ряд допол-
нений, вводивших различные исключения из нормального судебно-
го и процессуального порядка. Так, в эпоху Александра 11 1035 статья
Устава Уголовного Судопроизводства неоднократно, по крайней
мере, 16 раз, была снабжена добавлениями. Развитие 1035 статьи
привело к тому, что все преступления, так называемые государствен-
ные или политические, были изъяты из ведения общей следственной
власти и переданы для дознания в жандармские управления, что и
было выражено в форме: «Дознания о государственных преступле-
ниях производятся вообще офицерами отдельного корпуса жандар-
мов». Благодаря этому гарантии, созданные 8, 9 и 10 статьями
Уст. Угол. Судопр., были совершенно парализованы и их охранитель-
ное по отношению к личности действие уничтожено. Применение
их было ограничено только уголовными преступлениями; напротив,
наиболее важные преступления, политические, при преследовании
которых больше всего можно опасаться превышения власти и произ-
вола со стороны должностных лиц, были изъяты из их действия и
других гарантий. Еще большие ограничения судебных уставов были
введены в эпоху Александра III. Вскоре после вступления его на пре-
стол 14 августа 1881 г. были изданы знаменитые временные правила
о местностях, находящихся на положении усиленной охраны, и это
положение было распространено на целый ряд городов и губерний.
Правда, не вся Россия была поставлена на положение усиленной
охраны, но самые важные местности ее, наиболее культурные и
центральные; а так как это положение господствовало в столицах,
то хотя формально оно и не распространялось на провинции, фак-
тически оно применялось и там благодаря циркулярам и вообще
более широким полномочиям провинциальных властей по отноше-
нию к местному населению. Временными правилами о местностях,
находящихся на положении усиленной охраны, созданы чрезвы-
чайно обширные полномочия административных властей, и в част-
ности министров, генерал-губернаторов и губернаторов, по отноше-
нию к свободе и неприкосновенности частных лиц. На основании
Государственное право (общее и русское). Глава XII 231
этих правил генерал-губернаторам и губернаторам предоставлялось
право издавать обязательные постановления, за нарушения которых
они могли устанавливать без следствия и суда наказания, как заклю-
чение под арест не свыше трех месяцев и высылка из вверенной их
управлению местности. Те же правила предоставляли министру вну-
тренних дел право входить в соглашение с министром юстиции и
назначать тем же административным путем лицам, привлеченным к
дознанию по обвинению в политических преступлениях, более тяже-
лые наказания вплоть до высылки в отдаленные местности империи
на пять лет. Таким образом, даже та неприкосновенность личности,
которая была провозглашена в Судебных Уставах Александра II, фак-
тически совсем не осуществлялась, и это показывает, что даже она не
могла существовать в России без известных конституционных гаран-
тий. Впрочем, мы должны вспомнить, что и в Англии она осуществля-
лась параллельно с развитием прав английского парламента и отчас-
ти благодаря борьбе парламента за нее.
Поэтому обещание Манифеста 17 октября «даровать населению
незыблемые основы гражданской свободы на началах действитель-
ной неприкосновенности личности» имеет громадное формальное и
принципиальное значение. Благодаря Манифесту и нашим новым
Основным Законам неприкосновенность личности, по крайней мере,
в принципе, объявлена основой нашего нового государственного
строя. Правила, гарантирующие неприкосновенность личности,
формулированы в наших Основных Законах в тех же выражениях,
как и в Судебных Уставах Александра II. Вместе с правилом, устанав-
ливающим неприкосновенность жилища, они изложены в четырех
статьях: 72-75, которые гласят: «Никто не может подлежать пресле-
дованию за преступное деяние иначе, как в порядке, законом опреде-
ленном» (ст. 72). «Никто не может быть задержан под стражею иначе,
как в случаях, законом определенных» (ст. 73). «Никто не может быть
судим и наказан иначе, как за преступные деяния, предусмотренные
действовавшими во время совершения сих деяний уголовными зако-
нами, если притом вновь изданные законы не исключают совершен-
ных виновными деяний из числа преступных» (ст. 74). «Жилище каж-
дого неприкосновенно. Производство в жилище без согласия его хо-
зяина обыска и выемки допускается не иначе, как в случаях и порядке,
законом определенных» (ст. 75). Несмотря, однако, на тождествен-
ность формулировки, между этими статьями и соответствующими
232
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
им статьями Уст. Угол. Судопр. есть большая принципиальная разни-
ца, так как теперь ими определяются не только нормы объективного
процессуального права, но и субъективные «права российских под-
данных», о чем свидетельствует их включение в Основные Законы и
наименование главы, часть которой они составляют.
Впрочем, пока это принципиальное изменение в правовом поло-
жении русской личности не отразилось на ее фактическом правовом
положении. Это объясняется тем, что наше детальное законодатель-
ство и полномочия наших судебных и административных властей еще
не согласованы с принципами, введенными в наши Основные Законы.
Первая и вторая Государственная Дума подготовляли особые законо-
проекты о неприкосновенности личности, но они не успели быть
проведенными через все законодательные стадии и не сделались за-
конами. Все же наше процессуальное право пока осталось старым, а
в последние годы созданы даже новые изъятия из нормальных форм
судопроизводства для политических преступлений. Даже после госу-
дарственной реформы фактически существующее правовое положе-
ние русских подданных ухудшилось, так как исключительные поло-
жения распространены на более широкие пространства России и
введены в более тяжелых формах. Так, многие местности были объ-
явлены на довольно продолжительные сроки на военном положе-
нии, в других еще до сих пор существует чрезвычайная охрана.
Одновременно еще шире стали применяться исключительные формы
суда; наряду с сохранением для менее значительных политических
преступлений административных форм судопроизводства, само су-
ществование которых есть нарушение гарантий неприкосновеннос-
ти личности (так как административное судопроизводство не есть
судопроизводство в точном смысле слова и часто ведет к наказанию
без установления вины), у нас введены особые по своему составу суды
для политических преступлений и получили широкое применение
военные суды для более тяжких политических и уголовных преступ-
лений, совершенных и гражданскими лицами; военные суды связаны
с введением не только ненормальных форм судопроизводства, но и
очень жестокой системы наказания и особенно частым применени-
ем смертной казни. Правовая основа для введения у нас исключи-
тельных положений заключается в самих наших Основных Законах.
Так, на основании ст. 15 Осн. Зак. «Государь Император объявляет
местности на военном или исключительном положении», а исключи-
Государственное право (общее и русское). Глава XII
233
тельные положения временно упраздняют нормальные гарантии не-
прикосновенности личности и ее свободы. Это установлено ст. 83
Осн. Зак., последней статьей в главе «о правах и обязанностях рос-
сийских подданных», она гласит: «Изъятия из действия в сей главе
постановлений в отношении местностей, объявленных на военном
положении или в положении исключительном, определены особыми
законами». Однако этих законов у нас пока нет, вместо них у нас
действовали временные правила 14 августа 1881 г., о которых сказа-
но выше; они были установлены сперва на пять лет и затем постоян-
но утверждались опять на определенное число лет. После издания
Осн. Зак. 23 апреля 1906 г. срок их истекал 4 сентября того же года,
но Высочайшим указом от 5 августа срок действия их был продолжен
на один год, до 4 сент. 1907 г. После этого еще два раза срок действия
их был продлен на один год; в последний раз указ 28 авг. 1908 г. прод-
лил их действие до 4 сент. 1909 г. Так как в Осн. Зак. прямо сказано,
что отклонения от нормального правопорядка, создаваемые воен-
ным и исключительным положениями, должны быть определены за-
конами, а у нас пока не изданы законы об исключительных положе-
ниях и существуют лишь временные правила с ограниченным сроком
действия, то обыкновенно ставят вопрос, согласно ли с Осн.
Законами удлинение срока действия этих временных правил
Высочайшими указами, изданными не в порядке ст. 87 Осн. Зак.
Несомненно, с формальной стороны это есть несоблюдение точ-
ного смысла Осн. Законов, но объясняется оно тем, что в данной
области законодательства продолжается еще переходное состоя-
ние. Надо признать, что издание временных правил об исключи-
тельных положениях в порядке ст. 87 Осн. Зак. с обязательством
внесения их затем в Государственную Думу в качестве законопро-
екта представляло бы тоже значительные неудобства.
Возвращаясь к статьям наших Осн. Законов, устанавливающих
неприкосновенность личности и свободы, мы должны прежде
всего обратить внимание на то, что, как показывает название
главы — «о правах и обязанностях русских подданных», которую
они составляют, у нас усвоена система установления не только
прав, но и обязанностей. В первых двух французских декларациях
прав человека и гражданина перечислялись только права граждан,
об обязанностях ничего не говорилось, так как на них достаточно
настаивал старый режим. Притом само собой подразумевалось,
234
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
что правам соответствуют обязанности, как обязанностям — права;
вероятно, считалось достаточным, что об обязанностях говорило все
остальное законодательство. Но когда во время революции обнару-
жилось непомерное предъявление претензий относительно своих
прав со стороны отдельных общественных групп и крайняя забывчи-
вость по отношению к своим обязанностям, то было признано ошиб-
кой то, что декларации говорили только о правах, но не об обязан-
ностях. Поэтому в третьей французской конституции 1795 г., выра-
ботанной конвентом, наряду с правами говорится и об обязанностях
граждан: та же система усвоена и конституцией второй республики
1848 г.
У нас из пятнадцати статей 8-й главы Осн. Зак. об обязанностях
русских подданных говорят две — 70 и 71-я статьи. Они устанавлива-
ют: «Защита Престола и Отечества есть священная обязанность каж-
дого русского подданного. Мужское население без различия состоя-
ний подлежит воинской повинности согласно постановлениям зако-
на» (ст. 70). «Российские подданные обязаны платить установленные
законом налоги и пошлины, а также отбывать повинности согласно
постановлениям закона» (ст. 71). Но этими двумя статьями, конечно,
не исчерпываются обязанности русских граждан, как вообще к воин-
ской повинности и уплате податей нельзя свести все обязанности
граждан в современном правовом или конституционном государстве.
Даже в наших Осн. Зак. можно указать статьи, которые, несомненно,
устанавливают другие, более общие обязанности русских граждан.
Так, в следующей, 9 главе Осн. Зак. ст. 85 гласит: «Сила законов равно
обязательна для всех без изъятия российских подданных и для ино-
странцев, в Российском государстве пребывающих». Эта норма, вы-
раженная в общем утвердительном суждении, дополняется затем
нормой, выраженной в отрицательном и грамматически частном
(партикулярном) суждении, заключающемся в ст. 95, именно —
«никто не может отговариваться неведением закона, когда он был об-
народован установленным порядком». Повиновение законам есть
первая и наиболее общая обязанность граждан. В конституционном
государстве эта обязанность приобретает особое значение и нрав-
ственную санкцию благодаря принципу господства права. На основа-
нии его обязанность повиновения законам является взаимной; пови-
новаться законам обязаны не только граждане, но и все власти и даже
сам глава государства; притом каждый должен повиноваться законам
Государственное право (общее и русское). Глава XII
235
и исполнять их в той сфере деятельности, которая ему предоставле-
на. Так как при современном развитом правопорядке законов очень
много и большинство из них устанавливает какую-нибудь обязан-
ность граждан, то количество отдельных обязанностей граждан со-
вершенно необозримо и детальное перечисление их невозможно; да
оно и ненужно, так как вело бы лишь к пересказу различных статей
законов.
Но если детальное перечисление обязанностей совершенно бес-
полезно, то их классификация чрезвычайно важна, так как она дает
возможность более рельефно представить себе их главное содержа-
ние и гораздо легче обозреть их объем и распространение. Выше
мы классифицировали права граждан и установили три категории
их, здесь мы должны указать на то, что все обязанности граждан
могут быть сведены к двум категориям обязанностей. Граждане обя-
заны проявлять по отношению к государству, во-первых, верность
и, во-вторых, повиновение. Обязанность верности государству с
первого взгляда — чисто этическая обязанность. В самом деле, лю-
бить свое отечество, защищать его всеми средствами, жертвовать
для него всем — это прежде всего высокий нравственный долг.
Всякий человек должен получать от своей совести указание на то, в
какой мере и в какой степени они должен выполнять этот долг. Но с
этой этической обязанностью связаны и известные юридические по-
следствия; здесь гражданину приходится иметь дело не только со своей
совестью, но и с известным публичным правопорядком. Публичный
правопорядок в современных государствах предписывает также и
юридическую обязанность верности. В этом отношении чрезвычай-
но знаменательна вышецитированная ст. 70 наших новых Осн. Зак.,
которая устанавливает, что «защита Престола и Отечества есть свя-
щенная обязанность каждого русского подданного». Здесь при уста-
новлении этой публично-правовой обязанности прямо отмечена
словом «священная» и ее религиозная, а следовательно, и этическая
санкция. Обязанность верности существует одинаково как для обык-
новенных граждан, так и для должностных лиц и представителей
власти. Для последних выполнение этой обязанности даже гораздо
сложнее и труднее. Она не исчерпывается лишь отрицательным тре-
бованием — не совершать государственной измены, а заключается в
положительных требованиях — везде и всегда служить и способство-
вать пользе и благу государства, а в этом направлении проявлять свою
236
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
деятельность имеют, конечно, больше случаев, средств и прямых обя-
зательств представители власти. Поэтому, если всякий должен защи-
щать свое отечество и проливать за него кровь, то власти не должны
легкомысленно подвергать государство опасности войны, а тем более
не должны вовлекать его в безумные и бесцельные войны. Так же
точно, если каждый гражданин должен способствовать всевозмож-
ным успехам своего отечества, то представители власти должны пре-
жде всего заботиться о внешнем и внутреннем престиже и авторите-
те государства, а потому они ни в коем случае не могут пользоваться
преступными деяниями в интересах государства, хотя бы временно
это было действительно полезно государству, а тем более они не
могут принимать на государственную службу лиц, заведомо для них
преступных.
Обязанность верности есть по преимуществу гражданская обязан-
ность; только граждане обязаны быть верными своему государству,
но не иностранцы, и гражданин никогда не освобождается от этой
обязанности даже вне пределов своего отечества. Напротив, обязан-
ность повиновения распространяется на всех пребывающих на тер-
ритории данного государства, что и выражено в вышецитированной
ст. 85 Осн. Зак. Так как эта правовая норма усвоена всеми современ-
ными государствами, то из этого следует, что и для русских поддан-
ных в случае выезда их за границу обязанность повиновения законам
своего государства в значительной мере, хотя и не совсем, прекраща-
ется; вместо нее для них наступает обязанность повиноваться зако-
нам того государства, на территории которого они находятся.
Обязанностям российских подданных соответствуют их пуб-
личные права. Этот принцип открыто признан нашим законода-
тельством, как было уже сказано выше, только начиная с Манифеста
17 октября. Основное право русских подданных есть неприкосно-
венность личности, постановка которой в нашем современном
правопорядке была рассмотрена выше. Наряду с ним и не менее
важное значение имеют свободы русских граждан. Они являются
абсолютно новыми в нашем законодательстве и характеризуют
наш современный правопорядок, созданный государственной ре-
формой 1905-1906 гг., так как старый режим их не знал. Свободы,
предоставленные русским гражданам, изложены в пяти статьях
8 главы Осн. Зак. Они устанавливают: «Каждый российский поддан-
ный имеет право свободно избирать место жительства и занятие,
Государственное право (общее и русское). Глава XII
237
приобретать и отчуждать имущество и беспрепятственно выез-
жать за пределы государства...» (ст. 76). «Российские подданные
имеют право устраивать собрания в целях, не противных законам,
мирно и без оружия...» (ст. 78). «Каждый может в пределах, уста-
новленных законом, высказывать изустно и письменно свои
мысли, а равно распространять их путем печати или иными спо-
собами...» (ст. 79). «Российские подданные имеют право образовы-
вать общества и союзы в целях, не противных законам...» (ст. 80).
«Российские подданные пользуются свободою веры...» (ст. 81). Как
видно из этих статей, нашими Основными Законами гарантирова-
ны русским гражданам все те свободы, которые устанавливаются
обыкновенно декларациями прав. В сравнении с декларацией прав
1789 г. наш список свобод даже более полный, так как у нас гаран-
тируется и свобода обществ и союзов. Надо отметить, что подобно
статье 17 французской декларации прав 1789 г., ст. 77 наших Осн.
Зак. устанавливает: «Собственность неприкосновенна. Принуди-
тельное отчуждение недвижимых имуществ, когда сие необходи-
мо для какой-либо государственной или общественной пользы,
допускается не иначе, как за справедливое и приличное возна-
граждение». Теперь, однако, несколько изменился взгляд на соб-
ственность, и многие под влиянием экономического развития и
социалистических учений утверждают даже, что собственность
способствует не свободе, а рабству. Однако это не совсем верно,
так как только собственность на орудия и средства производства
ведет часто к нравственно недопустимой и общественно вредной
зависимости, почему она даже современным государством огра-
ничивается социальным законодательством. Напротив, собствен-
ность, тесно связанная с личностью и ее проявлениями, способ-
ствует только свободе и развитию личности. Такая собственность
не будет отменена и в социалистическом строе. Хотя правовое го-
сударство, окончательно утвердив абстрактный принцип частной
собственности, и виновато в том, что оно допускало и допускает
злоупотребления вредными сторонами собственности, но оно
оказало и неоценимую культурную услугу человечеству, так как
одновременно заставило признать неприкосновенной обществен-
но необходимую и нравственно справедливую собственность. Эта
хорошая сторона, гарантирующая неприкосновенность личных
прав не иначе, как в известных правовых формах, заключается и
238
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
в ст. 77 Осн. Зак. Она не допускает лишения имущественных прав
по политическим причинам, что применялось у нас, например,
при конфискации польских имений после восстаний или в по-
следние годы путем наложения административными властями не-
предусмотренных законом очень высоких штрафов уже с явным
нарушением этой статьи.
Все вышеприведенные статьи, говорящие о свободах граждан, ус-
танавливают их только в принципе. Это вытекает из тех ограниче-
ний, которые обыкновенно заключаются во второй части этих ста-
тей, процитированных выше с сокращениями. Они довольно одно-
образно устанавливают, что «ограничения в сих правах» или «условия
пользования этою свободою определяются законом». Ограничения
эти заключаются по большей части в нашем общем законодательстве
старого режима и часто по существу противоречат новым принци-
пам. Поэтому для действительного осуществления свободы русских
граждан необходимо должно быть детально пересмотрено все наше
общее законодательство и изданы новые законы об условиях пользо-
вания гражданской свободой. Это одна из важнейших задач нашего
народного представительства. Впрочем, и действительное публично-
правовое положение русских граждан изменилось благодаря госу-
дарственной реформе 1905-1906 гг., так как в переходную эпоху был
издан и ряд законоположений относительно осуществления отде-
льных свобод. Все эти законоположения носят название «временных
правил», что указывает на их переходное значение и на предполагае-
мую замену их постоянными законами, изданными с согласия народ-
ного представительства; они имеют громадное значение, несмотря
на массу их недостатков.
Переходя к более детальному рассмотрению публично-правового
положения русских граждан, мы должны прежде всего отметить, что
наши Основные Законы, в противоположность другим конституци-
ям, не заключают в себе статьи, формально провозглашающей прин-
цип гражданского равноправия всех русских подданных. Равенство
перед судом всех русских подданных у нас установлено еще
Судебными Уставами Александра II, и о более последовательном при-
менении его говорится в пункте 3 Высочайшего указа 12 декабря
1904 г.; но полного гражданского равноправия у нас не было и нет.
Ст. 76 наших новых Осн. Зак. провозглашает лишь принцип свободы
передвижения и избрания места жительства, свободы занятий и при-
Государственное право (общее и русское). Глава XII
239
обретения имуществ, а следовательно, ею принципиально установле-
но и равенство всех по отношению к этим правам. Но фактически ни
свободы, ни равенства — этих основных гражданских прав — у нас не
существует. В этой свободе у нас и теперь крайне ограничены неко-
торые инородцы, главным образом евреи, а до последнего времени
она не существовала и для широких слоев коренного русского насе-
ления, принадлежащего к так называемым податным сословиям.
Русские подданные еврейского вероисповедания по общему правилу
могут свободно жить и передвигаться только в узких пределах черты
еврейской оседлости. Вне ее правом свободного жительства пользу-
ются только евреи — купцы первой гильдии, ремесленники и полу-
чившие диплом об окончании высшего учебного заведения. Но и в
пределах черты еврейской оседлости евреи могут селиться на посто-
янное жительство не везде, а только в городах и местечках; кроме
того, они ограничены в свободе приобретения некоторых имущест-
венных прав, и им доступны далеко не все виды промыслов и заня-
тий. Государственная реформа и переходное законодательство не
внесли в положение евреев никаких существенных перемен, некото-
рые облегчения их положения чересчур незначительны и не имеют
принципиального значения.
В противоположность этому бывшим податным сословиям и глав-
ным образом крестьянскому населению теперь уже в значительной
мере предоставлены как свобода передвижения, так и гражданское
равноправие. Эта реформа проведена Высочайшим указом 5 октября
1906 г., изданным в порядке ст. 87 Осн. Зак. — «об отмене некоторых
ограничений в правах сельских обывателей и лиц других бывших по-
датных состояний». Во вступлении к этому указу сказано, что «за вос-
последованием Манифестов Наших от 6 августа и 17 октября минув-
шего года, призвавших сельское население к участию в законодатель-
стве, предстоит завершить мудрые предначертания Царя-Осво-
бодителя на возвещенных Нами началах гражданской свободы и
равенства перед законом всех российских подданных». Таким обра-
зом, здесь принцип равенства, формально не включенный в Мани-
фест 17 октября и Основные Законы, предполагается установленным
ими, что, несомненно, соответствует их общему смыслу и духу.
Главное содержание указа 5 октября 1906 г. заключается в предостав-
лении всем одинаковых прав в отношении государственной службы и
в даровании «сельским обывателям», т. е. прежде всего всем крестьянам,
240
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
права повсеместного жительства без увольнения из сельского обще-
ства, права перехода в другие общественные состояния без того же
увольнения и права получения бессрочных паспортных книжек.
Свободу собраний, обществ и союзов русские граждане начали
осуществлять в 1904-1905 гг. явочным порядком помимо всяких за-
конов и даже вопреки прямым воспрещениям, заключавшимся в за-
конах. Необходимость в этих свободах, несомненно, уже вполне на-
зрела к этому времени и особенно вызывалась исключительностью
исторического момента. Ввиду этого законодательные ограничения
их становились анахронизмом, и у русских граждан явилось доста-
точно решимости прямо и открыто осуществлять свои естественные
права. С другой стороны, русское правительство оказалось совершен-
но бессильным бороться с таким настроением русских граждан и с
создавшимся благодаря ему положением вещей. Поэтому даже до
Манифеста 17 октября Высочайшим указом 12 октября 1905 г. были
изданы временные правила об устройстве собраний без испрошения
на то, как требовалось раньше, разрешения, а лишь с подачей в извест-
ный срок заявления по известной форме и с соблюдением опреде-
ленных обязательных условий. Эти правила затем были более полно
и точно формулированы в Высочайшем указе 4 марта 1906 г. «о вре-
менных правилах о собраниях». Двумя этими указами вместе с выше-
цитированной статьей 78 Осн. Зак. и регулируется ныне действую-
щее наше общее право собраний. Временные правила о собраниях
проводят различие между частными и публичными собраниями.
Частными собраниями считаются те, которые состоят из лиц, лично
известных устроителю, или из одних членов какого-нибудь общества
и союза, если они происходят не в театрах, концертных залах, здани-
ях общественных и сословных учреждений или в помещениях, спе-
циально предназначенных для публичных собраний. Они могут уст-
раиваться без предварительного заявления или разрешения. Для со-
зыва публичного собрания устроитель должен подать письменное
заявление начальнику полиции за три дня до собрания или публика-
ции о нем; если собрание устраивается не в месте постоянного пре-
бывания начальника полиции, то заявление должно быть подано за
семь дней. Если собрание угрожает общественному спокойствию и
безопасности или преследует противозаконные цели, оно может
быть запрещено начальником полиции, о чем устроители должны
быть извещены не позже, чем за сутки до назначенного срока. На вся-
Государственное право (общее и русское). Глава XII
241
ком публичном собрании может присутствовать должностное лицо
по назначению губернатора или начальника полиции; в целом ряде
случаев, которые формулированы очень растяжимо, это должност-
ное лицо может потребовать, чтобы председатель или устроитель
собрания закрыл собрание, или же после двукратного предупрежде-
ния сам закрыть его. Несколько большая свобода предоставлена под-
готовительным собраниям избирателей и выборщиков в Государ-
ственную Думу. Правила об этих собраниях содержатся в Положении
о выборах в Государственную Думу, именно в ст. 76-82.
Свобода обществ и союзов регулируется у нас, кроме вышецити-
рованной статьи 80 Осн. Зак., также Высочайшим указом «о времен-
ных правилах об обществах и союзах», изданным 4 марта 1906 г.
Обществом, в смысле этих правил, называется соединение несколь-
ких лиц, которое преследует не получение прибыли от ведения об-
щего предприятия, а какую-нибудь идеальную цель. Союз есть соеди-
нение нескольких обществ, хотя бы через посредство их уполномо-
ченных. Общества и союзы, преследующие религиозные цели или
образуемые учащимися в учебных заведениях из своей среды с раз-
решения учебного начальства, подчиняются особым правилам. Лица,
желающие организовать общество, должны подать об этом письмен-
ное заявление в точно установленной форме губернатору или градо-
начальнику, который в случае встреченного им препятствия к обра-
зованию общества передает заявление на рассмотрение губернского
и городского по делам об обществах присутствия. Если в течение
двух недель со времени получения заявления губернатором или гра-
доначальником не будет сообщено определение об отказе в удовлет-
ворении заявления с точным указанием оснований этого отказа, то
общество может открыть свои действия. Для того чтобы общество
пользовалось всеми правами юридических лиц, оно должно быть
внесено в особый реестр. В этом случае должен быть представлен
устав, составленный с соблюдением известных форм, и губернскому
или городскому присутствию для рассмотрения его предоставляется
месячный срок. Служащие в правительственных установлениях, ка-
зенных и частных железных дорогах и телефонных предприятиях
общего пользования, хотя бы они служили по вольному найму, могут
образовывать в своей среде общества не иначе, как на основании ус-
тава, утверждаемого начальством. Такие общества не могут пресле-
довать политические цели или цели, несовместные с требованием
242
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
служебного долга и с порядком и условиями службы; соединение их
в союзы воспрещается. Особым более стеснительным правилам, чем
общие правила об обществах и союзах, подчиняются профессио-
нальные общества. Профессиональными обществами считаются те,
которые имеют целью выяснение и согласование интересов, улучше-
ние условий труда своих членов или поднятие производительности
принадлежащих им предприятий. Профессиональные общества
могут открывать отделения, но не могут соединяться в союзы.
В общем, все эти правила так неточно и растяжимо формулированы
и предоставляют такие широкие дискреционные полномочия адми-
нистративным властям по отношению к отказу в регистрации и за-
крытию обществ, что установленный ими «явочный» (заявительный)
порядок свелся фактически к «концессионному» (разрешительному).
При действии этих правил свобода собраний, обществ и союзов все-
цело зависит от усмотрения административных властей и от той или
иной практики, усвоенной ими. Между тем практика у нас создается
пока при действии положений об усиленной и чрезвычайной охра-
не, а при таких условиях «свобода» собраний, обществ и союзов в
точном значении этого слова почти совсем упраздняется.
Более свободные условия для печати у нас стали создаваться, на-
чиная с конца 1904 г., тоже сперва фактически без законодательного
расширения ее свободы и даже вопреки существующим законода-
тельным и административным ограничениям. Редакторы и издатели
газет и журналов начали игнорировать многие из этих ограничений,
и правительство было не в силах с этим бороться; это показывало,
что ограничения эти являлись анахронизмом и не соответствовали
новым условиям жизни. Поэтому правительство решило отменить и
формально некоторые из этих ограничений, что и было исполнено
Высочайше утвержденным 23 мая 1905 г. мнением Государственного
Совета «об изменении и дополнении некоторых из действующих за-
коноположений о печати». После издания Манифеста 17 октября
первое время у нас господствовала фактически неограниченная сво-
бода печати для существующих уже органов печати, не подчиненных
предварительной цензуре. С целью регулирования и ограничения
этой свободы и был издан Высочайший указ 24 ноября 1905 г. «о вре-
менных правилах о повременных изданиях». Он был дополнен
Высочайшим указом 18 марта 1906 г. «Об изменении и дополнении
временных правил о периодической печати». Затем 26 апреля 1906 г.
Государственное право (общее и русское). Глава XII
243
был издан Высочайший указ «О временных правилах для неповре-
менной печати». Этими временными правилами вместе с ст. 70 Осн.
Зак. и регулируется наше современное законодательство о печати.
Ими отменена предварительная цензура, как общая, так и духовная,
для повременных изданий, выходящих в городах, и всех неповремен-
ных изданий. Цензурные комитеты переименованы в комитеты по
делам печати, а цензоры — в членов этих комитетов или в инспекто-
ров по делам печати. Для основания новых повременных изданий
разрешительный порядок был заменен явочным. Постановления об
административных взысканиях, налагаемых на повременные и не-
повременные издания, и правила о залогах для них отменены, а от-
ветственность за преступные деяния, учиненные посредством печа-
ти, определена в судебном порядке. Каждый номер повременного из-
дания и каждое неповременное издание объемом более пяти
печатных листов представляется одновременно с выпуском его из
типографии в установленном количестве экземпляров местному ус-
тановлению или должностному лицу по делам печати. Повременные
издания, содержащие в себе рисунки, эстампы и другие изображения,
должны представляться не позже, как за 24 часа до их выхода, а не-
повременное издание не более пяти печатных листов в различные
сроки, от двух до семи дней, до их выхода из типографии. Как на от-
дельные номера повременного издания, так и на всякое неповремен-
ное издание может быть наложен арест, заключающийся в отобра-
нии всех экземпляров, предназначенных к распространению, в том
случае, если в издании, подлежащем аресту, содержатся признаки пре-
ступного деяния, предусмотренного уголовным законом. Одновре-
менно с арестом вопрос о нем и в подлежащем случае о привлечении
виновного к уголовной ответственности должен быть передан на ре-
шение суда; суд или утверждает арест, или отменяет его; повременное
издание суд может приостановить до судебного приговора или сов-
сем прекратить после него. Несмотря на то что свобода, предостав-
ленная нашей печати этими правилами, далеко не так велика и всякое
злоупотребление ею может быть немедленно прекращено судебны-
ми и административными властями, даже в этих пределах свобода
печати в данное время у нас не существует. Очень большие ограниче-
ния создаются для нее благодаря тому обстоятельству, что почти все
местности, где выходят наши повременные и неповременные изда-
ния, находятся на положении усиленной или чрезвычайной охраны.
244
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
Обязательными постановлениями, издаваемыми в порядке исключи-
тельных положений генерал-губернаторами или губернаторами,
между прочим снова введены административные взыскания, налагае-
мые на печать; в последнее время они практиковались как в виде
очень высоких и разорительных денежных штрафов, так и в виде
приостановки и полного запрещения издания. Ограничения свободы
веры являются наиболее бессмысленными и безобразными; в эту об-
ласть, определяемую совестью каждого отдельного человека, госу-
дарство менее всего имеет право и возможность вторгаться. Но при
старом режиме наше правительство не решалось оставить в покое
даже совесть русских подданных и отказаться от ограничения прав
лиц, принадлежащим к некоторым вероисповеданиям, от преследо-
вания раскольников и сектантов и от запрещения переходить из пра-
вославия в другие вероисповедания. В царствование императора
Александра III была введена только некоторая, очень ограниченная
терпимость по отношению к старообрядцам. Укрепление веротерпи-
мости было возвещено и в Манифесте Императора Николая II, издан-
ном еще 26 февраля 1903 г. Затем в Высочайшем указе 12 декабря
1904 г. было поведено «подвергнуть пересмотру узаконения о правах
раскольников, а равно лиц, принадлежащих к инославным и иновер-
ным исповеданиям, и независимо от сего принять ныне в админист-
ративном порядке соответствующие меры к устранению в религиоз-
ном быте их всякого, прямо в законе не установленного, стеснения».
Наконец, среди свобод, созданных государственной реформой 1905-
1906 гг., религиозная свобода естественно явилась первою. Уже 17 ап-
реля 1905 г. был издан Высочайший указ «об укреплении начал веро-
терпимости». Манифестом 17 октября и вышецитированной ст. 81
Осн. Зак. свобода веры была признана основой нашего нового госу-
дарственного строя. Так как от отсутствия свободы веры особенно
страдали старообрядцы и сектанты, то для действительного осущест-
вления этой свободы особенно важное значение имеет изданный
17 октября 1906 г. на основании ст. 87 Осн. Зак. Высочайший указ
«О порядке образования и действия старообрядческих и сектантских
общин и о правах и обязанностях входящих в состав общин последо-
вателей старообрядческих согласий и отделившихся от православия
сектантов». На основании всех этих законоположений и прежде
всего указа 17 апреля 1905 г. православные получили право перехо-
дить в другие христианские вероисповедания. Лица, перешедшие
Государственное право (общее и русское). Глава XII
245
в православие из нехристианских вероисповеданий, или хотя бы по-
томки таких лиц, могут возвращаться в свою первоначальную веру
или веру своих предков. Между вероучениями, которые прежде назы-
вались одним общим именем «раскол», проведено различие, и они
разделены на три группы: 1) старообрядческие согласия, 2) сектант-
ство и 3) последователи изуверных учений, самая принадлежность к
которым наказуема в уголовном порядке. Само название раскольни-
ков исключено из нашего законодательства, а последователям толков
и согласий, приемлющих основные догматы православной церкви,
но не признающих некоторых ее обрядов и отправляющих богослу-
жение по старопечатным книгам, присвоено наименование старооб-
рядцев. Старообрядцам и всем другим сектантам, не придерживаю-
щимся изуверных учений, разрешено свободное исповедание их
веры и отправление религиозных обрядов по правилам их вероуче-
ний. Духовным лицам, избираемым общинами старообрядцев и сек-
тантов для отправления духовных треб, присвоено наименование
«настоятелей и наставников», и они наделены всеми правами духов-
ных лиц других вероисповеданий. Этим духовным лицам разрешено
свободное отправление богослужений и всех духовных треб как в
частных и молитвенных домах, так и в иных случаях, с воспрещени-
ем лишь в некоторых случаях надевать священнослужительское пла-
тье. Распечатаны все молитвенные дома, закрытые как в администра-
тивном порядке, так и по определению судебных мест, и разрешен
ремонт старых и постройка новых молитвенных домов и церквей
всех христианских вероисповеданий при условии соблюдения из-
вестных правил. Установлено, что в учебных заведениях всякого
рода в случае преподавания в них Закона Божия инославных хрис-
тианских исповеданий это преподавание должно вестись на при-
родном языке учащихся и должно быть поручаемо лицу того же
вероисповедания.
Старообрядческие и сектантские общины подчинены не общим
правилам об обществах и союзах 4 марта 1906 г., а особым, установ-
ленным указом 17 октября 1906 г.; необходимость особых правил
вытекала из того обстоятельства, что старообрядческие и сектант-
ские общества, состав которых до известной степени определяется
принадлежностью к определенной секте или вероучению, естествен-
но должны иметь отчасти публично-правовой характер. Публично-
правовой характер этих общин выражается в том, что некоторые
246
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
лица при известных условиях являются обязательно их членами. Так,
не может быть отказано в приеме в общину, образуемую на основа-
нии указа 17 октября 1906 г., лицам, входившим до издания этого
указа в состав того старообрядческого общества, из членов которого
образуется община. Некоторые лица являются членами общины по
рождению, именно лица, записанные в книгу рождений общины.
Соответственно этому старообрядческие и сектантские общины на-
делены особыми правами и обязанностями. Между прочим, государ-
ство их уполномочивает и обязывает исполнять некоторые функции,
которые в других случаях исполняют должностные лица государства
или представители государственной церкви. Так, например, членам
этих общин, главным образом их духовным лицам, поручено вести
книги гражданского состояния старообрядцев и сектантов.
Осуществление различных свобод мы могли здесь рассмотреть
только в самых общих чертах, поскольку им определяется общее по-
ложение граждан и отношение их к государству в целом. Исследова-
ние детальных юридических вопросов, возникающих при этом осу-
ществлении, есть дело не государственного, а отчасти процессуаль-
ного и главным образом административного права.
Подводя итоги и давая общую характеристику публично-правово-
го положения русских граждан, мы должны признать, что неприкос-
новенность и свобода личности далеки еще у нас от полного осу-
ществления. Последнему особенно мешают «исключительные поло-
жения», распространенные на столицы и большинство наиболее
центральных и культурных мест империи. Но даже в данный момент,
при крайне ненормальных условиях переходного состояния, все-
таки заметна принципиальная перемена, происшедшая в правовом
положении русских граждан; теперь даже в местностях, объявленных
на положении усиленной и чрезвычайной охраны, русские граждане
пользуются большими правами и свободой, чем они пользовались до
1903 г. Конечно, при существовании этих положений невозможно
сколько-нибудь нормальное осуществление прав и свобод граждан, и
потому надо пожелать возможно более скорого снятия их и освобож-
дения от них всех местностей империи. Это будет зависеть от пове-
дения и деятельности нашего народного представительства. От
Государственной Думы будет зависеть и действительное осущест-
вление свобод на основании тех временных правил, которые были
изданы в 1905-1906 гг., а также их дальнейшее законодательное
Юсударственное право (общее и русское). Глава XII 247
обеспечение и развитие. Все эти временные правила должны быть
заменены постоянными законами, как это было предусмотрено при
самом издании их. Во второй Думе в своей программной речи пред-
седатель Совета Министров развил систематический план тех зако-
нопроектов, которые правительство намеренно внести в Думу для
действительного обеспечения гражданской свободы и осуществле-
ния правового строя; в третьей Думе об этом намерении правитель-
ства было подтверждено, хотя уже и не так определенно. Но третья
Дума уже принялась за разработку законопроектов о свободе вероис-
поведания и об организации старообрядческих общин, и эти вопро-
сы она в общем решила удовлетворительно.
Однако неприкосновенность личности и свободы будут неизмен-
но осуществляться у нас только тогда, когда они будут гарантированы
как субъективно-публичные права русских граждан. Для сообщения
им этого формально-юридического свойства мало еще одних зако-
нов о свободах, а нужны также правильные законы об ответственнос-
ти должностных лиц. Эти последние законы должны предоставить
каждому гражданину, субъективно-публичное право которого нару-
шено, возможность преследовать нарушившее его должностное лицо
в уголовном и гражданско-правовом порядке, предъявляя к нему иск
о возмещении убытков. Только такое юридическое обоснование прав
личности делает их действительно неприкосновенными.
Надо не забывать, что все это может быть достигнуто только путем
спокойной и упорной настойчивости в преследовании определен-
ной цели; цель эта в дальнейшем мирном развитии нашего конститу-
ционного строя.
КОНСТИТУЦИЯ ДАРОВАННАЯ
И КОНСТИТУЦИЯ ЗАВОЕВАННАЯ
Что такое манифест 17 октября? Этот вопрос постоянно ставится
русской прессой и русскими гражданами. Большинство отвечает на него
утверждением, что манифест есть конституция. Особенно определенно
это мнение выразил граф П. А. Гейден374 на ноябрьском съезде земских
и городских деятелей375. «Это, в сущности, конституция, — сказал он, —
но правительство не решилось это сказать, и в манифесте верховная
власть называется самодержавной» (Русские ведомости. 1905. № 293).
Однако, если манифест 17 октября действительно есть законода-
тельный акт, устанавливающий конституцию, то создаваемая им кон-
ституция, несомненно, есть октроированная или дарованная консти-
туция. Это конституция, юридически исходящая исключительно от
главы государства — монарха. Всякая октроированная конституция не-
обходимо есть акт самодержавной власти. Она дается от имени и во
имя авторитета самодержавного монарха, который в момент ее даро-
вания есть единственный носитель верховной власти и исключитель-
ный источник законодательства. И так как формально такая конститу-
ция может исходить только от носителя самодержавной власти, то и
верховная власть, от которой она исходит, должна называться в ней
«самодержавной». Странно, что это простое логическое соображение
не пришло в голову гр. П. А. Гейдену и тем, кто его слушал.
Однако, люди практики обыкновенно отрицают обязательность
логики для жизни и ограничивают применение ее узкой сферой науч-
ного мышления. Обратимся поэтому к историческим фактам. В них
мы находим еще более бесспорные подтверждения того, что всякая ок-
троированная конституция есть закон абсолютного или самодержав-
ного монарха. Так, введение к хартии Людовика XVIII1814 года, кото-
рая была вообще первой октроированной конституцией, заканчивает-
ся словами: «Мы добровольно и в силу свободного осуществления
нашей королевской власти даровали и даруем, уступили и пожаловали
нашим подданным, как за себя, так и за наших преемников, навсегда
нижеследующую конституционную хартию». Выраженный здесь прин-
цип формулирован в тех или иных выражениях во всех октроиро-
ванных конституциях и, между прочим, в наиболее старых из ныне
действующих конституционных хартиях, в Баварской и Баденской.
Конституция дарованная и конституция завоеванная
249
Баварская конституционная хартия от 6 июля 1818 г. начинается вве-
дением, в котором «Максимилиан Иосиф Божьей Милостью король
Баварии» также заявляет, что «настоящий законодательный акт есть
дело нашей столь же свободной, как и твердой власти». Подобное же
заявление мы находим и во введении к Баденской конституционной
хартии от 29 августа 1818 года. В нем «Карл Божьей Милостью Великий
Герцог Баденский и проч, и проч.» объявляет, что, признавая нужным
исполнить свое обещание даровать своим подданным конституцию,
он делает это «тем способом и в той форме, как это отвечает его внут-
реннему и твердому убеждению».
Ввиду всех этих логических соображений и исторических приме-
ров не может подлежать сомнению, что титул «самодержец» в октрои-
рованной конституции нисколько не противоречил бы ее содержа-
нию. Не соглашаясь поэтому с мнением гр. П. А. Гейдена, который
видит в этом пункте противоречие в манифесте 17-го октября, мы
считаем еще более странным взгляд тех многочисленных противни-
ков конституционализма, которые в употреблении титула «самодер-
жец» в этом манифесте видят доказательство того, что самодержавие
еще не отменено.
Всякая октроированная конституция есть не только законода-
тельный акт абсолютной монархической власти, но вместе с тем
безусловно последний закон, изданный самодержавным монархом
как таковым. Если первое обстоятельство имеет главным образом
историческое значение, указывая на прошлое и напоминая о про-
исхождении конституционных учреждений, то последнее обстоя-
тельство имеет чрезвычайно важное принципиальное значение и
всецело относится к будущему. Только потому, что всякая октрои-
рованная конституционная хартия есть последний закон абсолют-
ной монархической власти, — и этот характер ее подтверждается
как логическими соображениями, так и историческими фактами, —
только потому и октроированная конституция действительно уп-
раздняет абсолютную монархическую власть и создает конституци-
онный государственный строй с ограничением монархической
власти властью народного представительства.
Правда, самими монархами, дававшими октроированные консти-
туции, и их правительствами часто не сознавалось значение этих
актов как последних законов абсолютной власти. Они хотели в неко-
торых случаях по-прежнему пользоваться полнотой своей власти,
250
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
как будто бы она не подвергалась ограничению. Но это нисколько не
затрагивает принципа, по которому всякая октроированная консти-
туция есть последний закон, изданный самодержавным монархом.
Ведь борьба из-за отмены так называемой королевской прерогативы,
т. е. права короля издавать ордонансы без согласия парламента, ве-
лась во всех конституционных странах и после создания в них кон-
ституционного строя совершенно независимо от того, каково было
происхождение их конституций. Классической страной такой борь-
бы была Англия, все законодательные акты которой, легшие в основу
ее конституции, имели характер не дарственных (октроированных),
а договорных (тактированных). Так же точно в Пруссии, конститу-
ция которой от 31 января 1850 г.376, несомненно, имеет характер
тактированной: верхняя палата организована на основании королев-
ского распоряжения от 12 октября 1854 г., изданного королем в силу
его прерогативы, тогда еще не упраздненной.
Можно однако признать, что манифест 17-го октября является
последним актом самодержавной власти? Третий пункт его, глася-
щий: «Установить как незыблемое правило, чтобы никакой закон не
мог восприять силу без одобрения Государственной думы, и чтобы
выборным от народа обеспечена была возможность действительного
участия в надзоре за закономерностью действий поставленных от
нас властей» — по-видимому, имеет такой смысл. Многие у нас при-
дают ему такое значение и желали бы видеть в нем основу конститу-
ции России. Мы также думаем, что по замыслу этот пункт может
иметь только это значение и никакого другого толкования ему не-
льзя придавать. Но для того, чтобы такое значение было упрочено за
этим пунктом, манифест 17-го октября нуждался еще в целом ряде
дополнительных законодательных актов. Издание этих актов непо-
средственно предписывалось манифестом в словах: «На обязанность
правительства возлагаем Мы выполнение непреклонной Нашей
воли», после которых следуют известные три пункта, перечисляющие
все основные положения конституционных учреждений. Ясно, что в
предусматривавшемся законодательном акте эти три пункта долж-
ны были быть развиты в детальных законодательных определениях,
которые в своем целом и должны были составить собственно консти-
туционную хартию России. Манифест 17-го октября не может быть
вполне признан таковою и необходимо нуждался в подобном до-
полнении уже вследствие своей краткости; в нем изложены лишь
Конституция дарованная и конституция завоеванная
251
принципы для выработки законодательных норм, а не сами законо-
дательные нормы. Эта краткость манифеста 17-го октября заставила
признать его не столько конституционной хартией, сколько одним
из тех актов верховной власти, какие предшествуют обыкновенно ок-
троированным конституционным хартиям и являются часто введе-
нием к ним или частью их.
Но наше правительство не выполнило предначертаний манифес-
та 17-го октября и не выработало конституционной хартии в точном
смысле этого слова.
Оно не обнаружило достаточного политического смысла и необхо-
димого законодательного творчества для этого. Все, до чего оно могло
возвыситься — после Булыгинского положения о Государственной
думе377, это избирательный закон 11 декабря 1905 г. и несколько за-
конов о так называемой свободе печати и собраний, которые абсолют-
но неприемлемы и даже не могли войти в силу. Кое-кто утверждает, что
наше правительство своим поведением преступно лишает Россию уже
дарованной ей конституции. Но мы, не отрицая преступного невыпол-
нения правительством манифеста, держимся, однако, относительно
этого вопроса другого мнения. Мы думаем, что наше правительство
своей бездарностью и неспособностью сделаться конституционным
избавляет Россию от октроированной конституции. Кто может сомне-
ваться в том, что октроированные конституционные хартии принадле-
жат не к лучшим, а к худшим законодательным актам подобного рода?
Известно, что даже в тех октроированных конституциях, которые да-
руются не добровольно, а под давлением общественного мнения и в
виду революционного движения в стране, обращается больше внима-
ние на ограждение эгоистических интересов правящих особ, чем на
удовлетворение справедливых нужд всей нации. Поэтому надо при-
ветствовать с радостью то, что вследствие бюрократического окос-
тенения нашего правительства Россия не была награждена дарован-
ной конституцией в смысле выработанного законодательного акта.
Несмотря на всевозможные ее недостатки, за неимением ничего луч-
шего, такая конституция могла бы войти в законную силу и послужи-
ла бы очень плохим исходным пунктом для дальнейшего развития.
Но если верховная власть в силу внешних условий не может, даже
и при желании, указать выход из современного смутного состояния,
упрочив государственный быт России на новых основаниях путем да-
рования конституции, то на первый план выдвигаются учредительные
252
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
права и функции нации. То, что не способно было сделать правительст-
во, должна осуществить нация. Нас всегда удивляло и поражало, когда
мы встречали сомнения или отрицания верховных учредительных
прав нации. Некоторые политики стараются изобразить дело так, как
будто партии, требующие учредительного собрания, приписывают
нации права, совсем не принадлежащие ей. В последнее время к этим
политикам присоединился и кн. Е. Н. Трубецкой, который, между про-
чим, обвиняет конституционно-демократическую партию в том, что
она выдала населению вексель на учредительное собрание, по которо-
му не может уплатить. Но никакая политическая партия не может вы-
давать населению вексель на то, что составляет его неотъемлемую при-
надлежность. Учредительные права и функции по отношению к собст-
венному государственному строю есть самое священное, естественное
и основное право всякой нации. Русскому народу учредительные права
принадлежали во всей их полноте в смутное время в 1610-1612 гг.378,
и благодаря этому Россия была спасена от внутреннего разложения и
завоевания ее иноплеменниками. Теперь самым ходом исторических
событий эти права снова возвращаются русской нации с тем, чтобы
уже никогда не быть отнятыми у нее. Не крайние политические партии
приписывают и приписывают русской нации учредительные права,
а слабость правительства, его неспособность избавить Россию от
смуты, хотя бы путем дарования приемлемой для населения конститу-
ции. Само правительство, вопреки своим намерениям, восстановляет
русскую нацию в ее исконных и естественных правах.
Конечно, в каждый данный исторический момент учредительные
права могут принадлежать нации в различном объеме. Решить во-
прос, в каком объеме русский народ способен теперь осуществлять
свои учредительные права, можно только исходя из всей совокупнос-
ти политических и социальных условий. Теоретическое и практи-
ческое решение его зависит, прежде всего, от соотношения реаль-
ных сил. Чем более слабо, ничтожно, бездарно и неспособно к зако-
нодательному и государственно-преобразовательному творчеству
правительство, и, напротив, чем более организована и сильна своим
единством нация, тем большие учредительные права принадлежат ей
и тем естественнее для нее спасать государство от той гибели, кото-
рая подготовляется ему правительством. Сама нация принимается
тогда за необходимую реорганизацию путем выработки и учрежде-
ния своей конституции. Органом, осуществляющим эти учредитель-
Конституция дарованная и конституция завоеванная
253
ные права нации, является тогда полновластное всенародное учреди-
тельное собрание. Только дальнейшие события и, прежде всего, поли-
тическая самодеятельность народа, руководимого его политическими
партиями, покажут насколько это соотношение реальных сил окажет-
ся в пользу учредительных прав русского народа.
Пока, однако, народные массы в России еще не вполне организова-
ны, пока политические партии не могут с уверенностью сказать, что они
руководят ими, — предъявлять требования созыва полновластного учре-
дительного собрания безусловно преждевременно. Такое требование
должно вытекать из сознания действительной силы политических пар-
тий в стране, и в случае нужды партии должны быть в состоянии побу-
дить весь народ активно поддержать его. Если, напротив, политические
партии и народные массы не подготовлены настолько, чтобы быть в
силах настоять на осуществлении этого требования, то лучше пока не
выдвигать его в столь категорической форме и не компрометировать
народного дела. К сожалению, однако, приходится констатировать, что
при оценке соотношений реальных и политических сил в России и при
определении политических прав, которые уже в настоящее время при
современной организованности и сознательности народных масс при-
надлежат русскому народу и могут быть им осуществлены, в суждениях
отдельных политических партий замечается значительный произвол.
Грустнее всего того, что некоторые партии забывают, что решить этот
вопрос можно только путем взвешивания всех реальных условий и оп-
ределения соотношения политических сил. Они считают, что невоз-
можно отступать от своих идеальных требований, так как сами эти тре-
бования создадут в народе ту политическую силу, которая их осуществит.
При этом странным образом переплетаются суждения о ценностях раз-
ного порядка. Оценка реальных условий в конце концов совершенно
вытесняется оценкой идеальных требований, и вопрос об учредитель-
ном собрании решается исключительно на основании этой последней.
Нельзя, например, отрицать, что наиболее совершенной конституцией
является та, которая создается учредительным собранием на основании
исключительных учредительных прав нации, осуществляемых во всей
их полноте. Такова, например, и ныне действующая республиканская
конституция Северо-Американских Соединенных Штатов 17-го сен-
тября 1787 г. Как и в выше цитированных октроированных конститу-
циях, чрезвычайно характерным для них является введение, которое
гласит: «Мы, народ Соединенных Штатов, издаем и утверждаем эту
254
БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ КИСТЯКОВСКИЙ
конституцию дая Соединенных Штатов Америки, с целью образовать
более совершенный союз, установить правосудие, обеспечить внутрен-
нее спокойствие и общую безопасность, способствовать общему благо-
состоянию и обеспечить благо свободы дая нас самих и дая нашего по-
томства». Монархической конституцией такого рода является француз-
ская конституция 3-го сентября 1791 г., соответственно чему введение к
ней начинается словами: «Национальное собрание, желая установить
французскую конституцию на началах, им перед этим признанных и
объявленных, упраздняет безвозвратно учреждения, противоречившие
свободе и равноправности».
Из того, однако, что такая конституция наилучшая, еще не следует,
что русский народ достаточно сорганизован и силен своим един-
ством, чтобы уже теперь создать ее дая себя. Особенно странно, когда
отдельные партии настаивают во что бы то ни стало именно на такой
конституции, потому что она наиболее соответствует идеалу одного
класса, составляющего притом меньшинство нации. Вопрос о выра-
ботке конституции есть дело нации как целого, а не какой-либо части
ее. Отдельный класс должен смириться перед голосом всей нации,
которой только как целому принадлежат учредительные права; иначе
он будет принужден к этому горьким историческим опытом, как это,
например, случилось в семидесятых и восьмидесятых годах с русской
революционной интеллигенцией.
Итак, тот или другой характер русской конституции будет зависеть
преяще всего от политической самодеятельности русского народа, от
энергии его политических партий и от солидарности между ними. Во
всяком случае, теперь уже выяснилось, что Россия не будет иметь даро-
ванной конституции; наше правительство чересчур слабо дая этого,
а революционное движение охватило чересчур широкие слои народа.
Ввиду всех событий последнего времени за государственное переуст-
ройство России должна приняться уже сама нация, и она завоюет себе
свободные конституционные учреждения. Самое меньшее, чего добьет-
ся теперь русский народ, это конституция тактированная или договор-
ная. Первому полномочному собранию народных представителей
в России, как бы оно ни называлось, необходимо будут принадлежать
учредительные функции379. Надо поэтому добиваться, чтобы первое со-
брание представителей русского народа отвечало его потребностям и
соответствовало достоинству русской нации, и чтобы оно выработало
конституцию, которая была бы приемлема дая всей России.
КОММЕНТАРИИ
Комментарии
257
Социальные науки и право. Очерки по методологии
социальных наук и общей теории права
Главный теоретический труд Б. А. Кистяковского.
Печатается по первому изданию: Кистяковский Б. А. Социальные науки
и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права.
М, 1916.
1 Прагматизм (от грен, pragma) — направление в философии, признающее
основным методом познания анализ человеческого поведения или опыта
сознания в практической ситуации. Подвергал критике восходящее к Ари-
стотелю метафизическое направление в философии, видевшее основной
метод познания в размышлениях о первых началах бытия.
2 Гносеологический анализ (от грен. gnosis и logos) — теория познания,
одна из составных частей философии. Предмет гносеологического ана-
лиза — исследование способностей человека познать действительность,
изучение источников, форм и методов познания, выяснение того, что
считать истиной, и путей ее отыскания.
3 Кант (Kant) Иммануил (1721-1804) — немецкий философ, создатель
критической теории познания. Констатировав непознаваемость «вещей
в себе», он считал возможным установление достоверного знания путем
анализа характера их воздействия на человеческое сознание. В области
нравственности он постулировал обязательность следования морально-
му закону. В отличие от гипотетического императива (предполагающего
выполнение определенных условий), считал он, в области нравствен-
ности действует категорический императив — безусловное следование
нравственному закону. Следование нравственному закону вытекает из
природы человека, его осознание индивидом основывается на теории
врожденных идей. Поэтому нарушение нравственных законов предпо-
лагает жесткие санкции со стороны общества и права. Исходя из этого,
он переосмыслил с рационалистических позиций теорию естественного
права и общественного договора, предложив ряд важных идей по рефор-
мированию международного, уголовного и государственного права. Под-
робнее см.: Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей
культурой и отдельными науками. Т. 2 (От Канта до Ницше). М., 2000.
4 Трансцендентальный (от лат. transcendens) — понятие кантовской ло-
гики, обозначающее то знание, которое не приобретено в опыте, а
изначально присуще человеческому рассудку от рождения (как, напр.,
представления о пространстве, времени и причинности), причем само
это знание создает возможность опытного познания. Трансцендентальное
258
знание может служить основой достижения различных (гетерогенных) эм-
пирических целей, создавая основу телеологического объяснения мира.
5 Джемс (James) Уильям (1842-1910) — американский философ, один из
основателей прагматизма. Отождествлял познание с изучением челове-
ческого опыта как «потока сознания'».
6 Русские мыслители, перешедшие от т. н. «легального марксизма» к ре-
лигиозной философии и мистицизму. Имеются в виду Н. А. Бердяев,
С. Н. Булгаков, И. А. Ильин, Г. П. Федотов, С. Л. Франк и др.
7 Бердяев Николай Александрович (1874-1948) — русский философ, один
из основателей экзистенциализма. По своим взглядам был близок к «Сою-
зу освобождения» и участвовал в его заграничных съездах. Первоначаль-
но поддержал революцию 1905 г., но затем (под впечатлением от эксцес-
сов революционного насилия) отошел от революционного движения и
вообще от политики. После 1920 г. в качестве профессора Московского
университета выступал с критикой большевистского режима и в 1922 г.
был выслан из страны, жил в Германии (1922-1924), затем до конца жиз-
ни — во Франции, где основал и издавал религиозно-философский жур-
нал «Путь». В 1947 г. получил звание доктора теологии Кембриджского
университета. По своим философским взглядам Бердяев был, несомнен-
но, эклектиком, пройдя через различные интеллектуальные влияния —
от исторического материализма к философии И. Канта и В. Соловьева,
а от них — к обоснованию религиозного сознания и экзистенциализму.
Эти особенности эволюции взглядов отражены в его итоговой книге —
«Самопознание (Опыт философской автобиографии)».
8 Тертуллиан (Quintius Septimus Florens Tertullianus) (?—230) — богослов,
сначала учитель риторики, с 185 г. христианин и ревностный защитник
христианства. Прославился изречением: «верую, потому что абсурдно»,
ставшим философским кредо тех учений, которые отказываются от по-
иска научных доказательств религиозных постулатов.
9 Силлогизм (от греч. syllogismos) — умозаключение, в котором из двух ка-
тегорических суждений, связанных общим средним термином, получа-
ется третье суждение, называемое выводом; при этом средний термин в
заключение не входит. Признав истинность посылок силлогизма, нельзя
не согласиться с истинностью заключения, вытекающего из посылок.
10 Булгаков Сергей Николаевич (1871-1944) — русский экономист, философ
и богослов. Профессор политэкономии в Киевском политехническом ин-
ституте (1901-1906) и Московском коммерческом институте (1906-1918).
В 1912 г. защитил докторскую диссертацию «Философия хозяйства». Депу-
тат II Государственной думы (1907). С1923 г. в эмиграции. В1925-1944 гг. —
Комментарии
259
профессор догматики и декан русского Богословского института в Париже.
Идейная эволюция Булгакова состояла в переходе от исторического мате-
риализма (или т. н. «легального марксизма») к эклектической комбинации
элементов различных идеологий («христианский социализм»), а затем —
к религиозной философии и мистике. Эти особенности эволюции взгля-
дов отражены в его (отца Сергия) «Автобиографических заметках».
11 Монизм (от греч. monos) — принцип философских доктрин, исходящих
из того, что в основе всего сущего лежит одно начало, один источник
(например, дух для идеалистов и материя для материалистов), с помощью
которого можно познать мироздание.
12 Органическая теория общества исходила из возможности сопоставления
социальных явлений с биологическими и использовала терминологию
естественных наук для описания социальных явлений. Основными пред-
ставителями являлись: Г. Спенсер; А. Шеффле (Schaffle) (1831-1903) — не-
мецкий экономист и политический деятель, писавший по проблемам
соотношения хозяйства и общества, автор работ, посвященных критике
социалистических доктрин; П. Лилиенфельд (Lilienfeld) (1829-1903) —
немецкий социолог, автор трудов, развивающих воззрения органической
школы в социологии. Его главный труд — «Мысли о социальной науке бу-
дущего» (вышел под инициалами П. Л. в 1879 г. на рус. и нем. яз.). Об орга-
нической школе в социологии и ее представителях см.: Ковалевский М. М.
Современные социологи. СПб., 1997. Т. 1-2.
13 Теория экономического материализма К. Маркса и Ф. Энгельса —
историко-социологическая концепция, утверждающая, что в основе
исторического процесса лежат явления экономического порядка и в
частности формы производства. Экономический базис (совокупность
отношений производства) определяет, согласно данной концепции, ха-
рактер социальной структуры, отношений и конфликтов. Этому базису в
конечном счете соответствуют юридические и политические отношения
и формы общественного сознания, образующие надстройку. Коренные
причины социальных перемен и политических переворотов, исходя из
этого, следует искать не в сфере идей или праве, но в изменении способа
производства и обмена. Данная концепция была положена в основу ком-
мунистической (социалистической) идеологии и движения, ставившего
своей целью революционное разрушение существующего («капитали-
стического») общества. Неоднократно подвергалась критике как чрезвы-
чайно схематическое и механическое объяснение природы социальных
отношений и конфликтов. В настоящее время — дискредитировала себя
в свете крушения социалистического эксперимента в России. Подробнее
о влиянии данной идеологии на русскую мысль и политическую практику
см.: Модели общественного переустройства в России. XX в. М., 2004.
260
14 Зомбарт (Sombart) Вернер (1863-1941) — немецкий экономист, историк
и социолог, по своим философским взглядам — неокантианец. Испытал
влияние Маркса, но затем признал его учение ошибочным и выступил
с его критикой. Развитие капитализма связывал с раскрытием «духа ка-
питализма» (стремление к наживе), свойственного человеку, подчеркивая
особую роль евреев в его распространении. Стал одним из основателей
теории «организованного капитализма».
15 Маркс (Marx) Карл (1818-1883) — немецкий экономист и политический
деятель, основатель германской социал-демократии и Интернационала.
Испытал влияние философии Гегеля, в частности его диалектического
метода, который затем использовал для конструирования собственного
учения. Изгнанный из Германии, жил во Франции, Бельгии и Англии.
В 1847 г. написал, совместно с Энгельсом, «Манифест коммунистиче-
ской партии» — краткое изложение социально-политической доктрины,
интерпретированной им как «научный социализм» (в отличие от пред-
шествующего «утопического социализма»). Данная доктрина, получившая
название экономического (исторического) материализма, включала сле-
дующие положения: в основе исторического процесса лежит организация
производственных отношений, образующих экономическую структуру
общества — базис, над которым возвышается юридическая и политическая
надстройка; история всех существовавших обществ есть история борьбы
классов за экономическое господство и политическую власть; уничтожение
существующего (буржуазного) общества возможно, следовательно, в резуль-
тате социальной революции, которую должен осуществить самый передо-
вой в экономическом отношении класс — пролетариат. Осуществление
такого переворота приведет к созданию нового типа общества — коммуни-
стического, где не будет частной собственности, классового деления, се-
мьи, государства и экономической эксплуатации. Переходный период от
капиталистического общества к коммунистическому предполагает фазу
диктатуры пролетариата. Учение Маркса стало основой коммунистиче-
ской (социалистической) идеологии, ее различные направления, однако,
до настоящего времени продолжают спорить о содержании основных
положений марксизма и выяснять, что, собственно, представляет из себя
коммунизм и каким образом он может быть достигнут. На практике жест-
кий раскол между ними был связан с диаметрально противоположным
отношением к диктатуре, а также ленинско-сталинской модели ее осу-
ществления. В целом марксистская доктрина рассматривается большин-
ством исследователей как вполне утопическая.
16 Энгельс (Engels) Фридрих (1820-1895) — один из основателей, наряду
с К. Марксом, коммунистического движения, создатель теории историче-
ского (экономического) материализма. Устранение классовых противоре-
Комментарии
261
чий в результате коммунистической революции, приведет, согласно этой
утопической теории, к появлению бесклассового общества, в котором не
будет ряда основных традиционных социальных институтов — семьи,
собственности и государства. Эта концепция наиболее последовательно
изложена в кн.: «Происхождение семьи, частной собственности и госу-
дарства» (1884).
v Лавуазье (Lavoisier) Антуан Лоран (1743-1794) — французский химик,
один из основоположников современной химии. Систематически при-
менял в химических исследованиях количественные методы. Выяснил
роль кислорода в процессах горения, обжигания металлов и дыхания,
чем опроверг теорию флогистона, один из основателей термохимии.
В 1786-1787 гг. являлся откупщиком, за что был приговорен революци-
онным трибуналом к смерти и гильотинирован.
18 Фукидид (Thukydides) (ок. 460-400 до н. э.) — древнегреческий историк,
автор «Истории» (в 8 кн.), посвященной истории Пелопонесской войны
(до 411 до н. э.). Это сочинение признается вершиной античной исто-
риографии.
19 Тацит (Tacitus) Публий Корнелий (55-120 н. э.) — римский историк, ав-
тор трудов по истории Рима, в которых характеризуются германские пле-
мена. Его «Анналы» являются важнейшим источником по истории рим-
ских императоров и их войн с германцами.
20 Макиавелли (Macchiavelli) Николо ди-Бернардо (1469-1527) — итальянский
политический писатель, с 1494 г. государственный секретарь Флорентий-
ской республики, по возвращении семьи Медичи (1512) выслан. Всемир-
ную известность доставило ему сочинение «О государе» («П Principe»), в
котором выдвигался образ политика-прагматика, способного во имя объ-
единения Италии использовать любые методы для достижения постав-
ленной цели. Данный образ политического деятеля, вполне отвечавший
реальности, не соответствовал, однако, официальной доктрине и господ-
ствовавшим религиозным представлениям. Отличаясь шокирующей но-
визной, он вызвал у современников осуждение, а предложенный вариант
политических технологий стал именоваться макиавеллизмом.
21 Моммзен (Mommsen) Теодор (1817-1903) — немецкий историк, автор боль-
шого числа трудов по истории Древнего Рима и римскому праву. Главный
труд — «Римская история» — излагает в основном политическую и военную
историю Рима до 46 г. до н. э. и дает обзор истории римских провинций.
22 Философия делится Аристотелем на теоретическую (умозрительную),
Цель которой знание ради знания, практическую, цель которой знание
ради деятельности, и поэтическую с целью — знание ради творчества.
262
Теоретическая философия в свою очередь разделяется им на физическую,
математическую и первую. Предмет «первой философии», в дошедшем
до нас своде метафизических трактатов, включает общую метафизику, ко-
торая, в отличие от частных наук, изучает сущее и его атрибуты, а также
высшие принципы или причины бытия.
2i Монтескье (Montesquieu) Шарль Луи (1689-1755) - французский
философ, просветитель, правовед, автор знаменитого труда «О духе за-
конов» (1748), где была выдвинута новая интерпретация естественного
права, общественного договора и государства. На основании широких
сравнительно-исторических исследований Монтескье разработал ти-
пологию обществ в соответствии с рядом критериев как социально-
политического, так и естественно-исторического и географического ха-
рактера. Согласно этой типологии, все общества различаются: во-первых,
формой правления; во-вторых, его природой; в-третьих, принципом
правления, а также совокупностью параметров, связанных прежде всего с
географическим положением страны — ее величиной, климатом, общими
свойствами, характером жизни народа, его численностью, благосостоя-
нием, религией, нравами и обычаями. Кроме того, существенное значе-
ние могут иметь, так сказать, субъективные факторы — обстоятельства
возникновения государства, роли законодателя, порядок, на котором го-
сударство утверждается. Все эти критерии сравнения объединяются еди-
ным интегрирующим понятием — «дух законов», которое и вынесено в
заглавие его труда. Монтескье признается поэтому одним из основателей
сравнительного метода и политической науки, важнейший вклад в кото-
рую внесла его концепция разделения властей как основного инструмен-
та предотвращения концентрации власти и возникновения тирании.
24 Коперник (Kopernik, Copernicus) Николай (1473-1543) — польский астро-
ном, создатель гелиоцентрической системы мира. Совершил переворот в
естествознании, отказавшись от принятого в течение многих веков учения
о центральном положении Земли. Объяснил видимые движения небесных
светил вращением Земли вокруг оси и обращением планет (в т. ч. Земли)
вокруг Солнца. Свое учение изложил в труде «Об обращениях небесных
сфер» (1543), запрещенном католической церковью с 1616 по 1828 г.
25 Кеплер (Kepler) Иоганн (1571-1630) — немецкий астроном, один из соз-
дателей астрономии Нового времени. Открыл законы движения планет
(законы Кеплера), на основании которых составил планетные таблицы.
Заложил основы теории затмений, изобрел телескоп, в котором объектив
и окуляр — двояковыпуклые линзы.
26 Ньютон (Newton) Исаак (1643-1727) — английский математик, механик,
астроном и физик, член (1672) и президент (1703) Лондонского королев-
Комментарии
263
ского общества. Заложил основы современной механики, сформулировав
ее основные законы. Открыл закон всемирного тяготения, дал теорию
движения небесных тел, создав основы небесной механики. Простран-
ство и время считал абсолютными.
27 Руссо (Rousseau) Жан-Жак (1712-1778) — французский писатель и фило-
соф, автор знаменитого труда «Об общественном договоре», где дается
обоснование принципа народного суверенитета. Общественный договор
интерпретируется Руссо (в отличие от Т. Гоббса и Дж. Локка) не как договор
между индивидами, но как соглашение между обществом и государством.
Если государство не выполняет условий договора, нарушая права народа,
•то последний вправе выступить против монарха и установить непосред-
ственное правление народной воли. Эта доктрина стала обоснованием
Французской революции и якобинской диктатуры. Подробнее о значении
и современных трактовках теории Руссо: Медушевский А Н. Демократия и
тирания в новое и новейшее время // Вопросы философии. 1993. № 10.
28 Конт (Comte) Огюст (1798-1857) — французский философ, один из осно-
воположников позитивизма в социологии и праве. Основным положением
его учения, изложенного в «Курсе позитивной философии» (1830-1842),
является полное отрицание метафизики. Объектами науки могут служить
только наблюдаемые на опыте явления и изучение законов, которым эти
явления подчинены. Различал три стадии развития общества, соответ-
ствующие трем способам познания и объяснения мира-, теологическая
(когда явления природы объясняются волей сверхъестественных существ);
метафизическая (когда первый тип объяснения уступает место абстракт-
ным философским доктринам, пытающимся открыть сущность явлений)
и позитивная (когда объяснение мира строится на основе проверяемых
научных фактов). На этой основе выстроил классификацию наук, исходя
из их места и вклада в научное развитие человечества. В дальнейшем Конт,
вопреки собственным ранним утверждениям, выдвинул новую религиозно-
нравственную систему, положив в ее основание идею единого человечества,
которому под названием «Высшего существа» установил культ и признал
себя его первым первосвященником. Возникла «позитивная религия», вы-
звавшая раскол среди учеников Конта, одни из которых остались на пози-
циях старой трактовки позитивизма, в то время как другие признали новую.
Конт оказал чрезвычайно сильное влияние на социологию и юридическую
мысль. На основе его идей формировалась социологическая школа права,
представителями которой в России могут быть признаны М. М. Ковалев-
ский, В. И. Сергеевич, С. А. Муромцев и отчасти Н. М. Коркунов. Подробнее:
Ковалевский М. М. Современные социологи. СПб., 1997.
29 Коген (Cohen) Герман (1842-1918) — немецкий философ, глава марбург-
ской школы неокантианства. Преподавал в Галле (1865-1876) и Марбур-
264
re (1871-1902). В основе его философии лежало стремление разрешить
проблему познания, поставленную Кантом, — преодолеть дуализм «вещи
в себе» и «явления» для разработки трансцендентализма. Он считал, что
при решении этой задачи следует отказаться от понятия объективной
действительности (свойственного наивному реализму) и от понятия со-
знания (свойственного субъективизму). На их место должно стать поня-
тие научного знания — выяснения логических условий самой возможно-
сти науки. Поскольку процесс познания всякого явления является одно-
временно процессом становления этого предмета, наука сама создает
объект своего познания, конструируя его в соответствии с априорными
законами мышления. Исходя из этого, философия права призвана рас-
сматривать не само право, а возможность науки о праве и конструировать
различные категории его познания.
30 Онтология (от греч. ontos и logos) — философский термин, обозначаю-
щий учение об общих закономерностях бытия. В современной философ-
ской литературе часто противопоставляется понятию гносеологии как
учению о закономерностях индивидуального познания мира.
31 Натурфилософия — метафизическое учение о природе, опирающееся
при ее объяснении не на данные, полученные путем опыта, а исключи-
тельно на умозрительные предпосылки. Имеет целью выработку миросо-
зерцания, объединяющего в себе как факты внешнего (материального),
так и внутреннего (духовного) мира. Воззрения натурфилософии разви-
вались с древности (ионийские философы), затем в эпоху Возрождения
(Н. Кузанский и Дж. Бруно) и, наконец, были представлены целостными
системами спекулятивной философии Ф. Шеллинга и Г. Гегеля. Натурфи-
лософия стала объектом острой критики со стороны позитивизма.
32 Позитивизм (от лат. positivus) — направление в философии, основанное
О. Контом, исходящее из идеи исключительно опытного происхождения
наших знаний. Позитивное (реальное) познание возможно, следователь-
но, только путем накопления фактов такого опыта и совершенствования
методов его описания.
Штаммлер (Stammler) Рудольф (1856-1938) — немецкий юрист и эко-
номист, сторонник марбургской школы неокантианства, близкий катедр-
социализму автор трудов о соотношении экономики и права, а также тео-
рии анархизма. В книге «Хозяйство и право» определял первое как материю
социальной жизни, а второе — как ее форму, причем понятие закономерно-
сти в социальной жизни считал возможным лишь по отношению к форме, а
не к материи. Согласно его взглядам, изменение правовой формы в извест-
ной мере предшествует перестройке материального субстрата, выступает
его организующим элементом. Поэтому в области социальных явлений
Комментарии
265
на первом плане должно стоять не понятие причины, а понятие цели. За-
кономерным социальное явление сможет считаться лишь тогда, когда в нем
присутствует выбор правильных средств для достижения научно обосно-
ванной цели. Задачей общественной организации Штаммлером признает-
ся построение такого человеческого общежития, которое характеризуется
осознанным выбором правильных средств для достижения надлежащей
цели, т. е. создание для личности достойного положения в обществе. Такая
организация достигается установлением права одинаково справедливого
для всех. Это право Штаммлер назвал «новым естественным правом».
34 Штейнталъ (Steinthal) Гейман (1823-1900) — немецкий ученый, профес-
сор Берлинского университета, приверженец Гербарта, от идей которого,
однако, во многом отступал в своей этике. Автор трудов о языке, этике и
религиозной философии.
35 Вундт (Wundt) Вильгельм-Макс — немецкий физиолог и философ, про-
фессор в Гейдельберге, в Лейпциге, где в 1878 г. основал первый институт
экспериментальной психологии. Являлся наиболее известным предста-
вителем физиологической психологии или психофизиологии, одним из
основателей экспериментальной психологии. В центре его внимания на-
ходилась проблема восприятия (апперцепции). В этике Вундт — эволю-
ционист, признававший существование общей воли, носителями которой
выступают отдельные индивиды. Труды Вундта, такие как «Этика», «Осно-
вы психологии» и др., пользовались большой известностью в России и
были переведены на русский язык.
36 Петражицкий Лев Иосифович (1867-1931) — русский правовед обще-
ственный и политический деятель, создатель психологической теории пра-
ва. Петражицкий стремился создать целостную науку о праве, в которой все
понятия выводились бы дедуктивным путем из единого центрального прин-
ципа — человеческой психики (как индивидуальной, так и коллективной).
Фактически отождествляя право и нравственность, Петражицкий с этих
позиций развивал теорию возрождения естественного права, понимая под
ним концентрированное выражение психологических установок общества.
Он различал позитивное право (правовые переживания, основанные на
представлении о нормативных фактах) и интуитивное право, основанное
исключительно на интуитивных представлениях, и видел смысл развития
в их меняющемся соотношении: интуитивное право (по современной тер-
минологии — правосознание) может отставать от позитивного (закреплен-
ного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять
его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное — упорядоченный
характер, первое тяготеет к динамике, второе — к статике. Если разрыв
между интуитивным и позитивным правом становится очень велик, воз-
никает социальная революция, которая восстанавливает их соотношение.
266
Петражицкий выводил своеобразный закон необходимости соответствия
интуитивного права позитивному, нарушение которого ведет к кризису
правовой системы. Подробнее см.: Медушевский А Н. Л. И. Петражицкий и
кризис права начала XX в. // Сравнительное конституционное обозрение.
2006. №3(56). С. 191-198.
37 Солипсизм (от лат. solus ipse) — философское направление, восходящее
к Р. Декарту, согласно которому единственной несомненной реальностью
является реальность моего сознания. В философии служит выражением
крайней формы субъективизма.
38 Галилей (Galilei) Галилео (1564-1642) — знаменитый итальянский ученый,
один из основателей точного естествознания. Выступил против схола-
стики и считал основой познания опыт. Опроверг положения динамики
Аристотеля и заложил основания современной механики: выдвинул идею
об относительности движения, установил законы инерции, свободного
падения и движения тел по наклонной плоскости. Построил первый теле-
скоп и занимался астрономией. Защищал гелиоцентрическую систему
мира, за что подвергся суду инквизиции (1633), провел год в заточении и
затем пребывал в ссылке. Вынужден был отречься от учения Коперника.
39 Средневековая схоластическая наука, или схоластика (от лат. schola) —
школьная философия Средних веков. Суть схоластического философство-
вания заключается в том, что чрезмерное значение придается некоторым
общим понятиям, а за ними и означающим эти понятия словам. В результа-
те пустая игра понятиями и словами подменяет действительное исследова-
ние природы и фактов. Схоластика представляла религиозную философию
в смысле применения философских понятий к христианско-церковному
вероучению. Зародившись в IX в., своего полного развития схоластика до-
стигла после того, как схоластики через посредство евреев и арабов, а затем
и греков, познакомились с Аристотелем. Господствовала до XV в., подраз-
деляясь на два основных направления — номинализм и реализм. Основные
представители — И. Эригена, П. Абеляр, Фома Аквинский, Дунс Скот, Ан-
сельм Кентерберийский, Бонавентура, Альберт Великий, В. Оккам и др.
40 Согласно философии Платона первичным и неизменным является мир аб-
страктных идей, а их воплощением становятся единичные и преходящие
вещи. Перенося этот подход на изучение общества, Платон в таких сочине-
ниях, как «Государство» и «Законы» конструировал идеальное государство,
построенное на принципах разума и возглавляемое философами, которые
должны разработать совершенное законодательство. Выводя совершенное
общество из абстрактной идеи блага, Платон представлял его как закрытую,
отделенную от внешнего мира, чегко иерархиизированную социальную
корпорацию, функционирующую на основании четко отлаженной систе-
Комментарии
267
мы административного регулирования, принуждения и контроля со сторо-
ны жестких законов. В этом обществе реализуется принцип высшей спра-
ведливости, поскольку люди, наделенные от природы неодинаковыми спо-
собностями, будут заниматься лишь теми общественно-полезными делами,
которых требует от них государство. Для идеального государства Платон
считал лучшей формой правления неограниченную власть мудреца над со-
вершенно пассивной подчиненной массой граждан. Совершенному правле-
нию Платон противопоставляет несовершенное, которое, в свою очередь,
подразделяется на законное и незаконное. В соответствии с числом лиц,
находящихся у власти, он выделяет следующие формы несовершенного
правления: монархия, аристократия и демократия, ограниченная законом,
а также их противоположности — тирания, олигархия и неограниченная
законом демократия. Основной причиной смены форм правления Платон
считает биологическую деградацию правящего класса в результате смеше-
ния его с менее достойными людьми из низких слоев общества, последова-
тельное преобладание которых определяет направленность перемен. Худ-
шими формами правления являются при этом те, которые представляют
крайние начала, т. е. демократия, для которой харакгерна острая социаль-
ная борьба различных классов населения, и тирания, где господствует воля
одного человека, причем они генетически связаны между собой, посколь-
ку тирания возникает из демократии, доведенной до крайности. В идеях
Платона некоторые исследователи усматривают прообраз тоталитарного
государства. См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1
41 Демокрит (Democritus) (ок. 460-370 до н. э.) — древнегреческий фило-
соф, первый представитель атомизма, полагал, что бытие состоит из бес-
численного множества неделимых и незримых тел — атомов, различаю-
щихся по величине и форме и движущихся с механической необходимо-
стью. Соответственно, душевную жизнь сводил к различным сочетаниям
атомов и их движению.
42 Эпикур (Epicurus) (341-270 до н. э.) — древнегреческий философ, осно-
ватель эпикурейской школы, жил в Афинах. Строил свою этику на сен-
суалистической теории познания и атомизме. Считал, что всякое живое
существо с момента рождения стремится к удовольствию как высшему
благу и пытается избежать страданий как величайшего зла. Истинное и
непреходящее удовольствие дает мудрость, которая является источником
всех добродетелей, мужества и гармонии, ведет к ясной и безмятежной
жизни. Этика Эпикура и его школы оказала влияние на последующие фи-
лософские доктрины и имела многочисленных последователей.
43 Англо-бурская война 1899-1902 гг. — война Англии против бурских ре-
спублик — Южно-Африканской (Трансвааля) и Оранжевой, боровшихся
за независимость. Завершилась подписанием 31 мая 1902 г. мирного до-
268
говора в Претории, по которому буры признали аннексию Трансвааля и
Оранжевой Республики Англией.
44 Милль (Mill) Джон Стюарт (1806-1873) — английский философ и поли-
тический мыслитель, представитель эмпиризма, признавал опыт единст-
венным источником всякого познания, а индукцию единственно плодот-
ворным научным методом. Эти идеи представлены в трудах по логике, по-
литической экономии, а также трактатах по общественно-политическим
вопросам. Является одним из основоположников идеологии классического
либерализма. Среди его трудов важное место принадлежит «Системе логи-
ки», где дается эмпирическое обоснование логических категорий.
45 Михайловский Николай Константинович (1842-1901) — русский критик,
публицист и социолог, в 1869-1885 гг. сотрудник и соредактор «Отече-
ственных записок», затем сотрудник «Русской Мысли», с начала 1890-х гт.
во главе «Русского Богатства». В своих социологических статьях являлся
сторонником «субъективного метода» и развивал идеи П. Лаврова. Крити-
чески анализировал учения Г. Спенсера, Ч. Дарвина и К. Маркса, возражал
против интерпретации прогресса как роста социальной дифференциации
и напротив, доказывал, что он состоит в гомогенизации общества. Отрицая
стихийность в историческом процессе, выдвигал на первый план роль лич-
ности в истории. Стремясь выработать целостное миросозерцание, обра-
щался к основаниям общественного альтруизма и борьбе с утилитаризмом,
критикуя индивидуализм и отрицание искусства. Оставил значительное
число публицистических произведений, в которых подвергал анализу раз-
личные стороны общественной жизни своего времени.
46 Васильчиков Александр Илларионович (1818-1881) - русский обще-
ственный деятель и писатель, князь. Окончил Петербургский универ-
ситет, служил на Кавказе, где в качестве секунданта участвовал в дуэли Лер-
монтова с Мартыновым. С началом Крестьянской реформы — член новго-
родского губернского по крестьянским делам присутствия, затем гласный
в уездных земствах Новгородской губернии. В 1865-1872 гг. участвовал в
«Валуевской комиссии» для исследования положения сельского хозяйства
в России, в 1872-1881 гг. председатель Петербургского отделения Коми-
тета о ссудных товариществах. Убежденный сторонник развития в России
земского самоуправления, автор трудов о землевладении и земледелии в
России, местном самоуправлении, мелком земельном кредите.
® Екатерина // Алексеевна (1729-1796) — немецкая принцесса София
Фредерика Августа Ангальт-Цербстская, с 1762 г. российская императри-
ца. В начале своего правления выступала сторонницей социальных ре-
форм, направленных на развитие европеизации, частной собственности,
среднего класса и гражданского общества в России. Эти вопросы были
Комментарии
269
поставлены ею в известном «Наказе» Уложенной комиссии 17б7 г., а так-
же проекте «Об устройстве свободных сельских обывателей», переписке с
французскими философами-просветителями. Ее проекты, однако, не по-
лучили реализации и были свернуты в результате сопротивления дворян-
ства под воздействием крестьянского восстания во главе с Е. Пугачевым,
а также Французской революции.
48 Екатерининская Уложенная комиссия 1767 г. — учреждение, формально
представлявшее собой временный коллегиальный орган — собрание все-
российских сословных представителей, созванное для кодификации зако-
нов, вступивших в силу после Уложения 1649 г. По замыслу императрицы,
комиссия была призвана выявить волю общества по важнейшим эконо-
мическим, социальным и политическим вопросам, что было необычным
для России и абсолютистской Европы. Право составления наказов (пред-
ложений, передававшихся депутатам от населения) было предоставлено
сословиям — дворянству, городским и сельским жителям, однодворцам,
черносошным крестьянам. Наказы составлялись также центральными
государственными учреждениями. Работе Уложенной комиссии не было
представлено какого-либо начального варианта законодательного кодек-
са. В качестве основного инициативного документа выступал написанный
самой императрицей «Наказ комиссии о составлении нового Уложения».
49 В. В. — псевдоним Воронцова Василия Павловича (1847-1918) — рус-
ского земского врача и экономиста. Воронцов — представитель народ-
нического направления политической мысли, защитник крестьянского
общинного землевладения, кустарных промыслов и артельной организа-
ции производства. Главные труды: «Судьбы капитализма в России» (1882),
«Очерки кустарных промыслов в России» (1886), «Крестьянская община»
(1892) и др. Эти работы сыграли важную роль в ходе полемики народни-
ков и марксистов по вопросу о развитии капитализма.
50 Имеется в виду крушение режима Второй империи Наполеона III в 1870 г.
в результате Франко-Прусской войны, приведшей к поражению француз-
ского императора и его пленению после битвы при Седане, что повлекло
восстание в Париже и последующее установление Третьей республики.
51 Имеются в виду последствия Крымской войны 1853-1856 гг., где про-
тив России выступала объединенная коалиция в составе Турции, Англии,
Франции и Сардинии. Одним из ключевых событий войны стала Севасто-
польская оборона 1854-1855 гг., закончившаяся падением Севастополя и
последующим подписанием невыгодного для России Парижского мира
1856 г. Поражение в Крымской войне рассматривалось либеральными
критиками самодержавия как доказательство слабости страны, необходи-
мости отмены крепостного права и проведения политических реформ.
270
52 Коперниковская система — гелиоцентрическая система мира, создан-
ная Николаем Коперником, доказавшим факт вращения Земли вокруг
Солнца. Данная система, выдвинутая в сочинении Коперника «Об обра-
щениях небесных сфер» (1543), означала переворот в естествознании,
поскольку вела к отказу от принятого в течение многих веков и поддер-
живавшегося католической церковью учения о центральном положении
Земли во Вселенной.
53 О русской социологической школе см.: Медушевский А. Н. История рус-
ской социологии. М., 1993-
54 Метафизика {греч. мега ta physika) — метод мышления, отстаивающий
возможность достижения нового знания внеопытным путем, а также уче-
ние о том, что пребывает за пределами эксперимента.
55 Ланге (Lange) Фридрих-Альберт (1828-1875) — немецкий философ-нео-
кантианец и экономист, профессор философии в Цюрихе и Марбурге, ав-
тор трудов по психологии, логике, истории материализма, социальному
вопросу, пользовавшихся известностью в России (ряд из них переведен
на русский язык).
56 Неокантианство — направление в философии конца XIX и XX в., развива-
ющее ряд основных идей гносеологии И. Канта по таким направлениям,
как логическая интерпретация категорий познания и разработка методов
познания в естественных и гуманитарных науках.
57 Кареев Николай Иванович (1850-1931) — русский историк, член-
корреспондент Российской (Петербургской) Академии наук (с 19Ю), по-
четный академик АН СССР (с 1929), автор трудов по методологии истории,
истории Франции второй половины XVIII в. и Французской революции,
а также новой истории Западной Европы.
58 Гартман (Hartmann) Эдуард (1842-1906) — немецкий философ, сторон-
ник панпсихизма. Основой сущего считал абсолютное бессознательное
духовное начало — мировую волю. Как и А. Шопенгауэр, разрабатывал
философию пессимизма.
59 Фейербах (Feuerbach) Людвиг (1804-1872) — немецкий философ, атеист.
Сначала последователь Г. Гегеля, затем — его критик с позиций антропо-
логической теории природы человека. Отрицал религию, основу нравст-
венности усматривал в стремлении человека к счастью, достижимому
посредством «религии любви» — альтруистического единения людей. Ав-
тор трудов «Сущность Христианства» (1841), «Сущность религии» (1851),
«Основы философии будущего» (1843).
-Кавелин Константин Дмитриевич (1818-1885) — русский юрист, исто-
рик и общественный деятель либерального направления, профес-
Комментарии
271
сор Московского и Петербургского университетов (до 1862 г.), затем
Военно-юридической академии. Является, наряду с С. М. Соловьевым и
Б. Н. Чичериным, одним из основоположников русской государственной
(юридической) школы, автор проекта Крестьянской реформы «Записки
об освобождении крестьян в России» (1855). Положения проекта были
использованы при проведении реформы. Проект Кавелина предсказал бу-
дущие решения Редакционных комиссий с очень высокой степенью точ-
ности (редкой, если вообще не уникальной для реформ такого масштаба).
Ему принадлежат: во-первых, общая формула реформы как компромисса
двух сословий, крестьянства и дворянства; во-вторых, определение рамок
этого компромисса: освобождение крестьян с землей, включая помещи-
чьи земли с предоставлением владельцам равноценного возмещения. По-
скольку данный вариант не мог быть реализован единовременно (в силу
ограниченности финансовых ресурсов государства), он предложил очень
важную идею — растянуть этот процесс во времени, введя концепцию
переходного периода (сохранение на определенный срок в пользу по-
мещиков обязательных для крестьян «работ, повинностей и служб»). Эта
формула легла в основу положения Редакционных комиссий о «временно
обязанных крестьянах». Наконец, в-третьих, им была разработана техно-
логия проведения реформы — способов и процедур определения коли-
чества земли, подлежащей выкупу, и размеров выкупной суммы, а также
специальных институтов реформы — оценочных комиссий, состав ко-
торых включал на паритетных началах членов «по выбору из местных
владельцев» и лиц «по назначению правительства» при полном устране-
нии от участия крестьян (учитывая их объективную неподготовленность
к такой работе). Именно этот план был реализован в ходе Крестьянской
реформы. Таким образом, проект Кавелина выступает как первый в Рос-
сии успешно реализованный научный проект социальной инженерии —
радикальной модернизации социальных отношений, осуществляемой
государством на основе компромисса.
Перспективное направление исследования гражданского права Кавелин
видел в установлении связи позитивации юридических норм с формиро-
ванием имущественных отношений. Исходя из этого, полагал он, место так
называемого гражданского права должен занять особый раздел юридиче-
ских отношений, рассматривающий вопрос об отношениях юридических
лиц и имуществ, стоимость которых может быть определена в денежном
выражении. Данный тезис о необходимости выделения имущественных
прав в особую группу обосновывался в ходе изучения Кавелиным запад-
ной юриспруденции, но совершенно ясно, что последняя была особенно
важна для него в перспективе аграрных реформ в России. Хотя этот под-
ход вызвал споры и не был поддержан большинством русских юристов,
он отражал стремление к новой социологической интерпретации права
272
и актуализацию всей сферы имущественных прав в ходе реформ, а также
попытку обосновать активную роль государства в трансформации обще-
ственных отношений и прав собственности. Либеральные убеждения Ка-
велина выразились наиболее четко в отстаивании (вопреки германской
исторической школе права и ее консервативным русским сторонникам)
идеи единого кодекса гражданского права, который мог бы способство-
вать реформированию правовой системы и внедрению в общественное
сознание законности, обеспечения прав личности.
Этот подход нашел реализацию в общей концепции решения аграрного во-
проса в России и определения места крестьянской общины. Существовавшим
в литературе крайним трактовкам общины (как тормоза рыночных отноше-
ний или прообраза коммунистического общества) Кавелин противопоста-
вил реалистическую интерпретацию общины как центрального института
переходного периода. В этом анализе общины четко различались правовой,
социальный и технологический аспекты. Община выступала, с одной сто-
роны, как особый тип правоотношений (регулируемых обычноправовыми
нормами), с другой — как социальная организация коллективных интересов
крестьянства при вступлении в рыночные отношения, способная предотвра-
тить массовую пролетаризацию, с третьей — как исторически сложившийся
экономический механизм, действие которого основывалось на соблюдении
определенных правил и хозяйственных процедур. Кавелин полагал, что,
оставляя неизменной правовую форму общины и, в меньшей степени, за-
трагивая ее социальную организацию, можно существенно изменить ее вну-
треннее содержание через технологические параметры экономического ме-
ханизма (которые, будучи нейтральны к форме собственности, а во многом
и к социальной организации, могут быть рационализированы и индивидуа-
лизированы). Данная концепция разграничения социально-правового и тех-
нологического компонентов реформы представляется одним из важнейших
достижений Кавелина, поскольку открывает возможности реформационной
трансформации аграрных отношений на технологическом уровне, отклады-
вая на неопределенное время социальные реформы (вплоть до достижения
обществом соответствующей культурной стадии). Все направления примене-
ния данной технологии реформ в традиционном обществе определяли со-
циальную практику Кавелина. Труды Кавелина охватывают очень широкий
круг вопросов истории и теории права, гражданского права и кодификации,
философии и этики. В рамках общей концепции государственной школы им
разработана стратегия либеральных реформ, осуществляемых просвещен-
ной бюрократией с целью избежать социальной революции. Подробнее см.:
Медушевский А Н. Опыт Великих реформ: технология демократических ре-
форм в переходных обществах // Вестник Европы. 2003. Т. IX.
61 Тезис о связи личного начала с реформами Петра Великого основан на его
политике европеизации, приведшей к радикальному изменению системы
Комментарии
273
ценностей и отказу от ряда стереотипов традиционного русского обще-
ства. Основными направлениями этих нововведений были: секуляризация
духовной жизни, введение новых этических стандартов государственной
службы, распространение светского образования и технических знаний,
демократизация и рационализация общественных отношений, нравов и
поведения, поощрение инициативы и индивидуальной ответственности,
эмансипация женщин, широкое привлечение иностранных специалистов
к решению важных административных и военных вопросов, распростра-
нение западной индивидуалистической культуры в светском обществе.
Основные точки зрения см.: Князьков С. Очерки из истории Петра Велико-
го и его времени. СПб., 1914; Баггер X. Реформы Петра Великого. Обзор
исследований. М., 1985.
62 Релятивизм (от лат. relativus) — направление в философии, в самой об-
щей формулировке, ставящее под сомнение возможность объективного
познания и отстаивающее тезис о субъективности познания.
63 Фихте (Fichte) Иоганн Готлиб (1762-1814) — немецкий философ, пред-
ставитель немецкой классической философии. Отверг кантовскую «вещь
в себе»; центральное понятие «учения о науке» Фихте (цикл сочинений
«Наукоучение») — деятельность безличного всеобщего «самосознания»,
«Я», полагающего себя и свою противоположность — мир объекгов,
«не-Я». Диалектика бексконечного процесса творческого самополагания
«Я» в переработанном виде была воспринята Ф. Шеллингом и Г. Гегелем.
64 Императив (от лат. imperatives) — безусловное, настоятельное, пове-
лительное требование; категорический императив в кантовской фило-
софии — всеобщий обязательный нравственный закон, повиновение ко-
торому (в отличие от гипотетического императива) имеет безусловный ха-
рактер, поскольку вытекает из врожденных нравственных представлений.
65 Спор народников и марксистов о развитии капитализма в России охва-
тывал следующие вопросы: развивается ли экономический строй России
тем же путем, которым шло развитие западных экономически развитых
стран, или его развитие уникально; каковы критерии развития капита-
лизма; можно ли считать экономическую дифференциацию крестьян-
ства пореформенного периода признаком формирования буржуазных
отношений; является ли структура экономики России однородной или
включает различные уклады, в частности капиталистический; как следует
интерпретировать новые явления в экономике, такие, например, как де-
формации крестьянской общины и сезонные миграции населения из де-
ревни в город, так называемое «отходничество», как признак утраты связи
с землей в условиях промышленного переворота и урбанизации или как
вполне традиционное явление хозяйственной жизни. Если народники
274
считали, что эти явления не составляют нового качественного харак-
тера, а скорее являются формой приспособления крестьянства к росту
товарно-денежных отношений, то марксисты делали более радикальный
вывод о кризисе традиционной аграрной экономики, начале перехода
к новой общественной формации и вызреванию классового конфликта
буржуазного общества. Соответственно, первые видели позитивное на-
правление в совершенствовании традиционных институтов (общины),
вторые — в радикальном разрушении традиционного социального строя
путем эскалации пролетарской «классовой борьбы», дополнении эконо-
мического переворота политическим и последующем водворении социа-
лизма путем установления диктатуры революционной партии.
66 Зигварт (Sigwart) Христофор (1830-1804) — немецкий философ,
профессор философии в университете Тюбингена. Его главное сочи-
нение — «Логика» — признавалось одним из лучших в данной обла-
сти знания и было положено в основу популярного «Учебника логики»
Н. Ланге (Одесса, 1898).
67 Имеется в виду персонаж комедии Ж. Мольера «Мещанин во дворянстве»,
который, стремясь приобрести светский лоск, был поражен, услышав от
учителя, что не просто говорит, но «говорит прозой».
68 Виндельбанд (Windelband) Вильгельм (1848-1915) — немецкий фило-
соф, глава Баденской школы неокантианства, определявший философию
как учение о ценности («Прелюдии»). Разделял науки на номотетические
(имеющие дело с законами) и идиографические (изучающие единичные
неповторимые явления). Пытался разрешить социальные проблемы с по-
зиций этики. Автор классических трудов по истории философии.
69 Мегарская школа — одна из сократических школ древнегреческой фило-
софии IV в. до н. э., стремившаяся сочетать идеи Сократа, элейской шко-
лы и софистов. Основана Евклидом из Мегары. Ее представителями были
Евбулид из Милета и Диодор из Крон, Стилпон из Мегары и др. К данной
школе восходят многие традиционные софизмы («Лжец», «Куча» и т. п.).
70 Лейбниц (Leibniz) Готфрид-Вильгельм (1646-1716) — немецкий фило-
соф, математик, языковед. Согласно его учению, мир состоит из бесчис-
ленных психических деятельных субстанций — монад, находящихся
между собой в состоянии предустановленной гармонии («Монадология»,
1714), а существующий мир создан Богом как «наилучший из всех воз-
можных миров» («Теодицея», 1710). В духе рационализма развил учение
о прирожденной способности ума к познанию высших категорий бытия
и истин логики и математики («Новые опыты о человеческом разуме»,
1704). Лейбниц был основателем и президентом (с 1700 г.) Берлинского
научного общества (позднее Академии наук). По предложению Петра
Комментарии
275
Великого разрабатывал проекты развития образования и государствен-
ного управления в России.
71 Риккерт (Rickert) Генрих (1863-1936) - немецкий философ, один из
основателей Баденской школы неокантианства. Устраняя кантовскую
«вещь в себе», сводил бытие к человеческому сознанию. Понимал фило-
софию как учение о ценностях. Противопоставлял метод естествознания,
направленный на общее (открытие законов), методу исторических наук,
способному выяснить лишь единичные, неповторимые явления. На этой
основе проводил классификацию наук, разделяя их на номотетические
(имеющие дело с законами) и идиографические (имеющие дело с инди-
видуальными и неповторимыми событиями).
72 Спиноза (Spinoza, d’Espinosa) Барух (Бенедикт) (1632-1677) — нидерланд-
ский философ. Основные сочинения — «Этика» (1677), а также «Богословско-
политический трактат» (1670), где с позиций пантеизма и рационализма
(«интеллектуальной любви к Богу») пересматривает философию естествен-
ного права и конструирует модель общественного договора и рационально-
го политического устройства, отстаивает свободу мысли. Этическое учение
Спинозы близко воззрениям Т. Гоббса, однако его политические выводы не
столь жестки: общественный договор (как и всякий другой) имеет силу лишь
до тех пор, пока устраивает обе стороны, т. е. народ и власть, причем по-
следняя должна быть основана не на подавлении, а на взаимном согласии с
подданными. Поэтому лучшей формой правления является не абсолютизм,
а смешанная форма правления в виде представительной монархии. См-Кор-
кунов Н. М. История философии права. СПб., 1915.
73 Гегель (Hegel) Itopr Вильгельм Фридрих (1770-1831) — немецкий фило-
соф, создатель целостной философской системы, основоположник геге-
льянства как направления мировой философии. В трудах по философии
права дал стройную концепцию гражданского общества и правового
государства, подчеркивая роль последнего в разрешении социальных
противоречий и осуществлении направленной модернизации. Оказал
огромное влияние на философскую и политическую мысль России, в
частности — концепцию государственной (юридической) школы русской
историографии. Подробнее см.: Медушевский А. Н. Гегель и государствен-
ная школа русской историографии // Вопросы философии. 1988. № 3.
74 Толстой Лев Николаевич (1828-1910) — русский писатель, автор фило-
софских и религиозно-этических сочинений, в которых давалась критика
общества и выстраивался нравственный идеал. Достижение этого идеала
видел в обращении к естественной жизни народа и природе, способном
помочь личности постичь свою внутреннюю сущность и обрести нрав-
ственную гармонию. Считал, что в основе преобразования общества должно
276
лежать прежде всего индивидуальное нравственное самоусовершенствова-
ние, а не преобразования, навязанные государственной властью или офици-
альной церковью, и тем более не революционное насилие. Поэтому ставил
мораль выше права и отстаивал принцип непротивления злу насилием. Эти
компоненты нравственной проповеди, приведшие его к разрыву с офици-
альной церковью, сближали взгляды Толстого с учением анархизма.
75 Гёте (Goethe) Иоганн Вольфганг (1749-1832) — немецкий писатель,
основоположник немецкой литературы Нового времени, мыслитель и
естествоиспытатель, одна из ключевых фигур в формировании немецкой
национальной идентичности.
76 Аподиктичное (от лат. apodeiktikos) суждение — такое суждение, у кото-
рого соотношение сказуемого с подлежащим мыслится как необходимое,
незаменимое никаким другим отношением.
77 Ассерторичное (от лат. assero) суждение — такое суждение, в котором лишь
констатируется наличие или отсутствие у предмета того или иного призна-
ка, но не выражается его непреложной логической необходимости (в отли-
чие от аподиктического суждения, выражающего такую необходимость).
78 Max (Mach) Эрнст (1838-1916) — немецкий физик и философ, один из
основателей эмпириокритицизма. Считал, что исходные понятия класси-
ческой физики (пространство, время, движение) субъективны по своему
происхождению, а мир — комплекс ощущений, описание которых явля-
ется задачей науки («Анализ ощущений», 1886). Оказал влияние на рус-
скую научную мысль в области философии и социологии начала XX в.
79 Антропоморфизм (от греч. anthropos и morphe) — наделение человече-
скими свойствами (например, сознанием) предметов и явлений неживой
природы, небесных тел, животных, мифических существ, уподобление их
в этом смысле человеку.
80 Фетишизм (от франц, fdtiche) — культ неодушевленных предметов — фе-
тишей (идолов, талисманов), наделяемых сверхъестественными свойства-
ми. Одна из форм первобытной религии. В переносном и более широком
смысле может означать придание культового статуса каким-либо вещам,
явлениям или идеям.
81 Предикат (от лат. praedicatum) — то, что высказывается (утверждается
или отрицается) в суждении о субъекге. Предикат отображает наличие
или отсутствие того или иного признака у предмета.
82 Априорность (от лат. a priori) — воззрение, отстаивающее идею о воз-
можности получения знания о реальности до изучения их на опыте (в от-
личие от апостериорного подхода, который отстаивает исключительно
опытное происхождение знаний).
Комментарии
277
83 Софистика (от греч. sophistes) - термин, возникший в Античной Греции
для обозначения платных преподавателей ораторского искусства, крас-
норечия. В современном смысле софистика — преднамеренное, созна-
тельное применение в споре и в доказательствах софизмов, т. е. заведомо
неверных, ложных положений, аргументов, которые внешне формально
правильны, а также использование различных словесных уловок, непра-
вильных посылок и аргументов, выдаваемых за правильные.
84 Каутский (Kautsky) Карл (1854-1938) — один из лидеров и теоретиков
германской социал-демократии и II Интернационала, автор многочис-
ленных теоретических трудов и программных документов, дававших ин-
терпретацию марксистской философии с центристских позиций. Высту-
пил с резкой критикой ленинской интерпретации марксизма и практики
большевистского режима.
85 Спенсер (Spencer) Герберт (1820-1903) — английский философ и социо-
лог, основоположник органической теории общества, стремился приме-
нять к изучению общества методы социального дарвинизма, подчеркивая
влияние внешней среды на социальную дифференциацию, изменение
структур и функций институтов общества. В России второй полови-
ны XIX — начала XX в. пользовались известностью такие его труды, как
«Основания социологии», «Основания этики», «Социальная статика» и др.,
которые были переведены на русский язык
86 Теория Дарвина — теория эволюции органического мира, которая осу-
ществляется в результате взаимодействия трех основных факторов — из-
менчивости, наследственности и естественного отбора. В процессе эво-
люции организмы накапливают новые преспособительные признаки, что
в конечном итоге ведет к образованию новых видов. Эти идеи изложены в
основном труде Ч. Дарвина «Происхождение видов путем естественного
отбора» (1859).
87 Монизм (от греч. monos) — принцип философских доктрин, исходящих
из того, что в основе всего сущего лежит одно начало, один источник
(например, дух для идеалистов и материя для материалистов), с помощью
которого можно познать мироздание.
88 Энтропия (от греч. entropia) — функция состояния термодинамической
системы. Закон энтропии состоит в следующем: изменение энтропии
в равновесном процессе равно отношению количества теплоты, сооб-
щенного системе или отведенного от нее, к термодинамической темпе-
ратуре системы.
89 Тюрго (Turgot) Анн Робер Жак (1727-1781) — французский государствен-
ный деятель, философ-просветитель, сенсуалист, выдвинул один из пер-
278
вых вариантов рационалистической теории общественного прогресса,
являлся крупным экономистом, представителем учения физиократов, от-
стаивавших идеи свободной торговли, пытался реализовать их на посту
генерального контролера финансов.
90 Кондорсе (Condorcet) маркиз Мари-Жан-Антуан-Николай (1743-1794) —
французский философ и политический деятель, член Французской
академии (1769), участник «Энциклопедии», в 1791-1793 гг. член За-
конодательного собрания и Национального конвента, работал над
организацией народного просвещения, выступил против якобинского
проекта конституции. В 1794 г. был арестован как сторонник жирон-
дистов и отравился в тюрьме. Главный труд — «Эскиз исторической
картины прогресса человеческого разума» (1794).
91 Дарвин (Darwin) Чарлз Роберт (1809-1882) — английский естествоиспы-
татель, автор книги «Происхождение видов путем естественного отбора»
(1859), в которой определил факторы эволюции органического мира,
основоположник дарвинизма как целостного философского направле-
ния. Учение Дарвина оказало влияние не только на естественные, но и
на гуманитарные науки, в частности — на учения Г. Спенсера и К. Маркса,
а также на теорию органической школы социологии и права. Для ряда
юристов, например, Н. М. Коркунова, начиная с его первых лекций в уни-
верситете, был характерен поиск возможностей использования методов
естественных наук для объяснения общества и права. Б. А Кистяковский
также принадлежал к числу юристов, осведомленных о достижениях есте-
ственных наук своего времени.
92 Каузальные (от лат. causalis) соотношения — причинные отношения.
Каузальным иногда называют один из методов исследования, целью ко-
торого является нахождение необходимой связи явлений, когда одно
из них выступает причиной, порождающей другое явление, называемое
следствием или действием.
93 Телеологический (от греч. teleos и логос) — учение, интерпретирующее
мироздание и отдельные его фрагменты и проявления как подчиненные
достижению определенной цели, установленной Богом или внутренней
природой вещей.
94 Пауперизм (отлдт. pauper) — одно из определений нищеты как социаль-
ного явления.
95 Германо-романская империя (Священная Римская империя германской
нации) — политическое образование, получившее свое официальное на-
звание со времени коронации императора Оттона и существовавшее в пе-
риод с 962 по 1806 гг. Ее название подчеркивает двойную легитимность,
Комментарии
279
т. к., с одной стороны, она считалась возобновлением Древней Римской
империи, с другой — была христианской и немецкой. Главные династии:
Саксонская, Салическая, Гогенштауфены и Габсбурги.
96 Соборность — религиозно-православный термин, означающий целост-
ность церковного организма. Его важной характерной чертой является
представление о возможности разрешения споров путем отказа от суще-
ствующих разногласий во имя сохранения корпоративного единства ин-
ститута церкви или, в более широком смысле — православного государ-
ства. В данном случае термин «соборность» применяется Кистяковским
скорее в метафорическом смысле для описания коллективного единства
мнений по теоретическим обобщениям.
97 Блан (Blanc) Лун (1811-1882) — французский утопический социалист,
полагавший, что уничтожение капиталистической эксплуатации возмож-
но без революции, путем постепенных реформ, в частности — посредст-
вом создания общественных мастерских и введения всеобщего избира-
тельного права.
98 Тьерри (Thierry) Огюстен (1795-1856) — французский историк, основа-
тель т. н. генетической школы в историографии, видевшей задачу истории
в том, чтобы проследить происхождение общественных явлений. С этих
позиций им написаны классические труды о нормандском завоевании
Англии, о Меровингах. В социологическом отношении важен его труд о
формировании и развитии третьего сословия, оказавший влияние на ин-
терпретацию революций Нового времени.
99 Гизо (Guizot) Франсуа (1787-1874) — французский историк, один из
создателей теории классовой борьбы. С 1830 г. неоднократно министр.
С 1847 г. глава правительства, свергнутого революцией 1848 г. Автор
фундаментальных трудов по истории Франции.
100См. комм. 81.
Ю1Тард (Tarde) Габриель — французский социолог и криминолог, выдви-
нувший в качестве основного объяснения социализации закон под-
ражания. Данный закон применялся им в том числе при объяснении
преступности как диффузии криминальных практик. В этом контексте
его интересовало как индивидуальное, так и коллективное преступное
поведение. Логика последнего интерпретируется в известном сочине-
нии «Преступная толпа» (1892). Идеи Тарда получили распространение
в европейской и русской социологической науке и криминологии при
объяснении различных проявлений коллективного революционного
насилия.
280
ю2 Зиммель (Simmel) Георг (1858-1918) — немецкий философ и социолог, пред-
ставитель философии жизни, основоположник формальной социологии, в
рамках которой разрабатывал учение о социальной дифференциации и
социальном конфликте. Усматривал трагедию творчества в противоречии
между творческим началом и его объективацией в застывших формах куль-
туры. Автор классических трудов по философии и социологии культуры.
10}Переворот 2 декабря 1851 г., в результате которого Луи Наполеон, избран-
ный в 1848 г. президентом республики, сосредоточил в своих руках всю
полноту власти, распустив Национальное собрание и Государственный
совет, арестовав всех видных противников и подавив уличное восстание
вооруженным путем. Плебисцитом 20 декабря 1851 г. он был утвержден
президентом на десятилетний срок с практически неограниченными
полномочиями. В результате второго плебисцита 2 декабря 1852 г. Луи
Наполеон провозгласил себя императором французов и стал править под
именем Наполеона III. В работе Маркса переворот Наполеона III сравни-
вается с переворотом Бонапарта (Наполеона I), который произошел во-
семнадцатого брюмера (по революционному календарю).
w Бернштейн (Bernstein) Эдуард (1870-1922) — деятель немецкого социал-
демократического движения, друг Маркса и Энгельса, которому послед-
ний завещал свой архив. В начале своей деятельности примыкал к ради-
кальному крылу социал-демократии, однако затем подверг резкой крити-
ке философское и экономическое учение ортодоксального марксизма и
сформулировал концепцию его ревизии. Ревизионистское направление
отвергало вывод о фатальности действия экономических законов и не-
избежности социальной катастрофы, считало возможным в новых усло-
виях социально-экономического развития отказаться от революции и
диктатуры пролетариата как способа перехода от капитализма к социа-
лизму; видело возможность такого перехода в направленных социальных
реформах и изменении природы политической власти путем победы
на всеобщих демократических выборах в парламент; наконец, считало
целесообразным соответствующий пересмотр программы социалисти-
ческого движения. Выдвинутые Бернштейном новые теоретические по-
ложения означали раскол в социалистическом движении, часть которого
по-прежнему оставалась на позициях ортодоксального марксизма, в то
время как другая перешла на позиции современной социал-демократии.
№ Бруно (Bruno) Джордано (1548-1600) — итальянский философ-пантеист
и поэт. Выступал против учения Аристотеля в его средневековой схоласти-
ческой интерпретации, развивая неоплатонические идеи о едином начале
и мировой душе. Развивая идеи Николая Кузанского и гелиоцентрическую
космологию Коперника, выдвинул концепцию о бесконечности Вселенной
и бесчисленном множестве миров в ней. Был обвинен в ереси и сожжен
Комментарии
281
инквизицией в Риме. Автор трудов «О причине, начале и едином», «О бес-
конечности вселенной и мирах», «О героическом энтузиазме».
106Ницше (Nietzsche) Фридрих (1844-1900) - немецкий философ, стояв-
ший на позициях релятивизма, нигилизма и волюнтаризма. Констатиро-
вав кризис традиционной системы ценностей и права, основанных на ре-
лигиозной вере, отстаивал культ силы и связывал позитивные перемены
с наступлением эпохи «сверхчеловека», способного отвергнуть традици-
онную мораль, подняться над христианскими представлениями о добре
и зле и начать изменения с «чистого листа». В сочинениях «Так говорил
Заратустра», «По ту сторону добра и зла» и др. выдвигал идеал мыслителя
и деятеля, не скованного какими-либо правовыми рамками в своем стрем-
лении к власти.
107Пифагор Самосский (VI в. до н. э.) — древнегреческий мыслитель, рели-
гиозный и политический деятель, основатель пифагореизма — учения,
исходившего из представления о числе как основе всего сущего. Являлся
крупнейшим математиком, которому приписывают изучение свойств це-
лых чисел и пропорций, доказательство теоремы Пифагора.
1083акон всемирного тяготения Ньютона устанавливает гравитационное
взаимодействие между любыми видами физической материи и действу-
ет в том случае, если это взаимодействие является относительно слабым
и тела движутся медленнее, нежели скорость света. В условиях действия
сильных полей и скоростей вступают в силу законы, описанные общей
теорией относительности А. Эйнштейна.
Белинский Виссарион Григорьевич (1811-1848) — русский критик, публи-
цист и общественный деятель радикально-демократического направления,
печатал свои статьи в журналах «Отечественные записки» и «Современник».
иоГрановский Тимофей Николаевич (1813-1855) — русский историк, обще-
ственный деятель, оратор, одна из ключевых фигур западнического на-
правления русской интеллигенции. С 1839 г. профессор всеобщей исто-
рии Московского университета, заложивший основы русской медиеви-
стики. Выступал против крепостного права и деспотизма.
111 Чичерин Борис Николаевич (1828-1904) - основоположник российского
либерализма, его теоретик и идеолог, один из основателей государственной
(юридической) школы, профессор и общественный деятель. Автор фунда-
ментальных трудов по философии, праву, социологии, истории и политике,
заложивших основу современной политической науки в России. Чичерин
являлся одним из ученых-энциклопедистов своего времени. Он прекрасно
владел всеми философскими теориями — от учений античных мыслите-
лей и теорий естественного права Нового времени до современных ему
282
новейших теорий психологической науки, социологии и общественной
мысли. Эпоха Чичерина — время эволюционистских доктрин. В юриспру-
денции он подчеркивал вклад исторической школы права (Ф.-К. Савиньи,
Г-Ф. Пухты, К. Эйхгорна), в истории его внимание привлекали теории
Б. Нибура, С. М. Соловьева, в естественных науках — учение Дарвина, тео-
рия которого рассматривалась Чичериным как общепризнанная и давшая
«плоды поистине изумительные». Чичерин являлся ведущим теоретиком
государственной (юридической) школы, видевшей в государстве основную
движущую силу русского исторического процесса. Он был учеником Гра-
новского, западником, а по мнению некоторых, романтиком. Существенное
влияние на его взгляды оказал К. Д Кавелин. Принадлежа к одному течению
русского либерализма, эти два мыслителя в дальнейшем разошлись как в
своих философских взглядах, так и в представлениях о перспективах либе-
ральных реформ, а во многом и в оценке текущих политических событий.
Исходя из гегелевской концепции гражданского общества и государства,
Чичерин изучал их взаимные отношения, видя в государстве объединяю-
щую силу. Аналогично он интерпретировал соотношение публичного и
частного права. В центре его внимания находились вопросы самодержав-
ной власти, правового положения сословий и их роли в политической
системе, законодательные прерогативы и законность исполнительных
актов, равно как взаимодействие между правами и обязанностями инди-
видов. В фундаментальном труде «Собственность и государство» (1882-
1883) Чичерин излагает теорию вопроса и исследует российский сослов-
ный строй с позиций отношения собственности и государства. Связывая
собственность и либеральный политический порядок (гарантии прав ин-
дивида), он выводит отсюда личные свободы, права, защиту труда, проч-
ность частной жизни, которая составляет неотъемлемую принадлежность
лица как «разумно-свободного существа».
С этих позиций Чичерин одним из первых в России дал развернутую критику
социалистической и коммунистической идеологии. Чичерин — уникальный
для России представитель классического либерализма, разделявший все
его основные постулаты во имя торжества основного принципа — инди-
видуальной свободы. Он понимал, однако, что реализация либеральной
программы в стране, где существует крепостное право, возможна лишь
путем реформ, последовательно осуществляемых государственной вла-
стью. С этим связано принятие им гегелевской концепции отношений об-
щества и государства, обоснование роли просвещенной бюрократии. Раци-
ональный философский подход к государству заставляет его увидеть в нем
союз, осуществляющий общественные цели. Это не просто юридический
союз, но институт обеспечения «общих интересов» и «общей пользы» — по-
нятий, прямо противопоставляемых частным (экономическим, классовым,
групповым, индивидуальным) интересам. Даже партии в государстве имеют
Комментарии
283
серьезное политическое значение постольку, поскольку отстаивают общие,
а не частные интересы. Данный взгляд получил обоснование в главном по-
литологическом труде Чичерина — «Курс государственной науки», который
состоял из трех частей — «Общее учение о государстве» (1894), «Социоло-
гия» (1896) и «Политика» (1898) — и разрабатывал идею взаимосвязи права,
политики и общества. Труды Чичерина о путях развития российской го-
сударственности — «О народном представительстве» (1866) и «Конститу-
ционный вопрос в России» (1878) — заложили теоретические основания
борьбы русского либерального движения за переход от самодержавия к
конституционной монархии. Подробнее: Б. Н. Чичерин // Общественная
мысль России XVIII — начала XX века. М., 2005.
п2 Соловьев Владимир Сергеевич (1853-1900) — русский философ и публи-
цист, почетный академик. Сын историка С. М. Соловьева. Читал лекции
в Петербургском университете и на Высших женских курсах. Стремился
соединить философию с верой, по своим убеждениям — неоплатоник, в
теории познания — мистик. Основы нравственности усматривал в чувстве
стыда и жалости. Среди его трудов наибольшей известностью пользуют-
ся: «Чтения о Богочеловеке» (1881), «Оправдание добра» (1897), «История
и будущность теократии» (1887) и др.
т Лаплас (Laplace) Пьер Симон (1749-1827) — французский астроном, мате-
матик и физик, иностранный почетный член Петербургской Академии наук
(1802). Автор трудов по теории вероятностей и небесной механике, в кото-
рых развивал идеи механистического детерминизма — «Аналитическая тео-
рия вероятностей» (1812) и «Трактат о небесной механике» (1798-1825).
щСократ (Sokrates) (469-399 до н. э.) — афинский философ. Учил на улицах
и площадях и, начиная беседу с ничтожных, казалось бы, вопросов, подво-
дил слушателей к общим определениям, раскрывающим сущность понятия.
Беседа его касалась вопросов о сущности общих понятий — добра, кра-
соты, любви, бессмертия души, достоверности знания и др. Сократовский
метод определяется как дедуктивный прием, состоящий в определении по-
нятий путем исключений. Темами его бесед становились преимущественно
вопросы этики, нравственности, но также государства и политики. Сократ
был обвинен представителями демократической партии в развращении
юношества и отрицании государственной религии. Отказавшись от побе-
га из тюрьмы, Сократ предпочел умереть, выпив яд. Сведения о взглядах
Сократа мы имеем из диалогов и других сочинений его ученика Платона,
через которого он оказал огромное влияние на всю мировую философию.
Подробнее ал.: Рассел Б. История западной философии. М, 1959-
115Имеется в виду народническое движение, участники которого выступали
за эмансипацию крестьянского населения страны, против развития капи-
тализма по западному образцу, видели выход в свержении самодержавия
284
и установлении социализма (интерпретировавшегося как развитие начал,
присущих крестьянской общине). Включало умеренное (либеральное) и
радикальное (революционно-анархическое) направления. Его идейными
основателями и теоретиками являлись А. И. Герцен, Н. Г. Чернышевский,
М. А. Бакунин, П. Л. Лавров, Н. К. Михайловский.
116Гербартианцы — направление, определяющее принадлежность к фило-
софии Гербарта. Гербарт (Herbart) Иоганн-Фридрих (1776—1841) — не-
мецкий психолог и философ, профессор Кёнигсбергского (1809-1833)
и Геттингенского (1833-1841) университетов. Сводил душевные явления
к различным отношениям простых представлений. Выступал против рас-
смотрения душевных способностей как отдельных духовных сущностей,
считая их лишь родовыми понятиями психических явлений, пытался
применить к психологии математические методы. Основал школу «гер-
бартианского» направления (Лотце, Циммерман, Лацарус, Штейнталь).
Автор трудов по психологии, педагогике и философии.
117Гелиоцентрическая система мира — возникшее в эпоху Возрождения уче-
ние о строении Солнечной системы (Н. Коперник), согласно которому
именно Солнце выступает как центральное тело, вокруг которого обра-
щаются планеты. Данное учение противостояло доминировавшей ранее
и имевшей официальную поддержку Церкви доктрине о Земле как центре
мироздания (геоцентрическая система мира).
118Геоцентрическая система мира (Птолемеева система) — возникшее в
древнегреческой науке и доминировавшее до позднего Средневековья
представление о центральном положении Земли во Вселенной. Это пред-
ставление было опровергнуто с появлением гелеоцентрической системы
мира в период Возрождения. Получила завершение в трудах древнегрече-
ского астронома Птолемея.
119Индукция (лат. induction) — в широком смысле, форма мышления, по-
средством которой мысль наводится на какое-либо общее правило, общее
положение, присущее всем единичным предметам какого-либо класса.
В узком смысле понятие индукции означает такое рассуждение (умоза-
ключение), когда от единичных и менее общих положений идут к общим
заключениям, выводам.
120Эвклидова геометрия — геометрия, систематическое построение которой
было представлено в «Началах» Эвклида. Ее особенностью являлось то,
что она строилась на основе наглядных представлений, которые затем
систематизировались.
121 Геометрия Лобачевского — построенная Н. И. Лобачевским (1792-1856)
в 1826 г. геометрическая теория, основанная на тех же основных посылках,
Комментарии
285
что и Эвклидова геометрия за исключением аксиомы о параллельных, а так-
же доказательства ряда важных теорем. Открытие неэвклидовой геометрии
способствовало изменению представлений о природе пространства.
122 Антиномия (греч. anti и nomos) — противоположность мевду двумя суж-
дениями, взаимоисключающими друг друга, но при этом производящими
впечатление, что оба они могут быть с одинаковой силой логически доказа-
ны в качестве правильных. В качестве примера таких суждений иногда при-
водятся аксиомы классической (Эвклидовой) и неэвклидовой геометрии.
Эвклидова формулировка гласит: в плоскости через точку, не лежащую на
данной прямой, можно провести одну, и только одну прямую, параллель-
ную данной, т. е. ее не пересекающую. В геометрии Лобачевского эта аксио-
ма заменена следующей: в плоскости через точку, не лежащую на данной
прямой, можно провести более одной прямой, не пересекающей данной.
Несмотря на внешнюю парадоксальность этой аксиомы и других теорем,
геометрия Лобачевского оказалась логически равноправной с эвклидовой,
внеся коренные изменения в представления о природе пространства.
123 Эмпириокритицизм (греч. empeiria и kritike) — философская теория,
созданная австрийским физиком Э. Махом и швейцарским философом
Р. Авенариусом в начале XX в. Ставила под сомнение существование ма-
териального мира вне познающего индивида и рассматривала вещи как
комплексы ощущений. С этих позиций пересматривались категории ма-
терии, необходимости, причинности и т. д., а ощущения отождествлялись
со свойствами самих объектов познания.
щ Авенариус (Avenarius) Рихард (1843-1896) — швейцарский философ, один
из основоположников эмпириокритицизма, считавший, что в опыте сни-
мается противоположность материи и духа; выдвинул теорию познания,
согласно которой нельзя говорить о существовании объекта независимо
от познающего субъекта.
''25 Гоббс (Hobbes) Томас (1588-1679) — английский философ, предложив-
ший новую рационалистическую трактовку теории естественного права
и общественного договора. Согласно Гоббсу, люди соглашаются на за-
ключение такого договора потому, что ими в условиях естественного
состояния (не предусматривающего четких правовых правил) движет
страх за собственное существование. Однако заключение обществен-
ного договора ведет к отказу индивидов практически от всех прав (за
исключением права на жизнь), которые автоматически переходят к гла-
ве государства. В данной теории, наиболее полно изложенной в основ-
ном труде Гоббса — «Левиафан», дается апология сильного государства,
суверенитет власти в котором неограничен, а разделение властей ис-
ключено. Этот вывод, сделанный в результате переосмысления опыта
286
английской революции, служил обоснованием абсолютизма, а позднее
различных форм диктатуры.
п6Ламетри (La Mettrie) Жюльен Офре де (1709-1751) — французский фи-
лософ, врач, первым во Франции дал последовательное изложение систе-
мы механистического материализма и сенсуализма. Рассматривал чело-
веческий организм как саморазвивающуюся машину, подобно часовому
механизму. Наиболее известный труд — «Человек-машина» (1747).
121Еллинек (Jellinek) Георг — немецкий юрист, профессор в Гейдельбер-
ге, представитель цивилистической или формально-логической школы
публичного права. Стал одним из создателей современной социологии
права, в частности концепции государства как юридического отношения
и юридического лица. Основные труды посвящены вопросам социально-
этического значения права, системе публичных субъективных прав. Глав-
ный труд — «Общее учение о государстве» — оказал существенное влия-
ние на русскую либерально-конституционную мысль начала XX в. Труды
Еллинека пользовались большим влиянием в России потому, что позволя-
ли перейти от догматического анализа к социологическому, раскрывали
значение пробелов и переворотов в праве. Сам Еллинек также был во-
влечен в обсуждение российских проблем, в частности, разработанного
Союзом Освобождения проекта Основного закона.
Суть теории Еллинека заключается в перенесении из частного права в пу-
бличное основных понятий — юридическое отношение и юридическое
лицо. В гражданском праве юридическое лицо — субъект гражданского
права. Перенесение данного понятия из частного права в публичное пре-
вращало государство в субъект юридических отношений, наделенный
правами и обязанностями в рамках договора. Другой стороной договора
выступало общество. В качестве общего вывода предполагалось установ-
ление консенсуса общества и государства, их конструктивное взаимодей-
ствие при сохранении ведущей роли государственной власти в процессе
модернизации. В соответствии с этим подходом государство может интер-
претироваться как объект права, правоотношение и наконец субъект права.
Это третье понимание государства как субъекта права (или юридического
лица) в наибольшей степени отвечает представлению о единстве его
организации, воли и цели. В русской правовой мысли идеи Еллинека раз-
деляли С. А. Муромцев и Ф. Ф. Кокошкин. Н. М. Коркунов отказывался видеть
в государстве юридическое лицо, однако разделял его интерпретацию как
юридического отношения. В этом контексте значительное влияние на его
взгляды оказала концепция субъективных публичных прав Еллинека. Ки-
стяковский являлся одним из русских учеников Еллинека, состоял с ним
в переписке, однако считал его взгляды на всеобщее избирательное право
и парламентаризм чрезмерно консервативными. Подробнее см.: Медушев-
Комментарии
287
ский А. Н. Гражданское общество и правовое государство в политической
мысли Германии // Вестник МГУ. Серия 12. 1992. № 5; он же. Теория го-
сударства как юридического лица // Персональность: язык философии в
русско-немецком диалоге. М., 2007. С. 180-195.
128Евангелие (греч. благовествование) — общее название первых четырех
книг новозаветной части Библии, повествующих о земной жизни Иисуса
Христа, его смерти и воскресении.
129Дедукция (от лат. deductio) — в широком смысле, такая форма мышле-
ния, когда новая мысль выводится чисто логическим путем из некоторых
данных посылок. В узком смысле, принятом в логике, под этим термином
понимают такое умозаключение, в результате которого получается новое
знание о предмете на основании уже имеющегося некоторого знания об
исследуемых предметах и применения к ним правил логики.
130Деонтология (от греч. deontos) — доктрина, формулирующая научные по-
нятия или юридические нормы с позиций этики и в отрыве от выражае-
мого ими материального (онтологического) субстрата. Примером может
служить современная трактовка прав человека, которые выводятся из тео-
рии естественного права, но интерпретируются скорее как вневременные
этические принципы.
131Скептицизм — выражение сомнения, в частности, в возможности позна-
ния объективной истины.
132Агностицизм (греч. а и gnosis) — философское учение, отрицающее воз-
можность познания мира и его сущности.
'--Бирлинг (Bierling) Е.-Р. — немецкий юрист, разрабатывавший учение о
правовых понятиях и принципах.
134 Л. И. Петражицкий стремился создать целостную науку о праве, в которой
все понятия выводились бы дедуктивным путем из единого центрально-
го принципа и представали в виде «стройной диалектической системы
положений и понятий». Предшествующие теории права определялись
им как «хромые» (когда высказывание об объекте содержит нечто такое,
что не составляет его особенности, но является общим для целого ряда
предметов) или как «прыгающие» (когда о предмете сообщается нечто
такое, что на самом деле имеет более узкую сферу применения). Поэтому
его не устраивали существующие классификации юридических наук, ко-
торые при логической безупречности могут не иметь никакой научной
ценности, как, например, дисциплины о сигарах в десять лотов весом или
животных с длинными ногами и коротким хвостом. Для изучения права,
полагал Петражицкий, наиболее адекватной теорией является психоло-
гия, а методом исследования — самонаблюдение, которое подразделяется
288
на внутреннее и внешнее. Главным и единственным принципом класси-
фикации правовых явлений он считал отождествление права и психики
(причем как коллективной, так и индивидуальной). Такое простое и вме-
сте с тем радикальное решение одного из важнейших вопросов фило-
софии права давало тот архимедов рычаг, с помощью которого можно
было пересмотреть весь цикл юридических дисциплин. Данная трактов-
ка представляла право понятием более широким, чем нравственность,
а потому право превращалось в своего рода политическую идеологию
(панюридизм).
[у,Тренделенбург (Trendelenburg) Фридрих-Адольф (1802-1872) — немец-
кий философ, стремился к эклектическому обновлению аристотелизма
на основе воззрений И. Канта, А. Шопенгауэра и др., автор трудов по логи-
ке, этике и истории философии.
Сергей Андреевич (1850—1910) — русский философ и теоретик
права, признанный глава либерального и конституционного движения в
России. Один из лидеров кадетской партии, председатель I Государствен-
ной думы. В магистерской и докторской диссертациях Муромцев отрицал
метафизическое и формально-догматическое понимание права как «юри-
спруденции понятий’, отчужденных от реальной жизни и других областей
знания и обосновывал (главным образом на материале римского права)
необходимость связи права с жизнью как «юриспруденции действительно-
сти». В работе «Определение и основное разделение права» он дал цельное
понятие права и его элементов, а в ряде других трудов рассматривал роль
судьи в творчестве права, дал точное разделение догмы права, истории и
политики права. В отличие от другого крупнейшего представителя социо-
логии права в России — М. М. Ковалевского, Муромцев не перешел целиком
к социологии, а оставался юристом как в своих теоретических работах, так
и в практической деятельности в качестве адвоката и политика. Все это по-
зволяет рассматривать Муромцева не только как основателя социологии
права в России, но и (выражаясь словами Р. Иеринга) социального деятеля,
видевшего свое предназначение в борьбе за право. В своей политической
концепции Муромцев исходил главным образом из опыта монархическо-
го конституционализма стран Европы, прежде всего Германии, и стремил-
ся максимально согласовать их с российской политической традицией.
Стремясь обеспечить эволюционный порядок перехода от абсолютизма к
конституционной монархии, Муромцев считал наиболее целесообразным
введение в России конституционного строя путем ряда реформ, последова-
тельно осуществляемых самой монархической властью. Подобная модель
политического развития позволяла избежать радикальной революционной
ломки всего государственного строя и осуществить легитимный переход к
новой (конституционно-монархической) политической системе в рамках
Комментарии
289
существующего законодательства, его последовательного преобразования
и наполнения новым политическим содержанием. Предложенная Муром-
цевым модель будущего государственного устройства России представляла
собой конституционную монархию дуалистического типа, главная осо-
бенность которой состояла в стремлении совместить сильную исполни-
тельную власть (сконцентрированную в монархе) и развитое народное
представительство (как важнейший элемент социального контроля). Таким
образом, в центре политической системы, с одной стороны, оказывается
монарх, с другой — двухпалатный парламент. Механизм принятия поли-
тических решений при этом определяется характером отношений между
ними, который не может быть постоянным и, как правило, создает преиму-
щества для исполнительной власти. Однако в дальнейшем эта форма поли-
тического устройства может быть интерпретирована в сторону большего
развития парламентаризма и не исключает перехода к конституционной
монархии парламентского типа. Эти идеи получили отражение в раз-
работанном Муромцевым проекте Основного и избирательного законов,
ставшем основой программы Конституционно-демократической партии
периода Первой русской революции. Подробнее см.: Медушевский А Н.
С. А. Муромцев // Российские либералы. М., 2001.
Шершеневич Габриэль Феликсович (1863-1912) — русский обществен-
ный деятель, цивилист, профессор Казанского, а затем Московского уни-
верситета. Общие теоретические взгляды Шершеневича сложились под
влиянием тех споров, которые велись в цивилистике пореформенного
периода, когда, собственно, и происходило ее становление. По своей по-
зиции он был близок к П. И. Новгородцеву, рассматривая проблемы права
в неокантианской философской перспективе и в рамках истории права.
Разделял взгляды юристов позитивистского направления, являлся после-
дователем Р. Неринга.
Шершеневич создал специальный курс социологии. Он прекрасно знал не
только теоретическую социологию (труды К Маркса, Г. Спенсера, Г. Тарда,
Г. Зиммеля), но занимался и социологией права (Р. Иеринг, Р. Штаммлер,
М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев). Социология Шершеневича проникну-
та свойственными позитивизму идеями объективного знания, эволюции и
прогресса. Социология определяется как «наука об обществе, изучающая
строго научно общественные явления и устанавливающая законы отно-
шений между этими явлениями» (Шершеневич Г. Ф. Социология. М., 1910.
С. 14). Как считал Шершеневич, принципиальное отличие этой науки от
всех других в том, что она рассматривает общество как целое, во взаимо-
действии основных частей, в то время как другие науки — его отдельные
части (хозяйственную, нравственную, экономическую, юридическую, пси-
хологическую, биологическую). В центре внимания социолога — природа
общества (которая определяется как «сожительство», «общность интересов»,
290
«сотрудничество», «организация») в его развитии (заслуга открытия кото-
рого принадлежит таким мыслителям, как Ч. Дарвин, Г. Спенсер и К. Маркс)
и механизмах функционирования. Цель социологии — отыскание законо-
мерностей (правильности и повторяемости явлений), причем констатиру-
ется, что «признание закономерности в общественной жизни стало общим
в науке настоящего времени» (Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 23). Поскольку
социология стремится к установлению объективного знания, считал Шере-
шеневич, она является ценностно нейтральной наукой («объективна и бес-
партийна»).
Отношения общества и государства раскрывались Шершеневичем в пер-
спективе солидаристической концепции. Он подчеркивал, что обществен-
ные связи и «инстинкты» человека не являются врожденными, но приобре-
таются с развитием общества. Их поддержание основано на общности ин-
тересов и существовании особого механизма их регулирования, которым
является государство. Рассматривая различные направления социальной
дифференциации, он подчеркивал их пересечение и возможность консен-
суса, например, между различными классами, которые он определял как
«совокупность лиц, имеющих общий интерес» (скажем, класс землевладель-
цев, класс рабочих, класс фабрикантов). Предложенная им интерпретация
государственной власти имеет вполне социологический характер: «Власть
есть возможность навязывать свою волю другим, принуждать других к под-
чинению их воле властвующего, заставлять других сообразовать свое по-
ведение с требованиями властвующего. Государство должно обладать такой
властью, иначе оно не государство» (Шершеневич Г. Ф. Общее учение о пра-
ве и государстве. М., 1911. С. 18).
Взгляды Шершеневича определили подход к политическим проблемам Рос-
сии его времени. Будучи убежденным либералом и в то же время государ-
ственником, он считал оптимальной формой правления для России кон-
ституционную монархию. Следует подчеркнуть, что в отличие от многих
(как консервативных, так и либеральных) современников, Шершеневич во-
все не отождествлял правовое или конституционное государство со слабой
(или ограниченной) властью. Принцип незыблемости государственного
суверенитета и невозможности в силу этого «юридического ограничения
верховной власти» (независимо от формы правления) оставался для него
аксиомой на протяжении всей жизни. Вопреки классической либераль-
ной программе ограничения власти, он отрицал саму эту возможность и
считал ошибочным принцип разделения властей в его буквальной трак-
товке. «Основные, так называемые конституционные законы, — полагал
он в 1896 г., — представляют собой в большинстве случаев нормы нравст-
венности, но не права, и неконституционный образ действий носителей
верховной власти не может быть назван незаконным. Конституционная си-
стема — это совокупность принципов, которых придерживается верховная
Комментарии
291
власть, как руководящих начал, при осуществлении своей деятельности»
(Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 75).
После революции 1905 г. эта позиция (отождествляющая конституцию со
всяким Основным законом) претерпела определенную трансформацию.
Конституционное устройство, — надеялся Шершеневич, — позволит пре-
одолеть «бюрократическую стену между народом и монархом, подчинить
власть общественному контролю, реализовать принципы гражданской сво-
боды, независимого суда и ответственного министерства. Для достижения
идеала правового государства он считал принципиально важной позицию
интеллигенции, которая в России «никогда не была ни дворянской, ни бур-
жуазной, а оставалась внеклассовой» (Шершеневич Г. Ф. Конституционная
монархия. М., 1906. С. 23). См.: Г. Ф. Шершеневич // Общественная мысль
России XVIII — начала XX века. М., 2005.
138Элеаты — Элейская школа древнегреческой философии (VI-V в. до н. э.)
Основные представители — Ксенофан, Парменид, Зенон и Мелисс Самос-
ский. Отводя главную роль в познании мышлению, они противопоставля-
ли его чувственному восприятию как неустойчивому и изменяющемуся.
'^Новгородцев Павел Иванович (1866—1924) — русский либеральный обще-
ственный деятель, депутат 1 Государственной Думы. Новгородцев — один
из создателей философской доктрины и направления общественной
мысли, получившего известность как «возрождение естественного пра-
ва». К этому направлению принадлежали или разделяли его идеи другие
крупные русские юристы начала XX в. — В. М. Гессен, Л. И. Петражицкий,
С. Н. Трубецкой, отчасти Г. Ф. Шершеневич. Опираясь на философию
неокантианства, данное направление стремилось переосмыслить суще-
ствующее (позитивное) право с позиций высокого нравственного идеала,
противопоставить сущему — должное, действующей правовой системе
русского самодержавия — концепцию либеральных правовых реформ. За-
дачу философии права Новгородцев усматривал в том, чтобы «оценивать
факты существующего с этической точки зрения», «критически отнестись
к действительности и оценить ее с точки зрения идеала», выдвинуть «эти-
ческий критицизм, в котором и состоит самая сущность естественного
права». Программной работой в этом отношении можно считать статью
Новгородцева «Нравственный идеализм в философии права», опубликован-
ную в сборнике «Проблемы идеализма» (1902). Подробнее см.: Медушев-
ский А Н. П. И. Новгородцев как теоретик демократии и авторитаризма //
Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 1. С. 179-189.
'‘"‘Иеринг (Ihering) Рудольф (1818-1893) - немецкий юрист, глава реалисти-
ческого направления в юриспруденции. Критикуя воззрения догматической
школы (как «юриспруденцию понятий»), он видел смысл науки в выяснении
социальных основ права и возможности влияния на общество путем направ-
292
ленного правового регулирования. Автор трудов «Дух римского права», «Цель
в праве» и «Борьба за право», оказавших исключительно сильное влияние на
русскую правовую и политическую мысль. Учениками Иеринга считали себя
крупнейшие представители русского конституционализма — С. А Муромцев
и Ф. Ф. Кокошкин. В известной речи «Рудольф фон Иеринг» Муромцев, ана-
лизируя идеи германского мыслителя, выразил фактически свое собственное
теоретическое кредо. Он подчеркивает вклад Иеринга в «теорию юриспру-
денции», состоявший прежде всего в изучении реальных общественных сил,
определяющих развитие права. «Иеринг, — подчеркивал он, — обратился к
изысканию факторов, действующих в истории права, и искал их в психоло-
гических свойствах личности данного времени, с одной стороны, и в орга-
низации данной общественной среды, с другой» (Муромцев С. А Рудольф
фон Иеринг // Статьи и речи. М., 1910. Вып. 1. С. 19)- Влияние Иеринга про-
слеживается в трудах всех крупных юристов данного времени, хотя не все
они безоговорочно принимали его идеи. Напр., Н. М. Коркунов не согла-
шался с его трактовкой права как защиты или «охраны» интересов, предпо-
читая интерпретировать право как разграничение интересов.
w Ильин Иван Александрович (1882-1954) — русский религиозный фило-
соф, представитель неогегельянства; в философии Гегеля видел система-
тическое раскрытие религиозного опыта пантеизма («Философия Гегеля
как учение о конкретности Бога и человека»). С 1922 г. — в эмиграции, где
написал ряд трудов, подводящих итоги русской революции и намечаю-
щих концепцию переустройства России после коммунизма.
,42Гйпостазировать (от греч. hypostasis) — утверждать о существовании
каких-либо объектов исключительно на том основании, что существуют
слова, обозначающие в сознании такие объекты, которых нет в действи-
тельности (например «кентавр»), В более узком смысле — превращать аб-
страктные понятия в нечто существующее самостоятельно.
143 В средневековой мысли было представлено три доказательства бытия
Бога — космологическое, онтологическое и телеологическое. Суть второ-
го, онтологического, доказательства состоит в понимании Бога как исхо-
дной точки бытия. Согласно аргументации Ансельма Кентерберийского
(1033-1109), Бог есть совершенство, высшая степень совершенства, одна-
ко он не может быть исключительно результатом нашего представления,
но должен включать в себя всю мыслимую реальность. Бог есть совер-
шеннейшее, следовательно, он должен быть в такой же степени реальным,
сущим, в каковой он является понятием.
144Речь идет о Кодексе восточно-римского императора Юстиниана I
(Justinianus I) (483-565), стремившегося возродить imperium Romanum
(«Римскую империю») и навсегда установить в ней прочный правовой по-
Комментарии
293
рядок. Кодекс был создан путем инкорпорации, т. е. механического сведения
предшествующих юридических норм без их внутренней переработки и ор-
ганической систематизации. На этом основании Н. М. Коркунов сравнивал
Кодекс Юстиниана и Свод законов Российской империи, доказывая, что
оба они не являются кодексами в общепринятом смысле слова, поскольку
не представляют собой органической переработки и систематизации юри-
дических норм, взятых из источников права предшествующего времени.
В связи с этим он именовал их инкорпорациями, причем указывал, что рос-
сийский Свод не вполне соответствует и этому последнему определению.
В Средние века и Новое время в Западной Европе имел место процесс ре-
цепции римского права, который осуществлялся благодаря деятельности
глоссаторов и комментаторов в средневековых университетах, а также
легистов и администраторов эпохи абсолютизма. В результате нацио-
нальное право многих европейских государств испытало сильное влия-
ние норм Кодекса Юстиниана, вообще римского законодательства и со-
чинений его комментаторов, которые стали одним из источников права
и затем вошли в национальные кодексы. В русской правовой литературе
этими проблемами специально занимался С. А. Муромцев.
145Французская конституция 24 июня 1793 г. внешне выступает как самая
демократичная в истории французского конституционализма. Она, сле-
дуя учению Ж.-Ж. Руссо, не только провозглашает верховную власть на-
рода, осуществляемую путем всеобщей подачи голосов, но и организует
эту верховную власть таким образом, чтобы народ не передавал полно-
стью своих полномочий представительным органам и участвовал сам в
создании законов посредством права вето, которое, согласно пожелани-
ям радикальных сторонников демократии, превращало народ, созванный
в первичные собрания, в настоящий сенат французской республики. Од-
нако Конституция, будучи принята на плебисците, вскоре была приоста-
новлена на неопределенное время под предлогом ведения войны. Одной
из причин этого стала недоработанность Конституции с юридической
точки зрения, другой — ее практическая неосуществимость в условиях
якобинской диктатуры (Подробнее об этом см.: Олар А Политическая
история Французской революции. СПб., 1902).
^Нечаев В. М. — русский юрист конца XIX — начала XX вв., специалист
по гражданскому, а также государственному и конституционному праву и
автор лекционных курсов по этим дисциплинам.
Шеллинг (Schelling) Фридрих-Вильгельм (1775-1854) — немецкий фило-
соф, создатель «Системы трансцендентального идеализма» (1804). Разви-
вал принципы диалектики природы как живого организма, творческого
начала, восходящей системы ступеней познания. Ключевое значение
придавал интеллектуальной интуиции, усматривая в искусстве высшую
294
форму познания мира, единство сознательной и бессознательной, тео-
ретической и практической деятельности. Интерпретировал абсолют как
недифференцированное тождество природы и духа, субъекта и объекта.
^Романтизм {франц. romantisme) — идейное и художественное направление
в европейской и американской духовной культуре конца XVIII — первой по-
ловины XIX в., отразившее разочарование итогами Французской революции
и идеологией Просвещения. Основной мотив творчества романтиков —
конфликт идеала и действительности, поиск личной свободы в творчестве
и борьба за обретение гражданской (национальной) независимости.
н9Выяснение соотношения юридической нормы и психологии стало
предметом дебатов в условиях перехода от классического позитивизма
к неокантианской философии права. Частью этой полемики стал спор
догматической и социологической школ в праве. Вопрос о догме права,
ставший предметом дискуссии, приобретал значение именно в связи с
попытками отказаться от традиционного понимания юриспруденции,
заменив его новыми социологическими подходами. Эта тенденция про-
явилась уже у К. Д. Кавелина, но еще более заметно — у С. А. Муромце-
ва и Ю. С. Гамбарова, российских учеников Р. Неринга, стремившихся к
радикальному преобразованию всей правовой системы путем ее транс-
формации во имя высшей цели — правового государства. Этот подход
выразился в полемической работе С. А. Муромцева «Что такое догма
права?». Она стала своеобразным манифестом нового направления в
русской теоретической юриспруденции — социологической школы
права. В последующей дискуссии с представителями традиционной пра-
вовой науки (среди которых можно назвать А. X. Гольмстена и С. В. Пах-
мана) были поставлены многие из проблем, обсуждавшихся затем в за-
падноевропейской юриспруденции первой половины XX в. (в трудах
классиков современной правовой теории Г. Кельзена, Е. Эрлиха и др.)
в связи с определением точного содержания науки права и основных
категорий права. В целом можно констатировать, что созданное Муром-
цевым направление поднимало значение социальных аспектов право-
вой науки и уровень судебной практики в интерпретации норм пози-
тивного права. Эти идеи нашли дальнейшее развитие в последующих
теоретических трудах Муромцева «Гражданское право древнего Рима»
(1883) и «Рецепция римского права на Западе» (1885). Новизна подхо-
да состояла прежде всего в том, что (вслед за Р. Иерингом) право рас-
сматривалось как реализация общественных интересов племени, рода,
семьи, государства, религии и всех общественных явлений (в том числе
социально-психологических), что давало возможность интерпретиро-
вать право с привлечением других общественных наук и определить его
как юридически защищенный интерес индивида, группы или общества
Комментарии
295
в целом, охрану или защиту этого интереса. Н. М. Коркунов, который
особенно подчеркивал вклад психологии в юриспруденцию, в целом
придерживался данной интерпретации права, однако (как показывает
его полемика с С. А. Муромцевым по этому вопросу) рассматривал его
не столько как «защиту», сколько как «разграничение интересов». Ин-
тересы, полагал он, могут меняться и задача права, исходя из этого, не
может состоять в автоматической их защите, но в обеспечении опти-
мальных форм такой защиты для индивида. Принадлежавший к россий-
ской социологической школе права Г. Ф. Шершеневич стремился отойти
от догматической юриспруденции и показать связь юридических норм
и отношений с социальной действительностью. Рассматривая позднее
эволюцию воззрений Муромцева, Шершеневич определяет ее как по-
следовательное движение от исторической школы права к Р. Нерингу
и от него к сближению науки права с социологией. Определяя Неринга
как «главу социологической школы в гражданском правоведении», он
солидаризируется с ним (Шершеневич Г. С. А. Муромцев как ученый //
Сергей Андреевич Муромцев. М., 1911. С. 85). Наконец, в завершенном
виде полемика психологической школы с представителями позити-
вистской школы представлена в концепции возрождения естественного
права, представители которой считали возможным интерпретировать
право с позиций этического идеала (П. И. Новгородцев) или вообще
отождествляли его с правосознанием — коллективной и индивидуаль-
ной психикой (Л. И. Петражицкий).
^Беркли (Berkeley) Джордж (1685-1753) — английский философ, предста-
витель субъективистской школы, епископ в Клойне (Ирландия). В «Трак-
тате о началах человеческого знания» (1710) утверждал, что внешний мир
не существует независимо от восприятий и мышления, а бытие вещей
состоит в их воспринимаемости. Оказал влияние на такие направления
философии, как субъективизм, эмпириокритицизм, прагматизм.
Вебер (Weber) Макс (1864-1920) — немецкий социолог, историк, эко-
номист и юрист, создатель «понимающей социологии», интерпретиро-
вавшей социальные отношения путем анализа человеческой психики и
мотивации поведения. Оказал огромное влияние на все гуманитарные
науки своей теорией познания социальных явлений (разделение факта и
оценки, конструирование идеальных типов; концепция рационализации
общественных отношений, классификация типов легитимности и со-
ответствующих им типов духовного и политического лидерства). Вебер
интересовался событиями русской революции и оставил ряд сочинений,
специально посвященных этой проблематике. Кистяковский был лично
знаком с Вебером, поддерживал с ним контакты по поводу событий в
России, направлял ему на отзыв важные документы русского конститу-
298
Признаками суверенитета являются: право давать законы всем вообще
и каждому в частности; решать вопросы войны и мира; назначать долж-
ностных лиц; право суда в последней инстанции; право помилования.
Атрибуты суверенитета неделимы, однако его политическая реализация
может быть различна и зависит от формы правления — монархии, ари-
стократии и демократии. Проблема государственного суверенитета по-
стоянно была в центре философии права. Теория гражданского общества,
правового государства и суверенитета от И. Канта и Г. Гегеля до Г. Кель-
зена и Р. Карре де Мальберга, разработанная европейской либеральной
философией права, давала ответ на основные вопросы, поставленные ев-
ропейской (особенно германской) правовой мыслью периода перехода
от абсолютистских государств к представительной форме правления и от
унитарных — к федеративным, а именно — к государственно-правовым
формам федеративных отношений, государственному суверенитету, си-
стеме формирования представительных институтов, разделению властей,
повышению роли судебной власти в разрешении публично-правовых и
административных конфликтов, утверждению прав и политических сво-
бод личности. В литературе рассматриваемого периода наиболее автори-
тетное изложение теории суверенитета можно найти у Г. Еллинека в его
«Общем учении о государстве». Однако в настоящее время высказываются
сомнения в том, насколько теории предшествующего времени могут быть
использованы в связи с изменившейся реальностью в процессе объедине-
ния Европы: должно ли это объединение иметь статус союза государств,
конфедерации или федерации, или, возможно, представлять какую-либо
новую, оригинальную форму, еще не известную теоретикам права; долж-
ны ли в этом объединении преобладать нормы международного права
(предполагающие равенство государств-членов независимо от их раз-
меров и мощи) или принципы конституционного права (допускающие
возможность различного представительства от регионов в едином над-
национальном центре); получит ли это образование симметричный или
асимметричный характер (включая проблемы бюджетного федерализма,
представительства от регионов и национальных меньшинств). Наконец,
сохраняет значение главный вопрос как следует интерпретировать по-
нятие суверенитета. На фоне дискуссий о европейской интеграции и
перспектив единой европейской конституции выдвигаются концепции
пересмотра основных параметров суверенитета — его абсолютности,
неделимости и неограниченности. Понятие «ограниченного суверените-
та», однако, представляет собой известное противоречие в определении.
Подробнее см.: Медушевский А. Н. Европейская интеграция: механизмы
взаимодействия // Вестник Европы. 2006. Т. XVII. С. 5-18.
159Тезис о связи позитивизма с догматической юриспруденцией получил рас-
пространение в связи с тем, что классические позитивисты рассматривали
Комментарии
299
право исключительно как нормы позитивного (действующего) закона. Они
отрицали все представления о праве, основанные на философских или ме-
тафизических теориях (как естественное право) и одновременно выступа-
ли против попыток расширения объекта юриспруденции путем изучения
функционирования права в системе социальных отношений, которые
предпринимала социологическая и психологическая школа права.
'®Гирке (Gierke) Отто (1841-1921) - немецкий юрист, профессор истории гер-
манского права в Берлине. Создатель трудов по истории государства и права
Германии, а также участник полемики по вопросам кодификации права.
мАльтузий (Althusius) Иоганн (1557-1638) - немецкий политический
мыслитель, один из основоположников теории естественного права.
Главный труд — «Политика». Его идеи были актуализированы О. Гирке, по-
строившим на этой основе свою теорию «товарищеского права».
162Доктрина естественного права на протяжении многих столетий с древно-
сти до Нового времени служила общей теоретической основой всякой кон-
цепции социального устройства. В самом общем виде естественное право
может быть определено как правовая система, призванная стать общей для
всего человечества, ее нормы происходят скорее из природы, нежели из об-
щественных правил или позитивного права (фиксируемого государством).
На всем протяжении истории данной концепции, начиная с греческих
мыслителей, шли споры о природе естественного права и характере его от-
ношений с позитивным правом. Эти споры имели определяющее значение
не только в области философии права, но и для определения таких фунда-
ментальных понятий, как общество, общественный договор, государство.
На разных этапах истории существо естественного права интерпретиро-
валось различным образом: его основы усматривались в законах природы
(в Античности); божественной воле (Средневековье); неизменных принци-
пах Разума (Новое время и эпоха Просвещения) и нормах этики (теории
«возрождения естественного права» Новейшего времени). В данном случае
имеется в виду та рационалистическая трактовка естественного права и
общественного договора, которая была определяющей в Новое время и
особенно в период Просвещения и связывала вечность и неизменность
постулатов естественного права с законами Разума, которые, как полагали
философы-просветители, могут быть открыты и положены в основу обще-
ственного переустройства. Эта трактовка естественного права приводила
к радикальным политическим выводам о возможности пересмотра обще-
ственного договора между обществом и властью, необходимости право-
вого (конституционного) закрепления идеи народного суверенитета, прав
человека и разделения властей. Рецепция рационалистической трактовки
теории естественного права в России учитывала исторический опыт ее
реализации в ходе Французской революции и послужила основой фор-
зоо
мирования концепции «возрождения естественного права» — учения, под-
черкивавшего нравственную составляющую правового выбора. Видными
представителями этого направления в русской философии права являлись
В. С. Соловьев, С. Н. Тфубецкой, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий и др.
Н. М. Коркунов подвергал традиционную доктрину естественного права
критике с позиций позитивизма, однако некоторые его идеи (напр., о не-
обходимости общественного идеала для поступательного развития права)
вписываются в неокантианскую трактовку доктрины возрождения есте-
ственного права как совокупности этических норм. Подробнее Медушев-
ский А. Н. Французская революция и политическая философия русского
конституционализма // Вопросы философии. 1989. № 10.
163 Имеется в виду историческая школа права — направление в германской тео-
рии права, выступившее с развернутой критикой теории естественного пра-
ва, представленной учениями эпохи Французской революции. Недостаток
этой теории усматривался в ее абстрактном характере и рационализме, а так-
же отрицании исторических форм развития права. Основные представители
исторической школы — А. Гуго, Г.-Ф. Пухта и особенно Ф.-К. Савиньи противо-
поставили этим идеям концепцию права, основанную на его понимании как
продукта национальной истории. Поэтому основное внимание в их трудах
обращалось на историю римского права, его рецепции в Европе, а также нор-
мы обычного права, отражающие «народный дух». Полемика двух школ —
естественного права и исторической — имела не только академическое, но и
политическое значение, она раскалывала европейскую юридическую мысль
на протяжении всего XIX в. по вопросу о необходимости единого кодекса
гражданского права. Принципиальное значение имела постановка пробле-
мы о возможности радикального реформирования национального права
путем заимствований извне. Эта проблема впервые получила ясное теоре-
тическое выражение в известном споре сторонников теории естественного
права (А. Тибо) и исторической школы права (Савиньи) по вопросу создания
общегерманского Гражданского уложения и возможности заимствования
при этом Кодекса Наполеона. Данный спор оказался актуален в предреволю-
ционной России. Например, Г. Ф. Шершеневич однозначно встает на точку
зрения Тибо, подчеркивая, что реализация его идеи (немедленного введения
гражданского кодекса) вела к обеспечению правового единства, модерниза-
ции права, а вместе с ним и социальных отношений. Напротив, позиция его
оппонентов (исторической школы) рассматривалась как консервативная и
неубедительная, а причинами, по которым она восторжествовала, объявля-
лись не логическая состоятельность, но господство реакции (видевшей в тре-
бовании кодификации призыв к революции), отсутствие единой законода-
тельной власти и сила сепаратистских тенденций. Устранение этих причин
позволило принять Гражданское Уложение Германской империи 1896 г. Этот
анализ раскрывает позицию Шершеневича и других русских цивилистов
Комментарии
301
в отношении готовившегося в то время проекта российского Гражданского
уложения. Важным практическим выводом этих исследований нанялось рас-
смотрение кодификации гражданского права как инструмента модерниза-
ции социальных отношений — их унификации (ликвидации сословного
деления), рационализации (установления правового равенства всех членов
общества и преодоления правового дуализма), преобразований (путем раз-
деления власти и собственности) и либерализации (разделения сферы част-
ного и публичного права, создания институтов независимого судебного кон-
троля над властными структурами). Подробнее см.: Новгородцев П. И. Исто-
рическая школа юристов, ее происхождение и судьба. Опыт характеристики
основ школы Ф.-К Савиньи в их последовательном развитии. М., 1896.
',(АЛабанд (Laband) Пауль — немецкий юрист, профессор государственного
права в Кёнигсберге и Страсбурге. Автор фундаментального труда «Госу-
дарственное право Германской империи». Один из основоположников
(наряду с Г. Еллинеком) теории государства как юридического лица, рас-
сматривавшей государство в качестве субъекта права.
1б5Синкретизм (от греч. synkretismos) — нерасчлененность, характеризую-
щая неразвитое состояние какого-либо явления; смешение, неорганич-
ное слияние разнородных элементов, например, положений различных
идеологий.
1б6Имеется в виду главный теоретический труд Г. Еллинека, в котором из-
ложена его теория государства как юридического отношения и юриди-
ческого лица. Данный труд неоднократно издавался на русском языке
(его перевод был опубликован в 1903 г. под редакцией В. М. Гессена и
Л. В. Шалланда) и оказал большое влияние на русских юристов С. А. Му-
ромцева, Ф. Ф. Кокошкина, В. М. Гессена и Кистяковского. См.: Еллинек Г.
Общее учение о государстве. СПб., 2004.
^Гербер (Gerber) Карл-Фридрих (1823-1891) — немецкий юрист и поли-
тический деятель, консерватор. Профессор в Эрлангене, Тюбингене, Йене
и Лейпциге, в 1871-1891 гг. министр просвещения, с 1891 г. — министр-
президент в Саксонии. Автор труда «Система немецкого частного права».
168 Абсолютизм (франц. absolutism оплат. absolutus) — в широком смысле вся-
кий режим, отвергающий идею о том, что власть суверена может быть огра-
ничена какой-либо другой властью, помимо его собственной. В этом смыс-
ле понятие «абсолютизма» может применяться как к монархическим, так и
к демократическим режимам («абсолютизм народной воли»). Абсолютная
монархия — форма правления, характеризующаяся господством принципа
монархического суверенитета и неограниченной властью монарха, легити-
мация власти которого имеет религиозную основу. С переходом к правово-
му государству монарх теряет монополию на власть, в результате чего воз-
302
никает конституционная монархия. Конституционная монархия — форма
правления и политическая система, где власть традиционного главы госу-
дарства (монарха) ограничена основным законом страны (конституцией).
Это составляет главное отличие конституционной монархии от историче-
ски предшествующей ей формы — абсолютизма с его монархическим су-
веренитетом и последующей формы — демократии (республики), исходя-
щей из принципа народного суверенитета. Конституционная монархия как
форма правления представляет собой, следовательно, внутренне противо-
речивое образование, включающее различные легитимирующие принципы
и тенденции развития. В историко-правовой литературе поэтому был спор
о том, является ли конституционная монархия самостоятельной формой
правления или представляет собой переходную форму от монархического
абсолютизма к современным формам демократического правления.
Можно выделить три основные политические силы, действующие в рам-
ках конституционной монархии как переходной формы правления от
абсолютизма к демократии. Это — парламент, правительство и монарх.
Исходя из различной расстановки сил в обществе, возможны различные
виды взаимодействий этих властных структур: коалиция между пар-
ламентом и монархом против правительства или между монархом и
правительством против парламента. Возможен также промежуточный
вариант неустойчивого компромисса двух сил — парламента и мо-
нарха, который, будучи внутренне противоречивым, является на деле
переходной формой от одного типа правления к другому. Публично-
правовым выражением этого стали три основных типа конституцион-
ных монархий — парламентская монархия (Великобритания), дуалисти-
ческая монархия (Бельгия) и монархический конституционализм (Герма-
ния, Австро-Венгрия и Россия). Анализ исторических типов конституци-
онной монархии позволяет понять генезис основных современных форм
правления и политических режимов — парламентского, президентского и
смешанного. Подробнее: Медушевский А. Н. Демократия и авторитаризм:
российский конституционализм в сравнительной перспективе. М., 1997.
169 Конституционное государство — государство, в котором, по определению
В. М. Гессена, народ или народное представительство принимают решаю-
щее участие в осуществлении законодательной и учредительной власти.
Именно наличие представительных учреждений отличает конституци-
онное государство от предшествующих форм абсолютизма (в которых
все органы, за исключением монарха, имеют совещательный характер),
а также от сословной монархии (где в осуществлении законодательной
власти принимают участие отдельные сословия или чины государства).
См.: Гессен В. М. Основы конституционного права. Пг., 1917.
170В правовом государстве реализован принцип верховенства права как осно-
вополагающей ценности: «Правовым государством, — писал В. М. Гессен, —
Комментарии
303
мы называем государство, которое в своей деятельности, в осуществлении
правительственных и судебных функций ограничено и связано положи-
тельным правом, стоит под правом, а не вне и над ним». Осуществление
этого принципа возможно лишь в случае реализации представительной
формы правления. Поэтому понятие правового государства фактически
тождественно понятию государства конституционного. Гессен подчерки-
вал взаимосвязь трех параметров характеристики правового государства:
подзаконность любой власти; представительный характер правления
(разделение или «обособление» властей) и юридическое закрепление
этих принципов в конституционном праве. Подробнее см.: Гессен В. М.
О правовом государстве. СПб., 1906.
171 Социалистическое государство — понятие марксистской идеологии,
означающее такой способ социальной организации и управления, где
граждане совместно владеют средствами производства и распределения,
а власть административного контроля воплощена в государстве. Однако
всегда оставалось неясным, кто и каким образом будет управлять этой
собственностью в условиях проектируемого отмирания государства и
бюрократии. На практике реализация данной идеи выразилась в созда-
нии деспотического государства с тотальным бюрократическим контро-
лем государства над обществом и непререкаемым господством единой
партийной идеологии. Кистяковский, заимствовав термин «социалисти-
ческое государство» из социал-демократической литературы своего вре-
мени (А. Менгер), постоянно разъяснял, однако, что даже принятие его
идеальной интерпретации не может означать отказа от тех форм право-
вого контроля и управления, которые присутствуют в либеральном пра-
вовом идеале и, следовательно, противопоставление социалистического
государства правовому лишено всякого смысла. См.: Модели обществен-
ного переустройства России. М., 2005.
172Диктатура пролетариата — термин К. Маркса, использованный им в смыс-
леутверждения классового господства в постреволюционный переходный
период. Интерпретация данного понятия как реальной формы правления
(основанной на неограниченной, диктаторской власти революционного
государства и партийного авангарда) была дана В. И. Лениным и стала
обоснованием необходимости ликвидации демократических институтов
и массового террора. Официальная советская идеология использовала
неопределенность понятия диктатуры пролетариата, наполняя его раз-
личным политическим содержанием в периоды усиления репрессий или
ограниченной либерализации режима.
^Менгер (Menger) Антон (1840-1921) — австрийский юрист, социалист,
в 1841-1906 гг. профессор в Вене. Предпринял попытку представить со-
циализм в виде целостной юридической системы и вывести конструкцию
304
социалистического государства из абстрактных юридических формул.
Основные труды — «Новое учение о государстве»; «Право на полный про-
дукт труда» и т. п.
174 Имеется в виду та тенденция в теории уголовного права, которая была свя-
зана с переходом от классической теории к социологической. Если первая,
наделяя преступника свободой воли и выбора, видела смысл наказания в
возмездии или устрашении, то вторая отрицала эту свободу выбора и свя-
зывала преступное поведение с несовершенством социальной (экономи-
ческой) среды, изменение которой приведет к сокращению или вообще
исчезновению преступности. Преступник — жертва общества и неблаго-
приятного социального окружения. Поэтому смысл наказания, согласно
сторонникам данного подхода (например, Ф. Листа и его русских последо-
вателей), должен состоять не в устрашении, а прежде всего в реабилитации
преступной личности. Исходя из этого, широкое распространение как в ев-
ропейской, так и в русской правовой литературе получили взгляды о необ-
ходимости отмены или ограничения жестких форм уголовной репрессии
и замене их различными методиками перевоспитания преступников.
175 Анархизм (от греч. anarchia) как идеология в принципе отвергает государство.
Однако его различные направления по-разному отвечают на вопрос о том,
какой социальный строй должен прийти ему на смену в соответствии с тем,
на какие социальные слои они ориентированы. В современной литературе
различают следующие разновидности анархизма: аграрный, ремесленный,
синдикалистский, интеллигентский, из которых к старым типам относят
аграрный и ремесленный, а к новым — синдикалистский и интеллигентский.
Аграрный анархизм, особенно актуальный для предреволюционной России,
апеллировал к традициям сельской общины, нравственной и религиозной
чистоте. Как показал в ряде работ Кистяковский, теоретическое обоснова-
ние анархистами (народниками и эсерами) индивидуального террора стало
настоящим бедствием для отсталых аграрных обществ, радикальная интел-
лигенция которых видела в террористических актах основной способ деста-
билизации режимов и стимулирования коммунистической революции. См.:
Модели общественного переустройства России. М., 2005.
'^Штирнер (Stirner) Макс — псевдоним Шмидта Иоганна-Каспара (1806—
1856), одного из основателей и теоретиков анархизма. В своей книге
«Единственный и его собственность» (1845) обосновывал идеи субъекти-
визма, волюнтаризма и индивидуализма. Считал, что единственной цен-
ностью является самосознание личности, которая выступает в качестве
абсолютной ценности бытия. С этих позиций отстаивал право индивида
на неограниченную свободу и отрицал все возможные ее ограничения,
исходящие от государства.
Комментарии
305
177Прудон (Proudhon) Пьер-Жозеф (1809-1865) — французский социалист,
экономист, теоретик и один из основателей анархизма. Основные труды
посвящены проблемам собственности и ее распределения, экономиче-
ским противоречиям общества, основаниям новой справедливой органи-
зации общества, которые он видел в системе мютюэлизма — взаимности
и обмена. Эту систему он пытался реализовать на практике.
^Бакунин Михаил Александрович (1814-1876) — русский революционер,
теоретик народничества и анархизма, гегельянец. Участник революции
1848-1849 гг. в Германии. Автор книги «Государственность и анархия»,
в которой жестко критиковал современное общество и государственный
строй, выдвигал программу их тотального разрушения.
'^Кропоткин Петр Алексеевич (1842-1921) — русский революционер,
идеолог анархизма, географ и геолог, князь. Автор работ по истории
Французской революции, теории анархизма, а также воспоминаний о
деятельности в русском революционном движении.
тГроций (Grotius, de Groot) Гуго (1583-1645) — голландский юрист и по-
литический деятель. Основной труд — <-0 праве войны и мира» (1625), в
котором заложены основы международного права. В учении Гроция про-
слеживается переход от средневекового теологического представления
схоластиков о морали к рационалистическим представлениям теории есте-
ственного права Нового времени (начиная с XVII в.). Несмотря на обилие
ссылок на Священное писание, его основным методом является логическая
дедукция. В центре внимания находится не природа вообще, а природа от-
дельного человека. Данный подход характеризуется рационализмом, аб-
страктностью и антиисторичностью. Предметом философского изучения
права признается не действующее позитивное право, а противопоставляе-
мое ему идеальное (и потому естественное) право, интерпретируемое как
абсолютные, неизменные, вечные нормы, подобные законам природы.
18|5оЭен (Bodin) Жан (1530-1596) — французский политический писатель,
защитник веротерпимости и права. Автор классического труда «О государст-
ве» (1577), первого научного трактата о политике, где дается сравнительная
характеристика различных форм правления, анализируются их правовые
основания, выдвинута теория монархического суверенитета. Вопреки одно-
значным интерпретациям суверенитета в пользу абсолютизма, Боден вы-
страивал типологию монархий, разделяя их на законные, вотчинные и тира-
нические в соответствии с характером политических режимов и правовыми
гарантиями подданных. Лучшей формой правления он считал законную
королевскую монархию — политический строй, где суверенитет принадле-
жит монарху, а управление включает элементы аристократии и демократии.
Подробнее см.: Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1915.
306
182 Эсмен (Esmein) Адемар — французский историк права и государствовед,
профессор в Париже. Главный труд — «Основы конституционного права»,
вышедший в русском переводе и пользовавшийся значительным автори-
тетом в русской юриспруденции начала XX в.
1КДюги (Duguit) Леон (1859-1928) — известный французский теоретик пра-
ва и конституционалист, автор фундаментальных трудов по публичному
праву. Развивал теорию социальных функций права, оказавшую заметное
влияние на российскую мысль рубежа XIX и XX вв.
184Алексеев А. С. — русский юрист рубежа XIX-XX вв., автор трудов по тео-
рии государственного и конституционного права, истории права, а также
ряда политических произведений
185Борнгак (Bornhak) Конрад (1861—?) — немецкий юрист, профессор Бер-
линского университета. Автор трудов по государственному праву Герма-
нии, а также по государственному и административному праву Пруссии и
герцогства Баденского.
186Сулла (Sulla) Луций Корнелий (138-78 до н. э.) — римский полково-
дец, консул (88). В 84 г. до н. э. одержал победу над Митридатом VI. По-
бедив Гая Мария в гражданской войне, стал в 82 г. до н. э. диктатором,
проводил массовые репрессии — проскрипции. В 79 г. до н. э. сложил
полномочия.
тКатилина (Catilina) Люций Сергий (ок. 108-62 до н. э.) — римский пре-
тор в 68 г. до н. э. В 66-63 гг. до н. э. стремился захватить власть, при-
влекая недовольных обещанием кассации долгов. Провал заговора, рас-
крытого Цицероном, привел к гибели Каталины.
] 88 Спартак (Spartacus) (?-71 до н. э.) — вождь крупнейшего восстания ра-
бов 73 (или 74) — 71 гг. до н. э. в Италии. Был разбит римской армией
Красса и убит в сражении.
1®Красс (Crassus) Марк Лициний (ок. 115-53 ДО н. э.) — римский полково-
дец. Сторонник Суллы, составивший состояние в ходе его проскрипций.
В 71 г. до н. э. подавил восстание Спартака. В 60 г. до н. э. вместе с Цезарем
и Помпеем входил в 1 -й триумвират.
^Помпей (Pompejus) Гйей (106-48 до н. э.) — римский полководец, сын
консула Помпея Страбона. В 82-81 гг. до н. э. подавил народное вос-
стание в Сицилии и Африке, за что был почтен триумфом и прозвани-
ем Великий, в 72 г. до н. э. окончил войну с Серторием, и в 71 г. до н. э.
с невольниками. В 70 г. до н. э. консул, в 67 г. до н. э. освободил море от
пиратов, в 63 г. до н. э. победил Митридата, затем, встреченный аристо-
кратическим Сенатом с недоверием, заключил с Цезарем и Крассом три-
умвират. После разрыва с Цезарем вел войну с ним, 9 августа 48 г. до н. э.
Комментарии
307
разбит им при Фарсале, бежал в Египет, где был убит по наущению со-
ветников царя Птолемея.
®1Цезаръ (Caesar) Гай Юлий (102 или 100-44 до н. э.) — римский полково-
дец и государственный деятель, диктатор в 49,48-46,45 гг, с 44 г. — по-
жизненно. Полководец. Убит в результате заговора республиканцев. Автор
«Записок о галльской войне» и «Записок о гражданских войнах».
192Принципат (лат. principatus) — в Древнем Риме форма правления, при
которой сохранялись республиканские учреждения, но власть фактиче-
ски принадлежала одному человеку — принцепсу (первому в списке сена-
торов). Существовала с 27 г. до н. э. до 193 г. н. э.
193Меровинги (Merovingi) — первая королевская династия во Франкском
государстве (кон. V в. — 751). Названа по имени полулегендарного осно-
вателя рода — Меровея. Главный представитель — Хлодвиг. Династия Ме-
ровингов свергнута Каролингами.
194 Каролинги — королевская (с 751) и императорская (с 800) династия во
Франкском государстве. Первый король — Пипин Короткий. Название Ка-
ролинги — от имени Карла Великого. После распада его империи (843)
правили в Италии до 905 г., в Германии — до 911 г, во Франции — до 987 г.
195 Имеются в виду события революции (реставрации) Мейдзи 1868 г. — пе-
реворот в Японии, приведший к отмене сегуната и установлению монар-
хического режима, начавшего целенаправленную европеизацию и модер-
низацию общества.
Бэдж гот, правильнее — Бэгот (Bagehot) Вальтер (1826-1877) — англий-
ский экономист и публицист, с 1859г.—редактор журнала «The Economist».
Его книга — «Английская конституция» (1867) считается одним из клас-
сических трудов по данной проблеме, наиболее четко представляющим
особенности политической системы Великобритании. Важный вывод
этой книги состоял в утверждении, что, вопреки Ш. Монтескье, в этой си-
стеме отсутствует разделение властей, поскольку вся полнота власти при-
надлежит парламенту.
197Льюис (Lewis) Джорж-Корнуэлл (1806-1863) — английский политиче-
ский деятель и писатель, в 1855-1858 гг. канцлер казначейства, в 1861 г.
военный министр. Автор сочинения о древней римской истории.
198Голъцендорф (Holtzendorff) Франц (1829-1889) — немецкий криминалист
и публицист, профессор в Берлине и Мюнхене. Автор трудов по энцикло-
педии права, принципам политики, уголовному праву.
’"Дяйси (Dicey) Альберт — английский юрист, теоретик права, профессор
в Оксфорде, автор классических сочинений об английской конституции.
308
Его труд «Основы государственного права Англии» дважды издавался
в России (в 1892 и 1905).
тГапон Георгий Аполлонович (1870-1906) — священник, агент Охранного
отделения. Инициатор петиции петербургских рабочих Николаю II и ше-
ствия к Зимнему дворцу 9 января 1905 г. Убит революционерами.
т Клемансо (Clemenceau) Жорж-Бенжамен (1841-1929) — французский по-
литический деятель, глава радикальной партии, выдающийся парламент-
ский оратор, получивший репутацию «крушителя кабинетов». Противник
буланжизма и иных популистских движений. В качестве публициста вы-
ступал по делу Дрейфуса на его стороне.
Август (Augustus) (до 27 до н. э. Октавиан) (63 до н. э. — 14 н. э.) — рим-
ский император с 27 г. до н. э. Внучатый племянник Цезаря, усыновленный
им в завещании. Победой в 31 г. до н. э. при Акции над полководцем Мар-
ком Антонием и египетской царицей Клеопатрой завершил гражданские
войны в Древнеримском государстве (43-31), начавшиеся после смерти
Цезаря, сосредоточил в своих руках всю политическую власть, сохранив,
однако, традиционные республиканские учреждения. Создал политиче-
ский режим, определяемый как принципат.
т Наполеон I (Napoleon I) Бонапарт (1769-1821) — французский император
в 1804-1814 гг. В ноябре 1799 г. (18 брюмера) совершил государственный
переворот в результате которого стал первым консулом, фактически сосре-
доточил в своих руках всю полноту власти. В 1804 г. провозгласил себя им-
ператором. Установил политическую систему, идеология которой получила
название бонапартизма. Ее характерной чертой являлась двойная легитим-
ность: с одной стороны, режим опирался на принцип народного суверени-
тета, провозглашенный в ходе Французской революции (народная легитим-
ность подтверждалась рядом плебисцитов); с другой — характеризовался
(в имперский период) восстановлением монархической легитимности. Эти
особенности отличали бонапартистский режим как от обычных военных
диктатур, так и от традиционных монархий. Легитимирующей формулой яв-
лялось «установление императорской власти по воле французского народа».
Данный способ легитимации позволяет объяснить повторение подобных
режимов в истории Франции (в период Второй империи Луи-Наполеона), а
также популярность этой модели в других обществах переходного типа, ис-
кавших выхода из революционных кризисов. Бонапартистская формула вла-
сти обсуждалась российскими либералами в связи с оценкой столыпинского
политического курса, а позднее — как инструмент выхода из революции и
Гражданской войны. Подробнее см.: Туган-Барановский Д. М. У истоков бо-
напартизма. Происхождение режима Наполеона I. Саратов, 1986; Медушев-
скийА. Н. Бонапартистская модель власти для России // Вестник Европы. 2001.
Комментарии
309
№ 1; он же. Русский бонапартизм как предмет сравнительного изучения //
Труды Института российской истории. М., 2004. Вып. 4.
204Минин Кузьма (?-1616) — народный герой, организатор национально-
освободительного движения, один из руководителей 2-го земского
ополчения 1611-1612 гг. Нижегородский посадский. С сентября 1611 г.
земский староста. В 1612-1613 гг. член земского правительства, с 1613 г.
думный дворянин.
т Пожарский Дмитрий Михайлович (1578-1642) — народный герой, князь,
боярин (с 1613), русский полководец. Участник 1-го земского ополчения
1611 г., один из руководителей и командиров 2-го земского ополчения и
временного земского правительства. В 1613-1618 гг. руководил военны-
ми действиями против польских интервентов.
2О6Хмельницкий Богдан (Зиновий) Михайлович (ок. 1595-1657) — гетман
Украины, руководитель войны против Польши в 1648-1654 гг. 8 января
1654 г. на Переяславской раде провозгласил воссоединение Украины
с Россией.
207Карлейль (Carlyle) Томас (1795-1881) — английский публицист, историк
и философ. Выдвинул теорию героев, которые выражают свою эпоху и
определяют ход истории.
Сигеле (Sighele) Сципио (1868-1913) — итальянский социолог из школы
Э. Ферри.
Vf)JIe6oH [устав (1841-1931) — французский социолог, социальный пси-
холог и публицист, писал по вопросам естествознания, антропологии,
археологи. Развивал концепцию определяющей роли расового начала в
истории. В сочинениях по психологии народов и масс разработал осно-
вы концепции массового общества, придавая существенное значение ма-
нипулированию сознанием.
2l0Sjoe (Bouglfi) Селесген (1870-1940) — представитель школы Э. Дюркгей-
ма, профессор Тулузского и Парижского университетов, директор (с 1935)
Высшей школы в Париже. Основной проблемой социологии считал изуче-
ние социальных форм и их изменения в истории, сравнивал с этих пози-
ций структуру западного общества и традиционные системы социальной
стратификации, в частности — анализировал кастовую систему. Основные
труды: «Уравнительные идеи» (1899) и «Этюды о кастовом режиме» (1908).
гпГумплович (Gumplovicz) Людвиг (1838-1909) — австрийский социолог,
правовед, профессор в Граце. Являлся автором обобщающих трудов по
социологии и общему государственному праву, в которых с позиций со-
циального дарвинизма интерпретировал формирование государства и
права, выдвигал, в частности, теорию насилия, согласно которой государ-
ЗЮ
ство возникает в результате завоевания. Его труды получили известность
в России начала XX в., некоторые были переведены на русский язык.
Александр Македонский (356-323 до н. э.) — царь Македонии с 336 г. Сын
царя Филиппа II, воспитанник Аристотеля. Победив персов, захватил цар-
ство Ахеменидов, вторгся в Среднюю Азию, завоевал земли до реки Инд,
создав крупнейшую мировую монархию древности, которая, однако, рас-
палась сразу после его смерти.
^Дюринг (Duhring) Евгений (1833-1921) — немецкий философ, экономист
и социолог. Конструировал новую философию действительности. Был сто-
ронником теории насилия при объяснении возникновения неравенства.
мГобино (Gobineau) Жозеф Артюр (1816-1882) — французский социолог, пи-
сатель и дипломат. Интерпретировал историю цивилизаций и их крушение
как постепенное размывание первоначальной расовой чистоты в результате
проникновения инородных им расовых элементов. Выводил отсюда клас-
сификацию рас, признавая наиболее чистой господствующую германскую
ветвь белой расы.
ГЛКарл I (Charles) (1600-1649) — английский король с 1625 г. из династии
Стюартов. В ходе революции середины XVII в. стремился отстоять незы-
блемость королевской власти и вступил в войну с войсками парламента.
Был низложен и казнен.
216Долгий парламент в Англии созван королем Карлом I в 1640 г., но фак-
тически стал законодательным органом, действовавшим на протяжении
всей гражданской войны и революции. Разогнан О. Кромвелем в 1653 г.
217 Пуритане (англ, puritans, от лат. puritas) — последователи кальвинизма в
Англии XVI—XVII вв., выступавшие за углубление реформации, проведен-
ной «сверху» в форме англиканства, а также против абсолютизма коро-
левской власти. В условиях революции разделились на более умеренное
(пресвитериане) и более радикальное (индепенденты) направления.
218Пресвитериане (англ., единственное число presbyterian, от греч. presbyteros) —
умеренное направление среди пуритан в период Английской революции
XVII в., в отличие от более радикального (индепенденты). Находились у
власти в период 1640-1648 гг. (до Прайдовой чистки — изгнания из Дол-
гого парламента).
219Якобинская диктатура — революционная диктатура, установленная во Фран-
ции в результате восстания 31 мая — 2 июня 1793 г. Осуществляла жестокое
подавление оппозиции, используя для этого массовый террор. Была свер-
гнута в результате термидорианского переворота 27/28 июля 1794 г.
220Декларация прав человека и гражданина 1789 г. — политический и право-
вой манифест Великой французской революции, принятый Учредитель-
Комментарии
311
ным собранием 26 августа 1789 г. Провозглашала неотъемлемыми права-
ми человека свободу личности, слова, совести, равенство граждан перед
законом, право на сопротивление угнетению. В области конституцион-
ного права вводила принципы народного суверенитета и разделения вла-
стей, объявляла неприкосновенной частную собственность.
22}Олар (Aulard) Альфонс (1849-1928) — французский историк умеренного
республиканского направления, автор классического труда «Политиче-
ская история Французской революции».
222Теория общественного договора — философская теория, объяснявшая
возникновение современного гражданского общества и государства
заключением договора между индивидами (Т. Гоббс и Дж. Локк) или
между обществом и властью (Ж.-Ж. Руссо и Ш. Монтескье). Несмотря
на метафизический характер теории (которая не подтверждается исто-
рическими фактами), она оказала превалирующее влияние на станов-
ление конституционных систем. Важнейшим выводом из этой теории
признавалось существование основного закона — конституции, кото-
рая и рассматривалась в качестве письменной фиксации общественно-
го договора. Этим объяснялась и структура конституций, включавших в
себя декларации прав человека и гражданина как важнейший элемент
договора. В настоящее время договорная теория в измененном смысле
используется для описания достижения консенсуса в расколотом обще-
стве (теория рационального выбора, консоциативная демократия и др.)
путем договора между противостоящими сторонами (общественными
движениями, партиями или их лидерами) о верности известным прин-
ципам, соблюдении правил и процедур в условиях переходного периода
от авторитаризма к демократии.
22}Физиократы (франц. physiocrates) — представители политической эконо-
мии 2-й половины XVIII в. во Франции (Ф. Кенэ, А. Тюрго и др.), выступав-
шие за перенесение центра тяжести экономических исследований из об-
ласти торговли в область производства. С этих позиций они критиковали
господствовавшую ранее доктрину меркантилизма и проводили анализ
воспроизводства и распределения общественного продукта, полагая, что
чистый продукт создается исключительно в сельском хозяйстве.
224 Научный социализм — термин марксистской идеологии, означавший, что
все социалистические учения, существовавшие до К. Маркса, признавались
утопическими. В настоящее время выяснено, однако, что эти учения, став
одним из источников марксизма, определили вполне утопический харак-
тер самой этой идеологии, в частности ее представления о возможности
разрешения всех социальных противоречий в результате революции, ком-
мунизме, а также положения об отмене права, государства, бюрократии.
312
225Концепция разграничения объективных (или публичных) прав, с
одной стороны, и субъективных конституционных прав, с другой,
играла принципиальную роль при переходе от абсолютизма к право-
вому государству в странах Европы рубежа XIX и XX вв. Она получи-
ла теоретическое обоснование в немецкой правовой мысли, прежде
всего, в трудах Р. Иеринга и Г. Еллинека, откуда перешла в российскую
юриспруденцию. В германской юриспруденции были выдвинуты раз-
личные теории субъективного права, которые интерпретировали его
как юридически защищенную волю (Ф.-К. Савиньи), как юридически
защищенный интерес (Р. Иеринг), как простое выражение юридиче-
ского обязательства (Г. Кельзен), к которым позднее добавились раз-
личные редукционистские трактовки, сводящие субъективные права к
тем или иным их видам. Однако при всем различии подходов, кон-
цепция субъективных прав выступала как важный инструмент защиты
личности от государственного произвола.
Схематически данная концепция выглядит следующим образом. Если в
абсолютистском государстве индивид есть лишь объект власти, то в пра-
вовом (или конституционном) он становится ее субъектом, превращаясь
из подданного в полноправного гражданина. Соответственно он стано-
вится субъектом определенных публичных обязанностей и прав. Эти пра-
ва имеют два измерения — объективное (фиксирующие границы вмеша-
тельства государства в жизнь индивида) и субъективное (права индивида
в отношении государства). Особое значение имеет второе измерение, по-
скольку именно оно фиксирует новую реальность положения человека в
государстве и дает ему возможность отстаивать свои права по отношению
к власти в судебном и административном порядке.
Вслед за Г Еллинеком В. М. Гессен выделял три категории субъективных пу-
бличных прав. Первая — это права свободы: правовое государство признает
за индивидом определенную сферу свободы, за пределы которой вмешатель-
ство государства не может быть распространено. Это, фактически, признание
государством за индивидом самого «права иметь право», которое отрицалось
абсолютистскими формами власти. Обретение этого фундаментального
права составляет суть всех «деклараций прав» — каталога основных обще-
гражданских свобод, фиксируемых в демократических конституциях. Вторая
категория — положительные публичные права индивида, т. е. все права ин-
дивида на положительное действие государства в его интересах. Это права
на услуги со стороны государственной власти, например, право на судебную
(право иска) и социальную защиту (право на общественное призрение),
право на образование, Третья категория — право на осуществление государ-
ственной власти, т. е. на политическое участие в образовании государствен-
ной воли (прежде всего — избирательное право). Конечно, эти права заро-
дились еще при абсолютизме (и фиксировались там в подзаконных актах),
Комментарии
ЗВ
однако полное их развитие и юридическое признание возможно только в
правовом (конституционном) государстве. Концепция субъективных прав
имела практическое значение для классификации конституционных прав,
создания конституционной и административной юстиции. Подробнее см.:
Медушевский А. Н. Социология права. М., 2006.
22бЭтатисты (от франц. Etat) — сторонники государственных интересов,
аналитики, рассматривающие государство как важнейший институт со-
циального прогресса.
227Теория возрождения естественного права — философская доктрина и
направление европейской и русской общественной мысли рубежа XIX и
XX вв. К этому направлению принадлежали или разделяли его идеи рус-
ские юристы начала XX в. — П. И. Новгородцев, В. М. Гессен, Л. И. Петра-
жицкий, С. Н. Трубецкой, отчасти Г. Ф. Шершеневич. Опираясь на фило-
софию неокантианства, данное направление стремилось переосмыслить
существующее (позитивное) право с позиций высокого нравственного
идеала, противопоставить сущему — должное, действующей правовой
системе русского самодержавия — концепцию либеральных правовых
реформ. Новгородцев, являвшийся лидером этого направления, задачу
философии права усматривал в том, чтобы «оценивать факты существую-
щего с этической точки зрения», что позволяло «критически отнестись к
действительности и оценить ее с точки зрения идеала», выдвинуть «эти-
ческий критицизм, в котором и состоит самая сущность естественного
права». Программной работой в этом отношении можно считать статью
Новгородцева «Нравственный идеализм в философии права», опублико-
ванную в сборнике «Проблемы идеализма» (1902).
Все представители теории возрождения естественного права, несмотря на
различные трактовки содержания этого понятия, видели в нем альтернативу
существующим правовым порядкам, рассматривали конфликт естественного
и позитивного права как источник изменений в праве. Данный подход был,
безусловно, новым шагом в развитии теории права. Господствующая тради-
ционная юридическая наука (в основе своей позитивистская) исходила из
того, что предметная область права как науки есть нормы, закрепленные в
законах. Теория естественного права видела этот предмет в соотношении
права и правосознания — идеальных правовых конструкций, которые (осо-
бенно в эпохи социальных потрясений и революций) вступают в противо-
речие с действующим правом и определяют отношение к нему в обществе.
Традиционная наука оперировала статичными категориями права, новая тео-
рия видела смысл своего существования в интерпретации динамики право-
вых порядков. Наконец, если традиционный подход опирался на методы и
представления догмы права (формальных правил юридического мышления),
то новая концепция искала социальный смысл правовых норм, стремилась
раскрыть стоящие за ними социальные интересы и на этой основе опреде-
314
лить социальный эффект правовых норм, указать направления желательных
изменений — цель в праве. Выход из противоречия усматривался в возрож-
дении ценностных категорий естественного права. Это означало необходи-
мость выстраивания общественного идеала как нравственного, противостоя-
щего экономическим интересам и амбициям, разделяющим общество по
эгоистическим интересам. Сторонников данной концепции всегда интере-
совала проблема сохранения нравственного субстрата в условиях быстрых
изменений формальных норм позитивного права. Новгородцев принимает
тезис Канта о вневременном и надопытном характере законов нравственно-
го сознания,выражавшихся понятием категорического императива. Подроб-
нее см.-. Медушевский А Н. История русской социологии. М., 1993.
228Краузе (Krause) Карл-Христиан-Фридрих (1781-1832) — немецкий фило-
соф и теоретик права. Построил философскую систему пантеизма — уче-
ния о Божестве, находящемся и в мире и вне мира и являющемся тем бла-
гом, которое человек должен осуществить в жизни. Труды по философии
права, логике, естественному праву.
229Левиафан — библейское чудовище, выступающее символом могуществен-
ного инфернального зла. Т. Гоббс использовал этот образ для определе-
ния государства в известном сочинении «Левиафан, или материя, форма
и власть государства церковного и гражданского» (1661 г).
230Назначенный канцлером Северогерманского союза в 1867 г. О. Бисмарк
ввел всеобщее голосование, целями которого были, с одной стороны,
поддержка его курса на объединение Германии, с другой — удар по кон-
сервативному юнкерству, препятствовавшему проведению социальных
преобразований.
гу‘Бабеф (Babeuf) Гракх (наст, имя Франсуа Ноэль) (1760-1797) — фран-
цузский коммунист, фанатичный сторонник равенства. Организовал «за-
говор во имя равенства», сформировав в 1796 г. тайную политическую
организацию — директорию, готовившую государственный переворот.
Осужден и гильотинирован.
^Бисмарк (Bismarck) Отто фон Шенхаузен (1815-1898) — князь, рейхс-
канцлер Германской империи в 1871-1890 гг. Осуществил объединение
Германии.
^Буржуа (Bourgeois) Леон-Виктор-Опост — французский политический
деятель, префект Парижа в 1887-1888 гг, с 1888 г. депутат-радикал, в 1890-
1892 гг. министр просвещения, в 1892-1893 гг — юстиции, в 1895-1896 гг.
глава министерства, в 1902 г президент палаты депутатов, в 1905 г. сенатор.
^Чернов Виктор Михайлович (1873-1952) — один из основателей партии
эсеров, ее теоретик, в 1917 г. министр земледелия Временного правитель-
Комментарии
315
ства, в 1918 г. — председатель Учредительного собрания, затем — член
антибольшевистских правительств, эмигрант. Автор трудов по филосо-
фии, социологии и аграрному вопросу; публицист.
235Декларация прав человека и гражданина, открывавшая французскую кон-
ституцию 1793 г., включала ряд новых норм, расширявших социальные пра-
ва и гарантии, в частности вводивших свободу занятия любым видом тру-
довой деятельности и предпринимательства (ст. 18), запрет рабства (ст. 18),
помощь неимущим (ст. 21), гарантии права на образование (ст. 22).
Лассаль (Lassalle) Фердинанд (1825-1864) — немецкий социалист, про-
пагандист и публицист, в 1863 г. избран президентом основанного им
Всеобщего немецкого рабочего союза, действовавшего независимо от
социал-демократической партии. Автор брошюр по конституционному
вопросу, усматривал в конституции простое выражение расстановки со-
циальных сил данной эпохи. Убит на дуэли.
237Котляревский Сергей Андреевич (1873-1939) — ученый, публицист и
общественный деятель либеральной направленности, участник земско-
го движения, один из основателей конституционно-демократической
партии, член ее ЦК (до 1912), автор программных документов. Начав
научную деятельность как историк западной католической мысли, Кот-
ляревский под влиянием обострения революционной ситуации изменил
тему занятий, стремясь расширить свои возможности в качестве обще-
ственного деятеля. Он начал заниматься проблематикой либеральных
реформ и формирования гражданского общества и правового государ-
ства. Окончив юридический факультет, Котляревский написал две новых
диссертации по этим проблемам — «Конституционное государство: опыт
политике-морфологического обзора» (1907) и «Правовое государство и
внешняя политика» (1909). Руководил кафедрой государственного права
Московского университета до революции 1917 г., затем преподавал право.
Выступал по этим проблемам в журналах «Право», «Юридический вест-
ник», «Вестник Европы» и др.
Теоретические взгляды Котляревского отражают поиск технологий реали-
зации классических форм конституционализма в российских условиях. Он
разводит два близких, но различных по содержанию понятия — «правовое
государство» и «конституционное государство». Первое выступает скорее
как абстрактная философская формула, способная наполняться различным
историческим содержанием. Значение данного понятия определяется уни-
версальностью правовых принципов в жизни общества, которое ни в про-
шлом, ни в будущем не сможет существовать без этого инструмента. Второе
понятие — «конституционное государство» — означает реализацию идеа-
ла правового государства в исторически и юридически обусловленных
рамках конкретного общества. Соотношение между двумя понятиями на-
316
поминает соотношение между идеалом (недостижимым именно в силу
своего абсолютного совершенства) и реальностью позитивного права
(представленной конкретными юридическими нормами, устанавливаю-
щими четкую грань между абсолютистским и конституционным типами
гостударств). Между ними выстраивается широкий спектр различных
форм, некоторые из которых (например, классические демократии стран
Западной Европы) очень близки к идеальному типу правового государ-
ства, в то время как другие (в основном переходные) формы, напротив,
недалеко ушли от абсолютизма. К числу последних Котляревский отно-
сит специфический тип политических режимов стран Восточной Европы
и Азии, прежде всего — России после принятия Манифеста 17 октября
1905 г, где введение конституционных форм еще не означало реальной
демократической трансформации режима, за которую предстоит дли-
тельная политическая борьба.
После Февральской революции Котляревский в числе других правоведов
разрабатывал правовые документы Временного правительства и готовил
Учредительное собрание. После большевистского переворота участник
антибольшевистского подполья, затем пытался сотрудничать с новой
властью, что не увенчалось успехом. Расстрелян НКВД в 1939 г. Автор
трудов по теории государства и права, конституционному и междуна-
родному праву. Подробнее см.: Медушевский А. Н. С. А. Котляревский как
конституционалист и теоретик международного права // Сравнительное
конституционное обозрение. 2007. № 2 (59). С. 187-198.
Сорель (Sorel) Жорж (1847-1922) — французский философ, теоретик
анархо-синдикализма. В теории познания — эклектик и обскурантист, от-
рицавший рационализм и научные методы, заменяя их интуитивизмом и
мифотворчеством. В «Размышлениях о насилии» рассматривал револю-
цию как спонтанный психологический порыв народа, а насилие считал
движущей силой истории. Приветствовал большевистский переворот и
оказал влияние на взгляды экстремистских группировок как левой, так и
правой направленности.
^Келъзен (Kelsen) Ганс (1847-1922) - австрийский юрист, в 1917-1940 гг.
профессор Венского, Кёльнского, Женевского университетов, с 1942 г. — Ка-
лифорнийского университета. Один из основателей нормативизма - на-
правления юридической философии, сторонники которого считали, что
понятие права должно быть ограничено исключительно совокупностью
норм, действующих в данный момент. С этих позиций выступал с крити-
кой как теории естественного права, так и тех позитивистских доктрин, ко-
торые считали правомерным социологический подход к праву. Разработал
концепцию «чистого учения о праве», ставшую одной из магистральных
в философии права XX в. Очень важен практический вклад Кельзена в
разработку теории и практики континентальной модели конституцион-
Комментарии
317
ного правосудия, которая лежит в основе работы конституционных су-
дов многих стран Европы. Система правовых норм в континентальной
правовой системе (в отличие от англосаксонской), полагал Г. Кельзен,
характеризуется внутренней гомогенностью и взаимосвязанностью,
проявляющейся в иерархии уровней правового регулирования, вершину
которой составляет основной закон (конституция). Цельность всей си-
стемы и механизм ее функционирования определяется наличием особой
и единой высшей инстанции конституционного контроля законов, кото-
рой является конституционный суд. Данная концепция, представлявшая
собой антитезу американской модели по всем важнейшим параметрам,
стала теоретическим основанием европейской системы конституцион-
ной юстиции. После крушения коммунизма эта модель была распростра-
нена на страны Центральной и Восточной Европы, а также Россию. См.:
Медушевский А. Н. Кельзеновская модель конституционного правосудия
и изменения конституций в странах Восточной Европы // Конституцион-
ное правосудие в посткоммунистических странах. М., 1999.
ЫйРадбрух (Radbruch) Густав (1878-1949) — немецкий юрист и политический
деятель, профессор в Гейдельберге, затем в Киле, представитель неокан-
тианского направления в философии права. В 1921-1923 гг. — министр
юстиции. В области уголовного права являлся сторонником ограничения
карательных мер и расширения ресоциализации преступников. В период
господства нацистов оставил общественную деятельность, возобновив ее
лишь в 1945 г. Написал ряд работ, в которых давал теоретическое осмысле-
ние природы нацистского государства и права, выдвинув в 1946 г. извест-
ную формулу о соотношении «законного неправосудна» и его противопо-
ложности — «надзаконного права». Подробнее: Juristen. Ein biographisches
Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert. Munchen, 2001.
241Филъмер (Filmer) Роберт (1604-1688) — английский политический
писатель-роялист, который в годы Английской революции опубликовал
ряд произведений в защиту монархии, названия которых говорят сами за
себя: «Необходимость абсолютной власти всех королей», «Анархия огра-
ниченной или смешанной монархии», «Рассуждения о “Политике” Аристо-
теля, касающиеся форм правления» и, наконец, труд, изданный посмертно
и заложивший основу патриархальной теории государства: «Патриарх:
защита естественной власти королей против неестественной свободы
народа» (1680). В истории политических учений Фильмер, наряду с Гоб-
бсом (от которого, конечно, он отличался большей консервативностью и
меньшей оригинальностью своих взглядов), рассматривается как один из
идеологов абсолютизма, использовавших для его обоснования естествен-
ное право. Теория Фильмера часто упоминается как классический пример
так называемой патриархальной теории государства, которая выводит
318
его существование из первичных форм человеческого общения, прису-
щих естественному состоянию. Сторонники этой теории полагали, что
государство возникло из расширения родового союза, а государственная
власть есть не что иное, как развитие и естественное продолжение вла-
сти патриарха (начиная с библейского Адама) — родоначальника, отца
семейства, которая последовательно превращается во власть старейшины
рода, а затем и государя. Согласно Фильмеру, ни один человек не рожда-
ется свободным, но всегда находится в подчинении какой-либо высшей
власти. Критика этих взглядов послужила поводом выступления Дж. Локка
и дана в первом из «Двух трактатов о правлении». Подробнее см.: Ковалев-
ский М. М. От прямого народоправства к представительному и от патри-
архальной монархии к парламентаризму. В 3 т. СПб., 1906.
^Мильтон (Milton) Джон (1608-1674) - английский поэт и политический
деятель. В период Английской революции — сторонник индепендентов. С
этих позиций выступал как противник абсолютизма, защитник республи-
ки, отстаивал демократические права и свободы в таких памфлетах, как
«Защита английского народа» (1650). В поэмах «Потерянный рай» (1667) и
«Возвращенный рай» (1671) в аллегорической форме стремился осмыслить
события революции и обосновать ее отказ от ценностей старого порядка.
24377окк (Locke) Джон (1632-1704) — английский философ и политический
мыслитель. В «Опыте о человеческом разуме» (1690) разработал эмпири-
ческую теорию познания, отвергавшую существование врожденных идей
и обосновывавшую исключительно опытное происхождение человече-
ского знания. С этих позиций эмпиризма и сенсуализма развивал учение
о первичных и вторичных качествах и конструировал теорию образо-
вания общих идей — абстракций. Наряду с Т. Гоббсом стал основателем
теории общественного договора, однако дал другую ее интерпретацию.
Переход из естественного состояния в гражданское (через заключение
общественного договора) связывается им с необходимостью создания объ-
ективного и справедливого правосудия. Локк поэтому внес определяющий
вклад в создание теории гражданского общества и правового государства,
обоснование теории разделения властей, парламентаризма и прав челове-
ка. Эти идеи изложены им в работе «Два трактата о правлении», где дана
критика патриархальной теории государства и подведены итоги «Славной
революции» в Англии 1688 г Локк рассматривается как один из основопо-
ложников либерализма и конституционной демократии.
гцПуфендорф (Pufendorf) Самуил (1631-1694) — немецкий философ права,
испытавший влияние Г. Гроция и Т. Гоббса, профессор в Гейдельберге и
Берлине, сторонник теории естественного права, сыгравший существен-
ную роль в отделении права от богословия. Его концепция естествен-
ного права и общественного договора базировалась на эмпирическом
Комментарии
319
изучении природы человека, договорных отношений и взаимных обя-
занностей между индивидами. В трудах по теории права, немецкому и
римскому праву обосновывал абсолютистскую систему государственного
устройства. Пользовался популярностью в России XVIII в. Подробнее см.:
Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert. Reichspublizistik. Politik. Naturrecht.
Frankfurt am Main, 1987.
^Томазий (Thomasius) Христиан (1655-1728) — немецкий юрист, развивал
идеи Г. Гроция и С. Пуфендорфа, один из основателей Бранденбургско-
прусского университета и ключевая фигура раннего немецкого Просве-
щения. Основанием его эклектической философской системы призна-
ется психологизированный эмпиризм, основанный на оригинальной
антропологической теории. Его идеи оказали существенное влияние на
развитие и гуманистическую трактовку теории естественного права и
идеологию Просвещенного абсолютизма, а также педагогические док-
трины. Интерпретировал право с позиций рационализма, боролся с про-
цессами против ведьм, содействовал основанию университета в Галле, где
был профессором и ректором. См.: Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert.
Reichspublizistik. Politik. Naturrecht. Frankfurt am Main, 1987.
-6 Вольф (Wolff) Христиан (1679-1754) — немецкий философ-систематик,
осуществивший рационалистическое переосмысление категориального
аппарата философской науки своего времени. Профессор в университе-
тах Галле и Марбурга (где в числе его учеников был М. В. Ломоносов).
Его воззрения испытали влияние философии Р. Декарта и Г. Лейбница,
от последнего он унаследовал стремление к построению всеобъемлющей
системы философского знания, а также ряд идей в области метафизики,
логики, теории познания и психологии. Обосновывал разделение теоре-
тического и эмпирического, чистого и прикладного знания. В учении об
этике принципы естественной морали считал объективными нормами,
вытекающими из самой структуры бытия и не зависящими от воли Бога.
Внес существенный вклад в новую интерпретацию теории естественно-
го права, общественного договора и обоснование с этих позиций про-
свещенного абсолютизма. Подробнее см.: Staatsdenker im 17. und 18.
Jahrhundert. Reichspublizistik. Politik. Naturrecht. Frankfurt am Main, 1987.
и'Тибо (Thibaut) Антон-Фридрих-Юстус (1772-1840) - немецкий юрист,
профессор в Гейдельберге, автор сочинения о системе пандектного права
(«System des Pandektenrechts»), сторонник принятия единого гражданского
кодекса, противник исторической школы права и взглядов Ф.-К. Савиньи.
^Савиньи (von Savigny) Фридрих-Карл (1779-1861) — немецкий юрист и
прусский политический деятель, профессор римского права в Берлине,
в 1842-1848 гг. министр юстиции. По своим взглядам — консерватор.
320
Противник кодификации. Основал историческую школу права, согласно
которой право — продукт «народного духа», выражение «общенародного
убеждения». Оно развивается органически, в результате медленного исто-
рического процесса, а не создается индивидами путем рационального
конструирования. Источники права поэтому — не закон и законодатель,
а непосредственный выразитель народного правосознания — обычай,
на место которого, по мере усложнения общественной жизни, вступает
наука. Основной метод исследования, исходя из этого, — изучение исто-
рии права, в которой проявляется деятельность «народного духа». Автор
трудов по истории римского права, гражданскому праву и проблемам ко-
дификации.
149Пухта (Puchta) Георг-Фридрих (1798-1846) — немецкий юрист, профес-
сор римского права в Берлине, один из основателей исторической шко-
лы. Автор трудов по римскому и обычному праву, пандекгистике.
^Герцен Александр Иванович (1812-1870) — русский революционер, фи-
лософ и писатель. В 1853 г. основал Вольную русскую типографию в Лон-
доне и издавал журнал «Колокол», где выступал за отмену крепостного
права и критиковал политику самодержавия. Стал одним из основателей
народничества, сформулировав теорию «русского социализма», согласно
которой Россия может избежать стадии буржуазного развития и связан-
ных с ней классовых конфликтов, опираясь на крестьянскую общину и
радикальную трансформацию социального строя.
^Аксаков Константин Сергеевич (1817-1860) — русский публицист, исто-
рик, поэт. Один из идеологов славянофильства. Выступал за отмену кре-
постного права при сохранении самодержавия.
Леонтьев Константин Николаевич (1831-1891) — русский писатель,
публицист и литературный критик, консерватор, поздний славянофил.
Видел главную опасность для России в утрате национальной и духовной
идентичности под влиянием распространения идей западного либерализ-
ма и материалистической культуры потребления. Путь к восстановлению
социальной стабильности усматривал в возврате к традиционным визан-
тийским ценностям — сословной иерархии, церковности, монархизму.
^Александр II (1818-1881) — российский император с 1855 г., время прав-
ления которого вошло в историю как эпоха Великих реформ. Они вклю-
чали радикальные преобразования всех сторон жизни русского обще-
ства. Крестьянская реформа 19 февраля 1861 г. освобождала крестьян от
крепостной зависимости с земельными наделами. Земская реформа, вве-
денная Земским положением 1 января 1864 г, предоставляла населению
губерний и уездов всех сословий право участия посредством выборных
представителей в управлении местными хозяйственными делами (сборы,
дороги, образование, здравоохранение и др.). Городовое положение 1870 г.
Комментарии
321
создавало институты внутреннего городского самоуправления с участием
всех сословий. Судебные уставы, утвержденные 20 ноября 1864 г, отделив
суд от других институтов государственного управления, вводили независи-
мое судопроизводство, гласный и состязательный порядок осуществления
правосудия, институт избираемых населением мировых судей и адвокатуру.
Устав о воинской повинности 1874 г. вводил равенство всех сословий по от-
ношению к воинской повинности, установив сокращенные сроки службы
лишь по критерию образования. Университеты по новому уставу получи-
ли самоуправление посредством коллегии профессоров и избрания рек-
тора. Для женщин учреждались специальные Высшие курсы, работавшие
по университетским программам. Печать, по правилам 1865 г., получила
большую свободу от цензурных ограничений, начали выходить провинци-
альные газеты. Эти реформы стимулировали широкое общественное дви-
жение, направленное на демократизацию общества посредством развития
земского самоуправления и предоставления его представителям места в
общегосударственной деятельности. Особенностью Великих реформ сле-
дует признать их научную разработку, тщательную юридическую подго-
товку и планомерное осуществление. В истории России это уникальный
пример успешного проведения масштабных социальных преобразований
с сохранением социального консенсуса и правовой преемственности.
В этом смысле анализ опыта данных реформ имеет непреходящее значе-
ние и представляет актуальность для всех обществ переходного типа. См.:
Великая реформа. Русское общество и крестьянский вопрос в прошлом и
настоящем. М., 1911. Т. I—VI; Джапшиев Г А. Эпоха Великих реформ. СПб.,
УЭ07,Медушевский А. Н. Стратегии решения аграрного вопроса в России //
Отечественные записки. 2004. № 2.
254II съезд РСДРП проходил 17 (30).07-10 (23).О8.1903 г. в Брюсселе и Лондоне.
Принял Программу и Устав партии, при обсуждении которых, однако, про-
изошел раскол на большевиков и меньшевиков. В центре спора находился
вопрос о диктатуре пролетариата и организационных основах партии.
^Струве Петр Бернгардович (1870-1944) — русский экономист, философ,
историк, публицист. Теоретик «легального марксизма», один из основате-
лей и лидеров «Союза освобождения», конституционно-демократической
партии, редактор журналов «Освобождение» и «Русская мысль», участник,
наряду с Кистяковским, сборника «Вехи». После революции эмигрировал
во Францию. В переписке Кистяковского со Струве был поставлен ряд
теоретических вопросов либерального движения, рецензирования рус-
ских либеральных конституционных проектов, а также оценки текущих
политических событий русскими и иностранными экспертами.
1%Потресов (псевд. Старовер) Александр Николаевич (1869-1934) — участ-
ник революционного движения. С 1903 г. один из лидеров меньшевиков.
322
После октябрьского переворота 1917 г. эмигрант. Автор трудов по эконо-
мическим и политическим вопросам, публицист.
257Плеханов Георгий Валентинович (1856-1918) — русский мыслитель и ре-
волюцинер, народник, затем теоретик и деятель российского и междуна-
родного социал-демократического движения, один из основателей РСДРП.
После II съезда РСДРП один из лидеров меньшевиков. После Февральской
революции 1917 г. выступал в поддержку Временного правительства, резко
осудил большевистский переворот. Наблюдая его последствия, пришел к
выводу, что слишком рано начал пропаганду марксизма в России.
258 Бунд (идиш союз) — Всеобщий еврейский рабочий союз в Литве, Польше
и России, основан в Вильно в 1897 г. В 1903-1912 гг. - автономная орга-
низация в РСДРП.
^Мартов Л. (Цедербаум Юлий Осипович) (1873-1923) — деятель россий-
ского революционного движения, с 1903 г. лидер меньшевиков, с 1920 г.
эмигрант. Полемизировал с В. И. Лениным по вопросам теории марк-
сизма и социализма, выступал противником организационных основ
большевизма, отрицал ленинскую трактовку диктатуры пролетариата и
еще более — практику ее реализации в ходе и после октябрьского пере-
ворота 1917 г.
^Ленин (Ульянов) Владимир Ильич (псевд. Ильин, Тулин, Карпов и др.)
(1870-1924) — российский политический и государственный деятель, с
1903 г. лидер большевиков. Теоретик большевизма, организатор перево-
рота 25 октября 1917 г., приведшего к установлению однопартийной дик-
татуры, Гражданской войне, многомиллионной эмиграции и массовым
репрессиям. Основными элементами в его интерпретации марксизма ис-
следователи признают теоретическое обоснование возможности соеди-
нения рабочего и крестьянского движения (что отрицал К. Маркс), дикта-
туры пролетариата как реального политического режима, опирающегося
по преимуществу на насилие, а также учение о политической партии
«профессиональных революционеров», основанной на беспрекословном
подчинении лидеру и способной захватить власть. Вопрос об организа-
ционных основах такой партии встал на II съезде РСДРП и вызвал раскол
между большевиками и меньшевиками. Оппоненты Ленина, в частности
Л. Мартов и Г. В. Плеханов, видели в ленинской концепции партии от-
рицание демократических норм и выраженное стремление к диктатуре
бонапартистского типа. Это и имеет в виду Кистяковский, писавший о
ленинизме как попытке восстановления самодержавия на новых легити-
мирующих основаниях.
261III съезд РСДРП состоялся 12/25.04-27.04/10.05.1905 г. Проходил в условиях
внутрипартийного раскола под контролем большевиков. Главным являлся
Комментарии
323
вопрос о вооруженном восстании и временном правительстве, а также от-
ношении к крестьянскому движению. Меньшевики отказались участвовать
в работе съезда, организовав автономную конференцию в Женеве.
262 Союз освобождения — нелегальное политическое объединение либеральной
интеллигенции в России в 1904-1905 гг., сгруппировавшейся вокруг журна-
ла «Освобождение», издававшегося П. Б. Струве. Его программными целями
являлись конституционная монархия, всеобщее избирательное право, наде-
ление крестьян землей. Позднее многие его члены вошли в конституционно-
демократическую партию. В обобщенной форме основы политической
программы русского либерализма были впервые выражены в заявлении «От
русских конституционалистов» (1902). Среди основных положений выдви-
нуты те, которые были центральными для европейского либерализма эпохи
борьбы с абсолютизмом в XVIII—XIX вв. и которые в известной мере оста-
ются актуальными для России нашего времени. Это политическое предста-
вительство населения в постоянном высшем законодательном учреждении,
обеспечение элементарных политических и личных прав населения, разра-
ботка на этих основах программы русской конституционной партии. Дан-
ная программа имела ярко выраженный западнический характер, поскольку
предполагала выдвижение требований, которые «во всех культурных госу-
дарствах давно уже легли в основу свободной общественной жизни как ее
элементарнейшие и необходимые предварительные условия». Существо
социально-политической модернизации усматривалось в создании граж-
данского общества, правовым выражением которого становился принцип
всеобщего равенства перед законом. Применительно к русским условиям
это означало прежде всего уравнение крестьян в правах с другими сослови-
ями, с одной стороны, и отмену привилегий дворянства (в области управле-
ния, земского представительства и сословного землевладения) — с другой.
Кроме того, исключалось какое-либо неравенство прав в зависимости от
вероисповедания и национальности. Основным выводом из этой концеп-
ции становилось требование гарантий политических и личных свобод.
В сфере политических отношений данный порядок закреплялся в концеп-
ции правового государства, основным признаком которого признавался
контроль общества (в виде бессословного народного представительства)
над властью (в виде парламентской монархии).
Данная модель явилась результатом соотнесения мировой теоретической
мысли с практикой социально-политических изменений. Именно в ходе
крупных политических кризисов на практике сопоставлялись альтерна-
тивные модели политической системы — конституционной монархии
и республики, концепции однопалатного и двухпалатного парламента,
организации государства по принципу федерации и унитарного государ-
ства, на началах административной централизации или последовательно
осуществляемого принципа региональной автономии и самоуправления,
324
на основе всеобщего избирательного права или его ограничения систе-
мой цензов; организации многопартийности или однопартийной полити-
ческой системы, политической культуры, основанной на конфронтации с
властью или диалога с ней. В ходе кризиса особое внимание уделялось вы-
явлению конфликтного потенциала трех основных компонентов россий-
ской политической системы — Государственной Думы, административной
системы правительства и главы государства — монарха. См.: От русских
конституционалистов // Освобождение. Штутгарт, 1902. № 1. С. 7-12; Рос-
сийские либералы: кадеты и октябристы. Документы, воспоминания, публи-
цистика. М., 199&, Шацилло К Ф. Русский либерализм накануне революции
1905-1907 гг.: Организация. Программы. Тактика. М., 1985; Конституцион-
ные проекты в России XVIII — начала XX века. М., 2000; Медушевский А Н.
Конституционные проекты русского либерализма и его политическая
стратегия // Вопросы истории. 1996. № 9; он же. Конституционализм //
Общественная мысль России XVIII — начала XX века. М., 2005.
263 Швейцарский Гражданский кодекс был создан одним человеком — про-
фессором Ойгеном Хубером и после всестороннего обсуждения принят
швейцарским парламентом 10 декабря 1907 г.
264 Судебные уставы — важнейший законодательный акт судебных реформ
российского императора Александра II. Согласно Судебным уставам от
20 ноября 1864 г. введен суд присяжных, гласный и состязательный порядок
судопроизводства, адвокатура, несменяемость судей, учреждена выборная
мировая юстиция. Позже, в 1880 и 1890-е гг., последующими законами вве-
дено много ограничений в применении этих положений Судебных уставов:
сокращена компетенция суда присяжных, ограничена гласность судопроиз-
водства, не осуществлена несменяемость судей, отменена мировая юстиция
и др. Подробнее см-ДжаншиевГ. А Эпоха Великих реформ. СПб., 1907.
265 Законодательство о Думе и Государственном Совете подробно проанализи-
ровано в трудах русских юристов. См.: Лазаревский Н. И. Лекции по русскому
государственному праву. СПб., 1998-, Котляревский С. А Юридические пред-
посылки русских основных законов. М, 1912; Нольде Б. Законы Основные //
Право, \9Сд, Гессен В. М. Теория конституционного государства. Мп 1914.
2б6Эти акты представлены в издании: Законодательные акты переходного
времени. 1904-1906 гг. Сборник законов, манифестов, указов Правитель-
ствующему Сенату, рескриптов и положений Комитета министров, относя-
щихся к преобразованию государственного строя России с приложением
алфавитного и предметного указателя. Изд. 2-е, перераб. и доп. по 1 янв.
1907 года. Под ред. приват-доцента Н. И. Лазаревского. СПб., 1907.
267Свод Основных государственных законов в новой редакции от 23 апреля
1906 г. // Свод законов Российской империи. Т. 1. Ч. 1. Изд. 1906 г.
Комментарии
325
268Высочайший манифест от 17 октября 1905 г. «Об усовершенствовании
государственного порядка» // Полное собрание законов Российской им-
перии. Собр. 3-е. Т. XXV. Отд. 1. № 26803.
269Елизавета Петровна (1709-1761) — российская императрица с 1741 г.,
дочь Петра Великого, возведенная на престол гвардией в результате двор-
цового переворота. При ней не применялась смертная казнь.
270Суть реформ П. А. Столыпина определялась следующими параметрами.
Гражданские и имущественные права крестьян уравнивались с правами
других сословий. С 1 января 1907 г. было прекращено (по указу от 8 ноя-
бря 1905 г.) взимание выкупных платежей с бывших помещичьих кре-
стьян (которые взимались на основании Положения о выкупе 19 февраля
1861 г. и дополнительных к нему узаконений), с бывших государственных
крестьян (на основании законов 16 мая 1867 г. и 12 июня 1886 г), а также
с бывших удельных крестьян (по закону 26 июня 1863 г.).
Вводился (указом 9 ноября 1906 г. «О крестьянском землевладении и зем-
лепользовании») облегченный порядок приватизации крестьянских об-
щинных земель и создания крестьянских хуторов. Возможен становился
переход к новым формам землевладения как целых обществ, так и инди-
видуальных хозяйств: «Каждый домохозяин, — гласит указ, — владеющий
надельною землею на общинном праве, может во всякое время требовать
укрепления за собою в личную собственность причитающейся ему части
из означенной земли». В новом законодательстве содержались, однако,
не только общие положения, но был представлен четкий механизм их
реализации (что обращает на себя внимание особенно при сравнении
с последующим земельным законодательством революционной эпохи).
В дальнейшем законодательство шло в направлении укрепления тех позе-
мельных отношений, которые могли быть сохранены в условиях рыноч-
ных отношений. Так, общества и имеющие отдельные владения селения, в
которых не было общих переделов со времени наделения их землей, при-
знавались, так сказать, автоматически перешедшими к «наследственному»
(участковому или подворному) владению.
Закон «Об изменении и дополнении некоторых постановлений о крестьян-
ском землевладении» (от 14 июня 1910 г.), вводивший этот порядок, был
направлен на фиксацию собственности и ограничение, по мере возможно-
сти, деструктивного влияния переделов земли. Для «укрепления в личную
собственность» частей общинной земли устанавливались необходимые
процедуры и порядок действий, а также были определены администра-
тивные и судебные механизмы разрешения конфликтов (прежде всего
между общиной и домохозяином, подавшим заявление о приватизации).
Законодательство раскрывает проблемные области проведения аграрной
реформы: переход целых обществ к отрубному владению, право собст-
326
венности крестьян на участки надельной земли, порядок выдачи актов
укрепления и отчуждения участков надельной земли, составляющих соб-
ственность отдельных крестьян, специфика реализации закона в различ-
ных областях государства (в том числе тех, где не были созданы землеуст-
роительные комиссии).
В дополнение к закону 14 июня 19Ю г. были разработаны особые «Пра-
вила о порядке выдачи удостоверительных и укрепительных актов», ре-
гулирующих в основном административную и делопроизводственную
сторону реализации закона. Закон «О землеустройстве» от И мая 1911 г.
регламентировал порядок создания, состав, структуру и компетенцию
землеустроительных учреждений — от уездных и губернских землеустро-
ительных комиссий до Главного управления землеустройства и земледе-
лия, а также Крестьянского поземельного банка. Подробнее о реформе и
реакции на нее: Медушевский А. Н. Проекты аграрных реформ в России
XVIII - начало XXI века. М, 2005.
27'Акцессорные положения права — такие правовые положения, которые яв-
ляются дополнительными (добавочными) по отношению к другим (глав-
ным) правовым нормам, без которых они утрачивают свое значение.
212Пахман Семен Викентьевич (1825-1910) — русский общественный дея-
тель, сенатор с 1882 г, работал в Гражданском кассационном департаменте
Сената, член Комитета по составлению Гражданского уложения, известный
правовед, преподававший в Казанском, Харьковском и Петербургском уни-
верситетах. Окончил юридический факультет Московского университета.
Соединял научную разработку права и его преподавание с практической
деятельностью в области реформирования и систематизации российского
права. Пахман признавался одной из ключевых фигур в области «догма-
тического» понимания права, поскольку решительно выступал против его
соединения с другими науками — социологией и психологией.
Фундаментальный труд Пахмана «История кодификации гражданского
права» (СПб., 1876. Т. 1-2) должен рассматриваться в контексте этих деба-
тов, в которых активно участвовали и другие крупные цивилисты. В пер-
вой части данного труда давался обстоятельный разбор теории и истории
кодификационных комиссий в Европе, начиная с первых сборников рим-
ского права и Кодекса Юстиниана до крупнейших кодификаций Нового
времени. В центре внимания оказались источники, история разработки и
принятия Кодекса Наполеона 1804 г., австрийского Гражданского уложения
1811 г., итальянского Кодекса 1866 г, а также прусского Ландрехта 1794 г.
и кодификационных проектов в отдельных германских государствах, ита-
льянских княжествах и швейцарских кантонах. На этом сравнительном
фоне давалась характеристика основных этапов развития процесса коди-
фикации российского права, включая историю Уложенных комиссий и
кодификационных проектов М. М. Сперанского начала XIX в. Во второй
Комментарии
327
части содержался юридический анализ Полного собрания законов и Свода
законов Российской империи, прежде всего — Свода законов гражданских
(Т. X. Ч. 1). Этот сравнительный анализ источников и системы кодификации
в России и других странах был необходим для начала практической деятель-
ности по кодификации гражданского законодательства в пореформенной
России. В науке подход Пахмана некоторые исследователи (как В. И. Сергее-
вич) критиковали за формализм и недостатки в работе с источниками (Сер-
геевич В. И. Задачи истории кодификации // Вестник Европы. 1876). Однако в
равной степени владея западным и российским материалом, а также практи-
кой законодательной работы (которой он позднее занимался в качестве сена-
тора), Пахман создал труд обобщающего характера, который стал отправной
точкой всех последующих дискуссий о перспективах и направлениях коди-
фикации российского гражданского права, которые, начавшись в 1870-е гг.,
не прекращались до Первой русской революции, когда были сняты самой
логикой событий. В этих дискуссиях Пахман выступал последовательным
сторонником распространения на русское гражданское право классической
модели кодификации, восходящей к римскому праву. Он подробно изучал
традиции российского права, в том числе обычного права, в таких областях,
как семейное, вещное, наследственное право. Ему принадлежит капитальный
труд по русскому обычному праву, что важно, т. к через него прослеживается
развитие правосознания русского общества (Пахман С. В. Обычное граждан-
ское право в России. Юридические очерки. СПб., 1877-1879- Т. 1-2).
Теоретические и педагогические труды Пахмана являлись лишь частью
его обширной историко-правовой деятельности, поскольку он был од-
ним из основных экспертов в разработке нового Гражданского уложения
в пореформенный период, представлявшего синтез не только отечествен-
ных правовых норм и традиций, но и западных кодификаций. Хотя в кон-
тексте юридической полемики своего времени подход Пахмана выглядит
консервативным, однако отличается основательностью, т. к. автор опира-
ется на хорошее знание как реально существующего права (в том числе
обычного), так и судебной практики. Подробнее: Пахман С. В. // Обще-
ственная мысль России XVIII — начала XX века. М., 2005.
тГолъмстен Адольф Христианович (1848-1920) — русский юрист-
цивилист, профессор, в 1899-1903 гг. ректор Петербургского универси-
тета. Главные труды: «Учебник русского гражданского судопроизводства»,
«Исторический очерк русского конкурсного процесса», «Очерки по рус-
скому торговому праву» и др. В области теории права придерживался, как
и Пахман, позиций классического позитивизма, интерпретировавших-
ся как догматическая юриспруденция (т. е. основанная исключительно
на догме права), а потому отрицал воззрения новой социологической
(С. А. Муромцева) и психологической (Н. М. Коркунова) школ права и осо-
бенно воззрения Л. И. Петражицкого.
328
274Ковалевский Максим Максимович (1851-1916) — русский социолог,
юрист, историк, этнограф, общественный и политический деятель, ака-
демик Императорской Академии наук (1914). Был одним из основателей
и ведущих представителей русской социологической школы, исследовал
проблемы социологии с позиций позитивизма и эволюционизма. Ока-
зал существенное влияние на разработку таких направлений, как срав-
нительное правоведение и история общественных институтов (напри-
мер, крестьянской общины), генезис современной демократии (изучение
революций Нового времени), государственное право (теория и история
парламентаризма и конституционализма), экономическая история.
^Гамбаров Юрий Степанович (1850-1926) — русский юрист-цивилист,
выступавший по вопросам теории права. Один из основателей Русской
Высшей школы общественных наук в Париже. Внес вклад в становление
русской социологической школы права.
27бКонвенциональные правила — правила, которые устанавливаются путем
договоренностей и согласия сторон (конвенций).
277 См. комм. 4.
2 78Дигесты (лат. digesta), или пандекты — название важнейшей части за-
конодательного сборника, или кодекса, Юстиниана (Corpus juris civilis),
содержащей в 50 книгах решения римских юрисконсультов и отрывки
сочинений римских юристов. Сборник составлен в 530-532 гг. особой
комиссией во главе с Трибонианом.
279 Трубецкой Евгений Николаевич (1863-1920) — русский философ и правовед,
публицист, общественный и религиозный деятель, князь. Профессор Москов-
ского университета. Один из основателей конституционно-демократической
партии и член ее ЦК, вскоре перешел в Партию мирного обновления, член
Государственного Совета по выборам от Академии наук и университетов.
После 1917 г. участник антибольшевистской борьбы на Юге, умер от тифа.
Автор трудов по религиозной философии, теории и истории права.
280 Рефлективные категории мышления — категории мышления, связанные
с явлением рефлекса — закономерной ответной реакцией организма, его
центральной нервной системы на раздражения воспринимающих конце-
вых образований чувствительных нервов и осуществляющейся через нер-
вную систему. Рефлексивность (отлат. reflexio) есть логическое понятие,
обозначающее одно из свойств каких-либо отношений, когда каждый
элемент множества находится в данном отношении к самому себе.
281 Конститутивные категории мышления — категории мышления, определяю-
щие саму его возможность, например, такие основные категории формаль-
ной логики, как мышление, понятие, умозаключение, определение и т. п.
Комментарии
329
ГЪсударсгвенное право (общее и русское)
Печатается по первому изданию: Государственное право (Общее и русское).
Лекции Б. А Кистяковского, читанные в Московском Коммерческом Институте
в 1908/9 академ, году. Редактированное автором издание. Студ. Комиссии О-ва
Взаимопомощи Студ. Коммерческого института. На правах рукописи.
--Вильсон (Wilson) Томас Вудро (1856-1924) — 28-й президент США (1913—
1921) от Демократической партии. Инициатор вступления США в Первую
мировую войну. В январе 1918 г. выдвинул программу установления мира
в Европе — «Четырнадцать пунктов». Профессор конституционного права,
автор известной книги «Государство», где, в частности, ставил под сомнение
возможность буквальной интерпретации принципа разделения властей в
связи с необходимостью быстрого принятия административных решений
в новых условиях мирового развития. Данный труд был переведен в России
и пользовался известностью в литературе по конституционному праву.
2^Маль (Mohl) Роберт (1799-1875) — немецкий юрист и политический дея-
тель, в 1848 т член Франкфуртского парламента, в 1848-1849 гг. имперский
министр юстиции, в 1871-1875 гг. депутат рейхстага, национал-либерал. Ав-
тор трудов по государственному праву, в которых впервые отделил понятие
об обществе от понятия о государстве, и по международному праву.
'^Вихляев П. А — эсеровский теоретик аграрного вопроса, автор книги
«Аграрный вопрос с правовой точки зрения» (М., 1906).
285Наполеон III (Napoleon III), Шарль Луи Наполеон Бонапарт (1808-1873) —
французский император в 1852-1870 гг., сын Гортензии Богарне, падче-
рицы Наполеона I, и его брата — голландского короля Луи Бонапарта.
После участия в ряде неудавшихся военных пронунциаменто был изгнан
из Франции, а затем заключен в крепости Гам, откуда бежал в Англию,
где выступал в качестве публициста по вопросам экономики и политики.
После провозглашения во Франции республики в 1848 г. был избран в
Национальное собрание, а затем стал президентом республики. 2 декабря
1851 г. произвел государственный переворот, распустив Национальное
собрание и Государственный совет, арестовав всех видных противни-
ков и подавив уличное восстание вооруженным путем. Искусно подго-
товленным плебисцитом 20 декабря 1851 г. был утвержден президентом
на десятилетний срок с практически неограниченными полномочиями.
В результате второго плебисцита 2 декабря 1852 г. провозгласил себя им-
ператором французов. Режим Наполеона III (Вторая империя), характе-
ризовавшийся популизмом во внутренней и авантюристическим курсом
во внешней политике, постепенно утратил доверие в широких кругах на-
селения из-за коррупционного характера и пал в результате поражения и
пленения императора в ходе Франко-прусской войны 1870 г.
ззо
Оствальд (Ostwald) Вильгельм Фридрих (1853-1932) — немецкий физик,
химик и философ, основатель концепции «энергетизма». Лауреат Нобе-
левской премии 1909 г.
Геккель (Haeckel) Эрнст (1834-1919) — немецкий биолог-эволюционист,
сторонник учения Дарвина, сторонник материализма. Автор трудов по
общей морфологии организма.
29ЯГардинер (Gardiner) Самуил (1829-1902) — английский историк, автор
трудов по истории Англии периода гражданской войны 1642-1649 гг.
299 Гнейст (Gneist) Рудольф (1816-1895) — немецкий юрист и политический
деятель, с 1844 г. профессор в Берлине, знаток конституционного права
и местного самоуправления. В 1867-1884 гг. член Рейхстага, национал-
либерал. Автор трудов о правовом государстве, по конституционному и
административному праву, а также фундаментальной истории государ-
ственных учреждений Англии.
2"Сеньобос (Seignobos) Шарль (1854-1942) — французский историк, про-
фессор Сорбонны, автор классических трудов «Введение в изучение
истории» и «Политическая история современной Европы», переведенных
на русский язык.
291 Брайс (Bryce) Джемс (1838—?) — английский ученый и политический дея-
тель, профессор в Оксфорде в 1870-1893 гг., с 1880 г. член парламента,
либерал. В 1892-1895 гг. член министерства У. Гладстона и А Розберри,
один из решительных сторонников автономии Ирландии. Автор трудов
о Священной Римской империи, классического труда «Американская рес-
публика», переведенного на русский язык.
292Habeas corpus act (Хабеас корпус акт) - один из основных конституцион-
ных актов Великобритании, принят в 1679 г. Гарантировал процессуаль-
ные права граждан, устанавливал правила ареста и привлечения обвиняе-
мого к суду.
293Петиция о правах (Petition of rights) — один из главных источников ан-
глийской конституции. 7 июня 1628 г. король Карл I подписал поданную
ему от обеих палат Петицию, в которой были жалобы против произволь-
ного сбора налогов, нарушения неприкосновенности личности граждан,
произвольных военных судов и военных постоев.
294 Билль о правах (Bill of rights) 1689 г. — один из основных законов англий-
ской конституции, парламентский акт, завершивший революцию 1688 г. и
подтвердивший права и вольности английских граждан.
295Лазаревский Николай Иванович (?-1918) — русский юрист, специалист по
государственному праву, принимал активное участие в анализе изменений
Комментарии
331
российского законодательства в период перехода от самодержавия к дум-
ской монархии, исследовал переходное и чрезвычайное законодательство.
Один из ведущих юридических экспертов Временного правительства, сы-
грал существенную роль как активный деятель Юридического совещания
при Временном правительстве, а также в подготовке ряда документов Учре-
дительного собрания. Расстрелян большевиками по «делу Н. С. Таганцева».
^Блунчли (Bluntschli) Иоганн Каспар (1808-1881) — швейцарский юрист,
занимавшийся разработкой гражданского, публичного и международно-
го права. Являлся автором фундаментальных научных трудов по теории
права, принимал активное участие в кодификации гражданского права
Швейцарии, а также в подготовке проекта кодекса международного права,
выступал сторонником создания международного трибунала для решения
спорных вопросов.
™Дюркгейм (Durkheim) Эмиль (1858-1917) — французский социолог, осно-
ватель социологической школы, стремился превратить социологию в точ-
ную науку, в основу которой положил концепцию социального факта, не
сводимого к физическим, экономическим или психическим явлениям, но
обладающего качественно особыми характеристиками. Центральной для
него была идея общественной солидарности. Создал ряд классических
произведений о методе социологии, разделении общественного труда,
элементарных формах религиозной жизни, самоубийстве. Учение Дюрк-
гейма пользовалось известностью в России начала XX в.
298Ворж (Worms) Рене (1869-1926) — французский социолог, принадле-
жавший к органической школе. Анализ его взглядов можно найти в кн.:
Ковалевский М. М. Современные социологи. СПб., 1997.
299Шеффле (Schaffle) Альберт (1831-1903) — немецкий экономист и поли-
тический деятель, представитель органической теории общества и госу-
дарства, автор трудов по проблемам соотношения хозяйства и общества,
а также работ, посвященных критике социалистических доктрин.
^Лавров Петр Лаврович (1823-1900) — русский философ, социолог и пу-
блицист, один из теоретиков народничества. Отстаивал субъективный
метод в социологии. Выводил формулу прогресса, заключающуюся во
всестороннем развитии личности. Формулировал идею солидарности.
w Штейн (Stein) Лоренц (1815-1890) — австрийский юрист, экономист, про-
фессор в Вене. Являясь по своим философским взглядам гегельянцем, суще-
ственное внимание уделял социальным противоречиям и их выражению
в праве. В этой связи им написан ряд трудов о становлении социального
вопроса и в частности книга о социальном движении во Франции с 1789 г.
Социальные конфликты, по его мнению, должны разрешаться с помощью
332
реформ, целенаправленно осуществляемых государством. Поэтому основ-
ное внимание в его трудах обращено на отношения между обществом и
государством и проблемы рационализации управления. Он признавался
основателем науки государственного управления и учения о социальном
государстве, в котором видел главный инструмент материального и духов-
ного развития граждан на основе свободы и социальной справедливости.
^Теория конституционных переворотов получила развитие в XX в. в связи с
анализом кризиса в праве. Взгляды Кистяковского по этой проблеме могут
быть поставлены в контекст дискуссии, представленной в трудах Р. Смен-
да, К. Шмитта и Г. Кельзена в Германии, А Эсмена, Л. Дюги и Р. Карре де
Мальберга во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Г. Дель Веккио в
Италии, М. Я. Острогорского в России. Концентрированным выражением
этих дискуссий является, вероятно, теория легитимности М. Вебера, про-
демонстрировавшая возможность разрыва между такими понятиями, как
легитимность и легальность (законность), а следовательно, существование
имманентного конфликта между ними, задача разрешения которого явля-
ется делом политики, но не права. Параллельно юридическим дискусси-
ям в этот период шло интенсивное изучение практики государственных
переворотов, осуществленных В. И. Лениным и Л. Д. Троцким в России,
Б. Муссолини в Италии, М. Примо де Риверой в Испании, А. Салазаром
в Португалии, Ю. Пилсудским в Польше, не считая опыта переворотов в
странах Латинской Америки и Азии. Ключевое значение имел анализ кру-
шения Веймарской республики и прихода к власти национал-социализма
в Германии, поскольку здесь была продемонстрирована возможность
установления диктатуры без формального разрыва с предшествующей
конституцией. В результате в XX в. сформировалась концепция консти-
туционных переворотов, внесшая вклад в анализ правовой составляющей
их осуществления. Подробнее см.: Медушевский А. Н. Технологии консти-
туционных переворотов // Сравнительное конституционное обозрение.
2006. № 3 (56). С. 3-23.
У^ГеоргШ (George III) (1738-1820) — английский король, при котором была
признана независимость Североамериканских колоний, Англия присое-
динила Канаду (Парижский мир 1763 г.). Противник Французской рево-
люции и Наполеона.
3(МПартеногенезис (от греч. parthenos) — девственное размножение, форма
полового размножения, заключающаяся в развитии яйцеклетки без опло-
дотворения и встречающаяся у многих беспозвоночных животных, а так-
же семенных и споровых растений.
305Людовик XIV (Louis XIV) (1638-1715) — французский король с 1643 г. Его
правление — апогей французского абсолютизма.
Комментарии
333
У^Франк Семен Людвигович (1877-1950) — русский религиозный фило-
соф. Проделал эволюцию от экономизма и «легального марксизма» к
религиозно-пантеистической философии, выдвинув концепцию «всее-
динства». Автор трудов по теории познания, социальной философии,
психологии. В 1922 г. выслан за границу.
307 В сочинениях Ш. Монтескье находим различные интерпретации принци-
па разделения властей. В ранних сочинениях («Персидские письма», 1721)
присутствует идея распределения властей, в более поздних (написанных
после поездки в Англию «Размышлениях о причинах величия и падения
римлян», 1734) говорится о равновесии властей; наконец, в завершенном
виде (в «Духе законов», 1748) выдвигается доктрина «разделения властей»
или «распределения властей». В зависимости от того, какую из этих идей
мы примем в качестве основополагающей, возможны различные трактовки
принципа разделения властей — как их механического противопоставле-
ния друг другу, разделения ветвей одной власти или даже распределения
функций. В теории права ведутся острые дискуссии по вопросу о том, как
следует интерпретировать этот принцип, насколько он согласуется с дру-
гим основным принципом — суверенитета, наконец, каковы возможности
его практической реализации в разнообразных формах правления — кон-
ституционной монархии, парламентской, президентской и смешанной
республиках. Подробнее см.: Медушевский А Н. Идея разделения властей
в истории и современности // Вестник РАН. 1994. Т 64. № 1.
308 Концепция разделения властей в классической формулировке Ш. Монтескье
традиционно являлась предметом острых дискуссий. Принятие принципа
разделения властей диктовало необходимость его философского, правово-
го, социологического осмысления, а также разработки технологий его по-
литической реализации, которые не могли быть одинаковыми в различных
политических культурах. Спор шел о том, насколько принцип разделения
властей согласуется с другим важнейшим конституционным принципом —
неделимости суверенитета. Следует ли понимать разделение властей как их
противопоставление друг другу с целью достижения равновесия политиче-
ской системы или их определенное взаимодействие в рамках единой по-
литической системы? Возможно ли реальное разделение властей, или сле-
дует говорить скорее о разделении функций одной власти, разграничении
властных полномочий и компетенций? В условиях острых политических
кризисов неизменно вставал вопрос о политической целесообразности
последовательного проведения принципа разделения властей, в котором
видели угрозу дестабилизации политической системы, потери властью воз-
можности быстрого реагирования на изменение политического процесса,
тормоз в принятии решений. Наконец, дискуссионным остается вопрос о
том, до какой степени принцип разделения властей вообще реализован в
334
современных парламентских демократиях и практически совместим с ма-
гистральной тенденцией к усложнению управления, его рационализации
и бюрократизации. Подробнее т:. Медушевский А Н. Сравнительное кон-
ституционное право и политические институты. М., 2002.
309 Причиной нестабильности конституционного развития Франции является
объективное противоречие двух основных принципов — народного сувере-
нитета и представительного правления. Конституция 1791 г является одной
из наиболее последовательных в реализации обоих этих принципов, а также
идей разделения властей и конституционной монархии. Она дает классиче-
скую модель договорной конституции, которой в этом смысле обычно про-
тивопоставляются октроированные конституции ограниченных монархий
XIX в. Однако, несмотря на свою цельность, конституция 1791 г была постро-
ена на внутренне противоречивых и даже взаимоисключающих основаниях,
что не могло сделать ее долговечной в условиях революции. Последующее
развитие революционного процесса могло идти лишь по пути разрушения
установившегося баланса властей, абсолютизации значения одной из них —
законодательной или исполнительной. Первая тенденция реализовалась
наиболее полно в якобинской конституции 1793 г (которая так и не вступи-
ла в действие), вторая стала реальностью в конституции Директории 1795 г
и особенно в бонапартистской конституции 1799 г и серии последующих
законодательных актов, приведших к установлению единоличной власти
первого консула и империи. В первом случае полностью реализовался потен-
циал доктрины народного суверенитета, в последнем — принцип представи-
тельства, доведенный до логического предела (нация представлена одним ли-
цом — императором). Подобная ситуация затем неоднократно повторялась в
истории Франции, ведя к смене республиканских форм правления монархи-
ческими (Вторая империя) или авторитарными. На этом основании можно
говорить о цикличности развития французского конституционализма. См.-.
Медушевский А Н. Теория конституционных циклов. М., 2005.
310 Редким в мировой истории примером является неоднократное возвращение
к одному, первоначальному конституционному документу, приобретшему
в силу этого символическое значение. Конституция Испании 1812 г. дейст-
вовала три периода: первый — с 1812 до 1814 гг.; второй — с 1820 по
1823 гг.; наконец, третий — в 1836-1837 гг. в ходе крупных революционных
выступлений против существовавшего монархического строя. Это связано с
тем, что она зафиксировала положения, принципиальные для либерализма,
которые в то же время в наибольшей степени служили объектом критики
со стороны его противников: национальный суверенитет, парламентарная
конституционная монархия и разделение властей, гарантии либеральных
прав и свобод. В сущности, это была декларация тех идей, за которые затем
либеральные конституционалисты продолжали борьбу в течение столетия.
Комментарии
335
Последующее развитие испанского конституционализма дало серию кон-
ституций, которые продолжали искать оптимальные варианты взаимоот-
ношений общества и государства через призму восприятия политически-
ми силами Конституции 1812 г. Среди этих памятников конституцион-
ного права следует назвать Королевский статут 1834 г. (хотя подлинная
его конституционность является спорной), Конституции 1837,1845,1869,
1876 и, наконец, 1931 гг
w Констан де Ребекк (Constant de Rebecque) Анри-Бенжамен, более известный
под именем Бенжамена Констана (1767-1830), — французский журналист,
принадлежавший к умеренно-республиканской партии и популярный ора-
тор. В 1814 г. стал союзником Наполеона I и написал для него проект кон-
ституции (Конституционный акт периода «Ста дней»). Затем выступал на
стороне Луи-Филиппа и в 1819 г был избран депутатом Национального
собрания. Известен трудами по конституционному праву, мемуарами о пе-
риоде «Ста дней», а также литературными произведениями и публицистикой.
Теоретически обосновал систему конституционной монархии, в которой
разделение властей на три основных (законодательную, исполнительную и
судебную), дополнялось четвертой — властью монарха, необходимого для
координации действий властей и разрешения возможных конфликтов. Эта
идея оказала практическое влияние на ряд монархических конституций.
312 Конституционная хартия 4 июня 1814 г. — первый исторический вариант
т. н. «октроированной конституции», наиболее четко выразивший систему
монархического конституционализма. В ряду других монархических кон-
ституций Европы XIX в. Хартия выступает не только в качестве юридиче-
ского оформления данной системы во Франции эпохи Реставрации, но и
как модель всех последующих аналогичных законодательных актов. Это
объясняется тем, что Хартия впервые дала синтез новой социальной реаль-
ности послереволюционного периода и старых, по существу, политических
форм, что нашло отражение в истории ее создания и структуре. Инициа-
тива появления данного документа приписывается Ш. Талейрану, который
сыграл важную роль в восстановлении Бурбонов (убедив в необходимости
этого шага русского и австрийского монархов) и в то же время принял
активное участие в ограничении их власти путем введения конституцион-
ных гарантий. Создавался новый исторический прецедент — установление
монархического правления «сверху» и его легитимация путем народного
волеизъявления, что могло быть достигнуто лишь в результате искусствен-
ного соединения в одной форме правления таких взаимоисключающих
принципов, как народный суверенитет и монархическое начало. В связи с
этим принципиальное значение имели так называемые «конституционные
заявления Бурбонов» перед получением королевской власти. К их числу
принадлежит речь графа д’Артуа (назначенного наместником королевства)
от 14 апреля 1814 г. и, наконец, известная Сент-Уанская декларация Людо-
336
вика XVIII накануне его приезда в Париж, в которой он, как представитель
старой династии, провозглашал начала нового государственного порядка
и решительно вступил на путь конституционной монархии. Борьба сто-
ронников сильной и слабой монархической власти (окружения короля и
членов парламентской комиссии), отражавшая объективные противоречия
формирующейся политической системы, нашла разрешение в том компро-
миссе, результатом которого стал окончательный текст Хартии и введения
к ней. Если Хартия выразила политический опыт революции, то введение к
ней воспроизводило традиционное миросозерцание сторонников старо-
го порядка. Конфликт этих двух начал — республиканского (1789 г.) и мо-
нархического (бурбоновского) определяет политическую жизнь Франции
эпохи Реставрации. Подробнее см.: Алексеев А С. Возникновение конститу-
ций в монархических государствах континентальной Европы XIX столетия.
Ч. 1. Французская Конституционная Хартия 1814 г. И, 1914;Л/вфл«евскмйА Н.
Конституционная монархия в Европе и России. Сравнительно-историческое
исследование конституционных актов //Annali. 1989-1990. Т. XI-XII.
-,ViЛюдовик-Наполеон — Наполеон III.
31477wdoewcXW (Louis XVI) (1754-1793) — французский корольв 1774-1792 гг.
Свергнут восстанием 10 августа 1792 г. Осужден Конвентом и казнен.
315Робеспьер (Robespierre) Максимилиан (1758-1794) — деятель Француз-
ской революции, один из вождей якобинцев, в 1793 г. фактический лидер
революционного правительства, осуществлявшего кровавый массовый
террор, разработка и осуществление которого велась в Комитете обще-
ственного спасения (1793-1795) — одном из комитетов Конвента, факти-
чески игравшего в период якобинской диктатуры роль правительства. Ро-
беспьер был свергнут в результате термидорианского переворота 1794 г.
и гильотинирован.
31бСуспенсивное (veto) — отлагательное вето, результатом осуществления кото-
рого (в отличие от абсолютного вето) становится не окончательный отказ,
но установление определенной отсрочки в принятии закона, после которой
он вновь может быть рассмотрен и принят в соответствии с установленной
процедурой. Данное различие мевду двумя формами законодательного вето
было весьма существенно в ситуациях перехода от абсолютизма (когда мо-
нарх обладал непререкаемым правом абсолютного вето) к конституционной
монархии или президентской республике (когда глава государства получал
в виде компромисса с парламентом право отлагательного вето).
Блэкстон (Blackstone) Вильям (1723-1780) — английский юрист, толко-
ватель английской конституции, адвокат, профессор и судья. Его класси-
ческое произведение «Комментарии законов Англии» является одним из
источников английского права.
Комментарии
337
Градовский Александр Дмитриевич (1841-1889) — русский обществен-
ный деятель, социальный мыслитель, правовед и историк права. Окончил
Харьковский университет, кандидат прав (1862), доцент права (с 1867)
в Петербургском университете, профессор (с 1869). Магистерская дис-
сертация — «Высшая администрация в России в XVIII веке и генерал-
прокуроры». Докторская диссертация — «История местного управления
в России». Испытав первоначально мощное влияние Гегеля, Градовский
принял основные выводы его политического учения (об отношении
гражданского общества и государства, конституции, свободе как истин-
ной цели развития), выводя из них обоснование реформационной стра-
тегии решения социального вопроса, концепцию правового государства,
правовой путь политических преобразований, смысл понятий свободы,
прогресса, воли, цели и долга у интеллигенции.
Один из видных представителей государственной (юридической) школы,
Градовский разделял идеи Б. Н. Чичерина, К Д Кавелина, С. М. Соловьева о
роли государства в русском историческом процессе. Он придавал большое
значение географическому фактору в развитии русского исторического про-
цесса, освоению новых земель на Востоке и Севере, а позднее в Поволжье и
Сибири, говорил даже о «страсти к передвижению». Новым в развитии этой
идеи был анализ Градовским взаимодействия территории и хозяйства, зем-
левладения и землепользования, с которыми он связывал проблему форми-
рования сословий в России. Сопоставление с западным феодализмом рос-
сийской поместной системы и служилого государства привело его к выводу
об их специфике. Отсюда особый интерес Градовского к правовому статусу
землевладения в России. Он подчеркивает оригинальность модели служило-
го государства, в котором практически все сословия объединены «тяглом» —
служилой функцией по отношению к государству. Он показывает, что право-
вой статус поместья непосредственно связан с функцией несения государ-
ственной военной службы, не являясь наследственным, но и наследственное
владение (вотчина) далеко отстоит от представлений о собственности на
землю, поскольку также связано определенными правовыми ограничениями.
Обращение к истории права и хозяйства, характерное для мыслителя, было
ддя него одним из главных способов понять перспективы русского граж-
данского общества, переход к которому он связывал с деятельностью госу-
дарства. Проблемы перехода общества и государства России от институтов
абсолютизма к правовому государству и гражданскому обществу разреша-
ются им в духе консервативных идей германской правовой традиции. Для
него характерна связь политических идей в области науки государственного
права и стремление расширить правовые представления общества о праве.
Связь действующего права, полигики и просвещения должна была создать
личность «русского гражданина». Считал необходимым совместить сильную
монархическую власть и гарантии фундаментальных прав.
338
Градовский должен быть признан одним из основателей российской
школы сравнительного конституционного права. Разработанный им курс
«Государственное право важнейших европейских держав» (впервые опу-
бликованный в 1886 г.) представлял собой исследование проблем пере-
хода от абсолютизма к конституционному строю на материале консти-
туционной истории Великобритании, США, Франции, Италии, Испании,
Скандинавских и Балканских стран и даже некоторых государств Латин-
ской Америки (Мексика). Переход от абсолютизма к конституционному
строю выступал у Градовского как объективный процесс. Важнейшими
параметрами «нового государственного порядка» признавались принятие
конституционного акта, определяющего полномочия государственной
власти и их границы, провозглашение и обеспечение личных прав, кото-
рые не могут подвергнуться произвольному нарушению со стороны го-
сударственной власти, распределение отдельных функций власти между
различными органами, способными сдерживать друг друга и тем самым
обеспечивать законность и свободу; участие народа в отправлении за-
конодательной, судебной и отчасти административной власти. Это была
целостная программа конституционных преобразований, реализация ко-
торых признавалась необходимой в целях «обеспечения общественных
интересов и контроля над действиями властей правительственных» (Гра-
довский А Д. Государственное право важнейших европейских держав //
Собр. соч. СПб., 1900. Т. 4. С. 19). Ученый внимательно проследил герман-
ский путь к конституционализму, о чем написал специальное исследо-
вание — «Германская конституция» (1875-1876). Это связано с тем, что
история становления конституционализма в Германии представляла для
российской правовой мысли и политической практики особый интерес
ввиду аналогий в развитии политической системы, роли государства и
бюрократии в реформах, а также по причине значительного влияния гер-
манской политической и правовой мысли в российской научной среде.
Велика роль Градовского в земском движении, в частности, он выдвинул
основополагающую для земского либерализма концепцию «мелкой зем-
ской единицы». Ее суть состояла в движении к гражданскому обществу через
общесословные земские выборы на региональном уровне, которые долж-
ны были постепенно вовлечь широкие народные массы в конструктивную
государственную работу, начиная, прежде всего с вопросов земского управ-
ления (См. его труд «Крестьянские выборы в гласные уездных земских со-
браний»), Воззрения Градовского оказали определяющее воздействие на
формирование взглядов Н. М. Коркунова. Подробнее см.: Градовский А. Д. //
Общественная мысль России XVIII — начала XX века. М., 2005.
w Гессен Владимир Матвеевич (1868-1920) — русский мыслитель, правовед,
общественный деятель, активный участник конституционного движения
XIX — начала XX в. Приват-доцент Петербургского университета (с 1896),
Комментарии
339
доцент, затем (1910—1917) профессор государственного и администра-
тивного права Петербургского политехнического института, преподавал
в Александровском лицее и на Высших женских (Бестужевских) курсах.
В то же время Гессен вел активную политическую деятельность, участник
всех основных событий в жизни либерального оппозиционного движения.
Через И. В. Гессена установил контакты с земским движением и кружком
«Беседа», член либеральной организации «Союз освобождения», участвовал
в работе земских съездов 1904-1905 гг., был в числе авторов проекта Основ-
ного закона Российской империи. Публиковался в важнейших либераль-
ных изданиях «Великие реформы 1850-х годов в прошлом и настоящем»,
«Конституционное право», «Судебная реформа», «Мелкая земская единица»,
«Политический строй современных государств», которыми закладывались
теоретические основы русского либерализма и конституционализма. Гес-
сен — один из создателей кадетской партии, член ЦК кадетов (1906). Участ-
вовал в создании (совместно с И. В. Гессеном) журнала «Право». Первый
номер одноименной газеты «Право» вышел 8 ноября 1898 г. и открывался
его программной статьей. Один из редакторов и издателей либерального
правового журнала «Вестник права», автор статей в газете «Речь».
Был избран депутатом П-й Государственной Думы, председатель комис-
сий: редакционной, об отмене военно-полевых судов, по местному управ-
лению и самоуправлению, а также член комиссии о неприкосновенно-
сти личности. Выступал по законопроекту «Об отмене военно-полевых
судов», о Наказе, об амнистии, с докладами об отмене смертной казни,
о неприкосновенности личности.
После Февральской революции 1917 г. Гессен вошел в состав Особого со-
вещания для подготовки проекта положения о выборах в Учредительное
собрание, был назначен сенатором. Член Предпарламента — Временно-
го совета Российской республики от кадетской партии. После октября
1917 г. был постепенно уволен из всех учебных заведений Петрограда,
уехал преподавать в Иваново-Вознесенск, где и умер.
Теоретический вклад Гессена прослеживается в философии права, теории
правового государства и прав личности, русском конституционном (госу-
дарственном) праве, административном праве. Его особенно интересовали
вопросы, ставшие актуальными в период конституционной революции на-
чала XX в., — логика правовых изменений, соотношение конституирующей
и конституционной власти, институт исключительного (чрезвычайного)
положения, политические институты в условиях переходных процессов.
Подробнее см.: Медушевский А Н. В. М. Гессен и теория перехода: от автори-
таризма к демократии и от демократии к авторитаризму // Сравнительное
конституционное обозрение. 2006. № 4 (57). С. 176-188.
320Третий компонент системы разделения властей — судебная власть —
в период Ш. Монтескье, и по сути на всем протяжении XIX в. не могла
340
претендовать на равный независимый статус по сравнению с двумя дру-
гими — законодательной и исполнительной. Идея независимого консти-
туционного правосудия сформировалась в условиях перехода от абсолю-
тизма к конституционной монархии, но не могла получить полноценной
реализации при монархической форме правления. Вопрос о создании
особого института высшего судебного надзора и контроля возник, как
принято считать, в Австрии в связи с необходимостью урегулировать
отношения имперской администрации с администрациями имперских
провинций в период введения Конституции 1848 г. Идея имперского суда
как гаранта прав национальных провинций империи получила разви-
тие в ходе реформ 1867 г. (Конституция 1867 г. и Устав имперского суда
1869 г.) Однако роль Имперского трибунала как федеративного суда была
ограничена узким кругом административных вопросов. Полноценное
развитие конституционного судопроизводства начинается в Европе лишь
с 1919 г., когда, благодаря Г. Кельзену, был создан первый Конституцион-
ный суд Австрийской республики. В настоящее время, особенно после
2-й мировой войны, конституционные суды превратились в большинст-
ве стран в полноценный и равноправный элемент системы разделения
властей, гарантом которой они выступают. С этим связан ряд проблем их
деятельности. Они заключаются, во-первых, в двойственной природе са-
мих органов конституционного правосудия (которые являются одновре-
менно судебными и политическими институтами), во-вторых, в соотно-
шении сдержанности и активности в деятельности судов (выполняют ли
они исключительно функции «негативного законодателя» или выходят за
эти рамки, вступая в конкуренцию с законодательной и исполнительной
властью), в-третьих, в установлении тех параметров, которые оказывают
определяющее влияние на политику права (позицию конституционного
суда при решении острых конституционных вопросов). Подробнее см.:
Медушевский А Я. Сравнительное конституционное право и политиче-
ские институты. М, 2002; он же. Конституционное правосудие как поли-
тический институт в системе разделения властей // Конституционный
суд как гарант разделения властей. М., 2004. С. 227-255.
321 По этому вопросу см..- Кокошкин Ф. Ф. Бюджетный вопрос в государствах
с представительным правлением. Ростов-н/Д., 1905.
322 Понятие «конституционализма» трактуется в современной правовой на-
уке достаточно широко, под ним понимается, во-первых, политическая
система демократического общества с установившимися и развитыми
институтами народного представительства, принципы деятельности ко-
торых закреплены в основном законодательстве, во-вторых, социальное
движение, ставящее своей задачей реализацию принципов конституцио-
нализма там, где его нет, и, в-третьих, философско-правовая доктрина,
Комментарии
341
на базе которой развивается политическая теория либерализма, согласно
которой принципы естественного права, общественного договора и прав
личности, лежащие в основе разумно устроенного общества, должны
быть зафиксированы в письменном документе (конституции), обязатель-
ном для исполнения государством. Если подходить с этими критериями к
российскому конституционализму, то очевидно отсутствие первого при-
знака (он сформировался и длительное время существовал в обществе с
неограниченной самодержавной властью), ограниченность второго (как
социальное движение российский конституционализм был слаб, ибо не
имел опоры в обществе, где отсутствовал развитый средний класс) и явное
преобладание третьего — российский конституционализм аккумулировал
практически всю интеллектуальную элиту страны и в этом смысле был ве-
дущей теоретической силой общества. Положив в основу своей деятельно-
сти социально-философскую парадигму западного либерализма, русские
конституционалисты стремились к ее реализации в гораздо более тради-
ционалистском обществе с авторитарным политическим режимом.
Политический кризис, связанный с роспуском I Думы, продемонстрировал
несовместимость представлений конституционализма и монархической
власти о путях реформирования политической системы. Кризис поста-
вил обе стороны перед выбором, результатом которого стало Выборгское
воззвание. Для понимания позиций сторон и их социологической ин-
терпретации, однако, важно понять мотивацию их поведения, определяв-
шуюся сформировавшимися ценностными ориентациями. Роспуск Думы
воспринимался современниками как столкновение двух политических
культур или мировоззрений, одно из которых (конституционное) ориен-
тировалось на западную теорию, а другое (монархическое) — скорее на
российскую практику и роль государства в ней. В связи с этим центральное
место в либеральной правовой теории занимали вопросы теоретического
анализа российской государственности в условиях перехода от абсолю-
тизма к демократии, вопросы, связанные со стратегией выживания для
самого конституционализма. Вся правовая мысль России искала обосно-
вания конституционализма как единого явления мирового и российско-
го политического процесса. См.: Dictionnaire Constitutionnelle. Paris, 1992;
Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. М., 1999; Ше-
лохаев В. В. Либеральная модель переустройства России. М., 1996; Модели
общественного переустройства России. XX век. М., 2005; Medushevsky A N.
Russian Constitutionalism: Historical and Contemporary Development. London
and New-York, 2006.
323 Великая Хартия вольностей (Magna charta libertatum) — королевская грамота,
обеспечивавшая вольности баронам и всем свободным людям Англии, под-
писанная королем Иоанном Безземельным 15 июня 1215г. Она устанавлива-
ла для церкви свободу выборов на духовные должности, отменяла некоторые
342
злоупотребления феодальным правом, устанавливала, какие подати король
мог требовать своей властью, а на какие ему нужно было согласие собрания
землевладельцев (начало бюджетных прав парламента), заложила основы не-
прикосновенности прав личности (ни один свободный человек не мог быть
арестован, лишен собственности иначе как по суду равных ему), ограничила
размер административных штрафов, установила порядок объезда судей. Для
надзора за соблюдением Хартии назначались 25 баронов, имевших право
вооруженного сопротивления незаконным требованиям короля.
^Кромвель (Cromwel) Оливер (1599-1658) — английский государственный
деятель, лорд-протектор английской республики, происходил из аристо-
кратической протестантской семьи, пуританин, с 1628 г. член парламен-
та, с 1610 г. член Долгого парламента, образовал армию индепендентов
(радикальных пуритан), одержал победу над монархистами в ряде сра-
жений и добился казни короля Карла I (1649). Окончил гражданскую во-
йну победой при Ворчестере (1651), после роспуска Долгого парламента
(20 апреля 1653 г.) — лорд-протектор Англии. В «Инструменте управле-
ния» зафиксированы его основные прерогативы и порядок передачи вла-
сти, поэтому некоторые исследователи определяют данный документ как
первую писаную конституцию.
^Карл II (Carolus II) (1630-1685) — король Англии и Шотландии, сын Кар-
ла I Стюарта. После казни отца принял королевский титул и сражался
с войсками Кромвеля, но потерпел поражение и бежал. 25 мая 1660 г. вы-
садился в Дувре и вступил в Лондон. Его стремление к восстановлению
католицизма и абсолютизма привели к ожесточенной борьбе с парламен-
том, который, после неудачных войн Карла II с Голландией, смог укрепить
права народного представительства.
326Декларация независимости США принята 4 июля 1776 г. 2-м Континен-
тальным конгрессом в период войны за независимость в Северной Аме-
рике 1775-1783 гг. Провозглашала отделение Севере-американских ко-
лоний от метрополии — Великобритании и образование независимого
государства — США. Выразила философские идеи естественного права и
основанные на них права человека.
^Людовик XVIII (Louis XVIII) (1755-1824) — брат казненного во время
Французской революции короля Людовика XVI. После падения Напо-
леона возглавил движение по реставрации монархии. В 1814 г. высадил-
ся в Кале, а затем вступил в Париж. Подписал Конституционную хартию
1814 г., вводившую в стране конституционную монархию с выраженными
прерогативами королевской власти. Данный акт имел важное значение
в истории конституционного права, поскольку стал образцом для после-
дующих октроированных монархических конституций, стремившихся
Комментарии
343
совместить новые демократические парламентские институты британ-
ского типа с сохранением старой монархической легитимности. Подроб-
нее см.: Европейские монархии в прошлом и настоящем. М., 2001.
заактированная (конституция) — синоним понятия «договорная» консти-
туция. Данный тип конституций легитимируется с помощью реального
или подразумеваемого договора (пакта) между членами общества или об-
ществом и государством в отличие от другого типа конституций (октрои-
рованных), которые даруются главой государства (например, монархом).
329Речь идет о создании Третьей республики во Франции (1870-1940). Со-
ревнование двух династий — Орлеанской и Бурбонской — после падения
Второй империи в 1870 г., их неспособность выдвинуть единого кандида-
та на престол имели следствием усиление политической нестабильности.
Ситуация разрешилась установлением Третьей Французской республики.
Первоначально предполагалось ввести модель конституционной монар-
хии по британскому образцу, однако затем восторжествовала республи-
канская форма правления, характеризовавшаяся приоритетом парла-
ментской составляющей. Это привело к формированию особого режима
ассамблеи, отличительной чертой которого стал сильный парламент
(точнее, политические партии) и слабая исполнительная власть. На на-
чальном этапе существования республики тенденция к восстановлению
монархии отчетливо проявилась в поиске лидера, способного установить
режим личной власти. Это нашло выражение в деятельности первого пре-
зидента республики — маршала М. Мак-Магона. В 1873 г. он был избран
президентом республики на 7 лет. Мак-Магон стремился к восстановле-
нию монархии, но после упорной борьбы с палатой депутатов сложил
свои полномочия в 1879 г. Тем не менее, 7-летний президентский мандат
сохранялся и в дальнейшем. Он существовал и в действующей ныне Пятой
республике до 2000 г, когда в результате поправки к конституции был за-
менен 5-летним мандатом. См.:МедушевскийА Н. Конституционные циклы
во Франции и способы их преодоления // Космополис. 2004. № 2.
^Виноградов Павел Гаврилович (1854-1925) — русский историк-
медиевист, создатель научной школы и автор классических трудов по
средневековой истории Англии. Его политические позиции характе-
ризовались выраженным либерализмом. Академик Петербургской Ака-
демии наук с 1914 г.
331 Французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона 1804 г.) вводил ра-
венство всех перед законом, давая подробную характеристику граждан-
ских прав, прав собственности и способов их приобретения и утраты.
Единство мысли отразилось в структуре Кодекса, состоявшего из трех
книг: о лицах, об имуществах и различных видоизменениях собствен-
344
ности, о различных способах, которыми приобретается собственность.
Эта структура, выражавшая единство замысла и концепции гражданского
права, оказала влияние на кодификацию всех стран романского права и
существенно повлияла на кодификационный процесс в России. Централь-
ная идея Кодекса — равенство всех граждан перед законом: «осуществле-
ние гражданских прав не зависит от качества гражданина; это качество
приобретается и сохраняется лишь согласно конституционному закону»
(ст. 7). Данный принцип, вытекавший из революционного переосмысле-
ния права, был положен в основу правового регулирования отношений
гражданского общества, в частности — регулирования института собст-
венности (в том числе на землю), имущественных прав и отношений,
радикального переосмысления институтов брака, семьи, наследования.
Четкость, рационализм и жесткость (прагматизм) подхода характеризу-
ют регламентацию актов гражданского состояния — их разновидностей,
формуляра, способов составления и наказаний за подлог.
Развитие гражданского права Франции революционного периода может
быть представлено схематически в виде параллельного существования
и конфликта двух подходов — философского и юридического. Первый
подход, связанный с идеями Ж.-Ж. Руссо и Г. Мабли, выводил законы из
абстрактных принципов философии естественного права и понимал их
как выражение свободной воли. Единство гражданского права требова-
ло социальной и политической революции: установления равенства всех
перед законом, слияния всех провинций и областей Франции в единое
национальное целое. Учредительное собрание осуществило эту задачу в
принципе уже в 1789 г, тем самым выразив приоритет философского на-
чала над юридическим. Законодательные шаги, предпринятые с 1789 до
1795 г., способствовали революционным преобразованиям традиционно-
го гражданского права по таким направлениям, как отношения собствен-
ности (уничтожение старого, феодального, и создание нового земельного
порядка), права человека и гражданина, нормы о семье и браке, строив-
шиеся исходя из принципов свободы и равенства. Другой, юридический,
подход, теоретически связанный с Ш. Монтескье, получил преобладание
позднее, с 1795 до 1800 г. Синтез этих двух подходов был осуществлен в Ко-
дексе Наполеона 1804 г., давшем юридическое выражение новым философ-
ским принципам и реальности, возникшей в ходе революции. Торжество
римского права (как антитезы феодальному) достигает в нем апогея.
Влияние французского кодекса было очень значительно в мире на протя-
жении всего XIX в. Оно стало моделью для гражданских кодексов Нидер-
ландов (1 октября 1838 г.), Италии (25 июня 1865 г.), Румынии (4 декабря
1864 г.), Португалии (1 июля 18б7 г.) и Испании (1888 г., новая редакция —
24 июля 1889 г., испытавшая влияние также итальянского кодекса), а за
пределами Европы — в Египте (1883 г). Особенно значительным влияние
Комментарии
345
кодекса было в государствах Центральной и Южной Америки и Вест-
Индии, причем его принципы проникли через испанский гражданский
кодекс.
Столетие Кодекса Наполеона, фактически совпавшее с завершением ра-
боты редакционной комиссии по составлению нового Уложения и на-
чалом русской революции, позволило как французским, так и русским
юристам показать историческое значение его принципов для формиро-
вания гражданского общества. В работе французского юриста Р. Салейля
(изданной в России в Сенатской типографии в 1905 г.) эта общая идея
была выражена наиболее четко. Благодаря философским принципам Ко-
декса 1804 г. возникла «такая концепция понятия индивидуальной свобо-
ды, что, какие бы политические и социальные системы ни готовило нам
будущее, в них всегда будет заключаться тот minimum свободы, который
мы считаем неприкосновенным и бесспорным для положения индиви-
да в этом мире, — в них всегда будет сохранена та доля индивидуальной
справедливости, которую человеческий разум и коллективное сознание
должны будут охранять, что бы ни случилось, и которая не должна никог-
да уступать никаким государственным соображениям, никакому высшему
коллективному интересу». В то же время для реализации этих принципов
оказывалась необходимой развитая инфраструктура судебной власти,- но-
тариусы и ходатаи по делам, которые формулируют в юридических ак-
тах неопределенную волю сторон; стряпчие, которые, начиная процесс,
устанавливают правовые пункты, подлежащие рассмотрению суда; надеж-
ный и знающий дело адвокат, сильный своими традициями, гордый своим
красноречием и способный заставить судью исследовать новую концепцию,
магистратура, преданная своей профессии, проникнутая сознанием своих
обязанностей и своего высокого назначения, недоверчивая к чистым аб-
стракциям, всегда заботливая по отношению к потребностям практики и
способная умело примирить свое уважение к тексту закона со своей ро-
лью посредника мевду частными и общественными интересами — вот, по
словам Салейля и его русских единомышленников, «главные составные
части системы» (СалейльР. Французский гражданский кодекс и историче-
ский метод. СПб., 1905. С. 22,18). Для русских юристов Кодекс Наполеона
был привлекателен тем, что, по словам Н. Л. Дювернуа, выражал «истори-
ческие стремления нации к единству и цельности, к сосредоточению всех
политических функций в новообразованных учреждениях, к возможно
полному обоснованию права частного и публичного, к торжеству норм
общих над партикуляризмами, к уравнению всех французов в их граждан-
ской правоспособности» (Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву.
Т. 1. Введение и часть общая. СПб., 1902. С. 141-148). Кодекс Наполеона
стал одним из источников при составлении российского Свода законов, а
также в ходе разработки Проекта нового Гражданского уложения России.
346
Подробнее см.: Французский гражданский кодекс 1804 года. С поздней-
шими изменениями до 1939 г. М., Медушевский А. Н. Проект Граж-
данского уложения Российской империи в сравнительном освещении //
Цивилистические исследования. М., 2005. Вып. 2. С. 148-225.
332Имеется в виду Конституция Германской империи 16 апреля 1871 г. Глав-
ной особенностью этой конституции по сравнению с предшествующими
является ее союзный характер — интеграция в одной политической си-
стеме различных земель ранее независимых государств. Это определило
структуру власти в империи и тенденции ее развития. Конституция вво-
дила дуалистическую форму правления, а потому в центре ее внимания
находился вопрос об отношениях парламента и монарха. Низшая палата
парламента — Рейхстаг, образуемый путем всеобщих выборов, получал
право утверждения бюджета и законодательной инициативы. Верхняя
палата — Бундесрат (Союзный совет), состоявший из представителей со-
юзных государств, имел главным образом функции контроля над нижней
палатой и прохождением законов. Президентство в верхней палате осу-
ществлялось канцлером, назначаемым императором. Данная структура
управления создавала новые предпосылки для укрепления монархиче-
ского начала. Согласно конституции, президентство в союзе германских
государств принадлежало прусскому королю, который одновременно по-
лучал титул германского императора (ст. 11). Этот факт позволил многим
старым немецким юристам (Г. Еллинеку, П. Лабанду, Г. Радбруху) говорить
о двойственной природе власти кайзера, который в одном лице совмеща-
ет президентское и монархическое начала, а на деле выступает как специ-
фический орган государства — вершина всей политической надстройки,
символ нации.
333После смерти патриарха Адриана в 1700 г. патриаршество в России было
прекращено. Местоблюстителем патриаршего престола был назначен ми-
трополит и богослов Стефан Яворский (1658-1722). В 1721 г. Петр Вели-
кий создал Святейший правительствующий Синод, первым президентом
которого был назначен также Яворский, — высшее церковное учрежде-
ние в Российской империи, которое, подобно Сенату, осуществляло кол-
легиальное принятие решений в области церковного управления. В его
компетенцию входили вопросы законодательного, административного и
судебного регулирования церковных дел.
331,Эпоха Нового времени внесла существенные изменения в сознание и,
одновременно, практику государственного управления. В это время,
когда в силу экономических, географических, технических и культур-
ных открытий мир все более становится единой цивилизацией, от-
ставание в темпах развития, рационализации угрожает суверенитету
государства. Организация государственного устройства передовых
Комментарии
347
стран в этих условиях выступает в качестве модели желательного пе-
реустройства. На этой основе возникает необходимость избрать путь
догоняющего развития и модернизации. Все модификации процесса
рационализации — догоняющее развитие, радикальные реформы госу-
дарственного управления и европеизация — впервые нашли свое наи-
более полное выражение в преобразовательной деятельности Петра
Великого, а затем его последователей в России. Сравнительный анализ
показывает, что административные реформы Петра, отвечая объектив-
ным задачам догоняющего развития и модернизации, были первыми
в ряду подобных преобразований Нового времени, обнаружив ряд
устойчивых признаков, которые затем прослеживаются в реформах
абсолютистских и вообще авторитарных режимов в Пруссии, Авст-
рии, Дании, Турции, Египте, Японии и других развивающихся стра-
нах Нового и Новейшего времени. Подробнее см.: Медушевский А. Н.
Утверждение абсолютизма в России. Сравнительное историческое
исследование. М., 1994.
335Имеется в виду выступление «верховников», членов Верховного тай-
ного совета — высшего совещательного учреждения России в 1726—
1730 гг. (в него входило 7-8 человек). Созданный императрицей Ека-
териной I как совещательный орган, Тайный совет фактически решал
важнейшие государственные вопросы. В условиях династического
кризиса 1730 г. «верховники» предприняли попытку ограничения мо-
нархической власти путем введения олигархической системы правле-
ния, представив претендентке на трон «кондиции» — условия, которые
существенно ограничивали ее власть в пользу аристократии. Анна Ио-
анновна, почувствовав поддержку со стороны дворянства, разорвала
кондиции и, вступив на престол, уничтожила Верховный тайный со-
вет, подвергнув репрессиям его членов. Подробнее см.: Конституцион-
ные проекты в России XVIII — начала XX в. М., 2000.
^Павел I (1754-1801) - российский император с 1796 г., сын Петра III
и Екатерины II. Его правление характеризовалось отказом от многих
идей его матери, борьбой с просвещением и европеизацией, введением
военно-полицейского стиля управления, ограничением дворянских при-
вилегий и непредсказуемым стилем руководства. Был убит в результате
дворцового заговора.
wАлександр I (1777-1825) — российский император с 1801 г., старший
сын Павла I. В начале правления стремился осуществить либеральные ре-
формы, разрабатывавшиеся Негласным комитетом и М. М. Сперанским,
однако из-за сопротивления консервативной бюрократии вынужден был
отказаться от них и изменить политический курс. В последующее вре-
мя занимался в основном вопросами внешней политики. После войны
348
1812 г. один из руководителей Венского конгресса и Священного союза.
Конституционные проекты данного времени см. в кн.: Конституционные
проекты в России XVIII — начала XX в. М., 2000.
338Восстание декабристов — попытка революционного военного пере-
ворота, осуществленная либеральными офицерами в декабре 1825 г.
с целью свержения самодержавия и отмены крепостного права. Дви-
жение декабристов было представлено двумя конспиративными орга-
низациями — Северным и Южным обществами во главе с П. И. Пестелем
и Н. М. Муравьевым. Программные и конституционные документы дека-
бристов см. в кн.: Конституционные проекты в России XVIII — начала
XX в. М, 2000.
^Николай I (1796-1855) — российский император с 1825 г, третий сын
Павла I. Сочетал консервативный и авторитарный политический курс с
поиском прагматического решения проблемы крепостного права, создав
для этого ряд комитетов по крестьянскому делу и поддержав разработку
П. Д. Киселевым проектов аграрной реформы.
340Александр III (1845-1894) — российский император с 1881 г, в правление
которого предприняты попытки по восстановлению сословных поряд-
ков, подорванных в правление Александра II. Его курс интерпретировался
в либеральной публицистике как «контрреформы».
^Сперанский Михаил Михайлович (1772-1839) — русский государствен-
ный деятель, граф. С 1808 г. ближайший советник Александра I, автор
плана либеральных преобразований, проекта Гражданского уложения,
инициатор создания Государственного Совета (1810). Подготовленный
Сперанским проект Кодекса гражданского права вызвал критику за
сходство с Кодексом Наполеона и несоответствие российским услови-
ям. Эта оценка получила широкое распространение и была наиболее
четко сформулирована Н. М. Карамзиным: «В самом деле, — писал он, —
издаются две книжки под именем проекта Уложения. Что ж находим?
Перевод Наполеонова Кодекса» (Карамзин Н. М. Записка о Древней
и Новой России в ее политическом и гражданском отношениях. М.,
1991. С. 90). Сперанский, правда, отвергал это обвинение, объявляя его
«ложью или незнанием» того, что «в источнике своем, то есть в рим-
ском праве, все уложения всегда будут сходны» (План государствен-
ного преобразования графа М. М. Сперанского. М., 1905. С. 338-339).
Однако его доводы оказались неубедительными (Середонин С. М. Граф
М. М. Сперанский. Очерк государственной деятельности. СПб., 1909-
С. 173). В 1812-1816 гг. Сперанский находился в ссылке, в 1819-1821 гг.
был генерал-губернатором Сибири. Вернувшись в 1821 г. в Петербург,
он стал членом Государственного Совета и посвятил свою деятель-
Комментарии
349
ность кодификации российского законодательства. С 1826 г. возглав-
лял 2-е отделение собственной его императорского величества канце-
лярии, сыграл решающую роль в кодификации законов и подготовке
«Полного собрания законов» и «Свода законов» Российской империи.
Подробнее о его проектах и идеях см.: Конституционные проекты в
России XVIII — начала XX в. М., 2000.
^Государственный Совет — один из высших государственных институ-
тов Российской империи. Был образован в 1810 г. в рамках реализации
плана государственных преобразований, предложенного М. М. Сперан-
ским. Вершиной реформаторских проектов М. М. Сперанского следует
признать его проект 1809 г. — «Введение к Учреждению государствен-
ных законов». Особенно большое внимание уделено в нем механизму
политической системы. Представляет несомненный интерес идея раз-
личения законодательной, исполнительной и судебной властей, хотя
автор не доводит ее до логического конца — разделения властей в рам-
ках конституционной монархии. Первоначально предполагалось посте-
пенное проведение преобразований в несколько этапов: формирование
Государственного Совета, созыв Государственной Думы, преобразование
Сената и судопроизводства. Однако данный проект не получил реализа-
ции. Был введен лишь один Государственный Совет, но далее реформа
зашла в тупик.
Смысл создания Государственного Совета — рационализация и укрепле-
ние правовых основ монархической системы (которое виделось в разде-
лении указа и закона, а также совершенствовании юридической техники
их разработки и рассмотрения). Согласно «Образованию Государственно-
го Совета» 1810 г., данный институт представлял собой «сословие, в коем
все части управления, в главных их отношениях к законодательству, со-
ображаются, и через него восходят к Верховной императорской власти».
Компетенция Государственного Совета соответственно включала: законо-
дательные дела, высшие административные вопросы, особенно в чрезвы-
чайных случаях, финансовые меры, законодательное регулирование иму-
щественного положения физических и юридических лиц, судебные дела,
но все они обсуждались лишь в том случае, когда подлежали решению
верховной власти (монарха). В случае необходимости допускалось обле-
чение Государственного Совета чрезвычайными полномочиями. Авторы
проектов конституционных и административных реформ XIX в. (особен-
но П. А. Валуев и М. Т. Лорис-Меликова) предлагали расширить прерогати-
вы данного учреждения или его состав. Подробнее см.: Конституционные
проекты в России XVIII — начала XX в. М., 2000.
343Свод законов Российской империи (в 15-ти томах) был создан на осно-
ве Полного собрания законов Российской империи и включал в себя
только нормы действующего права. Он был издан при Манифесте от
350
31 января 1833 г. и вступил в действие с 1 января 1835 г. В полном со-
ставе «Свод» издавался в 1832, 1842 и 1857 гг. После 1857 г. он пере-
стал издаваться в полном составе, публиковались отдельные тома Свода.
5 ноября 1885 г. были приняты (высочайше утвержденным мнением
Государственного Совета) новые правила для руководства Кодификаци-
онного отдела Государственного Совета. Гражданские законы в систе-
ме «Свода» представлены в Хтоме. После 1857 г. он был выпущен от-
дельными изданиями — в 1887 и 1900 гг. 1 часть X тома Свода законов
(включающая нормы гражданского права) разделялась на четыре книги:
«Оправах и обязанностях семейственных» (Кн. I. Ст. 1-382), правила
«О порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще»
(Кн. II. Ст. 383-933); правила «О порядке приобретения и укрепления
прав на имущества в особенности» (Кн. III. Ст. 934-1527), изложение
вопросов «О обязательствах по договорам» (Кн. IV. Ст. 1528-2334). На-
ряду с X томом вопросы гражданского права регулировались в других
частях «Свода», наибольшее значение из которых имели «Особое по-
ложение» IX т. («Положения о сельском состоянии» в издании 1902 г.),
Уставы кредитный, о векселях, торговый, судопроизводства торгового,
консульский, о промышленности (2 ч. XI т.), «Общий устав Российских
железных дорог» (ч. 1. XII т.), Устав гражданского судопроизводства,
Положение о нотариальной части (ч. 1. XVI т.), Законодательство о су-
допроизводстве гражданском, Положение о взыскании гражданском
(ч. 2. XVI т.). Постепенное развитие частного права отражалось в ко-
личественном росте статей и последовательных изданиях «Свода зако-
нов гражданских». Такой экстенсивный путь развития законодательства
приводил к искусственному соединению законодательных положений,
возникших в разное время и отражавших «следы разных эпох и разных
укладов общественной жизни. Подробнее см.: Корево Н. Об изданиях за-
конов Российской империи 1830-1899- Сборник сведений об изданиях
Свода Законов и Продолжений к нему, Полного Собрания законов, Сво-
дов Военных и Морских Постановлений, а также об изданиях местных
законов. СПб., 1900; Богров Н. Л. Краткое пособие к изучению Свода За-
конов гражданских. М., 1908; Руляев А. М. Русское гражданское право.
Обзор действующего законодательства, кассационной практики Прави-
тельствующего Сената и Проекта гражданского Уложения. СПб., 1913-
344Манифест об освобождении крестьян 19 февраля 1861 г. и Высочайше
утвержденное общее положение о крестьянах, вышедших из крепост-
ной зависимости, 19 февраля 1861 г. — основные законодательные акты
крестьянской реформы. Получив личную свободу, крестьяне по усло-
виям реформы получали также землю (усадебную оседлость и полевой
надел на каждую ревизскую душу), за которую должны были выплатить
помещикам выкуп (выкупные платежи). Размер выкупных платежей был
Комментарии
351
поставлен в зависимость от того, какой оброк платили крестьяне по-
мещику до реформы. За размер надела, который можно было выкупать,
принимался тот фактический надел, которым крестьяне пользовались
до реформы, если при этом они были на оброке (а не на барщине). Этот
надел должен был, однако, остаться в пределах тех границ, которые
устанавливались общим «Положением» для данного региона,- не ниже
низшей нормы надела и не выше высшей нормы. Низшая норма состав-
ляла '/з высшей нормы. Внутри этой “вилки” крестьяне и помещик до-
говаривались об условиях конкретно и должны были составить об этих
условиях уставную грамоту.
Выкупом поземельного надела временнообязанные крестьяне превра-
щались в крестьян-собственников. В первые годы после реформы выкуп
наделов осуществлялся активно. В 1862-1871 гг. из 10,5 млн ревизских
душ временнообязанных крестьян более половины (6,5 млн) выкупи-
ли свои наделы. Средства для выкупа земли обеспечило государство.
Были выпущены особые выкупные свидетельства, помещики получали
по ним деньги от казны, а государство, таким образом, выступало га-
рантом своевременного получения ими выкупных сумм. Крестьяне же
были обязаны погашать полученный кредит в рассрочку на 49,5 лет.
Реформа была начата с освобождения помещичьих крестьян, но за-
тем распространена на другие категории зависимого крестьянского
сословия — государственных, дворцовых и удельных крестьян. Основ-
ные положения условий реформы были распространены на удельных
(бывших дворцовых) крестьян (1,5 млн душ) и на государственных
крестьян (10 млн душ). 26 декабря 1881 г. во всех внутренних губер-
ниях был проведен обязательный выкуп. Это означало, что с 1 января
1883 г обязательные отношения крестьян к помещикам прекращались.
Создалось единое состояние крестьян-собственников, однородное по
своему правовому положению. Земля, отведенная в надел крестьянам,
превратилась в их собственность при помощи правительства, предо-
ставившего средства для выкупа.
Для фактического осуществления реформы требовалось согласие между
крестьянами и помещиком об ее условиях, прежде всего о размере на-
дела (в рамках высшей или низшей нормы для региона). Это соглашение
фиксировалось в уставной грамоте, которая должна была быть составлена
в течение года со дня начала реформы. Для разбора споров и разногла-
сий, которые могли возникнуть, устанавливалась должность «мировых
посредников», избираемых из местного дворянства. Мировые посредни-
ки утверждали уставные грамоты. Спорные дела докладывались уездному
мировому съезду — съезду мировых посредников уезда. Руководство кре-
стьянской реформой на местах осуществляли губернские по крестьян-
ским делам присутствия. Они возглавлялись губернаторами.
352
По условиям реформы помещик мог, идя навстречу крестьянам, уступить
им наделы по высшей норме. Но обычно бывало иначе, и оказывалось,
что, по сравнению с тем наделом, которым крестьяне пользовались до
реформы, они получали меньше земли, т. е. они теряли так называемые
«отрезки». Положение не устанавливало, как должны осуществляться эти
«отрезки», и потому у помещика появлялась возможность «отрезать» луч-
шие, или более удобные участки. Иногда получалось так, что «отрезки»
обесценивали остающееся земельное пространство. Проблема отрезков
стала одной из наиболее конфликтных в отношении крестьян с поме-
щиками. Требования возвращения «отрезков» выступают в последующее
время одним из самых настойчивых крестьянских требований в годы
Первой русской революции 1905-1907 гг.
Существо так называемого «аграрного вопроса» и перспективы его реше-
ния интерпретировались политическими партиями России различным
образом. Левые партии видели это решение в безвозмездном отчуждении
земли у владельцев и распределении государственного земельного фонда
в соответствии с единой трудовой нормой (проекты партии социалистов-
революционеров) или передаче ее государству (проекты «социалистиче-
ской национализации» большевиков). Либеральный подход к проблеме
(выраженный в проектах конституционно-демократической партии) со-
стоял в компромиссном решении: перераспределении земельных ресур-
сов государством в пользу крестьян при непременном условии справед-
ливой компенсации имущественных прав землевладельцев. Подробнее
о проектах см.: Медушевский А. Н. Проекты аграрных реформ в России
XVIII — начала XXI в. М., 2005.
М5 Земское положение 1864 г. — основной акт земской реформы Алексан-
дра II. Земские учреждения разделялись на губернские и уездные. В обоих
случаях распорядительными органами являлись земские собрания, ис-
полнительными — земские управы. Земские гласные разделялись на три
группы — дворянскую, недворянскую из лиц, удовлетворяющих тем же
условиям, что и дворянская группа, и крестьянскую. Число гласных дво-
рянской группы обычно равнялось общей численности двух других групп.
Гласные каждой группы избирались соответствующими избирательными
собраниями, причем для крестьянских гласных такими собраниями служи-
ли волостные сходы. Положение 1864 г. устанавливало размеры имущест-
венного ценза (владения землей) для избрания гласных двумя первыми
избирательными собраниями, а также фиксировало другие условия для из-
брания (подданство, 25-летний возраст, принадлежность к мужскому полу
и непорочное поведение). Помимо гласных в состав губернских земских
собраний входили гласные, избиравшиеся в определенном числе уезд-
ными земскими собраниями, представители казенных ведомств, уездные
предводители дворянства или председатели уездных съездов и депутаты от
Комментарии
353
духовенства. В состав уездных земских собраний, помимо гласных, входи-
ли представители казенных ведомств, депутаты от духовного ведомства и
городские головы. Земские управы как исполнительно-распорядительные
учреждения, состояли из членов, избираемых соответствующими земски-
ми собраниями. Как губернские, так и уездные земские собрания имели
ежегодно одну очередную сессию, причем уездные предшествовали гу-
бернским. К сфере компетенции земских учреждений были отнесены во-
просы местного благосостояния, главным образом в хозяйственной сфере.
Земские учреждения находились под контролем правительственных мест-
ных и центральных учреждений. Большинство постановлений земских
собраний требовало утверждения губернатора или министра внутрен-
них дел. В качестве местных органов контроля выступали губернские по
земским делам присутствия, в которые поступали протесты губернатора
на постановления земских собраний. Последним предоставлялось право
обжалования постановлений губернского по земским делам присутствия
в Сенат. В последующее время был введен ряд ограничений компетенции
земских учреждений и ужесточен контроль над ними со стороны местной
администрации. В 1890 г. земские учреждения подверглись существенному
преобразованию с целью укрепления участия в них дворянства и усиления
вмешательства губернской власти в дела земского хозяйства.
^Городское общественное управление осуществлялось в России на осно-
вании законов 1870 и 1892 г. (Городовое положение). Органами этого
управления являлись городские думы и городские управы. Гласные город-
ской думы, число которых варьировалось от 20 до 160 в зависимости от
величины населения города, избирались городскими жителями на осно-
вании имущественного ценза (владения недвижимым имуществом), а так-
же купцами первой гильдии (в столицах) и второй гильдии (в губернских
и уездных городах). В сферу компетенции городских дум входило заведо-
вание городскими сборами, капиталами и имуществами города, попече-
ние о внешнем благоустройстве (мостовые, водоснабжение, освещение,
пожарное дело), о здоровье жителей (больничное дело), о средствах на-
родного образования (школьное дело), о призрении бедных и проч. Думы
имели право издавать обязательные постановления по различным отрас-
лям городского благоустройства. Однако утверждались они губернатором
или градоначальником, которому предоставлялось право протеста про-
тив постановлений дум, вступивших в противоречие с законом или не
соответствующих общей пользе и местным интересам. Органами надзора
и контроля за деятельностью городских дум, кроме губернской власти, яв-
лялись губернские (в Петербурге — Особое) по городским делам присут-
ствия из чиновников разных ведомств, городского головы и одного чле-
на думы. В качестве исполнительного органа городского общественного
управления выступал городской голова и городская управа, состоявшая
354
из 3-6 человек. Они выбирались думой на четырехлетний срок и утверж-
дались министром внутренних дел (голова) и губернатором (члены упра-
вы). В сферу компетенции городской управы входило непосредственное
заведование делами городского хозяйства.
347 Политический курс графа М. Т. Лорис-Меликова (1825-1888), проводивший-
ся в 1880-1881 гг., получил у современников название «диктатуры сердца»,
поскольку включал, с одной стороны, либерализацию режима, с другой —
ужесточение мер в отношении революционных террористов. В 1880 г
Лорис-Меликов был поставлен во главе Верховной распорядительной ко-
миссии, которая получила широкие полномочия как в борьбе с оппозицион-
ным движением, так и в деле подготовки необходимых изменений полити-
ческой системы. Лорис-Меликов работал под непосредственным наблюде-
нием Александра II, который, в частности, поддержал идею о формировании
совещательного органа для подготовки важных законодательных проектов,
получивших у современников не вполне точное название «Конституции
Лорис-Меликова». 17 февраля император утвердил доклад Лорис-Меликова,
содержавший ряд предложений по данному направлению реформ. Речь шла
об учреждении подготовительной комиссии по выработке будущих реформ,
которую предполагалось формировать на смешанной основе: часть лиц —
назначать, а другую часть — формировать из выборных от губерний. Таким
образом, будущая законосовещательная комиссия могла бы иметь отчасти
представительный характер. Впрочем, в докладе специально отмечалось,
что сам порядок выборов и назначений будет определен особо. Предпо-
лагаемое учреждение не имело права законодательной инициативы и по-
лучало исключительно совещательное значение. Законопроекты должны
были вноситься в Государственный совет министрами. При всей своей огра-
ниченности, данная инициатива могла иметь в сложившейся общественно-
политической обстановке не вполне предсказуемые д ля власти последствия.
Поэтому вокруг проекта развернулась острая политическая борьба. Полити-
ческая ситуация в России неожиданно и резко изменилась после убийства
Александра II народовольцами 1 марта 1881 г. Проект, одобренный Алек-
сандром II, был обсужден на заседании Совета министров 8 марта 1881 г. и
вновь поддержан большинством голосов. Однако император Александр III
отказался утвердить его и выступил как активный противник курса реформ.
Лорис-Меликов и другие министры либерального направления вышли в от-
ставку. Проекты Лорис-Меликова см.: Конституционные проекты в России
XVIII — начала XX в. М., 2000.
^Манифест 29 апреля 1881 г. «О призыве всех верных подданных к служе-
нию верою и правдою Его Императорскому Величеству и государству, к
искоренению гнусной крамолы, к утверждению веры и нравственности,
доброму воспитанию детей, к истреблению неправды и хищения, к во-
Комментарии
355
дворению порядка и правды в действии учреждений России» // Полное
собрание законов Российской империи. Собрание 3. Т. 1. № 118. С. 53-54.
Манифест был проникнут консервативными началами и символизировал
отказ от проводившегося ранее курса реформ: он говорил о незыблемо-
сти самодержавного строя и обязанности монарха охранять и утверждать
его «для блага народного от всяких поползновений».
М9Сословное законодательство 1890-х гг. определялось современниками
как «контрреформы», начавшие последовательно осуществляться прави-
тельством после убийства Александра II 1 марта 1881 г. и направленные
на сворачивание Великих реформ его царствования. В 1880-е и 1890-е гг.
последующими законами было введено много ограничений в примене-
нии демократических положений Судебных уставов 1864 г.: сокращена
компетенция суда присяжных, ограничена гласность судопроизводства,
не осуществлена несменяемость, отменена мировая юстиция и др. Наи-
более серьезной ошибкой правительства либералами признавалось уста-
новление административной опеки над крестьянами в результате вве-
дения (Положением от 12 июля 1889 г.) института участковых земских
начальников, которое рассматривалось как существенное отступление от
духа либеральных реформ 60-х годов. Эта реформа признавалась либера-
лами вполне антиземской, поскольку приводила к соединению судебных
и административных функций в одних руках и установлению бюрокра-
тического контроля над институтами самоуправления (земские началь-
ники не избирались земствами, а назначались правительством). Политика
контрреформ Александра III, как считали многие либеральные деятели,
стала основной причиной русских революций и уничтожения формиро-
вавшихся элементов гражданского общества и правового государства в
период установления советской диктатуры.
^Николай II (1868-1918) — российский император (1894-1917), сын
Александра III, начавший свое царствование с отказа представителям ли-
берального земского движения в праве на «конституционные мечтания».
В результате поражения в русско-японской войне 1904-1905 гг. и револю-
ции 1905-1907 гг. был вынужден изменить политический курс — дать со-
гласие на создание Государственной Думы и проведение аграрной рефор-
мы. Свергнут Февральской революцией 1917 г, расстрелян большевиками.
351 Русско-японская война 1904-1905 гг. завершилась поражением России и
заключением при посредничестве США Портсмутского мира, по которому
Порт-Артур, г. Дальний и Квантунская область Маньчжурии (Китай) оста-
вались за Японией на тех же арендных условиях, на каких они были ранее
у России, Японии передавалась также железная дорога от Порт-Артура до
Куанченцзы в Маньчжурии и половина острова Сахалин. Япония приоб-
ретала протекторат над Кореей.
356
352 «Земля и воля» — революционная народническая организация, основан-
ная в Петербурге в 1876 г. Ее программа включала подготовку крестьян-
ской революции, национализацию земли, замену государства федерацией
общин. Занималась революционной пропагандой и организацией массо-
вого движения радикальной молодежи в деревню — «хождения в народ».
Разногласия двух группировок, одна из которых была ориентирована
на деревню, а другая на политическую деятельность, привели к расколу
(1879) на «Народную волю» и «Черный передел».
Витте Сергей Юльевич (1849-1915) — русский государственный деятель,
граф. Председатель Комитета министров с 1903 г. Подписал Портсмут-
ский мир (1905). Автор Манифеста 17 октября 1905 г. В подготовленном
им докладе от 18 октября 1905 г. была предложена концепция развития
курса политических реформ, направленных на стабилизацию положения
в стране путем обеспечения правопорядка, принятия необходимых за-
конодательных и административных нововведений. Необходимым усло-
вием успеха реформ признавалось «однородность состава правительства
и единство преследуемой им цели». Доклад Витте см.: Конституционные
проекты в России XVIII — начала XX в. М., 2000.
354 Имеются в виду Земские соборы — высшие сословно-представительные
учреждения в России середины XVI — конца XVII в. Включали членов
Освященного собора, Боярской Думы, Государева двора, выборных от
провинциального дворянства и городов. На Земские соборы выносились
важнейшие общественные вопросы.
355 Российский парламент — Государственная Дума — прошел ряд этапов в
своем развитии. Первый этап связан со становлением этого института в
условиях перехода от абсолютизма к конституционной монархии в на-
чале XX в. Принятие решения о Государственной Думе явилось результа-
том революционного подъема, представляя собой вынужденную уступку
монархии либеральной оппозиции. Таковы Манифест 17 октября 1905 г.
и законодательные акты, изданные в его развитие в конце 1905 — на-
чале 1906 г.: закон об изменении положения о выборах в Государствен-
ную Думу (от 11 декабря 1905 г.), манифест об изменении Учреждения
Государственного Совета и о пересмотре Учреждения Государственной
Думы (от 20 февраля 1906 г.). Эти законодательные акты заложили пра-
вовую основу деятельности I Государственной Думы. Выраженная в них
концепция отношений представительных учреждений и монарха во
многом соответствовала той, которая лежала в основе монархического
конституционализма ряда западных стран, прежде всего Германии. Две
палаты парламента — Государственная Дума и Государственный Совет —
наделялись равными правами в области законодательства, теоретически
(в случае достижения ими единства) они могли противостоять монарху
Комментарии
357
в вопросах контроля над бюджетом и введения новых законов. Однако
прав изменять основополагающие законы, руководить работой прави-
тельства и использовать армию им не было дано. Поэтому говорить о
введении в России конституционной монархии как законченной фор-
мы правления не вполне правомерно ввиду важных преимуществ, отдан-
ных монархическому началу. В лучшем случае речь могла идти только о
первых элементах дуалистического порядка правления. В этих условиях
стал возможен постепенный процесс ограничения роли Государствен-
ной Думы в политической жизни, продолжавшийся до Февральской ре-
волюции и крушения монархии.
Государственный Совет — высший законосовещательный орган Рос-
сийской империи, созданный царем Александром I по предложению
М. М. Сперанского в 1810 г. Рассматривал внесенные министрами зако-
нопроекты до их утверждения царем, сметы и штаты государственных
учреждений, а также решал административные и судебные дела, превы-
шающие компетенцию других органов власти. Состоял из четырех депар-
таментов канцелярии, во главе которой стоял государственный секретарь.
Внимание к Государственному Совету в русской юридической мысли и, в
частности, в работах А. Д. Градовского и Н. М. Коркунова, было связано
со стремлением более четко разграничить устное и письменное распоря-
жение монарха, указ и закон. Санкция Государственного Совета рассма-
тривалась как определенная формализация процесса принятия законов,
необходимая для установления отличия их от указов и, тем более, устных
распоряжений самодержца. Радикальное изменение статуса Государствен-
ного Совета произошло в период конституционной революции начала
XX в. Манифест 17 октября 1905 г. и законодательные акты, изданные
в его развитие в конце 1905 — начале 1906 года (Манифест об изменении
Учреждения Государственного Совета и о пересмотре Учреждения Госу-
дарственной думы от 20 февраля 1906 г.), превратили данный институт из
законосовещательного в законодательный.
В компетенцию Государственного Совета входило рассмотрение зако-
нопроектов, принятых Государственной Думой, законодательных пред-
положений, инициированных членами Государственного Совета, а так-
же вопросы внутреннего управления, требующие отмены, ограничения,
дополнения или разъяснения прежних законов, вопросы внутренней и
внешней политики в чрезвычайных обстоятельствах, ежегодные сметы
общих государственных приходов и расходов, отчеты Государственного
контроля по исполнению государственной росписи доходов и расходов.
Формирование Государственного Совета изменилось в 1906 г.: половина
членов теперь назначалась императором, другая — избиралась (от пра-
вославного духовенства, дворянства, земств, Академии наук и универ-
ситетов, организаций торговли и промышленности), причем вводилась
358
ротация одной трети состава в течение каждых трех лет. В результате
Государственный Совет стал полупредставительным органом и начал вы-
полнять функции верхней палаты, поскольку обсуждал законопроекты,
рассмотренные Государственной Думой до их утверждения царем. См.:
Медушевский А. Н. Конституционная монархия в России в сравнительно-
историческом освещении // Вопросы истории. 1994. № 8.
356 Вопрос о том, какая политическая система устанавливалась в России Ма-
нифестом 17 октября 1905 г., вызвал дискуссию как у современников, так
и у последующих исследователей. Концепция конституционной монархии
как внутренне противоречивой переходной формы правления определяла
возможные альтернативные пути ее развития. В то же время создавалась
почва для различных интерпретаций данной политической системы. Рас-
сматривавшие данную систему как конституционную подчеркивали, что
сам по себе текст Основных законов 1906 г. не исключал возможности ее
эволюции в направлении парламентаризма, путем повседневной борьбы за
конституционные ограничения «монархического принципа». По их мне-
нию, период с 1906 по 1917 г. демонстрирует тенденцию к развитию кон-
ституционных и парламентских принципов — парламентской культуры,
усиления роли и участия Думы в разработке и принятии законодательных
актов, а главное, лишает монарха возможности вернуться к дореволюцион-
ному положению. Эта эволюция к 1917 г. находилась на своей начальной
стадии, была нестабильна, однако, общий курс прослеживается достаточ-
но определенно, даже вопреки существенным изменениям избирательного
законодательства, создавшего в палатах парламента господство политиче-
ских настроений привилегированных классов. Латентный политический
кризис империи, постепенно возраставший как до, так особенно и во время
Первой мировой войны, подталкивал большинство членов Думы в направ-
лении парламентаризма и либерализма.
Для сторонников данной концепции Россия после принятия Основных
законов 1906 г. стала конституционной, ограниченной, представитель-
ной монархией, хотя и наименее развитой в сравнении с другими кон-
ституционными монархиями Европы. Исходя из этого анализировались
все кризисы в отношениях правительства и Думы, прежде всего роспуск
двух первых Дум и изменение избирательного законодательства. При-
знавалось, что государственный переворот 3 июня 1907 г. означал на-
силие над Основными законами, в то же время указывалось, что в Ма-
нифесте, выпущенном по этому поводу, император не ссылался на свое
право абсолютного властителя, но лишь указывал на свой долг положить
конец нетерпимой ситуации, что манифест не отменил ни одного из Ос-
новных законов, напротив, они были им определенно подтверждены.
В дальнейшем и Дума, и правительство избегали заявлений, позволяющих
рассматривать этот шаг как прецедент. Справедливо, что Основные за-
Комментарии
359
коны часто подвергались нарушениям, содержали различные временные
положения, дух которых был несовместим с конституционализмом, но
сходная ситуация существовала в законодательстве многих других стран
в начале их конституционного развития, особенно в крупных империях
до самого прекращения их существования. Граница между абсолютиз-
мом и конституционным правлением не может, согласно данной точке
зрения, быть проведена по линии полного применения на практике всех
принципов новой системы. Конституционное правление существует уже
тогда, когда создано национальное представительство, облеченное пра-
вом законодательных решений. Это право, дарованное России 17 октября
1905 г, не могло быть отменено правовым путем (что исключалось нали-
чием статей 86 и 87 Основных законов). Согласно данной точке зрения,
отстаивавшейся в литературе М. Шефтелем, неверно интерпретировать
российскую политическую систему думской монархии как псевдокон-
ституционализм или мнимый конституционализм: этот тезис был вы-
двинут крайне правыми и крайне левыми политическими силами для
достижения своих политических целей — восстановления абсолютизма
или его свержения в ходе революции. Изучение российской политиче-
ской системы приводило ряд ученых (Н. И. Лазаревский) к выводу, что
это было начало подлинного конституционализма в России, который
мог утвердиться в случае правильного курса правящих верхов (См., напр.:
Szeftel М. The Russian Constitution of April 23, 1906. Political Institutions of
the Duma Monarchy. Bruxelles, 1976. P. 261-262, 373, 382).
Противники данного подхода указывали на его уязвимость даже с чисто
правовой точки зрения, поскольку он игнорирует существенные особен-
ности российского государственного права в сравнении с правом других
европейских монархий. Достаточно сказать, что сохранение за монар-
хом титула «самодержец» могло быть интерпретируемо в пользу абсолют-
ности его власти. Конструкция системы властей была такова, что давала
монарху исключительные полномочия, и наконец, весь период с 1881 по
1917 г. Россия жила в состоянии чрезвычайного положения, режим кото-
рого стал более жестким после 1907 г. и достиг апогея в годы Первой ми-
ровой войны. С правовой точки зрения это позволяло оставлять без вни-
мания многие положения Основных законов, выводя монархию из сфе-
ры их контроля. Однако главный аргумент в пользу данной точки зрения
имел социологический характер: анализ соотношения правовой нормы
и действительности, природы политического режима и механизма вла-
сти в нем, наконец, поведение бюрократии в ходе острых политических
конфликтов убеждал ее сторонников в мнимо конституционном харак-
тере данной системы. Этот тезис был сформулирован наиболее жестко
радикальными критиками режима (В. И. Ленин). Однако он присутство-
вал и в либеральной политической мысли. Вопреки взглядам некоторых
360
либеральных юристов последующие аналитики (П. Н. Милюков в своих
эмигрантских работах) отмечали, что думская монархия начала XX в. мо-
жет быть с большим основанием интерпретирована как мнимый консти-
туционализм. Это не означает, тем не менее, что путь конституционных
реформ был для нее закрыт.
Таким образом, относительно природы российской государственности
после Манифеста 1905 г. единства мнений нет как у современников, так
и в позднейшей научной литературе. Ряд авторов считает, что она может
рассматриваться как конституционная монархия дуалистического типа
(В. В. Леонтович, М. Шефтель, позднее — Е. Д. Черменский), другие говорят
о псевдоконституционализме и даже лжеконституционализме (особенно
А. Я. Аврех). Проблема дефиниций носит, разумеется, условный характер
и во многом зависит от критериев «конституционности». Тем не менее,
нам кажется более правильным определить этот политический режим
(вслед за М. Вебером) как «мнимый конституционализм». Данное опреде-
ление имеет то преимущество, что дает не только и не столько правовую
интерпретацию политического режима, но и раскрывает реальный меха-
низм власти в нем, который существенно отличался от конституционных
монархий Западной Европы.
Нам представляется, что к выдвинутым ранее публично-правовому и соци-
ологическому параметрам анализа необходимо прибавить третий, функ-
циональный, — рассмотрение данного явления в исторической динамике.
При таком его анализе становится ясно, что мнимый конституционализм
повсюду является нестабильной, внутренне противоречивой системой,
которая может развиваться диаметрально противоположным образом в
зависимости от более общих тенденций социально-политического раз-
вития. Фактически это феномен переходного периода. Теоретически дан-
ная система, представляя собой сочетание конституционной легитима-
ции власти с сохранением ее авторитарной сути, может стать отправной
точкой как конституционного, так и антиконституционного развития.
В России начала XX в. ситуация объективно сложилась в пользу второго
варианта, однако это не исключало другого результата на исходе того же
столетия. См.: Медушевский А. И. Размышления о современном россий-
ском конституционализме. М., 2007.
^Имеется в виду «Третьеиюньский государственный переворот», вырази-
вшийся в издании 3 июня 1907 г. Манифеста о роспуске 11 Государствен-
ной Думы и нового закона о выборах в III Государственную Думу, суще-
ственно изменявшего характер социального представительства в пользу
имущих классов. Либеральные оппоненты режима квалифицировали
эти действия власти как нарушение Манифеста 17 октября 1905 г. и на
этом основании определяли его как переворот. Между тем роспуск Думы
монархом сам по себе не противоречил Основному законодательству
Комментарии
361
страны. Поэтому были возможны различные оценки данного шага с
юридической точки зрения. См.: Манифест 3 июня 1907 г. «О роспуске
Государственной думы, о времени созыва новой Думы и об изменении
порядка выборов в Государственную думу», а также Положение о выбо-
рах в Государственную Думу // Государственная Дума в России в доку-
ментах и материалах. М., 1957.
^ИоаннШ Васильевич (1440-1505) — великий князь московский, сын Ва-
силия II. При нем сложилось территориальное ядро единого Российского
государства, было свергнуто монголо-татарское иго (1480), составлен Су-
дебник 1497 г., принят титул — «царь и великий князь всея Руси».
София Палеалог (?-1503) — племянница последнего византийского им-
ператора Константина XI, жена (с 1472) великого князя московского Ио-
анна III. Данный брак способствовал провозглашению Русского государ-
ства преемником Византии.
36оПри оценке характера политической власти и перспектив ее развития
в России внутри оппозиционного движения в целом и в кадетской партии в
частности не было единства мнений. Принципиальная проблема заключа-
лась в том, можно ли рассматривать политическую систему, сформировав-
шуюся в ходе революции, как аналог западных конституционных монар-
хий или следует определять ее как лжеконституционализм или, согласно
более умеренной формуле, мнимый конституционализм. В соответствии с
этим по-разному решался вопрос об отношении к Думе и правительству,
возможности участия политических партий в его работе. Этот вопрос
разъединял оппозицию даже в условиях политического кризиса — роспус-
ка Думы правительством. Сторонниками первой точки зрения — призна-
ния российской политической системы реально действующим правовым
государством в форме конституционной монархии — выступили многие
видные теоретики русского либерализма. Анализируя Основные законы
23 апреля 1906 г., они раскрывали главным образом правовую сторону
проблемы. Основными источниками «русской конституции» они (в част-
ности, В. М. Гессен) считали прежде всего западноевропейское законода-
тельство — конституции Бельгии, Австрии, Пруссии, а также конституцию
Японии 1889 г. Ее российскими источниками, по их мнению, послужили
конституционный проект Союза освобождения, а также проект С. А. Му-
ромцева — Ф. Ф. Кокошкина (разумеется, в сильно модифицированном
виде), которые в свою очередь испытали определенное влияние западного
(бельгийского) конституционализма и были ориентированы не просто на
конституционную монархию, но включали в себя элементы парламент-
ской монархии и сильно выраженную приверженность к основным сво-
бодам. Можно констатировать также влияние судебной реформы 1864 г.
и Судебных уставов, основанных на независимости суда и содержавших
362
умеренные гарантии личной неприкосновенности. Наконец, существенное
влияние оказали предшествующие российские Основные законы. Уже сам
состав этих источников показывает, что в постреволюционном основном
законодательстве конкурировали две тенденции — за сохранение достиг-
нутых норм конституционного характера и против них, за восстановление
прежних порядков, возможно, в модифицированном виде. Источником
этих консервативных принципов явились Прусская, Австрийская и осо-
бенно Японская конституции, а также Основные законы абсолютистского
периода. Наиболее очевидным проявлением этих двух противоположных
тенденций стала политическая система, созданная в России Манифестом
17 октября 1905 г и Основными законами 27 апреля 1906 г. С одной сто-
роны, она напоминала конституционные монархии Западной Европы и
внешне мало отличалась от них, с другой, имела существенную специфику,
связанную с сохранением в законодательстве известного «монархического
принципа» — специфической германской публично-правовой конструк-
ции для предоставления главе государства особого независимого статуса
над всеми ветвями власти и контроля над армией. В новом российском
законодательстве эта тенденция проступала в сохранении за монархом
титула «самодержец» при устранении синонима «неограниченный», ра-
нее ассоциирующийся с ним. Монархический принцип проявился также
в определении исполнительной власти как высшей государственной адми-
нистрации и включении в ее компетенцию крайне широкого круга вопро-
сов, многие из которых были по существу законодательного характера.
Эта двойственность основного законодательства России вызвала дискус-
сию среди представителей юридической науки того времени, в кото-
рой приняли участие такие ученые, как М. М. Ковалевский, Б. Э. Нольде,
С. А. Котляревский, В. М. Гессен, П. Б. Струве, В. А. Маклаков, П. Н. Милюков,
Ф. Ф. Кокошкин, Н. И. Лазаревский. Обсуждая характер Манифеста 17 октя-
бря 1905 г., Основные законы 1906 г., роспуск правительством первых двух
Дум и радикальные изменения избирательного законодательства, они
очень четко показали непоследовательность конституционных реформ
в России. В то же время, будучи членами политической партии, высту-
павшей за введение конституционного строя в России, они исходили из
определенной политической установки — рассмотрения политической
системы страны в перспективе правового государства. Суть этой полити-
ческой позиции состояла в том, чтобы активно воздействовать на само-
державие, постепенно трансформируя его в конституционную монархию
западного типа. Одним из способов этого давления была правовая оценка
политических заявлений правительства путем их соотнесения со сфор-
мировавшимися правовыми нормами европейских конституционных го-
сударств. В известном смысле они сознательно интерпретировали толь-
ко правовые формулы, не касаясь проблемы механизмов их реализации.
Комментарии
363
См.: Лазаревский Н. И. Лекции по русскому государственному праву. СПб.,
1908.; Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских основных
законов. М., 1912; Нольде Б. Законы Основные //Право. УЦУ, Гессен В. М.
Теория конституционного государства. М., 1914; Szeftel М. The Russian
Constitution of April 23, 1906. Political Institutions of the Duma Monarchy.
Bruxelles, 1976. P. 261-262, 373, 382.
-Яков II (James 11) (1633-1701) — английский король в 1685-1688 гг., из
династии Стюартов. Пытался восстановить абсолютизм и католическую
церковь. Низложен в результате государственного переворота 1688—
1689 гг., известного как «Славная революция».
^Вильгельм III Оранский (Willem, William III, Prince of Orange) (1650-
1702) — король Англии, Шотландии и Ирландии, штатгальтер нидерланд-
ский с 1652 г. В 1677 г. вступил в брак с Марией, дочерью английского
короля Якова II. Последний хотел ввести в Англии католицизм и уничто-
жить права парламента, вследствие чего англичане обратились к Виль-
гельму за помощью. Он высадился в 1688 г. в Англии, после бегства Якова
был избран английским королем и подписал декларацию о правах. Эти
события получили название «Славной революции», заложившей основу
парламентской монархии в Англии.
363Священное писание — название Библии.
^Кальвин (Calvin) Жан (1509-1564) — религиозный и политический
деятель периода Реформации. Основатель, вместе с Цвингли, рефор-
матской церкви. В 1541 г. превратил Женеву в центр реформатского
протестантизма, приказал сжечь ученого-естествоиспытателя М. Сер-
вета и учредил консисторию для соединения духовной и светской
власти. Установленный им политический режим сочетал элементы
теократии (жесткое подчинение гражданской жизни религиозным
предписаниям) и демократии (выборность духовных наставников).
В своих проповедях и религиозных сочинениях отстаивал доктрину
предопределения, ставшую выражением и краеугольным камнем но-
вой протестантской этики.
&Цвингли (Zwingli) Ульрих (1484-1531) — швейцарский реформатор, вме-
сте с Кальвином основатель реформатской церкви, в отличие от Люте-
ра и Кальвина отличался терпимостью и гуманностью, считал Писание
единственным авторитетом в деле веры, отрицал папскую власть. В 1522 г.
провел реформу церкви в Цюрихе, погиб в сражении с католическими
кантонами при Каппеле.
№ Лютер (Luther) Мартин (1483-1546) — германский реформатор. В 1505 г.
вступил в августинский монастырь, в 1507 г. принял священство, с 1508 г.
364
профессор в Виттенберге. 31 октября 1517г. прибил к дверям дворцовой
церкви 95 тезисов против продажи индульгенций Тецелем. В 1520 г. пу-
блично сжег папскую буллу об отлучении, в 1521 г. на Вормском сейме
твердо стоял за свои убеждения против Карла V, по приказу Фридриха
Мудрого был отвезен в Вартбург, где переводил Библию. Осудил крестьян-
скую войну. Написал много религиозных сочинений, заложивших основу
одного из главных христианских вероисповеданий — лютеранства.
367Иоанн Лейденский (Jan van Leiden, Johann von Leiden), Ян Бокелзон (Jan
Beukeiszoon, Bokelson) или Боккольд (1509-1536) — вождь мюнстерских
анабаптистов. Портной в Лейдене. В 1533 г. явился в качестве странствую-
щего пророка в Мюнстер, примкнул к главе нидерландских анабаптистов
Яну Матису, крестился у него и стал одним из его «апостолов», помогал
ему в распространении «Царства Христова» и «Нового Сиона», провозгла-
сил себя апокалиптическим царем Нового Израиля, ввел многоженство и
жил роскошно, осуществлял многочисленные казни. После взятия города
войсками мюнстерского епископа 25 июня 1535 г. был пленен и после
мучительных пыток предан казни.
^Генрих VIII (Henry VIII) (1491-1547) — английский король с 1509 г., из
династии Тюдоров. Осуществлял Реформацию. В 1534 г. провозглашен
главой англиканской церкви. В 1536 и 1539 гг. провел секуляризацию мо-
настырей.
^'Мор (More) Томас (1478-1535) — английский философ, государственный
деятель и писатель, друг Эразма Роттердамского. Канцлер Англии в 1529-
1532 гг. Являясь католиком, отказался дать присягу королю как верховному
главе англиканской церкви, обвинен в государственной измене и казнен.
Канонизирован католической церковью. Автор знаменитой «Утопии».
^Елизавета I (Elizabeth I) Тюдор (1533-1603) — английская королева с
1558 г, дочь Генриха VIII и Анны Болейн. При Елизавете укреплены позиции
абсолютизма, восстановлена англиканская церковь, разгромлена испанская
«Непобедимая армада» (1588), широко велась колонизация Ирландии.
371 Французская конституция VIII года — Конституция, принятая 22 фримера VIII
года (или 13 декабря 1799 г.) после переворота 18 брюмера (ноября) 1799 г,
осуществленного Бонапартом. Конституция имела вполне диктаторский ха-
рактер: исполнительная власть вручалась трем консулам, назначенным на
10 лет с правом переизбрания без ограничений. Фактически вся власть со-
средоточилась в руках первого консула — Бонапарта, причем она оказалась
гораздо больше той власти, которой располагал Людовик XVI по Конститу-
ции 1789-1791 гг Принятие данного акта завершило цикл первой француз-
ской республики и подготовило установление Первой империи Наполеона I.
тВальдек-Руссо (Waldeck-Rousseau) Пьер (1846-1904) — французский
политический деятель, адвокат, с 1879 г. депутат, в 1881-1882 гг. ми-
нистр внутренних дел в кабинете Леона Гамбетты, в 1883-1886 гг. —
Комментарии
365
Жюля Ферри, с 1894 г. сенатор. В 1899—1902 гг. глава кабинета ми-
нистров. Провел закон об ассоциациях (против влияния клерикалов
в деле образования), законодательство о нормировании рабочего дня,
закрыл дело Дрейфуса.
375«Нечаевский процесс» над участниками студенческих волнений 1868—
1869 гг. и членами «Народной расправы» (77 человек) по обвинению в
подготовке заговора с целью свержения существующего строя состоял-
ся 10.07-11.09.1871 г. Четверо обвиняемых были осуждены к различным
срокам каторги, 28 — к тюремному заключению, двое — к ссылке.
Конституция дарованная и конституция завоеванная
Печатается по первому изданию: Кистяковский Б. Конституция дарован-
ная и конституция завоеванная // Полярная Звезда. Журнал, выходящий еже-
недельно под редакцией П. Б. Струве. 1906, № 11 (26 февраля). С. 747-754.
^Гейден Петр Александрович (1840-1907) — географ, земский деятель и
участник земских съездов, один из лидеров партии октябристов (1905) и
партии мирного обновления (1906). С 1895 г. президент Вольного эконо-
мического общества.
375 Ноябрьское совещание земских деятелей — имеется в виду Общеземский
съезд 6-9 ноября 1904 г. На нем обсуждались программные вопросы зем-
ского движения, в частности — проблема «мелкой земской единицы», по-
строенной на бессословной основе как структурной ячейки всей земской
организации, а также поднимался вопрос о создании общеземского цен-
трального органа из выборных представителей земств. Материалы но-
ябрьского совещания опубликованы в кн.: Либеральное движение в Рос-
сии 1902-1905 гг. М., 2001.
376Конституционная Хартия Пруссии от 31 января 1850 г. сыграла принципи-
альную роль в истории монархического конституционализма. Продолжая
линию монархического конституционализма, намеченную во Французской
Хартии 1814 г, данный документ заложил основы ее последующего развития
в единой Германии, оказал большое влияние на конституцию Мейдзи в Япо-
нии (1889 г), был использован при разработке основного законодательства
в Российской империи в 1905-1907 гг и опосредованно повлиял на ана-
логичные законодательные акты в ряде государств Азии Новейшего време-
ни. Это объясняется именно тем, что прусская конституция наиболее емко
сформулировала основную идею мнимого конституционализма — преоб-
ладание монархического принципа над народным представительством и
интерпретировала принцип разделения властей как разделения функций.
3770бщая концепция отношений народного представительства и монар-
хической власти, начавшая реализовываться в России, вполне укладыва-
лась в ту традиционную схему, которая была намечена еще в проектах
так называемого правительственного конституционализма XIX в., суть
которых состояла в дополнении самодержавия совещательными учреж-
366
дениями представительного или квазипредставительного характера.
Такой курс проводился в ряде законов, составленных Министерством
внутренних дел в первой половине 1905 г. в ответ на требования либера-
лов: высочайший Манифест 6 августа 1905 г.; Учреждение Государствен-
ной Думы и Положение о выборах в Государственную Думу. Булыгинская
Дума была задумана исключительно как совещательное учреждение,
стоящее значительно ниже Государственного Совета и правительства.
378Смутное время («Смуга») — период конца XVI — начала XVII в. в России,
отличающийся широким крестьянским движением и внутренней борь-
бой между различными слоями посадских людей, дворянства и боярства,
осложнившейся появлением самозванцев, польской и шведской интер-
венцией. Термин введен русскими писателями XVII в.
379 Первые проекты законов об Учредительном собрании появились еще
в 1905 г. В данной перспективе исключительно интересно обращение к двум
правовым документам, подготовленным (С. А. Муромцевым) к предполагае-
мому созыву Учредительного собрания в 1905 г. Первый из них — «Поло-
жение о выборах в Учредительное собрание народных представителей» —
дает детальную характеристику всей структуры избирательных учреждений
от участковых до городских, областных, губернских и столичных избира-
тельных комиссий, а также процедур их работы. Второй документ — про-
ект «Положения об Учредительном собрании народных представителей
Российской империи для выработки Основного государственного закона».
Данный проект регламентирует состав и порядок избрания Учредительно-
го собрания, порядок его работы, правовой статус депутатов, а также ком-
петенцию данного учреждения по выработке конституции — Основного
закона. Согласно этим проектам, Учредительное собрание избирается всем
населением страны на основе «всеобщего, равного, прямого и закрытого
голосования», само регламентирует структуру, порядок своей деятельности
и избирает председателя, принимая решения большинством голосов. Оно
«не может быть распущено до утверждения и обнародования Основного
государственного закона, в котором должен быть определен срок созыва
установленного названным законом законодательного собрания народных
представителей». Проекты конституции могут быть внесены на рассмо-
трение Учредительного собрания как правительством, так и группой его
членов (в 40 чел.), а после его принятия «представляются председателем
Совета министров на утверждение императора». Таким образом, прово-
дится мысль о конституционной монархии как наиболее реальной форме
правления. Статус депутата — «народного представителя» детально регла-
ментируется по всем линиям возможного давления на него: предусма-
тривается, что он должен быть независим как от исполнительной власти
(не может принимать от нее материальные вознаграждения, звания или
чины и должности за исключением должности министра), так и от из-
бирателей (принцип несвязанности наказами), наконец, обладает правом
депутатской неприкосновенности (не может быть арестован и предан
суду). Вводится фиксированный оклад народного представителя (10 руб.
в сутки), который не может быть произвольно изменен.
Библиография
Кистяковский Б. А. Государственное право (общее и русское). М., 1908.
2. Кистяковский Б. А. Г. Еллинек как мыслитель и человек. М., 1911.
3. Кистяковский Б. А. Право как социальное явление. М., 1911.
4. Кистяковский Б. А. Проблема и задача социально-научного познания.
М, 1912.
5. Кистяковский Б. А. Страницы прошлого. К истории конституционного
движения в России. По поводу книги В. Я. Богучарского — «Из истории
политической борьбы в 70-х — 80-х гг. XIX в. Партия “Народной воли”, ее
происхождение, судьбы и гибель». М., 1912.
6. Кистяковский Б. А. Наши задачи. М., 1913-
7. Кистяковский Б. А. Сущность государственной власти. Ярославль, 1913.
8. Кистяковский Б. А. Кризис юриспруденции и дилетантизм в филосо-
фии. М., 1914.
9- Кистяковский Б. А Социальные науки и право. Очерки по методологии
социальных наук и общей теории права. М., 1916.
10. Кистяковский Б. А. Философия и социология права / Сост. примеч., указ.
В. В. Сапова. СПб., 1998.
Указатель имен
Абеляр П. - ч. 2 - 266
Авалов 3. Д. - ч. 1 - 437
Август Октавиан - ч. 1 — 444, ч. 2 — 83,308
Авенариус Р. - ч. 1 - 227; ч. 2 — 285
Аврех А Я. - ч. 2 - ЗбО
Адриан - ч. 2 - 154,346
Адам (библ.) - ч. 2 - 318
Аксаков К. С. - ч. 1 - 578, 579,654; ч. 2 -
320
Александр I - ч. 2 - 154,157,347,348,357
Александр II - ч. 1 - 580,595; ч. 2 — 156,
157,158,159,160, 229, 230,231,238, 320,
324,348,352,354,355
Александр III - ч. 2 - 155,156,159,160,166,
230, 244,348,354,355
Александр Македонский - ч. 1 — 448; ч. 2 —
86,310
Александр Север - ч. 2 - 296
Алексеев А. С. - ч. 1 - 430,571; ч. 2 - 54,73,
115,306,336
Алмазов Б. Н. - ч. 1 - 578
Альбер М. — ч. 1 - 444; ч. 2 — 82
Альберт Великий - ч. 2 — 266
Альтузий И. - ч. 1 - 415,575; ч. 2 - 299
Анна Иоанновна - ч. 2 — 154, 347
Ансельм Кентерберийский — ч. 2 — 266,
292
Антоний - ч. 2 - 308
Аристотель - ч. 1 -49,61,74, ИЗ, 128,202,
293,400,426,468,520; ч.2 - 8,257,
261,266,280,310,317
Аффольтер А - ч. 1 - 431,432,447; ч. 2 —
74,85
Бабёф Г. — ч. 2 — 314
Баггер X. - ч. 2 - 273
Бакунин М. А. - ч. 1 - 426,528; ч. 2 - 71,
284, 305
Барон М. - ч. 2 - 297
Барт П. - ч. 2 - 35
Беджот (Бэгот, Бэджгот) В. — ч. 1 — 439;
4.2 - 32,79,307
Безелер - ч. 1 - 576
Бергбом - ч. 1 - 264
Белинский В. Г. - ч. 1 — 197; ч. 2 - 280
Бен - ч. 1 - 341
Бенедикт М. - ч. 1 - 273
Бентам И. - ч. 1 - 5
Бергбом К. - ч. 1 - 262,287
Бердяев Н. А - ч. 1 - 13,39.40,41,43,213;
ч. 2 - 258
Беркли Д — ч. 1 — 327; ч. 2 - 295
Берман Г. Дж. — ч. 1 — 5
Бернштейн Э. - ч. 1 - 14,180; ч. 2 - 280
Бетховен Л. Ванн - ч. 1 - 48
Биндер Ю. - ч. 1 - 501,502,507,652
Бирлинг Е.-Р- ч. 1 - 257,258,259,260,261,
262,272,282,355,646; ч. 2 - 287
Бисмарк! - ч. 1 - 129,314
Блан Л. - ч. 1 — 171; ч. 2 - 279
Блунчли (Блюнчли) И. - ч. 2 - 33,40,331
Блэкстон В. - ч. 2 — 108,121.336
Богарне Г. - ч. 2 - 329
Богров Н. Л. - ч. 2 - 350
Богучарский В. Я. - ч. 1 - 28
Боден Ж. - ч. 1 - 427; ч. 2 - 297,305
Болейн А. - ч. 2 - 364
Бонавентура - ч. 2 - 266
Борнгак К. - ч. 1 - 433; ч. 2 - 75,306
Борткевич В. И. - ч. 1 - 123
Брайс Д — 4.2 - 32,135,148,330
Брокгауз — ч. 1 - 125
Бруза - ч. 2 - 150,151,
Бруно Дж. - ч. 1 - 182; ч. 2 - 264,280
Брэдло Ч. - ч. 2 - 146
Бутле - ч. 1 - 446; ч. 2 - 39,85,309
Бужанский О. Е. - ч. 1 - 545
Булгаков С. Н. - ч. 1 - 43,534; ч. 2 - 258
Бурбоны - ч. 2 - 126,127,128,335,343
Буржуа Л. - ч. 1 - 551,ч. 2 - 314
Бутми — ч. 2 - 31
Бюлов О. - ч. 1 - 335,338
В. В. (Воронцов В. П.) - ч. 1 - 72,92,93,96,
97,98,99; ч. 2 - 269
Валуев П. А - ч. 2 - 349
Вальдек-Руссо П. - ч. 2 - 227, 364
Вангеров К.-А — ч. 2 - 297
Василенко Н. П. - ч. 1 - 8
Васильчиков А И. - ч. 1 - 69; ч. 2 - 268
Васьковский Е. В. - ч. 1 - 396
Вебер М. - ч. 1 - 11,12,15,17,18,333,524;
ч. 2 - 295,332,360
Вейзе Й. - ч. 1 - 380,385,386
Веккио дель Г. - ч. 2 - 332
Вельдон - ч. 1 - 126
Вернадский В. И. — ч. 1 — 9
Веселовский - ч. 1 - 71
Указатель имен
369
Вестеркамп - ч. 2 - 110
Вечев Я. — ч. 1 — 22,23
Вильгельм III Оранский - ч. 2 — 211, ЗбЗ
Вильсон В. - ч. 1 - 7,110,111,148,329
Вильямс Р. — ч. 2 — 214
Виндельбанд В. — ч. 1 — 10,11,12,13,117,
129,136,221,232,238,240,253,293,372,
373,380,618,636; ч. 2 - 257,274
Виндшейд Б. — ч. 2 — 297
Виноградов П. Г. - ч. 2 - 146,343
Витте С. Ю. - ч. 2 - 164,356
Вихляев П. - ч. 2 - 21,329
Вокач Н. Н.-ч. 1 - 176,239,425
Вольф М. О. — ч. 1 - 547
Вольф X,- 4.1 - 131,575,4.2 - 319
Вормс А. Э. — ч. I — 358
Вормс Р. -ч.2 - 35,331
Воронцов В. П. см. В. В
Вундт В.-М. - ч. 1 - 54,635; ч. 2 - 27,35,
36,265
Вышеславцев Б. П. — ч. 1 - 626
Галилей Г. — ч. 1 — 161,182,229; ч. 2 — 266
Гальтон — ч. 1 — 126
Гамбетга Л. — ч. 2 — 364
Гамбаров Ю. С. - ч. 1 - 329,331,332,333,
480,616,648; ч. 2 — 294,328
Гапон Г. А. — ч. 1 — 443,444; ч. 2 - 82, 308
Гардинер С - ч. 2 - 31,330
Гартман Э. — ч. 1 - 82; ч. 2 - 270
Гатчек - ч. 2 — 146
Гегель Г - ч. 1 - 139,140,252, 293,349,375,
487,514,517,520,521,522,575,646,649,
650; ч. 2 - 24,40,260,264,270,273,275,
298, 337
Гееф, де - ч. 2 - 35
Гейден П. А. - ч. 2 - 248,249,365
Гекк - ч. 1 - 335
Геккель Э. - ч. 2 — 25,330
Гёльдер Э. — ч. 1 - 501,502,507,653
Гензель П. — ч. 1 — 380, 386
Генрих VIII -4.2-213,215,364
Георг III — ч. 2 — 50,332
Гербарт И.-Ф. — ч. 1 — 576; ч. 2 - 265,280
Гербер К.-Ф. - ч. 1 - 419,434,472,477,549,
ч. 2 - 76,198,301
Герцен А. И. — ч. 1 — 158,578,579,654;
ч. 2 - 284,320
Гессен В. М. - ч. 1 - 21,24,28,293,525; ч. 2 -
114,115,168,170,291,301,302,303,312,
313,324,338,339,361,362,363
Гессен И. В. - ч. 1 - 12; ч. 2 - 339,
Гёте И. В. - ч. 1 - 142,288; ч. 2 - 276
ГйзоФ. -ч. 1 - 171; ч. 2 — 279
Гинцберг В. Я. - ч. 1 - 284
Гирке О. - ч. 1 - 413,415,416,417,629,651;
ч. 2 - 299
Гладстон У. - ч. 2 - 330
Гмелин - ч. 1 - 335
Пгейст Р. - ч. 2 - 31,40,330
Гоббс Т. - ч. 1 - 229,466,518,520,521,570,
575; ч. 2-55,2бЗ, 275, 285,311,314,
317,318
Гобино Ж. де - ч. 1 — 449; ч. 2 — 87, 310
Гольдблат - ч. 1 - 587
Гольмстен А. X. - ч. 1 - 615; ч. 2 — 294,327
Гольст - ч. 1 - 31
Гольцендорф Ф., фон - ч. 1 — 441; ч. 2 - 307
Гоппе И. - ч. 1 - 273
Горенберг М. Б. — ч. 1 — 437
Грановский Т. Н. - ч. 1 - 197; ч. 2 — 280,
282
Градовский А. Д. - ч. 2 - 113,296,337,338,
357
Грассери Р. де ла - ч. 1 - 335
Грееф — ч. 1 — 35
Грибовский В. М. - ч. 1 — 426
Гроций Г. - ч. 1 - 426; ч. 2 - 92,305,319
Грюнгут — ч. 1 — 376
Гуго А. — ч. 2 - 300
Гуляев А. М. — ч. 2 - 350
ГУмплович Л. - ч. 1 - 447,449; ч. 2 - 86,
87, 309
Дайси А. - ч. 1 - 441; ч. 2 — 32,47,48,49,
135,145,146,211,212,215,307
Дан Ф. — ч. 1 - 629
ДанквартГ. -ч. 1 -615
Дарвин Ч. - ч. 1 - 154,157,159,161,426;
ч. 2 - 268,277,278,282,290,330
Дарест Р. - ч. 2 - 119
Декарт Р. - ч. 2 - 266,319
Демокрит - ч. 1 - 61; ч. 2 — 2б7
Демченко Г. В. - ч. 1 - 196
Деникин А. И. - ч. 1 - 9
Дернбург Г. - ч. 2 - 297
Джаншиев Г. А. - ч. 2 - 321,324
Джемс В. - ч. 1 - 36, 37,38; ч. 2 - 258
Диодор - ч. 2 - 274
Дитц - ч. 1 - 17
Драгоманов М. П. - ч. 1 — 13
Дрейфус А. - ч. 2 - 308,365
Дунс Скот И. - ч. 2- 266
Дювернуа Н. Л. - ч. 2 - 345
Дюги Л. - ч. 1 - 429,551; ч. 2 - 34,50,56,73,
111,147,208,306,332
370
ДюрингЕ. -ч. 1 — 448; ч. 2 -86,310
Дюркгейм Э. - ч. 1 - 13; ч. 2 - 35,39,309,
331
Евбулид - ч. 2 — 274
Евклид - ч. 2 — 274
Егоров - ч. 1 - 587
Екатерина I — ч. 2 - 347
Екатерина II Алексеевна - ч. 1 - 71; ч. 2 —
155,268,347
Елизавета I Тюдор - ч. 2 — 215,364
Елизавета Петровна - ч. 1 — 603; ч. 2 — 325
Елистратов А. И. — ч. 1 — 504,505,506, 507,
508,509,510
Еллинек Г.— ч. 1-11,12,13,14,15,16,18,
24,26,239,273, ЗбЗ, 415,416,417,430,
433.434,441,442,477,486,487,488.
489,490,491,492,494,495,498,499,500,
501, 504,505,507,508, 509,510,512,513,
514,516,517,518,524,543,546,549,554,
557,559,617,651,652; ч. 2-8,20,21,
33,40,41,50,51,52,53,55,56,73,76,80,
81,110,145,151,152,201,202,286,298,
301,312,346
Ефрон - ч. 1 — 125
Женни - ч. 1 — 335
Жид Ш.-ч. 1-551
Захариэ Г. А. — ч. 1 - 473; ч. 2 - 127,199
Зейдель М. фон - ч. 1 — 432,433,447; ч. 2 —
75,85,147
Зенон - ч. 2 — 291
Зигварт X. - ч. 1 - 111,220,238,269,270,
614; 4.2 - 27,274
Зиммель Г — ч. 1 - 10,176,239,446,618,
652; 4.2- 39,40,85, 280,289
Зинцгеймер Н. - ч. 1 — 337,340, 349,350
Зомбарт В. - ч. 1 - 46,47,48,49,50,52,54;
ч. 2 - 260
Иаков II - ч. 2 - 211
Иванов Г. А. — ч. 1 - 255, 284
Ивановский В. В. — ч. 1 — 432,447; ч. 2 - 75,
85
Иеринг Р. - ч. 1 - 24,291, 294, 348,474,487,
512,513,582,612,613,617,618,622,629,
655; ч. 2 - 55,199,288,289,291,292,
294,295,297,312
Ильин И. А. - ч. 1 - 176,239,295,298,301,
302,303,304,305,306, 307,308,425,647,
648; ч. 2 - 258,292
Иоанн (Иван) III Васильевич — ч. 2 - 182,361
Иоанн Безземельный - ч. 2 — 209,341
Иоанн Лейденский (Ян Бокельзон, Боккольд) —
4.2-213,364
Йодль Ф. - ч. 1 - 379,386
Кавелин К. Д - ч. 1 - 85, 580, 582,583,584,
654; ч. 2 - 270, 271, 272, 282, 294, 337
Кальвин Ж. - ч. 2 - 213, ЗбЗ
Каминка А. И. - ч. 1 - 12
КантИ. - ч. 1 - 35,64,65, ИЗ, 131,133,139,
146,182,213,214,226,227,231,234,238,
239,247,248,249,253,254,262,293, ЗЮ,
314,368,373, 374,375,378,387,388,479,
575,619,630,645,650; ч. 2 - 37, 257,
258, 264,270,288,298,314
Канторович Г. — ч. 1 - 270,335
Карамзин Н. М. - ч. 2 - 348
Карре де Мальберг Р. - ч. 2 — 298,332
Кареев Н. И. - ч. 1 - 80,81,82,101,102,112,
471,524; ч.2 - 9,35,270
Карл 1 Стюарт — ч. 1 - 451; ч. 2 — 88,89,
209,211,310, 330,342
Карл II -ч. 2 - 123,342
Карл V - ч. 1 — 364
Карлейль Т. - ч. 1 — 380,445,652: ч. 2 - 83,
309
Каролинги - ч. 2 - 78,307
Каталина - ч. 1 - 438; ч. 2 - 78,306
Каутский К. - ч. 1 - 152; ч. 2 — 277
Кельзен Г. - ч. 1 - 12,295,296,297,514,572,
647,654; 4.2 - 294,298,312,316,317,
332,340
КенэФ. - ч. 2 - ЗН
Кеплер И. - ч. 1 - 50; ч. 2 - 262
Киселев П. Д. — ч. 2 — 348
Кистяковский А. Ф. - ч. 1 - 8
Кистяковский Б. А. — ч. 1 - 5,8,9,10,11,12,
13,14,15,16,17,18,19,20,21,22, 23,24,
25.26,27,28,29,30,31,34,176,239,641;
4.2 - 7,21,257, 278,301,303, 304, 322,
329,365,368,375
Клемансо Ж-Б. - ч. 1 - 444; ч. 2 - 83,308
Клеопатра - ч. 2 — 308
Клюбер - ч. 2 - 127
Князьков С. - ч. 2 — 273
Ковалевский К. - ч. 1 - 457,458,616; ч. 2 -
35,94,111,113,217,259,263,288,289,
318,328,331,363
Коген Г. - ч. 1 - 51, 253, 254,293,296, 358,
368, 369,370,371,373,378,379, 380,381,
382,383,384,385,386,503,646,650;
ч. 2 - 263
Указатель имен
371
Кокошкин Ф. Ф. - ч. 1 - 21,434,446; ч. 2 -
286,292,301,340,361,362
Кондорсе М. — ч. 1 — 159; ч. 2 - 278
Констан Б. (Констан де Ребекк А.-Б.) — ч. 2 —
98,99,100,335
Константин XI — ч. 2 — 361
Конт О. - ч. 1 - 50,53,153,249,4б8,469;
ч. 2 - 35,36,263,264
Коперник Н. — ч. 1 — 50,61,218; ч. 2 — 262,
266, 270, 280, 284
Корею Н — ч. 2 - 350
Коркунов Н. М. - ч. 1 - 341,365, Зб7,396,
436,437,438,440,442,485,564,613,652;
ч. 2 - 54,76,77,78,81,263,275,278,
286,292,293,295,296,297,300,305,327,
338, 357
Котляревский С. А. - ч. 1 - 523,525,563,
564, 565, 566,567,654; ч.2-315,316,
324,362,363
Краббе Г.-ч. 1 -431,571,654
Красс - ч. 1 - 438; ч. 2 - 78, 306
Краузе - ч. 1 - 487,514,567; ч. 2 - 314
Криз-ч. 1 - 121,122,123,124,125
Кромвель О. — ч. 2 — 123, ЗЮ, 342
Кропоткин П. А. - ч. 1 - 426; ч. 2 — 71,305
Ксенофан - ч. 2 - 291
Кузнецов К. А. — ч. 1 -363
Кулишер А. М. — ч. 1 — 561
Лабанд П. - ч. 1 - 415,434,473,510,511;
4.2-76,110,145,151,199,301,346
Лавров П. Л. - ч. 1 - 75,134; ч. 2 35, 268,
284, 331
Лавуазье А. Л. — ч. 1 — 47,50; ч. 2 — 261
Лазаревский Н. И. - ч. 2 - 33,114,115,168,
170,324,330,359,362, ЗбЗ
Ламбер — ч. 1 — 335
Ламеттри Ж. де - ч. 1 - 232; ч. 2 - 286
Ланге Ф. А. - ч. 1 - 65,80; ч. 2 - 270,274
Лаплас П. — ч. 1 - 200; ч. 2 - 283
Ласк Э. - ч. 1 - 372; ч. 2 - 332
Лассаль Ф. - ч. 1 - 5бЗ; ч. 2 - 315
Лассон А. - ч. 1 - 433
Лацарус — ч. 1 — 54; ч. 2 — 284
Лебон Г. — ч. 1 — 446; ч. 2 - 85,112,149,309
Лейбниц Г, - ч. 1 -64,129,130,131,132,
133,134,191,643; ч. 2 - 274,319
Ленин В. И. - ч. 1 - 592; ч. 2 - 303.322,
332,359
Ленинг Р. — ч. 1 - 347,351
Ленц Г - ч. 1 - 347
Леонтович В. В. — ч. 2 — 360
Леонтьев К. Н. - ч. 1 - 579; ч. 2 - 320
Лермонтов М. К). — ч. 2 — 268
Лилиенфельд П. - ч. 2 - 259
Линг Э. — ч. 1 -1433; ч. 2 — 75
Лист Ф. — ч. 1 - 13; ч. 2 — 304
Лобачевский Н. И. — ч. 1 — 226; ч. 2 - 284,
285
ЛоккД. — ч. 1 — 575; ч. 2-93,188,263,311,
318
Лольм, де - ч. 2 - 108,121
Ломоносов М. В. — ч. 2 - ЗЮ
Лопатин Л. М. — ч. 1 -343
Лорис-Меликов М. Т. - ч. 1 — 159; ч. 2 — 349,
354
Лотце Г. - ч. 1 - 275,276,614; ч. 2 - 284
Лоу С. - ч. 1 - 439; ч. 2 - 79
Луи Бонапарт - ч. 2 -I 329
Луи Наполеон Бонапарт - см. Наполеон III
Льюис К. - ч. 1 - 441; ч. 2 - 80, 307
Людовик XIV — ч. 2 — 60,332
Людовик XVI — ч. 2 — 104,144,336,342,364
Людовик XVIII - ч. 2 - 126,128,205,248,
335,342
Людовик-Филипп - ч. 2 -128
Лютер М. - ч. 2 - 213,363
Мабли Г. — ч. 2 — 344
Майер Г - ч. 1 - 147; ч. 2 - 199
Майер О. - ч. 2 - НО
Мак-Магон М. — ч. 2 — 343
Макиавелли Н. — ч. 1 — 48; ч. 2 — 261
Маклаков В. А. — ч. 1 — 19; ч. 2 — 362
Мануэль — ч. 2 — 144
Марков В. - ч. 1 - 552
Маркс К. — ч. 1 — 10,46,47,49,50,94,147,
148,151,155,157,171,172,176,177,178;
ч. 2 - 34,35,36,259,260,268,278,280,
289,290,311,322
Мартов К). О. — ч. 1 — 591; ч. 2 — 322
Мартынов Н. С. - ч. 2 - 268
Матис Я. - ч. 2 - 364
Мах Э. - ч. 1 - 143,144,182, 227; ч. 2 - 276,
284
Медичи — ч. 2 — 261
Медушевский А. Н. - ч. 1 — 8,12,30,641;
ч. 2 - 263,266,270,272,275,286, 289,
291,296,298,300,302,313,314,316,317,
321,234,326,332,333,336,339,340,343,
346,347,352,358, ЗбО
Мелисс Самосский — ч. 2 — 291
Менгер А. - ч. 1 - 421,536,537,542,545,546,
549,653; ч.2 - 16,17,19,20,67,303
Меркель А. - ч. 1 - 376, 377,401,426,582;
ч.2-71,297
372
Меровинги — ч. 2 - 78, 279,307
Микеланджело Буонарроти - ч. 1 — 48
Милль Дж. — ч. 1 - 64,65,122,222,223,224,
225,226,227,269,341,479,524,636,645;
4.2- 27,268
Мильтон Д. — ч. 1 — 575; ч. 2 — 215,318
Милюков П. Н. - ч. 1 - 21; ч. 2 — ЗбО, 362
Минин К — ч. 1 - 444; ч. 2 - 83. 308
Митридат — ч. 2 - 306
Михайлов П.Е. - ч. 1 - 284
Михайловский Н. К. - ч. 1 — 58,68,69,70,
71,72,73,74,75,76,77,78,79,80.81,82,
84,85,86,87,88,89,90,91,92,9б, 97,98,
99, ЮО, 101,102,103,104,105,106,107,
108,109,110,112,116,113,127,225,443,
446,580,581,582,583,584,642,652,654;
4.2 - 35,82,85,268,284
Мишель А. — ч. 1 - 484,542
Моль Р. фон — ч. 2 - 8,40,109,127,143, 329
Мольер Ж. — ч. 2 — 274
Моммзен Т. — ч. 1 - 48; ч. 2 - 261
Монтескье Ш. - ч. 1 - 13,49,50,428,559,
630; ч. 2 - 72,93,94,95,98,99,109,111,
ИЗ. 114,115, Пб, 188, 262,296,307,311,
333,339,344
МорТ. — ч. 2-213,364
Муравьев Н. М. - ч. 2 - 348
Муромцев С. А. - ч. 1 - 271,315,328,329,
341.342,347,348,351,362,409,613,
614.615,616,648,655; ч. 2 - 263,286,
288,289,292,293,294,295,297, 301,327,
361,366
Муссолини Б. - ч. 2 - 332
Мюллер О. - ч. 1 - 621
Назимов Н. — ч. 1 - 451
Наполеон 1 Бонапарт - ч. 1 - 444; ч. 2 — 99,
104,126,218,280,308, 326,329,332, 342,
343,344,345,348,364
Наполеон III (Шарль Луи Наполеон Бона-
парт) - ч. 2 - 21,100,130,218,220,221,
226,269, 280,308, 329, ЗЗб
Наторп П. - ч. 1 - 253,370,636,637,638
Нечаев В. М. — ч. 1 - 309; ч. 2 — 182
Нибур Б. — ч. 2 — 282
Николай I — ч. 2 - 155,156,348
Николай II - ч. 2 - 160,166,244, 355
Николай Кузанский - ч. 2 - 264, 280
Ницше Ф. - ч. 1 - 182,518, 520; ч. 2 - 257,
281
Новгородцев П. И. - ч. 1 - 7,9,11,28,192,
193,253,254,255,263,264,282,293,294,
295,363,364,379,388,428,456,478,
483,503,515,516,547,549,588,647,653;
ч. 2 - 55,289,291,294,300,301,313,314
Нольде Б. Э. - ч. 2 - 170,324,362, ЗбЗ
Ньютон И. - ч. 1 - 50,192; ч. 2 - 262,281
Оккам В. - ч. 2 - 266
Олар А. - ч. 2 - 188,293,311
Ориу М. - ч. 1 — 429
Орландо - ч. 2 - 151
Освальд В. - ч. 2 - 25, 330
Орженицкий Р. М. - ч. 1 — 278
Острогорский М. Я. — ч. 1 — 29; ч. 2 - 332
Павел I — ч. 2 - 154,347,348
Павел Ю. - ч. 1 - 347; ч. 2 — 296
Палиенко Н. И. — ч. 1 — 282,284,294,297,
394,418,558
Парето В. - ч. 2 - 332
Парменид - ч. 2 — 291
Пахман С. В. - ч. 1 — 615; ч. 2 — 294, 326,
327
Пестель П. И. — ч. 2 - 348
Петр I Великий — ч. 1 — 85,86; ч. 2 — 154,
272, 274,325,34б, 347
Петр III - ч. 2 - 347
Петражицкий Л. И. — ч. 1 — 7,13, 54,255,
262,263,264,265,266,267,268,269.270.
271, 272, 273, 274,275, 276, 277,278,279,
280.281,282,283,284,285,286,287,288,
289,290,291,292,309,321,355,357,
358, 366,367,386,408,409,410,411,
412,413,437,438,564,616,628,646,647,
651; 4.2 - 265,266,287,291,295,300,
313,327
Петрушевский Д. М. - ч. 1 - 523
Пешехонов А. В. — ч. 1 - 114
Пилоти Р. — ч. 1 - 438,439,440,441,442,
652; 4.2 - 78,79,80,81
Пилсудский Ю. — ч. 2 - 332
Пифагор Самосский — ч. 1 - 191; ч. 2 - 280
Платон - ч. 1 - 61.202,293,200,468,520;
ч. 2 - 8, 266,267
Плеханов Г В. - ч. 1 - 570,585,586,587;
ч. 2 - 322
Пожарский Д. М. - ч. 1 - 444; ч. 2 - 83,309
Покровский И. А. — ч. 1 — 509,543,547, 548,
549,562,568,611,623,629,653
Помпеи - ч. 1 — 444; ч. 2 — 78,83
Помпей Г. - ч. 1 - 438, ч. 2 — 306
Попова О. Н. - ч. 1 — 585
Поппер К. - ч. 2 — 267
Потресов А. Н. (Старовер) - ч. 1 - 585;
4.2-321
Указатель имен
373
Примо де Ривейра М. - ч. 2 - 332
Прудон П.-Ж. - ч. 1 - 426; ч. 2 — 71, 305
Птолемей (астронсм) - ч. 2 - 284
Птолемей (царь) — ч. 2 - 307
Пугачев Е. И. - ч. 2 — 269
Пуфендорф С. - ч. 1 - 575; ч. 2 - 318,319
Пухта Г.-Ф. - ч. 1 - 576; ч. 2 - 153,282,297,
300,319
Пушкин А.С. — ч. 1 — 288
Радбрух Г. - ч. 1 - 572,617,618, 620,621;
ч. 2 — 317,346
Рассел Б. - ч. 2 - 283
Рённе Л. - ч. 1 - 473; ч. 2 — 199
Риккерт Г - ч. 1 - 11.13,117,136,238,240,
253,270, 293, 334,372,373,380,407;
ч. 2 - 275
Робеспьер М. - ч. 2 - 104,336
Рождественский А. А. — ч. 1 — 504,505,506
Розберри А. - ч. 2 - 330
Ролз Дж. - ч. 1 - 5, 262
Руссо Ж-Ж - ч. 1 - 5,13,50,293,428,456,
487,514,575,630; 4.2 - 55,72,111,185,
188,223,224,263,293,296,311,344
Рюмелин - ч. 1 — 262
Сабашниковы М. и С. - ч. 1 - 239
Савальский В. А. - ч. 1 - 253,254,370,379,
386,503,504,626
Савиньи Ф.-К. — ч. 1 - 576; ч. 2 - 152,282,
300,301,312,319
Салазар А. - ч. 2 - 332
Салейль Р. — ч. 2 — 345
Сеньобос- ч. 2 - 31,330
Сервет М. - ч. 2 - ЗбЗ
Сергеевич В. И. — ч. 1 — 616; ч. 2 — 263,
327
Середонин С. М. - ч. 2 - 348
Серторий - ч. 2 - 306
Сигеле С. — ч. 1 - 446; ч. 2 - 85,309
Синайский В. И. - ч. 1 - 290
Сменд Р. - ч. 2 — 332
Соколов К. Н. - ч. 1 - 437
Сократ - ч. 1 - 202,233; ч. 2 - 274,283
Соловьев В. С. - ч. 1 - 7,28,65,197.198,
253,357,358,363,549,550,576,653;
4.2- 258, 271,282,283, 300
Соловьев С. М. - ч. 2 - 283,337
Сорель Ж — ч. 1 - 569,570,654; ч. 2 — 316
Софья (София) Палеолог - ч. 2 — 182, 361
Спартак - ч. 1 - 438; ч. 2 - 78,306
Спекторский Е. В. - ч. 1 - 290,378,379,384,
385,467,551
Спенсер Г. - ч. 1 — 153,161,162,479,480;
ч. 2 - 35,36. 259, 268,277,278,289,290
Сперанский М. М. - ч. 2 - 157,182,326,347,
348,349,357
Спиноза Б,- ч. 1 - 138,139,153,154,155,
229; ч. 2 - 275
Стилпон — ч. 2 - 274
Столыпин П. А. — ч. 2 — 325
Стоянов А. - ч. 1 - 624
Страбон П. - ч. 2 - 306
Струве П. Б. - ч. 1 - 11,12,13,14,15,17,
213.585; ч.2 - 321,323,362,365
Стюарты-4.2 - 209,210,211,215
Сулла - ч. 1 - 438; ч. 2 - 78,306,
Таганцев Н. С. - ч. 2 - 331
Талейран Ш. — ч. 2 - 335
Таль Л. - ч. 1 - 390
Тарановский Ф. В. - ч. 1 - 414
Тард Г. - ч. 1 — 174,176,443,446,652; ч. 2 —
39,82,85, 279,289
Тацит П. — ч. 1 — 48; ч. 2 - 261
Тейфельсдрек (лит.) - ч. 1 - 445; ч. 2 - 83
Темкин Г. (лит.) - ч. 1 - 90
Теннис — ч. 1 — 176
Тертуллиан — ч. 1 — 41; ч. 2 - 258
Тессен-Везерский Ф. — ч. 1 - 441
Тецель - ч. 2 - 364
Тецнер Фр. — ч. 1 - 499
Тибо А. - ч. 1 - 576; ч. 2 - 300, 319
Тидеман — ч. 2 — 148
Тод-ч. 2-31
Толстой Л. Н. - ч. 1 - 27,140, 211,212, 250,
362, 363,425,518, 520; ч. 2 - 70, 275,
276
Томазий X. - ч. 1 — 575; ч. 2 — 319
Тон А. - ч. 1 - 258, 287
Тренделенбург Ф.-А. — ч. 1 — 262,270; ч. 2 —
288
Трибониан — ч. 2 - 297,328
Троцкий Л. Д. - ч. 2 - 332
Трубецкой Е. Н. - ч. 1 - 7,282,379,381,630;
ч. 2 - 252,328
Трубецкой С. Н. - ч. 2 - 291,300,313
Туган-Бурановский Д М. - ч. 2 - 308
Тьерри О. - ч. 1 - 171,449; ч. 2 - 87,279
Тюдоры - ч. 2 - 209, 364
Тюрго А-ч. 1 -159;ч.2 - 277,ЗН
Фатеев А. Н. - ч. 1 - 307,418,457,458,480
Федотов Г. П. - ч. 2 — 258
Фейербах А. - ч. 1 - 272
Фейербах Л. - ч. 1 - 84; ч. 2 - 270
374
Ферри Ж. - ч. 2 — 365
Ферри Э- ч. 2 - 309
Филипп 11 Македонский - ч. 2 - ЗЮ
Фильмер Р. — ч. 2 — 317,318
Фихте И. - ч. 1 - 94,139,520,521,575,630;
ч. 2 - 24,273
Фома Аквинский — ч. 2 — 266
Франк С. Л. - ч. 1 - 446; ч. 2 - 85, 258,333
Фридрих Мудрый — ч. 2 - 364
Фриз - ч. 1 — 576
Фукидид - ч. 1 — 48; ч. 2 - 261
Фукс - ч. 1 -335
Хвостов В. М. - ч. 1 — 284; ч. 2 - 297
Хельчицкий П. — ч. 1 — 425; ч. 2 - 70
Хензель — ч. 1 — 13
Хлебников Н. И. — ч. 1 — 361
Хмельницкий Б. М. — ч. 1 - 444; ч. 2 — 83,
309
Хубер О.-ч. 2-324
Цвингли У. — ч. 2 — 213, ЗбЗ
Цезарь Ю. - ч. 1 - 438,444; ч. 2 - 78,83,
306, 307,308
Циммерман Р. — ч. 1 - 210,613; ч. 2 — 284
Цительман Э. — ч. 1 — 272,614,615,655
Цитович П. П. — ч. 1 — 615
Цицерон - ч. 2 — 306
Цорн - ч. 2 — 152
Цэпфль - ч. 1 — 441; ч. 2 - 80,127
Черменский Е. Д. — ч. 2 - 360
Чернов В. М. — ч. 1 — 508,552; ч. 2 — 314
Чернышевский Н. Г. — ч. 2 - 284
Чичерин Б. Н. - ч. 1 - 27,197,198,363,451,
541,576,630; ч. 2 - 271,281,282,283,
337
Чубинский М. П. — ч. 1 — 632
Чупров А. А. — ч. 1 — И, 118,125
Шаланд Л. - ч. 1 - 24; ч. 2 - 301
Шелохаев В. В. - ч. 2 - 341
Шацилло К. Ф. - ч. 2 - 324
Шекспир В. — ч. 1 — 288,289,
Шеллинг Ф.-В. — ч. 1 — 139,317; ч. 2 - 264,
273,293
Шершеневич Г. Ф. — ч. 1 - 192,193,262,271,
272,287,315, 328,362, 364, 365, Зб7,396,
402,404,405,406,408,410,411,430,432,
517, 525, 538,651; ч. 2 - 289,290,291,
295,300,313
Шефле А. - ч. 2 - 35,259,331
Шефтель М. — ч. 2 - 359,360
Шмидт Р. — ч. 1 — 524
Шмитт К. - ч. 2 - 332
Шпигель Л. — ч. 1 - 335, ЗЗб, 339
Шопенгауер А. - ч. 2 - 270,288
Штаммлер Р. - ч. 1 - 13, 53, 253, 308, 332,
333, 368, 369,370, 371,372,423,482,
618,619,620,621,622,626,627,628,
630,649,650,655; ч. 2 - 41,42,43,264,
265,289
Штамп - ч. 1 - 335
Штейн Л. фон - ч. 1 - 559; ч. 2 - 40,331
Штейнберг И. 3. — ч. 1 - 335
Штейнталь Г. — ч. 1 - 54; ч. 2 — 2б5, 284,
332
Штирнер М. (Шмидт И.-К.) - ч. 1 - 12,425;
ч. 2 - 70,304
ШтрикерС. - ч. 1 - 273
Штурм А. — ч. 1 - 273
Шуппе В. — ч. 1 — 632
Шютценбергер Г. Ф. - ч. 1 - 614
Эвклид - ч. 1 — 226; ч. 2 - 284,285
Эйнштейн А. — ч. 2 - 281
Эйхгорн К. — ч. 2 — 282
Эльцбахер П. — ч. 1 - 425
Энгельс Ф. - ч. 1 - 47,148,151,155,157,
173,421,448; ч. 2 - 34,35,36,67,86,87,
259,260,280
Энсон - ч. 2 - 32,146
Эпикур - ч. 1 — 61; ч. 2 - 2б7
Эразм Роттердамский - ч. 2 — 364
Эригена И. — ч. 2 — 266
Эрлих Е. - ч. 1 - 335,336; ч. 2 - 294,296
Эсмен А. - ч. 1 - 428; ч. 2 - 34,72,112,150,
208,306,332
Юм Д — ч. 1 — 5
Юстиниан I - ч. 1 - 281,307; ч. 2 - 292,
293,297,326,328
Юэль - ч. 1 - 524
Яворский С - ч. 2 - 154, 346
Яков II - ч. 2 - ЗбЗ
Яковенко Б. В. - ч. 1 - 246
Яковлев — ч. 1 — 68.
Содержание
Б. А. КИСТЯКОВСКИЙ. ИЗБРАННОЕ. Часть П
Государственное право (общее и русское)
Лекции Б. А. Кистяковского, читанные в Московском
коммерческом институте в 1908/1909 академическом году..7
Глава I. Различные типы государств и их характеристика..7
Глава II. Методы изучения государства..............24
Глава III. Социология и социальное учение о государстве.34
Глава IV. Задачи и методы науки государственного права.
Господство права как основной принцип организации
конституционного государства.......................41
Глава V. Основные элементы государства.
Определение понятия государства....................59
Глава VI. Сущность государственной власти .........62
Глава VII. Теория разделения властей и ее критика.......92
Глава VIII. Конституционные законы и их значение........118
Глава IX. Переход России к конституционному строю.
Наши новые государственные учреждения и законы о них.
Русские основные государственные законы...........154
Глава X. Значение народного представительства
для осуществления господства права
в современных государствах .......................183
Глава XI. Теория субъективных публичных прав.
Декларации прав человека и гражданина...................190
Глава XII. Публичные права и обязанности русских граждан.. 228
Конституция дарованная
и конституция завоеванная...........................248
КОММЕНТАРИИ.........................................255
Библиография......................................367
Указатель имен....................................368